時間：2022-04-26 13:36:53
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇制度理論論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
對復(fù)保險的界定，學(xué)理和立法上有廣義論和狹義論之爭。廣義論認(rèn)為，復(fù)保險是指投保人對同一保險標(biāo)的、同一保險利益、同一保險事故分別向兩個以上保險人訂立數(shù)份保險合同的保險。至于該數(shù)份保險金額總和是否超出該保險標(biāo)的的保險價值則無關(guān)緊要。我國學(xué)者李玉泉、鄒海林、鄭玉波、桂裕等持此觀點。從立法體例上看，《意大利民法典》、我國《澳門商法典》采此立法模式。我國《保險法》也采此立法體例，該法第41條第3款規(guī)定：“重復(fù)保險是指投保人對同一保險標(biāo)的、同一保險利益、同一保險事故分別向兩個以上保險人訂立保險合同的保險。”而狹義論的觀點是，所謂復(fù)保險乃指投保人就同一保險標(biāo)的、同一保險利益、同一保險事故向兩個以上保險人訂立數(shù)份保險合同，且該數(shù)份保險合同約定的保險金額總和超過保險標(biāo)的保險價值的保險。我國學(xué)者覃有土、樊啟榮、李一川、孫積祿、江朝國、林勛發(fā)等持此主張。立法上以法國、德國、日本以及英美法系等國家為代表，我國《海商法》也采狹義論的立法體例。在《海商法》第225條規(guī)定：“被保險人對同一保險標(biāo)的就同一保險事故向幾個保險人重復(fù)訂立合同，而使該保險標(biāo)的保險金額總和超過保險標(biāo)的價值的，除合同另有約定外，被保險人可以向任何保險人提出賠償請求。被保險人獲得的賠償金額總和不得超過保險標(biāo)的受損價值……”在海商法中作此規(guī)定．究其原因，在于長期以來國際海上保險市場被英國壟斷，英國《1906年海上保險法》在國際保險業(yè)起著舉足輕重的作用。據(jù)統(tǒng)計，世界上大多數(shù)國家和地區(qū)參照或采用該海上保險法典進(jìn)行立法，以至于使該法典成為海上保險立法的藍(lán)本，從而導(dǎo)致保險法的國際趨同性明顯增強(qiáng)。除狹義論與廣義論外，還有一種折中的觀點，有學(xué)者認(rèn)為所有保險合同的保險金額總和沒有超過保險標(biāo)的實際價值的應(yīng)稱為復(fù)保險，而其保險金額總和超過保險標(biāo)的實際價值的稱為重復(fù)保險。但是這一觀點并沒有見諸于立法，支持者甚少。
綜觀復(fù)保險的緣起與立法規(guī)制，其宗旨在于確保保險法損失補(bǔ)償原則之落實和防止被保險人獲得不當(dāng)?shù)美⒁源艘?guī)范投保人的保險行為和平衡復(fù)保險中數(shù)個保險人對該復(fù)保險分?jǐn)偟臋?quán)利救濟(jì)，求得保險人之間的分?jǐn)偣皆瓌t實現(xiàn)。從這個角度來看，投保人向數(shù)個保險人基于同一保險標(biāo)的，同一保險利益、同一保險事故向數(shù)個保險人訂立數(shù)個保險合同，若各保險合同保險金額總和沒有超過其保險價值，既不會損及保險法的損失補(bǔ)償原則，也不會誘發(fā)道德風(fēng)險；而且從被保險人(投保人)角度來看，訂立一個或數(shù)個保險合同，只要保險金額總和并沒有超過保險價值，除另有約定外，各保險人僅就其所承保危險承擔(dān)比例分?jǐn)傌?zé)任，其他方面并無質(zhì)的差異。因此．在法律上加以控制實無必要。這種行為具有復(fù)保險的形式，其實質(zhì)則是合法的保險行為。*但從法律術(shù)語的界定上，本文認(rèn)為我國現(xiàn)行《保險法》中的復(fù)保險應(yīng)做修改，可界定為：重復(fù)保險是指投保人對同一保險標(biāo)的、同一保險利益、同一保險事故向兩個以上保險人訂立兩個以上保險合同，且各保險合同的保險金額之和超過保險價值的保險。
二、復(fù)保險構(gòu)成要件的考察
理論上講，復(fù)保險的成立應(yīng)由哪些要件構(gòu)成是與復(fù)保險內(nèi)涵的界定相關(guān)聯(lián)的。基于上文對復(fù)保險內(nèi)涵的法律界定，復(fù)保險須同時具備以下要件：
(一)必須是投保人與兩個以上保險人分別訂立兩個以上保險合同。如果投保人與數(shù)個保險人共同訂立一個保險合同．這屬于共同保險，即數(shù)個保險-公司對同一危險共同承擔(dān)損失補(bǔ)償責(zé)任，當(dāng)然參加共同保險的保險人按照事先約定的相應(yīng)比例分得相應(yīng)的保險費(fèi)。如果投保人與一個保險人訂立一個或數(shù)個保險合同，則是單保險合同，也不是復(fù)保險。反觀我國《保險法》第41條規(guī)定的復(fù)保險規(guī)定中，缺失了數(shù)個保險合同的界定。因此，應(yīng)在表述中加以修正，明確保險合同的復(fù)數(shù)形式要件，以求嚴(yán)謹(jǐn)、完整，而且也與共同保險作出了明確區(qū)分。
(二)必須是基于同一保險標(biāo)的、同一保險利益。同一保險事故。有學(xué)者將此要件界定為：三個同一。也就是說，投保人以不同的保險標(biāo)的向數(shù)個保險人訂立數(shù)份保險合同，或投標(biāo)人基于同一保險標(biāo)的，但以不同保險利益而向數(shù)個保險人訂立數(shù)份保險合同，或投保人基于同一保險標(biāo)的和同一保險利益而向數(shù)個保險人投保不同保險事故的保險合同，均不構(gòu)成復(fù)保險。這一構(gòu)成要件要求數(shù)份保險合同乃基于同一保險標(biāo)的、同一保險利益、同一保險事而訂立，如貨主基于對同一貨物的所有權(quán)關(guān)系與數(shù)家保險公司訂立了數(shù)個火災(zāi)保險合同。從一定意義上講，這一要件是復(fù)保險構(gòu)成要件中最重要的一個方面。
(三)保險期間必須是重合的。這種重合性，并不要求數(shù)個保險合同的保險期間完全重合，而只要數(shù)個保險合同的保險期間部分重合即可。由此，保險期間的重合性可分為兩種情況：一是完全重合，即投保人基于同一種保險標(biāo)的、同一保險利益、同一保險事故與不同的保險人訂立的數(shù)份保險合同，其效力期間的起止時間完全相同；另一種情況是部分重合，即上述數(shù)份保險合同的效力期間的起止時間不完全相同，但有部分重合。完全重合的情況下認(rèn)定其為復(fù)保險，當(dāng)無疑問。但在部分重合的情況下，學(xué)理上多以保險事故發(fā)生時作為一個判斷時點來界定是否構(gòu)成復(fù)保險。復(fù)保險之法理源于保險的損失填補(bǔ)原則，在部分重合情況下，實際損失的額度須以損失發(fā)生時才能確定。因此，以保險事故發(fā)生時作為一個判斷時點來認(rèn)定有無復(fù)保險，方顯必要。我國《保險法》對保險期間的重合性要件未作規(guī)定，這是復(fù)保險制度立法上的一個重大疏漏，應(yīng)在修改《保險法》時對這一要件分兩種重合情況具體作出界定，特別是部分重合情況下應(yīng)以保險事故發(fā)生時作為基準(zhǔn)來作出法律認(rèn)定。
(四)保險金額的總和必須超過保險價值。前文已述，這一構(gòu)成要件是狹義論和廣義論之爭的焦點。本文傾向于狹義論的觀點，同樣，在復(fù)保險的構(gòu)成要件中當(dāng)然應(yīng)含此項。此外，在保險期間部分重合的情況下如果缺少保險金額總和超過保險價值的這一構(gòu)成要件，往往會把所有部分重合的情況全都“一棍子打死”而不分何因何故，這對于被保險人的利益保護(hù)明顯失當(dāng)。保險金額的總和是否必須超過保險價值，表面上(形式上)涉及復(fù)保險概念和構(gòu)成要件的界定問題，實質(zhì)上則關(guān)乎立法理念上對保險上與投保人(被保險人)之間利益的平衡問題。復(fù)保險中包含該構(gòu)成要件，這既能有效地防止不當(dāng)?shù)美偷赖嘛L(fēng)險的發(fā)生，又恰當(dāng)?shù)貫橐?guī)范、平衡保險人與投保人(被保險人)之間的利益平衡設(shè)置了一個底線，這樣也會更能促進(jìn)保險業(yè)的健康發(fā)展。
三、復(fù)保險的通知義務(wù)問題
從法律上對復(fù)保險加以規(guī)制，是現(xiàn)代各國保險立法的通例。其中，一個重要的規(guī)制手段和措施是投保人須負(fù)復(fù)保險的通知義務(wù)，其立法宗旨在于憑借投保人的通知義務(wù)之履行，以免在保險事故發(fā)生后，保險人所給付的保險金額總和超過被保險人所遭受的實際損失。這樣，就可以防止投保人以“化整為零”的方法達(dá)到超額保險的目的，防止道德風(fēng)險和不當(dāng)?shù)美约氨ｋU欺詐的發(fā)生。我國《保險法》第41條第1款規(guī)定：“重復(fù)保險的投保人應(yīng)當(dāng)將重復(fù)保險的有關(guān)情況通知各保險人。”該款規(guī)定過于原則、簡單，其中“重復(fù)保險的有關(guān)情況”、“通知”等顯得失之簡略。有學(xué)者從法解釋學(xué)的角度認(rèn)為，復(fù)保險投保人的通知事項應(yīng)包括保險人的名稱和住所、保險標(biāo)的、保險價值、保險金額、保險責(zé)任范圍、保險期間、保險金的給付等。”保險業(yè)的發(fā)展除了法律的嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)制外，更重要的是社會的誠信體制狀況是否運(yùn)行良好，從現(xiàn)實來看，這兩方面在我國都有明顯欠缺．從嚴(yán)把握也是十分必要的。這種主張可作借鑒。至于復(fù)保險通知義務(wù)的履行方式，大多數(shù)國家立法例中少有明確規(guī)定，我國《保險法》也未作特別要求，因此可解釋為口頭、書面皆可。但本文認(rèn)為有兩個問題須有探討的必要：一是通知義務(wù)履行的時間，我國《保險法》未作規(guī)定。在此，可借鑒《德國保險合同法》第58條規(guī)定：“為一個利益，對于同一危險與數(shù)個保險人訂立保險契約者，成立時即通知每一保險人。”在我國《保險法》修改時，可界定為通知義務(wù)履行時間為保險合同成立時即應(yīng)通知每一保險人。二是投保人履行通知義務(wù)是法定性的義務(wù)．投保人應(yīng)主動向各保險人履行通知義務(wù)，不以保險人的詢問為前提，除非保險合同另有約定或保險人已經(jīng)知道或應(yīng)當(dāng)知道的情況除外。
四、復(fù)保險法律效果的分析
關(guān)鍵詞：公共秩序保留立法概況完善
一、公共秩序保留的概念
公共秩序，籠統(tǒng)得說，是指一個國家的根本利益問題，是指關(guān)系到一國的國內(nèi)基本制度、基本政策、基本原則和社會公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指當(dāng)一國法院在處理某國際民商事案件時，根據(jù)國內(nèi)沖突規(guī)范的援引，本應(yīng)適用被援引的外國法，但以被援引的外國法違背了法院地國家（內(nèi)國）的公共秩序，因而該國法院排除或拒絕適用被援引的外國法。
法院在考察援引外國法是否違反國內(nèi)公共秩序時，如適用外國法會損害國家利益和共同利益，可予以排除適用。
1、共同利益。一般在國際條約和習(xí)慣法中有所體現(xiàn)，也會規(guī)定在國內(nèi)法中“直接適用的法”里，即國際法上的社會公共利益，包括環(huán)境、公共衛(wèi)生、外交、軍事等等，既包容了私法方面的社會公共利益，也含有公法方面的社會公共利益，只有私法意義上的社會公共利益才是法院在適用國際私法時所要考慮的內(nèi)容，因其作為國際條約和國際習(xí)慣法的內(nèi)容，為各國國家所接受或認(rèn)可，從而也能夠被各國法院接受為社會公共利益的內(nèi)容。
2、國家利益。各種學(xué)說以及各國的司法實踐都認(rèn)為，依內(nèi)國的沖突規(guī)則指引本應(yīng)適用的外國實體法時，還有各種各樣可以排除外國實體法適用的根據(jù)，如：（1）其適用與所涉國家的公共秩序相抵觸，或正符合另一國家或國際法律共同體排除其適用的情況；（2）與所涉國家的基本政治利益或政治綱領(lǐng)相違背，或正符合所涉及的友好國家排除其適用的情況；（3）當(dāng)事人通過虛構(gòu)連結(jié)因素而試圖規(guī)避通常本應(yīng)適用的法律；（4）在特定情況下不存在互惠或不能確認(rèn)有互惠的存在；（5）由于技術(shù)上的原因（如外國法有關(guān)制度不為內(nèi)國法律制度所了解；缺乏連結(jié)因素；外國法的內(nèi)容不能被認(rèn)定）；（6）當(dāng)事人宣告放棄適用外國法或不再要求適用外國法；（7）所涉國家未承認(rèn)該外國國家或其政府；（8）出于對在第三國領(lǐng)域內(nèi)造成的法律地位的尊重，為符合它的法律制度，不適用另一個本可適用的外國法；（9）法院負(fù)有考慮必須絕對適用的第三國法律的義務(wù)等。
二、我國公共秩序保留的適用及立法概況
從我國的實際情況出發(fā)，在下列情況下可援用公共秩序保留制度排除外國法的適用：
1、如果適用外國法違反我國憲法的基本精神，違反四項基本原則，有損于國家統(tǒng)一和民族團(tuán)結(jié)，就應(yīng)排除；
2、如果適用外國法有損于我國和安全，就應(yīng)排除；
3、如果適用外國法違反有關(guān)部門法的基本準(zhǔn)則，就應(yīng)排除；
4、如果適用外國法違背我國締結(jié)或參加的國際條約所承擔(dān)的義務(wù)，或違反國際法上公認(rèn)的公平正義原則，應(yīng)予排除；
5、如果某一外國法院對同我國有關(guān)的案件，無理拒絕承認(rèn)我國法的效力，則根據(jù)對等原則，我國也可以以公共秩序保留排除該外國法的適用。
我國《民法通則》第150條從法律適用的角度對公共秩序保留予以了規(guī)定，該條指出：“依照本章規(guī)定，適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”此外，我國于1993年7月1日施行的《中華人民共和國海商法》及于1996年3月1日施行的《中華人民共和國民用航空法》也分別作出了與《民法通則》第150條完全一樣的規(guī)定。《海商法》第276條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例，不得違背中華人民共和國的社會公共利益”；《航空法》第190條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例，不得違背中華人民共和國的社會公共利益”。
盡管我國目前公共秩序保留的立法是比較全面的，甚至在個別問題上采納了先進(jìn)的作法，但對照國際上的普遍做法，它也存在若干缺陷和不足。具體表現(xiàn)為內(nèi)涵不一致、適用標(biāo)準(zhǔn)相矛盾、內(nèi)容存在“盲點”以及規(guī)定不協(xié)調(diào)等缺陷。
三、我國公共秩序保留立法之完善
1、我國國際私法上的公共秩序保留立法的健全與完善
我國法學(xué)界對公共秩序保留問題在我國國際私法中的發(fā)展和完善問題予以了充分的重視，并對此進(jìn)行了一系列富有建設(shè)性的展望。鑒于單行的中國國際私法不可能在短時期內(nèi)誕生，公共秩序保留制度的健全和完善可以分以下兩個階段進(jìn)行。在制訂中國國際私法法典以前，現(xiàn)行有關(guān)法律中的公共秩序保留條款將繼續(xù)保持其效力，不過最高人民法院可以就公共秩序保留立法作一較為詳盡的司法解釋，對立法中未涉及的某些問題作出明確規(guī)定，為法院司法實踐提供一些具體的標(biāo)準(zhǔn)，這樣可以使我國的公共秩序保留制度更好地得到運(yùn)用。同時，我國在制定新的單行民事法律時，最好不要重復(fù)出現(xiàn)公共秩序保留條款，因為我國《民法通則》已對此作出了規(guī)定。至于在我國將來制訂國際私法法典時，公共秩序保留條款在用詞上應(yīng)使用了同一個概念——“公共秩序”；在立法方式上應(yīng)采納合并限制的方式；在公共秩序保留的適用范圍上，應(yīng)該分別從沖突法、程序法、實體法三個方面作出比較全面的規(guī)定；至于在適用標(biāo)準(zhǔn)上，則應(yīng)完全采納先進(jìn)的“結(jié)果說”；另外，還應(yīng)引入最密切聯(lián)系理論來解決援用公共秩序保留制度排除了應(yīng)適用的法律后的法律選擇問題。
2、我國區(qū)際私法中的公共秩序保留問題
世界上各復(fù)合法域國家對待區(qū)際法律沖突中的公共秩序保留問題的態(tài)度不外乎有兩種：一種是完全拒絕適用公共秩序保留制度；一種是限制適用公共秩序保留制度，即主張對公共秩序保留在區(qū)際沖突法中的適用較之其在國際沖突法中的適用，施加更多的限制。而我國的區(qū)際法律沖突是按照“一國兩制”構(gòu)想，在恢復(fù)對香港、澳門行使及內(nèi)地與臺灣逐漸統(tǒng)一從而成為復(fù)合法域國家后產(chǎn)生的。與世界上其他復(fù)合法域國家內(nèi)的區(qū)際法律沖突相比較，我國的區(qū)際法律沖突具有不少特殊與復(fù)雜之處：既有屬于同一社會制度的法域之間的沖突，又有屬于不同社會制度的法域之間的法律沖突；即有同一法系的法域之間的法律沖突，又有不同法系的法域之間的法律沖突。它在許多方面甚至可以說同國家之間的法律沖突相接近。因此，在我國統(tǒng)一的區(qū)際沖突法中保留公共秩序制度是必要的。各地區(qū)的法院在依沖突規(guī)范適用其他地區(qū)的法律或被請求承認(rèn)、執(zhí)行其他地區(qū)的法院判決、仲裁裁決，發(fā)現(xiàn)其與自己的公共秩序相抵觸時，可以拒絕適用或拒絕承認(rèn)執(zhí)行。這一方面可以從區(qū)際法的角度保證“一國兩制”方案的實施，有利于各法域在相當(dāng)長的時期內(nèi)共存；另一方面，又可為各地區(qū)保護(hù)自己的根本利益不受侵犯提供一個“安全閥”。不過，區(qū)際法律沖突畢竟是國家內(nèi)的不同地區(qū)之內(nèi)的法律沖突，中國的區(qū)際法律沖突雖然比較特殊，但它仍舊是統(tǒng)一中國內(nèi)的不同地區(qū)之間的法律沖突。由于立法層次的參次不齊、各地區(qū)間法律理念的差距客觀存在，現(xiàn)階段我國區(qū)際私法中的公共秩序保留制度的立法與適用實際上是一項繁重的工程，這項工程的實質(zhì)便是如何合理、順利解決公共秩序保留制度在我國區(qū)際私法中既要被適用，又要被限制適用的問題。毫無疑問，公共秩序保留在我國區(qū)際沖突法中的適用較之其在國際私法中的適用，條件應(yīng)更為嚴(yán)格。因此，我國內(nèi)地在制訂區(qū)際私法上的公共秩序保留條款時，應(yīng)注意從以下幾方面限制其適用：
（1）、在措辭上應(yīng)體現(xiàn)限制援用公共秩序保留的精神，即規(guī)定只有在適用香港、澳門或臺灣的法律“明顯違背”內(nèi)地的公共秩序的情況下，方能適用公共秩序保留排除該法律的適用。盡管這種“明顯違背”的措辭仍然是一個彈性的概念，但終究能夠反映立法者限制公共秩序適用的意向和態(tài)度。
（2）、在公共秩序保留的適用標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)嚴(yán)格遵循結(jié)果說，不能僅僅因為要適用的香港、澳門或臺灣的法律的內(nèi)容與內(nèi)地公共秩序相矛盾，就運(yùn)用公共秩序保留手段，只有當(dāng)適用法律的結(jié)果危及內(nèi)地公共利益時，才能運(yùn)用公共秩序保留。
（3）、運(yùn)用公共秩序排除本應(yīng)適用的其它法域的法律后，不能一律代之以我國內(nèi)地法律，而應(yīng)適用最密切聯(lián)系原則來重新確定應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，這樣可以間接地遏制公共秩序保留的濫用。
（4）、此外，還可以從司法程序的角度來嚴(yán)格限制公共秩序保留的援用。可以把適用公共秩序保留的最終決定權(quán)賦于最高人民法院，這樣從一定程度上既能保證適用公共秩序的嚴(yán)肅性，又能減少其適用機(jī)會。
四、結(jié)束語
公共秩序保留作為國際私法上的一項基本制度，它在外國法的適用的問題上發(fā)揮著極其重要的作用。現(xiàn)代各國在國際私法領(lǐng)域無不采用這一制度，以維護(hù)本國的社會公共利益。因此，我國應(yīng)當(dāng)加快完善我國的公共秩序保留制度的立法，以維護(hù)我國的國家利益。
[參考文獻(xiàn)]：
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關(guān)于水權(quán)，在水利行業(yè)內(nèi)和一些學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)，近來出現(xiàn)了各種不同的解釋。比如，水權(quán)主要指水的所有權(quán)；水權(quán)包括水資源的所有權(quán)和使用權(quán)；水權(quán)分水資源水權(quán)和水工程水權(quán)；還有人認(rèn)為水權(quán)是水產(chǎn)權(quán)的簡稱，是一個權(quán)利束，有“豐富的水產(chǎn)權(quán)內(nèi)涵”等，這里不一一詳述。
何謂水權(quán)，從國外和我國臺灣地區(qū)一些水法律法規(guī)中，可以看到較為統(tǒng)一的解釋。《菲律賓水法》第13條第2款規(guī)定：“水權(quán)是由政府授予的取水用水特權(quán)”。《臺灣水利法》第15條規(guī)定：“本法所稱水權(quán)，謂依法對于地面水或地下水，取得使用或收益之權(quán)”。澳大利亞水權(quán)制度較為發(fā)達(dá)，在澳洲的法律中，“水權(quán)”一詞有如下表示：“waterrights”、“waterpropertyrights”、“propertyrights”。從字面看，翻譯成“水權(quán)”無可厚非，但究其實質(zhì)，據(jù)筆者的理解，卻是指水的使用或交易權(quán)。如在澳大利亞官方網(wǎng)站的《水改革》一文中，“propertyrights”（財產(chǎn)權(quán)），指一種權(quán)利，這種權(quán)利在使用的時候，要允許它可以交易或轉(zhuǎn)讓給他人。在澳大利亞《水權(quán)的永久交易規(guī)定》中，“waterrights（水權(quán)）”，指水的使用或交易權(quán)。綜上所述，可以得出這樣一個認(rèn)識：在一些存在水權(quán)制度的國家，水權(quán)是指水資源的使用、收益權(quán)（筆者認(rèn)為，從廣義上理解，使用權(quán)可以包含收益的內(nèi)容。使用不僅是對物的效用的利用，還包括在物之上獲得經(jīng)濟(jì)利益），它區(qū)別于水資源所有權(quán)，它的獲得或者依照法律的規(guī)定，或者通過雙方當(dāng)事人的交易來實現(xiàn)。
二、水權(quán)的法律屬性
1．水權(quán)的公權(quán)屬性
這是由水資源國家所有決定的。19世紀(jì)以來，資本主義所有權(quán)制度的發(fā)展主要表現(xiàn)為法律對私人所有權(quán)的限制。在水資源方面，人們逐漸認(rèn)識到水資源巨大的經(jīng)濟(jì)價值和不容替代的生態(tài)環(huán)境價值，各國在制定《水法》時，大都將水資源的權(quán)屬定位在國家所有。由于水資源的稀缺性和水污染造成的環(huán)境問題，許多國家逐漸開始注重水資源的公共性。國家通過公共受托人（如中央政府）對水資源進(jìn)行統(tǒng)一管理。水權(quán)，既然是從水資源所有權(quán)中派生出來的，是對水資源取得的使用和收益之權(quán)，它的確立必然基于所有權(quán)人的授權(quán)，或者基于所有權(quán)人與水權(quán)人訂立的合同，要體現(xiàn)國家的意志和利益。加之“有些水服務(wù)則主要具有公共物品特征，比如防洪、河道治理、水文監(jiān)測、水質(zhì)保護(hù)等都屬于公共物品的范疇，具有非競爭性和非獨(dú)占性，需要由政府來提供這些公共服務(wù)”。因此水權(quán)的公權(quán)性質(zhì)是必然的。
2．水權(quán)的私權(quán)特性
作為水資源的使用、收益權(quán)，水權(quán)首先具有私權(quán)屬性。從一定意義上講，水權(quán)人就是合理地追求自己利益的“經(jīng)濟(jì)人”。水權(quán)制度彌補(bǔ)了自然狀態(tài)下水資源低專有性和低可分性的缺點，水權(quán)人將取得的水資源看作私人品，對它進(jìn)行排它性的支配，進(jìn)而產(chǎn)生對財產(chǎn)的安全感、利益期待和高度的責(zé)任感，對創(chuàng)造財富產(chǎn)生極大的熱情。水權(quán)制度一旦受到法律的調(diào)整，水權(quán)作為“跨公私法之獨(dú)特權(quán)利”，其獨(dú)特屬性必然在法律中得到體現(xiàn)。在各種水權(quán)人之間，實行私法自治原則，即由法律地位平等的水權(quán)人，通過自由協(xié)商決定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，國家原則上不作干予。而只有當(dāng)發(fā)生糾紛不能通過協(xié)商解決時，才由司法機(jī)關(guān)出面進(jìn)行裁決；或只有當(dāng)水權(quán)當(dāng)事人的自由意志違反了國家的水資源管理法規(guī)，損害了第三方的利益，甚至危及國家水資源可持續(xù)利用目標(biāo)實現(xiàn)時，國家才行使人民授予的權(quán)力，為了維護(hù)社會的總體利益，為了保護(hù)水資源與生態(tài)系統(tǒng)，進(jìn)行必要的干予。總之，由于水資源的稀缺性、多目標(biāo)性、公共性，水權(quán)人行使權(quán)利要受到更為嚴(yán)格的法律限制，但所有人不得隨意收回其財產(chǎn)和妨礙權(quán)利人行使權(quán)利，侵害非所有人的利益。
3．水權(quán)同傳統(tǒng)用益物權(quán)有著內(nèi)在的聯(lián)系
比如，都以追求的物的使用價值為內(nèi)容；往往都有明確的存續(xù)區(qū)間，水權(quán)人可依法或合同的約定期限行使權(quán)利，合同到期，如不繼續(xù)延續(xù)，權(quán)利歸于消滅；兩者都屬于利；兩者權(quán)利客體發(fā)生價值形態(tài)的變化，如價值改變、減少等，將對權(quán)利人的使用、收益產(chǎn)生直接影響。
三、水資源使用權(quán)制度建立的現(xiàn)實性
1．從現(xiàn)代所有權(quán)發(fā)展?fàn)顩r看
在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，各國強(qiáng)調(diào)水資源所有權(quán)之外水資源使用權(quán)法律制度的重要性，與所有權(quán)權(quán)能分離的現(xiàn)象越來越普遍有著密切的聯(lián)系。所有權(quán)的各項權(quán)能都有可能與所有權(quán)發(fā)生分離，由非所有人享有各項權(quán)利，并可享有各項權(quán)能作為交易對象帶來的利益。權(quán)能分離通常導(dǎo)致限制物權(quán)的設(shè)定，權(quán)能分離的現(xiàn)象日益復(fù)雜，限制物權(quán)的種類也隨之增多。而當(dāng)代物權(quán)法中不斷增多的物權(quán)形式，也證明了權(quán)能分離的多樣性。
2．從我國自然資源立法趨勢看
長期以來，我國的自然資源實行的是行政授權(quán)，無償、無期限使用，不得流轉(zhuǎn)的制度。幾乎所有的自然資源單行法律都規(guī)定，國家所有和集體所有的自然資源可以由單位和個人依法開發(fā)利用（包括取水、采伐、勘探、捕撈等活動），并規(guī)定了各種自然資源使用權(quán)，如承包經(jīng)營權(quán)、礦業(yè)權(quán)、漁業(yè)權(quán)、林業(yè)權(quán)、狩獵權(quán)等。但這些權(quán)利卻是毫無代價地從政府手中獲取的，政府通過許可證形式將這些權(quán)利無償委托給開發(fā)利用者，允許自然資源的使用，卻排斥自然資源的交易。
從上述自然資源法律變革中可以看出，在我國自然資源國家和集體所有制前提下，自然資源產(chǎn)權(quán)制度變遷是沿著自然資源使用權(quán)無償委授——自然資源使用權(quán)有償交易這個路徑展開的。自然資源使用權(quán)與自然資源所有權(quán)形成相互定限的契約狀態(tài)，單位和個人在權(quán)利確定、邊界明晰、自由轉(zhuǎn)讓的情況下，可減少自然資源使用中的外部性，克服搭便車和機(jī)會主義，在降低生產(chǎn)成本的同時，降低交易成本，實現(xiàn)利潤最大化。因此，從我國自然資源立法的發(fā)展趨勢看，我國水資源法律制度變革也應(yīng)把水資源使用權(quán)的有償交易作為突破口。
3．從國外有關(guān)水法的規(guī)定看
上個世紀(jì)以來，水資源歸國家所有是現(xiàn)代各國水法的一般趨勢，而為了實現(xiàn)國家所有權(quán)的內(nèi)容，國家可以在對水經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行必要的監(jiān)督和調(diào)節(jié)下，將其財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給公民、法人或其他組織使用，在國家獲取經(jīng)濟(jì)利益，保證水資源資產(chǎn)保值增值的同時，鼓勵非所有人享有水資源所有權(quán)各項權(quán)能帶來的收益，充分發(fā)揮水資源效用。
4．從我國水資源產(chǎn)權(quán)改革看
目前的關(guān)鍵性問題是在一些水資源供需矛盾突出的地區(qū)，通過水資源總體規(guī)劃和水資源配置方案，將水資源使用權(quán)按照一定的原則分配給開發(fā)利用者，以明晰水權(quán)，實行資源有償使用制度和水權(quán)流轉(zhuǎn)制度，通過市場手段和政府宏觀調(diào)控相結(jié)合的水市場，達(dá)到水資源優(yōu)化配置的目的。
四、產(chǎn)權(quán)、所有權(quán)和水權(quán)
