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道德與法治法律

時間:2023-06-16 16:09:58

開篇:寫作不僅是一種記錄,更是一種創造,它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感,將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇道德與法治法律,希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友,陪伴您不斷探索和進步。

第1篇

關鍵詞:《思想道德修養與法律基礎》 模塊式教學 實施策略

《思想道德與法律基礎》課(以下簡稱“基礎”課)是對高職學生進行思想政治教育、提高綜合素質的重要課程。它綜合運用的基本立場、觀點和方法,以正確的人生觀、價值觀、道德觀和法制觀教育為基本內容,幫助大學生牢固樹立社會主義榮辱觀,為逐漸成長為全面發展的社會主義事業的合格建設者和可靠接班人,打下堅實的思想道德修養和法律修養基礎。

近年來,“基礎”課加大了課程改革力度,重要嘗試之一是運用模塊式教學。它把教學內容劃分成若干模塊,模塊內又分成不同專題,從感受——認知——分析——把握——訓練——實踐等幾個環節來調動學生的主動性和積極性。通過不同的模塊教學解決其思想深處的不同問題;強調在“做中學”,通過不同模塊的實踐,提高其在職業活動中必備的思想政治法律素質和關鍵職業能力;強調學習道德法律知識、掌握實踐技能、樹立正確的生活態度和職業道德修養的三位一體。因此, 運用模塊式教學能有效地化教材體系為教學體系,提高教學針對性和實效性,并進一步提升學生的道德法律素質和職業能力。根據“基礎”課基本要素構建模塊式教學系統是非常有必要的,也是可行的。

一、全面了解相關職業能力要求和學生思想狀況

實施模塊式教學要求對學生進行較為詳細的職業分析、工作分析和專項能力分祈。首先應去產業界進行咨詢,確定構成某職業的各種工作崗位,按復雜程度說明職業范圍內的具體工作;然后說明從事崗位工作所需的綜合能力與相關的專項能力;最后描述每一專項能力的標準,并對每一專項能力所需知識、技能和態度排出順序。其核心是職業能力分析。基于此,“基礎”課實行模塊式教學需要首先做好學生的職業分析和能力分析。在這一點上,可以與專業系部合作,在他們去企業調研的時候一起做好不同工作崗位所需的思想道德修養和政治理論方面的能力要求分析。為此,我們要做好兩種調研,其一是企業相關調研,目的是明確職業能力要求;其二是對學生進行問卷調查,目的是明確學生思想現狀與職業能力相關要求的差距、課程改革的方向。根據我們的調查得知:不同專業崗位能力要求雖然千差萬別,但是在思想道德法律修養和政治理論方面的能力要求大同小異,都是要求職業者具備基本的公民素質、較好的道德修養、正確的社會主義政治態度、必備的法律知識,以及良好的職業道德要求。值得一提的是,不同專業的從業者還應具備對本專業發展所借重的國家政策的正確理解力。另外,所有職業都需要學生具備一些關鍵能力,如信息檢索和分析能力、溝通能力、團隊協作能力、計劃和組織協調能力等。

二、按照職業能力要求,確定教學內容,劃分教學模塊

基于以上分析,在對中央有關思想政治理論課改革的文件精神和教育部統編教材認真研讀的基礎上,結合學生的實際情況,按照職業能力要求、教學大綱、教學目的、要求,對“基礎”課內容進行整合與構建。從加強高職針對性和實效性入手,以加強學生職業道德素質、職業法律意識、社會實踐能力為重點,應確定以下三大模塊十個專題六大實踐主題的教學內容:

第一模塊:思想道德教育(簡稱道德模塊)。

包括理想情操教育、人生價值教育、道德品質教育,主要提供總的思想基礎和理論前提。特別要結合職業理想,重點解決高職學生成長成才的歷史定位和時代方向問題,使高職學生具備初步的自我成長和職業生涯規劃設計能力,提升實踐德行規范的意識和能力。在這一教學模塊中,采取專題式將教學內容整合成七講:

第一講,轉換角色,定位自我,大學新生如何適應新環境。

第二講,承擔人生責任,確立崇高理想信念。

第三講,做忠誠的愛國者。

第四講,樹立正確的人生價值觀。

第五講,養成良好品德。

第六講,樹立正確的戀愛婚姻與家庭觀。

第七講,樹立正確的擇業觀和創業觀

第二模塊:基本法制教育(簡稱法律模塊)。

包括法理、憲法和其他部門法,旨在幫助高職學生知法、用法、守法、護法,提升其法律意識,培養法治“社會人、職業人”的基本素質,初步學會并運用相關法律知識分析和解決現實生活領域法律問題的能力。另外,重點要針對不同專業,結合學生畢業后的實際工作需要,講解不同的相關法律規范。

這一教學模塊,主要包括各專業共同的必講部分第八、九講,選講部分的第十講,一共三講:

