時間：2022-03-04 17:04:39
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇公司法論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
本文作者：許曉琪作者單位：中國政法大學
現(xiàn)代公司分類模式的理論與實踐
國家在制度供給的過程中處于壟斷地位，為市民社會的經(jīng)濟活動提供適宜的制度安排是國家經(jīng)濟職能的應有之義。投資者的投資規(guī)模大小不一、經(jīng)營管理水平高低不同，對公司形式的需求也就存在種種差異。國家通過公司法設置不同范式的公司架構(gòu)滿足投資者個性化的需求，能夠充分鼓勵民眾采用公司制度創(chuàng)造財富，民強則國富，國家也將因此而提升整體實力。最近十年公司法現(xiàn)代化浪潮席卷發(fā)達國家。這場公司法現(xiàn)代化浪潮突出了兩大特點，一是改造有限公司制度以更加適合中小企業(yè)的發(fā)展，減少針對有限公司的強制性規(guī)定；二是突出了有限公司和股份公司的制度區(qū)分。所謂現(xiàn)代公司分類模式，在英美法系語境下指封閉公司與公開公司的分類，在大陸法系語境下則指有限公司與股份公司的分類，兩者大體對應。我國的公司分類屬于大陸法系，以公司資本是否劃分為等額股份區(qū)分為有限公司和股份公司。但細究之下，無論是否稱為股份，股東都會將其持有的出資額或股份折算為股權(quán)比例，因此是否劃分為等額股份并非兩類公司的本質(zhì)區(qū)別。反觀英美法系，它們以股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否受到限制作為區(qū)分公司類型的主要標準，并為封閉公司和公開公司設置了功能各異的規(guī)范結(jié)構(gòu)，具有極強的科學性。
未來我國公司法的結(jié)構(gòu)變遷
(一)公司法結(jié)構(gòu)變遷的取向選擇
目前我國公司法提供的公司法律形態(tài)存在的最大問題是制度功能的區(qū)分度不夠，從而使得某種公司法律形態(tài)的功能指向與商業(yè)實踐相脫離。王保樹教授指出，“公司形態(tài)結(jié)構(gòu)的改革是使公司形態(tài)的區(qū)分真正有意義。換言之，這種區(qū)分應最有利于公司法的實施，最有效地調(diào)整公司社會關(guān)系。為此，必須消滅公司形態(tài)結(jié)構(gòu)中的模糊狀態(tài)甚至混亂狀態(tài)?！蔽覈痉ńY(jié)構(gòu)變遷的取向應當建立在科學地架構(gòu)有限公司和股份公司的制度功能的基礎上，合理設置具體的公司法規(guī)范，有限公司以任意性規(guī)范為主，股份公司則設置較多強制性規(guī)范，以維護股份公司周圍的利益相關(guān)人的合法權(quán)益。
(二)公司法結(jié)構(gòu)變遷的具體路徑
1.整合現(xiàn)有公司法律形式。目前我國公司法提供的公司法律形式包括有限公司、發(fā)起設立的股份公司、私募設立的股份公司及公募設立的股份公司，其中有限公司還包括國有獨資公司及一人有限公司。我國目前的公司法律形式并不符合商業(yè)實踐的需求。未來公司法的結(jié)構(gòu)變遷應以股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否受到限制為標準，區(qū)分公司的封閉性與公眾性，將發(fā)起設立的股份公司與私募設立的股份公司整合進有限公司的框架，構(gòu)建符合封閉性公司要求的新的富有制度彈性的有限公司制度，而將公募設立的股份公司改造為更符合現(xiàn)代公司法要求的公眾公司。德國商法學家羅伯特•霍恩在《德國民商法導論》中指出，“在有限責任公司的成員之間，存在著某種個人關(guān)系，這種關(guān)系很像合伙成員之間的那種相互關(guān)系”，新的有限公司制度是一種合伙式的治理模式，應以自治為理念，奉行股東會中心主義，加強股東自治和章程自治；而新的股份公司制度則是一種兩權(quán)分離的治理模式，應以管制為理念，要求構(gòu)建完善的股東大會、董事會及監(jiān)事會三者相互制衡的治理結(jié)構(gòu)，加強對財務公開及投融資的監(jiān)管。公司法的規(guī)制對象重在股份公司，故規(guī)范結(jié)構(gòu)應以股份公司為先，創(chuàng)設多種類型的股份公司模式，為民眾投資提供更多的制度選擇；有限公司的法律規(guī)范若與股份公司類似，則可通過準用技術(shù)，除此以外再設置僅適用于有限公司的個性化規(guī)范，以使整部公司法具有嚴密的邏輯體系。
2.創(chuàng)設特殊公司法律形式。美國為使中小企業(yè)既承擔有限責任，又免除雙重征稅的負擔，在《國內(nèi)稅收法典》的S章創(chuàng)設了“S公司”，這類公司僅股東才所得稅納稅義務，當然“S公司”資格的獲得需滿足不超過35名具有美國國籍的自然人股東等條件。此外，美國于1996年通過了《統(tǒng)一有限責任公司法》，根據(jù)該法設立的有限責任公司(LLC)可以根據(jù)意愿選擇是否承擔無限責任，且享受合伙企業(yè)的稅收待遇，不繳納公司所得稅。公司制度在美國如此發(fā)達與美國政府從不吝嗇立法資源以提供適合各類投資主體的公司制度形式緊密相連。我國作為后發(fā)國家，在法律移植與借鑒他國立法經(jīng)驗的過程中，亦應循之。在未來公司法結(jié)構(gòu)變遷中，亦可適時引入類似“S公司”與“LLC”的公司形式，以激發(fā)中小投資者的創(chuàng)業(yè)熱情。
3.嚴格分離組織法與監(jiān)管法。公司法是特別私法，提供公司組織形式與交易規(guī)則，并不承擔監(jiān)管特殊資產(chǎn)的任務。目前公司法中“國有獨資公司”一章顯得與整部公司法大為迥異，這是歷史因素造成的，因原公司法承擔著國有企業(yè)改革的重擔，且原企業(yè)立法體系透著濃重的所有制色彩。未來公司法的結(jié)構(gòu)變遷應回歸組織法與行為法的本質(zhì)，摒除資產(chǎn)監(jiān)管功能，將對國有資產(chǎn)的監(jiān)管賦予特殊的國有資產(chǎn)監(jiān)管法。此外，針對外資企業(yè)的組織形式也應由普通公司法進行規(guī)范，對外資的監(jiān)管應交由特殊的外資監(jiān)管法，進而實現(xiàn)內(nèi)外資企業(yè)立法體系的統(tǒng)一。我國經(jīng)濟體制改革的深化與市場經(jīng)濟規(guī)則的完善須同步進行，而公司法作為市場經(jīng)濟規(guī)則中比合同法、物權(quán)法更為基本的法律規(guī)范應隨著經(jīng)濟的發(fā)展實現(xiàn)結(jié)構(gòu)性變遷，方能為市場經(jīng)濟構(gòu)建堅實的主體基礎，使我國在21世紀實現(xiàn)國富民強的歷史目標。
我國公司法起步相對較晚，在2005年《公司法》以前，雖然在司法實踐中對公司法人格否認制度有具體的運用，而且國務院和相應司法解釋也對此制度有所體現(xiàn)，但是我國公司法中并沒有對此制度做相應的規(guī)定。隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展出現(xiàn)了這樣或那樣的問題，如：“公司財產(chǎn)不獨立、人格混同”“抽逃出資”、“過度控制”等規(guī)律性公司問題。侵犯了債權(quán)人的合法權(quán)益，擾亂了正常的社會主義市場經(jīng)濟秩序。所以在已有的初步形成的公司法人人格否認制度的理論與實踐基礎上，結(jié)合我國的國情基本國情，學習國外先進的公司法人人格否認制度，在新《公司法》中對公司法人格否認制度做了相關(guān)的規(guī)定，來解決公司法人制度中存在的相關(guān)問題。我國在2005年《公司法》中引入了法人人格否認制度，是世界上最先用立法確立公司法人人格否認制度的國家，在世界公司法領域產(chǎn)生了深遠的影響。根據(jù)我國《公司法》第20條第三款以及第六十四條的規(guī)定可知，我國公司法人人格否認是指在某種具體法律關(guān)系中，基于特定事由，對公司的獨立人格進行否認，使股東對公司債務承擔無限連帶責任的法律制度。
二、我國公司法人人格否認制度的構(gòu)成要件
公司法人格否認制度不僅是對股東有限責任的例外規(guī)定，而且還是對公司法人獨立地位的必要補充。其主要用于防范股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任來逃避債務。因此，筆者認為我們應準確謹慎的適用公司法人人格否認制度，準確掌握其構(gòu)成要件。
1．前提要件
公司法人人格否認制度適用的前提要件是公司的設立與登記的合法有效，這樣股東和公司才能夠真正的分離。即公司取得了獨立法人人格，股東對公司債務承擔有限責任而非無限責任。這才為公司股東濫用公司獨立地位提供了可能。
2．主體要件
適用公司法人格否認的主體由濫用公司法人制度的控制股東和受到相應侵害的相對人即主張法人人格否認理論的人構(gòu)成。首先，濫用公司法人制度的人應限定在公司法律關(guān)系的特定群體之中，即對公司有實際控制能力的股東。只有對公司有實際控制權(quán)的股東，才能得到公司決策層面上的最終話語權(quán)。讓掌握實際控制能力的股東承擔責任，充分體現(xiàn)了過錯與賠償相適應的要求，避免公司法人人格否認制度對控制股東的擴大化。需要注意的是，公司的董事、監(jiān)事還有其他高級管理人員利用職務之便濫用公司法人人格謀求個人利益的，不適用公司法人人格否認制度的相關(guān)規(guī)定，只能適用公司法對董事、監(jiān)事或其他高級管理人員不依法履行責任進行相關(guān)處罰的規(guī)定。其次，公司法人人格否認制度的主張者，以因法人人格被濫用而遭受利益損害的債權(quán)人為主。。對于公司法人格否認的主張者，理論界存在以下兩種看法：一種看法認為應包括公司、公司其他股東以及公司債權(quán)人，另一種看法認為應只限于公司債權(quán)人。需要注意的是，公司以及股東不能主張人格否認。公司主張人格否認，即公司主張自己不是“人”，在法理以及邏輯層面上都得不到相應的解釋。對于股東，股東以一定的財產(chǎn)投資于公司，即喪失了對出資財產(chǎn)的直接支配權(quán)，換取了股東身份?；诠蓶|身份，股東對公司的重大事項享有共同決策的權(quán)利，包括選擇管理者、變更公司形式、分配利潤等。所以股東不能在享受公司制度帶來益處的同時，提出人格否認制度，排除對其不利的后果。從公平、正義的角度分析，股東可以濫用公司人格的股東承擔相應的賠償責任。代表國家和社會公共利益的相關(guān)政府部門有時也會成為公司法人格否認之訴的原告，但是為了防止政府部門過多運用職權(quán)干預正常的公司經(jīng)營活動，對他們的行為范圍和適用情形都有相關(guān)的限定。
3．行為要件
第一類，欺詐。如在我國國企改制和國有銀行上市時經(jīng)常出現(xiàn)，通過把債務轉(zhuǎn)移至設立的新的空殼公司，把原公司的債務從該公司中分離出來，最終利用破產(chǎn)空殼公司來逃避原公司應承擔的債務。第二類，逃避合同約定義務。如在公司或個人負有競業(yè)限制義務或者公司負債累累時，設立新的公司來逃避義務或債務。第三類，逃避法定義務。如銀行為避稅或逃避國家對稅率調(diào)控的規(guī)定，設立一家全新的子公司為其規(guī)避相應的法律義務的行為。第四類，公司法人形骸化，也被稱為人格混同。具體分為：財產(chǎn)混同、業(yè)務混同和管理機構(gòu)混同。第五類，公司資本顯著不足，是指公司資本不能有效對應公司經(jīng)營業(yè)務的風險擔當，相對于經(jīng)營規(guī)模與負擔風險不想對應的情況，可以認定為公司資本不足。
4．結(jié)果要件
公司法人人格否認制度的結(jié)果要件是在公司沒有獨立清償債務的能力的前提下，公司控制者實施的行為造成了債權(quán)人或公司利益的嚴重損失。但是如果公司股東濫用公司法人的相關(guān)制度，但未對公司債權(quán)人或社會公共利益造成損害，沒有影響原有的平衡的利益體系，那么就不必要用公司法人人格否認制度來對未失衡的利益關(guān)系進行畫蛇添足。其中，公司法第20條第三款規(guī)定的“嚴重損害債權(quán)人利益”可知，輕微的損害不適用法人格否認制度。此規(guī)定是為了防止債權(quán)人對公司的隨意，人格否認制度的濫用，極不利于公司法律關(guān)系和社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。
