時間：2023-08-10 17:25:29
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇公司經(jīng)濟(jì)糾紛解決途徑，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
第一節(jié)相關(guān)概念的概述
一、物業(yè)管理
“物業(yè)”一詞由英語“property”引譯而來，是單元性房地產(chǎn)的稱謂。從物業(yè)管理的角度來說，物業(yè)是指各類建筑物及其附屬物的設(shè)備、設(shè)施和相關(guān)場地物業(yè)管理的概念物業(yè)管理是指業(yè)主通過選聘物業(yè)管理企業(yè)，由業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)按照物業(yè)服務(wù)合同約定，對房屋及配套的設(shè)施設(shè)備和相關(guān)場地進(jìn)行維修、養(yǎng)護(hù)、管理，維護(hù)相關(guān)區(qū)域內(nèi)的環(huán)境衛(wèi)生和秩序的活動。
二、物業(yè)管理糾紛
糾紛一般是指爭執(zhí)的事情。它存在于社會生產(chǎn)與生活的各個領(lǐng)域，只要有人的存在，人與人之間必然會產(chǎn)生爭執(zhí)。物業(yè)管理糾紛，是指當(dāng)事人之間在物業(yè)管理過程中產(chǎn)生的爭議。物業(yè)管理糾紛的當(dāng)事人有業(yè)主、業(yè)主委員會、物業(yè)管理企業(yè)、建設(shè)單位、物業(yè)管理行政主管部門等。物業(yè)管理糾紛是我國目前新出現(xiàn)的法律糾紛，但它并不是一種法律糾紛類型，只是其糾紛的內(nèi)容涉及物業(yè)管理而巳。可以說物業(yè)管理糾紛是兼有民事物業(yè)管理糾紛的概念物業(yè)管理糾紛，是指當(dāng)事人之間在物業(yè)管理過程中產(chǎn)生的爭議。物業(yè)管理糾紛的當(dāng)事人有業(yè)主、業(yè)主委員會、物業(yè)管理企業(yè)、建設(shè)單位、物業(yè)管理行政主管部門等。物業(yè)管理糾紛是我國目前新出現(xiàn)的法律糾紛，但它并不是一種法律糾紛類型，只是其糾紛的內(nèi)容涉及物業(yè)管理而巳。可以說物業(yè)管理糾紛是兼有民事關(guān)系、行政關(guān)系的法律糾紛。
第二節(jié)物業(yè)管理糾紛的類型
按糾紛所屬法律部門不同的法律關(guān)系性質(zhì)的差異，可以將物業(yè)管理糾紛劃分為四大類
一、民事糾紛
民事糾紛是指民事法律地位平等的自然人、法人、其他社會組織相互之間基于財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系而發(fā)生的糾紛。物業(yè)管理糾紛大部分屬于民事糾紛，主要表現(xiàn)為：服務(wù)合同糾紛（違約糾紛）、侵權(quán)糾紛、不動產(chǎn)相鄰關(guān)系糾紛、無因管理糾紛等。
二、經(jīng)濟(jì)糾紛
經(jīng)濟(jì)糾紛正確地說是經(jīng)濟(jì)管理和協(xié)作糾紛。指存在經(jīng)濟(jì)組織隸屬關(guān)系地位不平等的個人與其所在經(jīng)濟(jì)組織之間、下級組織與其上級組織之間或者依法依合同結(jié)成經(jīng)濟(jì)協(xié)作性隸屬關(guān)系的不同經(jīng)濟(jì)組織之間，基于經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系和組織管理職責(zé)關(guān)系而發(fā)生的糾紛。民事糾紛的廣義包括經(jīng)濟(jì)糾紛，其狹義僅指不存在社會活動組織隸屬關(guān)系的地位平等的民事主體間發(fā)生的糾紛。
三、行政糾紛
狹義的行政糾紛是指行政機關(guān)在行使管理職權(quán)過程中與自然人、法人和其他社會組織之間發(fā)生的具體行政行為爭執(zhí)及連帶利益（如行政賠償）爭執(zhí)，廣義還包括對抽象行政行為即行政規(guī)范性文件內(nèi)容規(guī)范的爭執(zhí)。在物業(yè)管理行政法律關(guān)系中，主要有在物業(yè)管理的行政主管機關(guān)的行政指導(dǎo)和行政監(jiān)督的具體行政行為引起的糾紛。
四、刑事糾紛
刑事糾紛是指個人和法人單位的行為觸犯刑事法律而引起的糾紛。有些物業(yè)管理糾紛首先表現(xiàn)為民事經(jīng)濟(jì)糾紛或行政糾紛，但由于未得到及時的解決或未得到公正、公平、合理的解決，就很容易使當(dāng)事人矛盾沖突尖銳化、劇烈化，使糾紛擴大化，演變成刑事糾紛，這樣也就使物業(yè)管理糾紛的性質(zhì)發(fā)生了質(zhì)的變化。
第三節(jié)物業(yè)管理糾紛的特點
一、物業(yè)管理糾紛案件的數(shù)量激增
物業(yè)管理糾紛幾乎涉及到民事、經(jīng)濟(jì)、行政、刑事法律關(guān)系的各個方面，而且在物業(yè)管理各個階段，涉及到不同的主體，如在物業(yè)開發(fā)設(shè)計階段涉及設(shè)計單位、建設(shè)單位、施工單位、監(jiān)理單位、政府質(zhì)量監(jiān)督部門等；在前期物業(yè)管理階段涉及建設(shè)單位、物業(yè)服務(wù)企業(yè)等；在日常物業(yè)管理階段，既涉及工商、稅務(wù)、物價、房管、規(guī)劃、園林綠化等政府主管部門，又涉及供水、排水、供電、燃?xì)狻⑹姓葐挝唬€涉及業(yè)主、使用人、業(yè)主委員會、建設(shè)單位、物業(yè)服物業(yè)管理的主體。因此在物業(yè)管理運行過程中，不可避免地會產(chǎn)出多發(fā)性的特點。
二、物業(yè)管理糾紛的涉眾性
物業(yè)管理是為千家萬戶提供安居樂業(yè)的保證，物業(yè)管理集分散的社會分工于一體。在物業(yè)管理三大服務(wù)中，最基本的公共服務(wù)涉及全體業(yè)主、使用人，物業(yè)服務(wù)的質(zhì)量好壞直接關(guān)系到物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)絕大多數(shù)業(yè)主、使用人的利益，因此，有時所發(fā)生的物業(yè)管理問題，如與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的糾紛，與物業(yè)服務(wù)企業(yè)的糾紛，往往會引起業(yè)主們的集體爭執(zhí)或者是業(yè)主大會、業(yè)主委員會的集體訴訟。
三、物業(yè)管理糾紛處理的復(fù)雜性
物業(yè)管理糾紛案的訴訟主體、法律關(guān)系十分復(fù)雜。案件所涉及的主體，既有我國公民、法人和其他組織，又有外國公民、外國企業(yè)、港澳臺同胞；參與訴訟的既有業(yè)主、使用人或小區(qū)管委會，也有物業(yè)服務(wù)公司、房地產(chǎn)開發(fā)商或行政管理部門。既可能涉及業(yè)主與使用人的關(guān)系、業(yè)主或使用人與物業(yè)服務(wù)公司的物業(yè)管理服務(wù)合同關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系，又可能涉及到房地產(chǎn)開發(fā)商與物業(yè)服務(wù)公司的關(guān)系、管委會與物業(yè)服務(wù)公司的關(guān)系，業(yè)主、管委會或物業(yè)服務(wù)公司與房產(chǎn)管理部門的關(guān)系，而有關(guān)規(guī)章的規(guī)定又不詳盡或明確，給正確處理該類糾紛帶來一定的難度。
四、物業(yè)管理糾紛具有易發(fā)性
物業(yè)管理服務(wù)大都直接面對業(yè)主或使用人，物業(yè)服務(wù)企業(yè)的服務(wù)將直接或間接影響業(yè)主或使用人的生活或工作。其服務(wù)人員的服務(wù)態(tài)度直接決定了物業(yè)管理的服務(wù)質(zhì)量。同時就目前在物業(yè)管理中對物業(yè)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、物業(yè)服務(wù)水平的優(yōu)劣很難用較為精確的量化指標(biāo)給予制定和評價。再加之物業(yè)管理中的供給主體、需求主體從各自考慮問題的角度出發(fā)，很難對服務(wù)質(zhì)量好壞有較為一致的認(rèn)定。因此很容易導(dǎo)致在物業(yè)管理服務(wù)中，供求雙方對服務(wù)質(zhì)量好壞的爭執(zhí)。
第二章、我國物業(yè)管理的現(xiàn)狀
在我國，物業(yè)管理糾紛通說是指“自然人、法人、其他社會組織、國家有關(guān)行政管理部門相互之間在物業(yè)管理的民事、經(jīng)濟(jì)、行政活動中，因?qū)σ豁椗c物業(yè)有關(guān)或與物業(yè)管理服務(wù)有關(guān)或與具體行政行為有關(guān)的權(quán)利義務(wù)有相互矛盾（對立、對抗）的主張和請求，而發(fā)生的具有財產(chǎn)性質(zhì)的爭執(zhí)”。現(xiàn)代物業(yè)管理作為一個新生行業(yè)，在我國將近二十年的歷史，發(fā)展勢頭迅猛。如果說20世紀(jì)80年代初是物業(yè)管理的起步階段，90年代初至90年代中期是我國物業(yè)管理的快速成長階段，那么20世紀(jì)90年代末，21世紀(jì)初是穩(wěn)中求進(jìn)。1981年3月10日，我國第一家物業(yè)管理公司——深圳市物業(yè)管理公司誕生，標(biāo)志著我國對物業(yè)管理的探索與嘗試的開始。物業(yè)管理這種集高度統(tǒng)一的管理、全方位多層次的服務(wù)、市場化經(jīng)營為一體的管理模式在我國一出現(xiàn)，便顯示出強大的生命力，有著十分美好的發(fā)展前景。2003年9月1日，國務(wù)院頒布的《物業(yè)管理條例》開始實施，這標(biāo)志著我國物業(yè)管理工作步入了新的發(fā)展階段，進(jìn)入了高效，法制、規(guī)范的高速發(fā)展新時期。由于我國長期實行計劃經(jīng)濟(jì)的房地產(chǎn)管理模式，在觀念上、體制上、操作上都存在著與現(xiàn)代物業(yè)管理不相適應(yīng)的地方。隨著我國城鎮(zhèn)住房制度改革和房地產(chǎn)管理體制改革的逐步深入，物業(yè)管理日益成為社會各界認(rèn)識和老百姓關(guān)注的焦點之一。在物業(yè)管理活動中，許多人對物業(yè)管理的模式還比較陌生，觀念還有待于進(jìn)一步轉(zhuǎn)變，再加上相應(yīng)的物業(yè)管理法律、法規(guī)尚不健全，物業(yè)管理行為尚不規(guī)范，物業(yè)管理糾紛層出不窮。
第三章、物業(yè)管理糾紛產(chǎn)生的原因及解決依據(jù)
第一節(jié)物業(yè)管理糾紛產(chǎn)生的原因
物業(yè)管理在我國起步較晚，相應(yīng)的法律法規(guī)也不夠健全，近些年隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，物業(yè)管理在我國城市經(jīng)濟(jì)建設(shè)和發(fā)展的過程中顯得越來越重要也越來越普遍，而人們對物業(yè)管理這樣一種新生事物認(rèn)識還不夠全面，從而使得物業(yè)管理的糾紛越來越多，歸納起來，主要有以下四個方面的原因。
1．房地產(chǎn)項目開發(fā)時留下隱患在現(xiàn)有的物業(yè)糾紛中，很大一部分是由于開發(fā)商遺留下來的問題造成的。許多物業(yè)糾紛是由于建筑工程質(zhì)量問題、開發(fā)商擅自改變規(guī)劃，以及無法兌現(xiàn)當(dāng)初售樓時對購房人的承諾，并采取賣了房子就走人的錯誤做法，于是業(yè)主與開發(fā)商的矛盾便轉(zhuǎn)嫁成與物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間的矛盾。業(yè)主往往因為房子質(zhì)量或其他購房中產(chǎn)生的問題而拒絕支付物業(yè)服務(wù)費用，從而引起糾紛。
2．物業(yè)服務(wù)企業(yè)的優(yōu)質(zhì)服務(wù)不到位由于我國物業(yè)管理起步較晚，大部分物業(yè)服務(wù)企業(yè)的專業(yè)水平較低，專業(yè)物業(yè)管理人員較少、素質(zhì)較低，造成物業(yè)管理的優(yōu)質(zhì)服務(wù)不到位。然而隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人們生活水平的提高，城市化進(jìn)程的加快使得人們對物業(yè)管理服務(wù)質(zhì)量的要求越來越高，于是在業(yè)主對物業(yè)服務(wù)質(zhì)量的需求渴望與物業(yè)服務(wù)企業(yè)的服務(wù)質(zhì)量現(xiàn)狀之間便產(chǎn)生各種糾紛。
3．物業(yè)管理的相關(guān)法律法規(guī)不健全，行政管理工作不到位物業(yè)管理20世紀(jì)80年代開始在我國迅速發(fā)展起來，到1993年開始才相繼出臺了一些地方性法規(guī)來調(diào)整物業(yè)管理，2003年才頒布實施《物業(yè)管理條例》。物業(yè)管理的各種法律法規(guī)相對滯后于物業(yè)管理的實際發(fā)展。而物業(yè)管理的各行政主管部門也較多，往往存在多頭管理的局面，使得政出多門，責(zé)任相互推諉，從而使行政管理工作做不到位，導(dǎo)致糾紛產(chǎn)生。
4．業(yè)主對物業(yè)消費認(rèn)識不足，缺乏專業(yè)知識和相關(guān)法律知識一方面由于受傳統(tǒng)福利分房制度的影響，一些業(yè)主對物業(yè)管理服務(wù)有一種抵觸性情緒；另一方面，‘一些業(yè)主過分強調(diào)自己的權(quán)利，而忽略了自己也是義務(wù)主體，總是希望盡可能少地繳納服務(wù)費而得到更高質(zhì)量、更高標(biāo)準(zhǔn)的物業(yè)管理服務(wù)，從而導(dǎo)致業(yè)主、業(yè)主委員會與物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間大量糾紛的頻繁產(chǎn)生；其次，業(yè)主缺乏法律知識，在訂立各種服務(wù)合同時不能明確自己的權(quán)利義務(wù)，那么在履行合同時就會產(chǎn)生糾紛。個別業(yè)主的民主法制觀念淡薄，不但不履行自己的義務(wù)，甚至故意侵犯其他人的合法權(quán)益，必然會導(dǎo)致糾紛產(chǎn)生。
5．有些糾紛當(dāng)事人確有困難這主要體現(xiàn)在收取物業(yè)服務(wù)費的糾紛上，有些業(yè)主確實是因為經(jīng)濟(jì)緊張，但物業(yè)公司收不來物業(yè)費就不能開展正常工作，這樣就容易使雙方爭執(zhí)不下，產(chǎn)生糾紛。總而言之，造成物業(yè)管理糾紛的原因是多種多樣、紛繁復(fù)雜的。但是，就具體的某一個糾紛案例而言，主要的原因可能只會有一兩個。因此，在處理物業(yè)管理的糾紛時，應(yīng)當(dāng)實事求是地針對具體原因找出合理妥當(dāng)?shù)慕鉀Q辦法，從而保證民心穩(wěn)定和行業(yè)的發(fā)展。
第二節(jié)物業(yè)管理糾紛的解決原則
對物業(yè)管理糾紛，無論是人民調(diào)解組織、物業(yè)管理行政主管機關(guān)、仲裁機關(guān)、人民法院處理時，還是當(dāng)事人之間協(xié)商解決時，都應(yīng)遵守下列原則：
(一)嚴(yán)格執(zhí)行法規(guī)和政策的原則中國《民法通則》第六條明確規(guī)定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。”所謂“嚴(yán)格執(zhí)行”含兩層意思：凡是法規(guī)政策有明文規(guī)定的應(yīng)照文嚴(yán)格執(zhí)行；凡是法規(guī)政策沒有明確規(guī)定或規(guī)定不同樣的，就應(yīng)嚴(yán)格按照法規(guī)政策的原本精神和基本原則，公正地作出處理或裁決。
(二)保護(hù)合法產(chǎn)權(quán)、債權(quán)的原則合法的產(chǎn)權(quán)通常有房地產(chǎn)權(quán)證為憑據(jù)，合法的債權(quán)通常有合同為憑據(jù)。只要誰能舉證證明自己是某項產(chǎn)權(quán)或某項債權(quán)的合法屬主且查證屬實，就應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)和給予法律保護(hù)。產(chǎn)權(quán)和債權(quán)是民事經(jīng)濟(jì)活動的兩項維系經(jīng)濟(jì)利益的基本權(quán)利，是民事經(jīng)濟(jì)社會活動關(guān)系的重要權(quán)利紐結(jié)，關(guān)系社會經(jīng)濟(jì)運行秩序，歷來是國家法律保護(hù)的重點對象。
(三)法律政策與實事求是相結(jié)合的原則由于物業(yè)管理糾紛的情況比較復(fù)雜，牽涉面廣，引發(fā)原因多樣。因而在具體處理糾紛時，既要嚴(yán)格依法處理，也要奉行“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的法律原則，從實際出發(fā)，尊重歷史事實，兼顧社會妥當(dāng)效果。對于以往已作出的處理決定或裁判，若確實有失誤，應(yīng)本著“實事求是、有錯必究”的原則精神，依法予以糾正。
(四)及時原則多數(shù)物業(yè)管理糾紛最初都是輕微矛盾，但如果處理不及時，矛盾極易擴大、激化，所以及時將物業(yè)管理糾紛解決在萌芽狀態(tài)，有利于社會主義精神文明建設(shè)。及時原則應(yīng)包括以下方面：首先，受理應(yīng)當(dāng)及時；其次，調(diào)查取證應(yīng)當(dāng)及時；再次，處理決定應(yīng)當(dāng)及時。
(五)便民原則物業(yè)管理糾紛的處理應(yīng)當(dāng)隨時考慮到當(dāng)事人的便利，便民原則應(yīng)表現(xiàn)在申訴或投訴的便利。有關(guān)單位應(yīng)在小區(qū)設(shè)立申訴或投訴接待站，使當(dāng)事人可就近要求解決物業(yè)管理糾紛，不因申訴或投訴無門，以致糾紛長期存在，日益激化，影響安定。解決糾紛過程中時間、精力和財力的節(jié)約，這也是實際的便民措施，以較少的投入，高效率地解決糾紛，使當(dāng)事人在時間、精力和財力上沒有浪費。
(六)合理原則正確處理物業(yè)管理糾紛，必須從團(tuán)結(jié)出發(fā)，本著互諒互讓的精神，公平合理地解決糾紛。公平合理的原則應(yīng)包括必須查清事實，分清是非和責(zé)任；必須有利于管理，方便生活；承擔(dān)責(zé)任