第八講,增強法制觀念,樹立法治意識。

第九講,了解基本法律制度,實踐法律規范。

第十講,針對不同專業,重點講解不同的相關法律規范(如:環境法、專利權法、合同法、商法、保險法等)。

第三模塊:實踐教育(簡稱實踐模塊)。

馬克思認為,實踐首先是人的現實的感性活動。實踐模塊教學是實現受教育者社會道德和法律素質的內化和外化相結合的中介,是理論教學與實踐教學在內容上的融匯貫通,時間上的交替進行,使學生在正確認知指導下進行實踐活動,在實踐中提高認識,提高綜合素質。根據現有的客觀條件和高職學院培養的學生實際需要,可以確立以學生成長需要、不同職業道德要求和相關政策理解力為重點,包括職業活動中的道德與法律、兩型社會建設、專業服務社會生活及調研等在內的五大實踐主題。

第一實踐主題:實現角色轉變,規劃學業生涯,重建人生理想。實踐活動方式:參觀校園、座談交流、心理游戲、寫學業規劃書。實踐目的:通過上述活動,幫助學生對高職院校培養目標的理解,學會接納自己和學校的現狀;幫助學生重新定位;制訂具體可行的計劃,實施自我監督,踏實走好入學第一步。

第二實踐主題:“兩型社會”建設及各專業社會發展狀況調查。實踐活動方式:個人或多人合作,了解我國的十二五規劃、相關產業政策,同時在校園周邊及所在城市開展社會調查、宣傳等,為社區、學校、家鄉“兩型社會”建設出謀劃策。實踐目的:幫助學生了解專業發展狀況及前景、培養初步的職業意識;培養學生的政策理解力和創新意識。

第三實踐主題:走出人生觀誤區,樹立正確的人生價值觀。關注與學生利益休戚相關的話題和社會熱點問題,由學生收集多元案例,開展班級大討論。實踐目的:通過各抒己見的討論或辯論,增強學生的是非辨別能力,初步確立正確的人生價值觀,踐行社會主義核心價值體系。

第四實踐主題:與專業相關的法律案例辯論。通過相關法律知識學習,要求學生結合專業實際,搜集相關案例,開展課堂辯論。實踐目的:培養學生的職業法治精神和職業道德素質。

第五實踐主題:假期“三下鄉”、社會服務回家鄉。高職學生多來自農村或城鎮,利用假期回家之際,向家人或鄉鄰宣傳科技、衛生、法律等知識,開展專業社會服務活動,并完成相關調查報告。實踐目的:培養學生社會責任感,鍛煉其運用所學專業知識服務社會、奉獻社會的能力。

三大模塊均包含相應的理論知識和學生學習、生活及思想方面亟待解決的實際問題,將相關的知識整合在一起,徹底打破傳統的章節教學模式,在現有課時條件下,一個模塊一個模塊去學習、實踐,真正讓學生學有所得,學有所用。

三、制訂模塊教學大綱、整合模塊教材

教學模塊和主要教學內容確定之后,就需要寫出新的教學大綱,進行教學設計與開發。設計每個教學模塊的教學目標、內容體系、基本條件、教學方式,開發模塊課程課件和教材。必須要強調的是,“基礎”課要求使用國家統編教材,我們應該對現有教材按照模塊式教學的要求進行整合,化教材體系為教學體系。

四、精心組織教學,實施全過程指導

在模塊式教學中,教師是指導者和組織者,負責按各工作任務提供學習資源,編制模塊學習指南。尤其是實踐模塊的教學,要緊密結合當年國際、國內和行業形勢發展,結合教材內容和學生實際,以培養學生健全人格和提高學生綜合能力為目標,以活動為載體,精心組織教學,不斷增強學生的實踐能力和創新能力。同時要不斷改進教學方法,運用小組工作式、情景模擬式、體驗式、踐行式等方式方法,將課內實踐和校外實踐有機結合。教學過程中,教師要用心組織,嚴密部署,落實每一個教學環節,既放手讓學生去嘗試,又堅持全過程的跟蹤指導,做到既有前期的指導,中期的跟進督促,又有后期的總結。期間還要不斷給學生注入信心,對學生的成就進行評定與鼓勵,努力培養學生的實踐能力。

五、改革評價方式,強化教學效果

考核成績的構成也應該是模塊式構成。具體包括理論知識模塊考核和實踐模塊考核。評價方式進行相應改革,理論考核主要是道德模塊和法律模塊的理論知識考核,主要由期末測驗(開卷或閉卷考試均可)和學生在課程學習過程中的表現(如學習態度、課堂表現、完成作業情況等)組成。這兩個模塊的考核可以占到總評成績的60%。對于實踐模塊的考核,考核內容應該是學生的“知行統一性”,即知識技能、情感態度、行為是否和諧統一;考核方式可以是學生自評、互評和教師評價的結合;重點是提高學生實踐的參與度、實踐效果和平時道德法律遵守情況等在考察評定中的權重,使實踐成績占總成績的40%。

