時(shí)間：2023-05-31 09:32:44
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇國際投資法律，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
關(guān)鍵詞：物權(quán)法；國際投資；國有化；征收
公法和私法是法律的一個(gè)基本分類。在這個(gè)分類中，民法和商法是私法的核心。在大陸法系國家，物權(quán)法屬于民法典的組成部分，而民法典是只規(guī)范私權(quán)的法典。但依區(qū)別公法與私法的標(biāo)準(zhǔn)之一的“利益說”，物權(quán)法不能算是純粹的私法，因?yàn)槲餀?quán)法中多具有一些“公益性的規(guī)范”。①特別是現(xiàn)代物權(quán)法的一個(gè)重要發(fā)展趨勢是“物權(quán)法的公法化”。這并非說物權(quán)法從私法已經(jīng)變?yōu)楣?，而是說物權(quán)法中公法的因素逐漸增多。但是從整體上看，物權(quán)法的私法特征仍然沒有變。這里講的物權(quán)法的公法化主要是指現(xiàn)代社會(huì)對物權(quán)增加了公法上的限制。它特別集中體現(xiàn)在對所有權(quán)的行使限制上，其中包括對財(cái)產(chǎn)實(shí)行國有化及征收。
國家是有的。所謂就是對內(nèi)對外不受干預(yù)的最高權(quán)力。它最主要體現(xiàn)為屬地管轄權(quán)和屬人管轄權(quán)。其中屬地管轄權(quán)就是對國家領(lǐng)域以內(nèi)的一切人、事和物行使最高的、排他的管轄權(quán)。這種管轄權(quán)很多是通過該國法律制度才能實(shí)現(xiàn)。物權(quán)法是一個(gè)國家的國內(nèi)法。在該國領(lǐng)域，它體現(xiàn)著該國的屬地管轄權(quán)。實(shí)行嚴(yán)格保護(hù)私權(quán)制度的國家一般有著完善的物權(quán)法制度，將各種類型的物權(quán)法制化。一個(gè)國家要對私權(quán)有所限制也會(huì)體現(xiàn)在物權(quán)法中，其中包括了對財(cái)產(chǎn)實(shí)行固有化及征收。這本屬于該國范圍，在法理上并無不當(dāng)。
國際投資和國際貿(mào)易是當(dāng)今經(jīng)濟(jì)全球化大趨勢中兩個(gè)最活躍的要素。國際投資有間接投資和直接投資。間接投資則是投資國國民或企業(yè)以獲取利息或者股息為目的對投資東道國企業(yè)實(shí)行的投資行為，包括提供貸款、購入股票、提供管理服務(wù)、技術(shù)特許和其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)等活動(dòng)。間接投資與國際貿(mào)易相似，在國內(nèi)法領(lǐng)域主要涉及的是民商法中的合同法問題。直接投資主要是指投資國資本對投資東道國相關(guān)企業(yè)股權(quán)實(shí)行控制的投資行為，包括外國國民或公司在投資東道國設(shè)立新公司、子公司、分公司，向公司注資控股等活動(dòng)。直接投資在投資東道國會(huì)形成各種不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)、占有權(quán)、使用權(quán)、用益權(quán)等等物權(quán)，從國內(nèi)法的角度上看則也是物權(quán)法要討論的問題。對直接投資所形成的財(cái)產(chǎn)實(shí)行國有化及征收，不但與該國物權(quán)法關(guān)于物權(quán)的性質(zhì)和保護(hù)、物權(quán)的限制等物權(quán)法相關(guān)，而且涉及到外國國民財(cái)產(chǎn)的保護(hù)問題而與國際投資法相關(guān)。因此這是一個(gè)物權(quán)法和國際投資法的跨學(xué)科理論問題。一般情況下，國際投資主要是指直接投資。本文也是如此。
一、國際投資的物權(quán)法展開與國有化及征收
國際投資作為一種投資行為可以形成各種財(cái)產(chǎn)權(quán)，包括物權(quán)、債權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)等。其中債權(quán)主要體現(xiàn)在合同關(guān)系上，即作為投資資金來源的國際或者國內(nèi)的融資合同、投資工程建設(shè)的建筑工程合同和安裝合同、設(shè)備購買合同、租賃融資合同，等等。它屬于國際投資中的動(dòng)態(tài)財(cái)產(chǎn)權(quán)。其知識(shí)產(chǎn)權(quán)主要體現(xiàn)在作為投資內(nèi)容的關(guān)于專利和專有技術(shù)的許可協(xié)議、商標(biāo)和商業(yè)秘密的轉(zhuǎn)讓使用上。它屬于國際投資中的靜態(tài)非實(shí)體財(cái)產(chǎn)權(quán)。而國際投資形成的物權(quán)則與上述債權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)不同，屬于國際投資中的靜態(tài)實(shí)體財(cái)產(chǎn)權(quán)。它是國際投資所形成的財(cái)產(chǎn)權(quán)中最重要的一種，也是上述債權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)的最終體現(xiàn)。國際投資形成的物權(quán)的方式有以下幾種。