方式適當(dāng)，使責(zé)任人心服口服。，此外，貫徹綜合治理的原則和堅持糾紛處理的法定程序原則也應(yīng)屬于物業(yè)管理糾紛處理應(yīng)堅持的重要原則。
第四章、物業(yè)管理糾紛的解決機制研究
第一節(jié)物業(yè)管理糾紛解決機制的構(gòu)建原則
一、以人為本：基于馬斯洛需求層次理論的思考
以人為本，既是一種對最廣大人民群眾主體作用和地位的肯定，又是一種價值取向，還是一種思維方式，它是時展的要求、歷史進(jìn)步的結(jié)論。馬斯洛的需求層次理論告訴我們?nèi)藗兊男枨笫遣粩喔碌摹ｋS著社會的進(jìn)步，人們在滿足了“住”這一基本需求后，又產(chǎn)生了“住得舒適”的新需求，這就要求物業(yè)服務(wù)企業(yè)通過提高服務(wù)質(zhì)量來滿足居民的新需求，當(dāng)物業(yè)公司滿足不了居民的需求的時候，物業(yè)糾紛就產(chǎn)生了。社區(qū)建設(shè)從根本上說是為了滿足人們多樣化的高質(zhì)量的生活需求和全面發(fā)展，其出發(fā)點和歸宿點都在于人和為了人。所以，我們在構(gòu)建物業(yè)糾紛解決機制的時候，堅持的一個基本原則就是以人為本。
二、合作共贏：基于利益集團(tuán)理論的思考
隨著外部社會結(jié)構(gòu)的不斷復(fù)雜化和利益的多元化，在現(xiàn)代社會，任何一個利益集團(tuán)都不可能獨立完成任何事情，它需要與其它領(lǐng)域的集團(tuán)進(jìn)行合作，在合作過程中通過博弈達(dá)到“共贏”。城市社區(qū)組織結(jié)構(gòu)體系是一個開放、有序、具有多元主體的系統(tǒng)，這就意昧著任何一個組成部分或主體的變動和發(fā)展，都會帶來其它部分的變化，也會給與之相聯(lián)系的外界環(huán)境帶來影響。物業(yè)管理糾紛的解決也需要各個利益主體相互妥協(xié)、相互合作來實現(xiàn)的，社區(qū)內(nèi)各利益主體之間不應(yīng)該是敵對的關(guān)系，而應(yīng)該是社會地位平等的合作伙伴的關(guān)系，在實現(xiàn)自身基本利益的同時，也考慮一下別人的利益，做出一定妥協(xié)，以實現(xiàn)社會效益和經(jīng)濟(jì)效益、環(huán)境效益的共同增長，最終達(dá)到各利益主體的共贏。
第二節(jié)物業(yè)管理糾紛的解決機制
我國物業(yè)糾紛的解決機制應(yīng)包含“骨架”和“筋脈”兩部分，這兩部分是緊密結(jié)合、互相支撐的關(guān)系，其中“骨架”確定了糾紛發(fā)生后的基本解決途徑，“筋脈”則為各種解決途徑的有效實現(xiàn)提供保障。二者相互作用共同構(gòu)成物業(yè)管理糾紛的解決機制，缺一不可。
一、物業(yè)管理糾紛解決機制的“骨架”
根據(jù)《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》的第六章，關(guān)于爭議的解決的第三十四條有五類途徑解決：與經(jīng)營者協(xié)商和解；請求消費者協(xié)會協(xié)調(diào)；向有關(guān)行政部門申訴；根據(jù)與經(jīng)營者達(dá)成的仲裁協(xié)議提請仲裁機構(gòu)仲裁；向人民法院提訟。參考上述法條，物業(yè)管理糾紛的解決機制也應(yīng)有一個梯級層次：溝通協(xié)商→調(diào)解→行政裁決→仲裁→訴訟。物業(yè)管理糾紛發(fā)生以后，如果全部都尋求法律途徑的話，由于我國物業(yè)管理糾紛數(shù)量激增，就目前的法院的現(xiàn)實情況來看，是無法承擔(dān)這么重的負(fù)荷的，而且會浪費許多法律資源。我們?nèi)绻瓷厦婺莻€層次來處理糾紛，會節(jié)約許多社會資源，也會提高物業(yè)管理糾紛解決的效率。
二、物業(yè)管理糾紛解決機制的“筋脈”
物業(yè)管理糾紛解決機制的“筋脈”主要指建立起各種機制，比如培訓(xùn)機制、競爭機制、溝通機制、聯(lián)席會議制度、監(jiān)管機制、預(yù)防機制、保險機制、評估機制等等，為骨架“筋脈”的保障作用則貫穿于“骨架”的始終。過第三方機構(gòu)的介入，保障物業(yè)收費、資質(zhì)管理、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)等向社會的公開、透明，將有利于物業(yè)管理市場的良性運作，使業(yè)主、物業(yè)公司受益，也使社會和諧穩(wěn)定。
第三節(jié)實現(xiàn)物業(yè)管理糾紛解決機制的途徑
在我國現(xiàn)行法律制度下，物業(yè)管理糾紛的解決途徑非常廣泛，從我國民事立法有關(guān)規(guī)定和實踐來看，主要包括協(xié)商、調(diào)解、行政處理、仲裁、訴訟等多種方式。總的說來，這些糾紛解決方式可分為兩類：訴訟方式和非訴訟方式，前述方式除訴訟外，都屬于非訴訟方式。
一、協(xié)商
協(xié)商是物業(yè)管理糾紛雙方當(dāng)事人之間本著互諒互讓的態(tài)度和實事求是的精神，就有關(guān)糾紛的解決自行達(dá)成和解協(xié)議，并自覺履行。協(xié)商無須第三者參與斡旋、調(diào)停、仲裁或裁判，這種方式簡便易行，省時、省力、省錢，是一種理想狀態(tài)的解決方式，關(guān)鍵是在運用過程中要注意合法性和自愿性。單純的雙方當(dāng)事人之間的協(xié)商屬于典型的“私了”，通過協(xié)商“私了”是有條件的，在條件不具備時，往往難以達(dá)成合意，且通過協(xié)商達(dá)成的協(xié)議沒有強制力，約束力不足，具有不確定性。
二、調(diào)解
調(diào)解是在第三方主持下，以國家法律、法規(guī)、規(guī)章和政策以及社會公德為依據(jù)，對糾紛雙方進(jìn)行斡旋、勸說，促使他們互相諒解，進(jìn)行協(xié)商，自愿達(dá)成協(xié)議，消除紛爭的活動。在某種意義上，調(diào)解可以視為協(xié)商的延伸，二者的主要區(qū)別在于是否有中立第三方(調(diào)解人)的參與。調(diào)解分訴訟外調(diào)解(包括民間調(diào)解、行政調(diào)解等)和訴訟內(nèi)調(diào)解(司法調(diào)鰓)。從糾紛解決機制的體系出發(fā)，本部分內(nèi)容重點介紹民間調(diào)解，而行政調(diào)解和訴訟內(nèi)調(diào)解分別在行政處理和訴訟方式中介紹。調(diào)解具有如下特點：
(1)調(diào)解是在中立第三方的參與下進(jìn)行的糾紛解決活動。作為中立第三方的調(diào)解人可以是國家機關(guān)、社會組織、專門機關(guān)(機構(gòu))，也可以是個人。
(2)調(diào)解以當(dāng)事人的自愿為前提。
(3)調(diào)解具有程序的簡便性和處理的靈活性與合理性。糾紛當(dāng)事人能夠在自愿、平等、友善的基礎(chǔ)上弄清事實、分清責(zé)任、達(dá)成協(xié)議，應(yīng)該說這是雙方當(dāng)事人解決糾紛的最理想方式。
三、行政處理
行政處理，是指行政主體為實現(xiàn)相應(yīng)法律、法規(guī)、規(guī)章確定的行政管理目標(biāo)和任務(wù)，應(yīng)行政相對人申請或依職權(quán)依法處理涉及特定行政相對人某種權(quán)利義務(wù)事項的具體行政行為。行政處理是解決物業(yè)管理糾紛的主要途徑，它具有專業(yè)性、權(quán)威性強以及效率高、成本低等優(yōu)點。物業(yè)管理行政機關(guān)對當(dāng)?shù)匚飿I(yè)管理行業(yè)情況最熟悉，掌握當(dāng)?shù)匚飿I(yè)管理企業(yè)的基本情況和有關(guān)資料，便于及時查明案件事實，做出妥善處理，維護(hù)國家、集體利益和當(dāng)事人的合法權(quán)益。行政處理的形式廣泛多樣，主要包括行政調(diào)解、行政裁決和行政復(fù)議等。
(一)物業(yè)管理糾紛的投訴和受理為了解決物業(yè)管理的各種糾紛，我國建立相應(yīng)的投訴、受理制度。物業(yè)管理糾紛的投訴是指業(yè)主委員會、業(yè)主或使用人對物業(yè)管理企業(yè)或其他物業(yè)管理主體違反有關(guān)法律、法規(guī)、委托管理服務(wù)合同等行為，而向所在地物業(yè)管理行政主管部門(房地產(chǎn)管理部門)、物業(yè)管理行業(yè)協(xié)會，消費者協(xié)會或物業(yè)管理企業(yè)的上級部門進(jìn)行口頭或書面的反映。物業(yè)管理糾紛的投訴受理，是指物業(yè)管理行政部門接受投訴后的處理程序。建立物業(yè)管理投訴受理制度，有利于維護(hù)業(yè)主委員會，業(yè)主和使用人的合法權(quán)益，有利于規(guī)范物業(yè)管理企業(yè)的行為，也有利于物業(yè)管理業(yè)健康發(fā)展。這一制度已經(jīng)納入到物業(yè)管理的法律體系中。《物業(yè)管理條例》第49條規(guī)定：縣級以上地方人民政府房地產(chǎn)行政主管部門應(yīng)當(dāng)及時處理業(yè)主、業(yè)主委員會、物業(yè)使用人和物業(yè)管理企業(yè)在物業(yè)管理活動中的投訴。
(二)行政調(diào)解行政調(diào)解是指在特定的國家行政主管機關(guān)主持下進(jìn)行的調(diào)解，具有行政性質(zhì)。行政機關(guān)主持的糾紛調(diào)解，與民間調(diào)解比較，具有依靠專家判斷、對糾紛當(dāng)事人(雙方或一方)有權(quán)威性和影響力、效率高、成本低以及可以在糾紛解決過程中積累政策經(jīng)驗等優(yōu)勢。
(三)行政裁決和行政復(fù)議行政裁決是指對于違反行政法規(guī)的行為，國家有關(guān)行政主管部門對違法者所作的處分或處罰決定。如果當(dāng)事人對處理決定不服，可在一定期限內(nèi)依法向原行政主管部門的上級機關(guān)提出重新處理的申請，上級行政機關(guān)依法進(jìn)行復(fù)議，維持、變更或撤銷、部分撤銷原處理決定。在處理物業(yè)管理糾紛中，上級房地產(chǎn)管理機關(guān)通過行政復(fù)議，對下級機關(guān)所作的行政處罰和行政處理決定進(jìn)行復(fù)查，維持正確、合法的行政決定，糾正和撤銷不合法的、不適當(dāng)?shù)男姓Q定，這種復(fù)查過程，就是實施監(jiān)督的過程。這樣做，有利于房地產(chǎn)管理機關(guān)依法行政，正確貫徹國家的物業(yè)管理政策，正確實施物業(yè)管理法律法規(guī)，做好物業(yè)管理工作。
四、仲裁
仲裁是指發(fā)生糾紛的當(dāng)事人按照有關(guān)規(guī)定，事先或事后達(dá)成協(xié)議，把他們之間的爭議提交仲裁機構(gòu)，由仲裁機構(gòu)以第三者的身份對爭議的事實和權(quán)利、義務(wù)作出判斷。仲裁這一方式有自愿的一面，也有強制的一面。當(dāng)事人雙方自愿將爭議提交仲裁機構(gòu)解決，裁決一經(jīng)作出即發(fā)生法律效力。當(dāng)事人不履行責(zé)任，對方當(dāng)事人可向法院申請強制執(zhí)行。仲裁有以下特點：(1)以雙方自愿為前提；(2)仲裁的范圍一般為民商事糾紛；(3)仲裁有極大的靈活性與便利性；(4)仲裁具有強制執(zhí)行力。
五、訴訟
訴訟是指受害人、案件的其他當(dāng)事人或法定國家機關(guān)依法向人民法院、上訴或申訴，由人民法院按照法定程序處理案件，保護(hù)有關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益。物業(yè)管理糾紛的訴訟主要是民事訴訟。司法救濟(jì)作為糾紛解決最終的和最有效的途徑有其特有的優(yōu)點，人民法院作為惟一的審判機關(guān)，其程序規(guī)范嚴(yán)密，判決具有權(quán)威性和強制力。所以雙方當(dāng)事人爭議較大的案件，通過訴訟外手段難以解決時，最終還是要選擇司法救濟(jì)。人民法院的審判，也首先適用調(diào)解。《民事訴訟法》第16條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時判決。”第85條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解。”物業(yè)管理糾紛大部分屬于民事案件，在審理中也首先應(yīng)當(dāng)適用調(diào)解，在調(diào)解中遵循自愿、合法原則。與民間調(diào)解、行政調(diào)解(統(tǒng)稱為訴訟外調(diào)解)所不同的是，法院調(diào)解為訴訟內(nèi)調(diào)解，雙方當(dāng)事人一經(jīng)達(dá)成協(xié)議并送達(dá)，即產(chǎn)生法律效力，它與司法判決書具有同等的法律強制力和約束力。調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時判決。
乙方：_________廣告?zhèn)鞑ビ邢薰?（以下簡稱乙方）
經(jīng)雙方充分協(xié)商，根據(jù)《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》相關(guān)規(guī)定，特簽署本合同。
一、 合同內(nèi)容
1．___________________________?質(zhì)量要求：________________________??????????????????????
2．___________________________?質(zhì)量要求：________________________???????????????????????
3．___________________________?質(zhì)量要求：________________________???????????????????????
二、合同金額
共計人民幣（ 大寫 ）_____________________（小寫 ）____________________
三、付款方式
1．本合同簽訂后，甲方支付合同總額的_______%，即人民幣￥___________元（ 大寫：__________________元整）。
2．項目結(jié)束后甲方向乙方支付合同余款， 即人民幣￥______________元整（大寫：_____________________元整）。
四、責(zé)任與義務(wù)
1．乙方應(yīng)按甲方要求按質(zhì)按量完成相關(guān)設(shè)計和制作工作。
2．乙方需在規(guī)定時間（______年____月____日前）完成，并送交甲方簽字認(rèn)可。
3．甲方根據(jù)乙方需要提供相關(guān)資料，并承擔(dān)因版權(quán)、文責(zé)所引發(fā)的法律責(zé)任和經(jīng)濟(jì)糾紛。
五、產(chǎn)權(quán)約定
甲方將委托設(shè)計的所有費用結(jié)算完畢后才享有著作權(quán)，否則，乙方設(shè)計的作品著作權(quán)歸乙方，甲方對該作品不享有任何權(quán)利；甲方在余款未付清之前擅自使用或者修改使用乙方設(shè)計的作品而導(dǎo)致的侵權(quán)，乙方有權(quán)依據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》追究其法律責(zé)任。
六、違約責(zé)任
因設(shè)計和制作工作具有很大的特殊性，在經(jīng)過大量調(diào)研工作的同時更需設(shè)計師的精心創(chuàng)作，乙方在開始著手設(shè)計時就已經(jīng)在全面的履行合同，因此，甲方如提前終止合同，預(yù)付款乙方不予退還。
七、其他事項
八、甲乙雙方如因履行本合同發(fā)生糾紛，應(yīng)友好協(xié)商解決，如無果則提請法律途徑解決。
本合同壹式兩份，甲乙雙方各持對方簽字蓋章合同一份，均具有同等的法律效力。
甲方（蓋章）：______
地址：______________
電話：______________
傳真：______________
日期：______________
乙方（蓋章）：______
代表簽名：__________
地址：______________
電話：______________
乙方：___________廣告?zhèn)鞑ビ邢薰?(以下簡稱乙方)
經(jīng)雙方充分協(xié)商，根據(jù)《中華人民共和國合同法》相關(guān)規(guī)定，特簽署本合同。
一、 合同內(nèi)容：
1.___________________________質(zhì)量要求：
2.___________________________質(zhì)量要求：
3.___________________________ 質(zhì)量要求：
二、合同金額：
共計人民幣( 大寫 )_____________________(小寫 )____________________
三、付款方式：
1、本合同簽訂后，甲方支付合同總額的____%，即人民幣￥___________元(
大寫：_____________________元整)。
2、項目結(jié)束后甲方向乙方支付合同余款，
即人民幣￥______________元整(大寫：_____________________元整)。
四、責(zé)任與義務(wù)：
1. 乙方應(yīng)按甲方要求按質(zhì)按量完成相關(guān)設(shè)計和制作工作。
2. 乙方需在規(guī)定時間(______年____月____日前)完成，并送交甲方簽字認(rèn)可。
3. 甲方根據(jù)乙方需要提供相關(guān)資料，并承擔(dān)因版權(quán)、文責(zé)所引發(fā)的法律責(zé)任和經(jīng)濟(jì)糾紛。
五、產(chǎn)權(quán)約定：
甲方將委托設(shè)計的所有費用結(jié)算完畢后才享有著作權(quán)，否則，乙方設(shè)計的作品著作權(quán)歸乙方，甲方對該作品不享有任何權(quán)利;甲方在余款未付清之前擅自使用或者修改使用乙方設(shè)計的作品而導(dǎo)致的侵權(quán)，乙方有權(quán)依據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》追究其法律責(zé)任。
六、違約責(zé)任：
因設(shè)計和制作工作具有很大的特殊性，在經(jīng)過大量調(diào)研工作的同時更需設(shè)計師的精心創(chuàng)作，乙方在開始著手設(shè)計時就已經(jīng)在全面的履行合同，因此，甲方如提前終止合同，預(yù)付款乙方不予退還。
七、其他事項：
八、甲乙雙方如因履行本合同發(fā)生糾紛，應(yīng)友好協(xié)商解決，如無果則提請法律途徑解決。
本合同壹式兩份，甲乙雙方各持對方簽字蓋章合同一份，均具有同等的法律效力。
甲方(蓋章)： 乙方(蓋章)：
代表簽名： 代表簽名：