論文摘要：債券市場是高等教育的重要融資渠道，但是目前在我國高等教育行業(yè)與債券市場之間缺乏一種有效的聯(lián)結(jié)機(jī)制。我國高等教育的債券融資制度改革的措施主要包括：中央政府發(fā)行高等教育專項國債，允許地方政府發(fā)行高等教育專項地方政府債券，允許有條件的高校在債券市場上發(fā)行大學(xué)債券。
論文關(guān)鍵詞：高等教育；債券市場；融資；大學(xué)債券
改革開放以來，我國的高等教育事業(yè)獲得了長足的發(fā)展，但辦學(xué)資金不足的問題一直困擾著國內(nèi)各高校。盡管中央和地方政府不斷地增加財政撥款，但其增長的幅度一直跟不上高等教育的發(fā)展步伐。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體系的建立和不斷完善，通過債券市場來融通資金應(yīng)該成為拓寬高等教育融資渠道的重要選擇之一。
一、目前我國高等教育的債券融資制度存在的問題和缺陷
我國高等教育近幾年來大規(guī)模擴(kuò)招，在校大學(xué)生人數(shù)屢創(chuàng)新高，實現(xiàn)了歷史性的跨越式發(fā)展。
1998年，我國高等學(xué)校在校大學(xué)生為623萬人。到2005年底在校大學(xué)生總數(shù)已超過2300萬人，高等教育總體規(guī)模已位居世界第一位，高等教育毛入學(xué)率提高到21％，初步實現(xiàn)了高等教育大眾化的目標(biāo)。¨伴隨著我國高等教育規(guī)模的急劇擴(kuò)大，融資成了每一所高校發(fā)展過程中都要面對的關(guān)鍵性問題。一直以來，財政撥款都是我國公立高校的主要資金來源渠道。財政撥款屬于非市場化融資方式，通過這種融資方式獲得資金的多少取決于政府的財政實力，并且要受到政府預(yù)算的約束，單純依靠非市場化途徑不能籌集到足夠的辦學(xué)資金。因此，積極拓展市場化融資渠道成為改革開放以來我國高等教育改革的重要政策取向。
目前，我國高等教育已從單一的依靠政府財政撥款逐步發(fā)展為以財政撥款為主，多種渠道并存的融資格局。但是在這些融資渠道中，利用債券融資卻一直是空白(除了近幾年國家安排部分國債資金用于高教事業(yè)外)。而在此間，我國的債券市場已經(jīng)得到了空前的發(fā)展。市場規(guī)模迅速擴(kuò)張，參與主體不斷擴(kuò)大，債券種類和交易品種日漸豐富，發(fā)行、交易方式及市場管理水平不斷提高，展示了良好的發(fā)展績效和巨大的發(fā)展?jié)摿Α臧l(fā)行量超過2．5萬億元，年交易量超過10萬億元。截至2005年5月底，銀行間債券市場參與者有5000多家，涵蓋各種類型的機(jī)構(gòu)投資者，全部債券托管余額已經(jīng)超過6萬億元。債券市場以安全、穩(wěn)健的債券托管體系為基礎(chǔ)，實行無紙化運(yùn)作，其鏈接貨幣市場和其他資本市場之間的橋梁作用已開始不斷顯現(xiàn)，逐漸成為證券市場乃至金融市場發(fā)展不可或缺的一個重要支柱。
但是直到現(xiàn)在，我國高等教育行業(yè)基本上還是置身于債券市場的大門之外，地方政府和各高校根本不能作為獨(dú)立的主體直接從債券市場上融通資金。這不能不說是我國高等教育改革和金融市場改革共同的缺憾。目前高等教育行業(yè)和債券市場的唯一的聯(lián)結(jié)渠道是中央政府在債券市場上發(fā)行國債，然后從籌集到的國債資金中劃出一部分，再通過一定的分配機(jī)制層層下?lián)芙o高校使用。
我國中央政府在1999年直接安排教育國債專項資金14．7億元，另外，地方配套資金37．7億元，為承擔(dān)擴(kuò)招任務(wù)的普通高校改善了辦學(xué)條件。截至2001年，中央共安排高校擴(kuò)招國債資金52．9億元，支持高校新建教學(xué)、實驗和學(xué)生生活設(shè)施項目共計835項，建筑面積達(dá)1228萬平方米。針對西部高等教育資源相對匱乏，教育投入嚴(yán)重不足的情況，從2000年起，國家開始用國債資金支持西部地區(qū)每省重點建設(shè)一所大學(xué)。項目覆蓋了西部12省(區(qū)、市)以及新疆兵團(tuán)、湘西、恩施、延邊三州的25所地方和中央部門所屬高校，累計投入國債資金13．66億元(含高校擴(kuò)招國債資金6600萬元)。
如上所述，這部分用于高等教育的國債資金從債券市場到高校經(jīng)過了中央政府、地方政府以及各級財政和教育主管部門多道“關(guān)口”。在我國目前“僧多粥少”的情況下，最后能夠拿到資金的高校只是少數(shù)，而且這筆本來就不多的資金經(jīng)過多次分配均攤下來，即使能爭取得到的高校，最終能拿到的金額也不會太多。這整個流程中，各相關(guān)部門單位和高校圍繞這筆國債資金的去向所發(fā)生的種種顯性和隱性的交易成本可謂高矣。概而言之，目前在資金短缺的高等教育行業(yè)與蓬勃發(fā)展的債券市場之間缺乏一種有效的聯(lián)結(jié)機(jī)制，這種制度的缺位使得債券市場上的閑置資金不能合理高效地投向高等教育行業(yè)。因此，改革目前的有關(guān)制度，允許地方政府和有條件的高校進(jìn)入債券市場直接融資顯得十分必要。
二、我國高等教育債券融資制度的改革措施
1．中央政府發(fā)行高等教育專項國債
我國目前在發(fā)行國債時并沒有明確國債的用途，投資者在購買國債時也不知道國債的使用方向，所籌集的國債資金最終都是由中央政府統(tǒng)籌使用的。在這種情況下，某些利益集團(tuán)為了爭奪國債資金就會進(jìn)行各種形式的博弈，采取各種方式影響中央政府制定國債資金的使用計劃，試圖從國債資金,這塊大“蛋糕”中獲得更大的份額。這樣一來，國債資金中用于高等教育的比例就難以得到充分保證。
因此，為了確保用于高等教育的國債資金有穩(wěn)定的保障，防止國債資金被挪用和擠占，建議中央政府發(fā)行高等教育專項國債。在當(dāng)初發(fā)行國債時就明確其性質(zhì)和用途，讓國債的投資者明白資金的投向和用途，這反而更有助于國債的發(fā)行銷售，吸引更多的國債投資者。
2．允許地方政府發(fā)行高等教育專項地方政府債券
需要強(qiáng)調(diào)的是，出于控制地方政府債務(wù)風(fēng)險的考慮，我國目前的《預(yù)算法》明確規(guī)定地方政府不得發(fā)行地方政府債券。因此當(dāng)前我國只有中央政府能夠發(fā)行國債。我國現(xiàn)行的這種國債發(fā)行體制與我國的高等教育體制存在著矛盾。
在我國目前的高等教育體系構(gòu)成中，地方高校占了很大的比重，這些高校的經(jīng)費(fèi)主要來源于地方政府的財政預(yù)算。由于我國各地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平很不均衡，地方財政實力相差很大。與部屬高校相比，地方高校獲得的經(jīng)費(fèi)數(shù)額以及受政府重視的程度處于弱勢地位。據(jù)統(tǒng)計，2002年中央部委院校有111所，地方高校為1285所，即地方高校比重占92％。但是地方高校得到教育經(jīng)費(fèi)僅占全國高校經(jīng)費(fèi)的57％。即便這57％，由于經(jīng)費(fèi)來源為地方財政撥款到位率并不理想：能夠完全到位僅占7．41％，基本到位和難以到位各占58．33％和27．38％，其余7％的高校撥款不能到位。而恰恰這些地方院校由于科研和產(chǎn)業(yè)量小體弱，自籌能力較差，使得我國中小型高校包括下放管和合并管理高校的辦學(xué)經(jīng)費(fèi)十分緊張。以某直轄市為例，國家對少數(shù)重點大學(xué)一年投入8個億，而地方高校平均才4千萬元，懸差20倍。這類學(xué)校的公用經(jīng)費(fèi)、社會保障費(fèi)用的開支與財政撥款數(shù)缺口高達(dá)50％。
由此可見，一方面，地方高校辦學(xué)經(jīng)費(fèi)非常緊張，而另一方面，地方政府卻不能在債券市場上籌集資金用于本地的高等教育事業(yè)。中央政府一手獨(dú)攬了國債發(fā)行和國債資金的分配，這很難保證用于高等教育的國債資金的合理有效配置。因此，建議國家有關(guān)部門修改相關(guān)法規(guī)，在允許中央政府發(fā)行高等教育專項國債之外，允許地方政府根據(jù)本地區(qū)的具體情況發(fā)行高等教育專項地方政府債券，這將會極大的調(diào)動地方政府發(fā)展高等教育事業(yè)的積極性，吸納更多的社會閑置資金用于高等教育。
3．允許有條件的高校在債券市場上發(fā)行大學(xué)債券
大學(xué)債券(CollegeandUniversityRevenueBonds)源于美國，剛開始發(fā)行的金額很小，多用在學(xué)生宿舍、體育館、教學(xué)大樓上。大學(xué)債券的形式有普通債券與免稅債券，債券的期限有中長期和長期(30年以上)兩種，中長期債券的還貸期為25～30年，利率為5％一6％之間，而長期債券的還貸期要長得多，利率也稍高一些。例如：耶魯大學(xué)在1996年發(fā)行的“跨世紀(jì)債券”是100年到期的債券。美國大學(xué)發(fā)行債券的資金用途主要是用于高校的周轉(zhuǎn)資金、償還當(dāng)前到期債務(wù)與建設(shè)學(xué)校大型項目的需要。大學(xué)債券特別是名牌大學(xué)的債券在美國，比政府債券、公司債券、公司股票更受社會投資者的青睞。美國1993年大學(xué)債券發(fā)行總額達(dá)到138億美元，在1995年發(fā)行債券的高等院校達(dá)到160所，且該年債券發(fā)行總額達(dá)26．7億美元。于1996年，發(fā)行債券的學(xué)校增加到189所，且該年債券發(fā)行額達(dá)到41．4億美元。2001年債券總額更達(dá)到了187億美元。耶魯大學(xué)于2001年已發(fā)行2億美元債券，在2002年更進(jìn)一步計劃發(fā)行1億美元的債券。SouthernMethodistUniversity也計劃發(fā)行7000萬美元的債券。位于美國德州的StephenF．AustinUniversity及MidwestenrStateUniversity分別預(yù)計發(fā)行600萬美元及900萬美元的免稅債券。Christo-pherNewportUniversity預(yù)計發(fā)行2580萬美元的債券。OldDominionUniversity為了即將進(jìn)行的六個項目，總共發(fā)行了4420萬美元的大學(xué)債券。NorfolkStateUniversity發(fā)行了2130萬美元的債券。由此可知，近幾年來國外大學(xué)發(fā)行大學(xué)債券已有普遍增加的趨勢。
國外的大學(xué)債券吸引投資者的原因主要在于：
首先，對于投資者而言，購買大學(xué)債券，尤其是名譽(yù)卓越大學(xué)的債券，其投資風(fēng)險會很小；其次，大學(xué)債券所籌得的資金主要用于宿舍、圖書館、體育館等設(shè)備，所以投資于此種債券使投資者能明確了解所籌資金的用途；第三，大學(xué)是培育高級人才的場所，所以投資于此種債券會讓投資者認(rèn)為對社會的發(fā)展有所幫助。此外，如果大學(xué)債券以免稅債券形式發(fā)行有助于投資者節(jié)省相關(guān)稅費(fèi)。我國目前在債券市場上流通的主要有國債、公司債券和金融債券，沒有大學(xué)債券。鑒于我國高等教育資金嚴(yán)重短缺和債券市場蓬勃發(fā)展的現(xiàn)狀，我國政府可以借鑒國外發(fā)行大學(xué)債券的做法，允許某些有條件的高校在債券市場上自行發(fā)行大學(xué)債券，為學(xué)校的長期發(fā)展籌集資金。這不僅可以減輕政府的財政負(fù)擔(dān)，而且有助于激勵高校的管理者更加有效、合理地使用所籌集到資金，改善學(xué)校的內(nèi)部財務(wù)管理，最大限度地發(fā)揮資金的使用效益。
三、我國高等教育的債券融資制度改革需注意的幾個問題
1．債券融資方式的組合
以上所述的這三種債券融資方式可以單獨(dú)使用，也可以組合起來使用。通常來講，中央政府在通盤考慮各地區(qū)的高等教育資源配置前提之下，在全國范圍內(nèi)有選擇性的分配發(fā)行高等教育專項國債所籌集到的資金。這種分配必然是有傾向性的分配，比如重點支持西部經(jīng)濟(jì)落后地區(qū)的高教事業(yè)、支持少數(shù)民族地區(qū)高教事業(yè)等等。相應(yīng)的，其他地區(qū)得到來自中央政府的支持可能會相對較少。在這種情況下，這些地區(qū)的政府可以考慮發(fā)行高等教育專項地方政府債券來籌集資金，以彌補(bǔ)中央政府撥款的缺口。比如由省級政府發(fā)行債券，所籌集的資金在全省范圍內(nèi)的高校中進(jìn)行分配。而對于那些實力雄厚、在國內(nèi)外聲名卓著的大學(xué)，則可以考慮利用自己的良好聲譽(yù)自行在債券市場上發(fā)行債券，以彌補(bǔ)政府財政撥款的缺口。
2．債券融資成本
相對于銀行貸款而言，債券融資期限長、融資規(guī)模大，而且債券的利率通常也低于同檔次銀行貸款利率，融資成本相對較低。債券融資成本的承擔(dān)者因發(fā)行者的不同而不同。中央政府和地方政府為高等教育而發(fā)行的債券籌集到的資金屬于財政資金，融資成本一般都是由政府承擔(dān)，而且撥付給高校使用的資金通常也不需要這些高校償還。而高校在債券市場上發(fā)行的大學(xué)債券則最終需要自己償還，其融資成本也需由這些學(xué)校自行承擔(dān)。債券有固定的到期日，發(fā)行人必須承擔(dān)按期付息和歸還本金的義務(wù)(相比起來，銀行貸款則相對靈活一些)，這對發(fā)行大學(xué)債券的高校的理財水平也提出了更高的要求。
3．債券融資的配套資金
發(fā)行債券是發(fā)展高等教育的一條重要融資渠道，在實際運(yùn)作過程中還必須注意與其他融資渠道進(jìn)行配合。據(jù)調(diào)查，目前我國凡是用于高等教育的國債資金所安排的項目，其總投資中要求當(dāng)?shù)卣案咝Ｅ涮踪Y金必須達(dá)到2／3以上，但大部分西部地區(qū)的地方政府因財政困難而未予配套，高校的配套資金實際上也主要靠銀行貸款融資。因此，地方政府和高校在進(jìn)行債券融資的同時，應(yīng)通盤統(tǒng)籌其他各種融資渠道，及時足額地安排相關(guān)建設(shè)項目的配套資金，以發(fā)揮債券融資的最大效益。
4．融入資金的使用
第一，從籌資的動機(jī)來看，上市公司進(jìn)行盈余管理的根本目的就在于籌資，尤其是公司第一次發(fā)行股票時，在《公司法》中就明確的要求企業(yè)必須在三年內(nèi)連續(xù)的盈利方能申請上市，因而企業(yè)為了上市，就會加強(qiáng)盈余管理和財務(wù)包裝，從而“合法合規(guī)”的取得上市的資格，并通過對企業(yè)盈余報表的粉飾，為企業(yè)股票價格的提升注入了強(qiáng)勁的動力。例如，上市公司在準(zhǔn)備配股時，證監(jiān)會要求公司在最近三年內(nèi)的凈資產(chǎn)收益必須每年高于10%，而為能源、基礎(chǔ)設(shè)施或者原材料生產(chǎn)企業(yè)則能低于9%，而為了達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)，很多上市公司就會通過盈余管理對凈資產(chǎn)收益率進(jìn)行調(diào)整，從而達(dá)到滿足配股標(biāo)準(zhǔn)的需要。第二，從避稅的動機(jī)來看，很多公司之前所以加強(qiáng)盈余管理，一個主要的原因就是為了避稅，究其根源，主要是當(dāng)前我國稅法體制還有待進(jìn)一步完善，加上我國出臺了諸多優(yōu)惠政策，加強(qiáng)公司在會計政策和方法選用時的靈活性較大，往往利用其對應(yīng)納稅額進(jìn)行調(diào)低，最終取得照顧性稅率的指標(biāo)，從而達(dá)到減輕稅負(fù)的目的。第三，為了更好地獲得政策成本，這是因為一些企業(yè)在會計數(shù)據(jù)上面臨著嚴(yán)格的管控，若財務(wù)成果與一定界限存在偏差，此時其就會對政策嚴(yán)厲的限制，對其生產(chǎn)經(jīng)營正常的開展帶來影響。所謂很多企業(yè)為了降低政策成本，往往會想方設(shè)法的將報告盈余降低，并以非壟斷的形象展示出來。第四，為了更好地規(guī)避債務(wù)契約對其帶來的約束。這是因為債權(quán)人和企業(yè)之間往往會簽訂債務(wù)契約，從而達(dá)到預(yù)防企業(yè)利用債權(quán)人的資產(chǎn)獲利而對債權(quán)人的利益帶來損害，因此，主要包括了很多保護(hù)債權(quán)人利益的相關(guān)條款，不僅不能過度的發(fā)放股利，而且對超額貸款也堅決否定，甚至提出不能給虧損的企業(yè)貸款，因而很多企業(yè)就不可能輕易地違反這些約定，若企業(yè)所處的債務(wù)狀況可能導(dǎo)致違法債務(wù)契約，企業(yè)就會對報告利潤調(diào)整并增加，進(jìn)而在降低違約風(fēng)險的同時達(dá)到提高自身信貸級別的目的。
二、上市公司盈余管理產(chǎn)生的原因
（一）公司組織結(jié)構(gòu)缺陷形成
上市公司的管理體制上，主要以兩權(quán)分離為主，實際形成三足鼎立的局面，但是也導(dǎo)致矛盾突出狀況。首先，一些公司的董事會自行決定公司的管理層人選，如總經(jīng)理人選，甚至有可能出現(xiàn)一個人既是董事會成員又是管理層人員，這樣，董事會就失去了對管理層的監(jiān)督職能，使得公司在組織結(jié)構(gòu)上存在缺陷。其次，就是某一股東占有大量股權(quán)，有可能對董事會人選的選擇進(jìn)行壟斷，進(jìn)而達(dá)到控制董事會的目的，從而為了自身利益忽視其他股東的利益，掌握控制權(quán)影響公司的發(fā)展方向，這就是所謂的股權(quán)配比不合理，權(quán)力集中導(dǎo)致言論獨(dú)大的現(xiàn)象。再次，在上市公司的治理結(jié)構(gòu)中，鑒于股東可以選出董事會而監(jiān)事會也是由股東選出，所以兩者缺少直接的限制權(quán)和決定權(quán)，并且在相關(guān)法律中賦予監(jiān)事會的權(quán)力有限，這就使得監(jiān)事會并不能很好地制約董事會，因而造成了監(jiān)事會名存實亡的情況出現(xiàn)。此外，由于我國沒有一個權(quán)威公認(rèn)的企業(yè)內(nèi)部控制制度，使得我國部分企業(yè)內(nèi)部控制制度存在缺陷，沒能發(fā)揮應(yīng)有的作用。再加上現(xiàn)今很多企業(yè)對內(nèi)部控制的重要性認(rèn)識不足，公司治理結(jié)構(gòu)不完善以及部分人員素質(zhì)等原因，使得會計信息的真實性和可靠性降低。正是上述矛盾的存在為盈余管理提供基礎(chǔ)。
（二）制度缺失引發(fā)盈余管理
在制度上對于上市公司的管理通常只能從我國的《公司法》《證券法》中尋找依據(jù)，其中對于成立上市公司提出了具體的要求，包括上市公司上市的資格，特別處理，配股以及停牌等都提出了相關(guān)要求。其中，按照《證券法》中的相關(guān)規(guī)定，公司想要上市的要求之一就是必須在近三年內(nèi)達(dá)到連續(xù)營利，在公司無法達(dá)到要求為了上市即使是明知資格不夠依舊不肯罷休，財務(wù)虛報，報告作假的現(xiàn)象層出不窮，為盈余管理提供了條件。其次就是公司成功上市，為了使公司壯大，將要面對著配股，增發(fā)新股，發(fā)行債券，募集資金等局面，而這些都需要公司有較高的盈利能力支撐的，所以上市公司為提高公司盈利水平也是絞盡腦汁。再者就是公司上市以后，如果出現(xiàn)三年連續(xù)利潤入不敷出的情況，上市公司將會采取盈余管理措施保住其地位。
（三）相關(guān)的證券會計管理規(guī)定不符合企業(yè)發(fā)展的要求
必須實施盈余管理我國的會計準(zhǔn)則存在一些不足之處，現(xiàn)行的《企業(yè)會計準(zhǔn)則》以及《會計準(zhǔn)則》的制定適用于某一類型企業(yè)，并不是用于某一個固定企業(yè)的具體細(xì)則，因此，需要會計人員在執(zhí)行的過程中自己選擇適用于自身企業(yè)的會計準(zhǔn)則，會計估計等，并且企業(yè)發(fā)展的狀況是復(fù)雜多變的，而會計準(zhǔn)則的規(guī)定卻存在一定的滯后性和局限性并沒有隨之改變，所以目前在市場經(jīng)濟(jì)的環(huán)境中傳統(tǒng)的會計準(zhǔn)則無法完全避免盈余管理。統(tǒng)觀企業(yè)發(fā)展的實際，可以看出公司動機(jī)不純、管理上的行為以及債權(quán)人的干預(yù)等也都成為公司實施盈余管理的重要因素。
三、上市公司盈余管理的治理對策
盈余管理的存在僅僅是企業(yè)的一種僥幸心理，雖然盈余管理能夠使得企業(yè)在短期內(nèi)獲利，但是對于公司的經(jīng)濟(jì)沒有提升與拉動作用，不利于其長期發(fā)展。主要的原因就在于其參雜在企業(yè)內(nèi)部的組織結(jié)構(gòu)、制度管理、經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)等各個方面。
（一）規(guī)范會計行為
對于治理盈余管理來說實際上策略、手段都是非常豐富的，但是基于筆者的看法，首先，在思想高度上面提升觀念，落實思想教育，開展課程培訓(xùn)，保證相關(guān)財務(wù)人員準(zhǔn)確理解一些會計理論在實際運(yùn)用過程中所造成的經(jīng)濟(jì)后果和經(jīng)濟(jì)影響，以及涉及自身的責(zé)任，使得財務(wù)人員能夠正確的劃定盈余管理與財務(wù)造假的界限，真正的做到對企業(yè)內(nèi)外相關(guān)信息使用者提供真實可靠的財務(wù)信息。其次，就是對于會計規(guī)范進(jìn)行嚴(yán)格管理，減少現(xiàn)有會計規(guī)范中可供財務(wù)人員選擇的會計程序和會計方法，明晰不夠具體的規(guī)定，增強(qiáng)規(guī)范的可操作性。同時及時進(jìn)行補(bǔ)充修訂和進(jìn)一步完善會計規(guī)范、管理，使其符合企業(yè)發(fā)展的步伐。
（二）加強(qiáng)監(jiān)督管理
之所以出現(xiàn)盈余管理，究其原因就在于上市公司與證券監(jiān)管部門雙方的相互較量所致，實際上雙方的較量是一種循環(huán)的過程，所以說加強(qiáng)盈余管理就要在監(jiān)督管理上下功夫。1.制定新的股票發(fā)行標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)前，我國證監(jiān)會對于股票上市，配股的相關(guān)政策，依賴單一指標(biāo)，同時像凈資產(chǎn)收益率指標(biāo)不是一個很容易就能獲得驗證的數(shù)據(jù)。這就增加了上市公司對盈余管理進(jìn)行操縱的可能性。所以應(yīng)該利用多個指標(biāo)建立一個能夠綜合全面反應(yīng)公司能力的標(biāo)準(zhǔn)。例如，不僅將凈資產(chǎn)收益率作為對配股資格認(rèn)定的唯一評價指標(biāo)，可以同時加入償債能力、營運(yùn)能力等等。同時，針對不同行業(yè)，不同類型的企業(yè)實施建立不同的多個參數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)，以達(dá)到更確切的反映企業(yè)能力的目的。所以極其需要一個相對健全的標(biāo)準(zhǔn)。但是這個標(biāo)準(zhǔn)的建立也必須明確社會責(zé)任，這是非常重要的，只有建立在社會責(zé)任基礎(chǔ)上的指標(biāo)才能更加準(zhǔn)確地反映出公司的發(fā)展?jié)摿Α⒇?zé)任歸屬，而這些僅僅利用單一標(biāo)準(zhǔn)是無法準(zhǔn)確衡量的。2.變更上市交易準(zhǔn)則要求。我國對于公司上市有明確的要求。其中對于暫停上市或者終止上市的規(guī)定是非常嚴(yán)苛的，假如終止上市那么對于企業(yè)來說其面臨的將是盈余管理，盡管對公司實施終止上市是一種有效的管理手段，但是其催生的盈余管理弊端頗多。就實施終止行為對公司來說確實是有失偏頗，首先就是其在發(fā)展的起步階段遇到阻礙無法前進(jìn)是可以理解，但是這種阻礙未必是永久的。再者就是每個公司的實際狀況是不相同的，有的或許是暫時的處于虧損狀態(tài)，但是未必就沒有前景，所以在實施終止之前應(yīng)該做的就是要對于公司的潛力、盈虧狀況做一番考察，防止片面性。
（三）會計行業(yè)信息公開，要有理有據(jù)，管理措施要符合現(xiàn)實需要
會計準(zhǔn)則對于盈余管理所起到的實際作用是不可忽視的。首先，基于我國對于會計準(zhǔn)則的探討，可以發(fā)現(xiàn)出于經(jīng)濟(jì)提升的原因政府以及學(xué)者都在會計準(zhǔn)則上面下足了功夫。當(dāng)前我國為了保障企業(yè)的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，順利募集資金，實現(xiàn)與國際接軌的步伐，我國的會計準(zhǔn)則也逐漸趨向國際化。此時的會計核算標(biāo)準(zhǔn)將使企業(yè)的權(quán)力更加集中，實際進(jìn)行會計操作的時候，往往會出現(xiàn)弄虛作假、虛報資產(chǎn)的現(xiàn)象，那么盈余管理是無法規(guī)避的。其次，就是企業(yè)的發(fā)展是存在不同的階段不同的層次的，發(fā)展是動態(tài)的。但是會計規(guī)范是認(rèn)為制定一段時間內(nèi)靜止不變的，所以即使會計準(zhǔn)則制定的時候看似非常完美在實際的運(yùn)用中也會出現(xiàn)漏洞。因此，面對不斷發(fā)展的企業(yè)規(guī)模，成果僅僅將管理的希望放在會計準(zhǔn)則上面是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，更加需要的是積極強(qiáng)化數(shù)據(jù)、資料、報告的公開性，強(qiáng)調(diào)會計師的職業(yè)理念，促使其判斷能力進(jìn)步，當(dāng)然對于問題人員、事件必須堅決懲戒。1.強(qiáng)化會計數(shù)據(jù)、資料、報告的公開工作。要建立健全的會計準(zhǔn)則體系，當(dāng)前情況下應(yīng)立足于更多的公司信息公開，說出他們的各自的觀點，以及態(tài)度同時做出各自行為對報表數(shù)據(jù)的影響的評估。那么就能夠有充分的理由來證明其內(nèi)的各種信息計算的正確性。財務(wù)報表因而能夠反映更多的情況，附注的作用只是對一些大家熟知的信息情況做簡單的闡釋，目的是在某個層面對上市公司的盈余進(jìn)行規(guī)范制約，進(jìn)一步對某些內(nèi)容進(jìn)行公開，就能以這種形式來保證競爭的公正性。2.進(jìn)一步加強(qiáng)注冊會計師職業(yè)精神、提升判斷能力。目前，從我國的審計行業(yè)的現(xiàn)狀來看，由于一些公司在治理結(jié)構(gòu)上的缺陷，使得董事會不能有效地限制管理層，從而使得管理層對會計師事務(wù)所的聘用有相當(dāng)大的話語權(quán)，甚至掌握支付費(fèi)用的多少，是否繼續(xù)聘用等相關(guān)影響審計工作的的權(quán)力，嚴(yán)重影響了審計的獨(dú)立性因素。因此，我們應(yīng)當(dāng)完善、規(guī)范注冊會計師事務(wù)所的聘用和更換體制。把委托人和被審計單位區(qū)分開來，在面對上市公司時，可以由董事會聘用并且支付審計費(fèi)用，避免審計受限于管理層，同時也可以采用公開企業(yè)更換審計單位的原因，以增加審計獨(dú)立性。我國的注冊會計師人才緊缺，原因是通過注冊會計師認(rèn)證的人數(shù)少之又少，綜合注冊會計師行業(yè)人才情況來看，大多數(shù)的從業(yè)者能力僅限于理論階段，沒有太多的實踐經(jīng)驗，不能很好的判別、解決在審計中出現(xiàn)的各種各樣的不合理的盈余管理問題。自從我國對現(xiàn)行的注會考試制度進(jìn)行了全面改革以后，將整個注冊流程分為兩個階段分別進(jìn)行測驗，參加完專業(yè)技能考試并成績合格和進(jìn)行綜合性的能力測驗，只有兩者均達(dá)到要求才能進(jìn)行從業(yè)資格的認(rèn)定。因此，豐富的實踐經(jīng)驗對參考者具有非常重要的意義。制度一經(jīng)全面實施，使得我國注冊會計師，不僅從數(shù)量上有了長足的進(jìn)步，而且在質(zhì)量上也有了質(zhì)的飛躍，同時對我國審計工作也具有非常重要的意義。因此，加大審計人員后續(xù)教育，增強(qiáng)審計獨(dú)立性，完善審計制度就是對上市公司盈余的遏制這一觀點，也就有了現(xiàn)實的意義。3.強(qiáng)化責(zé)任追究體制。應(yīng)當(dāng)加大對相關(guān)違規(guī)行為的懲罰力度，嚴(yán)格執(zhí)行相關(guān)規(guī)定，追究違規(guī)人員的相關(guān)責(zé)任，杜絕盈余管理在這方面違規(guī)操作的因素。就目前來看，不僅要從法律規(guī)章制度入手，加大相關(guān)法律建設(shè)的力度，對違規(guī)者，實行高壓零容忍態(tài)度，實行一票否決制，一旦發(fā)現(xiàn)違規(guī)立即停業(yè)整頓，同時還要進(jìn)行金錢上的處罰。
（四）從制度上對公司的體制進(jìn)行改革，建立健全監(jiān)督機(jī)制
關(guān)鍵詞:帶薪休假;影響;對策
1國際帶薪年休假制度
帶薪年休假,也稱帶薪休假,指工作一定年限的員工每年可以享受保留工作和工資的假期。帶薪休假制度,就是指規(guī)定什么樣的人在什么樣的情況下可以享受保留工資和工作的假期的法律、法規(guī)或制度。帶薪休假制度在國外已實行多年,在許多國際公約中也有規(guī)定,例如國際勞工大會通過的第52號公約——《1936年帶薪年假公約》規(guī)定,職工連續(xù)工作1年后休假至少應(yīng)有6個工作日,未成年工和學(xué)徒為12個工作日,放棄或取消年休假的勞動合同一般應(yīng)視為無效。1970年通過的132號公約修改了上述規(guī)定,該公約雖然允許各國主管當(dāng)局規(guī)定獲得假期資格的服務(wù)期限,但又明確規(guī)定,服務(wù)期6個月者有權(quán)享受年休假;服務(wù)期1年者,年休假不應(yīng)少于3個工作周。公約還規(guī)定,由于疾病、受傷、懷孕等無法控制的原因致使雇傭人員缺勤,應(yīng)計為服務(wù)期的一部分;公共例假和傳統(tǒng)節(jié)日,不論是否與年休假同時發(fā)生,均不得計為年休假的一部分。