三、結(jié)語
跨國公司在全球經(jīng)濟一體化中扮演者重要的角色，是全球經(jīng)濟一體化進程中最活躍的主體。在我國改革開放過程中，跨國公司在我國經(jīng)濟發(fā)展發(fā)揮了巨大的作用，他們帶來了大量的資本與技術(shù)，促進了我國改革開放進程，但是跨國公司由于經(jīng)濟實力雄厚，且擁有技術(shù)、管理等方面的優(yōu)勢，其跨國屬性也決定了它們能夠以更為靈活的方式實現(xiàn)市場策略，因而跨國公司極有可能會實施侵害東道國利益的行為，這就需要對跨國公司進行法律規(guī)制，使其經(jīng)營行為符合東道國的法律和政策。
一、跨國公司法律規(guī)制的必要性
（一）跨國公司可能侵害東道國利益
跨國公司作為民商事主體，同樣有著追求經(jīng)濟利益的強烈渴求，或者說，資本在國際間流動，本身就是以逐利為最終目的的，而資本在國際間的流動正是以跨國公司為主要載體的?？鐕究赡軙冒l(fā)展中國家相對寬松的法律環(huán)境，以損害東道國利益的方式，滿足自身的逐利需求。例如，利用發(fā)展中國家環(huán)境法制不完善，以犧牲發(fā)展中國家的環(huán)境利益為代價，實現(xiàn)自身的逐利目的，最典型的案例就是康菲溢油案。2011年6月，蓬萊19-3油田C平臺附近海域發(fā)現(xiàn)大量溢油?？捣乒窘o予的解釋是，在其進行注水作業(yè)時，對油藏層施壓激活了天然斷層，導致原油從斷層裂縫中溢出來。2011年11月，聯(lián)合調(diào)查組公布了事故原因調(diào)查結(jié)論，指出漏油事故是一起造成重大海洋溢油污染的責任事故。此外，跨國公司通過國際經(jīng)濟合作或經(jīng)營的途徑，將污染密集型產(chǎn)業(yè)，特別是發(fā)達國家已淘汰的技術(shù)、設備、生產(chǎn)工藝、產(chǎn)品、危險廢物等，通過投資方式轉(zhuǎn)移到發(fā)展中國家，更是一種常見的形式。
（二）跨國公司法律規(guī)制屬于東道國國內(nèi)事務
跨國公司進入東道國經(jīng)營后，往往采取設立分公司的方式進入東道國，此時跨國公司的在東道國的經(jīng)營機構(gòu)應接受東道國的管轄與規(guī)制，這是經(jīng)濟主權(quán)的體現(xiàn)。因此，對跨國公司的法律規(guī)制，本身就屬于東道國的國內(nèi)事務，跨國公司不會由于其跨國身份而游離于法律規(guī)制之外。例如，跨國公司在東道國的子公司或分支機構(gòu)侵犯雇員正當工作權(quán)利或其生命健康、對東道國環(huán)境造成嚴重損害或侵犯少數(shù)群體權(quán)利的案件時有發(fā)生。此時，東道國應通過本國的執(zhí)法機制，糾正跨國公司子公司或分支機構(gòu)的違法行為，以實現(xiàn)法律治理目的。
二、跨國公司法律規(guī)制的重點
跨國公司法律規(guī)制的對象是跨國公司在東道國的經(jīng)營行為，筆者認為跨國公司法律規(guī)制的重點應在于避稅行為、商業(yè)賄賂、并購行為以及環(huán)境侵權(quán)行為等方面。
（一）避稅行為
跨國公司能夠利用其跨國身份輕易地實現(xiàn)避稅，從而侵害了東道國政府的稅收權(quán)益。當前跨國公司的避稅手段非常多，主要表現(xiàn)為利用商品交易不合理價格避稅，利用關(guān)聯(lián)企業(yè)間固定資產(chǎn)和無形資產(chǎn)買賣和轉(zhuǎn)讓避稅，利用提供不合理的勞務避稅。
避稅行為嚴格來說并沒有違反稅收法律法規(guī)，但是避稅行為是避稅人利用稅法漏洞，實現(xiàn)減輕或減除稅負的目的，其直接的結(jié)果是造成了國家財政收入的流失?？鐕镜谋芏愋袨椋箹|道國利用外資的代價增高，破壞了公平合理的稅收環(huán)境，甚至會形成國內(nèi)公司仿效。東道國和跨國公司之間所開展的避稅與反避稅博弈，在本質(zhì)上是一種利益博弈，東道國政府完全有權(quán)通過完善法律、強化稅收執(zhí)法機制等一系列措施實現(xiàn)反避稅。
（二）商業(yè)賄賂
跨國公司的商業(yè)賄賂行為也是跨國公司法律規(guī)制的重點。所謂商業(yè)賄賂，是指利用賄賂這一方式獲得交易機會，破壞了公平誠信的市場環(huán)境，是各國刑法打擊的對象。在國外，商業(yè)稅率整治手段嚴厲，如，2009年12月31日，美國司法部以斯達康違反《反海外賄賂法》在華行賄，向其開具了一張300萬美元的刑事和解罰單。2009年8月3日《》報道，最近幾年在麥肯錫、朗迅、大摩、IBM等財富巨頭身上發(fā)生的商業(yè)賄賂事件一定程度上還原與厘清了跨國公司的本來面目。
小額貸款公司作為一種新型的產(chǎn)物，近年來在緩解我區(qū)“三農(nóng)”與中小企業(yè)融資難等問題方面做出了重要貢獻，然而由于現(xiàn)在復雜、嚴峻的經(jīng)濟形勢、相關(guān)法律法規(guī)的滯后與欠缺以及小額貸款公司的特殊地位存在的短板使得其在發(fā)展中面臨諸多法律風險，如何化解法律風險，從而使我區(qū)小額貸款公司持久、健康的發(fā)展是本文探討的主題所在。
一、小額信貸公司的法律特征及要件分析
《指導意見》中對小額貸款公司的界定是：“小額貸款公司是由自然人、企業(yè)法人與其他社會組織投資設立，不吸收公眾存款，經(jīng)營小額貸款業(yè)務的有限責任公司或股有限公司。小額貸款公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)，以全部財產(chǎn)對其債務承擔民事責任。小額貸款公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利，以其認繳的出資額或認購的股份為限對公司承擔責任?！?作為商事主體，小額貸款公司應當符合有關(guān)《公司法》等法律的要求。其次，作為特殊的從事貸款發(fā)放業(yè)務的商事主體，小額貸款公司又要符合對從事金融服務企業(yè)的法律要求。
（一）小額貸款公司的企業(yè)類型
?wS4??>?=2Y?k:@?就目前關(guān)于小額貸款公司的規(guī)范性文件中的規(guī)定來看，都明確要求小額貸款公司的企業(yè)類型應為有限責任公司和股份有限公司，這主要是便于對小額貸款公司的出資及公司治理角度進行更為透明的管理，以防控風險。在公司的設立過程中，發(fā)起人及其出資能受到政府的監(jiān)管；同時，公司法人以其獨立的財產(chǎn)權(quán)可以在法律法規(guī)允許的范圍內(nèi)更為有效地合法經(jīng)營，達到其財產(chǎn)保值增值的目的。再有，以公司作為企業(yè)組織形式，也為小額貸款公司在退出市場機制中嚴格按照有關(guān)規(guī)定進行清算，保障其退出機制的順利運行。
（二）小額貸款公司的資本制度
《指導意見》中指出，小額貸款公司的注冊資本來源應真實合法，全部為實收貨幣資本，由出資人或發(fā)起人一次足額繳納。有限責任公司的注冊資本不得低于500萬元，股份有限公司的注冊資本不得低于1000萬元。單一自然人、企業(yè)法人、其他社會組織及其關(guān)聯(lián)方持有的股份，不得超過小額貸款公司注冊資本總額的10%。
就資金的來源，《指導意見》規(guī)定了三種情況：其一是股東繳納的資本金，其二為捐贈資金，其三為來自不超過兩個銀行業(yè)金融機構(gòu)的融入資金。同時要求，小額貸款公司從銀行業(yè)金融機構(gòu)獲得融入資金的余額，不得超過資本凈額的50%。
（三）小額貸款公司的業(yè)務特征
小額貸款公司的主營業(yè)務為向其客戶發(fā)放貸款，但在經(jīng)營過程中卻是“只貸不存”，即只能發(fā)放貸款，而不能象其他銀行業(yè)金融機構(gòu)一樣吸收存款；其次可以向客戶提供關(guān)于企業(yè)發(fā)展、管理、財務等咨詢業(yè)務及其他經(jīng)批準的業(yè)務。為防止貸款風險，《指導意見》中要求，發(fā)放貸款應堅持“小額、分散”的原則，擴大客戶數(shù)量和服務覆蓋面，同一借款人的貸款余額不得超過小額貸款公司資本凈額的5%。在此標準內(nèi)，可以參考小額貸款公司所在地經(jīng)濟狀況和人均 GDP水平，制定最高貸款額度限制。
（四）小額貸款公司的監(jiān)管體制
從外部監(jiān)管角度而言，政府或其他行業(yè)主管部門如何在小額貸款公司的日常經(jīng)營中切實擔負起監(jiān)管的職責，對公司經(jīng)營中的風險進行有效的防控，《指導意見》中明確要求，凡開展組建小額貸款公司試點的省級政府，必須要在能明確一個主管部門擔負起對小額貸款公司的監(jiān)管職責的前提下才可進行。
《小額貸款公司試點管理暫行辦法》就小額貸款公司內(nèi)部的風險控制監(jiān)管體系如何設立及如何運作現(xiàn)有的法律文件中也就原則性問題作出了規(guī)范。
二、小額貸款公司的法律困境
從《指導意見》對小額貸款公司的界定可以看出小額貸款公司具有一般公司的性質(zhì)，但是基于從事金融業(yè)務的特點，小額貸款公司又有其特殊性。小額貸款公司主要目的是服務三農(nóng)，為農(nóng)戶和中小企業(yè)提供小額貸款，以抵押擔保為主，資金的基本用途是發(fā)展農(nóng)村經(jīng) 濟。小額貸款公司的成立，不僅拓寬了農(nóng)戶和中小企業(yè)的融資渠道，彌補了金融業(yè)務的不足，符合金融多元化發(fā)展的要求，從而扶助三農(nóng)，更好的發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟，還發(fā)揮了草根金融的優(yōu)勢，吸取民間限制資金，彌補金融體系的灰色地帶，同時限制了地下錢莊、非法集資等非法借貸渠道的發(fā)展，更好的規(guī)范農(nóng)村資金。然而受法律、政策及金融環(huán)境等諸多因素的制約，小額貸款公司發(fā)展中也面臨了一些亟待解決的法律問題。 就小額貸款公司所面臨的法律困境來說，主要存在以下幾個方面。
（一）小額貸款公司從事金融服務缺乏高階位法律制度依據(jù)
目前對小額貸款公司的定位是非金融機構(gòu)，不屬于《商業(yè)銀行法》的調(diào)整對象，但由于從事的是金融業(yè)務，《公司法》也不能完全監(jiān)管，這就導致了小額貸款公司缺乏與之相配套的法律法規(guī)制度。雖然中國銀監(jiān)會和中國人民銀行制定了《指導意見》，各省政府隨之也制定了具體的實施意見、暫行規(guī)定，但由于《指導意見》屬于部門規(guī)章，各省政府制定的實施意見、暫行規(guī)定屬于地方規(guī)章，法律位階過低，且相關(guān)規(guī)定的缺乏對小額貸款公司的進一步發(fā)展形成制約。另外，《指導意見》規(guī)定的內(nèi)容過于宏觀，各省的具體情況也有所不同，雖然大多數(shù)省份也根據(jù)自己的實際情況制定了暫行規(guī)定等，但全國沒有統(tǒng)一可行的法律來制約，容易造成制度規(guī)定混亂的局面。
（二）小額貸款公司的法律定位不明確
小額貸款公司既有銀行的特點，又有公司的特點，同時還有民間金融的特點，但又與這兩種情況都有不同之處，身份定位不明確?！渡虡I(yè)銀行法》第2 條規(guī)定：“本法所稱的商業(yè)銀行是指依照本法和《中華人民共和國公司法》設立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務的企業(yè)法人。”而《指導意見》規(guī)定：“小額貸款公司是指由自然人、企業(yè)法人與其他社會組織投資設立，不吸收公眾存款，經(jīng)營小額貸款業(yè)務的有限責任公司或股份有限公司?！边@就決定了小額貸款公司只能是公司，是非金融機構(gòu)。它不能像農(nóng)村信用社和新型農(nóng)村金融機構(gòu)一樣享受中央財政的定向費用補貼資金，也不能獲得人民銀行的再貸款支持。