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電話： 電話：
1.客觀性
醫(yī)療意外是難以預(yù)料和防范的。這是因為:雖然現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的發(fā)展非常迅速,但是尚未解決的醫(yī)學(xué)難題依然很多,相對社會和患者對醫(yī)療效果的期望來說,醫(yī)療技術(shù)和醫(yī)者能力總是有限的,在診療護(hù)理中始終會存在醫(yī)療意外。據(jù)了解,國際上公認(rèn)的醫(yī)療確診率為70%,急癥搶救成功率為75%,這說明由于誤診而導(dǎo)致的醫(yī)療意外是客觀存在的。
2.偶然性
醫(yī)療意外客觀存在,但是并非都會發(fā)生。這是因為:診療護(hù)理過程集檢查、診斷、治療、痊愈于一體,其中的致害因素是復(fù)雜的。既有病理因素,又有心理和環(huán)境因素;既有患者的個體差異,又有疾病的復(fù)雜癥狀;既有藥物和手術(shù)的治療作用,又有藥源性疾病和手術(shù)并發(fā)癥;既有自然科學(xué)發(fā)展水平對醫(yī)學(xué)的制約,又有醫(yī)生的臨床經(jīng)驗、醫(yī)院的設(shè)備條件和醫(yī)療管理體制等因素的限制,等等。診療護(hù)理過程的特殊情況,造成醫(yī)療意外難以預(yù)料和防范。即使使用非常成熟的診療護(hù)理技術(shù),也可能會出現(xiàn)預(yù)想不到的醫(yī)療意外。3.損害后果具有嚴(yán)重性醫(yī)療行為直接面對病人的身體和生命,一旦發(fā)生醫(yī)療意外,必然對患者身體造成損傷,更有甚者將會導(dǎo)致生命的終結(jié)。“生命至上、健康無價”,醫(yī)療意外除了給患者帶來不同程度的經(jīng)濟(jì)損失外,更嚴(yán)重的是精神打擊和身體傷痛。
二、建立我國醫(yī)療意外保險制度的必要性
(一)解決醫(yī)患糾紛,保障患者和醫(yī)者合法權(quán)益的有效途徑
由于醫(yī)療糾紛具有客觀性、不可避免性,而且一旦發(fā)生,損傷后果相對嚴(yán)重,因而近年來,圍繞此類事件發(fā)生的醫(yī)療糾紛屢見不鮮。據(jù)統(tǒng)計,超過80%的醫(yī)療糾紛最終被鑒定為醫(yī)療意外②。在司法實踐中,法官大多根據(jù)“公平責(zé)任”原則來認(rèn)定雙方的責(zé)任,導(dǎo)致醫(yī)院在無過錯的前提下,法官也會判決醫(yī)院向患者做出金額不等的賠償或補償。這種只重補償忽略分擔(dān)的“公平責(zé)任”有很大的局限性。首先,“公平責(zé)任”原則實際上不是依據(jù)當(dāng)事人的行為確認(rèn)責(zé)任,而是考慮到受害人所受損害而采取的一種補救性手段,是基于道德上公平觀念的法律化,是一種“財產(chǎn)上均貧富”的表現(xiàn)。醫(yī)院的財產(chǎn)雖然相對某個患者而言是“富”,但是面對龐大的病員隊伍,則不是“富”而是“窮”。因此,醫(yī)療意外適用“公平責(zé)任”原則在法理上存在一定的局限性。其次,醫(yī)療行為本身具有損害性、高技術(shù)性和高風(fēng)險性,如果法律不允許一定風(fēng)險存在,不賦予醫(yī)生一定的免責(zé)事由,只要發(fā)生了損害后果,就要醫(yī)方承擔(dān)責(zé)任,對醫(yī)方是不公平的,會阻礙醫(yī)學(xué)的發(fā)展。再次,適用“公平責(zé)任”意味著患方自行承擔(dān)部分損害后果,這對患者來說是一種額外負(fù)擔(dān),會對患方正常的生活造成沖擊,甚至使其生活難以為繼;對醫(yī)方來說,醫(yī)療意外的出現(xiàn)是醫(yī)療活動中客觀存在的現(xiàn)象,根本無法克服。因此,適用“公平責(zé)任”不利于社會財富的積極增長,不符合經(jīng)濟(jì)效益的原則。
(二)醫(yī)療責(zé)任保險的重要補充
醫(yī)療責(zé)任保險屬于職業(yè)責(zé)任保險分支,是指在保險期限或追溯期及承保范圍內(nèi),被保險人在從事與其資格相符的診療護(hù)理工作中,因過失發(fā)生醫(yī)療事故或醫(yī)療差錯造成醫(yī)療事故,依法應(yīng)由被保險人承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任,由保險人負(fù)責(zé)賠償?shù)谋ｋU產(chǎn)品。醫(yī)療責(zé)任保險不涵蓋醫(yī)療意外,因此有必要開展醫(yī)療意外保險,以補充醫(yī)療責(zé)任保險的先天不足,這樣更加符合醫(yī)療行業(yè)的實際情況。(三)可以納入保險對象范圍之內(nèi)“無危險則無保險”,危險的存在是構(gòu)成保險的第一要素。保險具有如下4個特征:危險存在發(fā)生的可能、危險發(fā)生的時間不能確定、危險所導(dǎo)致的后果不能確定、危險的發(fā)生并非故意造成。醫(yī)療意外是醫(yī)方無法預(yù)料和防范的意外事件,在正常醫(yī)療過程中存在發(fā)生的可能;人們并不能確定醫(yī)療意外發(fā)生的具體時間;醫(yī)療意外造成了病人人身損害,但是造成多大損害是事先無法預(yù)料的;醫(yī)療意外不是由患方或醫(yī)方故意造成的危險。由此可見,醫(yī)療意外作為一種危險,符合保險的4個特征,可以作為保險制度的適用對象。(四)在我國建立醫(yī)療意外保險制度具有現(xiàn)實基礎(chǔ)一項關(guān)于醫(yī)療風(fēng)險的社會調(diào)查顯示:44%的被調(diào)查者認(rèn)同“診療過程帶有一定風(fēng)險性,由此帶來的傷害并不全是醫(yī)療責(zé)任引起的,而是因意外情況或難以避免”。一項對一些醫(yī)院推出由患者買單的“手術(shù)意外保險”調(diào)查顯示:有42%的被調(diào)查者愿意購買;在27%不愿意購買的被調(diào)查者中,41%的人認(rèn)為醫(yī)院應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任,39%的人擔(dān)心費用負(fù)擔(dān),剩余20%的人擔(dān)心保險公司的服務(wù)質(zhì)量。因此,從患方來看,建立醫(yī)療意外保險具有可靠的現(xiàn)實基礎(chǔ)。近年來,絕大多數(shù)醫(yī)院受到醫(yī)療糾紛的困擾,但是普遍認(rèn)同通過醫(yī)師責(zé)任保險與醫(yī)療意外保險可以有效解決醫(yī)療損害風(fēng)險,避免醫(yī)療糾紛。北京阜外心血管醫(yī)院的一份調(diào)查表明:實施“手術(shù)醫(yī)療意外保險”前的2003年全院醫(yī)療糾紛為49起,實施后的2004年為9起。所以,建立醫(yī)療意外保險也會得到醫(yī)療機構(gòu)的積極支持。
三、對建立我國醫(yī)療意外保險制度的建議
(一)醫(yī)療意外保險的內(nèi)容
1.通過政府立法確立醫(yī)療意外強制保險原則
醫(yī)療意外保險是全社會分擔(dān)醫(yī)療意外損害的一種機制,是目前最好的處理辦法;實踐也已經(jīng)證明,該保險能有效解決醫(yī)療意外引發(fā)的醫(yī)療糾紛,并且也得到了醫(yī)患雙方的普遍認(rèn)同。因此通過法律的權(quán)威推動,建立該制度的現(xiàn)實條件已經(jīng)具備,應(yīng)通過立法確立醫(yī)療意外強制保險原則。
2.被保險人應(yīng)是到醫(yī)療機構(gòu)就診的全部患者
雖然手術(shù)患者發(fā)生醫(yī)療意外的比例較高,但是從建立醫(yī)療意外保險避免醫(yī)療糾紛的目的考慮,應(yīng)將所有患者作為醫(yī)療意外保險的對象。
3.明確醫(yī)療損害承擔(dān)的過錯責(zé)任原則
患者在醫(yī)療過程中出現(xiàn)醫(yī)療損害,除了患者過錯行為導(dǎo)致的醫(yī)療損害外,保險公司對患者的醫(yī)療損害首先承擔(dān)賠償責(zé)任。如果醫(yī)療機構(gòu)對醫(yī)療損害依法應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任,保險公司有權(quán)向醫(yī)療機構(gòu)追償;如果屬于醫(yī)療意外則由保險公司承擔(dān)。由于肯定了醫(yī)療損害承擔(dān)的過錯責(zé)任原則,有助于預(yù)防和減少醫(yī)療損害;同時將醫(yī)患之間由于醫(yī)療損害產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)糾紛轉(zhuǎn)為保險公司與醫(yī)療機構(gòu)之間的醫(yī)療經(jīng)濟(jì)糾紛,顯然有助于醫(yī)療損害賠償糾紛在法制軌道上解決,避免醫(yī)療糾紛升級惡化。
4.界定保險賠償責(zé)任的范圍
保險公司承擔(dān)保險賠償責(zé)任的范圍限于醫(yī)療意外死亡補償金、殘疾補償金(傷殘等級不同,殘疾補償金不同)、治療費,各項費用的補償限額在醫(yī)療意外保險合同中由雙方約定。在醫(yī)療意外中,任何人都沒有過錯,而醫(yī)療意外保險旨在一定程度上“填平”醫(yī)療意外造成患者的損害,不能等同于侵權(quán)行為造成的損害。因此,在醫(yī)療意外保險中,醫(yī)療意外造成的損失,如患者誤工費、護(hù)理費、親屬交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養(yǎng)費、被撫養(yǎng)人生活費、精神損害等,不應(yīng)作為醫(yī)療意外保險的責(zé)任范圍。
(二)我國醫(yī)療意外保險的具體運作模式
1.由醫(yī)療機構(gòu)為患者投保
雖然醫(yī)療意外保險是為患者利益而設(shè)置的,應(yīng)由患者或其利害關(guān)系人投保,但是部分患者會因為經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)等原因而選擇不投保,而采取由醫(yī)療機構(gòu)為患者投保有利于醫(yī)療意外強制保險原則的施行,因為醫(yī)療機構(gòu)可以將保費分?jǐn)偨o患者。在我國現(xiàn)行衛(wèi)生體制下,醫(yī)療收費應(yīng)包含醫(yī)療機構(gòu)為患者投保醫(yī)療意外保險的費用。因為車票、船票、飛機票中都含有意外保險費,醫(yī)療行業(yè)屬高風(fēng)險行業(yè),醫(yī)療收費中也應(yīng)允許含有意外保險費。
2.政府牽頭設(shè)立醫(yī)療意外風(fēng)險保障基金
患方因投保醫(yī)療意外保險而獲得一定經(jīng)濟(jì)補償后,仍可以向法院提起訴訟,請求判定醫(yī)方依照“公平責(zé)任”原則分擔(dān)一定的風(fēng)險和責(zé)任。為此,可以考慮由醫(yī)方群體交納一定的費用,設(shè)立醫(yī)療意外風(fēng)險保障基金,專門用于填補醫(yī)方因醫(yī)療意外所遭受的損失。醫(yī)方則可將此費用計入醫(yī)療服務(wù)成本中,從而向社會分?jǐn)偂?/p>
為了進(jìn)一步全面推行仲裁法律制度，有效地保護(hù)我市企事業(yè)單位的合法權(quán)益，根據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于貫徹實施＜中華人民共和國仲裁法＞需要明確的幾個問題的通知》要求，現(xiàn)將有關(guān)問題通知如下：
一、提高對推行仲裁法律制度重要性的認(rèn)識程度
仲裁是國際通用的解決民商事糾紛的重要方式，也是世貿(mào)組織成員之間解決貿(mào)易爭端的主要途徑。隨著我國開放領(lǐng)域的逐步擴大，各種對外經(jīng)濟(jì)交往越來越多，就要求我們必須了解并掌握這一法律制度。仲裁具有尊重當(dāng)事人意愿、程序簡便、一裁終局、為當(dāng)事人保密等特點。進(jìn)一步推行仲裁法律制度，是完善我市投資環(huán)境、促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。各有關(guān)部門特別是經(jīng)濟(jì)主管部門和對國有資產(chǎn)負(fù)有保值增值責(zé)任的企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部，要認(rèn)真學(xué)習(xí)《仲裁法》及相關(guān)的法律知識，提高推行仲裁法律制度的自覺性，熟悉掌握仲裁這一解決經(jīng)濟(jì)糾紛的有力法律武器。
二、全面做好各類格式合同的修訂工作
選擇仲裁方式解決糾紛是市場主體依法享有的一項重要權(quán)利，為市場主體提供規(guī)范的合同示范文本是政府管理部門應(yīng)該履行的職責(zé)，也是進(jìn)一步推行仲裁法律制度最重要的基礎(chǔ)性工作。各經(jīng)濟(jì)主管部門、國有資產(chǎn)控股公司、企事業(yè)單位、各行業(yè)協(xié)會等，都要按照《仲裁法》、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于貫徹實施＜中華人民共和國仲裁法＞需要明確的幾個問題的通知》要求，對本系統(tǒng)、本部門和本單位印制、使用的合同文本進(jìn)行徹底清理、修訂，廢止所有不符合文件要求的舊的合同文本，按照國辦所發(fā)文件要求對合同爭議解決方式條款進(jìn)行修訂。修訂后的格式是：
“因履行本合同發(fā)生的爭議，由雙方當(dāng)事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的采用下列第種方式解決：
（一）提交**仲裁委員會仲裁；
（二）依法向人民法院。”
凡不符合要求的合同文本，在本通知下發(fā)后兩個月內(nèi)進(jìn)行修訂，年底前停止印制、銷售、使用一切不規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)（格式）合同和合同示范文本。市政府將組織市政府辦、市法制辦、市工商局、**仲裁委員會等有關(guān)部門，對全市各行業(yè)主管部門和有關(guān)企、事業(yè)單位落實本通知情況進(jìn)行全面檢查。
三、加強對國有及涉外企業(yè)《仲裁法》的宣傳普及工作
市政府各部門、駐市各企事業(yè)單位，特別是大中型企業(yè)、國有控股公司以及以財政性投資為主體的重點建設(shè)項目，要加強合同管理、建立和完善合同責(zé)任制度、委托制度、合同備案制度、合同統(tǒng)計制度、合同審計制度、合同培訓(xùn)制度和合同檢查制度等現(xiàn)代合同管理制度。特別需要強調(diào)的是，我市企業(yè)與境外企業(yè)簽訂的涉外合同，爭議解決方式應(yīng)選定為**仲裁委員會。凡因合同簽訂失誤或因爭議解決方式約定失當(dāng)而導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失或使企業(yè)蒙受重大經(jīng)濟(jì)損失的，要追究單位法定代表人和有關(guān)人員的責(zé)任。
四、努力為仲裁工作創(chuàng)造良好的環(huán)境
同志們：
為認(rèn)真貫徹落實省、市關(guān)于普法依法治理工作相關(guān)要求，進(jìn)一步增強全公司員工的法律法規(guī)意識，提升全公司法務(wù)工作水平。今天上午，我們邀請XXX律師事務(wù)所XXX、XXX兩位同志就《民法典》、《合同法》等重要內(nèi)容進(jìn)行了講解。下面，我就做好全公司的普法教育及法務(wù)工作，講幾點意見。
一、要充分認(rèn)識開展普法教育的重要意義。首先，開展普法教育是依法治企的基礎(chǔ)，倘若企業(yè)員工缺乏法律知識、法律意識淡薄，依法治企也就無法實現(xiàn)。其次，開展普法教育是防控企業(yè)法律風(fēng)險的有效措施。公司在經(jīng)營中難免會面臨各種各樣的經(jīng)濟(jì)糾紛，如果沒有預(yù)先防范的意識，就無法規(guī)避潛在的法律風(fēng)險，結(jié)果將會對公司帶來重大經(jīng)濟(jì)損失，影響良好聲譽。再次，開展普法教育是提升員工法律素養(yǎng)，幫助樹立正確法律觀念，在日常工作、生活中依法維權(quán)的重要途徑。
二、要切實加強企業(yè)法律法規(guī)學(xué)習(xí)教育。一是各部室、各子公司負(fù)責(zé)人要充分發(fā)揮示范帶頭作用，帶頭學(xué)法守法用法。二是要加強對《公司法》、《合同法》等重點法律法規(guī)和崗位適用性、禁止性法律法規(guī)的強化學(xué)習(xí)，切實提高履職能力。三是要進(jìn)一步健全學(xué)法常態(tài)化、制度化機制，建立普法責(zé)任制，形成以集團(tuán)公司法律事務(wù)部負(fù)總責(zé)，其他部室和各子公司共同參與、密切配合的法律宣傳教育制度，做到普法工作與業(yè)務(wù)工作同要求、同布置、同落實、同檢查、同考核，切實提升公司員工法律意識和學(xué)法熱情。四是要夯實普法教育的文化基礎(chǔ)。要將日常普法與關(guān)鍵時點普法相結(jié)合，充分利用節(jié)假日開展形式多樣的法治文化活動，營造良好的法治氛圍。
三、要切實提高法務(wù)工作水平。一是進(jìn)行合規(guī)性審查，法律事務(wù)部、各子公司負(fù)責(zé)人要熟悉合同簽訂的流程、程序，職責(zé)與權(quán)限。對于合同的審批，一般合同由子公司、部門負(fù)責(zé)人按照企業(yè)現(xiàn)有模式結(jié)合法律專業(yè)技能從合同真實性、商務(wù)條款合理性等方面審查審批，重大合同要及時報集團(tuán)公司，由法律事務(wù)部對合同合法性、嚴(yán)密性、可行性進(jìn)行審查，再交集團(tuán)公司分管領(lǐng)導(dǎo)審查，提交董事會議研究決定。二是加強風(fēng)險控制。各部室、各子公司負(fù)責(zé)人要在熟悉公司的業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)上，積極探索出一套適用的風(fēng)險防范制度，在發(fā)現(xiàn)風(fēng)險的時候及時反饋給法律事務(wù)部門，由法律事務(wù)部負(fù)責(zé)提供法律咨詢或者解決糾紛的意見建議，做到提前預(yù)防；同時法律事務(wù)部結(jié)合存在的風(fēng)險對公司內(nèi)部的人員進(jìn)行業(yè)務(wù)相關(guān)的法律法規(guī)的培訓(xùn)，從而形成法務(wù)工作與業(yè)務(wù)工作相互了解、密切配合的工作機制，共同預(yù)防風(fēng)險事件的發(fā)生。三是提供決策支持。法律事務(wù)部在參與或者列席公司重大項目或者商業(yè)談判時，要充分發(fā)揮專長，進(jìn)行法律風(fēng)險論證，提供風(fēng)險解決方案，切實幫助公司做出正確決策。