2我國帶薪年休假實施的好處
2.1是“以人為本”的具體實踐
很多人認(rèn)為《職工帶薪年休假條例》的頒布實施,對整個社會來說,首先是“以人為本理念和科學(xué)發(fā)展觀”的一次生動而具體的實踐。因為帶薪年休假制度是保障勞動者享有休息權(quán)的重要途徑之一,實行帶薪年休假制度,不僅是對勞動者休息權(quán)的充分尊重,更是社會進(jìn)步的重要標(biāo)志。帶薪休假不僅是《勞動法》賦予職工的權(quán)利,它保護(hù)勞動者的身體健康,使職工得到更好的休息,精力充沛地投入工作,同時,能刺激消費(fèi)、激活經(jīng)濟(jì),對社會、對企業(yè)、對個人都是很有好處的。
2.2能緩解社會運(yùn)轉(zhuǎn)、生態(tài)方面的壓力
我國“五一”、“十一”和春節(jié)的七天長假制度,對推動旅游事業(yè)的發(fā)展,擴(kuò)大內(nèi)需、拉動消費(fèi)起到了積極作用,應(yīng)當(dāng)充分予以肯定。但是,“黃金周”的副作用也顯而易見。首先,交通運(yùn)力與游客數(shù)量失衡。其次,景點容量與游客數(shù)量失衡。比較有名的旅游景點在“黃金周”期間往往人滿為患,使旅游質(zhì)量下降,游客投訴增加,而且容易造成環(huán)境的破壞。第三,旅館、飲食服務(wù)行業(yè)容量與游客數(shù)量失衡。要改變這種不均衡的狀態(tài),比較適宜的解決之道是改變休假制度,削減假日人流峰值。因此勞動法中的帶薪年休假制度可以允許職工在工作達(dá)到一定年限后有帶薪年休假,一方面能避開出游高峰期,使勞動者能閑適從容地回家或出行、使旅游設(shè)施、運(yùn)輸能力、旅館等服務(wù)能力大致趨于均衡;另一方面,大家輪流休假,不至于使工作陷于停頓,尤其是可以保障服務(wù)業(yè)和政府部門更好地提供服務(wù)。
3帶薪年休假制度存在的問題
3.1帶薪年休假制度的推行與執(zhí)行情況能否真正落到實處
首先,就像之前勞動法所規(guī)定的帶薪休假,只是規(guī)定了一個大框架,但具體細(xì)則卻遲遲沒有,導(dǎo)致在很多中小企業(yè)和私營企業(yè)中,維護(hù)職工休息權(quán)的意識比較淡薄,甚至可以說根本沒有。而企業(yè)中的職工由于近年來就業(yè)壓力逐漸增大和更看重現(xiàn)金報酬,在競爭如此激烈的勞動力市場中,求職不易,保職也不易,能找到一份稱心如意的工作更不易。一旦帶薪休假,萬一因此丟了飯碗,沒了工作,就得不償失了。因此許多人寧愿選擇加班拿補(bǔ)貼,也不愿意為了休假而冒丟工作的危險。
第二,雖然政府已經(jīng)出臺了《職工帶薪年休假條例》,但是,在這一制度當(dāng)中,沒有包括像農(nóng)民工之類的弱勢群體,因為他們進(jìn)城務(wù)工大多實行“小時工”、“日工資”的勞務(wù)薪酬,還有很多在企事業(yè)單位中的臨時工,也沒有得到具體的規(guī)定,因為他們是一些流動性非常強(qiáng)的人員,需要經(jīng)常更換工作、務(wù)工地點,對于工作時間的計算不好界定,要達(dá)一年幾乎是不可能的。
3.2如何對帶薪年休假制度的實施過程進(jìn)行監(jiān)管
長期以來,帶薪年休假制度之所以成為“寫在紙上的權(quán)利”,在很大程度上是因為觸及了企業(yè)主的利益——職工帶薪年休假必然增加企業(yè)的經(jīng)營成本和支出。即使有法律規(guī)定的情況下,部分企業(yè)主們也會上有政策下有對策,這時候政府國家就應(yīng)該采取相應(yīng)的措施來保障這一制度的實行。
4對策
4.1加強(qiáng)宣傳
通過宣傳,一方面要讓員工了解帶薪年休假是個人的一
項基本權(quán)利,每個職工都應(yīng)該按法律規(guī)定享受此政策,并且還要向員工詳細(xì)介紹具體的細(xì)則,使其對自己應(yīng)該享有的帶薪休假的資格條件、時間長短、薪金標(biāo)準(zhǔn)等事項了然于心。
另一方面,也要讓企業(yè)管理者深刻地認(rèn)識到帶薪休假對于員工身心放松有很大的好處,使員工能在休假之后以更飽滿的熱情投入到工作中,并且能加強(qiáng)他們的歸屬感,進(jìn)而為企業(yè)創(chuàng)造出更多的價值。這個可以通過倡導(dǎo)企業(yè)建立“以人為本”的企業(yè)文化,使企業(yè)意識到建立“以人為本”的企業(yè)文化對企業(yè)長期健康發(fā)展具有必要性和緊迫性,并通過一些評選活動,引導(dǎo)企業(yè)樹立“以人為本”的企業(yè)文化。
4.2要加強(qiáng)對帶薪休假制度實施的監(jiān)管和對違反規(guī)定行為的懲處
(1)監(jiān)察企業(yè)是否按照國家法律法規(guī)落實帶薪休假的制度。
《中國青年報》一次公眾調(diào)查顯示,67.2%的人不無悲觀地認(rèn)為,即使正式實施,在自己單位也不能得到很好的執(zhí)行。在這種情況下,就必須以國家強(qiáng)制力來保證和推動政策的執(zhí)行,各級政府應(yīng)經(jīng)常進(jìn)行核查或抽查,特別要加大對企業(yè)違反帶薪年休假規(guī)定的處罰力度。對單位不安排職工休年休假又不依照規(guī)定給予年休假工資報酬的,有關(guān)部門要嚴(yán)格依照條例的規(guī)定責(zé)令用工單位限期改正,給予處罰,并向職工加付賠償金。中華全國總工會民主管理部部長郭軍就曾說過:“有些單位之所以不實行帶薪休假,不是因為他們不懂法,而是因為他們違法的機(jī)會成本太低。如果加大違法成本,把日工資標(biāo)準(zhǔn)定得高些,并提高不安排休假應(yīng)當(dāng)支付勞動者的補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn),企業(yè)不但會主動執(zhí)行,還會督促勞動者休假。”
(2)加強(qiáng)工商、稅務(wù)等部門的聯(lián)動。
工商、稅務(wù)等部門可以聯(lián)動,把執(zhí)行這項制度作為考核企業(yè)誠信的一個方面,將它和企業(yè)整體利益、長遠(yuǎn)利益掛起鉤,讓企業(yè)變不想執(zhí)行為主動執(zhí)行、積極執(zhí)行。
4.3對自覺遵守帶薪休假制度的企業(yè)予以政策優(yōu)惠
除了嚴(yán)厲懲罰那些違反該制度的企業(yè)外,對于那些自覺遵守帶薪休假法律條例的企業(yè),政府應(yīng)該有一定的政策傾向,比如減少稅收、頒發(fā)榮譽(yù)證書等,這樣不僅鼓勵了這些企業(yè)繼續(xù)遵守法律,還能起到榜樣的作用,使其他企業(yè)看到守法的好處,調(diào)動他們的積極性,同時也能夠以這些企業(yè)作為標(biāo)桿,自覺履行帶薪休假制度,以促使這一政策高效、普遍得到實施。
參考文獻(xiàn)
[1]滕悅.中俄兩國勞動法若干問題比較研究[J].經(jīng)濟(jì)師,2007,(7).
關(guān)鍵詞：善意取得、起源學(xué)說、理論基礎(chǔ)、立法例
一、善意取得的概念及意義
善意取得，又稱即時取得或即時時效，指動產(chǎn)占有人向第三人移轉(zhuǎn)動產(chǎn)所有權(quán)或為第三人設(shè)定其他物權(quán),即使動產(chǎn)占有人無處分動產(chǎn)的權(quán)利,善意受讓人仍可取得動產(chǎn)所有權(quán)或其他物權(quán)的制度。
依學(xué)界通說,該制度系指動產(chǎn)占有人以動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)或其他物權(quán)的設(shè)定為目的,移轉(zhuǎn)占有于善意第三人時,即使動產(chǎn)占有人無處分動產(chǎn)的權(quán)利,善意受讓人仍可取得動產(chǎn)所有權(quán)或其他物權(quán)的制度。動產(chǎn)善意取得制度概念的界定,在一般意義上并無不妥之處,但考慮到,包括我國在內(nèi)的諸多國家和地區(qū)的民事立法上,都已承認(rèn)了不移轉(zhuǎn)占有即可取得動產(chǎn)權(quán)利的動產(chǎn)抵押制度,而對動產(chǎn)抵押權(quán)得適用動產(chǎn)善意取得制度,目前基本沒有異議。這就對動產(chǎn)善意取得制度的傳統(tǒng)概念提出了挑戰(zhàn),面對來自生活實踐的挑戰(zhàn),理應(yīng)適時調(diào)整。
善意取得制度，為近代以來大陸法系與英美法系民法一項重要的法律制度，尤其是民法物權(quán)法的一項重要制度，其涉及到民法財產(chǎn)所有權(quán)的靜態(tài)安全與財產(chǎn)交易的動的安全保護(hù)的優(yōu)先與取舍，對于保護(hù)善意取得財產(chǎn)的第三人合法權(quán)益，維護(hù)交易活動的動態(tài)安全，具有重要意義。善意取得是適應(yīng)商品交換的需要而產(chǎn)生的一項法律制度，在市場廣泛的商品交換中，從事交換的當(dāng)事人往往并不知道對方是否有權(quán)處分財產(chǎn)，因交易成本過高等因素也很難對市場出售的商品逐一調(diào)查。因而在市場或商店購物，如果買受人善意取得財產(chǎn)后，根據(jù)轉(zhuǎn)讓人的無權(quán)處分而使交易無效，并讓買受人返還財產(chǎn)，則不僅要已經(jīng)形成的財產(chǎn)關(guān)系，而且使買受人擔(dān)心買到的商品有可能隨時退還，這樣會造成買受人在交易時的不安全感，也不利于商品交換的穩(wěn)定。可見，善意取得制度雖然限制了所有權(quán)的追及力，從而在一定程度上犧牲了所有人的利益，但是它在保護(hù)交易安全,促進(jìn)財貨流通方面具有重要的作用。因此，近現(xiàn)代民法上,由于該制度巨大功用,各個國家和地區(qū)的立法普遍確認(rèn)了這一制度。
法律之所以規(guī)定善意取得制度，歸根到底是對社會需求作出的回應(yīng)，這種社會需求即是保護(hù)交易安全。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，若要求每一個進(jìn)入市場進(jìn)行交易的民事主體，都對財產(chǎn)的來源情況進(jìn)行詳細(xì)考察，無疑會滯緩交易進(jìn)程，影響社會經(jīng)濟(jì)效益，不利于信用經(jīng)濟(jì)的建立，也會從根本上破壞市場經(jīng)濟(jì)的存在基礎(chǔ)。交易日益頻繁、交易過程紛繁復(fù)雜，且交易越來越需要迅速快捷，因此不可能要求交易當(dāng)事人在從事交易之前，花費(fèi)許多時間和精力去調(diào)查了解標(biāo)的物的權(quán)利及變動狀態(tài)，了解交易的對方是否有權(quán)作出處分，否則不僅會使交易難以迅速達(dá)成而且也會妨礙交易的正常進(jìn)行。善意取得制度適應(yīng)我國當(dāng)前發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的需要，應(yīng)確立為民法典中的一項重要制度。由于我國現(xiàn)行立法對善意取得制度的立法尚不完善，因而加強(qiáng)對這一制度的比較研究，無疑具有十分重要的意義。
二、善意取得制度的起源
對于善意取得制度的起源問題，爭論比較多，目前存在四種觀點：德國法起源說、日耳曼法起源說、羅馬法起源說、日耳曼法和羅馬法二者結(jié)合起源說。其中以日耳曼法起源說為通說。
張俊浩教授認(rèn)為善意取得制度發(fā)源于德國，而為近現(xiàn)代民法所廣泛采用。⑴但是，德國的立法完全繼承了日耳曼法的傳統(tǒng)，善意取得制度是《德國民法典》從日耳曼法中吸收的，最具典型意義的，非源自羅馬法的重要法律制度之一。德國有句古老的格言“一手傳一手”（Hand
WahrenHand），其意思為原來的所有權(quán)人只能向受托保管人，即未經(jīng)授權(quán)而實施了財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的人進(jìn)行追索。這一格言與日耳曼法上的“以手護(hù)手”（HandmussHandWahren）的原則是相一致的。因此，德國法起源說的本源上還是日耳曼法起源說。日耳曼法起源說一般認(rèn)為，大陸法系近現(xiàn)代的善意取得制度是以日耳曼法上的“以手護(hù)手”（HandmussHandWahren）原則為濫觴。而羅馬法上不存在這一制度，相反，羅馬法強(qiáng)調(diào)個人財產(chǎn)神圣不可侵犯的絕對所有權(quán)原則，非常強(qiáng)調(diào)物權(quán)的追及效力：除非成立取得時效，否則，根據(jù)羅馬法的法諺“物在呼喚主人”，“無論何人，不能以大于自己所有之權(quán)利，轉(zhuǎn)讓與他人”，“發(fā)現(xiàn)我物之處，我取回之”，權(quán)利人得取回被轉(zhuǎn)讓給第三人的動產(chǎn)。因此，其結(jié)果是，終羅馬法時代，法律始終不知善意取得為何物。⑵而依日耳曼法，占有與所有權(quán)并未嚴(yán)格區(qū)分，而動產(chǎn)所有權(quán)的享有，必須以占有為條件。占有是權(quán)利的外衣，占有動產(chǎn)者，即推定其為動產(chǎn)的所有人；而對動產(chǎn)享有權(quán)利者，也需通過占有標(biāo)的物而加以表現(xiàn)。因此，權(quán)利人未占有動產(chǎn)時，其權(quán)利的效力便減弱，如該動產(chǎn)被占有人轉(zhuǎn)讓第三人后，原所有人無權(quán)請求該第三人返還，“任意授予他人以占有者，除得向相對人請求返還外，對于第三人不得追回，唯得對相對人請求損害賠償。”⑶
后世大陸法系各國乃至于英美國家法律上陸陸續(xù)續(xù)所規(guī)定的并不完全相同的善意取得規(guī)則，均被認(rèn)為是日耳曼法上“以手護(hù)手”原則之承繼或者為受其影響的結(jié)果。⑷善意取得制度之所以不能追溯到羅馬法，還因為在羅馬法上所有權(quán)概念出現(xiàn)較早，占有和所有權(quán)是兩個相互獨(dú)立的概念，所以無法演繹出以受讓人誤信物的占有人為有處分權(quán)人為適用前提的善意取得制度。
羅馬法起源說認(rèn)為，在古羅馬時期，法律上就已經(jīng)出現(xiàn)了善意占有（possessiobonafides）和惡意占有（possessiomalafides）的區(qū)別。善意占有是指占有人認(rèn)為自己有正當(dāng)權(quán)利而為占有，而惡意占有則是指明知或應(yīng)當(dāng)知道而不知道自己無正當(dāng)權(quán)利而為占有。羅馬法允許無所有權(quán)的占有人通過占有時效而取得對占有物的所有權(quán)。但是，在羅馬法中，強(qiáng)調(diào)所有權(quán)的絕對性，法諺中有“物在呼叫主人”，表明任何人不能轉(zhuǎn)讓屬于他人的財產(chǎn)，否則真正的權(quán)利人可以要求返還已經(jīng)由轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)讓給他人的財產(chǎn)。由此看出，羅馬法中并不存在善意取得制度。
日耳曼法和羅馬法二者結(jié)合起源說認(rèn)為，近代動產(chǎn)善意取得只是在“結(jié)果”上與日耳曼法的“以手護(hù)手”原則相同，然二者形似卻并不神似：日耳曼法的“以手護(hù)手”原則，其采用的是限制所有權(quán)追及力之結(jié)構(gòu)，亦即受讓財產(chǎn)的第三人之所以不予返還，一方面是因為原所有人因喪失占有而導(dǎo)致其所有權(quán)效力的減弱并進(jìn)而導(dǎo)致其喪失返還請求權(quán)（亦即第三人之不返還首先是因為原所有人不得請求返還），另一方面則是因為日耳曼法上獨(dú)特的“Gewere”制度的作用。這一制度要求權(quán)利須以占有為外衣，“故取得占有之人，雖未必有真實之權(quán)利，但并非完全無權(quán)利，自占有人取得此種占有（Gewere），只須移轉(zhuǎn)行為有效，即非無權(quán)利，故受讓人可謂系從弱的權(quán)利轉(zhuǎn)化為強(qiáng)的（完全）權(quán)利”。因此，盡管從法發(fā)生學(xué)的角度考察善意取得制度，日耳曼法“以手護(hù)手”原則確有其淵源，但不可否認(rèn)的是，日耳曼法的“以手護(hù)手”原則承認(rèn)受讓人取得所有權(quán)，僅是所有人喪失占有后導(dǎo)致其權(quán)利效力減弱的邏輯結(jié)果，而且適用時根本無須區(qū)分受讓人為善意還是惡意。
而善意取得的立足點則完全在于善意受讓人權(quán)利的取得，原所有權(quán)喪失請求第三人返還原物的權(quán)利，為第三人取得權(quán)利所導(dǎo)致的結(jié)果而非導(dǎo)致第三人取得權(quán)利的原因，故日耳曼法的“以手護(hù)手”原則作為善意取得制度的起源，在制度設(shè)計上理由是不夠的。另一方面，羅馬法并非完全無視受讓人的利益，而是規(guī)定善意受讓人得主張時效取得，而且其取得時效期間較短，僅為一年。因此，該說認(rèn)為，善意取得制度是近代以來以日爾曼法中相關(guān)原則為基礎(chǔ)，又吸收了羅馬法取得時效制度中的善意要件，從而不斷發(fā)展完善起來的。⑸筆者贊同此觀點。
三、善意取得制度的理論基礎(chǔ)
關(guān)于善意取得制度的存在依據(jù)，向有爭議。主要觀點有：（1）即時時效或瞬間時效說：認(rèn)為受讓人取得權(quán)利完全是“即時時效或瞬間時效”的結(jié)果；為法國、意大利等國學(xué)者所主張。（2）占有保護(hù)說：認(rèn)為依物權(quán)公示原則，動產(chǎn)占有具有公信力，故善意受讓占有的人即被推定為法律上的所有人，從而發(fā)生善意取得的效果；（3）法律賦權(quán)說：認(rèn)為善意受讓人所以能從無權(quán)利人處取得權(quán)利，系由于法律直接賦予了占有人處分原權(quán)利人動產(chǎn)的權(quán)利；（4）法律特別規(guī)定說：認(rèn)為法律根據(jù)社會當(dāng)時的特定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和經(jīng)濟(jì)背景而作出的特別規(guī)定；（5）權(quán)利外形說：認(rèn)為善意取得的根據(jù)是基于對權(quán)利外形的保護(hù)，即其建立在占有的“權(quán)利外形上”，對此外形的信賴值得法律保護(hù)，從而使物權(quán)人負(fù)起某種“外形責(zé)任”。
筆者認(rèn)為，任何一項存在的法律制度，都有他的特定的作用，無用的法以及現(xiàn)實不需要的法是沒有存在價值及生命力的法，遲早是要被變化的現(xiàn)實所湮滅。因此，討論善意取得制度的存在依據(jù)，依然離不開它的作用和現(xiàn)實需要基礎(chǔ)。那么，善意取得制度的作用和現(xiàn)實需要基礎(chǔ)是什么？交易日益頻繁、交易過程紛繁復(fù)雜，且交易越來越需要迅速快捷，和保護(hù)交易安全的需要，即是回答。交易安全又稱動的安全，它與靜的安全相對應(yīng)。靜的安全以保護(hù)原權(quán)利的人的利益為宗旨，力圖保持社會秩序的平和穩(wěn)定；動的安全則以保護(hù)善意無過失的交易者的利益為使命，意在圓滑財產(chǎn)流通，謀求社會的整體效益。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，保護(hù)動的安全，從而承認(rèn)善意取得制度，有其必要。其理由在于：
1.善意取得制度有利于維護(hù)商品交易的正常秩序，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的有序發(fā)展。
保護(hù)交易當(dāng)事人的信賴?yán)鎸嶋H上就是保護(hù)交易安全；一旦不保護(hù)交易安全，則任何一個進(jìn)入市場進(jìn)行交易的民事主體，在購買財產(chǎn)或取得財產(chǎn)上設(shè)定的權(quán)利時，都需對財產(chǎn)的來源情況進(jìn)行詳盡確實的調(diào)查，以排除從無權(quán)處分人處取得財產(chǎn)及相應(yīng)權(quán)利的可能。這樣就會滯緩交易進(jìn)程，影響社會經(jīng)濟(jì)效益。而且，民事主體將要為調(diào)查而支出的交易活動之外的高昂的費(fèi)用，因此，交易的成本過高將使其望而卻步，這就有可能從根本上破壞市場經(jīng)濟(jì)的存在基礎(chǔ)。假設(shè)民事主體未進(jìn)行這種交易前的調(diào)查，則一旦其購得財產(chǎn)，難免要時時提防會有人行使所有物的返還請求權(quán)，影響其對物的有效利用。如果承認(rèn)善意買受人可以即時取得所有權(quán)，則交易者就能放心大膽的進(jìn)行交易，這將有利于市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。
2.在現(xiàn)實生活中，除了少數(shù)物品外，大多物品都可以從市場上獲取其替代品。
在這一背景下，與其保護(hù)靜的安全，摧毀已存的法律關(guān)系的效力，以犧牲業(yè)已形成的穩(wěn)定的社會秩序為代價，來保護(hù)原權(quán)利人的利益，不如保護(hù)動的安全，使善意受讓人取得物品的所有權(quán)或其他權(quán)利，而由原權(quán)利人向無權(quán)處分人主張不當(dāng)?shù)美颠€或民事責(zé)任的承擔(dān)，從而補(bǔ)救其損失更為妥當(dāng)。
3.善意取得制度有利于證據(jù)的收集，及時解決民事糾紛。
當(dāng)無權(quán)處分人處分他人財產(chǎn)以后，時間一長，標(biāo)的物很可能在多個當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)手，因此，使得證據(jù)難以收集。若不保護(hù)善意買受人的利益，而允許原所有人向現(xiàn)在的占有人追奪原物，勢必將現(xiàn)有的秩序，使大量的人力、物力、財產(chǎn)陷入無休止的舉證之中，使大量的民事糾紛不能及時解決，浪廢有限的司法資源。
4.保護(hù)動的安全，并非絕對有損原權(quán)利人的利益。
在原權(quán)利人發(fā)覺其物已被無權(quán)處分人轉(zhuǎn)讓之前，或在其向善意受讓人主張返還請求權(quán)之前，標(biāo)的物已滅失的，保護(hù)靜的安全而不保護(hù)動的安全，對原權(quán)利人并無實益，而且一旦物品系因不可抗力滅失的，以保護(hù)靜的安全為前提，物的風(fēng)險仍由原權(quán)利人負(fù)擔(dān)，此時與保護(hù)動的安全相比，反而對其不利。
5.保護(hù)動的安全，承認(rèn)善意取得制度，符合風(fēng)險責(zé)任分配的原則。
在物品系由原權(quán)利人依自己的意思轉(zhuǎn)由無權(quán)處分人占有的情況下，原權(quán)利人與無權(quán)處分人之間的關(guān)系與善意受讓人和無權(quán)處分人之間的關(guān)系比起來，前者常要密切得多。他完全有可能采取各種有效的措施來防止對物的無權(quán)處分。也即是說，與善意受讓人相比，原權(quán)利人能夠?qū)o權(quán)處分人施加遠(yuǎn)遠(yuǎn)大得多的影響，讓善意受讓人對他無法控制的風(fēng)險承擔(dān)責(zé)任，無疑有悖于我們通常所信守的公平觀念。更何況原權(quán)利人的控制成本常常要低于善意受讓人的調(diào)查成本。
6.承認(rèn)善意取得制度，符合經(jīng)濟(jì)效用的原則。
善意取得通常是因無權(quán)處分而發(fā)生的，在一定程度上表明原權(quán)利人忽視對物的財產(chǎn)權(quán)利，而善意第三人愿意取得該物，表明他更愿意利用原物，也可表明原物在善意受讓人手中比在原所有人手中可能更有使用價值，因此法律保護(hù)善意受讓人而不是原權(quán)利人，則在更多情況下可能有利于充分發(fā)揮原物的經(jīng)濟(jì)效用。
正是因為善意取得制度具有上述的作用和現(xiàn)實需要基礎(chǔ)，因此其存在的理論依據(jù)應(yīng)為法律的特別規(guī)定。保護(hù)由所謂無權(quán)利者善意取得動產(chǎn)的制度乃是伴隨著財貨流通的擴(kuò)大，因應(yīng)流通安全的經(jīng)濟(jì)要求，而生成和發(fā)展起來的。⑹至于其他幾種觀點，都是從不同的法制背景出發(fā)，從不同的視角對善意取得制度存在依據(jù)的闡釋，而且都與人們心目中對善意取得制度立法化的具體設(shè)計相關(guān)，有些道理，但都沒有圓滿的揭示出善意取得的性質(zhì)或者理論基礎(chǔ)。對于“取得時效說”，它必須以時間之經(jīng)過為要件，而善意取得制度與“時間及時間之經(jīng)過”全然沒有聯(lián)系。所以，時效制度與善意取得制度無論如何都是風(fēng)馬牛不相及的制度。可見，從時效上尋求善意取得存在的理論根據(jù)，無論如何都是難謂妥當(dāng)?shù)模粚τ凇罢加斜Ｗo(hù)說”，也必須符合一個條件：民法有占有制度的規(guī)定，并且承認(rèn)占有的系列效力，在一個缺乏占有制度的法制背景下，作為一種具有普遍意義的善意取得制度，是無從占有效力尋求理論根據(jù)的；對于“法律賦權(quán)說”，認(rèn)為法律賦予了無權(quán)處分人處分原所有人財產(chǎn)的權(quán)利，但這必須有法律的明確規(guī)定，否則難以認(rèn)可這種“賦權(quán)”；對于“權(quán)利外形說”，從占有動產(chǎn)的事實來推定所有權(quán)的產(chǎn)生屬于“法律推定”的一種情形，但卻不能成為善意取得的存在依據(jù)。
四、國外善意取得制度的立法例
正是因為善意取得制度具有上述的合理的存在依據(jù)，近現(xiàn)代各國民法典，如《法國民法典》、《德國民法典》、《日本民法典》、《意大利民法典》、以及前蘇聯(lián)東歐一些前社會主義國家的民法都規(guī)定了善意取得制度。⑺
1804年的《法國民法典》第1630條規(guī)定，出賣人無論向買受人承諾擔(dān)保與否，都有義務(wù)擔(dān)保出賣物的所有權(quán)；如果有第三人向買受人追奪所買之物，買受人就應(yīng)當(dāng)放棄所買之物，但是出賣人必須退還買受人所支付的價金，并且賠償買受人的一切損失。可見，法國所采取的這一制度，并不是典型的善意取得制度。同時，《法國民法典》一方面沿襲羅馬法的規(guī)則，在時效中規(guī)定善意占有符合一定條件可取得所有權(quán)，但是只是瞬間的取得時效。如第2279條規(guī)定：“對于動產(chǎn)，占有具有與權(quán)利證書相等的效力。”
由此條可知，法國法的善意取得僅適用于動產(chǎn)。另一方面，法國的判例法反對羅馬法關(guān)于“任何人不得以大于其所有權(quán)的權(quán)利給與他人”的原則，從而確認(rèn)“公開市場”原則。根據(jù)這個原則，如果財產(chǎn)受到第三人的追奪，原所有人只有按照公平市價給買受人以補(bǔ)償后，才能要求返還財產(chǎn)，否則不得追奪。⑻
在德國，立法完全繼承了日爾曼法的傳統(tǒng)，確認(rèn)了最具典型意義的善意取得制度，而采取了與《法國民法典》截然不同的規(guī)定，即在法典中明確承認(rèn)了善意取得制度，而不是作為取得時效的規(guī)則加以規(guī)定。1900年《德國民法典》第932條規(guī)定：“物雖不屬于讓與人，受讓人也得因第929條規(guī)定的讓與成為所有人，但在其依此規(guī)定取得所有權(quán)的當(dāng)時為非善意者，不在此限。”在《德國民法典》規(guī)定本條的第三章“所有權(quán)”的第三節(jié)的標(biāo)題，就是“動產(chǎn)所有權(quán)的取得和喪失”；其中所標(biāo)明的第929條規(guī)定就是：“為讓與動產(chǎn)的所有權(quán)必須由所有人將物交付于受讓人，并就所有權(quán)的移轉(zhuǎn)由雙方成立合意。”因而，《德國民法典》的規(guī)定真正使善意取得作為動產(chǎn)物權(quán)變動的一種方式而得以建立。但德國法上的善意取得，嚴(yán)格地限于動產(chǎn)范圍，不動產(chǎn)不適用善意取得制度。
《日本民法典》第186條規(guī)定：“對占有人，推定其以所有的意思，善良、平穩(wěn)而公然地開始占有動產(chǎn)者，如系善意無過失，則即時取得行使于該動產(chǎn)上的權(quán)利。”可見，《日本民法典》采取法國法的立場，將善意取得和取得時效放在同一個范疇中，而視為一種即時取得。按照這一規(guī)定，善意取得制度也僅適用于動產(chǎn)。
1942年的《意大利民法典》采取了無限制的承認(rèn)善意取得制度，按照該民法典第1153條至1157條規(guī)定，無論受讓人有償取得動產(chǎn)或無償取得動產(chǎn)，也不問取得的動產(chǎn)是占有委托物還是占有脫離物，均可發(fā)生善意取得。
英美法傳統(tǒng)上堅持“沒有人可以轉(zhuǎn)讓不屬于他所有的商品”這一古老的法則，因此任何人都只能出賣自己擁有所有權(quán)的財產(chǎn)，而不能出賣他人的財產(chǎn)。這些規(guī)定嚴(yán)重影響了交易安全，對于保護(hù)善意買受人的利益是十分不利的。1952年起草《美國統(tǒng)一商法典》改變了上述傳統(tǒng)立場，把法律保護(hù)的重點轉(zhuǎn)移到了善意買受人的身上。該法第2403條規(guī)定：“購貨人取得讓貨人所具有的或有權(quán)轉(zhuǎn)讓的一切所有權(quán)，但購買部分財產(chǎn)權(quán)的購買人只取得他所購買的那部分所有權(quán)。具有可撤銷的所有權(quán)的人有權(quán)向按價購貨的善意第三人轉(zhuǎn)讓所有權(quán)。當(dāng)貨物是以買賣交易的形式交付時，購貨人有權(quán)取得其所有權(quán)。”因而，只要購買人是善意無過失，認(rèn)為出賣人對貨物具有完全所有權(quán)的人，則不論其貨物是從何而來，善意買受人都可以即時取得所有權(quán)。⑼在美國法規(guī)定的善意取得制度中，其適用范圍明確規(guī)定為“貨物”，其含義，就是交易中的動產(chǎn)，而不包括不動產(chǎn)。現(xiàn)行英國法所采取的立場與美國法的立場相一致。1979年《英國貨物買賣法》的規(guī)定：如果貨物是在公開市場上購買的，根據(jù)市場慣例，只要買方是善意的，沒有注意到賣方的權(quán)利瑕疵，就可以獲得貨物完全的權(quán)利。⑽也體現(xiàn)了對善意購買人原則的確認(rèn)。
從上述各國立法例來看，具有以下特點：
1.