但與一般的公司相比，小額貸款公司從事的卻是金融業(yè)務，并且在注冊資本的數(shù)額要求上又遠遠高于一般公司的注冊資本額。這就使小額貸款公司處在工商企業(yè)與金融機構(gòu)的尷尬境地，也阻礙了自身的發(fā)展。與民間金融相比，民間金融都是以個人信用作為基礎是沒有納入政府監(jiān)管范圍的金融形式，法律只是禁止它非法吸收公眾存款和非法集資。其利率只要不超過國家基準利率的4 倍即可，但對于小額貸款公司的規(guī)定卻比民間金融的規(guī)定要嚴格的多。如《指導意見》規(guī)定小額貸款公司的貸款利率的上限不超過同期貸款利率的4 倍，下限為人民銀行公布的貸款基準利率的0．9 倍。
（三）小額貸款公司發(fā)展后續(xù)資金短缺
《指導意見》規(guī)定了小額貸款公司不吸收公眾存款，并明確規(guī)定資金來源，包括：資本金、捐贈資金和不超過凈資產(chǎn)50%范圍內(nèi)的不超過兩個銀行業(yè)金融機構(gòu)的批發(fā)資金這三個方面。小額貸款公司不吸收公眾存款的規(guī)定，可以防范金融風險，避免非法集資等造成的金融動蕩，但這種“只貸不存”的經(jīng)營模式給小額貸款公司的再融資帶來阻礙，同時也限制了小額貸款公司的發(fā)展。
（四）小額貸款業(yè)務風險很難控制
這是我區(qū)小額貸款公司所面臨的最主要的法律問題所在。從我區(qū)小額貸款公司在業(yè)務實踐中所發(fā)生的法律問題來看，主要是不能有效的判別貸款客戶的資信。很多案例都是小額貸款公司與客戶簽訂了個人借款合同、抵押合同、保證合同后，小額貸款公司原告依照合同約定履行了發(fā)放貸款的義務后，客戶有失信甚至躲賬的情形，有的客戶甚至下落不明，從而導致小貸公司面臨很大的商業(yè)風險。
1．目前，小額貸款公司沒有進入金融業(yè)系統(tǒng)查詢客戶資信度的權(quán)限，不能有效識別客戶的多頭申貸等不良現(xiàn)象，這就大大增加了小額貸款公司的業(yè)務風險。
2．小額貸款公司的貸款對象主要是農(nóng)戶等弱勢群體，他們大都以種植業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)為主，但是這種種養(yǎng)業(yè)對自然條件有很大的依賴性，如果遇到自然災害很容易形成自然風險。
3．因為對農(nóng)產(chǎn)品需求和農(nóng)戶生產(chǎn)之間存在著嚴重的信息不對稱，容易導致嚴重的市場風險。
4．部分農(nóng)戶對小額貸款公司的認識上存在誤區(qū)，認為小額貸款公司是國家對農(nóng)民的扶助，在這樣的公司借錢，按時還錢的責任相對減弱，很容易引發(fā)道德風險。
（五）小額貸款公司缺乏明確的監(jiān)管主體
隨著小額貸款公司在扶貧、支持中小企業(yè)發(fā)展和解決就業(yè)等方面的重要作用的日益突顯，小額貸款公司的監(jiān)管問題也逐步浮出水面，其中最突出的就是缺乏明確的監(jiān)管主體?！吨笇б庖姟分忻鞔_要求，凡是開展組建小額貸款公司試點的省級政府，應明確一個主管部門擔負對小額貸款公司的監(jiān)管職責，但沒有具體明確哪一個監(jiān)管主體。目前，各地的監(jiān)管部門不一，一般是由省金融辦、工商行政管理部門、公安部門、人民銀行分支機構(gòu)、銀監(jiān)部門以及各區(qū)市和縣的小額貸款公司試點工作領導小組辦公室對小額貸款公司進行共同監(jiān)管。但是這種監(jiān)管體制不健全的多頭監(jiān)管帶來責任不明，效率低下等弊端。如果各部門間缺乏有效的協(xié)調(diào)，就會出現(xiàn)多部門互相爭權(quán)造成監(jiān)管的無序，或者是多部門互相推卸責任造成監(jiān)管的盲區(qū)，從而導致監(jiān)管的虛擬化。
三、完善小額貸款公司的法律建議
（一）制定高位階的法律法規(guī)
小額貸款公司在我國還處于初級階段，缺乏與之相配套的完善的法律法規(guī)。雖然相關(guān)部門對小額貸款了《指導意見》、《中國人民銀行、中國行業(yè)監(jiān)督管理委員會關(guān)于村鎮(zhèn)銀行、貸款公司、農(nóng)村資金互助社、小額貸款公司有關(guān)政策的通知》、《財政部關(guān)于小額貸款公司執(zhí)行的通知》、《財政部關(guān)于開展縣域金融機構(gòu)涉農(nóng)貸款增量獎勵試點工 作的通知》等相關(guān)規(guī)定，但這些政策規(guī)定的法律地位低于部門規(guī)章，法律位階過低，再加上各省的落實情況也存在差異，對地方政府和政府部門沒有什么約束力，容易造成制度上的混亂，而且都是以粗線條、原則性的規(guī)定為主，這些都限制了小額貸款公司的發(fā)展，所以需要制定更高位階的《小額貸款法》來規(guī)定小額貸款公司的發(fā)展，有效解決小額貸款公司的法律性質(zhì)、市場準入、融資渠道、監(jiān)管等一系列的問題，維護小額貸款公司的合法權(quán)益，確保小額貸款公司的可持續(xù)發(fā)展。
（二）完善法律法規(guī)以明確小額貸款公司的法律性質(zhì)和地位
由于對小額貸款公司的性質(zhì)不明確，導致公司發(fā)展的小規(guī)模性和監(jiān)管的缺位或重疊，所以應盡快完善相關(guān)法律法規(guī)，明確小額貸款公司的身份。筆者認為應將小額貸款公司定位于非金融機構(gòu)，原因有二：一是小額貸款公司“只貸不存”，這個特點有利于防范系統(tǒng)性的金融風險，其監(jiān)管程度也可以低于金融機構(gòu)，這樣不僅有利于融資，而且可以緩解金融監(jiān)管的壓力；二是小額貸款公司主要是服務三農(nóng)，目前農(nóng)村已經(jīng)有了農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行、農(nóng)村合作社等商業(yè)性質(zhì)的銀行，如果再讓小額貸款公司成為這種商業(yè)銀行，必定使貼近農(nóng)村、運營成本低等優(yōu)勢消失，造成偏離服務三農(nóng)的初衷，所以應將小額貸款公司定位于非金融機構(gòu)。
（三）多方拓寬融資渠道
“只貸不存”是小額貸款公司區(qū)別于其他金融機構(gòu)的主要特點之一，而就是這種依靠一條腿走路的方式導致小額貸款公司面臨資金不足的問題，這也是當前在小額貸款公司發(fā)展中面臨的普遍難題。目前，小額貸款公司主要是靠資本金運營的，從商業(yè)角度分析它實際上是一個投資公司，投資人要承擔巨大的風險，資本金成本太高，回報則僅是利息，導致不可能成為真正盈利的商業(yè)模式，從而影響小額貸款公司的發(fā)展壯大，所以應拓寬融資渠道，支持其可持續(xù)發(fā)展：一是可以適當增加公司的注冊資本金，按照股東的出資比例增加出資額度，或者增加股東的人數(shù)等吸引新的資本參與進來；二是可以放寬公司從銀行融資的限制，提高向銀行金融機構(gòu)的融資比例；三是地方政府可以為小額貸款公司加大資金、稅收等扶持力度，加強小額貸款公司的發(fā)展后勁。
（四）多措并舉加強風險管理
要實現(xiàn)小額貸款公司的壯大可持續(xù)發(fā)展，必須先解決貸款風險的問題，降低呆賬壞賬的比例。首先，要有規(guī)范嚴格的業(yè)務流程，崗位之間要嚴格控制、互相制約，制定統(tǒng)一的農(nóng)戶資信度標準，加強與銀行業(yè)的業(yè)務合作，減少操作風險。其次，在貸款前必須重點審查借款人的信用狀況和經(jīng)營業(yè)務的合法合規(guī)性，同時結(jié)合貸款人的經(jīng)濟經(jīng)營狀況決定貸款的數(shù)額，在貸款后還要隨時觀注借款人的經(jīng)營狀況，保證所借款項的安全運作。
（五）進一步明確監(jiān)管主體和監(jiān)管職責
跨國公司在當今的國際經(jīng)濟舞臺上越來越活躍?？鐕臼遣皇菄H法主體?詳細內(nèi)容請看下文跨國公司法律地位的探討。
學者們存在兩種意見:即有的以國家契約、國際仲裁為理由論證跨國公司是國際法主體;有的則認為跨國公司不是國際法主體。搞清這個問題,對管理和控制跨國公司的活動,對建立國際經(jīng)濟新秩序都有著十分重要的意義。
國家契約及其性質(zhì)?國家契約是國家、國家機構(gòu)以及政府部門與外國公司或外國公民之間締結(jié)的具有商業(yè)性質(zhì)的契約。契約中規(guī)定在一定期間內(nèi)、在指定地區(qū)內(nèi)允許外國投資者個人或法人在一定條件下,享有專屬于國家的某種權(quán)利。有些作者還曾使用其它名詞來表示事實上的同一概念,如特許協(xié)議(費里德曼)、經(jīng)濟發(fā)展協(xié)定(布爾坎)、準國際協(xié)議(舒瓦曾伯格)、半政治性契約(茲韋格)及跨國協(xié)議(拉立夫)〔1〕等。之所以使用不同的名稱,是因為對國家契約的法律性質(zhì)認識上存在分歧。?國家契約的性質(zhì)主要表現(xiàn)在如下幾個方面:(1)契約一方是主權(quán)國家的政府,另一方是跨國公司或民間企業(yè)。外國投資者基于東道國政府的許可,享有并行使專屬于國家的某種權(quán)利;(2)締約雙方的關(guān)系是一種特殊的關(guān)系,契約一方是作為政治實體的國家,另一方是代表個人經(jīng)濟利益的私人公司;(3)契約的客體是在東道國某一特定地區(qū)進行自然資源的開發(fā)和公用事業(yè)的建設;(4)東道國保證給予投資者公平的法律待遇;(5)該類契約的履行地是在東道國境內(nèi),這將影響契約準據(jù)法的確定;(6)此類契約的準據(jù)法條款既包括國內(nèi)法,也包括國際法。
由于國家契約具有不同于一般投資契約的特點,因此關(guān)于它的法律地位在理論上和司法實踐上都有很大爭議。主張國家契約屬于國際法范疇的主要論點是;(1)國家契約中通常訂有選擇以國際法原則、國際法院規(guī)約第38條及一般法律原則為準據(jù)法的條款,這些條款事實上就把該類契約國際化了;(2)該類契約的一方為主權(quán)國家,契約的內(nèi)容又是國家特許外國私人投資者享有專屬于國家的某種權(quán)利,這就表明作為國際法主體的國家一方,基于契約的簽訂,已默認了另一方外國個人或法人為國際法主體,從而使契約具有了國際協(xié)議的特征。還有的學者如施瓦曾伯格、費德羅斯等認為國家契約既不是國內(nèi)法上的契約,也不是國際法主體之間的條約,而是一種準國際協(xié)議瑞士學者拉立夫(Lalive)認為國家契約是跨國契約,它既包括公法因素,又包括私法因素,兩者結(jié)合形成一種具有雙重特征的混合協(xié)議〔2〕。?傳統(tǒng)國際法在契約關(guān)系上的特點表現(xiàn)為主體是具有國際法主體資格的主權(quán)國家或國際組織。傳統(tǒng)國際私法在契約關(guān)系上的特點表現(xiàn)為該法律關(guān)系的主體是具有不同國籍的個人或公司。那么國家作為締約一方而與跨國公司在平等基礎上簽訂的國家契約是否意味著國家同意把授與特許權(quán)的外國人看作為似乎具有國際人格的國際法主體呢??國家契約的簽訂程序,從表面上看雖然經(jīng)過協(xié)商談判、起草、國家批準等近似條約的程序,但它不是真正意義上的條約。1969年《維也納條約法公約》第2條第一項(甲)規(guī)定:稱條約者,謂國家間所締結(jié)而以國際法為準之國際書面協(xié)定,不論其載于一項單獨文書或兩項以上相互有關(guān)之文書內(nèi),亦不論其特定名稱為何。因此,條約的主體只能是當代國際法所承認的國際法主體,即國家、正在為民族獨立進行斗爭并已組成自己政治組織的被壓迫民族以及國家所組成的國際組織。凡上述國際法主體間締結(jié)的協(xié)議都是條約,而自然人與自然人間、法人 是國際法上的條約。
1929年國際常設法院在對塞爾維亞公債案的判決對我們理解國家契約的性質(zhì)頗有啟發(fā)。法院承認訴訟是雙方根據(jù)國內(nèi)法以契約方法履行公債協(xié)議的問題,至于是否存在國際性爭端,法院認為:凡不是以國際法主體資格簽訂的任何契約,都是國內(nèi)法上的契約。
1952年,國際法院在英伊石油公司案里,觀點更加明確。以九票對五票判定它對本案沒有管轄權(quán)。判決中說,盡管在簽訂這項協(xié)議前,兩國政府間進行了談判,但它只是一個政府同一個外國公司間的特許協(xié)議。英國并非該契約的一方當事者;英國政府同伊朗政府之間并無契約關(guān)系存在。值得特別注意的是,雖然該特許契約有發(fā)生爭端時仲裁裁決應根據(jù)《國際法院規(guī)約》第38條所包含的法律原則解決,但國際法院并沒有因此判定其為國家間的條約。這表明,國際法院重視締約一方當事人,即英伊石油公司是一個私人的事實:既然它是一個私法人,就不是國際法的主體,從而不能同一個國家締結(jié)條約?！?〕