同志們，國企改革和發(fā)展面臨的新形勢、新任務(wù)，對公司法務(wù)工作提出了新的更高的要求，我們要認(rèn)真貫徹落實集團(tuán)公司對法務(wù)制度的各項要求，進(jìn)一步統(tǒng)一思想、堅定信心、繼續(xù)開拓進(jìn)取，確保公司及所屬各子公司法務(wù)建設(shè)的順利進(jìn)行，為依法保障和促進(jìn)公司的持續(xù)發(fā)展作出貢獻(xiàn)。
謝謝大家！
現(xiàn)代社會,人人都是消費者,消費糾紛大量而普遍地發(fā)生。其中一些消費糾紛,由于標(biāo)的價值較大或者損害較為嚴(yán)重,消費者愿意付出時間和精力通過傳統(tǒng)的法律解決機制解決糾紛。但是,大多數(shù)消費糾紛涉及的爭議金額不大,通過傳統(tǒng)的解決機制處理,往往會發(fā)生與其可能得到的利益不相應(yīng)的人力、物力、時間等高額成本。面對解決糾紛可能付出的高昂代價,消費者往往只能忍氣吞聲,聽任侵權(quán)行為的發(fā)生。因此,為小額消費糾紛設(shè)計更為方便、快捷,且成本低廉的解決機制,成為推動消費者權(quán)益保護(hù)運動深入發(fā)展的一項重要內(nèi)容。
一、解決小額消費糾紛所面對的特殊問題
小額消費糾紛是指消費者在接受商品或服務(wù)過程中與商品的生產(chǎn)者、銷售者或者服務(wù)提供者因合同或者侵權(quán)而發(fā)生的標(biāo)的較小的爭議或糾紛。小額0是一個相對的概念,其確定標(biāo)準(zhǔn)與不同國家、地區(qū)的生產(chǎn)力和消費水平有關(guān)。如在日本小額訴訟程序中,小額訴訟的標(biāo)的為30萬日元以下。美國小額訴訟法庭受理的小額訴訟案件標(biāo)的一般在2000美元以下。在英國,作為簡易法院的郡法院主要受理數(shù)額不超過3000英鎊的民事案件。在設(shè)計、完善小額消費糾紛解決機制時,我們應(yīng)注意小額消費糾紛的特殊性及其對解決機制的特殊要求。11小額消費糾紛發(fā)生的經(jīng)常性和普遍性。現(xiàn)代社會中,消費群體十分龐大。人們的衣、食、住、行都依賴各種形式的消費來得到滿足。食品、衣服、化妝品、電器等消費品人們會經(jīng)常使用,反復(fù)購買,這使得以小額消費品為標(biāo)的的交易大量頻繁發(fā)生,繼而導(dǎo)致小額消費糾紛的普遍發(fā)生。根據(jù)國家統(tǒng)計局、勞動部、全國總工會、民政部、衛(wèi)生部、中國人民銀行總行等對全國30個省、自治區(qū)、直轄市所轄的71個城市的部分家庭所作的調(diào)查表明,在全國城市居民中,因消費而蒙受經(jīng)濟(jì)損失的4900萬消費者中,有4810萬人受到的損失在3000元以下。[1]全國消費者協(xié)會的統(tǒng)計也表明,在消費者投訴的案件中,絕大多數(shù)是小額消費糾紛,小額消費糾紛的發(fā)生與解決,對消費者權(quán)益有著重大的影響。但長期以來,中國在立法上對小額消費糾紛的解決缺乏必要的關(guān)注,現(xiàn)有的糾紛解決機制也忽視了解決小額消費糾紛的特殊要求,不能充分發(fā)揮保護(hù)消費者權(quán)益的作用。21小額消費糾紛的社會性。由于小額消費發(fā)生于社會生活的方方面面,如何解決小額消費糾紛,已不僅是對個別消費者利益保護(hù)的問題,而且是關(guān)系民生福祉、關(guān)系廣大民眾切身利益的社會問題。小額消費糾紛的社會化品質(zhì)使得我們必須超越私法自治的范圍尋求更加多樣化的糾紛解決機制。如果忽視小額消費糾紛的社會性及其解決的公益性,就難以找到解決糾紛的正確途徑。消費關(guān)系中的市場失靈,更說明小額消費糾紛的解決不能僅僅依靠單個消費者的力量,國家公權(quán)力對消費糾紛進(jìn)行介入和矯正是十分必要的。31解決小額消費糾紛的成本問題。在市場經(jīng)濟(jì)條件下,每個主體都是自身利益的最佳判斷者,是否進(jìn)行某項活動以及以多大熱情進(jìn)行,取決于該活動給其帶來的利益大小。消費者對日常生活中發(fā)生的各種小額經(jīng)濟(jì)糾紛,在多數(shù)情況下不愿意花費過多的時間和精力。因此,不降低糾紛解決的成本問題,消費者維權(quán)的積極性就不會有大的改觀,經(jīng)營者對消費者的小額侵害也得不到根本扼制。41小額消費糾紛解決的效率問題。遲來的正義即非正義0,現(xiàn)代訴訟制度把迅速裁判視為當(dāng)事人的重要權(quán)利。對消費者而言,解決小額經(jīng)濟(jì)糾紛的效率如何更是影響權(quán)利行使與實現(xiàn)的重要因素之一。糾紛解決周期過長,不僅使當(dāng)事人的時間、人力、物力、財力等成本增加,并會造成精神負(fù)擔(dān),而且由于法律秩序的長期不穩(wěn)定,還會損害法律的威嚴(yán)和社會對司法程序的信心。因此,建立科學(xué)、快捷、高效的小額消費糾紛解決機制是各國共同追求的目標(biāo)。提高糾紛解決效率的方法除了設(shè)計特殊的糾紛解決程序,如小額仲裁程序、小額訴訟程序外,更重要的是在糾紛解決過程中盡量簡化程序、限制期間,擯棄教條主義、形式主義的束縛,使各種社會資源得到合理利用。51合理解決小額消費糾紛對公平保護(hù)消費者權(quán)益的意義。公平可分為實體上的公平與程序上的公平、實質(zhì)上的公平與形式上的公平。實體上的公平是指當(dāng)事人在權(quán)利和義務(wù)的分配上大致相當(dāng),不能重此輕彼。程序上的公平是指當(dāng)事人在行使權(quán)利時地位平等,無高低之分。但無論是實體上的公平還是程序上的公平,都只能在形式上給消費者的權(quán)利以公平保護(hù)。這種形式上的公平是法所追求的基本目標(biāo),但不是最終目標(biāo)。對消費者權(quán)益的保護(hù)主要是從實質(zhì)上保證公平。實質(zhì)公平是保護(hù)結(jié)果的公平,而不是起點的公平。現(xiàn)代消費社會中,經(jīng)營者和消費者的地位與實力相差懸殊。一方面,個體消費者勢單力薄,缺乏專業(yè)知識,在糾紛解決中處于明顯的劣勢地位。另一方面,經(jīng)營者則實力強大,信息充分,對于合同的制定和自身權(quán)利的維護(hù)細(xì)密周到。如經(jīng)營者在現(xiàn)代消費交易中制定、使用的大量格式合同,一般消費者往往無暇細(xì)看,這不僅給經(jīng)營者侵害消費者利益留下很大空間,也給公平解決消費糾紛帶來了困難。在小額消費糾紛中,消費者的弱勢地位更加明顯,由于沒有充分、有效的法律救濟(jì)渠道,面對維權(quán)的巨大障礙和可能得到微薄利益的巨大反差,消費者只能放棄抗?fàn)?無奈地聽任經(jīng)營者一點點地侵蝕其權(quán)益,社會公平不復(fù)存在。
二、解決小額消費糾紛的途徑選擇
解決小額消費糾紛包括訴訟機制和非訴訟機制兩種途徑,兩種途徑在解決小額消費糾紛中的地位和作用有所不同。11解決小額消費糾紛的訴訟機制現(xiàn)代國家依靠完善的訴訟法律體系和司法體制,在解決糾紛方面形成了成熟的運作模式。訴訟程序設(shè)計周密,運作規(guī)范,又有較高素質(zhì)的法官居中裁斷,可以為糾紛當(dāng)事人提供較為充分的權(quán)利保障。訴訟由國家司法機關(guān)對當(dāng)事人的權(quán)益糾紛作出裁判,也具有最高的權(quán)威性和執(zhí)行力,因此,成為現(xiàn)代社會解決糾紛的最基本方式。但是,消費者小額糾紛的多發(fā)性和普遍性對原有訴訟機制形成挑戰(zhàn)。過多的消費爭議通過訴訟途徑解決會造成訴訟爆炸0,使司法機關(guān)疲于應(yīng)對。尤其是近年隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和消費者權(quán)益保護(hù)意識的提高,各類消費糾紛案件逐年遞增,給司法機關(guān)帶來極大壓力。這種社會壓力促成了司法程序的諸多變革,許多國家都在嘗試通過更加靈活的訴訟機制來處理大量的小額糾紛,改革復(fù)雜、費時的傳統(tǒng)程序,設(shè)置更加簡易、快捷的程序。如美國、日本的小額訴訟程序,盡可能使用糾紛合并解決技術(shù),通過對大量案件的集體處理0,對大量同質(zhì)同類的糾紛合并審理解決。在這種集體解決糾紛的過程中,也使單個的消費者聯(lián)合起來,形成更加強大的訴訟團(tuán)體,在一定程度上改善了消費者的弱勢地位。21解決小額消費糾紛的非訴訟機制非訴訟機制,又稱訴訟外糾紛解決機制,在美國稱之為ADR(AlternativeDisputeResolution),是目前在西方國家十分流行的一種爭議解決方式。ADR是各種訴訟以外解決糾紛方式的方法或技術(shù)的總稱,包括傳統(tǒng)的仲裁、法院附屬仲裁、建議性仲裁、調(diào)解仲裁、棒球仲裁、調(diào)解、微型審判、簡易陪審審判、中立專家認(rèn)定事實等。[2]根據(jù)糾紛解決主體的不同,ADR可以分為司法ADR、行政性ADR和民間性ADR。[3]司法ADR即法院附設(shè)的ADR(court-annexedADR),是一種以法院為主持機構(gòu)、與訴訟有一定聯(lián)系但又截然不同的程序,其對于訴訟的替代功能是最為直接和顯著的。法院附設(shè)ADR強調(diào)與審判程序的本質(zhì)區(qū)別,通常吸收社會人士或律師進(jìn)行,即使是法官主持也強調(diào)其不同于審判者的身份,程序上也更為靈活。一般認(rèn)為,訴訟中調(diào)解、審前調(diào)解、訴訟和解等活動不屬于ADR范疇。由于各國司法ADR的發(fā)展很不平衡,各類程序是否設(shè)置,如何設(shè)置,完全取決于其實際需要。行政性ADR即國家行政機關(guān)(包括地方政府)或準(zhǔn)行政機關(guān)所設(shè)(或附設(shè))的非訴訟程序,包括行政申訴、行政調(diào)解、行政裁決、勞動仲裁以及申訴和等。隨著糾紛解決方式的多樣化,設(shè)置行政性ADR的機構(gòu)仍在不斷增加,越來越多的行政機關(guān)和政府部門被賦予了解決糾紛的職責(zé)。行政性ADR面臨的主要問題是如何協(xié)調(diào)糾紛行政處理程序與司法程序的關(guān)系。在司法機關(guān)與行政機關(guān)未能合理協(xié)調(diào)時,行政處理結(jié)果可能被法院,由此將導(dǎo)致資源與時間的浪費,必然會削弱行政性ADR的作用,也會影響到行政機關(guān)處理糾紛的積極性。同時,行政性ADR中也存在如何協(xié)調(diào)公正與效益(效率)的問題,各國通常采取獨立的行政法院與附屬于主管行政機關(guān)的糾紛解決機構(gòu)并行的做法,前者有利于保證公平,而后者效率則明顯更高。民間性ADR指由民間團(tuán)體或組織主持的ADR,其中包括民間自發(fā)成立的糾紛解決組織以及由政府或司法機關(guān)組織或援助的民間糾紛解決機構(gòu),如仲裁機構(gòu)等。此外,行業(yè)性ADR(包括營利性和非營利性)和由律師主持的專業(yè)咨詢或法律援質(zhì)的ADR近年來也發(fā)展迅速。一般來說,非訴訟機制程序靈活,成本低廉,方便快捷,在解決小額消費糾紛方面比訴訟機制有更多的優(yōu)勢。53消法4十年廣東城鎮(zhèn)消費者權(quán)益保護(hù)狀況調(diào)查報告6顯示,消費者在被問及權(quán)益受到損害時,第一步通常采取何種途徑解決0時,被訪者選擇與經(jīng)營者協(xié)商和解的比例是82.5%,通過消費者協(xié)會調(diào)解的是12.9%,愿意通過訴訟解決比例僅0.1%。[4]可見,中國消費者十分傾向于通過非訴訟途徑來解決消費糾紛。這主要是因為消費糾紛大部分屬于小額糾紛,多數(shù)消費者希望通過快捷、有效的途徑解決,而不愿花費太多的社會成本。如果說訴訟機制在保護(hù)消費者的權(quán)利公平實現(xiàn)方面,具有不可替代的優(yōu)勢,那么,非訴訟機制所具有的高效、便捷機制,則是任何訴訟程序都望塵莫及的。對小額消費糾紛的解決而言,消費者對效率的期待有時更甚于對公平的期待。因此,非訴訟機制應(yīng)該在解決小額消費糾紛的過程中扮演更為重要的角色。
三、目前中國小額消費糾紛的解決機制及存在的問題
目前在中國立法和司法實踐中并沒有專門解決小額消費糾紛的機制。對發(fā)生的各類消費糾紛,不分金額大小,主要是通過5消費者權(quán)益保護(hù)法6第34條規(guī)定的五種途徑解決,即:與經(jīng)營者協(xié)商和解;請求消費者協(xié)會調(diào)解;向有關(guān)行政部門申訴;根據(jù)與經(jīng)營者達(dá)成的仲裁協(xié)議提請仲裁機構(gòu)仲裁;向人民法院提訟。上述立法規(guī)定的糾紛解決途徑存在一定不足之處,與其他民事糾紛的解決沒有任何實質(zhì)區(qū)別,體現(xiàn)不出消費糾紛主要是小額糾紛的特點,也體現(xiàn)不出消費者對糾紛解決的成本和效率的特殊要求。第一,未規(guī)定經(jīng)營者在糾紛解決中的法定義務(wù),致使和解制度以及由行業(yè)協(xié)會、消費者協(xié)會協(xié)調(diào)解決社會問題的優(yōu)越性未能得到充分發(fā)揮。和解是人們解決各類糾紛的首選途徑,是解決消費糾紛最常見的形式之一。[5]西方法諺云,差一點的和解也勝過完美的訴訟0。通過和解解決糾紛可以維持當(dāng)事人之間的和睦友好,更多考慮爭議雙方的真實意愿,把糾紛解決成本降到最低限度,同時,也不會給社會帶來過大的壓力和負(fù)面影響。中國現(xiàn)有的和解制度是在經(jīng)營者和消費者自愿基礎(chǔ)上設(shè)置的糾紛自決機制,只具有宣示性與倡導(dǎo)性,并沒有具體的法律制度支持,所以其在解決消費爭議、維護(hù)消費者權(quán)益方面的實際效用不大。第二,行政力量對消費者權(quán)益的保護(hù)不夠充分。行政保護(hù)是政府履行保護(hù)消費者權(quán)益職責(zé)的一項重要法律制度。中國對消費者權(quán)益的行政保護(hù)機構(gòu)主要是設(shè)在各級工商行政管理機關(guān)中的消費者權(quán)益保護(hù)部門。由于行政機關(guān)的主要職能是行政執(zhí)法,強調(diào)對經(jīng)營者違法行為的處罰,執(zhí)法者往往忽視通過行政渠道解決消費爭議的制度功能,其對消費爭議的解決是被動、消極的。從各國對消費者權(quán)益保護(hù)的趨勢來看,行政機關(guān)介入消費者保護(hù)領(lǐng)域,并適用準(zhǔn)司法程序解決消費爭議是十分普遍的。如美國在聯(lián)邦、州和地方三級行政機關(guān)都設(shè)立有保護(hù)消費者權(quán)益的官方機構(gòu)。在聯(lián)邦有聯(lián)邦貿(mào)易委員會、食品與藥物管理局、消費者安全委員會、州際商業(yè)委員會等,有州消費者保護(hù)官和統(tǒng)一消費者信貸法典行政長官等,地方上也有相應(yīng)的為數(shù)眾多的保護(hù)消費者權(quán)益的政府部門。[6](pp.171~179)利用行政機關(guān)的力量解決消費爭議效率高,專業(yè)性強,具有司法機關(guān)和社會力量不可代替的諸多優(yōu)勢,可以在一定程度上緩解訴訟壓力,起到分流案件的作用,具有很大的發(fā)展空間。第三,仲裁制度難以發(fā)揮作用。仲裁制度是發(fā)生爭議的當(dāng)事人按照事先達(dá)成或者事后制定的仲裁協(xié)議,把糾紛交由專門的仲裁機構(gòu),按照一定的程序?qū)m紛進(jìn)行審理和裁決的制度。仲裁制度具有便捷、高效、公正、規(guī)范、執(zhí)行力強等優(yōu)勢,很多學(xué)者對通過仲裁制度來解決消費爭議有濃厚的興趣,中國許多地方也進(jìn)行了消費仲裁的嘗試,如廣東省準(zhǔn)備通過制定5小額消費糾紛仲裁辦法6對5000元以下的小額0糾紛采取強制仲裁。一旦最終裁定作出,法院將不再受理案件,如果當(dāng)事人一方拒絕執(zhí)行,可以請求法院強制執(zhí)行[7]。但是,通過仲裁制度解決消費爭議仍然面臨許多問題。第一是仲裁協(xié)議的達(dá)成。仲裁是以雙方合意為成立的前提,如果強制進(jìn)行仲裁,將與仲裁本身的性質(zhì)不符而且有可能造成對當(dāng)事人訴權(quán)的剝奪。在小額消費爭議中,小額消費品的交易方式使仲裁協(xié)議幾乎不可能在事先達(dá)成,而經(jīng)營者和消費者利益的對立和侵害的單向性使事后達(dá)成仲裁協(xié)議的情況也極為少見,這使得仲裁在解決消費爭議中所起的作用十分有限。53消法4十年廣東城鎮(zhèn)消費者權(quán)益保護(hù)狀況調(diào)查報告6也顯示,被調(diào)查的消費者中只有0.3%愿意通過仲裁的方式解決。[4]第二,仲裁機構(gòu)本質(zhì)上是自負(fù)盈虧的社會組織,而不是由國家承擔(dān)經(jīng)費的社會公益機構(gòu),其在進(jìn)行消費爭議仲裁時要收取相應(yīng)的費用,消費者仲裁解決小額爭議時仍將面臨高額的成本問題。第三,由于仲裁機構(gòu)是獨立的市場組織,必須考慮自身的成本和費用。對爭議數(shù)額過小、無利可圖的消費爭議案件,如果沒有強制性規(guī)定約束,仲裁機構(gòu)出于成本考慮很可能不予受理,或收取與仲裁標(biāo)的數(shù)額不相應(yīng)的高費用。第四,由于消費爭議帶有明顯的社會性,許多消費爭議不僅是當(dāng)事人之間的經(jīng)濟(jì)利益沖突,還有可能涉及到社會群體爭端或者社會秩序問題,而仲裁缺乏解決團(tuán)體性社會矛盾的制度設(shè)計。第四,訴訟制度缺乏靈活性,沒有專門解決小額糾紛的低成本快速通道。通過司法途徑尋求救濟(jì)是消費爭議解決的最終方式。中國現(xiàn)行立法將消費爭議納入到一般民事爭議的范疇,按民事訴訟的一般程序解決,沒有設(shè)置保護(hù)消費者權(quán)益的特別程序。而消費爭議尤其是小額消費爭議的標(biāo)的很小,傳統(tǒng)的訴訟制度對其而言,程序繁復(fù)、費用高昂、耗時費力,但最終實益不大,往往使消費者望而卻步,再加上中國民間存在的根深蒂固的厭訟心理,在這種笨重的司法體制下,解決小額消費爭議的訴訟途徑更多地成為了一種擺設(shè)。筆者認(rèn)為,完善對消費者的利益保護(hù)機制,主要應(yīng)考慮強化經(jīng)營者及行政機關(guān)在解決小額消費糾紛中的責(zé)任、引入集團(tuán)訴訟等特別訴訟程序,而仲裁的方式則由于自愿協(xié)議等機制制約,可能較難以利用。
四、強化經(jīng)營者及行政機關(guān)在小額消費糾紛解決中的責(zé)任