各國民事立法都規(guī)定只對動產(chǎn)交易依善意取得制度予以保護(hù)，而對不動產(chǎn)交易不適用善意取得制度。因為，動產(chǎn)的物權(quán)變動以交付為其公示方法，不動產(chǎn)的物權(quán)變動以登記為其公示方法。物權(quán)變動經(jīng)過公示之后，即發(fā)生法律上的公信力，當(dāng)善意第三人處于對物權(quán)公示方法的信賴而依法進(jìn)行交易時，不論是否實際存在于這種公示方法相應(yīng)的合法權(quán)利，均應(yīng)加以保護(hù)。通過這些既定的公示方法，可以使第三人能夠從外觀上比較方便地了解物權(quán)變動的事實，確定自己的意思表示。由于不動產(chǎn)的物權(quán)變動的公示方式是登記，因而，在不動產(chǎn)交易中，雙方當(dāng)事人必須依照規(guī)定，變更所有權(quán)登記。因而不存在無所有權(quán)人或者無處分權(quán)人處分不動產(chǎn)所有權(quán)的可能性，也就不存在適用善意取得制度的必要前提，“因為不動產(chǎn)登記制度的建立，第三人若再以不知不動產(chǎn)之權(quán)利狀態(tài)為理由予以抗辯已不可能。”⑾
故在建立不動產(chǎn)登記制度后，“善意取得的原理以及規(guī)則在不動產(chǎn)法領(lǐng)域已經(jīng)無法適用。”⑿故各國立法均規(guī)定只有動產(chǎn)交易適用善意取得制度。
2.
各國民事立法關(guān)于善意取得制度的立場，有采取“極端法立場”的，但主要是“中間法立場”。“極端法立場”中有極端肯定善意取得制度的立場和極端否定善意取得的立場。上述的《意大利民法典》采取的就是極端肯定的立場，采取后一立場的主要是北歐地區(qū)的挪威和丹麥等國立法。近現(xiàn)代大多數(shù)國家如德國、法國、日本及前蘇聯(lián)等民法立法，均采中間法立場，即標(biāo)的物若為占有委托物的，原則上認(rèn)為發(fā)生善意取得；標(biāo)的物若為占有脫離物的，原則上認(rèn)為不發(fā)生善意取得。換言之，即根據(jù)標(biāo)的物的不同而分別確定是否發(fā)生善意取得，而不是籠而統(tǒng)之的一概肯定或否定善意取得制度的適用。
3.
從立法上的安排來看，動產(chǎn)善意取得在幾個主要國家或者地區(qū)的民法典中所處的位置有所不同，但都屬于物權(quán)篇。在《德國民法典》上，善意取得被規(guī)定在物權(quán)編第三章第三節(jié)“動產(chǎn)所有權(quán)的取得和喪失”之內(nèi)；在《法國民法典》上，善意取得被規(guī)定在“時效”一章；在《日本民法典》和《瑞士民法典》上，善意取得被規(guī)定于“占有”一章；我國臺灣地區(qū)民法典第801條仿瑞士立法例，將善意取得分別規(guī)定于動產(chǎn)所有權(quán)及占有之內(nèi)。
五、我國善意取得制度的立法例
我國迄今未制定民法典，我國民法中是否存在著善意取得制度？在理論界和實際部門有不同的觀點，有否定說和肯定說。
否定說認(rèn)為，作為私法之基本法的民法通則也未明文規(guī)定善意取得制度，而肯定說根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第89條的規(guī)定，“共同共有人對共有財產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同的義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認(rèn)定無效。但第三人善意有償取得該項財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益……。”而得出我國是善意取得制度的觀點是值得商榷的。理由在于：（1）這一司法解釋有明確的適用前提，即“部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)”，并非指所有的財產(chǎn)；（2）這里規(guī)定的出讓人是部分共有人，而不是非所有人或無權(quán)轉(zhuǎn)讓人；（3）這里講的共同財產(chǎn)，既包括動產(chǎn)，也包括不動產(chǎn)，而傳統(tǒng)的善意取得只適用于動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。據(jù)此，確立中國完整的善意取得制度，路途尚遠(yuǎn)。⒀
肯定說認(rèn)為，作為私法之基本法的民法通則雖然未明文規(guī)定善意取得制度，但是若干的民事特別法和司法解釋則設(shè)有或可推導(dǎo)出善意取得制度的相關(guān)規(guī)定，因此，從立法和司法實踐來看，我國是承認(rèn)善意取得制度的。⒁筆者贊同肯定說，理由如下：
1.在我國最早承認(rèn)善意取得的是1965年12月1日最高人民法院、最高人民檢察院及公安部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于沒收和處理贓款贓物若干暫行規(guī)定》第六項規(guī)定：“在辦案中已經(jīng)查實被犯罪分子賣掉的贓物，應(yīng)該酌情追繳。對買主確實知道是贓物而購買的，應(yīng)將贓物無償追繳；對買主確實不知道是贓物的，而又找到了失主的，應(yīng)該由罪犯按原價將原物贖回或賠償損失，退還原主，或者按價賠償損失；如果罪犯確實無力回贖或賠償損失，可以根據(jù)買主與賣主雙方具體情況進(jìn)行調(diào)解，妥善處理。”
從此項規(guī)定中可以看出，對不知道是贓物的買主的權(quán)益，法律是有所考慮的，體現(xiàn)了對善意占有人的承認(rèn)和保護(hù)。
2.最高法院的《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第11條“行為人將財物已用于歸還個人欠款、貨款或者其他經(jīng)濟(jì)活動的，如果對方明知是詐騙財物而收取，屬惡意取得，應(yīng)當(dāng)一律予以追繳；如確屬善意取得，則不再追繳。”
也體現(xiàn)了對善意占有人的承認(rèn)和保護(hù)。
3.“兩高”、公安部和國家工商行政管理局的《關(guān)于依法查處盜竊、搶劫機(jī)動車案件的規(guī)定》第12條“對明知是贓車而購買的，應(yīng)將車輛無償追繳；對違反國家規(guī)定購買車輛。經(jīng)查證是贓車的，公安機(jī)關(guān)可以根據(jù)開事訴訟法第110、114條規(guī)定進(jìn)行追繳和扣押。對不明知是贓車而購買的，結(jié)案后予以退還買主。”
同樣體現(xiàn)了對善意占有人的承認(rèn)和保護(hù)。
4.《票據(jù)法》第12條“以欺詐、偷盜或者脅迫等手段取得票據(jù)的，或者明知有前列情形，出于惡意取得票據(jù)的，不得享有票據(jù)權(quán)利。”從反面確認(rèn)了善意取得票據(jù)的人，可以享有票據(jù)權(quán)利，揭示《票據(jù)法》對善意取得制度所持的肯定態(tài)度。
5.我國《拍賣法》第58條規(guī)定“委托人違反本法第6條的規(guī)定，委托拍賣其沒有所有權(quán)或者依法不得處分的物品或者財產(chǎn)權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)責(zé)任，拍賣人明知委托人對拍賣的物品或者財產(chǎn)權(quán)利沒有所有權(quán)或者依法不得處分的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。”由這一規(guī)定，我們不難看出，《拍賣法》對善意取得制度的肯認(rèn)態(tài)度。
6.《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第84條規(guī)定：“出質(zhì)人以其不具有所有權(quán)但合法占有的動產(chǎn)出質(zhì)的，不知出質(zhì)人無處分權(quán)的質(zhì)權(quán)人行使質(zhì)權(quán)后，因此給動產(chǎn)所有人造成損失的，由出質(zhì)人承擔(dān)賠償責(zé)任。”筆者認(rèn)為，該條原則地確立了動產(chǎn)善意取得制度，其一方面有利于維護(hù)動產(chǎn)占有的公信力，使交易迅速處于一種安定狀態(tài)；另一方面承擔(dān)賠償責(zé)任主體的確定有效地保障了善意人的交易安全，即從法律上承認(rèn)因善意而取得財產(chǎn)的行為為合法民事法律行為。
7.我國《信托法》第12條第2款規(guī)定：“委托人設(shè)立信托損害其債權(quán)人利益的，債權(quán)人有權(quán)申請人民法院撤銷該信托。人民法院依照前款規(guī)定撤銷信托的，不影響善意受益人已經(jīng)取得的信托利益。本條第一款規(guī)定的申請權(quán)，自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷原因之日起一年內(nèi)不行使的，歸于消滅。”可見，為保護(hù)信托善意受益人已經(jīng)取得的信托利益，該條一方面賦予了委托人之債權(quán)人的撤銷權(quán)，另一方面規(guī)定若在法定期限內(nèi)不行使撤銷權(quán)將產(chǎn)生的法律后果，關(guān)于善意受益人方面的規(guī)定實質(zhì)上是從法律上正式確立了動產(chǎn)善意取得制度，而最具重要意義的是于法律上正式確立了對因善意而取得財產(chǎn)的受益人合法權(quán)益的保護(hù)。
8.1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》第89條進(jìn)一步明確:“在共同共有關(guān)系存續(xù)期間,部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的,一般認(rèn)定無效。但第三人善意、有償取得該項財產(chǎn)的,應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益,對其他共有人的損失,由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償”。這一規(guī)定進(jìn)一步體現(xiàn)了善意取得的精神，并直接、明確的規(guī)定善意取得的適用。
綜上可見，我國民事特別法和司法解釋的相關(guān)規(guī)定已經(jīng)設(shè)有或可推導(dǎo)出善意取得制度的存在，但是，作為私法之基本法的民法通則仍然未明文規(guī)定善意取得制度的，因此，我國現(xiàn)行民事立法尚未完成善意取得制度的立法化，如善意取得的概念、構(gòu)成要件、法律效果等的一般規(guī)定。為了維護(hù)交易安全和良好的交易秩序，完成善意取得制度的立法化，當(dāng)是必然的選擇。由于適用善意取得制度的結(jié)果，是物的原權(quán)利人喪失了其對物的處分權(quán)或處分權(quán)受到限制，善意受讓人則取得物的所有權(quán)或設(shè)定于其上的其他權(quán)利。與當(dāng)事人各方利益攸關(guān)。因此應(yīng)該在民事立法和司法實踐中對善意取得制度的構(gòu)成設(shè)定嚴(yán)格的要件。
國外善意取得制度并不適用于不動產(chǎn)，把善意取得制度局限在動產(chǎn)的范圍內(nèi)，只承認(rèn)動產(chǎn)交易適用善意取得制度，不承認(rèn)不動產(chǎn)的善意取得。因此，我國的善意取得制度與傳統(tǒng)的善意取得制度具有相當(dāng)大的差別。其最主要的差別就在于，它確認(rèn)對于不動產(chǎn)也有條件地適用善意取得制度。
注釋：
（1）張俊浩主編：《民法學(xué)原理》（上冊），中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第435頁。
（2）梁慧星、陳華彬編著：《物權(quán)法》，1997年版，法律出版社，第182頁。
（3）王澤鑒著：《民法物權(quán)•通則•所有權(quán)》，1993年版，第208、209頁。
（4）同（2）。
（5）謝在全著：《民法物權(quán)論》（上），中國政法大學(xué)出版社,1989年版，第263頁。
（6）〔日〕安永正昭：《動產(chǎn)的善意取得制度的考察》，轉(zhuǎn)引自肖厚國：《動產(chǎn)善意取得制度研究》，載梁慧星：《民商法論叢》,第13卷，法律出版社，2000年版，第33頁。
（7）尹田：《法國物權(quán)法上動產(chǎn)的即時取得制度》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第1期
（8）江帆等：《交易安全與中國民商法》，108頁
（9）徐炳：《買賣法》，經(jīng)濟(jì)日報出版社，1991年版，第245頁。
（10）梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第278頁。
（11）于海涌：《物權(quán)變動中第三人保護(hù)的基本原則》，載《法律科學(xué)》，2001年第4期。
（12）孫憲忠：《物權(quán)法基本范疇及主要制度的反思》（下），載《中國法學(xué)》，1999年第6期。
【摘要題】出版與法制
【關(guān)鍵詞】版權(quán)/版權(quán)產(chǎn)業(yè)/版權(quán)制度/博弈論
孤立的、靜止的把版權(quán)產(chǎn)業(yè)和版權(quán)制度置放于一國的參考系中進(jìn)行分析，觀察到的現(xiàn)象和結(jié)果往往是封閉狀態(tài)下的產(chǎn)物，對版權(quán)產(chǎn)業(yè)的屬性、版權(quán)產(chǎn)業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)中的地位和作用、版權(quán)制度的完善程度等所作出的判斷難免滲透著片面的、主觀的色彩。這種分析問題的方法使一國主體很難感受到經(jīng)濟(jì)全球化的背景下，國際社會和組織對一國經(jīng)濟(jì)構(gòu)成的壓力和危機(jī)，也無法體驗到本國和它國之間發(fā)展上的距離。正如1979年，中國與美國就《中美貿(mào)易協(xié)定》進(jìn)行雙邊談判時，封閉國度里的中國人根本不知道知識產(chǎn)權(quán)為何物一樣，更對美方堅持在協(xié)定中訂入“知識產(chǎn)權(quán)”保護(hù)條款感到困惑和不解。于是，知識產(chǎn)權(quán)（含版權(quán)）作為一種無形資產(chǎn)權(quán)是否需要保護(hù)、如何保護(hù)，就成為當(dāng)時不容回避而又迫切需要解決的問題，也成為法學(xué)界重點關(guān)注和探索的問題。此后，中國完成了一系列國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)立法，參加了一系列國際公約、條約和協(xié)定，并初步建構(gòu)起了保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的法律框架體系。由此推論，固守“圍城”內(nèi)的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，無異于“坐井觀天”。版權(quán)產(chǎn)業(yè)作為20世紀(jì)90年代迅速崛起的新興產(chǎn)業(yè)部門，對其在一國的價值定位應(yīng)該通過比較的方法來確定，即將諸多國家的同質(zhì)物納入同一個參考系中，用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量，才能找到差距、感受壓力、體驗危機(jī)，才能把握定位、完善對策、實現(xiàn)發(fā)展。
一、版權(quán)產(chǎn)業(yè)的內(nèi)涵——不同法律語境下的分歧
版權(quán)產(chǎn)業(yè)是指以版權(quán)為核心基礎(chǔ)的產(chǎn)業(yè)，故對版權(quán)產(chǎn)業(yè)內(nèi)涵的研探離不開對版權(quán)屬性的分析。綜觀世界各國的版權(quán)制度，基于政治、經(jīng)濟(jì)、文化等方面的差異，在版權(quán)的定位上形成了風(fēng)格迥異的文化傳統(tǒng)，體現(xiàn)了不同的法律價值取向，也造就了不同的法律用語。從共性的角度來看，各國的版權(quán)立法基本上都將版權(quán)確定為無形資產(chǎn)權(quán)，都對版權(quán)進(jìn)行人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的劃分，也都將版權(quán)視為作者依法對其創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品享有的獨(dú)占、處理和使用自己作品的專有權(quán)利。但是，各國對版權(quán)價值屬性的歸納，對版權(quán)是否可以賣絕、是否可以全部轉(zhuǎn)讓等版權(quán)使用問題的闡釋，卻因立法內(nèi)容的不同而存在個性上的分歧。以美國為例，在美國的版權(quán)法律體系中，版權(quán)的價值支點是構(gòu)筑在“財產(chǎn)價值觀”的基礎(chǔ)之上，強(qiáng)調(diào)的是版權(quán)的商業(yè)目的，認(rèn)為版權(quán)的實質(zhì)是復(fù)制、傳播作品的權(quán)利，故美國為保護(hù)作品文化傳播功效的充分實現(xiàn)，在立法內(nèi)容上多出于商業(yè)貿(mào)易的考慮，堅持版權(quán)的單一財產(chǎn)性質(zhì)，而淡化作者的人格利益。例如，美國1976年《版權(quán)法》（現(xiàn)行版權(quán)法）第201條規(guī)定“著作權(quán)可以通過任何方式或?qū)嵤┓啥D(zhuǎn)移”，而且版權(quán)的有期限轉(zhuǎn)讓和無期限轉(zhuǎn)讓、全部轉(zhuǎn)讓和部分轉(zhuǎn)讓等均被法律所許可。究其美國版權(quán)立法動因，一種深邃的“契約論”式的法律觀念貫穿于其中，即國家為了社會公共利益，不是將作者的精神權(quán)利保護(hù)作為第一要義，而是側(cè)重于對作者經(jīng)濟(jì)權(quán)利的保護(hù)，要求作者更多地創(chuàng)作并傳播優(yōu)秀作品，以促進(jìn)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)的發(fā)展，并最終帶動整個社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。與之相反，中國版權(quán)的價值取向是將“人格價值觀”作為版權(quán)立法的哲學(xué)基礎(chǔ)，堅持的是以保護(hù)作者人身權(quán)利，或者說是精神權(quán)利為中心的法律理念。這種思想在中國加入WTO前夕，于2001年新修改的《著作權(quán)法》中仍有所體現(xiàn)。在該法中，為縮短和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS)之間的差距，以順應(yīng)國際知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易的發(fā)展，中國首次通過立法的形式確認(rèn)版權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)依法可以轉(zhuǎn)讓。承認(rèn)版權(quán)的經(jīng)濟(jì)屬性，全面保護(hù)作者的經(jīng)濟(jì)權(quán)利是新修改的《著作權(quán)法》的一大亮點，但遺憾的是《著作權(quán)法》關(guān)于版權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定未能細(xì)化，許多敏感問題至今在學(xué)理界并未得以解決。例如，比之傳統(tǒng)物權(quán)，版權(quán)的對象——作品是無形的，無形之物能否像有形商品一樣在交易中被全部轉(zhuǎn)讓，即一次性賣絕版權(quán)；如作品項下之權(quán)利不能全部轉(zhuǎn)讓，版權(quán)所有人在行使部分權(quán)利轉(zhuǎn)讓時有無期限制約等，這些問題歸根結(jié)底還是版權(quán)價值觀的問題。美國的版權(quán)法公開宣稱“財產(chǎn)價值觀”，確定本法只保護(hù)表達(dá)，不保護(hù)思想；中國的版權(quán)法主張“人格價值觀”，視作品為作者智慧的結(jié)晶和人格的延伸，但又羞羞答答地承認(rèn)作品中財產(chǎn)權(quán)利的經(jīng)濟(jì)屬性，這也就是為什么在中國的版權(quán)法中，找不到有關(guān)版權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的法律依據(jù)的主要原因。顯然，中美版權(quán)價值的取向標(biāo)準(zhǔn)迥然不同，這一差異對各自版權(quán)產(chǎn)業(yè)的形成有著不可否認(rèn)的影響。
“版權(quán)產(chǎn)業(yè)”這一概念最早于1978年在瑞典首次提出，1990年美國“國際知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟”開始對本國版權(quán)產(chǎn)業(yè)進(jìn)行系統(tǒng)化的研究。該研究在兩個方面值得關(guān)注：首先，關(guān)于版權(quán)產(chǎn)業(yè)內(nèi)涵屬性的界定。版權(quán)產(chǎn)業(yè)并非一個獨(dú)立、完整的產(chǎn)業(yè)部門，對此內(nèi)涵的定位有較大的難度。但是，“國際知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟”的經(jīng)濟(jì)學(xué)家們通過研究，挖掘出了版權(quán)產(chǎn)業(yè)最為核心的屬性，即版權(quán)產(chǎn)業(yè)首先應(yīng)該是一個經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念，是以版權(quán)為基礎(chǔ)的，從事的生產(chǎn)經(jīng)營活動與享有版權(quán)的作品有關(guān)的，在行為規(guī)范上直接或間接地接受版權(quán)法律及相關(guān)法律調(diào)整和制約的產(chǎn)業(yè)部門。的確，在美國社會，從作品的創(chuàng)作、傳播到利用的整個過程，無論是出版業(yè)、唱片業(yè)、電影業(yè)、廣播電視業(yè)、廣告業(yè)、軟件業(yè)，還是演出業(yè)、娛樂業(yè)；無論是傳統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)部門，還是新銳的產(chǎn)業(yè)部門，都無一例外地依賴于享有版權(quán)的作品而生存，都將獲取經(jīng)濟(jì)利益作為主要目的。一旦版權(quán)失卻或喪失經(jīng)濟(jì)價值，所謂版權(quán)產(chǎn)業(yè)將不復(fù)存在。這就是版權(quán)產(chǎn)業(yè)的本質(zhì)之所在。顯然，美國版權(quán)產(chǎn)業(yè)內(nèi)涵屬性的定位和美國版權(quán)法關(guān)于版權(quán)為單一財產(chǎn)屬性的認(rèn)定一脈相承。其次，關(guān)于版權(quán)產(chǎn)業(yè)外延范疇的界定。版權(quán)的涵蓋面十分廣泛，大到產(chǎn)業(yè)集團(tuán)、公司、企業(yè)，小到自然人的創(chuàng)造性活動均涉及到版權(quán)，故版權(quán)產(chǎn)業(yè)的外延可謂錯綜復(fù)雜。為了準(zhǔn)確核定版權(quán)產(chǎn)業(yè)在美國國民生產(chǎn)總值中所占的比例，“國際知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟”的經(jīng)濟(jì)學(xué)家們對版權(quán)產(chǎn)業(yè)的界定確定了兩大標(biāo)準(zhǔn)：一是凡不參與版權(quán)銷售（版權(quán)的商業(yè)性許可與轉(zhuǎn)讓）活動的產(chǎn)業(yè)不列入版權(quán)產(chǎn)業(yè)；二是不直接從版權(quán)銷售活動中取得收入的產(chǎn)業(yè)或機(jī)構(gòu)不列入版權(quán)產(chǎn)業(yè)。[1]在此基礎(chǔ)上，將版權(quán)產(chǎn)業(yè)分為四大組成部分。第一部分為核心版權(quán)產(chǎn)業(yè)，是指直接創(chuàng)作享有版權(quán)的作品和生產(chǎn)受版權(quán)保護(hù)產(chǎn)品的行業(yè)，如影視業(yè)、唱片業(yè)、書籍、雜志、報紙出版業(yè)、計算機(jī)軟件業(yè)、廣告業(yè)以及電臺、電視傳播業(yè)等。這些產(chǎn)業(yè)以創(chuàng)作、傳播及利用有版權(quán)的作品而生存和發(fā)展；第二部分為部分版權(quán)產(chǎn)業(yè)，是指產(chǎn)品中只有一部分享有版權(quán)，如建筑業(yè)、紡織業(yè)等；第三部分為版權(quán)的流轉(zhuǎn)產(chǎn)業(yè)，是指將其所擁有的版權(quán)推向市場的行業(yè)，如發(fā)行業(yè)、服務(wù)運(yùn)輸業(yè)、圖書批發(fā)與零售業(yè)等；第四部分為相關(guān)版權(quán)產(chǎn)業(yè)，是指產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售與版權(quán)有關(guān)的產(chǎn)業(yè)，如電視機(jī)、計算機(jī)設(shè)備產(chǎn)業(yè)等。以上四部分統(tǒng)稱為“全體版權(quán)產(chǎn)業(yè)”。由此可見，美國對版權(quán)產(chǎn)業(yè)內(nèi)涵與外延范圍、組成部分的界定已較為成熟，這為美國版權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展奠定了重要的理論基礎(chǔ)。
反觀中國，與美國對版權(quán)產(chǎn)業(yè)認(rèn)識上的分歧在于：美國對版權(quán)產(chǎn)業(yè)屬性的界定是建立在版權(quán)單一財產(chǎn)性質(zhì)的法理學(xué)基礎(chǔ)之上，版權(quán)可以賣絕、可以全部轉(zhuǎn)讓是美國版權(quán)產(chǎn)業(yè)內(nèi)涵得以確立的重要法律依據(jù)，也是版權(quán)產(chǎn)業(yè)本質(zhì)上體現(xiàn)出的核心思想。與之相反，中國版權(quán)制度的設(shè)計中，賣絕版權(quán)、全部轉(zhuǎn)讓版權(quán)均是依法受到限制的行為。因而，在中國版權(quán)立法體系中，版權(quán)單一財產(chǎn)性質(zhì)的立論是不成立的，盡管在立法上給作者的財產(chǎn)權(quán)利保護(hù)留出了必要的空間，允許作者對其財產(chǎn)權(quán)利實施許可和轉(zhuǎn)讓，但從版權(quán)法的立法宗旨上可以看出，強(qiáng)調(diào)更多的仍是對作者人身權(quán)利的保護(hù)。所以，在中國學(xué)理界，版權(quán)產(chǎn)業(yè)是不是一個經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念、版權(quán)能不能作為知識商品進(jìn)入流通領(lǐng)域進(jìn)行交易、版權(quán)的轉(zhuǎn)讓有沒有底線的限制等均是一些不確定的概念。理論上的不確定性是中國版權(quán)產(chǎn)業(yè)建構(gòu)過程中的最大障礙。
二、版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀——博弈競局中的差異
博弈論是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)的基礎(chǔ)理論之一，是關(guān)于決策和策略的理論。依據(jù)博弈理論，博弈是指一切通過策略進(jìn)行對抗或合作的人類，面對一定的環(huán)境，遵循一定的規(guī)則，通過對策略的選擇和實施，而從中各自取得相應(yīng)結(jié)果的行為過程，亦是一種競爭過程，其競爭結(jié)果將成為衡量國與國之間、不同的社會組織、企業(yè)、個人之間綜合實力的重要標(biāo)準(zhǔn)。因此，如果以博弈論作為一種視角，將中美版權(quán)產(chǎn)業(yè)苑于同一個競爭格局中進(jìn)行考察，就不難對各自的版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀作出客觀的評判。