因此,國家契約不是國際條約,而得到普遍承認的是它具有一般契約關(guān)系的基本特征,即締約雙方在平等的地位上通過談判及交換對價,使雙方在平等與無例外地受約束于有效的契約義務。任何國家契約都是根據(jù)國家締約方立法確定其權(quán)利義務關(guān)系及其它具體內(nèi)容,并經(jīng)國家締約方政府依法定程序?qū)徟闪⒌?。因?在這一點上它具有國內(nèi)法上契約的性質(zhì)。
編輯老師為大家整理了跨國公司法律地位的探討，希望對大家有所幫助。
論文摘要：本文從權(quán)利和風險的分配維度，基于現(xiàn)行《公司法》中關(guān)于股東權(quán)利義務的基本規(guī)定，分析中小股東權(quán)利受限的基本原理、制度缺陷，現(xiàn)狀與立法的不一致以及中小股東在公司動態(tài)發(fā)展過程中的風險，提出《公司法》需要追求的不僅僅是法律條文上的法，而且需要完善現(xiàn)實中法，將程序正義與實質(zhì)正義結(jié)合起來，共同保護中小股東的權(quán)利。
論文關(guān)鍵詞 中小股東權(quán)利 風險分配 資本多少決原則
一、引言
任何一種商事法律制度，都直接或間接地分配和調(diào)控著各關(guān)系主體之間的權(quán)利和風險。在公司的世界里，理性經(jīng)濟人對權(quán)利和風險的博弈，對自身利益最大化的追求不僅存在于公司外部與其他公司的競爭中，在公司內(nèi)部關(guān)系中，股東之間的權(quán)利與風險分配往往決定著一個公司的命運。而在一個公司的發(fā)展過程中，每個股東的力量是不均衡的，大股東占據(jù)著對公司的控制支配地位，所以中小股東的利益隨時有可能受到大股東根據(jù)自身經(jīng)濟利益所做出的決策以及其他不正當交易的侵害。尤其是在上市公司，控股股東完全操縱公司，掏空公司資產(chǎn)，大眾股民被任意宰割的情況十分的嚴重。所以，保護中小股東權(quán)益成為我國市場經(jīng)濟法律制度的當務之急，但是，令人由感不足的是，新公司法對中小股東的保護并不是很徹底，隨著市場經(jīng)濟的不斷深入，限制大股東的權(quán)利，保護中小股東的權(quán)益應該愈發(fā)的多樣化、實質(zhì)化。
二、中小股東保護基本理念
(一)對大股東，中小股東的界定
股東是指基于對公司的出資或其他合法原因，持有公司資本一定份額，依法享有股東權(quán)利并承擔相應義務的人。i股東是公司存在的基礎，是公司的核心要素。
何為中小股東，通常即為出資較少，擁有股份較少的股東。其是相對大股東而言的。理論上來看，大股東必須持有一家公司超出50%的股份，但是，隨著公司的發(fā)展，股權(quán)的不斷分散，現(xiàn)實中，大股東所持的股權(quán)并不需要超過公司股權(quán)的一半，只要高于其他股東的所持比例依然能對公司構(gòu)成控制和影響。所以，界定大股東與中小股東，只需要看股東對公司形成的實際影響力，即股東依靠股權(quán)對公司的控制力。
(二)中小股東權(quán)利(權(quán)益)備受侵害
1.大股東利用非法手段抽用公司資金
由于大股東因起控股比例高于其他股東，對公司具有控制力，其常常以這種控股的優(yōu)勢地位利用向公司借款，轉(zhuǎn)移利潤，利潤操縱等手段侵占公司財產(chǎn)，實質(zhì)上為侵害中小股東的權(quán)益。非法關(guān)聯(lián)交易
大股東在母子公司之間秘密進行關(guān)聯(lián)交易，如低價買入，高價賣出，轉(zhuǎn)移支付等手段達到利益最大化，以此逃避中小股東和其他監(jiān)管部門的監(jiān)督起實質(zhì)也是在侵害中小股東的權(quán)益。不分紅或分紅過少
中國的股份公司，尤其是上市公司，大股東常?？刂乒镜馁~目，以虧損、擴大發(fā)展為由，年終不予中小股東分紅，侵害中小股東的利益。
(三)中小股東權(quán)益保護問題的提出
由于，中小股東與大股東地位的天然不平等。勢必為大股東侵害中小股東權(quán)益創(chuàng)造了條件。最初，各國并沒有針對中小股東權(quán)益的法律保護條款，由于公司由股東出資成立，股東依其所持股份享受權(quán)利，而大股東對于公司的投資更多，因而大股東的意思大都代表團體意思被少數(shù)人遵循，并逐漸發(fā)展形成為資本多數(shù)決原則。1843年英國樞密院的FossV.Harbottle一案正式確立了此原則。
資本多數(shù)決本是無可爭議的法律原則和表決機制，是公司法最可選擇的公平手段。這一原則對于保護大股東的投資熱情、平衡股東間的利益關(guān)系和提高公司決策效率等均有十分重要的作用，這也是股東平等的基本體現(xiàn)。然而，資本多數(shù)決的不公平和不合理又是顯而易見的，它不過是公司法無奈的選擇，其實多數(shù)決本身就意味著多數(shù)人對少數(shù)人的壓制和強迫。因為資本多數(shù)決原則，發(fā)了一個奇特而普遍的現(xiàn)象多數(shù)的權(quán)利意味著全部權(quán)利，少數(shù)權(quán)利意味著沒有權(quán)利。至此，中小股東的權(quán)利地位很難得到保障。
隨著公司制度的不斷發(fā)展，公司的穩(wěn)定存續(xù)勢必需要公司全體股東的利益穩(wěn)定。如果不能對公司中小股東的權(quán)利加以保護，理性經(jīng)濟人的趨利避害性將驅(qū)使中小股東推出這場公司游戲。公司的整體利益將大受打擊。
三、《公司法》中對中小股東權(quán)利(權(quán)益)的分配
(一)中小股東之情權(quán)的賦予和公司自治原則的平衡
股東對公司的基本經(jīng)營狀況，是其參加公司重大決策的必要要求?！豆痉ā芬?guī)定的股東知情權(quán)包括財務會計報告查閱權(quán)、會計賬簿查閱權(quán)和檢查人選任請求權(quán)。ii隨著公司制度的發(fā)展，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，公司的管理經(jīng)營活動轉(zhuǎn)而交給職業(yè)經(jīng)理人。股東尤其是中小股東對公司經(jīng)營狀況的了解處于一種弱勢地位。一方面，中小股東希望了解公司的經(jīng)營狀況;另一方面，職業(yè)經(jīng)理人或者大股東的人以公司商業(yè)秘密為由拒絕中小股東查閱。如何分配股東知情權(quán)與公司自治權(quán)，成為《公司法》亟待解決的問題。雖然《公司法》第34條對股東的知情權(quán)有所規(guī)定，但是，這樣的規(guī)定過于抽象，過于形式化。此條第二款中規(guī)定：公司有合理根據(jù)認為股東查閱會記賬簿有不正當目的，可能損壞公司合法目的，可以拒絕提供查閱。如何界定不正當目的，合法目的，成為公司管理人或者大股東人拒絕中小股東的自由裁量工具，雖然此款規(guī)定了救濟，但是，如果任何中小股東的知情權(quán)都需要向法院要求救濟，這個知情權(quán)的成本未免過高，也會造成司法資源的過渡占用，另外，在一些財務制度不完備的中小公司有時候會存在檔案材料不健全的問題，于此情況，股東的知情權(quán)當然不存在。而實際中的情況是，中小股東的知情權(quán)流于條文。
(二)中小股東表決權(quán)與大股東表決權(quán)的博弈
表決權(quán)是基于其股東地位而享有的、就股東大會會議事項作出贊成、反對或棄權(quán)的意思表示，從而成為公司的意思表示。
《公司法》第一百零六條規(guī)定：股東大會選舉董事、監(jiān)事，可以根據(jù)公司章程的規(guī)定或者股東大會的決議，實行累積投票制。本法所稱累積投票制，是指股東大會選舉董事或者監(jiān)事時，每一股份擁有與應選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。依此條的規(guī)定，從表面上看，確實有擴大中小股東表決權(quán)的進步性，但是，如果從公司運作的動態(tài)角度來看，中小股東根據(jù)累積投票制能夠選出的董事或者監(jiān)事在董事會和監(jiān)iii事會的比例將非常之小。在現(xiàn)今監(jiān)事會形骸化，中小股東選出的董事受到大股東選出董事的排擠的情況下，中小股東的聲音將漸趨于消寂。大股東的表決權(quán)在累積投票制度下，用形式的平等掩蓋了實質(zhì)的不平等。
(三)中小股東訴權(quán)與公司利益之碰撞
沒有救濟的權(quán)利就不是真正的權(quán)利。為了保障股東的合法權(quán)益，法律賦予了股東訴訟救濟的最后選擇。股東訴權(quán)是股東基于股東被侵害而享有的依法提起訴訟尋求法律救濟的權(quán)利。股東訴權(quán)的運行將使司法力量介入到公司的正常經(jīng)營狀況中，公司的利益勢必受到影響。但是，如果股東訴權(quán)得不到切實的保障，那中小股東的其他權(quán)利(權(quán)益)亦無法得到實現(xiàn)。權(quán)利分配在此組權(quán)利關(guān)系中，顯得尤為重要。如何尋找權(quán)利分配中和點，如何將保護股東訴訟權(quán)與防止股東濫用訴權(quán)統(tǒng)籌起來，成為《公司法》權(quán)利分配的重要任務。
關(guān)于股東的訴權(quán)，《公司法》將之規(guī)定在第152條之內(nèi)，這毫無疑問是一條規(guī)定公司斗爭制度的條文。首先，是對股東訴訟主體資格的確定，一般從持股期限、持股比例和代表的公正性上進行規(guī)定?！豆痉ā芬?guī)定，持有公司百分之一以上股份的股東可以請求董事會、執(zhí)行董事或是監(jiān)事會監(jiān)事提起訴訟的權(quán)利，而且當上述機構(gòu)拒絕請求時或是在情況緊急時可以直接向法院提起訴訟。對于這里的1%是如何界定出來的，不少人提出質(zhì)疑，持有1%的合理性何在，是立法工作者需要認真考量的。
其次，就是備受關(guān)注的股東代表訴訟制度，雖然《公司法》對次制度給予的確認，但是，就其制度規(guī)則來說，對于公司在訴訟中的訴訟地位、訴訟費用的擔保、股東代表訴訟的管轄，缺少一個有機的、完整的體系。
中小股東的訴權(quán)保障，不僅需要規(guī)則的確定，還需要程序的完善，程序正義是實體正義的保障。程序的合理性將使中小股東保護趨于完善。
四、《公司法》中對中小股東風險的分配
《公司法》規(guī)定全體股東都有遵守公司章程的義務。但是從動態(tài)的角度來看，公司的章程是可以修改和變更的。而《公司法》只是簡單地規(guī)定了股東大會變更公司章程的權(quán)利，至于公司可以修改的事項基本上沒有明確的界定，因此，通常情況，凡是在章程中規(guī)定的事項都屬于股東大會可以修改的事項，這種模糊的規(guī)定，擴大了公司股東大會的權(quán)利。由于股東大會的表決機制是資本多數(shù)決原則，所以，擴大了公司股東大會的權(quán)利的實質(zhì)是擴大了大股東的權(quán)利，增加了中小股東的風險。實際運作中，大股東常常采用多種手段，故意阻止中小股東在股東大會行使表決權(quán)，當然，小股東的風險增加不僅于此，由于現(xiàn)行修改公司章程的方法不成熟，公司對社會的承諾可能因為一次股東大會就發(fā)生實質(zhì)性的改變，公眾對公司的信任下降，將影響公司的經(jīng)營狀況和盈利水平，大股東為保護其利益，勢必對公司施加影響，減少分紅或不分紅，從而增大中小股東風險。
此外，《公司法》中中小股東所承受的風險還體現(xiàn)大股東抽到注冊資本，所負債務分配不平等，公司信息披露不完全等風險。
五、結(jié)論
論文摘要：本文就“標準化學習”在課堂教學中的實際應用進行介紹，讓學生真切的感受到現(xiàn)實生活中的法律，激發(fā)學生的學習興趣和參與的意識，培養(yǎng)和提高學生的思變能力。
大專、中專公司法課堂教學的主要目的，就是讓學生學習、理解、熟悉相關(guān)的國家法律法規(guī)，讓學生把理論知識與現(xiàn)實生活相結(jié)合起來，深化對基本理論知識的理解，熟悉理論知識規(guī)范化的表述方式。