非訴訟途徑應(yīng)成為解決小額消費糾紛的主要渠道。但是在非訴訟途徑中,單靠消費者個人的力量是沒辦法與經(jīng)營者相抗衡的。因此,發(fā)揮經(jīng)營者和政府的主導(dǎo)作用,強調(diào)經(jīng)營者和政府的社會責(zé)任,在解決小額消費糾紛中具有十分重要的意義。11經(jīng)營者在解決小額消費糾紛中的責(zé)任現(xiàn)實生活中,許多消費者在發(fā)生糾紛時首先都是和經(jīng)營者進(jìn)行接觸,希望通過企業(yè)自身的糾錯機制為自己挽回?fù)p失。這使得我們不得不重新審視經(jīng)營者在解決消費糾紛中的地位和作用。將受理消費者申訴、自主解決消費糾紛作為企業(yè)的一項法定義務(wù),發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的自律功能,通過企業(yè)自身的機制化解大多數(shù)小額消費糾紛,具有一定的現(xiàn)實可能性。從消費糾紛的發(fā)生原因看,絕大多數(shù)情況下是經(jīng)營者侵害消費者利益,而很少是消費者侵害經(jīng)營者利益。所以,糾紛能否得到解決,很大程度上取決于經(jīng)營者的態(tài)度與處理措施。要求經(jīng)營者與消費者和解的實質(zhì),就是要求經(jīng)營者自覺糾正錯誤,主動做出讓步,盡可能滿足消費者的合理要求,化解糾紛。鑒于經(jīng)營者在糾紛解決中的這種特殊地位,許多國家立法將處理消費糾紛作為企業(yè)的法定義務(wù)。如日本消費者保護(hù)基本法第四條規(guī)定,企業(yè)者應(yīng)經(jīng)常致力其所供給商品及服務(wù)之品質(zhì)及其內(nèi)容之改善,并切實處理消費者之申訴0,這使企業(yè)建立接受消費者投訴的機構(gòu)和制度成為消費爭議解決機制的一項法定內(nèi)容。5聯(lián)合國消費者保護(hù)指南6第二十九條也規(guī)定:各國政府應(yīng)當(dāng)鼓勵所有企業(yè),以公平、迅速及非正式之方式解決消費者糾紛,并建立包括咨詢服務(wù)及非正式申訴程序在內(nèi)之服務(wù)機構(gòu),以幫助消費者0。中國新5公司法6第五條首次規(guī)定企業(yè)在追求利潤的同時必須承擔(dān)相應(yīng)的社會責(zé)任,其中自然也包括對消費者的社會責(zé)任。但目前中國消費者保護(hù)立法只要求企業(yè)對其提供的產(chǎn)品和服務(wù)負(fù)責(zé),并未將受理消費者投訴作為其義務(wù),這就大大降低了企業(yè)受理消費者投訴、主動實現(xiàn)和解的機率。從另一個方面來看,企業(yè)為尋求發(fā)展,吸引消費者,具有盡快解決糾紛、防止家丑外揚0,與消費者進(jìn)行和解的內(nèi)在沖動。因此,由企業(yè)主動解決消費糾紛,不僅符合垃圾自理0的問題解決規(guī)則,有利于減少社會負(fù)擔(dān),而且可以增進(jìn)經(jīng)營者和消費者之間的理解,互諒互讓,對建立良好的消費關(guān)系,促進(jìn)和諧社會建設(shè)也具有十分重要的意義。經(jīng)營者在解決小額消費糾紛中的責(zé)任是多種多樣的。為消費者提供合格的產(chǎn)品和優(yōu)質(zhì)的服務(wù),本身就是杜絕消費糾紛發(fā)生的主要根源。但由于經(jīng)營者的規(guī)模大小不一,思想覺悟水平參差不齊,在發(fā)生糾紛后,僅依賴個別經(jīng)營者的主動精神不一定能使整體社會問題得到根本解決。所以,逐步發(fā)展起來的行業(yè)協(xié)會組織就成為解決消費糾紛的一支重要力量。美國有各種各樣的行業(yè)協(xié)會,如汽車工業(yè)協(xié)會、家用電器協(xié)會、地毯協(xié)會、家具協(xié)會等。為避免發(fā)生消費糾紛訴訟,這些行業(yè)協(xié)會經(jīng)常聘請專家組成消費者建議專家小組(ConsumerAdvisoryPanel)負(fù)責(zé)處理消費者投訴。當(dāng)消費糾紛當(dāng)事人不能自行解決時,消費者可向消費者建議專家小組投訴。專家小組對消費者的投訴進(jìn)行分析并以書面方式向商家提出解決方案,并要求商家給予答復(fù)。表面上看,專家由生產(chǎn)商聘請,難免使人對其處理問題的公正性表示懷疑,但實際上專家小組是完全獨立于企業(yè)的。在實踐中,專家小組提出的解決方案在大多數(shù)情況下都能夠被企業(yè)所采納。由于消費者建議專家小組的成員一般都具有某一方面的專業(yè)知識,對消費者權(quán)益有充分的了解,可以對生產(chǎn)商和銷售商提出明確的解決方案,因而解決糾紛的成功率較高。日本許多經(jīng)營者團(tuán)體也都專設(shè)有接待消費者投訴、處理糾紛的機構(gòu),如糕點糖果業(yè)的BB協(xié)會、廣告業(yè)的日本廣告審查機構(gòu),以及汽車協(xié)會、化纖協(xié)會、人壽保險協(xié)會、銀行協(xié)會等。這種通過發(fā)揮經(jīng)營者和行業(yè)協(xié)會的主動精神,使消費糾紛在經(jīng)營者和消費者之間實現(xiàn)和解的途徑,顯然最有利于降低糾紛解決成本和化解消費社會矛盾。因此,應(yīng)成為解決小額消費糾紛的首要選擇。中國應(yīng)借鑒各國之經(jīng)驗,在相關(guān)的企業(yè)法、消費者權(quán)益保護(hù)法中建立、完善此方面的法律制度。21發(fā)揮行政機關(guān)在消費糾紛解決中的作用通過行政裁決解決小額消費糾紛具有重要的發(fā)展前景,這不僅因為行政裁決程序簡便、快捷,裁決的權(quán)威性強,更重要的是,行政裁決之糾紛起因多與經(jīng)營者有違法行為應(yīng)受行政處罰相聯(lián)系,消費者以申訴人的身份提起案由不必支付費用,這對解決小額消費糾紛尤其有利。同時,利用行政機關(guān)來解決小額消費糾紛具有一定的現(xiàn)實基礎(chǔ)。如食品、藥品、醫(yī)療等專業(yè)監(jiān)督管理部門以及工商行政管理部門和技術(shù)監(jiān)督部門具有對消費品或服務(wù)質(zhì)量鑒定的專業(yè)技能,具有人員、設(shè)備和技術(shù)等優(yōu)勢與執(zhí)法經(jīng)驗。尤其是工商行政管理機關(guān)不僅有嚴(yán)密的組織管理體系,而且其職責(zé)也與保護(hù)消費者權(quán)益密切相關(guān),由他們解決市場管理中發(fā)生的小額消費糾紛是完全可行的。在國外,利用行政機關(guān)解決消費爭議具有比較成熟的經(jīng)驗。如美國早在卡特總統(tǒng)簽署的5消費者行政命令6中,就要求所有的聯(lián)邦機構(gòu)應(yīng)該:(1)在一級單位中設(shè)立消費者部門,由資深官員任主管;(2)在所有的施政計劃、政策和立法中應(yīng)考慮消費者的利益;(3)有效率地處理消費者案件;(4)出版對消費者有用的資訊。除了聯(lián)邦機構(gòu)中的聯(lián)邦貿(mào)易委員會(FTC)、消費者產(chǎn)品安全委員會(CPSC)、聯(lián)邦食品和藥物管理局(FDA)、農(nóng)業(yè)部、白宮消費者事務(wù)辦公室等聯(lián)邦級的涉及消費者保護(hù)的機構(gòu)外,每個州都設(shè)有某種形式的消費者保護(hù)辦公室,或在某個辦公室內(nèi)設(shè)消費者保護(hù)處,最常見的是設(shè)置隸屬于州檢察長的消費者辦公室。雖然美國人一向以好訟著稱,但行政手段始終是消費者保護(hù)法律制度的重要組成部分。絕大數(shù)消費者保護(hù)法規(guī)都規(guī)定了有關(guān)行政機關(guān)保護(hù)消費者的執(zhí)法權(quán),有的甚至只規(guī)定對消費爭議的行政解決途徑而未規(guī)定訴訟解決途徑。[8]日本也很重視通過行政力量來解決消費糾紛。根據(jù)日本5消費者保護(hù)基本法6的有關(guān)規(guī)定,在經(jīng)濟(jì)企劃廳和其他有關(guān)部門的指導(dǎo)下,都、道、府、縣及市、町、村各級設(shè)有200多個消費者生活中心。這些中心是特殊的法人,其成員由國家行政人員和消費者代表組成。中心的任務(wù)是向消費者提供有關(guān)商品的各種信息與情報,進(jìn)行市場調(diào)查研究和商品檢驗,結(jié)合當(dāng)?shù)厣鐣?jīng)濟(jì)情況制定保護(hù)消費者權(quán)益的措施,與消費者組織和經(jīng)營者團(tuán)體進(jìn)行溝通,處理消費糾紛,保障消費者權(quán)益。行政機關(guān)強勢介入消費糾紛的解決,化解了小額消費者不愿意面對的利益和成本之間的矛盾,也從另一個方面闡釋了解決小額消費糾紛的公益性和國家在保護(hù)小額消費者利益方面的責(zé)任。中國在目前的法律制度下可以通過行政裁決解決消費糾紛的范圍十分有限,一是僅限于特定領(lǐng)域,并要有專門法規(guī)定;二是僅限于侵權(quán)糾紛,對合同糾紛不可適用行政裁決。因此,可以考慮通過立法擴大行政裁決解決小額消費糾紛案件的適用范圍,不僅可以通過專門的行政管理部門,也可以通過工商行政管理部門解決。當(dāng)經(jīng)營者存在違法行為或者有違反基本商業(yè)道德的行為時,消費者向工商行政管理部門或者其他專業(yè)部門投訴的,行政機關(guān)就可以在對經(jīng)營者做出行政處罰決定的同時解決對消費者的賠償問題。
一、問題的背景
1.區(qū)際法律沖突的存在。區(qū)際法律沖突是一個國家內(nèi)部具有獨特法律制度的不同地區(qū)之間的法律沖突。隨著我國對香港、澳門恢復(fù)行使主權(quán)以后，香港、澳門原有的法律制度基本不變，而這兩個地區(qū)的法律又分屬英美法系和大陸法系，這就在我國內(nèi)部同時存在著四個具有獨特法律制度的法域－內(nèi)地、香港、澳門、臺灣。由于各個地區(qū)法律不一，在各法域的民眾間結(jié)成的民事法律關(guān)系中，不可避免地會產(chǎn)生法律沖突問題。較之其他多法域國家內(nèi)的區(qū)際法律沖突，具有自己鮮明的特點：（1）中國的區(qū)際法律沖突是一種特殊的單一制國家內(nèi)的的區(qū)際法律沖突。從憲法角度說，單一制國家內(nèi)部各個地區(qū)是每有權(quán)利從國家分立出去的，所以這就意味著雖然內(nèi)地和港澳地區(qū)有法律沖突，不可能演變?yōu)閲H的法律沖突。（2）中國的區(qū)際法律沖突既有屬于同一社會制度的法域之間的法律沖突，如港澳臺之間的法律沖突，又有不同社會制度的法域之間法律沖突，如內(nèi)地與港澳臺之間的法律沖突。（3）中國的區(qū)際法律沖突既有同屬于一個法系的地區(qū)之間的法律沖突，又有不屬同一法系的地區(qū)之間的法律沖突。香港屬英美普通法系，澳門屬于大陸法系，臺灣法受德日影響較大，也屬大陸法系。我們內(nèi)地是相對比較獨立的法系。（4）各法域都有自己的終審法院，而在各個法域之上無最高司法機關(guān)，因此，在解決區(qū)際法律沖突方面，無最高司法機關(guān)加以協(xié)調(diào)。（5）在民商法領(lǐng)域，中國內(nèi)地與港澳地區(qū)之間的法律沖突是在特定時期內(nèi)屬于平等地位的中央法律和特別行政區(qū)的地方之間法律沖突。比如在內(nèi)地審理涉港澳案件時，作為全國性的法律當(dāng)然應(yīng)該適用于港澳，但是實際上民商法律不能夠適用于港澳，還需在港澳法律和內(nèi)地法律之間進(jìn)行選擇。
2.港澳航線的特殊性。香港、后，香港、澳門已成為中國境內(nèi)的一個沿海港口，根據(jù)國家主權(quán)原則，內(nèi)地與港澳間的海上貨物運輸應(yīng)屬于國內(nèi)沿海運輸，但根據(jù)兩個基本法，港澳地區(qū)在航運政策上，仍保持原實行的航運經(jīng)營和管理體制，仍單獨進(jìn)行基本自由的開放型船舶登記制度，不同國籍船東的船舶都可以在本地登記注冊獲準(zhǔn)懸掛中國國旗和港澳區(qū)旗，進(jìn)而再以中國船東身份經(jīng)營港澳與內(nèi)地間的海上運輸，這事實上等于向世界各國開放了港澳與內(nèi)地的沿海運輸權(quán)。因此，三地間的海上運輸雖屬沿海運輸，但應(yīng)有別于純粹的內(nèi)地港口間的沿海運輸，應(yīng)視為國際海上運輸。另根據(jù)交通部的有關(guān)規(guī)定，將內(nèi)地與港澳航線定為特殊管理的國內(nèi)航線，內(nèi)地和港澳航線視同外貿(mào)運輸，體現(xiàn)兩種制度的原則：航運管理應(yīng)該依據(jù)內(nèi)地與港澳各地的航運制度與法規(guī)來進(jìn)行管理，港澳到內(nèi)地的對外開放港口，允許在港澳登記的船舶來經(jīng)營。這就反映了在“一國兩制”下，按特殊管理的航線來對待。故海上客貨運輸視同國際海上運輸，在法律適用上，受《海商法》第四章的調(diào)整，而不受規(guī)制國內(nèi)沿海、內(nèi)河貨物運輸?shù)摹逗贤ā芳皳?jù)其制定的《水路貨物規(guī)則》和《水路貨運合同實施細(xì)則》之約束。這兩者之間在承運人之免責(zé)、責(zé)任限制等方面規(guī)定存在諸多差異，就為實務(wù)中適用法律沖突埋下伏筆。
3.法律之規(guī)定。早在最高院《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國民事訴訟法（試行）〉若干問題意見》中曾規(guī)定：“涉港澳同胞案件不屬于涉外案件。鑒于港澳地區(qū)的特殊地位，審理這類案件，可參照民訴法第五編（涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定）和其他有關(guān)規(guī)定辦理。”后在1987年出臺《關(guān)于審理涉港澳經(jīng)濟(jì)糾紛案件若干問題的解答》，嗣后又于1989年頒發(fā)《關(guān)于印發(fā)〈全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟(jì)審判工作座談會紀(jì)要〉的通知》，對審理涉港澳案件的管轄、法律適用等問題作了進(jìn)一步規(guī)定，即在訴訟程序方面按民事訴訟法關(guān)于涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定辦理，在實體方面，按民法通則第八章涉外民事關(guān)系的法律適用和涉外經(jīng)濟(jì)合同法地五章的規(guī)定辦理，應(yīng)適用香港、澳門地區(qū)法律或外國法律的，可以適用。但在試行之民訴法廢止后，最高院在其后所作的關(guān)于適用民訴法若干問題意見中卻未能重申這一原則。直至1993年最高院的《全國經(jīng)濟(jì)審判工作座談會紀(jì)要》中指出：人民法院審理涉外、涉港澳經(jīng)濟(jì)糾紛案件，應(yīng)當(dāng)按照民法通則第八章的規(guī)定和涉外經(jīng)濟(jì)合同法等有關(guān)規(guī)定辦理。
二、沖突之概述。
由于前述之原因，港澳地區(qū)雖然與內(nèi)地屬同一主權(quán)國家，但在程序和實體方面按涉外案件處理，故不可避免地發(fā)生法律沖突。法律沖突是指涉及兩個或兩個以上不同法域的民事法律關(guān)系的規(guī)定各不相同，卻又競相要求適用于該民事關(guān)系，從而造成的該民事關(guān)系在法律適用上沖突的現(xiàn)象。根據(jù)最高院《關(guān)于審理涉港澳經(jīng)濟(jì)糾紛案件若干問題的解答》，當(dāng)事人一方或雙方是港澳同胞或法人，或者當(dāng)事人之間的法律關(guān)系介入涉港澳因素，或者爭議的標(biāo)的物在港澳地區(qū)的，屬涉港澳經(jīng)濟(jì)糾紛案件。但作為一個涉港澳海事法律關(guān)系，并非有涉港澳因素介入，就成為沖突法調(diào)整的對象，還需看是否有了這種因素而涉及港澳法律或外國法或本國法的選擇適用。即要存在法律沖突。目前涉港澳海事案件的法律沖突可分為三類：一是國內(nèi)海事沖突。如前所述，我國國內(nèi)的沿海、內(nèi)河運輸與國際海上貨物運輸分別受不同的法規(guī)調(diào)整，而內(nèi)地與港澳航線視同外貿(mào)運輸，而兩個法律規(guī)范存在諸多差異，如責(zé)任基礎(chǔ)不同，《海商法》規(guī)定承運人有十二項免責(zé)事項，而沿海運輸中承運人享受不到駕船或管船過失免責(zé)；又如船東責(zé)任限制不同，由于水路貨物運輸有一個海事賠償責(zé)任限制的特別規(guī)定，與《海商法》責(zé)任限額不同，故產(chǎn)生沖突在所難免，雖然此類沖突不屬于國際私法意義上的沖突，但在實務(wù)中適用法律時亦有困惑。二是區(qū)際法律沖突。目前港澳與內(nèi)地的海事沖突主要表現(xiàn)在以下幾方面：1.海事法律沖突規(guī)范方面的沖突，首先包括基于對同一事實，各地法律賦予其不同的法律性質(zhì)，從而導(dǎo)致適用不同的沖突規(guī)范引起的沖突；其次是由于各地的海事法律把具有共同內(nèi)容的法律問題歸納到實體法或程序法，進(jìn)而適用不同的沖突規(guī)范引起的沖突；3再次是適用相同的沖突規(guī)范，但由于法律觀點或法律概念不同，對同一事實的法律性質(zhì)認(rèn)識不同而適用不同的沖突規(guī)范引起的沖突，如同為海事責(zé)任限制，內(nèi)地法律認(rèn)為是實體性權(quán)利而適用實體法律規(guī)范，香港法律則認(rèn)為是程序性權(quán)利而適用程序法律沖突規(guī)范等。2.與整個涉區(qū)海事司法制度及海事法律選擇（適用）制度相關(guān)的諸如識別、反致（轉(zhuǎn)致）、法律規(guī)避、公共秩序保留、對方法律內(nèi)容查明等制度方面的沖突。三是國際私法意義上的法律沖突。當(dāng)涉港澳案件因某事實因素而產(chǎn)生適用除內(nèi)地或港澳法律以外的外國法律的連接點或當(dāng)事人選擇適用外國法律時，就產(chǎn)生了國際私法意義上的法律沖突。
三、法律適用之解讀
對于國內(nèi)法沖突時如何適用法律，可從一宗案件得到啟示。在原告中石化（香港）有限公司訴被告海南南洋船務(wù)公司貨損賠償一案中，原告將一批柴油交由被告從福建肖厝港運往蛇口港（途經(jīng)香港轉(zhuǎn)換提單），在運輸合同中定明“合同未及之處以交通部有關(guān)規(guī)定為準(zhǔn)。”后發(fā)生海損事故，原告請求法院依照交通部《水路貨物運輸規(guī)則》第51條的規(guī)定判令被告賠償全部損失，而被告抗辯稱，此案是涉港海事糾紛，《貨規(guī)》不能適用本案，應(yīng)適用交通部1959年的“關(guān)于海損賠償?shù)膸醉椧?guī)定”，亦可適用海商法或國際慣例，該次海損屬駕船或管船過失，承運人不負(fù)賠償責(zé)任。顯然此案涉及對法律適用條款的解釋問題，原、被告所簽運輸合同中的法律適用條款中所謂“交通部有關(guān)規(guī)定”，顯指以我國交通部的部門規(guī)章，而不是《海商法》或國際慣例，故被告認(rèn)為應(yīng)適用海商法或國際慣例之主張不能成立；本案所涉及運輸關(guān)系屬涉港運輸，而非傳統(tǒng)意義上的國內(nèi)水路貨物運輸，鑒于交通部就國內(nèi)水路貨物運輸與非國內(nèi)水路貨物運輸有不同規(guī)定，本案“合同未及之處”顯然應(yīng)適用交通部對非國內(nèi)水路貨物運輸作出的規(guī)定，否則同樣會產(chǎn)生法律適用上的錯誤，故原告要求適用《貨規(guī)》亦不成立。對于非國內(nèi)水路貨物運輸，交通部在1959年了《關(guān)于海損賠償?shù)膸醉椧?guī)定》，本案“合同未及之處”應(yīng)適用這一規(guī)定。至此，通過對運輸合同法律適用條款的解釋，找出了適用合同的準(zhǔn)據(jù)法。由于水路貨物運輸與國際海上運輸?shù)膬商滓?guī)定，當(dāng)一種法律關(guān)系同時受數(shù)種法律規(guī)范調(diào)整，或某一法律事實或行為涉及數(shù)種法律規(guī)范調(diào)整，而數(shù)種法律規(guī)范存在沖突，法官應(yīng)運用法律解釋方法去解決。雖然海事案件法律適用條款的解釋，我國沒有作出相應(yīng)的立法和司法解釋，但結(jié)合《海商法》所確立的法律原則，并參照最高院《關(guān)于適用涉外經(jīng)濟(jì)合同法若干問題的解答》，（盡管《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第2條明確規(guī)定該法不適用用國際運輸合同）但其所確立的一些法律制度，對涉港澳海事案件的法律適用仍有指導(dǎo)作用。