總之,模塊式教學是經過實踐檢驗的、科學有效的教學方法。在“基礎”課中實施“模塊式”教學,重點增加實踐內容,既遵循了職業教育發展的規律,又有利于培養學生的相關職業能力,增強了思想政治理論課的教學實效性和針對性。教師只要對教學內容研究透徹,對學生參與教學過程情況了解清楚,并充分調動學生的積極性,就一定能取得良好的教學效果。

參考文獻

[1]曾 論高等職業教育模塊式教學模式的構建[J].教育與職業,2007,(21)。

[2]王洪生 高等職業教育模塊式教學模式研究[D].南昌:南昌大學,2009。

[3]陳丹《思想道德修養與法律基礎》課模塊式教學的實施方法[J].考試周刊,2009(41)。

第2篇

一、職業學校學生法律素養形成的重要性

我國憲法規定了“依法治國,建設社會主義法治國家”的根本治國方略。依法治國需要樹立全民法制信仰,中職學生是國家未來的建設者,職業學校通過對學生的教育,向社會輸送具有專業知識和勞動技能的社會成員,這不僅要求他們具有專業能力和道德品質,更要求他們具有良好的法律素養,以促使整個社會逐漸形成良好的職業文化、法律文化和法治環境,為建立法治國家奠定堅實的基礎。

職業教育是青少年學生在完成中等教育后接受的一種學校教育。學生在初中和高中階段,由于學校課程設置和學生應對升學壓力,對法律知識的了解和掌握也都局限于課堂,在法律知識學習上投入的時間并不多,更談不上形成法律素養。學生進入職業學校,在完成職業教育后就要走向社會,走上工作崗位成為職業勞動者。在紛繁復雜的社會關系面前,如何運用法律來維護和保障自身權益就變得十分迫切。在法治社會當中,法律是規范人的行為標準,一個職業勞動者不掌握基本法律知識和法律素養就不能做到依法保護自身的權益。例如:學生畢業后參加工作,在工作崗位上有依法享有職業衛生保護的權利。如享受健康培訓權――依法獲得職業衛生教育、培訓權;享受拒絕違章作業權――有權拒絕違章指揮和強令進行沒有職業病防護措施的作業;享受工傷社會保險權、賠償權――對職業危害造成的健康損害有依法要求賠償的權利等。當勞動者發現自己的職業衛生保護權利受到侵害,應當拿起法律武器,保障自己的合法權益。而這些權利保護意識的建立最直接來源于在職業學校的法制教育。如果學生在校期間對《職業病防治法》學習過,從業后就會主動關切自身的職業衛生保護權利,而不是被侵權后再被動尋求法律救濟。另一方面,中職學生畢業后的年齡較小,有些學生甚至未達到18周歲,具備基本的依法違權意識和法律素養就顯得十分重要了。因此,在職業教育階段加強相關法制教育,培養學生的法律素養,對學生的健康成長和順利融入社會都具有重要意義。

二、職業學校學生法律素養形成的迫切性

2002年《國務院關于大力推進職業教育改革與發展的決定》公布后,大力發展職業教育逐步成為社會共識,職業教育規模進一步擴大,中職學生招得越來越多,可是學生的素質卻存在很大差異。中等職業教育學校的生源素質相對于高中學生普遍低一些,學生文化課成績差,學習熱情不高,甚至有不良的行為習慣。有些學生的紀律觀念差,存在違紀、甚至違法犯罪的行為,中職校園發生的違法犯罪行為也屢見不鮮。通過成因分析我們發現,部分學生由于自身原因以及家庭教育、學校教育、社會環境的一些不良因素影響,法律素養較差,對社會、生活的認識比較消極。有些學生違法犯罪的成因來源于社會環境的影響,部分學生由于價值觀錯位,社會上不良風氣以及腐朽思想的影響,形成了享樂主義的人生觀,為了達到享樂的目的,不惜以身試法。例如,對多起學生的盜竊行為分析發現,除了少數是因為經濟窘迫所致外,絕大多數是因為虛榮心過強,受社會不良風氣的影響,盲目攀比、跟風、貪圖享樂造成的。另一方面,中職學生多處于青春發育期,心智都不太成熟,容易沖動,有些學生在內處環境的刺激下,容易產生怨恨、惱怒、激憤情緒,自身不能有效管控容易引起生物性、本能性的沖動,繼而引發故意傷害等暴力性違法犯罪行為。如果進入職業學校之后得不到正確引導,很容易產生極端的心理,個別學生甚至產生違法行為,甚至走上了違法犯罪的道路。

所以職業學校的法制教育越發顯得十分緊迫,而單純依靠法律課上的簡單說教是不能有效改變現狀的,必須通過對法律知識的認知,培養學生形成自主的法律意識、法律觀念和法律信仰,進而培養起學生良好的法律素養,才能從根本上改變學生的思想狀態,有效地預防和制止違法犯罪行為的發生。

三、培養職業學校學生法律素養的目的

職業學校應當將“傳授法律知識,培養學生的法律意識,使學生理解并接受權利義務原則和法律面前人人平等、依法辦事等基本的法治觀念,使法律成為指導自己辨別是非,確定自身行為規范的重要依據”為目的,并通過法制教育,使廣大中職學生成為具有現代法治觀念的合格公民。