首先，關(guān)于版權(quán)產(chǎn)業(yè)生存的社會環(huán)境。版權(quán)產(chǎn)業(yè)所處的時代背景，是人類跨越了幾千年的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)時代和幾百年的工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代之后，正在進(jìn)入的知識經(jīng)濟(jì)時代。知識經(jīng)濟(jì)所代表的是以新技術(shù)、新材料、新信息、新的管理方式為主導(dǎo)的創(chuàng)造性產(chǎn)業(yè)對傳統(tǒng)的工業(yè)經(jīng)濟(jì)的超越。所以，知識經(jīng)濟(jì)的出現(xiàn)為各國的版權(quán)產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)生和發(fā)展提供了良好的宏觀環(huán)境。但是，宏觀環(huán)境不是烏托邦式的空想，它不可能為世界各國的版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展帶來均等的機(jī)遇，因為各國版權(quán)產(chǎn)業(yè)基于本國“知識化”的程度和基礎(chǔ)而建立起的國內(nèi)微觀環(huán)境存在著較大的差異。以美國為例，近10年來，美國經(jīng)濟(jì)已經(jīng)明顯地從以制造業(yè)為主的工業(yè)經(jīng)濟(jì)向以第三產(chǎn)業(yè)為主和以知識為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型。如果說英國是以蒸汽機(jī)的發(fā)明揭開了工業(yè)革命的歷史的話，那么美國則以電腦、軟件、版權(quán)產(chǎn)業(yè)拉開了知識革命的序幕。實際上，在人們尚未認(rèn)識版權(quán)產(chǎn)業(yè)并把它作為一個重要的產(chǎn)業(yè)部門和重要的貿(mào)易活動來研究的時候，美國人已率先順應(yīng)時代的潮流，建立起了版權(quán)是一種無形資產(chǎn)，它同其他有形資產(chǎn)一樣，能夠通過市場交易實現(xiàn)其價值的學(xué)理體系，同時，美國發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)為版權(quán)交易制度、交易方式、交易程序的建立和完善亦提供了得天獨(dú)厚的市場條件。在這樣一個環(huán)境中，版權(quán)就成為一種社會資源在與社會化大生產(chǎn)和現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的緊密聯(lián)系中，以其特有的“知識升級”方式促進(jìn)了社會的進(jìn)步和財富的增長，并以超過其他傳統(tǒng)資源的優(yōu)勢而成為美國社會發(fā)展的基礎(chǔ)性資源。
和許多發(fā)展中國家一樣，中國是被知識經(jīng)濟(jì)的潮流推進(jìn)了知識社會的門檻，但就自身肌體的承受能力來看，在現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)、文化、科技、教育等基礎(chǔ)上去實現(xiàn)傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)向知識經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型是有難度的。其一，在知識經(jīng)濟(jì)時代，一國的經(jīng)濟(jì)振興和發(fā)達(dá)，不僅僅取決于該國所擁有的自然資源和人力資源等，更主要的是取決于對無形資產(chǎn)的創(chuàng)新和運(yùn)用，這恰恰是我們的薄弱環(huán)節(jié)。中國社會整體的“知識化”程度和基礎(chǔ)太低，其對無形資產(chǎn)的創(chuàng)造能力和利用能力也太低，這是一個無需爭辯的事實。以版權(quán)產(chǎn)業(yè)為例，在我國經(jīng)濟(jì)部類的類別劃分中，并沒有版權(quán)產(chǎn)業(yè)這一知識經(jīng)濟(jì)類型的產(chǎn)業(yè)部門，版權(quán)產(chǎn)業(yè)在國家經(jīng)濟(jì)中所占的地位，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展和對外貿(mào)易中所發(fā)揮的作用很難界定。究其原因，一是在文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)作品的創(chuàng)作上存在著質(zhì)量、數(shù)量、創(chuàng)新程度不足等因素；二是在對版權(quán)的傳播和利用方面存在無法跨越的障礙。中國傳統(tǒng)的版權(quán)理論讓懷抱傳統(tǒng)觀念的人看不到版權(quán)對于產(chǎn)業(yè)的意義，也就不可能積極地對版權(quán)進(jìn)行商業(yè)性的開發(fā)和利用，更不具備形成較為成熟的版權(quán)傳播和交易市場的前提條件。其二，與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)不同，版權(quán)產(chǎn)業(yè)是介于有形與無形之間的產(chǎn)業(yè)。版權(quán)是無形的，但其經(jīng)濟(jì)價值需通過有形的產(chǎn)品和產(chǎn)業(yè)來體現(xiàn)，通過有形的市場來體現(xiàn)。版權(quán)產(chǎn)業(yè)這一特殊性質(zhì)，對其依賴的市場條件有了特殊的要求，它不僅要求有比較完善的市場體制，更要求有比較完善的市場交易制度和適宜的交易方式、交易程序，以便順利實現(xiàn)其價值。就此而言，由于中國的市場化、社會化程度較低，營銷觀念與管理手段陳舊落后，加之中國的文化業(yè)、知識業(yè)長期受經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和計劃經(jīng)濟(jì)體制的制約，因而在市場的發(fā)達(dá)程度上，經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整轉(zhuǎn)型上，產(chǎn)業(yè)規(guī)模的發(fā)展上，資本、技術(shù)、人才、信息等資源要素的最佳配置上，都還不具備為中國版權(quán)產(chǎn)業(yè)的生存和發(fā)展提供完善市場環(huán)境的條件。
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由此可見，在版權(quán)產(chǎn)業(yè)生存的社會環(huán)境上，中美雙方形成的是知識經(jīng)濟(jì)與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)之間、開放型理念與保守型理念之間、高度完善和發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)與相對封閉的、正處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期的市場經(jīng)濟(jì)之間的差異。
其次，關(guān)于版權(quán)產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟(jì)影響力。當(dāng)今世界，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，科技成果的大量涌現(xiàn)，科研成本的提高，技術(shù)更新周期的加快，使國際貿(mào)易結(jié)構(gòu)發(fā)生著根本的質(zhì)變，即從傳統(tǒng)商品為主的有形貿(mào)易擴(kuò)展到包括知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易在內(nèi)的無形貿(mào)易。在這一大的時代背景下，世界發(fā)達(dá)國家都將眼光投向了信息產(chǎn)業(yè)、知識產(chǎn)權(quán)等朝陽產(chǎn)業(yè)。事實證明，這些產(chǎn)業(yè)對國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有巨大的產(chǎn)業(yè)影響力。以美國版權(quán)產(chǎn)業(yè)為例，在美國，近20年間，版權(quán)產(chǎn)業(yè)已成為美國經(jīng)濟(jì)中發(fā)展速度最快的產(chǎn)業(yè)，也是對美國經(jīng)濟(jì)貢獻(xiàn)最大的產(chǎn)業(yè)。在這里，有數(shù)字可以說明一切。根據(jù)美國《國際知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟》2002年的《美國經(jīng)濟(jì)中的版權(quán)產(chǎn)業(yè)》年度報告顯示：在產(chǎn)值增長速度方面，2001年美國核心版權(quán)產(chǎn)業(yè)在GDP中增加值為5351億美元，比2000年的5178億美元增長2.65%，其增長速度為3.34%；在國民經(jīng)濟(jì)中所占份額方面，1977年美國核心版權(quán)產(chǎn)業(yè)在GDP中所占的份額為2.20%，1987年增加到3.25%，2001年增加到5.24%；在對外貿(mào)易方面，1991年美國的錄音、錄影制品、動畫片和電視片、計算機(jī)軟件和報刊書籍四大類版權(quán)產(chǎn)品的對外銷售和出口額為361.9億美元，到2001年這四大類版權(quán)產(chǎn)品的對外銷售和出口額增加了1.5倍，達(dá)到889.7億美元，其平均增長速度為8.5%，超過了汽車、飛機(jī)等任何一個制造業(yè)部門的平均增長速度。據(jù)不完全統(tǒng)計，2001年美國僅核心版權(quán)產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)值已超過所有主要制造業(yè)產(chǎn)值的總和，成為美國經(jīng)濟(jì)中的一大亮點。這說明，美國的版權(quán)產(chǎn)業(yè)已成長為一個在國民經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮著舉足輕重作用的重要產(chǎn)業(yè)部門。
每個國家都有涉及版權(quán)的產(chǎn)業(yè)，但在很多發(fā)展中國家版權(quán)產(chǎn)業(yè)并沒有表現(xiàn)出太大的優(yōu)勢，中國亦是如此。在中國，由于對版權(quán)產(chǎn)業(yè)內(nèi)涵確定上的模糊性，圍繞版權(quán)產(chǎn)業(yè)進(jìn)行專門性研究和統(tǒng)計的基礎(chǔ)并不成熟，目前，中國涉及的僅僅是對與版權(quán)有關(guān)的出版業(yè)、電影業(yè)、軟件業(yè)等行業(yè)的統(tǒng)計。透過每一個相關(guān)行業(yè)的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，反映出的是行業(yè)產(chǎn)值低、貿(mào)易逆差大等實質(zhì)性問題。例如，美國1991年和2001年軟件出口分別為196.5億美元和607.4億美元。中國在1991年還談不上軟件產(chǎn)業(yè)，2000年中國軟件產(chǎn)業(yè)總值230億元人民幣，即不到30億美元；2001年全美電影票房達(dá)80億美元，1999年中國電影（含進(jìn)口片）票房總收入不到1億美元，只相當(dāng)于美國國內(nèi)電影票房的大約1.5%；2001年中國書報刊進(jìn)口額為6904.13萬美元，出口額1763.94萬美元，進(jìn)口額是出口額的近4倍。同年美國同類產(chǎn)品年度出口額為40.3億美元，是中國的228.46倍；2001年，中國音像制品進(jìn)口額為1072.74萬美元，出口額共計76.92萬美元，進(jìn)口額是出口額的14倍。同年美國僅錄音唱片與磁帶（不包括版權(quán)貿(mào)易）出口額就達(dá)95.1億美元，是中國的12363.5倍等。這一組對比數(shù)字表明，在中國的經(jīng)濟(jì)體系中，版權(quán)產(chǎn)業(yè)還不是一個舉足輕重的獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)部門，其在經(jīng)濟(jì)發(fā)展和對外貿(mào)易中的影響和作用并不顯著，更不具備與美國等發(fā)達(dá)國家同臺競爭的實力。
三、版權(quán)制度供給——立法完善程度上的距離
著名學(xué)者鄭成思先生認(rèn)為：“不同類型的知識產(chǎn)權(quán)，都存在權(quán)利的取得、維護(hù)和利用三個主要問題。就版權(quán)而言，權(quán)利的利用占突出的地位。因為獲得版權(quán)不是目的，通過轉(zhuǎn)讓、許可等貿(mào)易活動取得經(jīng)濟(jì)上的收入，才是目的，才是版權(quán)制度最初產(chǎn)生的原因，也才是維護(hù)版權(quán)的主要理由”。[2](P2)所以，版權(quán)制度應(yīng)該是用來調(diào)整版權(quán)人、作品傳播者和使用者三方利益的制度。利益通過法律形式表現(xiàn)出來，就成為法律權(quán)利，版權(quán)法正是體現(xiàn)了這種權(quán)利關(guān)系的法律文本。故此，在西方發(fā)達(dá)國家，無論是在理論界，還是在實踐領(lǐng)域，均把版權(quán)制度的創(chuàng)制過程中，版權(quán)法的立法、執(zhí)法等方面的完善程度看成是實現(xiàn)權(quán)利人權(quán)利，維護(hù)版權(quán)產(chǎn)業(yè)壯大的重要途徑。特別是在數(shù)字技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的時代，傳統(tǒng)版權(quán)法中的三方利益關(guān)系在受到?jīng)_擊的前提下，版權(quán)制度必須在新技術(shù)條件下尋找權(quán)利保護(hù)與限制的新平衡機(jī)制，以實現(xiàn)權(quán)利人、作品傳播者和利用者的共同認(rèn)可。所以，版權(quán)制度供給的充盈程度能否順應(yīng)新時展的需求，已成為衡量一個國家版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展程度的重要標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)我們用這一客觀標(biāo)準(zhǔn)去衡量各國版權(quán)制度發(fā)展現(xiàn)狀時，美國較為完善和發(fā)達(dá)的版權(quán)法律體系讓我們領(lǐng)略到了美國版權(quán)產(chǎn)業(yè)如火如荼的真正原因，也讓我們感受到了中國版權(quán)制度供給不足上的尷尬。
就版權(quán)制度而言，美國是現(xiàn)今世界上版權(quán)制度最為健全和發(fā)達(dá)的國家，其版權(quán)法律體系經(jīng)歷了一個從低水平保護(hù)到高水平保護(hù)，從不成熟到不斷完善的漫長發(fā)展過程。縱觀這一歷史軌跡，我們可以看到，美國版權(quán)制度迅猛發(fā)展的深層次原因。第一，在版權(quán)保護(hù)范圍方面。1790年美國制定了第一部聯(lián)邦《版權(quán)法》，其保護(hù)范圍僅限于書籍、地圖、海圖、期刊的保護(hù)，而1978年美國制定的第三部《版權(quán)法》，其保護(hù)范圍已擴(kuò)大到所有通過智力勞動所創(chuàng)作出的、具有獨(dú)創(chuàng)性的作品。特別是為順應(yīng)信息技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的要求，美國對傳統(tǒng)版權(quán)體系進(jìn)行調(diào)整，及時將數(shù)字作品、網(wǎng)絡(luò)作品苑于法律框架之下，從而進(jìn)一步擴(kuò)大了版權(quán)的保護(hù)范圍。例如，1995年美國國會頒布了《錄音制品數(shù)字表演權(quán)法(DPRA)》，首次規(guī)定錄音制品數(shù)字傳輸?shù)墓_表演權(quán)（不包括網(wǎng)絡(luò)傳輸），賦予電臺廣播更大的權(quán)限，使之免受表演權(quán)的控制。因特網(wǎng)普及之后，為了使廣播電臺網(wǎng)絡(luò)傳輸受到法律保護(hù)，在1998年頒布的《數(shù)字千年版權(quán)法》中，允許電臺將音樂制品“臨時復(fù)制”并對其進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)傳輸，使“臨時復(fù)制”行為拓展到網(wǎng)絡(luò)空間。[3]可以相信，隨著信息化社會的不斷發(fā)展，美國版權(quán)保護(hù)的范圍會不斷擴(kuò)大，更多的高新技術(shù)產(chǎn)品、信息化產(chǎn)品將獲得版權(quán)保護(hù)。第二，在版權(quán)保護(hù)水平方面。20世紀(jì)初美國為保護(hù)本國出版商的利益，曾與一些美洲國家締結(jié)了保護(hù)水平較低，并注重國內(nèi)版權(quán)保護(hù)的《美洲國家間版權(quán)公約》。二次大戰(zhàn)后，美國出版業(yè)得到迅猛發(fā)展，版權(quán)保護(hù)的重心開始向國外拓展，版權(quán)保護(hù)的水平亦有了顯著的提升，其標(biāo)志是1989年美國正式加入《伯爾尼公約》，至此美國的版權(quán)法律體系正式與國際接軌。此后，美國積極推動和參與國際條約的形成、制定，使國際條約向著有利于本國版權(quán)利益的趨勢發(fā)展。例如，1995年1月1日生效的WTO三大實體協(xié)定之——《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS)，其締結(jié)過程中美國就起了積極的推動作用。TRIPS協(xié)定是一部對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)較高的國際條約，這正是美國所需要的，因為美國等西方發(fā)達(dá)國家按照本國社會和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平建立的知識產(chǎn)權(quán)制度與TRIPS協(xié)定的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)是一致的。第三，在立法速度方面。近20年來美國的立法速度明顯加快，立法完善程度明顯提高。有關(guān)資料表明：僅1992年1月1日至1993年7月一年多的時間，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法案、修正案及決議就有33個；僅1996年至1999年，有關(guān)數(shù)據(jù)庫的立法提案就有“數(shù)據(jù)庫投資與知識產(chǎn)權(quán)反盜版法”、“信息匯集反盜版法”、“數(shù)據(jù)庫公平競爭和促進(jìn)研究法”和“數(shù)據(jù)庫反盜版法”等法案。1996年12月《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(WCT)和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》(WPPT)正式出臺，這預(yù)示著國際條約已對信息技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展做出了反映。為實施該條約，1998年美國頒布了新的版權(quán)法——《數(shù)字千年版權(quán)法》，該法刪除了原版權(quán)法中與兩條約不相銜接的條文，增加新的條款，實現(xiàn)了與國際條約的對接。第四，在版權(quán)限制方面，美國《數(shù)字千年版權(quán)法》擴(kuò)展了合理使用的范圍，規(guī)定了對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的免責(zé)規(guī)定亦適用于非營利性教育機(jī)構(gòu)的條款、規(guī)定了非營利性圖書館和檔案館為內(nèi)部存盤之目的，可以復(fù)制數(shù)字化復(fù)制件，如原數(shù)字格式已被淘汰的話，復(fù)制許可采用新的格式等條款。這些相關(guān)規(guī)定對原《版權(quán)法》合理使用范圍做了重大修訂。這說明，美國的立法質(zhì)量已向前邁出了重要的一步。事實上，美國《數(shù)字千年版權(quán)法》在許多內(nèi)容上已超過了WCT和WPPT兩個國際版權(quán)條約的保護(hù)力度，它對世界版權(quán)制度的發(fā)展已產(chǎn)生了重大的影響。第五，在版權(quán)性質(zhì)方面。美國版權(quán)法公開宣稱版權(quán)是私權(quán)，這一立法精神與TRIPS協(xié)定相銜接。TRIPS協(xié)定明確規(guī)定，所有WTO成員必須承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，并且不允許成員對協(xié)定條款作保留。顯然，TRIPS協(xié)定為國際貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)確立了新的標(biāo)準(zhǔn)。以上五個方面的粗略論證可以表明，美國版權(quán)制度在其保護(hù)范圍、條件、標(biāo)準(zhǔn)、內(nèi)容及措施等方面均與國際條約形成了統(tǒng)一化的發(fā)展趨勢，國內(nèi)法與國際法的對接從而為本國版權(quán)產(chǎn)業(yè)的國內(nèi)發(fā)展和提升國際競爭能力奠定了良好的法律環(huán)境。
同樣就版權(quán)制度而言，中國則是一個版權(quán)立法歷史較短的國家。1990年9月，中國頒布了第一部版權(quán)法即《中華人民共和國著作權(quán)法》，1992年10月中國加入《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》與《世界版權(quán)公約》，2001年中國加入WTO，并對國內(nèi)版權(quán)法律法規(guī)進(jìn)行了全面修訂。修訂后實施的著作權(quán)法、著作權(quán)法實施條例、計算機(jī)軟件保護(hù)條例標(biāo)志著中國在著作權(quán)的法律體系建設(shè)方面取得了重大進(jìn)展。但是，中國版權(quán)保護(hù)水平仍處于一個較低的程度，在版權(quán)立法、執(zhí)法方面，中美兩國之間存在著較大的差距，與TRIPS協(xié)定及其他國際條約之間也存著不同程度上的距離。對此可概括為以下幾點：第一，在版權(quán)的性質(zhì)方面，《著作權(quán)法》雖然也承認(rèn)著作權(quán)是私權(quán)，但又規(guī)定法人或非法人單位可以是作者，享有著作權(quán)，成為著作權(quán)人。這就使法人或非法人單位所擁有的著作權(quán)是“國家財產(chǎn)”、“集體財產(chǎn)”，還是“私人專有財產(chǎn)”難以得到明確的界定。版權(quán)屬性的不確定性、模糊性，必然影響到中國版權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。因為，在版權(quán)貿(mào)易活動中，當(dāng)涉及版權(quán)交易行為時，許可權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、傳播權(quán)和使用權(quán)的行使，都必須建立在版權(quán)屬性清晰的基礎(chǔ)之上，否則，必然成為版權(quán)交易活動中的障礙。第二，在版權(quán)保護(hù)范圍方面，《著作權(quán)法》對著作權(quán)保護(hù)范圍的概括并不完整，特別是對版權(quán)的相關(guān)權(quán)、集成電路布圖設(shè)計、未披露過的信息以及科技發(fā)展中產(chǎn)生的新產(chǎn)品等如何納入版權(quán)保護(hù)的范圍，國家的立法還處在不完善狀態(tài)。例如，在數(shù)字技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)時代，對數(shù)字、網(wǎng)絡(luò)作品法律地位的確立和保護(hù)，對網(wǎng)絡(luò)空間中版權(quán)人、作品傳播者、使用人權(quán)利的確立和保護(hù)等均沒有系統(tǒng)的法律規(guī)范。立法上的缺失必然使中國版權(quán)產(chǎn)業(yè)的貿(mào)易活動區(qū)域受到限制，因為我們失去的是對一個特殊領(lǐng)域內(nèi)產(chǎn)生的智力成果的保護(hù)和利用。第三，在版權(quán)保護(hù)內(nèi)容方面，TRIPS協(xié)議的規(guī)定與我國現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定在許多方面不盡協(xié)調(diào)。例如，就國民待遇而言，TRIPS協(xié)議規(guī)定計算機(jī)軟件作為文字作品可自動取得版權(quán)，而我國法律規(guī)定軟件登記是取得法律保護(hù)的前提。盡管國務(wù)院在頒布的《實施國際著作權(quán)公約的規(guī)定》中對此進(jìn)行了修正，卻又規(guī)定了自動保護(hù)僅適于外國作品，從而形成了外國人的超國民待遇。在國民待遇問題上，中國人與外國人的“雙重標(biāo)準(zhǔn)”不能不說是新修訂的《著作權(quán)法》的一大遺憾。第四，在數(shù)據(jù)庫保護(hù)方面，《著作權(quán)法》沒有對數(shù)據(jù)庫的保護(hù)作出明確的規(guī)定。而按TRIPS協(xié)定的規(guī)定，有獨(dú)創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫都應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)的保護(hù)。第五，在版權(quán)限制方面，修訂后的《著作權(quán)法》在權(quán)利限制問題上沒有明顯的突破，與TRIPS協(xié)定之間仍存在較大的差距。例如，在權(quán)利限制的內(nèi)容上，《著作權(quán)法》對合理使用范圍、強(qiáng)制許可范圍的規(guī)定與TRIPS協(xié)定直接發(fā)生沖突；在著作權(quán)與鄰接權(quán)的限制上，《著作權(quán)法》沒有對兩者加以區(qū)別，而TRIPS協(xié)定對鄰接權(quán)的限制明顯比著作權(quán)的限制更窄等。第六，在版權(quán)保護(hù)的執(zhí)法力度方面，TRIPS協(xié)定要求各成員國制定有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)實施的國內(nèi)法，以便有效地制止任何侵犯本協(xié)議規(guī)定的各種知識產(chǎn)權(quán)的行為。TRIPS協(xié)定與其他知識產(chǎn)權(quán)國際條約有一個主要區(qū)別，那就是它對知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)行作了許多重要而具體的規(guī)定，強(qiáng)化了知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的措施，這在其他知識產(chǎn)權(quán)國際條約中是少見的。[4](P233)目前，我國版權(quán)保護(hù)的執(zhí)法水平還不能達(dá)到TRIPS協(xié)定的要求。例如，在如何有效地打擊盜版問題上，中國面臨的最大問題是沒有可循的、強(qiáng)有力的、行之有效的實體依據(jù)和程序措施，這使中國在版權(quán)保護(hù)的執(zhí)法方面，不得不面臨著來自國內(nèi)和國際方面的雙重壓力。以上幾個方面的分析說明，中國版權(quán)制度還不能為本國版權(quán)產(chǎn)業(yè)的國內(nèi)發(fā)展、國際競爭提供全方位的保護(hù)，其法律環(huán)境還需進(jìn)一步改善。
四、啟示——比較后的理性思考
在法制國家，版權(quán)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)與版權(quán)保護(hù)制度是一種互相促進(jìn)、互相影響的關(guān)系。制度與經(jīng)濟(jì)聯(lián)姻，進(jìn)而形成產(chǎn)業(yè)發(fā)展的合力。在這方面，美國完善的版權(quán)立法及執(zhí)法保護(hù)、發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)以及經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)從工業(yè)經(jīng)濟(jì)向知識經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型，三者融合的互動性是美國版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的內(nèi)在動力機(jī)制，也是啟發(fā)我們理性思考中國版權(quán)產(chǎn)業(yè)、版權(quán)制度如何完善與發(fā)展的主要因素。當(dāng)前，中國版權(quán)產(chǎn)業(yè)、版權(quán)制度在發(fā)展和完善過程中面臨的問題可謂多矣，無論是面對國際競爭時應(yīng)對措施的謀定還是國內(nèi)相關(guān)法制體系的建構(gòu)；無論是版權(quán)產(chǎn)業(yè)外部環(huán)境的優(yōu)化還是市場機(jī)制為版權(quán)產(chǎn)業(yè)提供的條件；無論是行業(yè)自身的社會定位還是版權(quán)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的劃分；無論是版權(quán)資產(chǎn)的管理還是版權(quán)資源的合理開發(fā)和利用等，在這些關(guān)系到版權(quán)產(chǎn)業(yè)與制度健康發(fā)展的每一個環(huán)節(jié)都存在著諸多有待解決的矛盾。這些問題不僅僅給中國版權(quán)產(chǎn)業(yè)這個隨著改革開放逐步深入而獲得更多契機(jī)的“朝陽產(chǎn)業(yè)”帶來了現(xiàn)實的困惑，而且在制度具體解決方案的確定上也尚處于探索階段。然而，真正堪稱版權(quán)產(chǎn)業(yè)與制度的“高爾丁死結(jié)”問題還并未包括在上述所羅列的范圍當(dāng)中。筆者認(rèn)為，版權(quán)產(chǎn)業(yè)與制度的形成與發(fā)展過程中面對的傳統(tǒng)觀念困境才是一個令人殫精竭慮的“死結(jié)”性問題，也是本文通過中美版權(quán)產(chǎn)業(yè)與制度的比較后歸納出的重點問題。