第一，所有權(quán)。外國投資方在投資東道國直接設(shè)立公司，可以通過購買土地、建設(shè)生產(chǎn)銷售場所和設(shè)施以及資金投入而形成士地、房屋、設(shè)備、銀行存款、股份的所有權(quán)。對于所購入的原材料以及產(chǎn)出的半成品或成品也享有所有權(quán)。如果外國投資方在投資東道國設(shè)立合資公司，則與東道國公司或者其他合資方形成共有的所有權(quán)。外國投資方對東道國公司注資控股，則其所控股份形成股份的所有權(quán)。
第二，占有權(quán)和使用權(quán)。一些國家出于政治、經(jīng)濟(jì)、傳統(tǒng)等理由，可能對國際投資所形成的包括一定形式的物權(quán)在內(nèi)的部分權(quán)利實(shí)行限制。這樣，外國投資方處于經(jīng)營上的必要，就會(huì)形成與所有權(quán)相分離的占有權(quán)、使用權(quán)以及其他權(quán)利。比如外國投資方在法律上不能夠獲得土地的所有權(quán)，或者投資東道國根本就沒有土地私有制，其獲得的就可能是對土地的占有權(quán)、使用權(quán)。出于經(jīng)營上的需要也會(huì)獲得某些占有權(quán)利使用權(quán)，比如善意占有等。
第三，地役權(quán)（鄰接土地權(quán)）以及其他用益權(quán)。國際投資涉及到的土地的所有權(quán)、占有權(quán)以及使用權(quán)都存在著地役權(quán)的問題。地役權(quán)是最重要的用益權(quán)。其他用益權(quán)比如取水權(quán)、采礦權(quán)、伐木權(quán)、放牧權(quán)、捕撈權(quán)等等。它們涉及到該投資的具體項(xiàng)目以及投資東道國通過特別法規(guī)確定一定領(lǐng)域的對外開放范圍。
第四，擔(dān)保物權(quán)。國際投資與正常的民事活動(dòng)一樣會(huì)形成涉及所有的擔(dān)保物權(quán)，包括留置權(quán)、質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)等等。當(dāng)然，投資東道國會(huì)出于各種考慮對一定的擔(dān)保物權(quán)實(shí)行某些限制。
所有這些國際投資所形成的物權(quán)與外國投資方能否在投資東道國獲得國民待遇有關(guān)。采取跨國公司子公司、合資公司等方式進(jìn)行的國際投資是要在投資東道國成立獨(dú)立的法人。一般它應(yīng)該是投資東道國法人，理所當(dāng)然可以獲得投資東道國的國民待遇。如果投資東道國實(shí)行的是內(nèi)外資無差別投資法制度，那么這種國民待遇就是充分的。但是很多發(fā)展中國家目前實(shí)行的還是內(nèi)外資差別的投資法制度，就不能排除外國投資企業(yè)（外國獨(dú)資或合資企業(yè)）在某些方面不能獲得國民待遇的可能。②這樣它們的物權(quán)法上的權(quán)利就有可能得不到充分的保護(hù)。
一個(gè)國家可以根據(jù)國內(nèi)法對本國法人或者國民財(cái)產(chǎn)實(shí)行國有化或者征收。這是該國的內(nèi)政，他國無權(quán)干涉。③國有化與征收二者之間在法理上并無實(shí)質(zhì)性區(qū)別，都屬于廣義上的征收。
它們的區(qū)別主要在于其一般性和個(gè)別性上。國有化（nationalization）是對一定的經(jīng)濟(jì)部門或領(lǐng)域?qū)嵭械囊话阈哉魇眨╣eneralexpropriation）。很多情況下它是作為國家推行一定的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)改革過程中的一個(gè)環(huán)節(jié)而實(shí)施的。因?yàn)槠渖婕暗阶鳛閲谢瘜ο蟮慕?jīng)濟(jì)部門或領(lǐng)域整體，規(guī)模巨大，并且不分內(nèi)外，原則上也不得有所例外，具有非個(gè)案性，所以在法律程序上一般要經(jīng)過國有化立法措施，為其提供最充分的法律依據(jù)。而狹義的征收則是對特定財(cái)產(chǎn)實(shí)行的個(gè)別征收（individualexpropriation）。由于它屬于個(gè)案，因此不需要立法措施，而是根據(jù)在現(xiàn)行的物權(quán)法框架下實(shí)施。④此外還有國有化的逐步征收（greepingexpropriation），即事先約定外國投資方在一定年限內(nèi)按一定的比例，分期將其股份逐步向投資東道國合資方或政府轉(zhuǎn)讓，使得東道國合資方股權(quán)比例達(dá)到51％～100％，而外資逐漸消失（fade-outformula）。⑤