“標準化學習”是一種規(guī)范的學習，其直接的目的就是讓學生學習、理解、熟悉相關(guān)的基礎知識。在大專、中專的公司法課堂教學中采用“標準化學習”，就是讓學生通過“本質(zhì)化的學習”將基本的理論知識與公司法規(guī)范有機結(jié)合，深化對公司法基本理論知道的理解，熟悉公司法理論知識規(guī)范化的表述方式，進一步將公司法理論知識和實際生活結(jié)臺起來。本文結(jié)合教學實踐對公司法教學課堂“標準化學習”的應用進行探討，對提高公司法的教學效果，激發(fā)學生的學習熱情，增強學生的學習興趣，牢固學生對各個知識點的理解，使學生學會利用法律知識去認識和判斷并理解身邊的問題，真正領會到法律的重要意義提出自己的拙見。
一、課前的教學準備
教學包括“教”與“學”兩方面，在“標準化學習”中教師要針對教學的內(nèi)容做好教學目標，清楚讓學生學到什么，達到什么目的，明確學生的學習方向。例如教師可以安排學生在課前學習經(jīng)濟法的基礎知識，明確公司法在經(jīng)濟法中的地位和作用，然后根據(jù)學生的提出的問題，有針對性的進行講授和指導。
二、教學中的互動
“公司法”所傳授的不是單純的理論，公司法的規(guī)范要運用于實踐，它可能是學生畢業(yè)后的選擇職業(yè)的領域，與其它發(fā)達國家的“公司法”發(fā)展史相比，我國現(xiàn)行的“公司法”是非常年輕的。為了使學生全面、深入的了解、掌握“公司法”中的主要理論和規(guī)則，教師應該注意“標準化學習”在“公司法”課堂教學中的應用，把教學的務實性和培養(yǎng)學生們的技能作為主要的目標?！皹藴驶虒W”要求在課堂教學中多給孩子創(chuàng)建和諧的互動環(huán)境，讓學生參與其中，使其成為學習的主人。在討論案例的過程中，教師可以讓學生舉例說明自己的觀點和對案例中涉及的法律問題的理解，教師的講解和案例的分析、討論相輔相成，實現(xiàn)優(yōu)勢互補。
(一)通過案例讓學生了解規(guī)范背后的故事。法律實則為規(guī)則、規(guī)范，它抽離了現(xiàn)實的生活，在學習的過程中，學生不但要記住規(guī)則還要理解這些規(guī)則并會在實際生活中運用。案例濃縮了社會生活，學生在案例中尋找法律規(guī)則，必須就得了解案件發(fā)生的背景，爭議出現(xiàn)的原因，及法官創(chuàng)制法律、理解和運用規(guī)則的考慮過程。例如，公司兼并是公司法研究的一個重要的方面，有一系列的案例，涉及到了了不同的法律問題，從案例中，學生要了解兼并的套路、對不同方法的利弊分析、還有各種利益的平衡、律師的作用，法官保護的利益取向等等。
(二)課堂討論。課堂討論可以是教師與學生之間的討論，也可以是學生和學生之間的討論。法學教育不但要培養(yǎng)學生的理論修養(yǎng)，還要提高學生處理法律務實的技能，在教學當中教師要有意識的提供給學生磨練技能的機會。討論不是重復書本上的語言，而是把書本上的語言變?yōu)樽约旱恼Z言，變?yōu)樯畹恼Z言，這是在一定的知識內(nèi)化基礎上的創(chuàng)造。
教師可以把案例引入課堂，在案例中出現(xiàn)的法律糾紛體現(xiàn)了不同的利益沖突，在討論的過程中，教師要力求讓學生充分的“活”起來、“動”起來，鼓勵學生們打破常規(guī)、發(fā)揮想象、積極思維、大膽的存疑，保護學生們的求知欲和求異思維。
(三)換位教學。顧名思義“換位教學”就是教師到學生中去，學生到講臺以老師的身份給其他的同學講課。學生要講出他們對相關(guān)知識的理解和概括，課前，教師要針對相應的知識點布置學生“備課”，然后在課堂上學生把書本上的知識變成自己的東西羅列成語言講給其他學生聽，底下的同學們可以就自己的疑問向“小老師”提問，“小老師”可以進行解答，無法解答的其他同學可以幫助。這種“換位學習”不僅可以讓學生學到了相關(guān)的知識，還鍛煉了學生在別人面前展示自己的能力，更重要的是發(fā)現(xiàn)的不足之處可以進行彌補，同學之間也可以取長補短。
(四)增強學生對公司法的理解。我國的公司法具有中國特色，是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，讓學生討論其他國家出現(xiàn)的典型案例對他們掌握中國司法有著借鑒的意義。教師可以引用美國的公司法案例，這些案例體現(xiàn)了公司在設立、運營、資本、內(nèi)部管理、機制變革和機構(gòu)變革中傳的典型糾紛和通行的解決辦法。我國隨著加入WTO會有越來越多的跨國公司來中國投資，學生們需要吸納和了解不同國家的法律知識，以便于適應國際經(jīng)貿(mào)發(fā)展的人才，教師要在教學中認真的運用“標準化學習”提高教學質(zhì)量，為他學生今后適應社會，增強自身的競爭實力打下基礎。
三、師生對課堂情況的總結(jié)
教師課堂教學時間的結(jié)束并不代表教學的結(jié)束，課后教師要對每一堂課做出總結(jié)和延續(xù)，要征求同學的意見，更高的提高教學質(zhì)量。
(一)教師對課堂情況的總結(jié)。教師要根據(jù)學生課堂的表現(xiàn)，判斷出教學目的實現(xiàn)的程度。總結(jié)出本次教育的經(jīng)驗與不足之處，以及下次課堂的注意事項；同時還要記錄下那些有價值的問題和在教學時的靈感頓悟等。如果有了科研的沖動，可以你出基本的打算和安排，記錄下相關(guān)的關(guān)鍵詞。
(二)學生對課堂的總結(jié)。學生通過自己在課前準備和課堂的表現(xiàn)的總結(jié)來準備下次的課前準備和課堂上的參與打算。還有學生對課堂討論引發(fā)的問題的思考，這主要是激發(fā)學生對問題的研究意識和能力。課堂討論的存在什么分歧?為什么會引起這樣的分歧?自己又如何認識這種分歧?對于這些問題自己又是怎么理解的，又要如何去解釋，如何去解決等等，這此而都是引導和激發(fā)學生的學習熱情。結(jié)論
“標準化學習”在大專、中專公司法教學活動中是一項要求學生積極參與的教學模式，這既有利于學生掌握公司法規(guī)則，又激發(fā)了學生的研究和積極性，因此，中專公司法課堂教學中，“標準化學習”是一項極為有益的重要環(huán)節(jié)。
參考文獻：
[1]張景峰公司法本科課程“標準化學習”教學探究[J]，
論文摘要：本文以有限公司治理為研究對象，以我國公司法現(xiàn)有規(guī)定為基礎，結(jié)合我國有限公司治理的實際，從有限公司特點入手，分層次地闡述了有限公司治理的特殊性及其立法。
有限責任公司是我國公司法規(guī)定的兩類公司之一。有限責任公司制度自1892年由德國法首創(chuàng)，兼具設立簡便、組織管理靈活、有限責任等優(yōu)點，遂成為各國法律普遍承認的重要商事主體，并受到投資者的青睞。我國實務運作中，有限責任公司的前述優(yōu)勢往往兼產(chǎn)生公示性不強、監(jiān)控不力、被股東濫用極易滋生糾紛等弊病。欲對我國有限責任公司的種種病癥進行準確把脈并提出相應對策，須從研究有限責任公司的性質(zhì)開始。
理解有限責任公司的性質(zhì)，首先必須溯源至其產(chǎn)生。有限責任公司并非由企業(yè)組織基于現(xiàn)實經(jīng)濟生活的需要，經(jīng)過長期歷史的發(fā)展自然演進而產(chǎn)生，其完全是德國立法者的發(fā)明創(chuàng)造，本身并沒有其他公司形態(tài)那樣深層的歷史經(jīng)驗或文化傳統(tǒng)底蘊。
有限責任公司的性質(zhì)從不同的視角可以得出不同的結(jié)論，但以下幾點體現(xiàn)了其本質(zhì)屬性:
一、嚴格的資合性法律形式要求和鮮明的人合性經(jīng)濟實質(zhì)內(nèi)灑
從有限責任公司作為一種公司形式來看，它必須滿足一定的資合性法律形式要求。資合性法律形式要求的完美表達在于股份有限公司，有限責任公司的最初設計，即在相當大的程度上參照了股份有限公司這個范本。
有限責任公司的最初設計思路，是將股份有限公司的諸多資合性要求納入合伙等人合性企業(yè)組織而形成，其在股東特點、公司運營等經(jīng)濟實質(zhì)方面，表現(xiàn)出鮮明的人合性色彩:1.有限責任公司股東之間具有相當緊密的信任與合作關(guān)系，這種緊密的信任與合作關(guān)系對有限責任公司的設立、發(fā)展乃至存亡都具有決定性影響。2.建立在股東信任和合作關(guān)系基礎上的自由協(xié)商機制在公司運營管理中扮演至關(guān)重要的角色。3.受股東間須存在相當程度的信任與合作關(guān)系所決定，有限責任公司股東人數(shù)一般較少?；谏鲜鲋T多方面，臺灣學者林永榮將有限責任公司定位于“中間形態(tài)而較接近于人合公司”。
二、濃厚的封閉性色彩
股東間存在相當緊密的信任與合作關(guān)系以及在此基礎上的股東自由協(xié)商機制在公司經(jīng)營中扮演至關(guān)重要的角色，決定了有限責任公司先天的具有一種對外的排斥感，決定了有限責任公司在股份轉(zhuǎn)讓、信息公開等諸多方面有著濃厚的封閉性色彩。
三、有限資任公司的所有與經(jīng)營的一致性
有限責任公司的所有與經(jīng)營一致性的含義比較直觀，是指有限責任公司雖具有獨立人格，實現(xiàn)了公司人格與股東人格的分離，但公司股東一般都積極地參與公司管理，甚至實踐中很多有限責任公司并不分紅，股東以參加公司管理的工資收入為主要來源。
我國現(xiàn)行公司法關(guān)于有限公司治理的規(guī)定體現(xiàn)了相當?shù)撵`活性和特殊性，大大增加了賦權(quán)性規(guī)范，體現(xiàn)了新公司法更加注重公司自治的理念，使得公司治理環(huán)境更為寬松。同時，現(xiàn)行公司法也大大提升了公司章程在公司治理方面的作用。
我國新公司法中有限公司治理的特殊性主要體現(xiàn)在以下幾個方面:
(一)機關(guān)設置和職權(quán)配置。
我國新公司法對有限公司采取了大小公司區(qū)分立法的作法，即在有限公司組織機構(gòu)的設置上實行大小公司不同的規(guī)則，明確規(guī)定小公司即股東人數(shù)較少、規(guī)模較小的公司可以不設董事會，設一名執(zhí)行董事;可以不設監(jiān)事會，設一至二名監(jiān)事。這種做法，反映了有限公司的實際，具有一定的靈活性，同時可以降低公司的運營成本和負擔，有利于投資者創(chuàng)立中小企業(yè)。職權(quán)如何在公司內(nèi)部組織之間進行合理的劃分和配置，這也是公司治理的一個重要方面。公司法48條“突出了董事會集體決策的作用以及董事長不積極履行職責的救濟，從根本上削弱了董事長的職權(quán)。另外新公司法擴大了監(jiān)事會的職權(quán)，其監(jiān)督對象范圍由原來的經(jīng)理擴大至高級管理人員，增加罷免董事、高管建議權(quán)、召集主持股東會權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、調(diào)查權(quán)、提案權(quán)以及訴訟權(quán)。
(二)股東關(guān)系的安排和處理。
由于有限公司缺乏一個開放的交易市場，股權(quán)轉(zhuǎn)讓一般受到較多的限制，小股東容易受到欺壓和擠迫，公司容易發(fā)生僵局。現(xiàn)行公司法有關(guān)中小股東保護主要表現(xiàn)在，新公司法規(guī)定了股東可以通過章程約定不按照出資比例行使表決權(quán)、股東擁有知情權(quán)、召集權(quán)、提案權(quán)質(zhì)詢權(quán)、股利分配請求權(quán)、退股權(quán)、股東代表訴權(quán)以及宣告股東會或董事會決議無效和撤銷該決議的請求權(quán)。新晨
針對有限公司中少數(shù)股東退出較難的問題，舊公司法規(guī)定股東將其股權(quán)進行外部轉(zhuǎn)讓時應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。舊公司法對有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的這一限制過于絕對，而現(xiàn)行公司法則允許公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另作規(guī)定。這一修正無疑賦予了股東自行決定是否需要設定股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制的自由。顯然，現(xiàn)行的有限公司治理的契約性更加明顯，在一定程度上緩解了少數(shù)股東退出較難的問題。