從供應(yīng)鏈管理角度出發(fā)，在設(shè)計物資管理制度時，物資管理制度應(yīng)與企業(yè)的銷售、生產(chǎn)管理有機(jī)銜接，采購的品種、數(shù)量、質(zhì)量及時機(jī)應(yīng)與滿足供應(yīng)鏈節(jié)拍要求，不斷加強(qiáng)整個供應(yīng)鏈的靈敏性，做到快速響應(yīng)最終客戶需求，同時又能控制供應(yīng)過程中的庫存處于合理水平[2]。供應(yīng)鏈?zhǔn)且粭l增值鏈，企業(yè)應(yīng)從總供應(yīng)鏈角度來考慮成本降低的機(jī)會。在設(shè)計物資管理制度時，以產(chǎn)品生命周期成本最低為目標(biāo)，將企業(yè)成本管理要求分解到供應(yīng)商管理、物料實際消耗、廢料回收利用以及產(chǎn)品質(zhì)量功能配置、目標(biāo)成本、物料標(biāo)準(zhǔn)化等方面。
二、制度設(shè)計的原則、目標(biāo)、內(nèi)容組成
（一）制度設(shè)計原則
1、因地制宜原則
企業(yè)所處的外部環(huán)境，從事的行業(yè)及自身的發(fā)展階段、規(guī)模大小，決定沒有一種制度設(shè)計符合所有企業(yè)。每個企業(yè)應(yīng)根據(jù)自身管理實際，設(shè)計一套適合企業(yè)發(fā)展的物資管理制度。比如不相容崗位分設(shè)，規(guī)模大的企業(yè)的采購申請、審批、執(zhí)行可以是三個獨(dú)立的部門分別負(fù)責(zé)，也可以是申請和審批一個部門負(fù)責(zé)，執(zhí)行是另一個部門負(fù)責(zé)；對于規(guī)模更小的企業(yè)，只需做到三個崗位分別負(fù)責(zé)即可。
2、成本效益原則
從成本角度看，控制措施越嚴(yán)密、控制點越多，需投入的控制成本比如人力成本、管理費(fèi)用、效率的降低等就越多。從效益原則出發(fā)，企業(yè)是以利潤最大化為目標(biāo)，物資管理需為企業(yè)的利潤目標(biāo)服務(wù)，及時供應(yīng)、降低成本、加快周轉(zhuǎn)、貢獻(xiàn)收益。兩相權(quán)衡，物資管理制度設(shè)計，力爭以最合理的成本投入取得最大的效益。避免控制點過大，內(nèi)部手續(xù)復(fù)雜，不能滿足市場快速變化的需要，同時避免制度漏洞，防止舞弊行為給企業(yè)造成損失。
（二）制度設(shè)計的目標(biāo)
對于企業(yè)來說，采購是獲取外部資源的途徑，是生產(chǎn)的準(zhǔn)備階段。采購的質(zhì)量、成本、速度直接影響企業(yè)后續(xù)的生產(chǎn)、銷售以及最終利潤。物資管理制度設(shè)計的目標(biāo)應(yīng)包括確保采購、入庫、保管、發(fā)放等物資管理行為規(guī)范，符合內(nèi)控及其它法律法規(guī)等相關(guān)要求；確保企業(yè)能及時獲取外部資源，避免斷供或積壓；確保物資質(zhì)量安全符合要求，價格合理，整個采購成本較低；確保物資管理在內(nèi)、外部各環(huán)節(jié)運(yùn)行通暢和高效，加快物資周轉(zhuǎn)，控制庫存水平；確保物資存貨帳、實相符，保管得當(dāng)。不同規(guī)模、不同類型的企業(yè)制度設(shè)計的目標(biāo)排序可能不同，對于同一企業(yè)在不同的發(fā)展階段，制度設(shè)計的目標(biāo)排序也會不同。企業(yè)需根據(jù)各自的實際情況做出決策。管理合規(guī)、透明，防止舞弊應(yīng)是制度設(shè)計關(guān)注的重點。
（三）制度組成
物資管理制度由一組或一系列的制度組成。從制度的層次來說，可分為頂層制度和底層制度。頂層制度是從企業(yè)宏觀層面對物資管理組織機(jī)構(gòu)與職責(zé)的分配，主要規(guī)定每個部門的定位和主要負(fù)責(zé)的職責(zé)以及部門之間的配合協(xié)調(diào)關(guān)系；底層制度則是對專門業(yè)務(wù)管理的流程性規(guī)定或程序性要求。在底層制度下還可設(shè)計更具操作性的作業(yè)文件或指導(dǎo)書。從控制角度來說，還可將物資管理制度分為業(yè)務(wù)執(zhí)行層面的制度和監(jiān)督考核制度、滿意度評價制度。通過監(jiān)督考核和滿意度評價，確保物資管理符合企業(yè)設(shè)定的目標(biāo)要求。
三、制度設(shè)計建議
（一）提升物資管理部門在組織結(jié)構(gòu)中的地位
企業(yè)應(yīng)提升物資管理部門在組織結(jié)構(gòu)中的地位。物資管理部門的匯報對象反應(yīng)了其在企業(yè)組織結(jié)構(gòu)中的地位[3]。采購物資的總價值、行業(yè)類型及其它因素決定了高層管理者對物資管理部門的重視程度。采購與企業(yè)戰(zhàn)略的關(guān)系越來緊密。采購活動要與企業(yè)戰(zhàn)略保持一致，將企業(yè)目標(biāo)轉(zhuǎn)換為量化的采購目標(biāo)。企業(yè)可以通過制度設(shè)計，將企業(yè)的戰(zhàn)略目標(biāo)分解到物資管理部門，通過目標(biāo)牽引和績效考核，促使物資管理圍繞企業(yè)戰(zhàn)略展開、為戰(zhàn)略實施提供資源支持，另一方面采購成本費(fèi)用的降低為企業(yè)創(chuàng)造了利潤來源。
（二）關(guān)注低值易耗品和大宗物資的采購控制
關(guān)鍵詞：醫(yī)療保險疾病保險問題對策
我國20世紀(jì)50年代初建立的公費(fèi)醫(yī)療和勞保醫(yī)療統(tǒng)稱為職工醫(yī)療保險，它是國家社會保障制度的重要組成部分，也是社會保險的重要項目之一。隨著我國改革開放和社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，現(xiàn)行的醫(yī)療保險制度遠(yuǎn)不能適應(yīng)新形勢、新情況的需要。因此，如何改革和完善我國的醫(yī)療保險制度，因其關(guān)系到我國社會政治、經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定和健康發(fā)展，便成為社會保障制度中一個重要的課題。本文擬通過對我國醫(yī)療保險制度的簡要介紹和分析，提出如何改革和完善醫(yī)療保險制度的思路。
一、醫(yī)療保險制度的概念和產(chǎn)生
關(guān)于醫(yī)療保險的概念，目前國內(nèi)外學(xué)術(shù)界尚無統(tǒng)一的定論，對醫(yī)療保險的提法、表述及內(nèi)容存在著不同的認(rèn)識。從醫(yī)療保險的范圍大小來看，可以分為廣義的醫(yī)療保險和狹義的醫(yī)療保險。我國以往和現(xiàn)行的職工醫(yī)療保險制度，表面上看只支付醫(yī)療費(fèi)用，但實際上通過其他制度也補(bǔ)償了由疾病引起的誤工費(fèi)用，即是一種廣義的醫(yī)療保險。我國計劃要建設(shè)的醫(yī)療保險制度，應(yīng)該是向著“健康保險”的方向；但由于我國的現(xiàn)實國情，短期內(nèi)的醫(yī)療保險只能是努力完善醫(yī)療費(fèi)用的保險或補(bǔ)償。所以，本文所指醫(yī)療保險，其實質(zhì)即是狹義的醫(yī)療保險。在此，有必要區(qū)分醫(yī)療保險和疾病保險。
西方國家社會保險制度的建立，大多是從醫(yī)療保險起步的。醫(yī)療保險始于1883年德國頒布的《勞工疾病保險法》，其中規(guī)定某些行業(yè)中工資少于限額的工人應(yīng)強(qiáng)制加入醫(yī)療保險基金會，基金會強(qiáng)制性征收工人和雇主應(yīng)繳納的基金。這一法令標(biāo)志著醫(yī)療保險作為一種強(qiáng)制性社會保險制度的產(chǎn)生。特別是1929～1933年世界性經(jīng)濟(jì)危機(jī)后，醫(yī)療保險立法進(jìn)入全面發(fā)展時期，這個時期的立法，不僅規(guī)定了醫(yī)療保險的對象、范圍、待遇項目，而且對與醫(yī)療保險相關(guān)的醫(yī)療服務(wù)也進(jìn)行了立法規(guī)范。目前，所有發(fā)達(dá)國家和許多發(fā)展中國家都建立了醫(yī)療保險制度。
二、我國醫(yī)療保險制度的產(chǎn)生和發(fā)展
按照醫(yī)療保險費(fèi)用來源的不同，可以將我國的醫(yī)療保險制度分為兩個時期：一是國家醫(yī)療保險時期，二是社會醫(yī)療保險時期。
1.國家醫(yī)療保險時期。我國國家醫(yī)療保險時期的保險，按不同的對象，又可以分為公費(fèi)醫(yī)療和勞保醫(yī)療保險制度。公費(fèi)醫(yī)療制度是我國對機(jī)關(guān)和事業(yè)單位工作人員以及大專院校學(xué)生實行的一種醫(yī)療保險制度。我國公費(fèi)醫(yī)療始于20世紀(jì)50年代初，當(dāng)時，僅在部分地區(qū)以及某些疾病流行區(qū)的范圍內(nèi)重點實行。1952年政務(wù)院頒布了《關(guān)于全國人民政府、黨派、團(tuán)體所屬事業(yè)單位的國家工作人員實行公費(fèi)醫(yī)療措施》的規(guī)定，自此，便在全國實行了公費(fèi)醫(yī)療制度。隨著享受公費(fèi)醫(yī)療的人數(shù)不斷增加，公費(fèi)醫(yī)療費(fèi)用呈現(xiàn)較大幅度增長的趨勢。1965年10月頒布《關(guān)于改進(jìn)公費(fèi)醫(yī)療管理問題的通知》中，進(jìn)一步規(guī)定“享受公費(fèi)醫(yī)療待遇的人員治病的門診掛號費(fèi)和出診費(fèi)改由個人繳納，不得在公費(fèi)醫(yī)療經(jīng)費(fèi)中報銷。”1966年以來又相繼出臺一系列對藥品的限制。1960年規(guī)定的不予報銷的藥品為6種，1966年時達(dá)到102種，1975年達(dá)175種，1982年又進(jìn)一步規(guī)定凡標(biāo)有“健”字的藥品一律不予報銷。總之，公費(fèi)醫(yī)療制度使每個職工不論職位高低、收入多少，凡患疾病者均能享受免費(fèi)醫(yī)療，解除了職工對疾病的憂慮，有效地保障了人民的健康。
2.社會醫(yī)療保險時期。20世紀(jì)70年代末，中國開始改革開放，隨著改革的不斷深入，傳統(tǒng)醫(yī)療保險制度存在的問題日益突出，如醫(yī)療費(fèi)國家和企業(yè)包得太多，超出國家生產(chǎn)力水平；缺乏有效的醫(yī)療費(fèi)用控制機(jī)制，醫(yī)療費(fèi)用增長過快；醫(yī)療保險覆蓋面窄，僅能覆蓋全國20%～25%的人口；管理和服務(wù)社會化程度低；企業(yè)負(fù)擔(dān)不均；勞動力流動不暢；醫(yī)療服務(wù)追求高成本，造成醫(yī)療資源浪費(fèi)；公費(fèi)醫(yī)療和勞保醫(yī)療重復(fù)建設(shè)等等。自1984年起，在政府的指導(dǎo)下，各地試行了一些小幅度的改革。1998年12月14日，國務(wù)院了《國務(wù)院關(guān)于建立城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險制度的決定》，由此，我國的醫(yī)療保險制度改革進(jìn)入了一個新的時期———社會醫(yī)療保險時期。1999年1月14日，國務(wù)院實施《社會保險費(fèi)的征繳暫行條例》，勞動和社會保障部和有關(guān)部委就醫(yī)療保險制度改革的具體問題制定了一系列的操作規(guī)則，加上各種地方的地方政策法規(guī)以及試點經(jīng)驗，已經(jīng)構(gòu)成中國醫(yī)療保險立法的基本原則和框架。
三、我國醫(yī)療保險制度存在的問題及對策
由于目前我國處于醫(yī)療保險的轉(zhuǎn)型時期，因此，醫(yī)療保險制度在醫(yī)保范圍、醫(yī)療保險金的籌集方式和渠道、醫(yī)療費(fèi)用支付方式、醫(yī)療保險機(jī)構(gòu)的管理等方面存在著諸多的問題。其突出問題主要有：
1.保險范圍窄，社會化程度低。現(xiàn)行的醫(yī)療保險，由于制度不統(tǒng)一，使得我國公民有的有醫(yī)療保障，有的則得不到保障，造成了社會不公平現(xiàn)象。全國醫(yī)保不平衡，啟動城市多，覆蓋人口少；中等城市參保多，大城市參保少；機(jī)關(guān)事業(yè)單位參保多，困難企業(yè)參保少。這與我國憲法關(guān)于“公民在年老、疾病或喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利”這一規(guī)定相悖。由于缺乏統(tǒng)一的調(diào)劑機(jī)制，醫(yī)療保險管理和服務(wù)的社會化程度極為低下，既影響企業(yè)市場經(jīng)濟(jì)中的平等競爭，阻礙勞動力合理流動，也不利于多種經(jīng)濟(jì)形式長期并存和發(fā)展。
2.缺乏合理的醫(yī)療經(jīng)費(fèi)籌措機(jī)制和穩(wěn)定的醫(yī)療費(fèi)用來源。由于享受人數(shù)的增加，老年職工的增多，疾病的變化，醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展，藥品和各項醫(yī)療費(fèi)用的調(diào)整，各種高技術(shù)醫(yī)療設(shè)備的引進(jìn)，加之隨著人們生活水平的提高，職工對醫(yī)療需求的變化，使醫(yī)療費(fèi)用開支不斷增加。同時醫(yī)療費(fèi)提取比例低于實際開支，使得個人實際支付醫(yī)療費(fèi)用比例過高，負(fù)擔(dān)過重。
3.對定點醫(yī)療機(jī)構(gòu)的服務(wù)缺乏有效的制約機(jī)制。醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)或定點醫(yī)療保險藥店的行為由于缺乏有效的監(jiān)管機(jī)制，出現(xiàn)了為了各自經(jīng)濟(jì)效益各自為政的局面。對于醫(yī)療費(fèi)用的支付方式，由于管理不善，部分人員亂開醫(yī)療費(fèi)用或用醫(yī)療保險中的個人賬戶購買生活用品。這些現(xiàn)象造成了新的醫(yī)療保險腐敗和醫(yī)療保險基金的減少。
針對以上問題，筆者認(rèn)為，可以通過以下對策加以解決：
1.實行“部分統(tǒng)籌與單位自管相結(jié)合”。即住院和大病實行統(tǒng)籌，同時個人也要承擔(dān)部分費(fèi)用，以利于從利益機(jī)制上促使單位、個人關(guān)心節(jié)約醫(yī)療費(fèi)用；而一般的門診、急診就醫(yī)由單位管理，各個單位可根據(jù)具體情況采用不同的管理辦法，不強(qiáng)求統(tǒng)一。這個辦法有幾個明顯優(yōu)點：首先籌資比例低，統(tǒng)籌資金容易到位。其次有利于用好管好統(tǒng)籌資金。由于統(tǒng)籌只管易于界定的病種，操作比較簡單，監(jiān)管成本低，控制方便。再次在一定階段內(nèi)承認(rèn)并允許不同單位的職工在保證基本醫(yī)療的前提下，所享受的醫(yī)療保障水平存在一定差距，單位和職工易于接受。此外有利于各單位自管的醫(yī)療機(jī)構(gòu)發(fā)揮作用，提高監(jiān)管效率。
2.保費(fèi)的收取可以嘗試“成本倒推”，即從醫(yī)院方面的醫(yī)療收入倒推算出各個單位應(yīng)繳納的保費(fèi)。這樣做有以下幾個優(yōu)點：一是簡單易行，操作方便。二是體現(xiàn)了公平的原則。社會保險的基本原則是投保額與給付額相一致，即權(quán)利與義務(wù)是對等的關(guān)系。三是有利于擴(kuò)大醫(yī)保覆蓋面，創(chuàng)造“多贏”格局。
3.同時設(shè)立兩種形式的個人賬戶。（1）實際儲存制的個人賬戶，讓職工在年輕時為年老時的健康儲備一定的資金。（2）現(xiàn)存現(xiàn)付制的個人賬戶，以鼓勵職工節(jié)約統(tǒng)籌以外的醫(yī)療費(fèi)用。此賬戶由各個單位自行管理，具體形式、管理辦法、自付比例等都可由單位根據(jù)自身情況而定。以上兩種賬戶國家均付給不低于銀行同期存款的利率，且都可以結(jié)轉(zhuǎn)和繼承。總之，既要通過調(diào)節(jié)個人自付比例來制約不合理的醫(yī)療消費(fèi)，又要使節(jié)約醫(yī)療費(fèi)的職工在個人賬戶上得到適當(dāng)?shù)睦妗?/p>
4.采取按標(biāo)準(zhǔn)病種定額付費(fèi)（DGR）的辦法，即不管患者看了幾次門診、急診，也不管住院幾天，一律按患病的種類定額付費(fèi)。國際上德國搞了100多年的醫(yī)療保險，從1996年開始改為按標(biāo)準(zhǔn)病種定額付費(fèi)，美國是從1983年開始的。采用此法可以避免按單元服務(wù)定額付費(fèi)的大部分弊端，有利于疑難雜癥的診治；有利于醫(yī)院技術(shù)水平的提高；有利于發(fā)揮各級醫(yī)院的作用，有效地改變患者在大醫(yī)院看病“三長一短”現(xiàn)象；有利于加強(qiáng)醫(yī)院間的競爭，降低成本，提高服務(wù)質(zhì)量；有利于管理部門對醫(yī)療行為和費(fèi)用進(jìn)行監(jiān)管。當(dāng)然，實行按標(biāo)準(zhǔn)病種付費(fèi)的測算工作是比較復(fù)雜的，但我國幾十年來積累了大量的病案資料，又有國際上很成熟的經(jīng)驗可做參考，借助現(xiàn)代化的計算機(jī)等工具進(jìn)行統(tǒng)計計算，是完全有條件將各個病種的標(biāo)準(zhǔn)費(fèi)用測算出來的。
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關(guān)鍵詞：業(yè)主委員會、法律地位、權(quán)利義務(wù)
一、問題的提出2003年12月，全國第一起業(yè)主狀告業(yè)主委員會的案件在四川省成都市審結(jié)，其大致案情如下：四川省成都市某花園的業(yè)主委員會于1999年成立，按規(guī)定到2002年4月任期屆滿。但任期屆滿后，業(yè)主大會并未進(jìn)行業(yè)主委員會的換屆選舉。在新的業(yè)主委員會沒有選舉出來的情況下，原來的業(yè)主委員會于2003年1月30日同成都文石物業(yè)管理公司簽約，雙方約定將物業(yè)管理費(fèi)由原來的每月每平方米0.24元調(diào)整為每月每平方米0.30元，并于1月1日起執(zhí)行。2003年3月，該花園119名業(yè)主或住戶將業(yè)主委員會及其成員、物管公司一并告到了武侯區(qū)法院，請求法院確認(rèn)該物業(yè)管理議無效。法院在經(jīng)過了漫長的調(diào)查審理之后，于2003年12月8日作出一審判決：該業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司簽訂的《物業(yè)管理補(bǔ)充協(xié)議》無效。法院作出以上判決的理由是：該業(yè)主委員會的主任及委員的任期已于2002年4月屆滿，因此其行使的代表權(quán)已于屆滿時終止；同時，由于該業(yè)主委員會和物業(yè)管理公司在向法庭提交證據(jù)的法定期間內(nèi)，未能提交相關(guān)證據(jù)證明兩者簽訂的補(bǔ)充協(xié)議是由業(yè)主大會決定或經(jīng)業(yè)主大會特別授權(quán)的，因此該補(bǔ)充協(xié)議屬無效協(xié)議（參見常江：《全國首例業(yè)主狀告業(yè)委會案一審判決》，《中國房地產(chǎn)報》，2004-02-02.）。
隨著全國第一起業(yè)主狀告業(yè)主委員會案件最終以業(yè)主的勝訴而告終，案件背后更深層次的問題便浮現(xiàn)出來：業(yè)主委員會是什么性質(zhì)的組織？處于什么樣的法律地位？具有什么樣的權(quán)利義務(wù)？應(yīng)該由誰來監(jiān)督業(yè)主委員會行使其權(quán)力？
二、業(yè)主委員會的法律地位業(yè)主委員會，簡稱“業(yè)委會”，又稱“物業(yè)管理委員會”（顏真、楊吟：《物業(yè)管理危機(jī)處理及案例分析》，西南財經(jīng)大學(xué)出版社，2002年版，第29頁。）；早期著作中也稱其為“建筑物區(qū)分所有權(quán)管理委員會”或簡稱其為“管理委員會”（陳華彬：《現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度研究》，法律出版社，1995年版，第265頁。）。2003年9月1日起開始實施的國務(wù)院《物業(yè)管理條例》，第一次將“業(yè)主委員會”在行政法規(guī)這樣高層次的規(guī)范性法律文件中予以規(guī)定，從而在立法層面上正式創(chuàng)立我國的業(yè)主委員會制度。《物業(yè)管理條例》第十五條規(guī)定：業(yè)主委員會是業(yè)主大會的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，履行下列職責(zé)：（一）召集業(yè)主大會會議，報告物業(yè)管理的實施情況；（二）代表業(yè)主與業(yè)主大會選聘的物業(yè)管理企業(yè)簽訂物業(yè)服務(wù)合同；（三）及時了解業(yè)主、物業(yè)使用人的意見和建議，監(jiān)督和協(xié)助物業(yè)管理企業(yè)履行物業(yè)服務(wù)合同；（四）監(jiān)督業(yè)主公約的實施；（五）業(yè)主大會賦予的其他職責(zé)。對于業(yè)主委員會的法律地位，理論上有不同的表述。《物業(yè)管理條例》中的表述是：業(yè)主委員會是業(yè)主大會的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。有的學(xué)者認(rèn)為：業(yè)主委員會為管理業(yè)務(wù)的具體執(zhí)行機(jī)關(guān)，如同管弦樂隊的指揮，于管理制度上占有極其重要的地位。（陳華彬：《現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度研究》，法律出版社，1995年版，第265頁。）也有人認(rèn)為：業(yè)主委員會是新建物業(yè)或物業(yè)群中常設(shè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)。（顏真、楊吟：《物業(yè)管理危機(jī)處理及案例分析》，西南財經(jīng)大學(xué)出版社，2002年版，第29-34頁。）以上各種表述都只是從某一特定的角度對業(yè)主委員會法律地位的局部把握，沒有從整體上真正揭示出業(yè)主委員會法律地位的實質(zhì)。依據(jù)《物業(yè)管理條例》有關(guān)條文的規(guī)定，結(jié)合其他專家學(xué)者的研究結(jié)果，我認(rèn)為可以將業(yè)主委員會的法律地位劃分為內(nèi)部法律地位和外部法律地位兩個部分。
（一）業(yè)主委員會的內(nèi)部法律地位所謂業(yè)主委員會的內(nèi)部法律地位，是指業(yè)主委員會相對于產(chǎn)生其的全體業(yè)主（通常是通過第一次業(yè)主大會選舉產(chǎn)生的形式）所具有的法律地位。
新出臺的《物業(yè)管理條例》對于業(yè)主委員會內(nèi)部法律地位的直接規(guī)定雖然只有第十五條一個條款，即“業(yè)主委員會是業(yè)主大會的執(zhí)行機(jī)構(gòu)”，但是在其他一些條文中也間接地體現(xiàn)出了業(yè)主委員會在內(nèi)部法律關(guān)系中所處的地位。例如，《物業(yè)管理條例》第六條第二款規(guī)定：業(yè)主在物業(yè)管理活動中享有選舉業(yè)主委員會委員和監(jiān)督業(yè)主委員會的工作的權(quán)利。第十一條規(guī)定：業(yè)主大會履行選舉、更換業(yè)主委員會委員，監(jiān)督業(yè)主委員會的工作的職責(zé)。第十五條規(guī)定：業(yè)主委員會履行代表業(yè)主與業(yè)主大會選聘的物業(yè)管理企業(yè)簽訂物業(yè)服務(wù)合同的職責(zé)。通過對于上述條文的綜合分析和整體把握，參考其他學(xué)者的觀點，我認(rèn)為：業(yè)主委員會與全體業(yè)主之間存在著一種民事法律關(guān)系。所謂，是指人在權(quán)范圍內(nèi)，以被人的名義或自己的名義獨(dú)立與第三人為民事行為，由此產(chǎn)生的法律效果直接或間接歸屬于被人的法律制度（王利明：《民法》，中國人民大學(xué)出版社，2000年版，第117頁。）。在業(yè)主委員會與全體業(yè)主的法律關(guān)系中，全體業(yè)主基于對居住小區(qū)進(jìn)行物業(yè)管理的目的，由于其自身無法完成物業(yè)管理活動，故需要聘用物業(yè)管理企業(yè)。而業(yè)主又由于缺乏專業(yè)法律知識或其他方面的原因，需要由他人代自己與物業(yè)管理企業(yè)簽訂物業(yè)管理委托合同，作出適當(dāng)?shù)囊馑急硎尽Ｋ匀w業(yè)主在第一次業(yè)主大會上選舉產(chǎn)生業(yè)主委員會，使其在自己的授權(quán)范圍內(nèi)，代自己與物業(yè)管理企業(yè)簽訂物業(yè)管理委托合同，作出一定的意思表示；而一旦業(yè)主委員會被選舉產(chǎn)生，且當(dāng)選成員沒有表示異議，即可視為其接受了該民事法律行為的，愿意為全體業(yè)主為一定的民事法律行為、作出一定的意思表示。雖然民法通則第六十三條規(guī)定：人在權(quán)限內(nèi)，以被人的名義實施民事法律行為。但是，人未明示本人（即被人）名義而為意思表示者，應(yīng)視為該人所自為；惟相對人明知其權(quán)，或可得而知者，不在此限，稱此為“隱名”（鄭玉波：《民法總則》，三民書局，中華民國四十八年版，第288頁。）。業(yè)主委員會在與物業(yè)管理企業(yè)簽訂物業(yè)管理委托合同時，雖然使用的自己的名義，但是卻是在全體業(yè)主的授權(quán)之下，是在其權(quán)范圍之內(nèi)；并且物業(yè)管理企業(yè)對此也顯然是明知的。所以盡管業(yè)主委員會在與物業(yè)管理企業(yè)簽訂物業(yè)管理委托合同時使用的是自己名義，但其行為符合“隱名”的構(gòu)成要件，仍然屬于行為。在業(yè)主委員會與物業(yè)管理企業(yè)所簽訂的物業(yè)管理委托合同中，除了明確寫明由業(yè)主委員會享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)之外，其他一切法律效果均歸屬于全體業(yè)主。上述這些內(nèi)容，完全符合的特征（參見前引⑶，王利明書，第117-118頁。），故業(yè)主委員會與全體業(yè)主的上述法律關(guān)系，可以認(rèn)定為是民事法律關(guān)系，其中業(yè)主委員會系人，全體業(yè)主系被人，業(yè)主委員會所的民事法律行為系與物業(yè)管理企業(yè)簽訂物業(yè)管理委托合同。
但是，民事法律關(guān)系并不足以完全揭示或概括業(yè)主委員會與全體業(yè)主之間的法律關(guān)系。因為《物業(yè)管理條例》第十三條規(guī)定：經(jīng)20%以上的業(yè)主提議，業(yè)主委員會應(yīng)當(dāng)組織召開業(yè)主大會臨時會議。第十五條規(guī)定：業(yè)主委員會履行監(jiān)督業(yè)主公約的實施的職責(zé)。第五十一條規(guī)定：因維修物業(yè)或者公共利益，業(yè)主確需臨時占用、挖掘道路、場地的，應(yīng)當(dāng)征得業(yè)主委員會的同意。第六十七條規(guī)定：違反物業(yè)服務(wù)合同約定，業(yè)主逾期不交納物業(yè)服務(wù)費(fèi)用的，業(yè)主委員會應(yīng)當(dāng)督促其限期交納。基于以上條款的規(guī)定，業(yè)主委員會與全體業(yè)主之間還存在著一種管理關(guān)系。其中，業(yè)主委員會扮演著一種類似于居民委員會或村民委員會的群眾自治組織的角色，在管理關(guān)系中處于管理者的地位；而全體業(yè)主則處于被管理者的地位。
（二）業(yè)主委員會的外部法律地位所謂業(yè)主委員會的外部法律地位，是指業(yè)主委員會相對于除了全體業(yè)主和業(yè)主大會以外的其他特定主體（依據(jù)《物業(yè)管理條例》的規(guī)定，主要包括物業(yè)管理企業(yè)、房地產(chǎn)行政主管部門、公安機(jī)關(guān)和居民委員會）所具有的法律地位。對于業(yè)主委員會的外部法律地位，理論上到目前為止尚未見到比較明確的表述。但是仔細(xì)分析國務(wù)院《物業(yè)管理條例》的有關(guān)規(guī)定，我們可以將業(yè)主委員會的外部法律地位劃分為民事法律關(guān)系中的法律地位和行政法律關(guān)系中的法律地位。
《物業(yè)管理體條例》第十五條規(guī)定：業(yè)主委員會履行代表業(yè)主與業(yè)主大會選聘的物業(yè)管理企業(yè)簽訂物業(yè)服務(wù)合同，以及及時了解業(yè)主、物業(yè)使用人的意見和建議、監(jiān)督和協(xié)助物業(yè)管理企業(yè)履行物業(yè)服務(wù)合同的職責(zé)。第三十五條規(guī)定：業(yè)主委員會應(yīng)當(dāng)與業(yè)主大會選聘的物業(yè)管理企業(yè)訂立書面的物業(yè)服務(wù)合同。第五十一條規(guī)定：物業(yè)管理企業(yè)確需臨時占用、挖掘道路、場地的，應(yīng)當(dāng)征得業(yè)主委員會的同意。依據(jù)以上條文的規(guī)定，我認(rèn)為：業(yè)主委員會與物業(yè)管理企業(yè)之間存在著一種合同法上委托合同的民事法律關(guān)系。所謂委托合同，1999年頒布并實行的《中華人民共和國合同法》對其定義如下：委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。也有學(xué)者將委托合同稱為“委任”，謂當(dāng)事人約定一方委任他方處理事務(wù)，他方允為處理之契約（史尚寬：《債法各論》，榮泰印書館股份有限公司，中華民國四十九年版，第359頁。）。在業(yè)主委員會與物業(yè)管理企業(yè)的法律關(guān)系中，由于業(yè)主委員會其自身沒有能力進(jìn)行物業(yè)管理，故只能委托具有管理能力的物業(yè)管理企業(yè)代為自己進(jìn)行管理。一旦業(yè)主委員會與物業(yè)管理企業(yè)協(xié)商一致，在物業(yè)管理委托合同上簽字，便意味著物業(yè)管理委托合同的成立。物業(yè)管理企業(yè)在物業(yè)管理委托合同規(guī)定的范圍內(nèi)為業(yè)主委員會實施物業(yè)管理的事務(wù)，而業(yè)主委員會則在全體業(yè)主及業(yè)主大會的授權(quán)下向物業(yè)管理企業(yè)支付報酬，兩者之間存在著明顯的勞務(wù)給付關(guān)系。上述內(nèi)容，完全符合委托合同的法律性質(zhì)，（參見上引，史尚寬書，第359-365頁。）故業(yè)主委員會與物業(yè)管理企業(yè)的法律關(guān)系，可以定性為合同法中委托合同的民事法律關(guān)系，其中業(yè)主委員會是委托人，物業(yè)管理企業(yè)是受托人，委托的內(nèi)容是業(yè)主委員會所在居住小區(qū)的物業(yè)管理事務(wù)。