如果國有化及征收沒有涉及到國際投資，一般在該國物權(quán)法和相關(guān)國有化法令的國內(nèi)法框架內(nèi)實(shí)施。但是如果涉及到國際投資時(shí)，國內(nèi)法框架就不一定能夠完全解決問題。從外國投資企業(yè)的國籍來看，很多跨國公司的子公司和合資公司也許是投資東道國的法人，似乎應(yīng)該像東道國國民或國內(nèi)企業(yè)那樣，無條件并且無差別地服從國有化及征收的命運(yùn)安排。但是這些國際投資企業(yè)的股東、出資方等卻可能是外國的公司或者國民，因此實(shí)質(zhì)上是對外國人的財(cái)產(chǎn)的國有化及征收。這樣一來，國有化及征收就不是一個(gè)單純的國內(nèi)物權(quán)法問題，而是要涉及到他國法律乃至國際法的問題。
二、關(guān)于國有化及征收的法理
物權(quán)法是私法，而國有化及征收奉行的是公法性原則，因此對國際投資實(shí)行國有化及征收實(shí)際上就是對物權(quán)的公法干預(yù)或限制。
在一個(gè)典型的市場經(jīng)濟(jì)國家，由于強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，因此物權(quán)、特別是作為物權(quán)中心的所有權(quán)具有某種絕對性，即從個(gè)人自由引申到對所有物支配的自由，因而原則上所有權(quán)不該受公法的限制。這是自羅馬以來羅馬法根深蒂固的觀念。⑥比如法國《人權(quán)宣言》把所有權(quán)作為與自由權(quán)相對應(yīng)的天賦人權(quán)。所以，所有權(quán)是受憲法保護(hù)的核心財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此以公共利益的名義的征收應(yīng)該慎重。⑦不過，最起碼的征收也是得到憲法和物權(quán)法認(rèn)可的。
但是，現(xiàn)代法給物權(quán)關(guān)系帶來的變化是強(qiáng)調(diào)所有權(quán)的社會(huì)性，使得所有權(quán)的絕對性得到一定的緩和。上述傳統(tǒng)的物權(quán)觀念受到挑戰(zhàn)，對物權(quán)的干預(yù)的余地就越來越大。在法律上則表現(xiàn)為物權(quán)法體系別法的出現(xiàn)和盛行。⑧國有化及征收的法理就是以這樣的特別法的形式進(jìn)行。但是這種特別法也不是東道國恣意的行為。它必須要合法，具體說就是要符合三個(gè)原則，即公共利益原則、無差別原則和給予補(bǔ)償原則。
公共利益（publicinterest）原則是指國有化及征收要符合社會(huì)共同利益。但是對于公共利益的含義卻因?yàn)楦鲊恼误w制和社會(huì)結(jié)構(gòu)不同而有所差異。就中國法律而言有時(shí)表述為“公共利益”，有時(shí)表述為“社會(huì)公共利益”。甚至有的國家還沒有承認(rèn)公共利益原則。國有化一般都是在一個(gè)國家推行重大的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)體制改革時(shí)采取的措施，往往參雜著政治、意識(shí)形態(tài)或者宗教等因素，外國當(dāng)事人要證明其非正當(dāng)性是非常困難的。征收作為特例個(gè)案也難以脫離上述問題。如果其他國家要對此進(jìn)行非難的話，自己倒還有可能背上把本國公共利益原則的觀念強(qiáng)加于他國的嫌疑。⑨因此，在肯定公共利益原則是國有化及征收的充分理由的同時(shí)，也要承認(rèn)還存在公共利益原則被濫用的可能性。
無差別原則是指，在國有化及征收中對于本國國民或企業(yè)和外國國民或國際投資企業(yè)必須一視同仁，不得只是針對外國國民或企業(yè)實(shí)行國有化及征收，而對本國國民或企業(yè)有所例外。也不得在外國人和外國人之間制造差別。國有化一般針對的是一定的經(jīng)濟(jì)部門或者經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。如果在該經(jīng)濟(jì)部門或領(lǐng)域?qū)嵭辛瞬顒e待遇，特別是專門對外國當(dāng)事人的國有化，或者對特定國家的外國當(dāng)事人的國有化，就有可能違反這一原則。⑩
給予補(bǔ)償原則是說，由于國有化以及征收中物權(quán)權(quán)利人為了公共利益在受法律乃至憲法保護(hù)的財(cái)產(chǎn)方面做出了犧牲，為了彌補(bǔ)他的損失，他有權(quán)從國家或政府那里獲得正當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。
國有化及征收畢竟不是社會(huì)革命，不能對財(cái)產(chǎn)實(shí)行無償?shù)膭儕Z。這在物權(quán)法上幾乎沒有什么異議，并且一般都有憲法上的法律依據(jù)。[11]也就是說，國家或政府具有補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)。但是，在補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)問題上還存在著很大的分歧。
三、國際投資的國有化及征收中的發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家