四、培養職業學校學生法律素養的方法

中等職業學校要通過確立明確的培養目標、合理設置課程體系、更新整合教學內容、適度改革教學方法和營造校園法律文化氛圍來加強中等職業學校學生法律素養教育。

(一)確立中職學校法制教育的中心命題――培養學生的法律素養

法律素養是指一個人認識和運用法律的能力。它包含三層含義:一是法律知識,即知道法律相關的規定;二是法律意識、法律觀念,即對法律尊崇、敬畏、有守法意識,遇事首先想到法律,能履行法律的判決;三是法律信仰,即個人內心對于法律應當被全社會尊為至上行為規則的確信。學校在制訂法制教學大綱和安排教學內容的過程中要以培養學生法律素養的三個層次為參照,形成科學有效,循序漸進的培養體系和方法。對于法律知識層面,要將與思想道德修養與法律基礎最相關的憲法、民法、刑法、行政法、經濟法、訴訟法等內容作為所有專業學生學習的基本內容。而就具體的某個專業而言又要富于針對性,例如,對于會計專業,會計法、稅法、證券法、銀行法、票據法、合同法等專業指向性很強的部門法就應該成為該專業法律學習的重點。對于法律意識、法律觀念層面,因其是?人類在法律方面的實踐活動的精神成果,包含著人類在認識法律現象方面的世界觀、方法論、觀念模式、思想情感等,所以它不是自發形成的,是人們在社會生活中學習和自覺培養的結果,也是法律文化傳統潛移默化的影響的結果。所以就要求學校要通過積極開展多種形式的教學活動,探索多種教育途徑,建設專業素質的教師隊伍,并依照“依法治校”的原則,在開展各項工作與活動中依法進行,遵守法律,維護法律的尊嚴,營造良好的法制教育環境,使學生在學校日常學習和生活中,潛移默化地接受法制教育與法律熏陶,進而培養起法律意識和法律觀念。在法律信仰層面,學校教育要增強學生的權利意識,重視學生作為社會主體的自我意識和成為一名職業者的職業意識。當自身的合法權益受到不法侵害時首先想到的是要用法律來維護。同時學校在綜合各種教育資源的過程中要向學生滲透法律被全社會尊為至上的行為規則的思想,使學生成為社會主義法治的忠實崇尚者、自覺遵守者、堅定捍衛者。

(二)綜合運用中等職業學校法制教育資源,提高法制教育的針對性和實效性

一是整合學校法制教育課程和活動,將法制教育納入學校總體教學當中。加強法制教育工作力量,學校主要領導要負責學校法制教育,要有專職校領導主抓學校法制建設和學生法制教育。要加強對校長和教師的法制教育培訓,完善兼職法制副校長制度。改進“職業道德與法律基礎”課程教學,教師應該把法制教育融人到學生的整個學業的指導中,貫穿于整個培養過程。及時修訂課程教學大綱,頒布課程標準,優化教學內容,推進教材建設,加大有關職業維權和自我保護方面的內容。學校以法律進校園為契機,把普法教育作為職業教育的重點內容,做到教材、課時、師資、經費、考試全覆蓋。

二是要豐富法制教育形式。學校在學生之間、教師職工之間建立糾紛化解調解機制,通過學法用法,在全校師生中形成牢固樹立辦事依法、遇事找法、解決問題用法、化解矛盾靠法的理念。各班級可設立專門的法治委員,在班級管理過程中建立“依法治班”的管理模式。引導學生參與學校管理和社會公共事務,不擠占、減少法制教育課時和法制教育活動時間。加強網絡等新媒體的應用。充分運用傳統媒體和互聯網、手機等新媒介,提升學生參與法制教育的積極性。推進遠程法制教育。

三是健全學校、家庭、社會三位一體的法制教育機制。暢通家校溝通渠道,推進學校法制教育校外實踐基地建設。充分利用全國法制宣傳日、禁毒日等時間節點集中開展相關的法制宣傳教育主題活動。定期組織學生到當地的法律教育警示基地參觀學習。會同學生實習單位有針對性地做好實習學生的法制教育,增強學生維護自身合法權益的意識。

第3篇

一、序

自那次法律改革以降,整整一個世紀的光陰已然逝去,二十一世紀的今天,中國人正懷著無限熱情呼喚著民法典的誕生。

回顧中國歷史,最初的法律移植乃出于民族強大的希冀。這一移植西法的過程至今已經歷了百余年的風雨滄桑。由西而來的近代法律,起初出于被迫,今天在現代化的引誘下變為自愿。在全球現代化甚囂塵上的今天,無論我們給出什么樣的理由來解釋中國人對民法典的想象與渴望,其本質處仍然沒有逃離現代化編織的普遍主義的功利羅網。無論如何,我們是已經處于現代化的進程中了,中國人需要一部民法典,這已是一個不爭的事實!