業(yè)主委員會除了在與物業(yè)管理企業(yè)的法律關(guān)系中處于委托人的地位以外，《物業(yè)管理條例》第十六條還規(guī)定：業(yè)主委員會應(yīng)當(dāng)自選舉產(chǎn)生之日起30日內(nèi)，向物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門備案。第十九條規(guī)定：業(yè)主委員會作出的決定違反法律、法規(guī)的，物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門，應(yīng)當(dāng)責(zé)令限期改正或者撤銷其決定。第二十條規(guī)定：業(yè)主委員會應(yīng)當(dāng)配合公安機(jī)關(guān)，與居民委員會相互協(xié)作，共同做好維護(hù)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的社會治安等相關(guān)工作；在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)，業(yè)主委員會應(yīng)當(dāng)積極配合相關(guān)居民委員會依法履行自治管理職責(zé)，支持居民委員會開展工作，并接受其指導(dǎo)和監(jiān)督；業(yè)主委員會作出的決定，應(yīng)當(dāng)告知相關(guān)的居民委員會，并認(rèn)真聽取居民委員會的建議。上述條款表明：業(yè)主委員會與房地產(chǎn)行政主管部門、公安機(jī)關(guān)和居民委員會之間還存在著一種行政管理法律關(guān)系。所謂行政管理法律關(guān)系，是指作為行政主體的行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織因行使行政職能而與行政相對人的個人、組織所發(fā)生的關(guān)系（姜明安：《行政法》，中國人民大學(xué)出版社，2003年版，第17-18頁。）。當(dāng)業(yè)主委員會作出的決定違反法律、法規(guī)時，房地產(chǎn)行政管理部門無須與業(yè)主委員會協(xié)商或是征得其同意，而可以直接在《物業(yè)管理條例》規(guī)定的范圍內(nèi)通過自由裁量，單方面地選擇責(zé)令業(yè)主委員會限期改正、撤銷其決定抑或給予其一定程度的行政處罰。相反，當(dāng)業(yè)主委員會選舉產(chǎn)生后，則必須無條件地強(qiáng)制性地向所在區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門備案；并且，業(yè)主委員會協(xié)助、配合公安機(jī)關(guān)和居民委員會維護(hù)社會治安工作并接受其建議、指導(dǎo)和監(jiān)督也是強(qiáng)制性的。如果其不為上述行為，就會受到有關(guān)部門的行政處罰。以上內(nèi)容符合行政法上行政管理行為的特征（參見羅豪才：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1992年版，第107-110頁。），故可得出以下結(jié)論：業(yè)主委員會與房地產(chǎn)行政主管部門、公安機(jī)關(guān)和居民委員會之間存在著行政法上的行政管理法律關(guān)系，房地產(chǎn)行政主管部門、公安機(jī)關(guān)和居民委員會作為行政管理主體，業(yè)主委員會則處于行政相對人的地位。
三、業(yè)主委員會的權(quán)利和義務(wù)在明確了業(yè)主委員會在各種法律關(guān)系中的法律地位以后，其權(quán)利和義務(wù)便顯得十分明晰了。基于業(yè)主委員會內(nèi)部法律地位和外部法律地位的劃分，其權(quán)利義務(wù)也可以劃分為內(nèi)部權(quán)利義務(wù)和外部權(quán)利義務(wù)。
（一）業(yè)主委員會的內(nèi)部權(quán)利義務(wù)所謂業(yè)主委員會的內(nèi)部權(quán)利義務(wù)，是指業(yè)主委員會基于其內(nèi)部法律地位而產(chǎn)生的、在與全體業(yè)主和業(yè)主大會之間的法律關(guān)系中所具有的權(quán)利和義務(wù)。由于業(yè)主委員會在內(nèi)部法律關(guān)系中處于行為的人和管理行為的管理人兩種不同的法律地位，其內(nèi)部權(quán)利義務(wù)也可以劃分為行為中的權(quán)利義務(wù)和管理行為中的權(quán)利義務(wù)。
1.行為中的權(quán)利義務(wù)業(yè)主委員會在與全體業(yè)主（包括業(yè)主大會）的民事法律關(guān)系中處于人的地位。人在民事法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)主要包括以下幾點：（1）人必須親自實施行為。除非經(jīng)被人同意或有不得已的事由發(fā)生，不得將事務(wù)轉(zhuǎn)委托他人處理。（2）人應(yīng)謹(jǐn)慎、勤勉地行使權(quán)。人不履行勤勉義務(wù)，疏于處理事務(wù)，使被人設(shè)定的目的落空并遭受損失的，由人予以賠償。（3）人應(yīng)向被人忠實報告處理事務(wù)的一切重要情況，以使被人知道事務(wù)的進(jìn)展以及自己利益的損益情況。在事務(wù)處理完畢后，人還應(yīng)向被人報告執(zhí)行任務(wù)的經(jīng)過和結(jié)果，并提交必要的文件材料。（4）人不得與第三人惡意串通，損害被人的利益。如使被人遭受損失的，由人和第三人負(fù)連帶賠償責(zé)任（參見王利明：《民法》，中國人民大學(xué)出版社，2000年版，第117頁。）。基于以上內(nèi)容，業(yè)主委員會在與全體業(yè)主的民事法律關(guān)系中，所具有的權(quán)利義務(wù)大致有以下幾個方面：（1）在全體業(yè)主和業(yè)主大會的授權(quán)下，以自己的名義同物業(yè)管理企業(yè)簽訂物業(yè)管理委托合同。業(yè)主委員會是由全體業(yè)主在業(yè)主大會中選舉產(chǎn)生的，其代表全體業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)簽訂物業(yè)管理委托合同，必須在權(quán)的行使范圍之內(nèi)。只有業(yè)主委員會在權(quán)行使范圍之內(nèi)代全體業(yè)主簽訂的物業(yè)管理委托合同，才對全體業(yè)主具有法律效力。如業(yè)主委員會沒有得到全體業(yè)主或業(yè)主大會的授權(quán)或超越其權(quán)的行使范圍同物業(yè)管理企業(yè)簽訂物業(yè)管理委托合同，則該合同對于全體業(yè)主沒有法律效力。此外，業(yè)主委員會在同物業(yè)管理企業(yè)簽訂物業(yè)管理委托合同時，必須以自己的名義。非經(jīng)全體業(yè)主或業(yè)主大會追認(rèn)，業(yè)主委員會以其他任何名義簽訂的一切合同，對全體業(yè)主都沒有法律效力。（2）在業(yè)主大會上向全體業(yè)主報告物業(yè)管理實施情況，并接受其監(jiān)督。作為全體業(yè)主的人，業(yè)主委員會在每年召開業(yè)主大會時，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行年度總結(jié)，向大會作出工作報告，將一年中其所進(jìn)行的各項物業(yè)管理活動向全體業(yè)主進(jìn)行詳細(xì)的說明，并對財務(wù)狀況作出年終結(jié)算和新一年的預(yù)算。此外，在業(yè)主大會上，業(yè)主委員會還應(yīng)當(dāng)接受全體業(yè)主對于其各項物業(yè)管理工作的監(jiān)督。當(dāng)業(yè)主大會發(fā)現(xiàn)業(yè)主委員會超越權(quán)的行使范圍從事行為，或者和物業(yè)管理企業(yè)串通、損害全體業(yè)主利益的，可以拒絕承認(rèn)業(yè)主委員會所為民事法律行為對全體業(yè)主的法律效力，其法律效力僅及于業(yè)主委員會自身；如果全體業(yè)主的利益受到損害，還可以要求業(yè)主委員會和物業(yè)管理企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任。（3）充分考慮業(yè)主的利益，維護(hù)業(yè)主的合法權(quán)益。業(yè)主委員會與全體業(yè)主之間的民事法律關(guān)系之所以產(chǎn)生，是因為全體業(yè)主由于自身專業(yè)知識和技能的缺乏而利用業(yè)主委員會為自己服務(wù)，希望其最大程度地維護(hù)自己的權(quán)益，實現(xiàn)自己的利益。因此，業(yè)主委員會在行使權(quán)時，必須從全體業(yè)主的利益出發(fā)，維護(hù)其權(quán)益，增進(jìn)其福利。《物業(yè)管理條例》規(guī)定業(yè)主委員會成員必須從業(yè)主中選舉產(chǎn)生，所以業(yè)主委員會成員也是業(yè)主之一，其維護(hù)全體業(yè)主的權(quán)益實際上也是在維護(hù)自己權(quán)益，故其在為任何民事法律行為時，都應(yīng)該更謹(jǐn)慎、勤勉、忠實地行使自己的權(quán)，為全體業(yè)主的利益服務(wù)。
2.管理行為中的權(quán)利義務(wù)業(yè)主委員會與全體業(yè)主之間還存在著一種管理關(guān)系，處于管理者的地位。管理者在管理關(guān)系中所具有的權(quán)利義務(wù)主要包括檢查權(quán)、調(diào)查權(quán)、建議權(quán)、移交處理權(quán)、獎懲權(quán)以及依法管理、公開管理、對于非法管理給被管理人造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任的義務(wù)（參見應(yīng)松年：《行政行為法-中國行政法制建設(shè)的理論與實踐》，人民出版社，1993年版，第648-650頁。）。落實到業(yè)主委員會與全體業(yè)主之間具體的管理關(guān)系中，業(yè)主委員會的權(quán)利義務(wù)有：（1）監(jiān)督全體業(yè)主對于業(yè)主公約的實施。所謂業(yè)主公約，依照《物業(yè)管理條例》第十七條的規(guī)定，是指由業(yè)主大會制定的、對有關(guān)物業(yè)的使用維護(hù)管理、業(yè)主的共同利益、業(yè)主應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)、違反公約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任等事項依法作出約定的、對全體業(yè)主具有約束力的規(guī)范性文件。業(yè)主委員會有權(quán)對全體業(yè)主在日常生活中實施、遵守業(yè)主公約的情況進(jìn)行檢查；對于業(yè)主違反業(yè)主公約的行為，業(yè)主委員會可以建議其改正，并可以在法律、法規(guī)和業(yè)主公約規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行一定的處罰；對于嚴(yán)重違反業(yè)主公約且拒不改正的業(yè)主，業(yè)主委員會還可以移送上級房地產(chǎn)行政主管部門，實施行政強(qiáng)制或行政處罰。（2）收取、使用和管理專項維修資金。所謂專項維修資金，根據(jù)《物業(yè)管理條例》第五十四條的規(guī)定，是指屬業(yè)主所有的、專項用于物業(yè)保修期滿后物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備的維修和更新、改造的資金。在國務(wù)院建設(shè)行政主管部門和財政部門關(guān)于專項維修資金收取、使用和管理的辦法還未正式出臺之前，各省、自治區(qū)、直轄市的物業(yè)管理條例中，都將這部分資金劃歸業(yè)主委員會管理。但是，業(yè)主委員會在收取、使用和管理專項維修資金時，只能用于符合全體業(yè)主共同利益的、物業(yè)保修期滿后物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備的維修和更新、改造，不得挪作他用。（3）接受全體業(yè)主對于其管理活動的監(jiān)督。業(yè)主委員會在業(yè)主大會召開期間，應(yīng)就其管理活動及專項維修資金的收取、使用和管理情況向全體業(yè)主作出詳細(xì)的說明，并接受其質(zhì)詢。業(yè)主一旦發(fā)現(xiàn)業(yè)主委員會的管理行為超越了法律、法規(guī)和業(yè)主公約規(guī)定的職權(quán)范圍，或違反有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，可以變更或撤銷其行為；如發(fā)現(xiàn)其上述管理行為給業(yè)主造成了損失，則可以要求其承擔(dān)賠償責(zé)任。此外，如果業(yè)主發(fā)現(xiàn)業(yè)主委員會有非法挪用專項維修資金的情況，則可以要求其退還；也可以直接報縣級以上地方人民政府房地產(chǎn)行政主管部門，由他們負(fù)責(zé)追回。
（二）業(yè)主委員會的外部權(quán)利義務(wù)所謂業(yè)主委員會的外部權(quán)利義務(wù)，是指業(yè)主委員會基于其外部法律地位而產(chǎn)生的、在與物業(yè)管理企業(yè)、房地產(chǎn)行政主管部門、公安機(jī)關(guān)和居民委員會之間的法律關(guān)系中所具有的權(quán)利和義務(wù)。由于業(yè)主委員會在外部法律關(guān)系中具有委托合同的委托人和行政管理行為的行政相對人兩種不同的法律地位，其外部權(quán)利義務(wù)也可以劃分為委托合同中的權(quán)利義務(wù)和行政管理行為中的權(quán)利義務(wù)。
1.委托合同中的權(quán)利義務(wù)業(yè)主委員會在與物業(yè)管理企業(yè)之間存在的委托合同的民事法律關(guān)系中，處于委托人的地位。委托人在委托合同中的權(quán)利義務(wù)主要包括：（1）指示受托人處理委托事務(wù)，不將處理該事務(wù)之請求權(quán)讓與第三人。（2）監(jiān)督受托人處理委托事務(wù)的情況。（3）預(yù)付費(fèi)用及費(fèi)用償還。（4）支付報酬（參見史尚寬：《債法各論》，榮泰印書館股份有限公司，中華民國四十九年版，第369-384頁。）。結(jié)合以上內(nèi)容，業(yè)主委員會在與物業(yè)管理企業(yè)的委托合同中所具有的權(quán)利義務(wù)包括：（1）簽訂物業(yè)管理委托合同，委托物業(yè)管理企業(yè)進(jìn)行物業(yè)管理。業(yè)主委員會在全體業(yè)主和業(yè)主大會的授權(quán)下，以自己的名義同物業(yè)管理企業(yè)簽訂物業(yè)管理委托合同，將自己所在小區(qū)的物業(yè)管理事務(wù)交由物業(yè)管理企業(yè)進(jìn)行處理。依據(jù)1997年建設(shè)部、國家工商行政管理局印發(fā)的《物業(yè)管理委托合同示范文本》及國務(wù)院《物業(yè)管理條例》的規(guī)定，物業(yè)管理委托合同中只要應(yīng)該包括業(yè)主委員會與物業(yè)管理企業(yè)的名稱、物業(yè)的基本情況、物業(yè)管理事項、服務(wù)質(zhì)量、服務(wù)費(fèi)用、雙方的權(quán)利義務(wù)、專項維修資金的管理與使用、物業(yè)管理用房、合同期限、違約責(zé)任等內(nèi)容。在委托管理的期限內(nèi)，若物業(yè)管理企業(yè)沒有違反《物業(yè)管理委托合同》，業(yè)主委員會不得單方面提前終止合同，將物業(yè)管理事務(wù)讓與其他物業(yè)管理企業(yè)實施；否則就將按照合同中規(guī)定的違約責(zé)任向原物業(yè)管理企業(yè)賠償損失。（2）監(jiān)督物業(yè)管理企業(yè)履行物業(yè)管理委托合同。業(yè)主委員會須定期檢查監(jiān)督物業(yè)管理企業(yè)履行物業(yè)管理委托合同、實施物業(yè)管理事務(wù)的情況，檢查監(jiān)督的內(nèi)容主要應(yīng)該包括物業(yè)管理企業(yè)對于物業(yè)管理委托合同中的全部管理事項是否都進(jìn)行了管理、管理是否達(dá)到物業(yè)管理委托合同中規(guī)定的服務(wù)質(zhì)量以及物業(yè)管理費(fèi)用的具體收支狀況。對于物業(yè)管理企業(yè)違反物業(yè)管理委托合同的行為，業(yè)主委員會應(yīng)明確指出、限期整改，如物業(yè)管理公司未能在規(guī)定的期限內(nèi)整改或拒不整改的，業(yè)主委員會有權(quán)按照物業(yè)管理委托合同中的有關(guān)條款單方面終止合同，并按照委托合同中的違約責(zé)任條款要求物業(yè)管理公司進(jìn)行賠償。此外，業(yè)主委員會還應(yīng)當(dāng)收集業(yè)主和物業(yè)使用人對于物業(yè)管理事務(wù)的意見和建議，轉(zhuǎn)告物業(yè)管理企業(yè)。（3）向物業(yè)管理企業(yè)支付其用于物業(yè)管理事務(wù)的費(fèi)用。對于物業(yè)管理企業(yè)在日常物業(yè)管理事務(wù)中支出的，用于物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備的維修和更新、改造的正常費(fèi)用，業(yè)主委員會應(yīng)當(dāng)事先預(yù)付或事后償還，資金從專項維修資金中支出。但為了維護(hù)全體業(yè)主的利益，業(yè)主委員會有審查物業(yè)管理企業(yè)提出的財務(wù)預(yù)算和決算的義務(wù)，只有在充分論證物業(yè)管理企業(yè)支出費(fèi)用的必要性與合理性的前提下，經(jīng)業(yè)主大會同意，才能向其支付該費(fèi)用。若未經(jīng)業(yè)主大會同意或業(yè)主大會不同意支付，則業(yè)主委員會不得私自從專項維修資金中向物業(yè)管理企業(yè)支付任何費(fèi)用，否則支出的資金由業(yè)主委員會自行償還。（4）協(xié)助物業(yè)管理企業(yè)收取物業(yè)管理費(fèi)。雖然簽訂物業(yè)管理委托合同的是業(yè)主委員會，但由于其與全體業(yè)主之間存在著“隱名”的民事法律關(guān)系（前文已有論述），物業(yè)管理委托合同中規(guī)定的物業(yè)管理費(fèi)應(yīng)由業(yè)主支付。如有業(yè)主拖欠或拒付物業(yè)管理費(fèi)，物業(yè)管理企業(yè)不能直接以業(yè)主委員會為被告提起民事訴訟，但業(yè)主委員會仍然負(fù)有協(xié)助物業(yè)管理企業(yè)督促業(yè)主支付物業(yè)管理費(fèi)的義務(wù)；若物業(yè)管理企業(yè)以拖欠、拒付物業(yè)管理費(fèi)的業(yè)主為被告提起給付之訴，則業(yè)主委員會負(fù)有配合其訴訟的義務(wù)。
2.行政管理行為中的權(quán)利義務(wù)業(yè)主委員會在與房地產(chǎn)行政主管部門、公安機(jī)關(guān)、居民委員會的行政管理法律關(guān)系中，處于行政相對人的地位。行政相對人在行政管理法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)有：（1）服從行政主體的行政管理。（2）依法履行各種法定義務(wù)。（3）對行政主體執(zhí)行公務(wù)的行為予以配合、協(xié)助。（4）接受行政主體監(jiān)督。（5）在行政主體對自己作出不利的行為時，有權(quán)陳述、申辯。（6）向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告、檢舉。（7）依法提起行政訴訟。（8）依法請求國家賠償或補(bǔ)償（參見姜明安：《行政法》，中國人民大學(xué)出版社，2003年版，第22-23頁。）。在業(yè)主委員會與房地產(chǎn)行政主管部門、公安機(jī)關(guān)和居民委員會具體的行政管理法律關(guān)系中，業(yè)主委員會的權(quán)利義務(wù)包括：（1）向物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門備案。為了使房地產(chǎn)行政主管部門更好地了解和管理業(yè)主委員會所在物業(yè)小區(qū)的物業(yè)管理事務(wù)，這次《物業(yè)管理條例》規(guī)定了業(yè)主委員會備案制度。當(dāng)業(yè)主大會選舉產(chǎn)生業(yè)主委員會后30日內(nèi)，業(yè)主委員會須向所在區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政管理部門備案，在備案時一般還需提交業(yè)主大會成立簡要過程、業(yè)主大會議事規(guī)則、業(yè)主公約、業(yè)主大會決議和業(yè)主委員會委員名單等材料。在通常情況下，只要業(yè)主委員會選舉產(chǎn)生的過程符合《物業(yè)管理條例》的規(guī)定并提交了所需的全部材料，房地產(chǎn)行政主管部門一般都會讓其順利備案的。此外，當(dāng)業(yè)主委員會成員變更、業(yè)主公約內(nèi)容修改或其他業(yè)主委員會備案的事項發(fā)生變化時，須重新備案。（2）配合、協(xié)助公安機(jī)關(guān)和居民委員會做好物業(yè)小區(qū)內(nèi)的社會治安工作。依據(jù)《物業(yè)管理條例》第二十條第一款的規(guī)定，業(yè)主委員會負(fù)有配合公安機(jī)關(guān)，與居民委員會相互協(xié)作，共同做好維護(hù)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的社會治安等相關(guān)工作的義務(wù)。當(dāng)公安機(jī)關(guān)、居民委員會出于維護(hù)物業(yè)小區(qū)社會治安的目的，需要查閱業(yè)主公約、業(yè)主大會紀(jì)錄、全體業(yè)主名單、物業(yè)小區(qū)建筑物的施工設(shè)計圖紙等文件資料時，業(yè)主委員會應(yīng)當(dāng)主動予以提供。當(dāng)公安機(jī)關(guān)、居民委員會出于維護(hù)治安的目的，需要使用物業(yè)小區(qū)內(nèi)共用部門或公用設(shè)施時，業(yè)主委員會應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予其使用；若情況緊急，可不必事先征得業(yè)主大會的同意，僅需事后告知即可。此外，業(yè)主委員會若發(fā)現(xiàn)物業(yè)小區(qū)內(nèi)的社會治安出現(xiàn)異常情況，應(yīng)及時通知公安機(jī)關(guān)和居民委員會。（3）接受房地產(chǎn)行政主管部門的監(jiān)督。依據(jù)《物業(yè)管理條例》有關(guān)條款的規(guī)定，業(yè)主委員會應(yīng)當(dāng)依法履行職責(zé)，不得作出與物業(yè)管理無關(guān)的決定，不得從事與物業(yè)管理無關(guān)的活動。若其作出了違反法律、法規(guī)的決定，物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門有權(quán)責(zé)令其限期改正或者撤銷其決定。業(yè)主委員會挪用專項維修資金的，應(yīng)由縣級以上地方人民政府房地產(chǎn)行政主管部門追回挪用的專項維修資金，并對業(yè)主委員會給予警告，沒收違法所得，還可并處挪用數(shù)額2倍以下的罰款。業(yè)主委員會擅自改變物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)按照規(guī)劃建設(shè)的公共建筑和共用設(shè)施用途的、擅自占用、挖掘物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)道路、場地，損害業(yè)主共同利益的、擅自利用物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備進(jìn)行經(jīng)營的，應(yīng)由縣級以上地方人民政府房地產(chǎn)行政主管部門責(zé)令限期改正、給予警告，并對業(yè)主委員會處以處5萬元以上20萬元以下的罰款。（4）依法獲得行政救濟(jì)。當(dāng)業(yè)主委員會在規(guī)定的期限內(nèi)向物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門申請備案，若其選舉產(chǎn)生的程序符合法律規(guī)定且提交了所需的全部材料，而房地產(chǎn)行政主管部門對于其備案要求不予答復(fù)或決定不予備案的，業(yè)主委員會可向其上級行政主管部門申請復(fù)議，也可以直接向人民法院提起行政訴訟。若業(yè)主委員會不服房地產(chǎn)行政主管部門對其進(jìn)行的行政處罰的，也可以向其上級行政主管部門申請復(fù)議或向人民法院提訟，要求其撤銷處罰決定，并可以要求其對于行政處罰行為給業(yè)主委員會及全體業(yè)主造成的損失進(jìn)行補(bǔ)償和賠償。
四、立法缺陷與現(xiàn)實中存在的問題在明確了業(yè)主委員會的法律地位和應(yīng)該具有的權(quán)利義務(wù)之后，再回過頭來看國務(wù)院的《物業(yè)管理條例》，不難發(fā)現(xiàn)其中還存在著不少立法缺陷，從而導(dǎo)致了現(xiàn)實中存在的諸多問題。其中比較突出的問題主要有以下幾類：
（一）業(yè)主委員會成立數(shù)量少《物業(yè)管理條例》第十一條明確規(guī)定業(yè)主大會履行選舉業(yè)主委員會委員的職責(zé)，第十六條規(guī)定業(yè)主委員會應(yīng)當(dāng)自選舉產(chǎn)生之日起30日內(nèi)，向物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門備案；但由于《物業(yè)管理條例》中對于業(yè)主委員會的成立及備案沒有做強(qiáng)制性的規(guī)定，也沒有規(guī)定業(yè)主委員會不成立或不備案的法律后果，從而造成了在某些地區(qū)（尤其是中西部地區(qū)）業(yè)主委員會數(shù)量極少的現(xiàn)狀。據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計，現(xiàn)實中由于業(yè)主這方面意識的欠缺，向房地產(chǎn)行政主管部門備案的業(yè)主委員會相對于物業(yè)小區(qū)而言，數(shù)量相當(dāng)少。例如烏魯木齊市的物業(yè)管理公司大大小小已達(dá)242家，物業(yè)管理行業(yè)已初具規(guī)模。然而與之極不協(xié)調(diào)的是，全市830多個住宅小區(qū)（包括高層大廈），僅有50多個小區(qū)成立了業(yè)主委員會，與物業(yè)管理公司的數(shù)量相差懸殊（參見孟瑤：《烏魯木齊業(yè)委會數(shù)量少制約物管發(fā)展》，/html/wuguan/200421994052.asp，2004-02-19.）。再比如，2001年山東省濟(jì)南市的房產(chǎn)管理局下發(fā)了《濟(jì)南市住宅區(qū)業(yè)主委員會產(chǎn)生辦法和議事規(guī)則》，濟(jì)南市民可以據(jù)此組織成立業(yè)主委員會。但經(jīng)過兩年多的時間，真正依法成立、在房管部門登記備案業(yè)主委員會的小區(qū)卻只有區(qū)區(qū)15家（參見鄭重：《業(yè)主委員會泉城遇冷》，/html/wuguan/200352194556.asp，2003-05-21.）。
（二）業(yè)主委員會缺乏經(jīng)費(fèi)，不能有效地開展管理活動《物業(yè)管理條例》第十五條規(guī)定了業(yè)主委員會的六項職責(zé)，但是卻沒有規(guī)定業(yè)主委員會辦公經(jīng)費(fèi)的來源，從而造成了現(xiàn)實中很多業(yè)主委員會由于缺乏經(jīng)費(fèi)，不能有效地開展物業(yè)管理活動；另外，還出現(xiàn)了業(yè)主委員會成員借口缺乏辦公經(jīng)費(fèi)而拒絕履行其職責(zé)的情況。例如安徽省合肥市科苑新村（一期）小區(qū)的業(yè)主委員會，是從物管費(fèi)中提取一定的比例作為辦公經(jīng)費(fèi)。但成立近四年了，一共只報銷了1000多元錢，平時交通費(fèi)、電話費(fèi)，一般都是自己出。由于沒有經(jīng)費(fèi)，如果出現(xiàn)房屋維修、公共設(shè)施維修以及一些法律問題，就請不到專業(yè)人士咨詢。而且，很多業(yè)主委員會成員都很忙，只能利用業(yè)余時間進(jìn)行工作。在業(yè)主業(yè)委員會中，還有幾位成員經(jīng)常以缺乏辦公經(jīng)費(fèi)委由拒絕參加業(yè)主委員會會議（參見馬祥平：《業(yè)主委員會：無盡“尷尬”在其中》，/xinwen/2003-06/23/content_631769.htm，2003-06-23.）。