(三)債權(quán)人保護。
［論文摘要］由于公司主體之間利益的差異和公司資本三原則等原因，在實踐中出現(xiàn)公司僵局?，F(xiàn)行《公司法》關(guān)于公司僵局的司法解散的規(guī)定不完善，應對公司僵局采取多樣化的救濟途徑，完善法律制度。
所謂公司僵局是指公司存續(xù)運行過程由于股東或董事之間發(fā)生分歧或糾紛，且彼此不愿妥協(xié)處于僵持狀況，導致公司不能按照法定程序做出決策，從使公司陷入無法正常運轉(zhuǎn)，甚至癱瘓的事實狀態(tài)。新公司法第183條規(guī)定：“公司在經(jīng)營管理產(chǎn)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請求法院解散公司?！卑创藯l規(guī)定，在公司陷入僵局并別無選擇的情況下，公司的股東可以請求解散公司，新《公司法》的規(guī)定為公司僵局的司法打破提供了法律依據(jù)，被認為是新公司法的一大進步。
一、公司僵局危害性及其形成的原因
公司僵局形成的原因可從三個方面分析：
1從經(jīng)濟學角度分析，公司僵局是主體利益差異性決定的。在公司中，股東、董事各自的利益不同，會在公司的經(jīng)營決策上發(fā)生嚴重分歧，這種基于利益沖突而產(chǎn)生的矛盾往往是不可調(diào)和的，利益的差異使其無法形成共同的意志，導致公司事務不能正常運轉(zhuǎn)。
2從公司法理角度分析，公司資本三原則是公司僵局形成的關(guān)鍵。資本法定原則和資本維持和充實的、股東不得抽回出資原則導致了任何公司一經(jīng)成立，非經(jīng)法定的程序，股東不能隨意抽回出資，資本實際上已被凍結(jié)。依照公司法和公司章程的規(guī)定，股東會、董事會和監(jiān)事會通過決議采取“股東多數(shù)決”原則，在大股東控制對數(shù)表決權(quán)或者股東表決權(quán)和都是人數(shù)對等化的時候，股東會和董事會就會形同虛設，股東或董事之間矛盾無法調(diào)和時，任何一方可能都無法形成公司法和公司章程所要求的表決多數(shù)，決議的通過幾乎不可能，從而無法避免和打破公司僵局。
3從公司自身角度講，公司人合性的喪失公司僵局形成的本質(zhì)因素。
公司創(chuàng)立之初的“人合性”使得合作各方更容易達成一致，更有利于團結(jié)一致把公司經(jīng)營管理好，但是合作與矛盾總是相伴而生的。一旦股東之間的摩擦，損害了公司的人合性，往往造成公司運作失靈。當公司運作機制的失靈無法完全在公司內(nèi)部化解時，便會出現(xiàn)整個公司運作的癱瘓，造成公司僵局。因此公司僵局多發(fā)生在具有較強“人合性”特征的有限責任公司中也就不難理解了。公司僵局根源于公司內(nèi)部存在的尖銳矛盾損害了公司的人合性。公司人合性的喪失及公司管理和決策所實行的多數(shù)表決制度，是造成“公司僵局”的本質(zhì)因素。
二、對我國解決公司僵局問題的反思
《新公司法》頒布實施之后，完全可以通過陷入僵局的當事人一方提起解散公司的訴訟，徹底解決當事人之間的苦惱。但是與國外特別是美國在這方面的立法相比，我國新《公司法》對公司僵局的規(guī)定存在明顯的不足，具體表現(xiàn)在如下幾個方面：
1解決公司僵局的措施上顯得過于單一。依據(jù)我國的新《公司法》第183條的規(guī)定，當公司陷入僵局時可以向法院強制解散公司。該條雖然為司法介入公司僵局提供了法律依據(jù)，但解散公司并非是解決股東困境的最佳方式。西方國家打破公司僵局的救濟措施，除了司法解散之外，還有強制股份收購、第三人的介入制度、法庭任命管理人、任命臨時董事等措施，措施的多樣化更有利于對當事人利益以及整個社會利益的保護。
2新《公司法》第183條本身存在缺陷。解散公司的法定事由規(guī)定的較為抽象、模糊，尚需解釋，可操作性不強，且易滋生濫用危險。另外，在對股東的資格限定上只規(guī)定了持股比例的限制(公司全部股東表決權(quán)百分之十以上)而沒有持股時間的限制也會使心懷叵測的股東濫用這一權(quán)利變得更加容易。并且新《公司法》第183條在訴訟實踐中缺乏可操作性。
三、我國公司僵局問題的立法完善
綜上所述，我國新《公司法》對公司僵局問題的立法規(guī)定顯得過于粗糙，在立法上仍需要對公司僵局問題進行完善，具體做法主要是對公司法第183條強制解散公司的規(guī)定進行完善同時在公司法律中增加公司僵局的其他救濟措施，同時就有關(guān)程序性的的問題作出規(guī)定，本文主要從以下幾個方面來闡述。
(一)強制公司解散措施的立法完善
我國新《公司法》第183條雖然規(guī)定了強制公司解散的僵局救濟措施，但是在強制公司解散的具體規(guī)定上，還存在著值得商榷和完善的地方：
1司法解散的法定事由問題。
在法定事由的規(guī)定上，我國公司采取概括式的立法模式，即“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失”。這種模式的缺點是有助于彌補列舉模式的不足，但因其含義較為抽象，尚需解釋，不易操作，且易滋生濫用危險。我國應借鑒英國和德國等國家的限定列舉模式，在具體列舉的基礎上，以“其他事由”作為“兜底條款”。2原告的主體適格問題。
我國新公司法第183條明確規(guī)定了提起司法解散之訴的主體是公司的股東，并且把股東的資格限定為擁有“公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東”，這種限定是必要的。但是沒有對股東的持股時間作出規(guī)定，鑒于國外的立法例，我國公司法應該在利益衡量基礎上，對提起公司解散請求權(quán)的股東既要有一定持股比例的限制又要有一定持股時間的限制，結(jié)合我國的實際情況，規(guī)定持股時間為1年以上較為合適。這對避免以搞垮公司為目的的“人為制造”的公司僵局具有重要意義。
3司法解散的被告。雖然原告常常認為，與其發(fā)生利害沖突并侵害其權(quán)益最后導致公司僵局的是其他股東而非公司，故而被告應是其他股東。事實的確如此，然而公司才是實體權(quán)利義務的承受者，判決的效力須及于公司，所以當原告股東只將其他股東定為被告時，法院應將公司一并列為被告。
4以窮盡其他救濟措施為司法解散的前提。司法解散公司的結(jié)果是終結(jié)公司的法人人格，運用不當將產(chǎn)生種種弊端。應將通過其他途徑不能解決作為適用該項救濟手段的前置程序，只有在公司自力救濟、行政管理、調(diào)解、仲裁等手段已無法有效解決僵局糾紛的情況下，當事人才可以向人民法院提出解散公司的訴訟請求。
(二)增設公司僵局的救濟措施
面對公司僵局，如果依據(jù)公司法第183條提起解散公司之訴，結(jié)果是解決了僵局問題同時消滅了公司，出于自身利益最大化的考慮股東不一定愿意通過如此方式來解決問題。所以我們很有必要從借鑒其他國家的方法入手，根據(jù)我國目前的實際，在公司法中增加其他救濟措施。
1強化公司章程的作用。
公司章程是股東之間對公司行使經(jīng)營管理權(quán)的自治規(guī)則，在預防公司僵局方面理應發(fā)揮的重要作用。因此，股東在制定公司章程時，應就將來可能出現(xiàn)的公司僵局情形及其解決方案在公司章程中作出約定。同時改變實踐中大部分公司并不注重公司章程的作用，往往照搬工商登記部分的章程范本，工商部門在制作公司章程范本中最好予以說明和引導投資人對公司章程予以重視。還要發(fā)揮律師在公司章程制定中的作用，律師因其職業(yè)經(jīng)驗和技能對公司僵局有深刻的認識，對公司僵局的預防也能發(fā)揮重要的作用。
2將調(diào)解作為解決公司僵局的必經(jīng)程序。調(diào)解的介入能使雙方緩和利益的差異，回到共同的利益上來，可以快速有效地解決僵局，防止損失的擴大，同時可以降低僵局的處理成本，使公司回到正常的經(jīng)營軌道上來。因此，應以法律明文規(guī)定將調(diào)解作為司法介入的前置程序。還應建立行業(yè)調(diào)解員制度，規(guī)范調(diào)解的主體和程序。這是考慮到如果讓當事人自己從社會上找一個各方都同意的、熟悉公司所在行業(yè)的專家并不容易，而行業(yè)調(diào)解員制度可以方便各方對調(diào)解主體達成共識，降低調(diào)解成本，同時也具有一定的權(quán)威性。
3引入臨時管理人制度。
公司一旦陷入僵局，公司管理混亂或者無人管理對各方都是不利的，在公司爭議各方派系明顯的情況下，引入臨時管理人對公司進行過渡性的管理。臨時管理人的作用在于爭議方尋求矛盾解決的同時，保證公司的正常運轉(zhuǎn)。臨時管理人在得到各方確認后行使對公司的經(jīng)營管理權(quán)，在聽取各方意見后，本著善意、誠信的原則并根據(jù)自己的判斷，對公司的一般性經(jīng)營活動作出決策，爭議各方除有理由說明善意管理人存在重大過錯的原因外，必須服從臨時管理人的決策。
4增設強制股份收買。
強制股份收買是一種特別的股權(quán)退出機制。它是指由公司或發(fā)生爭議一方的股東收買對方股東的股權(quán)，使其退出公司，以化解公司僵局、相對于解散公司的方式來講，這種強制股份收買的方式是一種比較折中的方式。從國外的立法看，這種規(guī)定較為普遍。如在美國，現(xiàn)有一半州的法律規(guī)定了法院可以采用這一方法打破公司僵局。新的公司法已經(jīng)承認了一人公司的合法性，因此對于通過采用這種股份收買的方式來使二人的有限責任公司股東退出已經(jīng)給予以法律上的承認。從而為我采用強制股份收買機制在法律上進一步掃清了障礙。
［參考文獻］
【關(guān)鍵詞】法人；人格否認；新公司法
我國于2005年10月27日通過的新《公司法》首次在立法中規(guī)定法人人格否認制度，此法于2006年1月1日起正式實施。這是我國首次以制定法的形式規(guī)定該制度，對健全我國公司法制度具有重要意義。但遺憾的是涉及的條文較少，缺乏可操作性，因而有必要對公司法人人格否認制度在我國的規(guī)范適用作進一步深入研究。
一、我國適用公司法人人格否認制度的理論依據(jù)
（1）民法中“誠實信用原則”和“禁止權(quán)利濫用原則”。英美法系國家是通過判例確定公司法人人格否認制度，大陸法系國家，如德國、日本都是從“誠實信用”“禁止權(quán)力濫用”等一般民法原則出發(fā)，通過不斷實踐最終確立公司法人人格否認制度。而“誠實信用”“禁止權(quán)利濫用”作為我國民法上的兩大基本原則已有明文規(guī)定。作為大陸法系國家的我國，在司法實踐中同樣可通過適用民法中“誠實信用”“禁止權(quán)利濫用”這兩大基本原則來間接地、合法地適用公司法人人格否認制度，給因公司法人人格被濫用而遭受損失的相對方以一定的司法救濟。因此，民法中的這兩大原則也可以成為適用公司法人人格否認制度的理論依據(jù)。（2）民法中關(guān)于債的相關(guān)理論。由于股東對法人人格的濫用導致作為債務人的公司法人實質(zhì)上喪失了獨立人格的特征，作為債發(fā)生原因的公司行為實質(zhì)上不是公司法人意志的結(jié)果，而是為股東操控公司謀取非法利益而服務，公司已論為股東獲取非法利益的工具而喪失了獨立民事主體的法律地位，公司的法人資格已不存在，導致債務發(fā)生的行為理應視同股東本人所為，債權(quán)債務關(guān)系實際上已發(fā)生在股東與債權(quán)人之間。公司人格濫用的情形下存在著的債務人有兩種：形式上的債務人――公司，實質(zhì)上的債務人――股東。債權(quán)人繞過法人向股東追索的理論依據(jù)就是其原本享有的合法債權(quán)。因此，民法中關(guān)于債的理論也成為審判實務中揭開公司面紗而判定股東承擔民事責任的基本依據(jù)。（3）我國現(xiàn)行《公司法》對公司法人人格否認制度的規(guī)定。新《公司法》對公司法人人格否認制度予以確認，具體條款有：總則部分第二十條第三款：“公司股濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權(quán)人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。”第六十四條：“一人有限責任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己的財產(chǎn)的，應當對公司債務承擔連帶責任。”這是對一人有限責任公司人格否認的情形進行了規(guī)定。這是我國首次以制定法的形式規(guī)定該制度，是我國適用改制度的重要法律依據(jù)，極大地豐富了法人理論，使法人制度更加豐富完善。（4）最高人民法院相關(guān)司法解釋?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（二）》已于2008年5月5日由最高人民法院審判委員會第1447次會議通過，自2008年5月19日起施行。新的公司法司法解釋一大亮點就是，對“揭開公司法人面紗”作出具體可操作性的規(guī)定。司法解釋第十八條及第二十二條規(guī)定進一步明確了股東或董事的責任，防止股東董事利用公司的有限責任故意逃避債務、侵害債權(quán)人的利益，切實保護了廣大債權(quán)人，特別是銀行的合法權(quán)益。