中國的私法建設,無疑是一項極為艱巨的事業。合同法已經出臺,物權法初稿也已擬定,民法的法典化似已露出一線曙光。然而,一個不容回避的問題是,要成就一部中國人自己的民法典,有賴于我們透徹領悟民法典的價值意義和形式意義,有賴于我們對民法的原則、概念、結構體系及相應理論的把握,有賴于繁榮而成熟的學理背景。只有當我們對上述諸問題有了深徹的理解與把握,一部富于生命力的民法典才成為可能。盡管近二十年的學術努力使我們對概念法學有了一定的認識,可是,我仍然認為我們尚未摸透概念法學的深奧學理,其精神更未被我們充分理解。

筆者躬逢民法法典化之盛事,在這里想以旁觀者的心情對法典化過程中的一些問題提出一二試探性的想法,以就教于學界同仁。

二、中國人何以需要民法典

李靜冰和姚新華先生在《民法法系的演變及形成》的譯后序里深情地寫道:“民法典是民法法系傳統的結晶……民法法系的形成過程,也是法律理性化的過程。理性化的結果使傳統民法具備兩種理性品格:一謂形式理性;二謂價值理性,即對人的終極關懷”。[1]在這里,我無意對二位譯者寄予民法如此高渺的希望作出評價,只想說民法作為塑造人的此岸生活的根本法,如果說它有價值理性的話,那這一價值理性體現在,民法肯認人的現世欲望,并提供滿足工具(縱使它在一定度上希望人于追求物質功利的同時,獲得道德上的提升),從而給個體創造一種最基本的生活條件。而民法的形式理性則提升了民法應付社會生活的能力。西方的民法實踐經驗已告訴了我們,民法的形式理性和價值理性使民法獲得了經久的生命力,或許今天的中國人完全可以從中深切地領悟出民法典對我們的深遠意義來,我們需要民法典的價值基礎也就在這里。故而,關于中國人何以需要民法典,作者便從它所具有的價值理性和形式理性展開討論。

(一)民法典的價值理性

1.市民社會之成就——民法典的社會理想

我妻榮認為:“如果從嚴密的邏輯學角度講,既然法律應該規范社會生活,那么就必須要預先確定通過這種規范所要實現的理想。而法律所要實現的理想,如果沒有一個預先確定的人類生活的最高理念,又是不可想象的。因此,法律中的理想探究,其實就是法律生活的趨勢、目的、意義是什么這一問題的探究”。[2]故而制定中國的民法典,對于我們而言必須首先回答的問題是:中國人為什么需要民法典,民法典對我們有何意義以及中國人對民法典到底寄予或應該寄予一種什么樣的期望?

回首世界各國民法實踐的歷史,我們不難發現,大陸法民法典的成就均有著各自的政治和社會背景,負載著不同的理想和目標。法國民法典的誕生浸在這樣的意識形態背景之下:經由自然法思想的影響,個人主義與自由主義思潮早已彌漫法國社會,民法的法典化旨在踐行一個自由、平等、博愛的自然法理想,希冀以私的所有權、契約自由和自己責任為核心完成一個大寫的“人”字。起草委員會主席包塔利斯這樣說道:“我們發展了普遍適用的自然法原則”。[3]法國民法典,與它的自由主義和個人主義相適應,致力于樹立這樣一種原則,所有人對所有權的行使不受來自任何方面的限制,不受其他人所有權的限制,甚至也不受國家的限制。[4]“依法締結的契約,在當事人之間有相當于法律的效力”。契約在當事人之間有相當于法律效力的觀念賦予了當事人的意思以至上的效力,將契約效力提升至法律的地位,從而使主體感受到了作人的力量。而過錯責任原則使個人行動自由便成為可能。無論是私的所有權、契約自由,還是過錯責任,都可以在古老的自然法那里找到依據,[5]可見,法國民法典的誕生完全出于法蘭西民族對自然法理念的向往與渴望,以實踐一個民族自由、平等、博愛的社會理想。

然而德國民法典的制定則是另外一番情形。1814年德國自然法學派的代表蒂保特在反擊拿破侖侵略的的鼓舞下,提出整個德國應編纂一部統一的民法典。歷史法學派的代表薩維尼的反對減弱了法典編纂的勢頭,同時也由于當時的德意志民族統一的愿望過分強烈,編纂一部統一的民法典的理想被淹沒在政治統一的渴望里,德國未能及時實現私法的法典一元化。第二帝國的締造終于使德意志人有條件去實現統一法典的夢想了。同時,由于統一的民族國家的締造需要強有力的集中的國家權力,因此在德意志歷史上,絕對主義一直出于社會生活的中心,民主、自由的近代化國家便成了遙遠的夢想。故而1896年德國民法典誕生于德國國家主義支配社會生活的時代,是各種因素較量的結果,目標在于鞏固民族統一的成就和實現一個私的自治的社會理想。

大陸法系其他各國當初均抱持著各自的理想加入了該法系,是主動參照法國法和德國法的結果,希望將自己置于更為廣闊的世界背景中。

而自清末以降,中國放棄自己獨特的古老的規范體系而移植西法完全是出于被迫,是在毫無準備的情況下,極不情愿地被納入世界歷史的軌道中去的,故而我們可以每每發現這一移植過程的沉重與無奈。在全球現代化的今天,我們已變得自覺自愿。然而,21世紀的中國人到底應該對民法寄托一種什么樣的希望呢?