（三）業(yè)主委員會訴訟地位不明確《物業(yè)管理條例》對于業(yè)主委員會的法律性質(zhì)未予確認(rèn)，從而導(dǎo)致了在現(xiàn)實中業(yè)主委員會的訴訟地位極不明確。例如，安徽省合肥市的金湖新村1993年由合肥市某房地產(chǎn)公司開發(fā)，1995年開始投入使用，1996年9月該房地產(chǎn)開發(fā)公司因營業(yè)違規(guī)被吊銷營業(yè)執(zhí)照。該房地產(chǎn)公司在撤離金湖新村時，擅自卷走了原本屬于用作小區(qū)房屋維修和公共設(shè)施維修的55萬元維修基金。當(dāng)金湖新村小區(qū)業(yè)主委員會把當(dāng)時開發(fā)該小區(qū)的房地產(chǎn)公司的合作方推上被告席的時候，合肥市中級人民法院作出民事裁定，認(rèn)為該業(yè)主委員會不具備民事訴訟主體資格，對其不予受理。業(yè)主委員會不服裁定，向安徽省高級人民法院提起上訴，同時還致信給最高人民法院。不久，最高人民法院給予回復(fù)，省高院據(jù)此下達(dá)民事裁定書：裁定市中院立案受理該案，業(yè)主委員會可以以自己的名義提訟（參見劉傳勛：《業(yè)委會致信高法討說法》，/html/fayan/2003121592408.asp，2003-12-15.）。
（四）業(yè)主委員會超越權(quán)范圍、《物業(yè)管理條例》雖然作出了業(yè)主委員會權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，但條款過于抽象，缺乏明確性和可操作性；此外條例中也沒有規(guī)定業(yè)主委員會超越業(yè)主大會授權(quán)范圍所為民事法律行為的法律效力以及業(yè)主委員會對此應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。上述問題導(dǎo)致了現(xiàn)實中很多業(yè)主委員會超越權(quán)的范圍或者在根本沒有得到業(yè)主大會的授權(quán)下，以自己或者全體業(yè)主的名義為民事法律行為；甚至還出現(xiàn)了、挪用專項維修資金、損害全體業(yè)主利益的情況。例如，上海市浦東新區(qū)德州高層小區(qū)的業(yè)主委員會，在沒有得到全體業(yè)主和業(yè)主大會的同意且沒有任何審查的情況下，便同意了物業(yè)管理企業(yè)使用專項維修資金。一年之中，小區(qū)內(nèi)的675家住戶少則分?jǐn)偟?000多元維修費(fèi)用，多則近4000元。在業(yè)主們的強(qiáng)烈要求下，業(yè)主委員會才召開了部分業(yè)主會議，要求物業(yè)在5天內(nèi)公布明細(xì)賬目、支出總額及每平方米分?jǐn)偟馁M(fèi)用，但事后又杳無音信（參見馬美菱：《維修費(fèi)獅子開口業(yè)主利益受侵害、業(yè)委會就像圍城》，/newshtml/60001.html，2004-03-05.）。更有甚者，上海都市庭院業(yè)主委員會在業(yè)主大會上要求頒發(fā)“重大貢獻(xiàn)獎”，受獎?wù)呤菢I(yè)主委員會主任、副主任以及其他“索賠有功人員”，獎金總額為16萬余元。后因業(yè)主非議未能全部兌現(xiàn)。此后，業(yè)主們陸續(xù)發(fā)現(xiàn)業(yè)主委員會存在諸多問題：業(yè)主委員會未經(jīng)業(yè)主同意，私自和開發(fā)商簽訂賠償協(xié)議；藏匿開發(fā)商補(bǔ)償給全體業(yè)主的架空層、底層車庫；將部分房屋私自出租給個別業(yè)主65年；私自向外發(fā)包13個小區(qū)物業(yè)工程；用維修基金購買超市水票作為獎勵發(fā)放等等。當(dāng)業(yè)主們要求業(yè)主委員會公布維修基金明細(xì)賬、活動經(jīng)費(fèi)預(yù)算及使用情況、會議紀(jì)要和開發(fā)商移交的架空層、底層車庫及部分房屋的位置及數(shù)量清單，并解決已發(fā)的超市水票、重大貢獻(xiàn)獎、出租收入納入維修基金等一系列問題時，業(yè)主委員會拒不處理（參見包蹇：《業(yè)主緣何狀告業(yè)主委員會》，/house/2003-08/20/content_1034898.htm，2003-08-20.）。
五、制度完善縱觀世界各國的民事、物權(quán)、房地產(chǎn)管理或物業(yè)管理法律法規(guī)，很多國家都有著與我國業(yè)主委員會制度相接近或相類似的制度設(shè)計，其中有些規(guī)定對我國業(yè)主委員會制度的完善具有很大的借鑒價值。
德國法民法規(guī)定：業(yè)主委員會（凡外國法律中某具體概念與我國《物業(yè)管理條例》中的某一概念相近的，為便于理解，統(tǒng)一使用我國《物業(yè)管理條例》中的提法。下同）成員由業(yè)主中的一人或其他具有專門特長的個人或法人擔(dān)任。業(yè)主委員會成員的任命及解任由業(yè)主大會之多數(shù)決議予以決定，任期為5年。5年期滿之后，即使沒有特別解任之必要，但依法律規(guī)定，該業(yè)主委員會成員的職務(wù)即已終結(jié)。對于任期屆滿、職務(wù)終了的業(yè)主委員會成員，可以由業(yè)主重新任命，但這一任命必須考量該成員在任期內(nèi)的業(yè)績。另外，即使在任期之內(nèi)，業(yè)主委員會成員如有重大事由，業(yè)主大會仍然可以將其解任。業(yè)主委員會的權(quán)利義務(wù)主要包括：（1）執(zhí)行業(yè)主大會的決議，監(jiān)督業(yè)主公約的執(zhí)行。（2）保存及修繕小區(qū)物業(yè)中的共用部分。（3）在緊急情況下，對共用部分的維護(hù)保存采取必要措施。（4）物業(yè)管理費(fèi)用的管理。（5）以全體業(yè)主的名義為一定的行為。（6）將業(yè)主的款項同自己的財產(chǎn)分別保存。（7）請求業(yè)主出具載明權(quán)范圍的授權(quán)書。（8）預(yù)算及年終結(jié)算。
法國民法典規(guī)定：業(yè)主委員會的選任，以業(yè)主大會單純多數(shù)的決議予以認(rèn)定。在實踐中，將專家選任為業(yè)主委員會成員的情況居多；否則，則當(dāng)選者必須為業(yè)主之一。當(dāng)選為業(yè)主委員會成員的具體對象，既有管理公司，也有自然人（包括專家和業(yè)主）。業(yè)主委員會的權(quán)利義務(wù)主要包括：（1）承擔(dān)執(zhí)行業(yè)主大會決議的任務(wù)。（2）遵守業(yè)主公約。（3）管理并保全小區(qū)物業(yè)，在緊急場合可憑借自己的判斷，決定緊急施工事宜。（4）制作業(yè)主大會會議報告書和預(yù)算案。（5）代表全體業(yè)主為民事及訴訟上的一切行為。（6）雇傭一般管理員，并有權(quán)將其解雇。
日本民法典規(guī)定：業(yè)主依照業(yè)主公約或業(yè)主大會的決議選任和解任業(yè)主委員會成員。業(yè)主委員會成員有不正當(dāng)行為或其他不適于執(zhí)行職務(wù)的情況時，業(yè)主可以請求法院將其解任。被選任的具體對象，既可以是業(yè)主中的一人，也可以是其他人，包括管理公司。業(yè)主委員會的權(quán)利義務(wù)主要包括：（1）小區(qū)物業(yè)共用部分的管理、維護(hù)和改良。（2）執(zhí)行業(yè)主大會的決議和業(yè)主公約所規(guī)定的內(nèi)容。（3）管理事務(wù)的報告義務(wù)。（4）保管業(yè)主公約，并在有利害關(guān)系人請求閱覽時將其提供閱覽。（5）召集業(yè)主大會。（6）適用委任合同中的相關(guān)規(guī)定。
意大利民法典規(guī)定：業(yè)主大會可以指派一個業(yè)主委員會，或由業(yè)主申請法院指定。業(yè)主委員會成員的任期為1年。業(yè)主大會可以隨時將其解任，也可由業(yè)主申請法院解任。被選任和以任何理由終止業(yè)主委員會成員的職務(wù)時，必須向有關(guān)部門進(jìn)行登記。業(yè)主委員會在其權(quán)限范圍內(nèi)所作的行為對全體業(yè)主均有拘束力；對于其超越職權(quán)范圍所作的行為，業(yè)主可于30日內(nèi)向法院提起控訴。業(yè)主委員會的權(quán)利義務(wù)主要包括：（1）執(zhí)行業(yè)主大會的決議，遵守業(yè)主公約。（2）小區(qū)物業(yè)共用部分使用的管理及共同利益事項的執(zhí)行，以使全體業(yè)主獲得最大的利益。（3）收取物業(yè)管理費(fèi)用和專項維修資金，支付小區(qū)物業(yè)共用部分所需通常維護(hù)的經(jīng)營管理費(fèi)用。（4）在年終提出管理的賬目。（5）在依職權(quán)或業(yè)主公約或業(yè)主大會賦予的權(quán)利范圍內(nèi)，代表全體業(yè)主對某一業(yè)主或第三人進(jìn)行訴訟。
瑞士民法典規(guī)定：業(yè)主委員會成員由業(yè)主大會選任，或由業(yè)主請求法院指派。業(yè)主大會可以隨時依照其決議解任業(yè)主委員會成員，并保留可能發(fā)生的損害賠償權(quán)。當(dāng)業(yè)主大會忽視重大事由的存在而拒絕解任業(yè)主委員會成員時，各業(yè)主可于1個月內(nèi)向法院請求解任。對于法院指派的業(yè)主委員會成員，未經(jīng)法院同意，不得于任期屆滿前將其解任。業(yè)主委員會的權(quán)利義務(wù)主要包括：（1）依法律法規(guī)、業(yè)主公約及業(yè)主大會的決議實施有關(guān)小區(qū)物業(yè)共同管理的一切行為，以及為防止或除去損害，而自行采取一切緊急措施。（2）將物業(yè)管理費(fèi)用分派給各業(yè)主，并收取物業(yè)管理費(fèi)和專項維修資金。（3）注意業(yè)主是否依法律、規(guī)章及業(yè)主公約的規(guī)定，使用小區(qū)物業(yè)的共同部分和共同設(shè)施。（4）在獲得業(yè)主大會的授權(quán)下，對外代表全體業(yè)主（參見陳華彬：《現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度研究》，法律出版社，1995年版，第244-273頁。）。
我國臺灣地區(qū)《公寓大廈管理條例》規(guī)定：業(yè)主為執(zhí)行小區(qū)物業(yè)管理工作，選舉業(yè)主委員會。業(yè)主委員會成員由業(yè)主互選產(chǎn)生，任期為1年，連選得連任。業(yè)主委員會成員互推一人為主任委員，主任委員對外代表業(yè)主委員會。業(yè)主委員會具有當(dāng)事人能力，當(dāng)其作為原告或被告參加訴訟時，應(yīng)將訴訟事件要旨迅速告知全體業(yè)主。業(yè)主委員會應(yīng)對業(yè)主大會負(fù)責(zé)，并向其報告會務(wù)。業(yè)主委員會的權(quán)利義務(wù)主要包括：（1）小區(qū)物業(yè)共有及共用部分的清潔、維護(hù)、修繕和一般改良。（2）對于業(yè)主違反法律法規(guī)和業(yè)主公約的行為進(jìn)行處理。（3）建設(shè)業(yè)主共同事務(wù)中應(yīng)興革的事項。（4）保管業(yè)主公約、業(yè)主大會紀(jì)錄、物業(yè)使用執(zhí)照譽(yù)本、建筑物竣工圖說等有關(guān)文件資料，并提供利害關(guān)系人閱覽。（5）維護(hù)物業(yè)小區(qū)的安全及環(huán)境。（6）收繳、保管和使用物業(yè)管理費(fèi)及專項維修資金。（7）執(zhí)行業(yè)主大會的決議。（8）委任、雇傭及監(jiān)督物業(yè)管理服務(wù)人。（9）提出并公告會計報告、結(jié)算報告及其他管理事項。（10）其他業(yè)主公約規(guī)定的事項（參見中國民商法律網(wǎng)：《臺灣公寓大廈管理條例》，/twcivillaw/law/law30.asp，2002-03-20.）。
通過分析比較上述各國關(guān)于業(yè)主委員會制度的立法設(shè)計，結(jié)合我國的實際情況，我認(rèn)為我國的業(yè)主委員會制度應(yīng)該做如下設(shè)計：
1.實現(xiàn)業(yè)主委員會職業(yè)化，確立業(yè)主委員會聘任制業(yè)主委員會成員由業(yè)主大會聘任，并由業(yè)主大會向業(yè)主委員會頒發(fā)寫明權(quán)范圍的授權(quán)書。業(yè)主委員會的成員可以是業(yè)主，也可以是其他人；若成員不是業(yè)主，則必須是具有專業(yè)知識和技能的專家。業(yè)主委員會成員的聘任期限如果過長，則極易招致其惰性，不利于積極有效地開展管理工作；還容易滋生貪污挪用的情況的發(fā)生。過短則又由于業(yè)主委員會成員變動頻繁，致使業(yè)主委員會的工作缺乏穩(wěn)定性和連續(xù)性，也不利于管理。故我認(rèn)為取2年或3年為宜。
2.加強(qiáng)全體業(yè)主和業(yè)主大會對于業(yè)主委員會的監(jiān)督權(quán)業(yè)主委員會應(yīng)定期向業(yè)主大會報告其工作，接受全體業(yè)主的監(jiān)督。若業(yè)主大會發(fā)現(xiàn)業(yè)主委員會超越權(quán)的行使范圍從事行為，或者為任何損害全體業(yè)主利益的行為時，可以隨時依照其決議解任業(yè)主委員會成員，拒絕承認(rèn)其行為對全體業(yè)主的法律效力，并保留損害賠償?shù)恼埱髾?quán)。
3.確定業(yè)主委員會的法律地位，賦予其訴訟當(dāng)事人資格應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定業(yè)主委員會屬于事業(yè)法人，自成立之日起就具有法人資格。其在與全體業(yè)主的民事法律關(guān)系中處于人的地位，在與全體業(yè)主的管理關(guān)系中處于管理者的地位；在與物業(yè)管理企業(yè)的委托合同中處于委托人的地位，在與房地產(chǎn)行政主管部門、公安機(jī)關(guān)和居民委員會的行政管理法律關(guān)系中處于行政相對人的地位。當(dāng)業(yè)主委員會在全體業(yè)主或業(yè)主大會的授權(quán)下與物業(yè)管理企業(yè)為民事法律行為時，物業(yè)管理企業(yè)不得以業(yè)主委員會為被告提起民事訴訟。其他情況下，業(yè)主委員會都可以以自己獨(dú)立的名義參加訴訟活動。
4.明確業(yè)主委員會的權(quán)利義務(wù)，規(guī)范其權(quán)力的行使業(yè)主委員會在與全體業(yè)主之間的民事法律關(guān)系中，權(quán)利義務(wù)包括：（1）在全體業(yè)主和業(yè)主大會的授權(quán)下，以自己的名義同物業(yè)管理企業(yè)簽訂物業(yè)管理委托合同；（2）在業(yè)主大會上向全體業(yè)主報告物業(yè)管理實施情況，并接受其監(jiān)督；（3）充分考慮業(yè)主的利益，維護(hù)業(yè)主的合法權(quán)益。在與全體業(yè)主之間的管理關(guān)系中，業(yè)主委員會的權(quán)利義務(wù)包括：（1）監(jiān)督全體業(yè)主對于業(yè)主公約的實施；（2）收取、使用和管理專項維修資金；（3）接受全體業(yè)主對于其管理活動的監(jiān)督。業(yè)主委員會在與物業(yè)管理企業(yè)之間的委托合同中，權(quán)利義務(wù)包括：（1）簽訂物業(yè)管理委托合同，委托物業(yè)管理企業(yè)進(jìn)行物業(yè)管理；（2）監(jiān)督物業(yè)管理企業(yè)履行物業(yè)管理委托合同；（3）向物業(yè)管理企業(yè)支付其用于物業(yè)管理事務(wù)的費(fèi)用；（4）協(xié)助物業(yè)管理企業(yè)收取物業(yè)管理費(fèi)。在與房地產(chǎn)行政主管部門、公安機(jī)關(guān)和居民委員會的行政管理法律關(guān)系中，業(yè)主委員會的權(quán)利義務(wù)包括：（1）向物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門備案；（2）配合、協(xié)助公安機(jī)關(guān)和居民委員會做好物業(yè)小區(qū)內(nèi)的社會治安工作；（3）接受房地產(chǎn)行政主管部門的監(jiān)督；（4）依法獲得行政救濟(jì)。對于以上未列出的權(quán)利義務(wù)，在實踐中可以參照民事法律關(guān)系、委托合同法律關(guān)系和行政管理法律關(guān)系中的相關(guān)規(guī)定。
主要參考書目：
1.陳華彬：《現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度研究》，法律出版社，1995年版。
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3.羅豪才：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1992年版。
4.史尚寬：《債法各論》，榮泰印書館股份有限公司，中華民國四十九版。
5.王利明：《民法》，中國人民大學(xué)出版社，2000年版。
6.顏真、楊吟：《物業(yè)管理危機(jī)處理及案例分析》，西南財經(jīng)大學(xué)出版社，2002年版。
一、美日保險監(jiān)管制度的比較
（一）監(jiān)管主體的比較
保險監(jiān)管的主體就是保險業(yè)的監(jiān)督者和管理者。從機(jī)構(gòu)設(shè)置來看，各國不盡相同。美國是聯(lián)邦制國家，實行兩級多頭管理體制，中央和地方都有權(quán)對保險業(yè)進(jìn)行監(jiān)管。美國聯(lián)邦政府成立聯(lián)邦保險局，只負(fù)責(zé)聯(lián)邦政府法定保險，如聯(lián)邦洪水保險、聯(lián)邦農(nóng)作物保險等。根據(jù)1945年《麥克云——佛戈森法案》，每個州都被賦予監(jiān)管本州保險業(yè)的權(quán)力。美國聯(lián)邦保險局與各州保險局之間不是隸屬關(guān)系，而是平行關(guān)系。任何一家保險公司必須獲得州保險監(jiān)管部門的批準(zhǔn)后方可在該州營業(yè)。為了對各州的監(jiān)管進(jìn)行協(xié)調(diào)，1871年美國成立了全國保險監(jiān)督官協(xié)會（NAIC），共主要職責(zé)是討論保險立法和有關(guān)問題并擬定樣板法律和條例供各州保險立法參考。經(jīng)過保險監(jiān)督官協(xié)會100多年的努力，各州法律已趨于一致。1999年11月通過的《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》改變和擴(kuò)充了全國保險監(jiān)督官協(xié)會的職責(zé)，使其成為聯(lián)邦一級的保險監(jiān)官機(jī)構(gòu)。
日本屬于集中單一的監(jiān)管體制。大藏省是日本保險業(yè)的監(jiān)管部門。大藏大臣是保險監(jiān)管的最高管理者。大藏省下設(shè)銀行局，銀行局下設(shè)保險部，具體負(fù)責(zé)保險監(jiān)管工作。進(jìn)入20世紀(jì)90年代以后日本金融危機(jī)加劇，金融機(jī)構(gòu)倒閉頻繁。為了加強(qiáng)金融監(jiān)管，1998年6月日本成立了金融監(jiān)管廳（FSA），接管了大藏省對銀行、證券、保險的監(jiān)管工作。2000年7月金融監(jiān)管廳更名為金融廳，將金融行政計劃和立案權(quán)限從大藏省分離出來。金融廳長官由首相直接任命以確保其在金融監(jiān)管方面的獨(dú)立性。
（二）監(jiān)管內(nèi)容的比較
美日兩國保險監(jiān)管的內(nèi)容涉及諸多方面，其目的主要在于保證保險公司的償付能力，維護(hù)被保險人的利益。
1.對市場準(zhǔn)入與退出的監(jiān)管
就國內(nèi)保險公司的市場準(zhǔn)入而言，美日兩國差別不大。保險公司只要具備一定的法律條件、財務(wù)條件、技術(shù)條件和其他一些必備的條件即獲得許可經(jīng)營業(yè)務(wù)。其主要差別在于對外市場準(zhǔn)入方面。在美國由州負(fù)責(zé)本州的保險監(jiān)管工作。由于各州法律存在差異故做法有些不同。在國民待遇上，對跨境提供保險服務(wù)有所限制。在市場退出方面，當(dāng)州保險署認(rèn)為保險公司在國民待遇上，對跨境提供保險服務(wù)有所限制。在市場退出方面，當(dāng)州保險署認(rèn)為保險公司存在嚴(yán)重的財務(wù)問題時，會干預(yù)保險公司的業(yè)務(wù)活動以維護(hù)保險公司的償付能力。視保險公司財務(wù)危機(jī)的嚴(yán)重程度，監(jiān)管人員可以對保險公司進(jìn)行整頓或采取積極的監(jiān)控措施。如果這些措施無效，監(jiān)管人員可對保險公司進(jìn)行兼并或拍賣。為了維護(hù)保單持有人的利益，各州一般設(shè)立保證基金，但其補(bǔ)償金額不會超過設(shè)定的上限。
日本在對外市場準(zhǔn)入方面，一直限制競爭，嚴(yán)格限制外國保險公司的進(jìn)入。20世紀(jì)90年代后。在美國的壓力下日本逐步開放其保險市場。1994年10月，日美第一輪談判達(dá)成協(xié)議，允許外國保險公司通過申報制直接在日本營業(yè)。1996年10月日本新的《保險業(yè)法》廢除了開業(yè)認(rèn)可制，采用申報制，并允許損害保險公司通過子公司開展生命保險業(yè)務(wù)，或是生命保險公司通過子公司開展損害保險業(yè)務(wù)。在市場退出方面，在1996年新《保險業(yè)法》實施前，大藏省采取“保駕護(hù)航”式的監(jiān)管方案，對有問題的保險公司進(jìn)行暗中協(xié)調(diào)，并強(qiáng)制要求其它保險公司接管，故未出現(xiàn)保險公司破產(chǎn)事件。新《保險業(yè)法》實施后，日本仿效美國對保險公司實行以償付能力為中心的監(jiān)管，引入早期改善措施，促進(jìn)有問題的保險公司及時解決問題。由于新法案強(qiáng)調(diào)信息公開，客觀上加速了有問題保險公司的破產(chǎn)。
2.對保險費(fèi)率的監(jiān)管
美國大多數(shù)的州實行。事先批準(zhǔn)的費(fèi)率監(jiān)管方式，即保險公司的費(fèi)率在實施前必須獲得州保險署批準(zhǔn)。另一些州在費(fèi)率方面允許保險公司自由競爭，以確定最佳費(fèi)率。相比之下，日本對保險費(fèi)率的監(jiān)管比較嚴(yán)格，一般采取事先批準(zhǔn)的制度。
3.對償付能力的監(jiān)管
在美國，對償付能力的監(jiān)管主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
（1）對資本金和盈余的要求
保險公司在開業(yè)前必須滿足州保險署對資本金和盈余的最低要求，不同的州和不同的業(yè)務(wù)有不同的標(biāo)準(zhǔn)。顯然，這只是一種靜態(tài)的要求，它無法適應(yīng)保險公司業(yè)務(wù)規(guī)模擴(kuò)大的要求。于是美國1992年通過了人壽與健康保險公司的風(fēng)險資本法。1993年，財產(chǎn)與責(zé)任保險的類似法律也得以通過。據(jù)風(fēng)險資本法，當(dāng)保險公司被調(diào)整后的總資本底于其風(fēng)險資本的一定比例時，保險監(jiān)管機(jī)構(gòu)將視情況采取不同行動。
（2）投資監(jiān)管
美國保險公司的投資要受到嚴(yán)格監(jiān)管。其投資不僅要受到證券交易委員會（SEC）規(guī)則的制約，還要受到保險法有關(guān)規(guī)定的約束，其目的在于促使保險公司追求流動性、安全性、盈利性的最佳組合，維護(hù)被保險人和債權(quán)人的利益。而壽險公司受到的監(jiān)管要比財險公司嚴(yán)格的多。隨著1999年《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》的通過，商業(yè)銀行、證券公司、保險公司得以混業(yè)經(jīng)營，對投資的監(jiān)管也相應(yīng)放松。
在日本，20世紀(jì)90年代以前，由于大藏省對保險公司采取保駕護(hù)航式的監(jiān)管，償付能力并未引起足夠重視。之后，泡沫經(jīng)濟(jì)的崩潰導(dǎo)致保險公司接連倒閉，保險公司的償付能力逐漸引起有關(guān)當(dāng)局的重視。
（1）資本金要求
與美國一樣，日本對于設(shè)立保險公司也有最低資本金的要求。《保險業(yè)法》還指出要“提高保險公司資本金最低限額”。
（2）與美國的風(fēng)險資本相似，日本新《保險業(yè)法》引進(jìn)了“標(biāo)準(zhǔn)責(zé)任準(zhǔn)備金制度”和“償付能力比率”以及“早期改善措施”。
所謂“責(zé)任準(zhǔn)備金制度”是指保險監(jiān)管機(jī)構(gòu)根據(jù)保險公司的經(jīng)營情況通過自己的判斷而而制定的新的必要責(zé)任準(zhǔn)備備金水平，并以此作為衡量保險公司經(jīng)營是否穩(wěn)健的依據(jù)。所謂“償付能力比率”是指保險公司面臨的各種超出正常預(yù)測風(fēng)險的總和與各種可能的支付責(zé)任準(zhǔn)備金的比率，是衡量保險公司經(jīng)營穩(wěn)健程度的重要指標(biāo)。此外，根據(jù)“償付能力比率”，日本保險監(jiān)管當(dāng)局還引進(jìn)了“早期改善措施”，其大致思想是：保險監(jiān)管當(dāng)局在了解保險公司“償付能力比率”進(jìn)而了解保險公司的經(jīng)營情況后，采取各種措施促進(jìn)有問題的保險公司盡早解決這些問題。
（3）投資監(jiān)管。
日本有關(guān)法律規(guī)定了保險公司的投資原則、投資范圍和投資額度等。按照規(guī)定，日本壽險公司可在股票、債券、貸款、不動產(chǎn)、海外資產(chǎn)等領(lǐng)域投資。
（三）信息披露制度的比較
美國在保險市場實行強(qiáng)制性信息披露制度。其依據(jù)是保險市場存在嚴(yán)重的信息不對稱，投保人處于信息劣勢地位。為了保護(hù)投保人的利益，必須讓投保人享有知情權(quán)；投保人只有掌握足夠的信息才能作出理性的選擇。為此，美國制定了《消費(fèi)者保險信息和公平法案》以保護(hù)投保人的知情權(quán)。同時，在美國境內(nèi)營業(yè)的保險公司每年必須向保險監(jiān)管機(jī)構(gòu)提交公司財務(wù)審計報告和精算報告。保險監(jiān)管部門定期公布保險公司的經(jīng)營狀況并提供查詢服務(wù)。此外，美國還設(shè)有評級機(jī)構(gòu)，評級機(jī)構(gòu)把保險公司的財務(wù)信息轉(zhuǎn)變成各種易于理解的等級以反映保險公司的財務(wù)情況。這些服務(wù)對于保險公司和投保人來說都是至關(guān)重要的。這些資料可供保險公司用于營銷，也可供消費(fèi)者參考。公開信息制度的實施在相當(dāng)程度上解決了保險市場信息不對稱的問題。
與美國相反，日本保險監(jiān)管當(dāng)局出于穩(wěn)定保險市場的目的，往往不公開保險公司的內(nèi)部信息，以防負(fù)面信息擴(kuò)散引起市場混亂。同時，日本還在保險市場實行“比較信息管制”，限制保險公司過分宣傳各種保險產(chǎn)品性質(zhì)和差異。這不僅扼殺了保險公司創(chuàng)新的積極性，而且損害了消費(fèi)者的知情權(quán)。由于“比較信息管制”的存在，信息披露也是“內(nèi)部”的。由于這種信息披露制度與日本的金融自由化改革相抵觸，大藏省及以后的金融廳對此進(jìn)行了重大改革。新法規(guī)規(guī)定保險公司應(yīng)將自己從事的業(yè)務(wù)內(nèi)容、財務(wù)狀況等編制成經(jīng)濟(jì)信息公開資料，并公之于眾。
二、啟示及借鑒
通過以上分析我們發(fā)現(xiàn)美日兩國的保險監(jiān)管制度存在一些差異。總的來說，美國的保險監(jiān)管較少采取限制競爭措施，而注重對健全性措施的建設(shè)，如償付能力、保險監(jiān)管信息系統(tǒng)（IRIS）、信息披露制度等。相比之下，日本較多采取限制競爭措施，如市場準(zhǔn)入限制、費(fèi)率管制、業(yè)務(wù)領(lǐng)域管制等，該狀況在新《保險業(yè)法》實施后有所改善。當(dāng)然，我們還會發(fā)現(xiàn)美日兩國的保險監(jiān)管制度還是有許多共同點的。這都是值得我們借鑒的。
首先，兩國都有自己獨(dú)立、健全的保險監(jiān)管組織機(jī)構(gòu)，如美國聯(lián)邦保險局、州保險署，日本的大藏省、金融廳等。與此類似，我國也成立了國家保險監(jiān)督管理委員會，為國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)，獨(dú)立履行保險監(jiān)管的職能。今后需要進(jìn)一步做好的工作是：一是健全機(jī)構(gòu)設(shè)置，分設(shè)財險、壽險、再保險、政策性保險等部門；二是按照經(jīng)濟(jì)區(qū)劃設(shè)立若干個分支機(jī)構(gòu)，形成一個完整、高效的保險監(jiān)管體制；三是提高監(jiān)管人員素質(zhì)，建設(shè)一支高素質(zhì)的保險監(jiān)管隊伍。
其次，保險監(jiān)管的法制化是兩國的共同點。我國目前的保險法律體系還不健全，需要進(jìn)一步完善，做到依法監(jiān)管。
最后，兩國保險監(jiān)管的內(nèi)容大體相同，且都注重對財務(wù)能力的監(jiān)管，與保險監(jiān)管的主要目標(biāo)是保證保險公司的償付能力是一致的。我國也應(yīng)從以下幾方面完善對保險公司的財務(wù)監(jiān)管。一是建立保險風(fēng)險評價、預(yù)警監(jiān)控系統(tǒng)，對可能出現(xiàn)問題的保險公司及時警告并督促其解決這些問題；二是正確劃分保險公司的資產(chǎn)類型，合理界定保險公司的實際資產(chǎn)和負(fù)債，保持一定的資產(chǎn)負(fù)債比率；三是吸取日本保險監(jiān)管的教訓(xùn)，對保險公司的財務(wù)狀況實行某種程度的公開，接受社會監(jiān)督；四是借鑒美國的保證基金制度，研究設(shè)立我國的投保人保證基金制度，更好地保護(hù)被保險人的利益，維護(hù)保險市場的穩(wěn)定，促進(jìn)保險業(yè)的健康發(fā)展。
「參考文獻(xiàn)
①讓·梅勒爾：《歐美保險業(yè)監(jiān)管》。
②崔惠賢：《發(fā)達(dá)國家的保險監(jiān)管制度對我國的借鑒意義》，浙江金融，1999.5