二、實踐中公司法人人格被濫用的情形
對于在實踐中表現(xiàn)的已很充分的法人人格被濫用的行為應依法條的形式予以明確列出，既可以對股東起到警示的作用，又可以便于法官的實際操作。對于表現(xiàn)不充分的情形暫不予列舉，但應采兜底條款的形式使濫用公司法人人格的行為在司法實踐中呈現(xiàn)開放性規(guī)則態(tài)勢，這樣既可避免法官自由裁量的濫用，又可賦予其一定創(chuàng)造性的空間。（1）人格混同的場合。人格混同是指某公司與某成員之間，以及該公司與其他公司之間沒有嚴格的分別。在實踐中一套人馬、兩塊牌子，名為公司、實為個人等，都屬于人格混同的情況。在我國現(xiàn)實生活中人格混同現(xiàn)象主要有以下幾種：一是姐妹公司間的人格混同。一人出資組成數(shù)個公司，各個公司表面上是彼此獨立的，實際上它們在財產(chǎn)利益、盈余分配等方面形成一體，董事、監(jiān)理相互兼任，且各個公司的經(jīng)營決策等權(quán)利均由投資者一人掌握。二是相互投資引起的人格混同。三是同為母公司和子公司之間的相互控制關(guān)系而引起的人格混同。（2）公司資本顯著不足場合。在實行公司責任獨立和股東有限責任原則前提下，公司資本是公司對外承擔責任的最低信用擔保。如果投資者以有限公司法人形式組織經(jīng)營，但公司資本又未達到公司法規(guī)定的最低限額，根本無法負擔公司的經(jīng)營風險和公司債務，表明公司股東利用公司獨立法人人格組織經(jīng)營的誠意欠缺。若允許該股東以如此薄弱的財產(chǎn)去經(jīng)營大事業(yè)或高風險事業(yè)，通過公司法人形式將風險轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人，實際上是極不公平的，故可認為其具有利用公司法人面紗以逃避責任的故意和企圖，因而也就可以揭開罩在公司頭上的這層法人面紗，直索躲在面紗背后的股東的法律責任。（3）利用公司規(guī)避法律義務的場合。規(guī)避法律是公司人格濫用所追求的直接目的，利用公司規(guī)避法律義務主要表現(xiàn)為股東利用新設公司或既存公司的法人人格，人為地改變強制性法律規(guī)范的適用前提，達到規(guī)避法律義務的真正目的。此種情況下，可將公司的行為視為隱藏于公司背后股東的行為，否認公司獨立的人格，阻止股東企圖利用公司的法人人格規(guī)避法律以期獲得逃避債務的目的。（4）利用公司回避契約義務的場合。利用公司回避契約義務的場合主要有：一是為回避契約上的不作為義務而設立新的公司法人。二是為避免舊公司交易上的債務而設立新公司。主要是脫殼經(jīng)營現(xiàn)象。三是債務人為避免法院的強制執(zhí)行，以自己的資產(chǎn)作為實物出資而設立新的公司。
三、公司法人人格否認制度的適用除外情形
（1）控股股東不能為自身利益主張公司人格否認。公司法人人格否認是對特定情形中，喪失獨立人格的公司行為的揭示和確認，是對濫用公司法人人格的股東的不法行為人的規(guī)制和對債權(quán)人等受害人的救濟，因此只有在特定法律關(guān)系中基于追求個案的公平、正義，保護債權(quán)人利益的需要，法院才會適用這一制度。也正因如此，只有受害人有權(quán)訴請司法機關(guān)對于在特定法律關(guān)系中喪失獨立人格的公司法人人格予以否認。公司股東在實施濫用公司人格行為獲得了利益，為維護自身利益或回避公司人格存續(xù)給自己帶來的不利又主張否定公司人格，這顯然有失公司制度的公平、正義理念。所以，控股股東不能為自己利益而主張公司人格否認。（2）合同的對方先行違約。在互負對待給付義務的雙務合同中，若對方當事人先行違約，特定公司為避免因此給自己造成損失而規(guī)避合同義務的行為不適用公司人格否認。這是因為，特定公司之所以企圖利用對自己公司人格的否認，來規(guī)避本應承擔的合同給付義務，乃是基于對方的先行違約，自己被迫進行自力救濟；若適用公司人格否認，一方面，可能無法有效的保護該特定公司，使其利益受到更大損害，這顯然是不公平的。另一方面，合同法已提供多種途徑對該特定公司進行有力保護，如合同解除、合同擔保、違約責任等制度，故也無適用公司人格否認的必要。
四、公司法人人格否認的法律后果
（1）對公司適用的法律后果。公司法人人格否認對公司法人產(chǎn)生的后果主要為該公司的法人人格被否認，但這種否認不是根本上的徹底的消滅，而是就特定法律關(guān)系一時一事否認法人人格。所以特定案件處理完畢之后，該法人人格恢復常態(tài)。這種意義上的公司法人人格否認不同于公司被解散或被撤銷。當公司被解散或被撤銷時，公司法人人格是絕對、全面、永久、徹底的消滅。（2）對股東適用的法律后果。怎樣具體追究濫用公司人格的股東的責任，我國立法采用了由濫用公司人格的股東和公司一起承擔連帶責任。即“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權(quán)人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任?！睂⒐九c其背后股東的責任視為一體，使二者之間互負連帶責任，可以防止公司和股東之間相互轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，逃避自身的債務，這樣更能切實地保護債權(quán)人利益，保護交易的安全。
參考文獻
[1]于鑫．論法人人格否認[J]．湖南經(jīng)濟管理干部學院學報．2006（9）
[2]朱慈蘊．公司法人格否認法理研究[M]．北京：法律出版社，1998
論文關(guān)鍵詞：控股權(quán)股份回贖
論文摘要：本文介紹了優(yōu)先服的定義，比校了優(yōu)先股與普通股、債券的區(qū)別，考慮到優(yōu)先股權(quán)利設置的靈性，分析了祝先股的奧型。優(yōu)先股制度的建立有利于豐富資本市場上的投資工具，滿足企業(yè)多樣化的融資需求，并實現(xiàn)了在保持擔股權(quán)的月時進行股權(quán)融資。根據(jù)國外公司發(fā)行優(yōu)先股的實踐，提出我國建立仇無股制度的立法建議。
融資是企業(yè)永恒的話題。優(yōu)先股制度的產(chǎn)生和發(fā)展在于其可以很好地調(diào)和融資需求者與資金提供者之間利益分配的矛盾，解決公司在發(fā)行新股擴大資本的同時所帶來的控股權(quán)被稀釋和擴散的問題。在公司法中建立優(yōu)先股制度，有利于豐富資本市場上的投資工具，為我國企業(yè)提供多元化的融資工具，為企業(yè)的改革發(fā)展提供制度保障。
一、優(yōu)先股概述
優(yōu)先股是對公司資產(chǎn)、利潤享有更優(yōu)越或更特殊權(quán)利的股份的總稱。普通股與優(yōu)先股是對“股東承擔之風險和享有之權(quán)益的大小為標準”而進行的劃分。優(yōu)先股股東以經(jīng)營決策方面的表決權(quán)為對價交換公司經(jīng)濟權(quán)益方面的優(yōu)先分配權(quán)，因而優(yōu)先股通常沒有表決權(quán)。
優(yōu)先股既具有股票的性質(zhì)，又同時具有合同的性質(zhì)，被認為是一種介于股票與債券之間的一種混合證券。優(yōu)先股與普通股一樣，其持有人是公司股東。優(yōu)先股與普通股相比，在盈余分配、財產(chǎn)清算等享有優(yōu)先特權(quán)，在表決權(quán)方面則受到限制。優(yōu)先股的權(quán)利內(nèi)容由優(yōu)先股股東與公司協(xié)商并記載于公司章程及股東權(quán)利證書上，具有很強的合同性質(zhì)。但是優(yōu)先股與債券又有明顯的區(qū)別。優(yōu)先股本質(zhì)上體現(xiàn)的是投資關(guān)系，而債券體現(xiàn)的是債務關(guān)系。優(yōu)先股在盈余分配和剩余財產(chǎn)分配上位列普通股之前，但在債權(quán)人之后。
二、建立優(yōu)先股制度的意義
在提倡金融創(chuàng)新和制度創(chuàng)新的大環(huán)境下，建立優(yōu)先股制度，對于我國的公司和股票市場均具有重要意義，主要體現(xiàn)在以下幾個方面:
(一)豐富投資工具，減少市場投機
當前我國金融市場上的主體投資工具是股票，其他如債券、基金品種不多且規(guī)模不大。在股票市場又只有普通股可供投資。從股票市場的現(xiàn)狀看，不確定的股利分配政策使大多數(shù)投資者將目光轉(zhuǎn)到了股價變動上，加劇了這個市場的動蕩。優(yōu)先股是一種固定收益證券，這一點類似債券，可以為追求穩(wěn)定收人流的中小投資者及厭惡過高風險的機構(gòu)投資者所用，減緩普通股市場的投機壓力。
(二)在股權(quán)融資的同時保持控股權(quán)
由于優(yōu)先股一般沒有表決權(quán)，所以常常被企業(yè)用來作為控股權(quán)工具。與優(yōu)越表決權(quán)股和無表決權(quán)普通股不同的是，優(yōu)先股由于是以表決權(quán)交換了在股利分配和剩余財產(chǎn)分配中的優(yōu)先權(quán)，所以不被認為違反“一股一表決權(quán)”的原則。發(fā)行優(yōu)先股不僅可以融資，而且避免了發(fā)行普通股融資所引起的股權(quán)稀釋，有助于維持企業(yè)控股權(quán)。
三、對我國優(yōu)先股制度的立法建議
2005年新公司法在立法上為優(yōu)先股的設立提供了依據(jù)，授權(quán)國務院對普通股以外的其他種類股份另作規(guī)定。但是到目前為止國務院并未出臺相關(guān)規(guī)定。建議在現(xiàn)有基礎上對公司法進行修改，增加優(yōu)先股的相關(guān)規(guī)定。
(一)優(yōu)先股一般規(guī)則。首先公司法有必要對優(yōu)先股概念的內(nèi)涵和外延進行界定。建議將原公司法第132條改為“股份有限公司在其成立時或存續(xù)期間，可以創(chuàng)設在公司盈余分配和剩余財產(chǎn)分配中比其他類別股份享有優(yōu)先權(quán)的優(yōu)先股。公司章程需對排除該優(yōu)先股的表決權(quán)作出規(guī)定。無表決權(quán)優(yōu)先股股東享有除表決權(quán)以外的其他一切股東權(quán)利?！?/p>
為明確優(yōu)先股的類型，應要求公司章程就優(yōu)先股股利是否可累積，是否可轉(zhuǎn)換為普通股以及轉(zhuǎn)換條件，是否可回贖以及該回贖為強制性的或是自愿的，有無表決權(quán)以及行使表決權(quán)的限制做出明確規(guī)定。如果公司發(fā)行多個類別或系列的優(yōu)先股，應就各個系列在股利分配和剩余財產(chǎn)中的序位進行規(guī)定。
論文摘要：信義義務源自于英國衡平法中的信托理念，信義義務不是基于法律的技術(shù)規(guī)則，而是基于道德的最高準則。公司董事作為受信人不能利用自己的受信地位為自己謀取私利是受信人義務的實質(zhì)。英美信義義務理論及對于公司董事信義義務的立法約束是建立在西方文化價值觀，尤其是西方信托文化基礎之上的。由于缺少信托文化基礎，我國有關(guān)公司董事忠實義務和注意義務的立法約束往往難以發(fā)揮其應有的作用。
一、信義義務源自于衡平法中信托理念