關(guān)于區(qū)際法律沖突與國際私法意義上的法律沖突的法律適用問題，雖然國際沖突法與區(qū)際沖突法之關(guān)系有不同的學(xué)說。但主旨還是如何確定法律適用規(guī)范，兩者的區(qū)別也不妨礙我們參考和借鑒國際沖突法的一般原則、規(guī)則來解決區(qū)際法律沖突。法律適用問題的關(guān)鍵就是確定案件的準(zhǔn)據(jù)法，即應(yīng)適用的具體確定當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的特定法域的實體法。明確了準(zhǔn)據(jù)法后，就要正確地適用該實體法，從而得出正確、合理的裁判結(jié)果。當(dāng)我們對案件的爭議性質(zhì)進(jìn)行“識別”后，找出應(yīng)適用的沖突規(guī)則。因沖突規(guī)則是確定準(zhǔn)據(jù)法的基礎(chǔ)。具體的說，“沖突規(guī)則”由“范圍”和“系屬”組成。“范圍”是沖突規(guī)則包含的法律關(guān)系部分，“系屬”是沖突規(guī)則包含的適用法律部分。就法律適用而言，內(nèi)國法院在一定情況下承認(rèn)和適用域外法是沖突法理論展開的基本背景。在我國目前現(xiàn)有的法律框架內(nèi)，只能類推適用國際私法（涉外民事關(guān)系法律適用）來解決目前的沖突。根據(jù)解決法律沖突的一般原則，對沖突所涉及的多個法域的法律應(yīng)平等的進(jìn)行選擇，或可能是域外法，或可能是內(nèi)域法。我國在區(qū)際法律沖突中也應(yīng)適用這一原則，應(yīng)根據(jù)《民法通則》和《海商法》中涉外關(guān)系的法律適用章節(jié)的規(guī)定來確定涉港澳案件應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。
確定適用法律不外乎有如下幾種方法：1.意事自治原則。如我國民法通則第一百五十四條規(guī)定：涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。《海商法》第269條亦規(guī)定：“合同當(dāng)事人可以選擇合同適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。”當(dāng)然，當(dāng)事人的法律選擇必須是雙方協(xié)商一致的、明示的。如果當(dāng)事人在訂立合同時未選擇合同適用的法律，合同訂立后或糾紛發(fā)生后就合同適用達(dá)成協(xié)議的，或者合同訂立后雙方當(dāng)事人協(xié)議變更原來選擇的合同適用法律的，法院一般應(yīng)認(rèn)定有效。當(dāng)事人意思自治原則現(xiàn)已成為多數(shù)國家處理國際性合同準(zhǔn)據(jù)法方面一致接受的原則。2.最密切聯(lián)系原則。《海商法》第269條在規(guī)定意思自治原則的同時也規(guī)定了最密切聯(lián)系原則。即當(dāng)事人訂立合同時沒有選擇法律適用或選擇法律協(xié)議無效的情況下，由海事法院、海事仲裁機構(gòu)依照最密切聯(lián)系原則確定合同適用的法律。本條所指“最密切聯(lián)系的國家”通常是指與履行合同有最密切聯(lián)系因素的國家。在調(diào)整涉外、涉港澳海商合同關(guān)系時，應(yīng)根據(jù)合同的具體種類和合同改造過程中的客觀情況來確定某一國家或地區(qū)的法律與合同有最密切的聯(lián)系。每個涉外、涉港澳合同都有兩個或兩個以上的連接因素，如合同的簽訂地和履行地、當(dāng)事人的辦事機構(gòu)所在地和營業(yè)場所所在地、船舶及當(dāng)事人國籍、仲裁或或管轄地點、標(biāo)的物所在地或被扣押地等。在審理案件時，要對全部連接點進(jìn)行比較分析，從質(zhì)和量方面進(jìn)行衡量，從中找出與該合同的履行有最密切聯(lián)系的因素，進(jìn)而確定與合同有最密切聯(lián)系的法律。3適用侵權(quán)行為地法原則。依照《民法通則》第146條規(guī)定“侵權(quán)行為的損害賠償，適用條規(guī)定”侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法。“侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法幾乎為世界各國普遍采用，侵權(quán)行為地法律包括侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時，法院可以選擇適用。
四、法律適用之誤區(qū)。
法律學(xué)說往往強烈地體現(xiàn)出法官的意向。法官對于向他提供的所有正反論據(jù)進(jìn)行從容的、全面的思索，然后集中其豐富的學(xué)識和聰明的才智寫一份關(guān)于案件裁判所依據(jù)的既詳盡又合符邏輯的理由。舉例說來，該法官的裁判可能與棘手的法律選擇問題密切相關(guān)。然而，在兩個本質(zhì)性領(lǐng)域方面已經(jīng)為法官作好了適用法的選擇；其一為關(guān)于訴訟的問題，法官始終適用起本國法，即法院地法；關(guān)于適用法的問題為其二（該法官會不無例外地適用其本國法。而站在律師的視角，適用法的選擇問題往往以選擇的多面性以針對法官的單一性。實務(wù)中大量的案例足以形成這一論點。
考察我國法院審理涉外民商案件（包括涉港澳案件）的法律適用，我們會聽到許多批判的聲音。“研究我國法院的判決可以發(fā)現(xiàn)，中國法官對涉外民商事案件中法律適用問題的忽視是一個非常普遍的現(xiàn)象，好象不經(jīng)過沖突規(guī)范的指引直接適用中國的或者外國的某一實體法規(guī)則是天經(jīng)地義的事情，我還沒有發(fā)現(xiàn)我國法院的判決書有引用《民法通則》或中國其他法律中的沖突規(guī)則來說明或分析法院為什么要適用某一實體規(guī)則為判決的依據(jù)，這是我國法院對涉外民商事案件作出的判決書的一個明顯缺陷。”肖永平教授如是說，雖然此批評有偏激之處，但無疑也指出了法官在審理涉外案件中法律適用的痼疾。另有學(xué)者從統(tǒng)計學(xué)角度，對我國法院在審判實際中適用法律情況進(jìn)行系統(tǒng)地實證研究，并發(fā)出了我國法院使用外國法的概率為什么如此之小的疑問。還有從事審判實務(wù)的法官對涉外海事審判中域外法適用問題，從量的考察和質(zhì)的品估兩方面，對涉外海事審判法律選擇過程中是否存在濫用法院地法提出了質(zhì)疑。最高院在2003年7月作出的《關(guān)于我國法院審理涉外商事案件適用法律情況的通報》中，對2001年－2002年我國法院審結(jié)的部分涉外商事海事裁判文書進(jìn)行抽樣分析后，也指出了不少法院對適用法律問題意識不強。故肖陽院長亦重申要貫徹國家主權(quán)原則和當(dāng)事人意思自治原則，充分尊重當(dāng)事人對法律的選擇，認(rèn)真妥善地適用準(zhǔn)據(jù)法，正確適用外國法律、國際公約和參照國際慣例審理涉外案件。在這些聲音背后，需要我們檢討在審理涉外商事海事（包括涉港澳）案件法律適用上存在的缺失。概括起來，主要表現(xiàn)在如下幾方面：
（一）對當(dāng)事人“意思自治”的漠視和干預(yù)。航運實務(wù)中存在大量的格式合同，其都包含有法律適用條款，如提單、租約、保險單等，如約定的準(zhǔn)據(jù)法是外國法，法官往往以其未經(jīng)雙方合意為由予以否定，甚至有將提單背面管轄權(quán)（包括法律選擇）條款視為單方面意思表示而予否定其效力的情況存在。有的在某些案件的識別上存在恣意，如在無單放貨案件中，法官往往以無單放貨作為侵權(quán)行為而排除適用提單中所訂明的法律。又如香港某公司訴香港某居民漁船抵押債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案，當(dāng)事人在與財務(wù)公司所訂之抵押合同和抵押轉(zhuǎn)讓合同均約定選擇香港法律作為處理合同爭議的法律。但法院在判決中以當(dāng)事人未提供香港的有關(guān)法律，故認(rèn)定合同當(dāng)事人沒有選擇處理合同爭議的法律而適用我國法律。該案未通過系列途徑進(jìn)行法律查明，就認(rèn)為排除當(dāng)事人的合意，顯然草率。筆者認(rèn)為既然當(dāng)事人在合同中選擇了處理爭議所適用的準(zhǔn)據(jù)法，就應(yīng)該充分尊重當(dāng)事人的意愿，尤其在后，以當(dāng)事人未能提供為理由置當(dāng)事人之約定于不顧，是不符合一國兩制精神的，香港享有獨立的法律制度也成為一句空話。
（二）濫用最密切聯(lián)系原則。由于最密切聯(lián)系原則本身沒有提供必要的精確判斷標(biāo)準(zhǔn)，其應(yīng)用在很大程度上依賴法官的自由裁量，這就很難排除法官自由裁量權(quán)的過度擴張，往往助長擴大法院地法適用的傾向，使法律適用具有太大的隨意性。最密切聯(lián)系原則是以特征性履行，保護(hù)當(dāng)事人的特殊需要，以及合同與某個場所的明顯聯(lián)系等因素來確定并適用法律，但是當(dāng)某種特定類型的合同明顯地與另外一個國家或地區(qū)有更密切聯(lián)系時，應(yīng)適用該國或地區(qū)的法律。而實務(wù)中常常只要案件與國內(nèi)有連接點，就武斷地適用中國法律。
（三）在外國法查明問題上的輕率。最高院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》中對外國法的查明作了明確規(guī)定，考慮到香港、澳門畢竟是同屬一主權(quán)國家，法律查明的途徑不宜完全按最高院設(shè)定的幾種方法。實務(wù)中法官常常以當(dāng)事人未能提供或提供的外國法不合要求，而排除其適用。對涉港澳案件的法律，可參照外國法的查明來處理。在涉港案件中，因香港的法律制度屬英美法系，法律文牒繁復(fù)，其法律淵源包括成文法、判例法、衡平法、習(xí)慣法等，給我們了解香港法律造成了一定障礙。但就港澳的法律而言，因內(nèi)地法院通過中央機關(guān)易于查明，故法院應(yīng)依職權(quán)調(diào)查。特別是在內(nèi)地與香港先后達(dá)成了《送達(dá)文書安排》、《仲裁安排》，與澳門達(dá)成了《送達(dá)文書與調(diào)查取證安排》的情況下，更有條件查明港澳法律。
關(guān)鍵詞：法律風(fēng)險；防范機制；法律保障；國有企業(yè)
隨著現(xiàn)代企業(yè)制度的建立和各項法律法規(guī)的日益完備，中國的國有企業(yè)經(jīng)過市場經(jīng)濟(jì)的洗禮，已逐步走向成熟，但由于長期受計劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，國有企業(yè)法制建設(shè)相對薄弱，市場意識、法律意識與契約意識不強，合同管理不夠規(guī)范，造成了一些難以彌補的經(jīng)濟(jì)損失。尤其是近年來，國有企業(yè)涉及的企業(yè)改制、民事、經(jīng)濟(jì)、行政糾紛日益增多，企業(yè)經(jīng)營面臨著諸多市場和法律風(fēng)險。所以實現(xiàn)依法經(jīng)營、強化內(nèi)部管理，運用法律手段化解經(jīng)營風(fēng)險，是當(dāng)前企業(yè)亟待解決的問題。一些有現(xiàn)代管理意識的企業(yè)和企業(yè)家對企業(yè)的法律事務(wù)lT作格外重視，成立專門的法律事務(wù)部門，設(shè)立企業(yè)法律顧問，把依法經(jīng)營納入企業(yè)管理的各個環(huán)節(jié)
1國有企業(yè)面臨的法律風(fēng)險之現(xiàn)狀
企業(yè)法律風(fēng)險是指由于企業(yè)外部法律環(huán)境發(fā)生變化，或由于企業(yè)自身及有關(guān)各方未按照法律規(guī)定或合同約定有效行使權(quán)利、履行義務(wù)，而對企業(yè)造成不利法律后果的可能性由于現(xiàn)在的國有企業(yè)脫胎自以前的國營企業(yè)，作為單一主體面對法律問題的準(zhǔn)備并不充分。很多國有企業(yè)本身并沒有專門的法律部門或者專屬法律顧問，它們往往是以應(yīng)急方式處理面臨的法律問題，發(fā)生糾紛時，臨時聘請律師，糾紛解決后，這種關(guān)系也就解除，沒有建立起一個長期、穩(wěn)定的預(yù)防機制。
1．1缺乏必要的合同法律常識和意識
①合同審查規(guī)范化管理不健全，對事先審查、論證、調(diào)研不夠重視，在簽訂和履行合同中存在實體上及程序上諸多問題：還有的經(jīng)營人員違規(guī)操作，甚至僅憑哥們意氣、人情關(guān)系就草率簽約，導(dǎo)致合同權(quán)利、義務(wù)約定失誤。
②隨意擔(dān)保現(xiàn)象較為嚴(yán)重，違約責(zé)任追究困難。有時陷入被動，代人承擔(dān)履約責(zé)任，造成重大經(jīng)濟(jì)損失而無計可施
1．2依法維權(quán)意識不強
有的企業(yè)由于機制尚不完善，遇有合同糾紛，基于和氣生財，盡量予以協(xié)商，但效果并不十分樂觀。針對貨款拖欠問題，有的企業(yè)上門討債，但由于債務(wù)人故意推拖，隱匿財產(chǎn)，不僅效果很差，反而增加了追債成本，但對仲裁、訴訟等法律救濟(jì)途徑較少使用。還有的國有企業(yè)經(jīng)營人員維權(quán)意識不強，依法維護(hù)企業(yè)權(quán)益的積極性不高，造成一些外欠款項難以收回，形成呆帳、壞帳，積累了較大數(shù)額的不良資產(chǎn)。有時因忽視自己的法律權(quán)利，許多案件過了法定訴訟期限，法院不再受理，造成難以彌補的經(jīng)濟(jì)損失
1．3企業(yè)改制、對外投資過程中違規(guī)操作明顯
有些企業(yè)借改制逃避債務(wù)．使債權(quán)人的利益得不到保護(hù)；有些則利用內(nèi)部優(yōu)惠政策，通過種種手段，刻意壓低資產(chǎn)評估價格，；低價購得優(yōu)質(zhì)國有資產(chǎn)后，迅速轉(zhuǎn)手，一夜暴富。使改制存在重大隱患，而且也嚴(yán)重?fù)p害了職工利益。
2建立健全法律風(fēng)險防范機制的必要性
2．1國有企業(yè)體制改革的需要
隨著國務(wù)院國資委《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》、《企業(yè)同有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》等11個部門規(guī)章和30多件規(guī)范性文件的出臺，大型國有企業(yè)將法律顧問制度的建立提到了議事日程。有的已經(jīng)成立了法律事務(wù)機構(gòu)，設(shè)有專門的法律工作人員，這些人員通過參與經(jīng)營決策、參與企業(yè)管理和承辦具體法律事務(wù)來實現(xiàn)自己的職能。法律風(fēng)險防范機制的建立和完善，對推進(jìn)中央企業(yè)改革和發(fā)展起到了重要的引導(dǎo)、規(guī)范和保障作用。
2．2企業(yè)適應(yīng)市場競爭環(huán)境的需要
市場經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)，企業(yè)的所有經(jīng)營活動．都離不開法律的調(diào)整和規(guī)范。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的加劇．市場競爭越發(fā)地激烈，企業(yè)面臨的法律風(fēng)險也越大。正如全球排名第六的英國路偉律師事務(wù)所呂立山先生(RobertLewis)所言：“有些大型國企高管還沒有充分認(rèn)識到法律風(fēng)險將給企業(yè)帶來的危險，他們并不像外國公司的同行們一樣采取防范法律風(fēng)險措施。使其企業(yè)就像一個即沒有受過正式訓(xùn)練，又沒有足夠裝備的新兵，試圖擊退一大群入侵的法律風(fēng)險敵軍一樣。”可見，國有企業(yè)必須了解和熟悉被投資國的法律環(huán)境，建立健全法律風(fēng)險防范機制，才有可能加快實施“走出去”的戰(zhàn)略，積極參與到國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)交流與合作中。
2．3提高企業(yè)依法經(jīng)營管理能力的需要
在現(xiàn)代法制社會，國家對社會的管理主要通過各種法律、法規(guī)的實施來實現(xiàn)，企業(yè)作為國家經(jīng)濟(jì)活動的主體，受國家法律、法規(guī)的約束。如果企業(yè)不知法，不懂法．就有可能在不知不覺中因違法而受到法律制裁，或在企業(yè)的合法權(quán)益受到不法侵害時，也會由于不懂法而失去維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益的機會。
3建立健全法律風(fēng)險防范機制的措施
法律風(fēng)險防范機制是指對于各種不規(guī)范的行為可能導(dǎo)致的風(fēng)險，在其發(fā)生之前即采取防范措施所形成的機制。它包括企業(yè)成員法律防范意識的培養(yǎng)，合同管理體系的創(chuàng)建以及廉政與自我約束機制的形成等。
3．1加快企業(yè)法律顧問制度建設(shè)
擁有自己專門的法律部門，在如合同的審核、簽訂、履行等環(huán)節(jié)，在投資、合作等項目中隨時預(yù)防法律風(fēng)險的產(chǎn)生，將糾紛的誘因消滅在初始階段。此即為企業(yè)法律顧問制度，是建立健全法律風(fēng)險防范機制重要的組織保障。