中國幾千年的歷史傳統告訴我們,中國是一個缺乏私法傳統,進而缺乏權利觀念的宗法社會。在這種社會中成長起來的中華文化,與孕育了羅馬法私法同時又深受其影響的西方文化的私法文化相比,儼然是一種禮法文化;在這種禮法文化里,“民法”或者說“私法”自始便無由產生。[6]在古羅馬,由于家國分離,家是私人單位,不負擔行政、司法等公的職能,故不觸及公法。著名的羅馬私法即是在此過程中孕育并發達起來。而在中國古代,由于家與國的合一,家擔負著公的職能,當然就不能成為一個純私人單位,這注定了不能有私人生活領域的存在,私法的獨立存在和發達當然也就無從談起。在那樣的社會里,整個社會生活秩序靠的是一種等級森嚴的禮來維系。禮是個人的,亦是家國的,其中注如了諸多的道德內容,禮成為個人修身養性的功夫,適用于所有人;同時也是政治綱領。[7]禮不僅是政制綱領,同時也是一種日常生活規范,它對國家和社會的方方面面發揮著規范功能。如此背景下,法律,包括私法實在無生長的空間。禮與刑相結合,成為禮法。這種禮法文化深刻而持久地影響著中國人的心態、行為、價值取向和政制安排,塑造了中國文化的基本品格。

家國不分是傳統中國社會結構的基本格局,這種基本的社會結構使公私混淆。在公的利益絕對高于私人利益的背景下,市民社會無法健康地發育與成長,這剝奪了私法文化生長的土壤,私人利益始終無法獲得其正當性。加之,傳統的倫理社會為實現無私的理想,對個人反復實行去私欲的宣傳、灌輸、教化、勸戒乃至刑罰。[8]結果,私固然未能干凈地去除,但對權利觀念生長的妨礙卻是深重的。權利觀念無由生長,這是國家社會衰微,國民不振的根本緣由。

19世紀末葉在西方工業文明的碾扎和擠壓下,中國人開始領受到西方私法文化所釋放出來的巨大的物質力量,此時中國古代法的命運開始發生根本性的轉變,它已不再能把握自己的命運了。于是,開始移植西方法律制度,以拯救泱泱中華。光緒28年,清廷委托沈家本、伍廷方二人為法律大臣修訂大清律法,制定了大清民律,希望用西方的“器”或“用”去護衛中國的“道”或“體”。結果,未及挽救清王朝的覆亡命運。我們現在已無法、也無力去追溯一百多年前那次法律改革運動的曲折故事,亦無暇去哀慟其所經受的屈辱滄桑。如果說百年前的西法移植是為了挽救中華于覆亡,那么21世紀的今天我們則有著不同的社會理想。

一如我在前面所指出的那樣,世界各國制定民法典均有著自己的理想和目標,不管我們是否承認中國民法的法典化也出自相同的理由,我們確實寄予了民法典諸多的理想和渴望。今天,在傳統的家國觀念依然未獲根本性的轉變的情形下,我們所面臨的首要問題是如何用私法的權利觀念去革新固有的國家觀念,擺正公權與私權、國家和人民、政府與社會、政治與經濟等重大關系……并進而提倡所謂私權神圣,即個人權利不可侵犯,非有重大理由不可限制或剝奪。在私法領域實行意思自治原則。[9]經由此,來標明市民社會與政治國家的兩立,進而明確政治權力的運作范圍和主旨在于確保市民社會的自治,從而給個人的發展提供廣闊的空間。

伽達默爾說:“追問正當性、追問真正的國家,這些都似乎是人的此在所具有的本質需要。”[10]也許,我們已最大限度地領受了國家對私人生活的“過分關懷”,痛感自己生活的長期的無權狀態,也許我們實在是飽嘗了人格任意受踐踏的屈辱,所以今天的中國人才會如此強烈地希冀用私法去促進國家觀念的變革,才會如此過高地寄望民法。我們對民法能有如此多的寄望么?民法能否不辜負我們的期待么?我想無論世界各國當初是為了何種目的而制定民法典,但民法對個體的主要意義還在于對自治生活的塑造。這才是我們需要民法典的合理動機。

2.民法典對生活的塑造

從我們降生的那天起,就開始了我們的生命歷程,我們的生命內容就不斷地在整個過程中展開。在這一進程中,我們有生老病死的體驗,有諸種欲望,痛苦以及焦慮,有對好生活的憧憬、對自由生活的渴望、對財富的希冀和對幸福的追求。那么民法作為以人的關懷為永遠的價值取向的根本法,到底能給我們提供什么樣的希望呢?

那就讓我們來看一看民法吧!