現(xiàn)代信托制度是英國法律最具特色的部分，“信托”一詞，在英國早期的衡平法上具有廣泛的含義，它被用于泛指所有的衡平關(guān)系。人們目前所說的信托制度一般都是指14世紀以后由英國衡平法院發(fā)展起來的一種法律制度。對信托制度的形成具有重要影響的制度是“用益”制度，它被認為是現(xiàn)代信托制度的雛形?！坝靡妗钡脑氖荱SE，就是使用、利用的意思，它是英國13世紀后出現(xiàn)的一種土地利用方式，即土地所有者將土地轉(zhuǎn)移給另一個人所有，而土地上的收益卻歸屬第三人，這就是用益制度的雛形。在用益制度下，轉(zhuǎn)讓人將土地轉(zhuǎn)讓給他人設立用益權(quán)，在取得財產(chǎn)后，總有一些受讓人不履行承諾，而受到損害的人無法得到普通法院的救助，因為普通法認為，土地已經(jīng)歸受讓人所有，因此，受害人只得尋求衡平法院的救助。衡平法院并不否認受讓人是土地的法定所有者，而是強調(diào)受讓人有義務為受益人的利益持有土地。在這之后，雙重所有權(quán)的觀念開始出現(xiàn)，即受托人擁有受托財產(chǎn)的法定所有權(quán)，受益人享有財產(chǎn)的衡平法所有權(quán)一受益權(quán)；或者說，受托人是普通法上的所有人，而受益人是衡平法上的所有人。信托本質(zhì)上就是一種衡平法設計，信托被視為一種衡平法上的義務，而非權(quán)力，通過信托受托人為其他人的權(quán)益而控制一定的財產(chǎn)，信托是一種信任關(guān)系，即持有財產(chǎn)的一方負有為他人利益而管理處分財產(chǎn)的衡平法上的義務，信任是信托關(guān)系的基礎。
信義關(guān)系(Fiduciary Relationship)是指在一方承諾為他方的最佳利益而行為這樣一種特定的法律關(guān)系中，行為人就處于一種受信人(fiduciary)的地位，他為之服務的一方就是這一法律關(guān)系中的受益人(beneficiary)。從本質(zhì)上看，受信關(guān)系是特定當事人之間的一種不對等的法律關(guān)系，即受信人處于一種相對優(yōu)勢的地位，而受益人處于弱勢地位；一方擁有以自己行為改變他人法律地位的能力，而另一方則必須承受這種被改變的法律后果。法律為了保護受益人的利益，防止受信人濫用權(quán)力以保護雙方的信任關(guān)系，就要求受信人對受益人承擔信義義務(Fiduciary duty)。信義義務產(chǎn)生于當事人之間存在信義關(guān)系，受信人負有特定的信義義務是信義關(guān)系的核心。一般認為，信義義務不是基于法律的技術(shù)規(guī)則，而是基于道德上的最高準則。受信人不能利用自己的受信地位為自己謀取私利，不能使自己處于受信人職責與個人利益沖突的位置，被認為是受信人義務的實質(zhì)。
從歷史上看，信義關(guān)系是英國衡平法院在裁決關(guān)于“信任”(confidence)事務中，為了確保受信人的利益而發(fā)展起來的，信托關(guān)系中委托人與受托人的關(guān)系是最典型的信義義務關(guān)系，到后來，信托法成為一種獨立的法律制度，信義關(guān)系則被用來指代所有具有信托關(guān)系性質(zhì)、為了他人的利益履行職責因而要求更高的行為標準的那些法律關(guān)系。如委托人與人關(guān)系、董事與公司的關(guān)系、合伙人之間的關(guān)系等。
二、信義義務對于公司董事行為的約束
1、作為受托人的公司董事與高管人員。在英美公司法理論中，董事與公司的關(guān)系體現(xiàn)為關(guān)系說和信托關(guān)系說，這兩種學說的差異只是由于關(guān)系和信托關(guān)系所隱含的內(nèi)在概念的不同。董事是公司的人這一觀點側(cè)重于強調(diào)公司管理者行為對于第三人效力的問題；而以信托中的受托人說明公司管理者的地位，其最終目的是為了保證受益人在公司財產(chǎn)上的衡平權(quán)益。從功能性角度講，董事與公司之間關(guān)系是一種實質(zhì)意義上的信義關(guān)系，因此，英美公司法上，董事與公司之間的法律關(guān)系無論采取何種學說，都承認董事對公司負有信義義務。在英美公司法中，公司的高級職員一般包括公司的總裁和副總裁，在法律上他們并沒有特定的地位和確定的職權(quán)。他們僅僅是作為公司的人執(zhí)行董事會所確立的經(jīng)營方針，根據(jù)公司章程或董事會授權(quán)執(zhí)行公司業(yè)務，在公司法上他們沒有獨立的權(quán)利。公司的高級職員與公司的關(guān)系對內(nèi)受董事會的控制屬于委托授權(quán)，對外屬于關(guān)系，他們是公司的人并且對公司同樣負有信義義務。一般來講，公司董事通常被認為是公司的受托人，而不是一般的人，但是，問題的經(jīng)濟學分析同樣適用于研究董事的行為；公司經(jīng)營者或高級管理人員在法律上屬于公司的人，而非受托人，但是，信義義務的約束同樣適用于公司的高級職員。上述分析并非是說受托人是人或人是受托人，只是說兩者有某些共同點，即都處于被信任者的地位，這種地位將某些受信義務加于他們身上。
2、董事的忠實義務與注意義務。信義義務既可以是積極的作為義務，也可以是不作為義務或禁止性義務。積極的作為義務要求受信人在處理受托事務中必須以促進受益人的最佳利益為宗旨，受信人必須履行適當?shù)闹斏骰蜃⒁饬x務(duty of prudence or care)；禁止性義務要求受信人在處理受托事物中必須避免利益沖突，盡到忠實義務(duty of loyath)。忠實義務是受信人對受益人所負擔的最根本性的義務，是道德義務的法律化。
董事的注意義務是指，董事有義務對公司履行其作為董事的職責，其行為必須建立在誠信的基礎上，行為方式必須使他合理地相信為了公司的最佳利益并盡普通謹慎之人在類似的地位和情況下所應有的合理注意。在英美公司法上，一旦董事違反注意義務給公司造成損失，在決定何種情況下董事須承擔個人賠償責任的問題上，一般采取“經(jīng)營判斷準則”。該準則具有兩重含義：一是指訴訟上的一種舉證責任分配機制。就董事所作的經(jīng)營決策提起訴訟時，董事的行為被假定為是以善意和適當注意的方式作出的，原告必須證明，董事的行為屬于重大過失或并非誠意地為了公司利益；二是作為一項實體法規(guī)則，其含義是董事在其授權(quán)范圍內(nèi)采取行動時，他是本著善意并已盡適當?shù)淖⒁?，即使這種行為給公司造成了損害董事也不承擔個人責任，股東們也不得主張這一行為無效。如果說注意義務是對董事稱職與否所樹立的行為準則的話，那么，經(jīng)營判斷準則是決定董事對其經(jīng)營決策上的失誤是否承擔責任的準則。董事的忠實義務是指，董事不得將自己的利益置于公司利益之上，避免個人利益與其受信職責發(fā)生沖突是對于董事忠實義務的基本要求。在英美公司法上，董事的忠實義務不僅包括內(nèi)容廣泛的禁止性義務，還包括在董事與公司之間直接、間接的利益沖突交易中利害關(guān)系董事嚴格的信息披露義務，以及非利害關(guān)系董事和非利害關(guān)系股東批準這類交易時必循遵循的程序性規(guī)則，另外還有董事不得篡奪公司機會的規(guī)則等。
從英美公司董事法律制度上看，兩者的主要區(qū)別可歸納如下：(1)忠實義務的核心在于董事不得為了自己的利益而犧牲公司利益，是道德義務的法律化；而注意義務的核心是董事作為公司的經(jīng)營者、管理者對公司負有積極的作為義務，必須以誠實信用的方式，以普通人應有的注意從事公司經(jīng)營決策和業(yè)務監(jiān)管，不得怠于履行職責，是其稱職與否的標準。(2)忠實義務原則上適用統(tǒng)一的標準；而注意義務在經(jīng)營董事與非經(jīng)營董事之間依照其具體負責的業(yè)務范圍和工作性質(zhì)適用不同的標準。(3)董事違反忠實義務的法律責任原則上不予免除；而董事違反注意義務的法律責任可以經(jīng)股東會批準予以減輕或免除，甚至可以通過董事責任保險機制轉(zhuǎn)移賠償責任的承擔主體。(4)根據(jù)英美判例法經(jīng)驗，涉及違反忠實義務的訴訟中，董事承擔較重的舉證責任；涉及違反注意義務的訴訟中，董事因受經(jīng)營判斷準則的保護而承擔較輕的舉證責任。(5)從英美公司法的發(fā)展趨勢看，對忠實義務的規(guī)制由過去的絕對禁止轉(zhuǎn)向程序化規(guī)制；對注意義務的規(guī)制逐步由經(jīng)營判斷準則向注意義務的實體內(nèi)容予以規(guī)制。因此，我們不能否認忠實義務的獨立性。
三、我國相關(guān)立法對于董事信義義務的規(guī)定
英美判例法確立了忠實義務主要具有以下兩項內(nèi)容：一為主觀性義務；二為客觀性義務。前者可以抽象地概括為真誠地以公司最佳利益為出發(fā)點行事和不受制約地行使酌情權(quán)；后者則一般表述為避免利益沖突和不得利用其在公司的地位謀利，具體包括自我交易規(guī)避義務、競業(yè)禁止義務、公司機會利用禁止義務等。美國《示范公司法》對忠實義務作為詳盡的列舉和規(guī)定。我國《公司法》在借鑒大陸法系和英美法系國家公司法的基礎上，對于公司董事的忠實義務和注意義務如下規(guī)定。
1、董事的注意義務。董事有遵守公司法和其他制定法規(guī)定的注意義務。我國2005年《公司法》第150條規(guī)定：董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行職務時違反法律、行政法規(guī)或公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。第二，董事負有遵守公司章程規(guī)定的注意義務。新《公司法》第11條規(guī)定，設立公司必須依法制定公司章程，公司章程對于公司董事具有約束力。第三，董事負有勤勉義務。所謂勤勉義務是指董事在擔當公司董事職務之后，應該認真履行董事的職責，要對于公司事務加以注意，要盡可能多的將時間和精力花在公司事務的管理方面。新《公司法》第113條規(guī)定，董事會會議應由董事本人出席，董事因故不能出席的，可以書面形式委托其他董事代為出席董事會。如果董事在沒有正當理由的情況下不出席董事會會議，董事是否應當對在他沒有出席的董事會會議上所作出的錯誤決定承擔法律責任，公司法對此沒有作出規(guī)定。
2、董事的忠實義務。我國新《公司法》中對于董事忠實義務的規(guī)定，主要體現(xiàn)在以下幾個方面。第一，董事作為公司的人，在對外代表公司進行活動時，不得收受第三人的賄賂、某種利益或允諾的其他好處。新《公司法》第148條第二款的規(guī)定：董事“不得收受賄賂和侵占公司財產(chǎn)”。公司享有由股東和債權(quán)人投資形成的法人財產(chǎn)權(quán)，董事負有維護公司財產(chǎn)完整性的義務。第二，董事不得同公司開展非法競爭。新《公司法》中亦稱之謂競業(yè)禁止義務，即不得為自己或第三人從事屬于公司營業(yè)范圍內(nèi)的事業(yè)或損害公司利益的活動。新《公司法》第149條第4項將上述行為界定為：“違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或進行交易?！钡谌?，董事不得與公司從事自我交易。董事作為公司的人，不得同公司締結(jié)合同，轉(zhuǎn)讓或受讓公司財產(chǎn)，由公司對董事提供貸款或就第三人對董事的貸款提供擔保，這就是所謂的自我交易禁止義務。我國新《公司法》第149條規(guī)定，董事不得有下列行為：“違反公司章程的規(guī)定．未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保；違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易。”第四，董事不得泄露公司秘密，否則，應對公司造成的損失承擔法律責任。2005年《公司法》在第149條第7項將其修正為：“擅自披露公司秘密”。但是沒有就董事違反此種義務的法律后果加以規(guī)定。第五，董事不得利用公司的財產(chǎn)、信息和商事機會。董事作為公司的受托人，不得基于個人目的而使用公司財產(chǎn)、信息和商事機會，否則，造成公司損害的應對公司承擔法律責任。我國1993年《公司法》雖然禁止董事侵占公司財產(chǎn)的行為，但是，它沒有規(guī)定董事不得利用公司信息和機會的義務，2005年《公司法》第149條對此作了補充規(guī)定。
四、啟示與結(jié)論