企業(yè)法律顧問制度，是隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步確立和社會主義法制建設(shè)的進(jìn)一步加強而提出來的。國務(wù)院國資委的《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》則進(jìn)一步明確了國有重點企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立健全以企業(yè)總法律顧問制度為核心的企業(yè)法律顧問制度。目前全國企業(yè)法律顧問隊伍已超過10萬人。他們在各自的崗位上較好地發(fā)揮了法律參謀、法律培訓(xùn)、法律監(jiān)督的功能，角色也由打官司、討債向參與企業(yè)重大經(jīng)營決策、建立企業(yè)法律機制轉(zhuǎn)變正如一位知名企業(yè)家說：“企業(yè)好比是一輛汽車，工程師、經(jīng)濟(jì)師、會計師和法律顧問就是汽車的四個輪子．汽車要前進(jìn)，四個輪子少一個都不行。”
國資委提出要求，在所有中央企業(yè)和地方國有重點企業(yè)建立健全法律事務(wù)機構(gòu)．大型企業(yè)還要實行總法律顧問制度。在歐、美等市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家．企業(yè)法律顧問制度已是大型企業(yè)普遍采取的一項重要管理制度。如美國新澤西洲的美孚石油公司、法國埃爾夫石油公司、德國西門子公司等都設(shè)有專門的法律事務(wù)機構(gòu)，分別擁有一、二百人的法律顧問。這些法律機構(gòu)在法律允許范圍內(nèi)以追求最大效益、最小風(fēng)險和最少糾紛為目標(biāo)，在企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的舞臺上，發(fā)揮著不可替代的重要作用。
3．2構(gòu)筑全方位的法律風(fēng)險預(yù)防體系
3．2．1建立合同管理制度
企業(yè)所簽的合同內(nèi)容是否符合法律規(guī)定，條款有無遺漏，形式是否符合規(guī)定的要求，文字是否準(zhǔn)確、嚴(yán)謹(jǐn)都直接關(guān)系到企業(yè)的切身利益。因此，加強合同管理是防范企業(yè)法律風(fēng)險的基礎(chǔ)性工作，國有企業(yè)必須盡快建立以事前防范、事中控制為主，事后補救為輔的合同管理制度，具體包括合同歸口管理制度、合同分類專項管理制度、合同委托管理制度等：建立以合同為中心的內(nèi)部管理控制體系，做到人員、機構(gòu)、制度三落實。對于企業(yè)已實踐多年的常規(guī)性合同，具有較高重復(fù)性和利用率的合同，應(yīng)擬定好固定合同文本，比如測繪合同、印刷合同等。嚴(yán)格履行簽訂合同須經(jīng)企業(yè)法律事務(wù)機構(gòu)出具法律意見，并經(jīng)有關(guān)負(fù)責(zé)人審批的程序。建立定期對企業(yè)合同糾紛進(jìn)行統(tǒng)計、分析的管理制度，依據(jù)情況變化及時完善企業(yè)的固定合同文本。從合同的談判、起草、簽約、執(zhí)行等各方面建立起有針對性的規(guī)定，形成協(xié)調(diào)的合同管理體系。
3．2．2建立健全各項規(guī)章制度
建立一套合法、實用、規(guī)范的企業(yè)規(guī)章制度，使人們有所遵循，作到人人有專責(zé)，工作有程序，辦事有標(biāo)準(zhǔn)，才能保證企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動正常有序的進(jìn)行。同時規(guī)章制度完美的過程，也是人治走向法治的過程因此．一個企業(yè)制度的出臺，必須嚴(yán)格按照一定的程序來進(jìn)行，包括它的提出、調(diào)查、審核、修改、完善等．只有這一系列的步驟一一到位，才能確保企業(yè)規(guī)章制度具備合法性、實用性、規(guī)范性和協(xié)調(diào)性。
3．2．3建立知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險防范機制
隨著知識產(chǎn)權(quán)的取得、管理、保護(hù)和利用納入法制軌道．各大企業(yè)普遍加大了對知識產(chǎn)權(quán)開發(fā)和管理的力度，專利和注冊商標(biāo)申請量也在逐年增加，但目前還有不少企業(yè)尚未建立知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險防范機制，科研開發(fā)與知識產(chǎn)權(quán)管理、技術(shù)創(chuàng)新與依法保護(hù)明顯脫節(jié)．有的企業(yè)由于缺乏自我保護(hù)意識，自己的品牌被盜用，導(dǎo)致了企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益下滑，甚至面臨破產(chǎn)的境地，或?qū)λ说闹R產(chǎn)權(quán)了解不詳，不自覺地侵犯了他人的知識產(chǎn)權(quán)，而因此處于被動局面。所以，企業(yè)要想提高自己的經(jīng)濟(jì)效益，就必須保住自己的“名牌”不被亂用，產(chǎn)品不被仿冒。不去隨意使用他人的產(chǎn)品。
知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)成為建立健全法律風(fēng)險防范機制的一項重點工作．要努力改變重發(fā)明輕專利、重運用輕保護(hù)的現(xiàn)狀。自覺遵守有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律法規(guī)，加強對專利信息的檢索．避免因侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)而給企業(yè)帶來法律風(fēng)險，抓緊建立健全知識產(chǎn)權(quán)糾紛處理機制。對商業(yè)秘密等建立規(guī)章制度，劃分保密范圍、與員工和經(jīng)營對方當(dāng)事人簽訂保密協(xié)議、確定人員的權(quán)利義務(wù)等，實施有效地防范管理。
3．2．4從程序上建立重大決策法律論證制度
一個重大經(jīng)營決策的出臺，既要保障法律賦予企業(yè)的權(quán)利得到充分體現(xiàn)，使企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動中的合法權(quán)益最大化，也要保證決策在法律上是最佳方案，有利于決策目標(biāo)的實現(xiàn)．同時也要杜絕上當(dāng)受騙，避免顯失公平，防止糾紛發(fā)生。因此．為了有效防范企業(yè)法律風(fēng)險，國有企業(yè)應(yīng)在對外投資、產(chǎn)權(quán)交易、企業(yè)改制、融資擔(dān)保等重大決策上建立一套可行完備的法律論證制度，強制推行重大決策法律論證程序，避免重大決策失誤。
3．3建立訴訟風(fēng)險管理組織，確立訴訟風(fēng)險預(yù)警體系
按照資委《中央企業(yè)重大法律糾紛案件管理暫行辦法》規(guī)定，加快完善重大法律糾紛案件的防控、處理和備案機制。為了避免訴訟給企業(yè)可能帶來的損失，建立由企業(yè)主要負(fù)責(zé)人統(tǒng)一負(fù)責(zé)，企業(yè)總法律顧問或分管有關(guān)業(yè)務(wù)的企業(yè)負(fù)責(zé)人分工組織，企業(yè)法律事務(wù)機構(gòu)具體實施，有關(guān)業(yè)務(wù)機構(gòu)相互配合的重大法律糾紛案件管理工作體系。
法律事務(wù)機構(gòu)需及時向上級領(lǐng)導(dǎo)匯報，深入調(diào)查了解案件情況，研究確定法律對策，實施訴訟風(fēng)險分析。在處理民事經(jīng)濟(jì)糾紛時，應(yīng)積極主動請當(dāng)?shù)卣畢⑴c協(xié)調(diào)、平息，尋求有效的解決辦法。若遇到協(xié)調(diào)不成而引發(fā)訴訟的，要積極應(yīng)對，努力做到有理、有據(jù)、有節(jié)。另外，要加大對案件備案管理的力度。結(jié)合企業(yè)的信息化建設(shè)．建立有效的案件統(tǒng)計體系，使領(lǐng)導(dǎo)能夠及時、準(zhǔn)確的了解企業(yè)的案件情況。詳盡洞察企業(yè)的經(jīng)營和風(fēng)險管理情況。
3．4加強法制宣傳教育工作，建立全員風(fēng)險防范體系
許多事例告訴我們，很多企業(yè)在糾紛中處于不利位置或者被迫履行不平等的合約，都是因為業(yè)務(wù)人員在操作中不夠規(guī)范，存在瑕疵而造成的。因此，必須加強領(lǐng)導(dǎo)、干部和員工尤其是業(yè)務(wù)人員的法律知識培訓(xùn)，如合同法、反不正當(dāng)競爭法等法律、法規(guī)的培訓(xùn)，用較少的費用避免較大的損失。所以，開展普法工作提高全體員工的法律意識是公司依法治企、依法經(jīng)營、降低風(fēng)險的基礎(chǔ)。這個基礎(chǔ)打不好。再好的管理制度、工作流程，也都會大打折扣。
總之，為有效預(yù)防、減少各種經(jīng)營風(fēng)險，國有企業(yè)迫切需要加強法律風(fēng)險防范工作。不斷健全組織機構(gòu)，優(yōu)化人力資源配置，建立、完善重大經(jīng)營活動的法律審查機制，規(guī)范法律服務(wù)工作程序。加強合同管理，防范合同陷阱，預(yù)防、減少企業(yè)經(jīng)營或決策風(fēng)險，為企業(yè)更好的發(fā)展形成法律的保護(hù)墻，為國有企業(yè)的健康、持續(xù)、快速地發(fā)展保駕護(hù)航。
參考文獻(xiàn)：
[1]帥長紅，主編．圍有企業(yè)法律顧問管理辦法實施手冊[M]．吉林科學(xué)技術(shù)出版社，2004．
Q: 因為在原公司干得不開心，我準(zhǔn)備跳槽到另一家公司。但原公司一直拒絕給我辦理勞動關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)，理由是我曾經(jīng)借過公司3000 元錢尚未歸還。當(dāng)時這3000 元錢用于我們部門的活動，活動經(jīng)過了公司的批準(zhǔn)，但錢是以我個人名義借出來的，我自己也忘了當(dāng)時為什么會這么做。請問，公司以這3000 元錢為由扣留我勞動關(guān)系的做法是否合法？我應(yīng)該如何維護(hù)自己的權(quán)益？
江蘇 薛先生
A: 如果勞動合同中或公司規(guī)章制度中有關(guān)于“職工與公司的經(jīng)濟(jì)糾紛沒有處理完畢的，勞動關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)不予辦理”的內(nèi)容，單位可不辦理有關(guān)手續(xù)。如果沒有，單位則應(yīng)當(dāng)在你提出解除勞動合同申請后30 日內(nèi)將勞動關(guān)系依法轉(zhuǎn)移。但對于該轉(zhuǎn)移勞動關(guān)系而未轉(zhuǎn)移的問題，就目前來說，還不能借助法律途徑解決，因為勞動爭議仲裁委員會和人民法院都不予受理，你最好通過協(xié)商的方式與單位解決。至于3000 元錢該不該歸還，公司雖然批準(zhǔn)了該活動，但你有義務(wù)說明并提供支出憑證來證明錢的去處，否則公司要求你承擔(dān)責(zé)任是有一定道理的。
Q: 我已經(jīng)在北京的一家物業(yè)公司工作8 年了，負(fù)責(zé)消防和安全工作。因為個人原因，我想提前離職。我是否可以獲得賠償？在我工作期間，周末和節(jié)假日都沒有休息過，單位也沒有安排過補休。而且周末上班是按照平時工資支付的，而春節(jié)放7 天假，前3 天是按照平時工資的三倍支付，但后四天還是按照平時工資支付。公司的做法是否合法？
北京 小張
A: 根據(jù)勞部發(fā)[1994]481 號《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補償辦法》第5、6、7、8、9 條之規(guī)定，用人單位向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償金的前提是由于用人單位的原因，向勞動者提出解除勞動合同。勞動者因個人原因解除勞動合同，不但不能獲得經(jīng)濟(jì)補償金，還有可能要向用人單位支付違約金。如果你以用人單位不按法律規(guī)定支付加班費為由要求解除勞動合同，就不需要支付違約金。同時，如果你是農(nóng)村戶口，即使不愿續(xù)簽合同，終止合同時，單位也有義務(wù)向你支付生活補助費，標(biāo)準(zhǔn)為每工作1 年有1 個月的標(biāo)準(zhǔn)工資，最多不超過12 個月。在加班費支付方面，公司的做法不符合《工資支付暫行規(guī)定》，你可以向勞動監(jiān)察部門舉報（保護(hù)時間為兩年），也可以向勞動爭議仲裁委員會提出申訴（期限為60 天）。
Q: 我的朋友是一名出租車司機，出車時遇到搶劫，后被殺害，現(xiàn)在犯罪嫌疑人已經(jīng)被抓獲，我朋友也獲得了工傷保險賠償。他妻子正好有孕在身，請問在工傷保險賠償方面，我朋友的妻子能得到什么樣的補償？胎兒是不是也可以得到一些補償？
北京 戚先生
A:《工傷保險條例》第37 條規(guī)定：職工因工死亡，其直系親屬按照下列規(guī)定從工傷保險基金中領(lǐng)取喪葬補助金、供養(yǎng)親屬撫恤金和一次性工亡補助金。其中，喪葬補助金為6 個月的當(dāng)?shù)厣夏甓绕骄べY，一次性工亡補助金為48 個月至60 個月的當(dāng)?shù)厣夏甓绕骄べY。而供養(yǎng)親屬撫恤金是根據(jù)職工本人工資的一定比例發(fā)給由因工死亡職工生前提供主要生活來源、無勞動能力的親屬。標(biāo)準(zhǔn)為：配偶每月40%，其他人為30%。 關(guān)于供養(yǎng)親屬的界定，勞動和社會保障部《因工死亡職工供養(yǎng)親屬范圍規(guī)定》第三條規(guī)定，配偶作為供養(yǎng)親屬要具備兩個條件：一是由丈夫提供主要生活來源；二是完全喪失勞動能力或55 周歲以上。如果你朋友的妻子不具備上述條件，就不能享受供養(yǎng)親屬撫恤金。至于說胎兒，由于不具備“因工死亡職工生前提供主要生活來源”這一條件，因此出生后不能享受供養(yǎng)親屬撫恤金。
加強資金調(diào)控管理，提高資金使用效率
對于企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營過程而言，使用的資金通常是以儲備資金、生產(chǎn)資金、成品資金、投資資金以及結(jié)算資金等幾個形式存在的。為了使企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營可以正常開展，企業(yè)應(yīng)該對資金進(jìn)行統(tǒng)一的管理和安排，保證不同用途資金的比例相對合理科學(xué)，使企業(yè)有效的資金得到充分合理的利用。對企業(yè)資金的流入和流出進(jìn)行嚴(yán)格的控制，在資金的使用時，應(yīng)該遵循嚴(yán)格的資金決策制度，資金決策直接關(guān)系著企業(yè)資金的流向、流量以及運轉(zhuǎn)等綜合效率。所以，企業(yè)在進(jìn)行科研、投資等資金決策時，應(yīng)該充分考慮市場環(huán)境，并綜合考慮決策的正確性和科學(xué)性，避免盲目的跟從，此外，企業(yè)還應(yīng)該適當(dāng)?shù)牧粲幸欢ǖ馁Y金，進(jìn)而應(yīng)對那些生產(chǎn)經(jīng)營過程和投資過程中出現(xiàn)的特殊情況。
選擇合理安全的結(jié)算方式
大部分企業(yè)在進(jìn)行結(jié)算時，通常是利用銀行進(jìn)行，大多采取的結(jié)算方式有：匯款、匯票、本票、支票，委托收款等，在不同的業(yè)務(wù)中，結(jié)算方式的選擇對企業(yè)有著重要的影響，直接關(guān)系著企業(yè)貨款的收回速度，影響著資金的正常周轉(zhuǎn)。因此，企業(yè)應(yīng)該對自身的業(yè)務(wù)人員進(jìn)行必要的培訓(xùn)，充分掌握不同結(jié)算方式的特點，并在企業(yè)的業(yè)務(wù)中進(jìn)行合理的選擇。
比如在企業(yè)的業(yè)務(wù)中，企業(yè)的產(chǎn)品處于一種供不應(yīng)求的狀態(tài)下，那么業(yè)務(wù)人員對于那些新客戶或信用不高的客戶應(yīng)該選擇客戶先付款的方式，利用本票、轉(zhuǎn)賬支票、匯票等進(jìn)行結(jié)算，那些信用較高的老客戶則可以利用托收承付的方式進(jìn)行結(jié)算。相反，如果企業(yè)的產(chǎn)品處于一種供大于求的狀態(tài)下，而且客戶不愿意采用先付款的方式，業(yè)務(wù)人員應(yīng)該在保證銷售和貨款回籠的條件下，選擇銀行承兌匯票，那些自身資金較為充足的企業(yè)可以利用托收承付或商業(yè)承兌匯票的方式進(jìn)行結(jié)算。
對應(yīng)收賬款進(jìn)行有效地管理
所謂應(yīng)收賬款就是指企業(yè)在產(chǎn)品銷售后貨款尚未收回，可以將其看做是一種短期的債權(quán)。在激烈的市場競爭環(huán)境中，因為賒銷產(chǎn)生的應(yīng)收賬款，在企業(yè)擴大市場份額、增加銷售額、減少庫存量等方面有著積極地影響作用，但同時我們還應(yīng)看到，很多企業(yè)因為應(yīng)收賬款管理不當(dāng)，造成很多應(yīng)收賬款長期拖欠，從而直接影響了企業(yè)的資金正常周轉(zhuǎn)，所以，企業(yè)應(yīng)該重視對應(yīng)收賬款的管理，保證自身資金的正常周轉(zhuǎn)。
企業(yè)應(yīng)該對進(jìn)行賒銷的客戶進(jìn)行詳細(xì)的信用調(diào)查，并利用調(diào)查結(jié)果來決定是否進(jìn)行賒銷。調(diào)查過程中應(yīng)該包括賒銷金額、客戶資產(chǎn)、經(jīng)營狀況、負(fù)債程度以及信用等級等，這些內(nèi)容都是客戶信用的重要反應(yīng)因素。對于那些較為重要的客戶，其調(diào)查資料應(yīng)該進(jìn)行仔細(xì)的整理和評估，得到合理的信用評價；信用方式和信用期間的確定。在經(jīng)過調(diào)查后，如果客戶符合賒銷條件，這時企業(yè)應(yīng)該對客戶的信用成本進(jìn)行分析，如果信用期限增加，成本也會隨之成長，可能會出現(xiàn)成本增長大于收益的現(xiàn)象，這時企業(yè)可以采取減少賒銷期限或現(xiàn)金折扣的方法。當(dāng)客戶的信用條件不符合賒銷條件時，企業(yè)可以利用抵押的方法來提高客戶的償還能力；企業(yè)還應(yīng)該加強對應(yīng)收賬款的催收，對應(yīng)收賬款的回籠進(jìn)行嚴(yán)密的監(jiān)督。對于那些超過期限的應(yīng)收賬款可以利用下面的方法進(jìn)行催收，開始可以利用信函通知，接下來可以采取電話催收，如果仍無法回籠應(yīng)收賬款，那么可以利用專人進(jìn)行催收或者直接采取法律手段進(jìn)行解決。