(1)民法創設個人生存的基本條件

法國大律師蘭蓋特曾提出“法律的精神是所有權”的命題。[11]這一命題深刻地揭示了財產權利在法權體系中的核心地位,由此可知財產對個人生存的決定性意義。民法的權利體系由財產權和人身權構造而成,無論人身權還是財產權的設定都是以人對物質的把握為依歸。洛克發現,人所擁有的最私下的東西或說私人財產,就是“人本身”,即他的身體。法律確認人身權,其意義在于人對自身身體的把握,即對自己的身體享有所有權。有了人身權,權利主體就可以自由支配自己的人事,參加財產關系,進而取得和支配財產。可以說,人身權愈完善,權利主體可參加的財產關系就愈是廣泛。美國大法官斯托里曾斷言:“一個自由政府的基本準則似乎應當是,要求把人們的人身權利和私有財產權視為神圣不可侵犯的權利”。而維護財產權是社會契約的首要目標,沒有財產權,人身權就沒有實際內容。[12]故而,人身權以財產權為宗旨。可見,財產權是法律的核心。財產在人類生活中的意義就使得民法便圍繞著財產進行了一系列的制度安排,從而給個體創造生活條件。那么,在商品經濟社會條件下,民法是怎樣為個人創造生活條件的呢?

正如經典作家指出的,民法是將經濟關系直接翻譯成法律原則,是以法律形式表現了社會經濟生活條件的準則。

民法,無論在傳統意義上還是現代意義上,都是與一定社會的商品關系緊密地聯系在一起的。馬克思在描述商品交換過程時指出:“商品不能自己到市場上去,不能自己交換,因此我們必須尋找它的監護人,商品所有者。為了使物作為商品彼此發生關系,每一方只有通過雙方共同一致的意志行為,才能讓渡自己的商品,占有別人的商品。可見,他們必須彼此承認對方是私有者”。這就表明,商品交換的實現,必須要求交換者具有獨立人格權、財產自主權以及與這兩種權利相適應的合同自由權。這是商品經濟的內在要求。商品經濟的這些內在要求就必然表現為民法上的民事主體、所有權、債權與合同這三位一體的制度。

人們對充裕生活的追求才促成了商品經濟的發育,而商品經濟的充分發育和有效運作必得依賴于民法。正是在對商品經濟的締造過程中,民法才發展出了一套私權體系,并以此為中心完成了對生活條件的塑造。

故而,無論是主體制度,還是物權制度,抑或債權制度,均是以權利為中心的,在這個意義上,民法乃是一部權利宣言書。民法的主體制度確立了普遍的權利能力,這種普遍抽象的權利能力滌除了人身上的一切經驗因素,他的個性被熨平,感性的光輝被褪去,所有的人均被抽象為“人”這一類的存在。[13]它不知道農場主、手工業者和工場主、企業主,而只知道完完全全的法律主體,只是人。而且它視這種人為絕對自由的人。[14]民法物權制度使人類獲得財產,[15]打破了國家對物質資源的壟斷,由此個體才能保有基本的物質生存條件。而債權制度則將追求財富的可能賦予每一個人,從而使我們可以憑借自己的行動去創造好的生活條件。于是在民法所有這些制度中,財產權具有舉足輕重的地位,可以說,沒有財產權,民法諸般制度將失去意義。可見,正是人的生存對財產的需要,才演繹出一系列其他權利,這樣民法才完成了對一個完整人格的塑造。

權利就是民法為我們提供的生活希望,民法對我們的基本關懷也就在這里。民法之所以為生命個體創設權利,建筑在這種前提之上,即生命的內容由欲望、焦慮、渴望、想象等組成。市民社會的長足發展充分解放了人的欲望,這一過程是資本主義經濟關系從社會與文化準則中脫離出來而獲得獨立化的結果。在這里,一切固定的東西都煙消云散了,一切神圣的東西都被褻瀆了,而人們終于不得不用冷靜的眼光來看他們的生活地位,他們的相互關系。[16]主體、自我成為衡量一切事物的標準而且對其自身的行為和社會地位負責。于是人類歷史便完成了從身份到契約、從歸功上帝到追求自我成就的發展。[17]這一根本性的轉變激發了人的欲望、想象和渴望,生命的幸福不再存在于神圣的價值主義追求的心靈的滿足和寧靜之中,沒有什么古老的道德哲學家書中提到的偉大目標,也沒有什么最偉大的財富……幸福就是希望的一個不停頓的過程……。[18]再也沒有什么東西比這更強烈地表達出人的欲望的可滿足性了。歷史預定論的坍塌使歷史和人生不再被解釋為趨向某一神圣或先定的目標,人自身的進步被解釋為歷史的目的,于是人的在世欲望獲得了合法性質,正如科斯洛夫斯基所描述的那樣,追求利潤的動機結構擺脫了宗教和文化的羈絆,人的欲望便得到了開發和伸展。市民社會中充分伸展的欲望提出了對滿足手段的無盡需求,于是民法便大量地創設權利。權利就是民法為我們提供的滿足工具或手段,目的在于實現個人的人生幸福。可知,民法肯認生命的基本需要,并為人的需要之滿足進行著不懈的努力,這可將其合理地解釋為對人格價值的尊重和人的全面關懷。