加強對購銷合同的管理
購銷合同是銷售雙方對自身權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行約定的契約。企業(yè)與客戶在進(jìn)行合同的簽訂時，應(yīng)該在合同中明確產(chǎn)品質(zhì)量、交貨時間、結(jié)算價格、結(jié)算方式以及違約責(zé)任等內(nèi)容。但是在現(xiàn)實中，相關(guān)人員在制定合同時，內(nèi)容往往存在一定的疏漏或缺陷，這也直接導(dǎo)致了經(jīng)濟(jì)糾紛的發(fā)生，同時由于合同中相關(guān)內(nèi)容的缺失，銀行無法順利進(jìn)行結(jié)算業(yè)務(wù)，從而使企業(yè)的資金無法盡快回籠，導(dǎo)致資金周轉(zhuǎn)出現(xiàn)問題。
企業(yè)應(yīng)該加強對自身購銷合同的管理。第一，企業(yè)應(yīng)該制定特定的合同會審制度，會審過程應(yīng)該由供銷、財會、生產(chǎn)以及法律顧問等共同參加。其中財會部門主要審查相關(guān)的結(jié)算方式，并根據(jù)客戶的信用等級提供業(yè)務(wù)部門相應(yīng)的銷售分析，以及最為保險的結(jié)算方式；而法律顧問主要是對合同中的內(nèi)容進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)范，比方說結(jié)算價格、結(jié)算方式、違約責(zé)任等，防止各種經(jīng)濟(jì)糾紛的出現(xiàn)，影響企業(yè)正常的資金回籠；供銷部門應(yīng)該嚴(yán)格按照購銷合同進(jìn)行功效活動，生產(chǎn)部門應(yīng)該根據(jù)合同中要求的產(chǎn)品種類、數(shù)量以及時間等進(jìn)行生產(chǎn)；財務(wù)部門應(yīng)該以發(fā)貨單據(jù)為依據(jù)，根據(jù)合同的要求，通過銀行與客戶進(jìn)行結(jié)算，對于那些違反結(jié)算規(guī)定的客戶，企業(yè)可以通過法律來進(jìn)行處理，保證自身資金的有效周轉(zhuǎn)。
企業(yè)與銀行應(yīng)該建立良好的關(guān)系，強化結(jié)算資金管理
當(dāng)前，很多企業(yè)在經(jīng)營過程中往往會遇到一些臨時性的資金問題，而通過貸款來緩解這一周轉(zhuǎn)困難是企業(yè)經(jīng)常采用的一種方式，因此，企業(yè)應(yīng)該與銀行建立良好的關(guān)系，從而使企業(yè)具備較強的資金周轉(zhuǎn)能力，在資金困難時較為快捷的獲得貸款支持。此外，企業(yè)還應(yīng)該加強對自身結(jié)算資金的管理，因為結(jié)算資金是企業(yè)的一種非定額流動資金，如果這一部分資金被其他企業(yè)占用太多，就會給企業(yè)帶來一定的經(jīng)濟(jì)損失。所以，對于付出款項，合理延期支付賬款，適度運用商業(yè)信用，分期支付。對于收入款項，及時通過銀行辦理結(jié)算，縮短資金在途時問。
加強存貨資金管理，減少資金占用
企業(yè)要加強存貨資金管理，首先要建立良好的存貨流通渠道，有效安排產(chǎn)品的運輸、儲存，減少流通環(huán)節(jié)，為加速存貨流通創(chuàng)造暢通無阻的條件。其次，根據(jù)存貨的實際流轉(zhuǎn)、保管和使用情況，編制存貨資金使用計劃，以促進(jìn)供、產(chǎn)、銷環(huán)節(jié)之間的相互協(xié)調(diào)，第三，根據(jù)存貨的實物質(zhì)量、流動性和收益性等特性加強存貨質(zhì)量管理，通過對存貨質(zhì)量分析，便于了解適銷情況，改善購銷狀況，優(yōu)化庫存結(jié)構(gòu)，降低儲備成本，解決存貨較多，占用資金量較大，變現(xiàn)能力不強的問題，加速存貨周轉(zhuǎn)。第四，在控制資金投入量時，堅持“以銷定產(chǎn)，以產(chǎn)定料，以料定資”的原則，防止盲目采購造成物資積壓而過多占用資金。第五，企業(yè)要針對不同的市場和客戶，制訂相應(yīng)的營銷策略，采用多樣的營銷手段，提高企業(yè)的產(chǎn)銷率和回款率。第六，定期清查庫存，及時處理積壓和閑置物資，最大限度地壓縮庫存資金。
總之，—個企業(yè)只有擁有—個充足而合理的現(xiàn)金流，才能夠讓企業(yè)得以生存和發(fā)展。因此，對于企業(yè)來說，必須從實際出發(fā)，積極采取—切有效的措施，解決資金周轉(zhuǎn)過程中各個環(huán)節(jié)的問題，加速資金周轉(zhuǎn)，提高企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益。
（作者單位：中國石油大連石化公司）
[1]張 旭.探究企業(yè)資金周轉(zhuǎn)的影響與解決途徑.黑龍江科技信息，2008.12
公安院校《經(jīng)濟(jì)法》課程的教學(xué)同普通院校相比，有其相同之處，也有不同之點。總的說來，公安院校《經(jīng)濟(jì)法》課程要緊密結(jié)合公安工作性質(zhì)、任務(wù)，要為公安隊伍的革命化、現(xiàn)代化、正規(guī)化和軍事化建設(shè)服務(wù)。在這樣的背景下，就要求公安院校《經(jīng)濟(jì)法》的教學(xué)在遵照法學(xué)教學(xué)規(guī)律的前提下，與時俱進(jìn)，特別是要按公安教育的規(guī)律去進(jìn)行教學(xué)，這就是公安院校《經(jīng)濟(jì)法》教學(xué)的新常態(tài)。
一、公安院校《經(jīng)濟(jì)法》課程教學(xué)的特點
一般而言，公安院校法學(xué)專業(yè)的《經(jīng)濟(jì)法》課程涉及面非常寬，甚至超過了地方高校法學(xué)專業(yè)《經(jīng)濟(jì)法》課程的內(nèi)容。地方高校法學(xué)專業(yè)的《經(jīng)濟(jì)法》課程既包括合同法律制度，又包括企業(yè)法律制度，還包括市場規(guī)制法律制度、宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控法律制度、知識產(chǎn)權(quán)法律制度、經(jīng)濟(jì)司法制度等等，內(nèi)容繁雜。在公安院校中，《經(jīng)濟(jì)法》的課程還包括經(jīng)濟(jì)偵查等相關(guān)的內(nèi)容，這就要求我們把握公安院校《經(jīng)濟(jì)法》課程教學(xué)的特點。
（一）強調(diào)實踐，重點培養(yǎng)學(xué)生適應(yīng)公安形勢的能力
公安院校培養(yǎng)的人才需要具有很強的實踐能力，重點培養(yǎng)學(xué)生的應(yīng)用能力，向社會輸送大量的公安法律人，而公安法律人不但要通曉法律，還要掌握較強的警務(wù)應(yīng)用能力和案件辦理能力。《經(jīng)濟(jì)法》課程是一門實用性很強的應(yīng)用學(xué)科，它要求公安院校的學(xué)生能夠正確看待各類經(jīng)濟(jì)案件的糾紛，在紛繁復(fù)雜的案件中掌握偵查技巧，這就要求我們采用多種教學(xué)方法和各種途徑培養(yǎng)公安院校的分析案件和結(jié)案能力。
（二）強調(diào)應(yīng)用，重點培養(yǎng)學(xué)生經(jīng)濟(jì)犯罪的偵辦能力
眾所周知，《經(jīng)濟(jì)法》教學(xué)是將《經(jīng)濟(jì)法》的知識轉(zhuǎn)化為學(xué)生的應(yīng)用能力。知識轉(zhuǎn)化表面上看是知識的具體應(yīng)用，實質(zhì)上是知識轉(zhuǎn)化為能力的體現(xiàn)。對于公安院校的學(xué)生來說，《經(jīng)濟(jì)法》教學(xué)應(yīng)當(dāng)側(cè)重培養(yǎng)學(xué)生應(yīng)用經(jīng)濟(jì)法律知識，正確認(rèn)識、判斷、分析和解決現(xiàn)實法律問題并引導(dǎo)、約束其自身行為，形成一種法律邏輯思維能力和經(jīng)濟(jì)偵辦能力。這兩種能力的培養(yǎng)，是公安院校《經(jīng)濟(jì)法》教學(xué)必須首先明確的教學(xué)目標(biāo)。那么，運用什么樣的教學(xué)方法，才能培養(yǎng)學(xué)生的法律邏輯思維能力和經(jīng)濟(jì)偵辦能力呢？這是公安院校《經(jīng)濟(jì)法》教師需要認(rèn)真思考的重大課題。
現(xiàn)實《經(jīng)濟(jì)法》的教學(xué)中，公安院校的法學(xué)教育側(cè)重理論知識的教學(xué)，這就造成學(xué)生對于法律知識的轉(zhuǎn)化和能力的遷移存在很大的問題，學(xué)生形成對書本知識的嚴(yán)重依賴，從而導(dǎo)致學(xué)生在走上崗位以后很難快速適應(yīng)復(fù)雜多變的案情。或者，即使學(xué)生適應(yīng)了案情，在公安戰(zhàn)線上也很難得到有效的職業(yè)發(fā)展。
二、打牢專業(yè)基礎(chǔ)，切實掌握《經(jīng)濟(jì)法》的精髓
專業(yè)知識基礎(chǔ)在《經(jīng)濟(jì)法》教學(xué)中能夠起到重要作用。這就要求教師在上課之前不僅要圍繞教材內(nèi)容，在翻閱大量文獻(xiàn)資料與消化吸收的基礎(chǔ)上形成一套關(guān)于對本門課所涉及的概念、知識及理論的理解與認(rèn)識，然后再到課堂講授給學(xué)生。同時，教師本身也要在公安一線掛職鍛煉，具有從事公安教學(xué)的基本素養(yǎng)。因此，要打牢學(xué)生的專業(yè)基礎(chǔ)，教師一方面要具有豐富的法學(xué)知識，同時還要具有豐富的經(jīng)濟(jì)學(xué)、公安學(xué)知識。有人會問，公安院校的教師需要具有公安學(xué)知識無可厚非，怎么還需要經(jīng)濟(jì)學(xué)知識呢。一般來說，公安院校的學(xué)生畢業(yè)以后走上職業(yè)舞臺，大部分需要是從事各類警務(wù)工作，還有一部分從事律師、法官等法律事業(yè)。那么這些學(xué)生在從事經(jīng)濟(jì)案件工作的時候，如果沒有對經(jīng)濟(jì)學(xué)專業(yè)知識的掌握，很難做到工作的系統(tǒng)性與嚴(yán)謹(jǐn)性。
在公安院校《經(jīng)濟(jì)法》傳統(tǒng)的教學(xué)觀念教學(xué)模式的影響和束縛下，教師只是對著課件講授就會成為純粹的獨白者，單向的信息輸出與輸入，忽視了學(xué)生主動參與教學(xué)的重要價值，不利于學(xué)生分析判斷能力，邏輯思維能力和實踐綜合能力的培養(yǎng)。考慮到《經(jīng)濟(jì)法》知識的繁復(fù)性、特殊性、多樣性，這就要求教師在《經(jīng)濟(jì)法》課程講授中，多考慮學(xué)生的年齡特點、可接受程度，切實打牢學(xué)生的專業(yè)基礎(chǔ)，調(diào)動學(xué)生的積極性與創(chuàng)造性，不斷把學(xué)生的專業(yè)基礎(chǔ)錘煉得更扎實。以《經(jīng)濟(jì)法》當(dāng)中的《公司法》為例，國家對于公司有關(guān)的法律、法規(guī)不斷地在進(jìn)行變化、調(diào)整，不斷地充實新內(nèi)容。但是教師在講授時，如果把學(xué)生的專業(yè)基礎(chǔ)知識打牢了，就能不斷提升學(xué)生應(yīng)對這種變化的能力。
《經(jīng)濟(jì)法》課程涉及的知識點很多，對于培養(yǎng)公安院校的人才而言，掌握好經(jīng)濟(jì)法的基本理論和基本法律規(guī)定，熟練運用各種經(jīng)濟(jì)法律知識和法律技能解決實際糾紛十分重要。因此，教師必須高度重視《經(jīng)濟(jì)法》課程的核心概念的講解、互動，讓學(xué)生了解《經(jīng)濟(jì)法》課程的基本原理。經(jīng)濟(jì)法體系龐雜，涉及法律法規(guī)眾多，分散于市場經(jīng)濟(jì)各個領(lǐng)域，對于法學(xué)應(yīng)用型人才而言，掌握好經(jīng)濟(jì)法的基本理論和基本法律規(guī)定，熟練運用各種經(jīng)濟(jì)法律知識和法律技能解決實際糾紛十分重要。盡管公安院校法學(xué)應(yīng)用型人才的培養(yǎng)目標(biāo)具有多元化，但對于《經(jīng)濟(jì)法》的學(xué)習(xí)而言，無論是教師還是學(xué)生都應(yīng)該掌握好法學(xué)基礎(chǔ)理論，尤其是法律關(guān)系、所有權(quán)法律制度、公司法、合同法、反不正當(dāng)競爭法、消費者權(quán)益保護(hù)法、破產(chǎn)法等內(nèi)容，要本著學(xué)以致用的原則，讓《經(jīng)濟(jì)法》的基本的理論為學(xué)生所吸收。
三、開闊視野，采用現(xiàn)代教學(xué)方式讓學(xué)生自主學(xué)習(xí)
在全球競爭日趨激烈、世界合作日趨緊密的今天，公安事業(yè)的發(fā)展尤其需要更多的具有國際視野的高素質(zhì)人才。公安院校的大學(xué)生是我國繁榮公安事業(yè)的生力軍，是祖國的未來和民族的希望。公安院校的大學(xué)生是否具有國際視野對于國家的發(fā)展尤為重要。對于《經(jīng)濟(jì)法》的教學(xué)為而言，要從課堂走出去，在教學(xué)中加大實踐教學(xué)的比例。作為公安院校，要大力加強實踐教學(xué)的力度，突出學(xué)生實際操作能力、知識運用能力培養(yǎng)。比如帶學(xué)生到基層派出所實習(xí)，要讓學(xué)生實地在派出所與公安民警同吃、同工作，而不是蜻蜓點水式的淺嘗輒止。如果條件允許，可以讓學(xué)生參與經(jīng)濟(jì)案件的偵辦，讓學(xué)生直觀感受各類經(jīng)濟(jì)案件的偵辦。比如帶學(xué)生去律師事務(wù)所實習(xí)時，可以讓學(xué)生參加律師辦案過程當(dāng)中，與當(dāng)事人如何溝通、與法院如何打交道等等；比如帶學(xué)生到法院實習(xí)時，可以帶學(xué)生參觀法庭的辦案流程，讓學(xué)生有直觀的感受和理解。事實上，一些公安院校法學(xué)專業(yè)的學(xué)生在大三的時候，就被鼓勵去考公務(wù)員、考律師、考研究生，致使各種各樣的實習(xí)極易流于形式。
在具體教學(xué)形式上，可以大量采用案例式教學(xué)，就是堅持與學(xué)生互動，強調(diào)最大限度地調(diào)動學(xué)生對于法律知識學(xué)習(xí)的積極性，在一般案例教學(xué)的基礎(chǔ)上，充分利用案例的對抗性，將學(xué)生分成正反雙方，采取陳述、自由攻辯等方式進(jìn)行討論，理解和運用基本法律原理的一種教學(xué)方法。在《經(jīng)濟(jì)法》中普遍采用案例教學(xué)法，其實質(zhì)就是以案例為討論內(nèi)容，與系統(tǒng)講授法、辯論法相結(jié)合，以加深對經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)的理解和運用，這是對《經(jīng)濟(jì)法》教學(xué)的有益嘗試。在進(jìn)行案例教學(xué)時，可以選擇學(xué)生感興趣的案例以調(diào)動學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性，如《證券法》《公司法》中選擇具體證券公司成長過程等案例。學(xué)生對這些案例的關(guān)注度較高，教學(xué)互動性明顯增強，避免了學(xué)生對教學(xué)案例的被動接受，師生在互動的情況下輕松掌握經(jīng)濟(jì)法的知識。
四、注重能力，不斷提高《經(jīng)濟(jì)法》教學(xué)質(zhì)量
在大多數(shù)的公安院校中，《經(jīng)濟(jì)法》并非必修課，所以很多學(xué)校采用開卷考試或課程論文的方式，這就導(dǎo)致很多老師認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法考試不重要，開卷考試甚至是論文考核即可。這種觀點直接影響了學(xué)生對這門課的重視程度，他們或平時不認(rèn)真學(xué)習(xí)，考試時臨時突擊；或?qū)W習(xí)時淺嘗輒止，不能深入學(xué)習(xí)，這也就導(dǎo)致了經(jīng)濟(jì)法的教學(xué)質(zhì)量不理想。因此，我們要注重學(xué)生能力的提高，不斷提高《經(jīng)濟(jì)法》教學(xué)質(zhì)量。
那么如何提高公安院校學(xué)生的能力，提高《經(jīng)濟(jì)法》的教學(xué)質(zhì)量呢？這就要求在經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中要注意從供給者到需求者的轉(zhuǎn)變，以面向警察這個職業(yè)為主，兼顧法官、律師、檢察官等職業(yè)，探索這些職業(yè)成長所需要的能力，不斷提高學(xué)生的核心競爭力。以江蘇為例，江蘇經(jīng)濟(jì)法大，涉及經(jīng)濟(jì)的案件很多，因此，公安院校的老師要不斷調(diào)整知識結(jié)構(gòu)，不斷發(fā)展教學(xué)能力，讓《經(jīng)濟(jì)法》的教學(xué)符合地域特色、符合職業(yè)特色。
要提高《經(jīng)濟(jì)法》的教學(xué)質(zhì)量，有幾條路徑為必由之路。第一，增強《經(jīng)濟(jì)法》教學(xué)大綱的針對性。由于大部分《經(jīng)濟(jì)法》的教學(xué)大綱是針對有法學(xué)專業(yè)的學(xué)生的，因此在公安院校難免存在水土不服的問題。因此，作為公安院校的教師，要主動調(diào)整《經(jīng)濟(jì)法》教學(xué)大綱以適應(yīng)公安院校的特點。第二，對教學(xué)內(nèi)容進(jìn)行配套。《經(jīng)濟(jì)法》的教學(xué)不能單純只講經(jīng)濟(jì)法，還要講經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)的基本知識，打開學(xué)生的思路。
《經(jīng)濟(jì)法》作為一門實踐性、應(yīng)用性很強的課程，教師在課程設(shè)計上既要注重教學(xué)內(nèi)容的針對性、實用性，又要考慮課程體系的相對完整與專業(yè)理論的系統(tǒng)性，講授必要的專業(yè)理論，為公安院校的學(xué)生理解、掌握相關(guān)法律制度奠定基礎(chǔ)。公安院校的教師要讓學(xué)生參與到課堂教學(xué)，打破教師一言堂做法的新嘗試，依據(jù)教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)目的和學(xué)生特點，以學(xué)生容易接受、便于參與的方式組織課堂教學(xué)，使學(xué)生親自操作掌握教學(xué)內(nèi)容和方法，以不斷錘煉學(xué)生的能力，提高學(xué)生的適應(yīng)性。