(2)民法對個體行動自由的塑造

民法對個體行動自由的塑造在于其自治法性格(私的自治法)。民法的自治法性格是由其為權利法決定的。民法的自治法性格,使得民法的規范展現了不同于其他法律的特質。所謂私的自治是由人們自己創設彼此約束的權利義務關系,以此關系達成各自的生活目的,并解決由此而起的爭端。自治法的功能,在于提供自治的基本規范,在符合這些規范的情況下,國家承認這些私定的權利義務關系于民法上的效力,并且私人在必要時得借國家公權力實現權利。總之,要不要發生關系,發生什么樣的關系,與何人發生關系,全由人們自己決定,國家不予干預。同時糾紛的解決,也委由有關當事人自己,只在雙方不能協商解決而一方向國家公權力求助時,國家才介入私人間的關系。[19]

在現代社會條件下,為了追求對等的公平正義,民法這一自治法也會直接給民間的經濟或非經濟活動提供一些行為規則,但僅使逾越者于相對人請求時承擔一定的責任,國家并不直接執行這些規范。

總的說來,根據私的自治原則,國家不介入私人間的法律關系,只在私人向國家求助的情況下,才有國家公權力的發動。同時國家法律也一般不會給當事人直接創設一些強行規則,強制當事人遵循,只在為了追求對等的公平正義時,才為特定當事人提供強制性的行為準則。同時,如果有當事人違反,也不強制執行,只有在一方當事人訴求國家的情況下,國家才強使一方承擔責任。

所以,民法中的規范大多數為任意性、授權性規范,只有少數為強制性規范。這些授權性規范告訴人們可為,而不告訴人們不為或應為。

民法作為自治法,其建立在對人們自治能力的信任上,相信人們有認識自己幸福的能力,相信人們有安排生活與管理自己的能力。將安排生活、追求幸福的權利交給人們自己,交給我們每個人。故而,自治法中洋溢著自由的精神和氣息,它拒絕各種形式的干預與強行,尤其是拒絕國家假借公共利益之名而行的各種剝奪和限制行為。它也拚棄國家對個人假惺惺的關懷。在這里,一切都是自治的,一切均交由自己。在民法之下,一切皆自由,我們可以為了某種生活目標,積極地投入社會中,與他人建立各種各樣的法律關系;當我們在激烈的市場競爭中身心疲憊而想得到休整時,可以退出競爭,退到一個風平浪靜的地方。而這一切都是在民法的關照之下完成的。孟德斯鳩說:“自由的要義就是,一個人不被強制作法律所沒有規定要作的事情;一個人只有受民法的支配才有自由。因此,我們自由,是因為我們生活在民法之下”。[20]每個人僅就其自由決定負擔的義務而負有義務。[21]

感謝民法,是民法給了我們以自由,是民法讓我們體會到了做人的偉力與尊嚴。在民法慈母般的眼里,每一個個人就是整個國家。[22]于是,只有在這里,個人才獲得了依自己的意志而生活的力量。

(二)民法典的形式理性

馬克斯·韋伯認為,歐洲的法律具備邏輯形式理性的特征,這種特征使道德與法律、倫理的說教與法律的命令區分開來……它能保證個人和團體在相對寬泛的自由制度里活動,并使之可預料自己行為的法律后果……。[23]形式理性意味著,法律以其自身為合理的制度形式存在著。[24]法律的形式化與邏輯化使法律擺脫了社會文化的控制而獲得了純粹的形式,這種純粹的形式是法治主義的基石。法律的形式化有著古老的歷史,是羅馬人對西方文明作出的最重要的貢獻。而羅馬法的形式化得益于法律職業集團的形成。在古羅馬,法學家、法律顧問是法律職業者群體中的成員,他們專門負責解答訴訟當事人或司法、行政部門提出的法律問題,并通過問答這些實踐中的問題對法律進行系統的分析和研究,提出一些一般性的理論。通過他們的努力,一套只有法律職業者才能能夠完全理解的法律語言被發展了出來。這套以法律概念和法律格言編織成的形式化語言造就了一套精制的私法法律體系、概念和原則,使私法富有深刻的法理性、嚴密的邏輯性和系統性,從而產生了法律科學。[25]這些法律語言、法律邏輯和法律體系就使法律獲得了韋伯所謂的形式理性,它使法律臻于純粹,成為法律科學而保有自己獨立的地位與個性。所以,即便是今天,成長中的法律工作者也仍然要以它作為古典的典范而進入法學概念世界。[26]

羅馬法在形式上凝練、有序而富于理性,是古代法中難能可貴的理性主義的體現。它擺脫了古代法的神秘主義性質,追求公開形式,從而使社會生活逐漸從虛無走向真實,從猶疑走向肯定,從模糊走向精確,從無用走向有用;最重要的是真正以法律的形式(而不是以神的形式)開始組織社會生活,富于建設性。[27]

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