當(dāng)前國際投資的來源地多為發(fā)達(dá)國家。如果是發(fā)達(dá)國家之間的相互投資，由于都是發(fā)達(dá)國家，有著共同的保護(hù)私權(quán)的物權(quán)法理念以及國家利益，所以在關(guān)于國有化及征收及其補(bǔ)償?shù)葐栴}上一般分歧不大。如果是發(fā)達(dá)國家向發(fā)展中國家投資，發(fā)達(dá)國家作為投資方是物權(quán)法上的權(quán)利人，而發(fā)展中國家作為接受投資方則是補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)人，雙方在國有化及征收的發(fā)動(dòng)及其補(bǔ)償方面還有較大的分歧。
發(fā)達(dá)國家一方強(qiáng)調(diào)國有化必須要有法律依據(jù)，它包括國內(nèi)法依據(jù)和國際法依據(jù)。國內(nèi)法依據(jù)是說國有化必須要有關(guān)于國有化的正式立法，只有立法機(jī)關(guān)的立法行為才能決定對于一個(gè)經(jīng)濟(jì)部門或領(lǐng)域國有化這樣重大的事情。征收雖然并不要求有正式立法的要件，但是也要對“公共利益”進(jìn)行正當(dāng)化。為了真正體現(xiàn)保護(hù)作為基本人權(quán)組成部分的物權(quán)，應(yīng)該證明這里的“公共利益”必須大于被征收方的私人利益。[12]關(guān)于國際法依據(jù)，是說投資東道國的國有化及征收不應(yīng)該違反它應(yīng)負(fù)的國際義務(wù)。如果該國在雙邊投資保護(hù)協(xié)定或者多邊國際條約中有所承諾，那么在實(shí)行國有化及征收中不得違背這樣的承諾。如果是國家違反了關(guān)于國際投資的國際義務(wù)，那么就會(huì)產(chǎn)生損害賠償?shù)膰邑?zé)任。這里被國有化及征收的當(dāng)事人除了可以要求損害賠償外，還可以要求恢復(fù)原狀。[13]在補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)方面，發(fā)達(dá)國家強(qiáng)調(diào)由于外國當(dāng)事人沒有政治權(quán)利，不能參加國有化及征收的意思決定和政策決定，所以沒有義務(wù)承擔(dān)由這種決定給自己帶來的更多損失。而且，外國當(dāng)事人還得承擔(dān)國有化及征收措施所形成的難以預(yù)料其效果的新經(jīng)濟(jì)環(huán)境可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)。因此獲得的補(bǔ)償應(yīng)該與被國有化及征收的資產(chǎn)價(jià)值大體相等。并且這被認(rèn)為是已經(jīng)形成并存在了一兩個(gè)世紀(jì)的國際習(xí)慣法。[14]在這里存在國際最低標(biāo)準(zhǔn)，具體說就是充分（adequate）、及時(shí)（prompt）和有效（effedive）的標(biāo)準(zhǔn)。最早提出這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的是美國國務(wù)卿霍爾（Hull），因此也叫做“霍爾準(zhǔn)則”。其精神就是對外國人的補(bǔ)償與對本國人的補(bǔ)償不應(yīng)該相同，外國人應(yīng)該獲得國際最低標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)。因此充分的補(bǔ)償就是說被國有化及征收的財(cái)產(chǎn)應(yīng)該根據(jù)市場評估進(jìn)行補(bǔ)償。有效的補(bǔ)償就是說補(bǔ)償?shù)闹Ц妒侄伪仨氃诮?jīng)濟(jì)上具有利用價(jià)值。[15]
發(fā)展中國家強(qiáng)調(diào)國家的經(jīng)濟(jì)，認(rèn)為國有化及征收是國家行使其經(jīng)濟(jì)范圍內(nèi)的國內(nèi)法問題，因此不應(yīng)該受他國的干涉。他國或者發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)的國際社會(huì)評判發(fā)展中國家的國有化及征收是否合法問題是對國家經(jīng)濟(jì)的干涉。而且還要考慮發(fā)達(dá)國家過去對發(fā)展中國家實(shí)行殖民主義的歷史背景和國際經(jīng)濟(jì)秩序中事實(shí)上存在的不平等。所以在補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)方面，發(fā)展中國家傾向于把補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)與建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序的主張相結(jié)合，以19世紀(jì)阿根廷法學(xué)家卡爾沃（CarlosCalm，1824～1906）的學(xué)說“卡爾沃主義”為依據(jù)，排除國際標(biāo)準(zhǔn)以及國際最低標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)本國人與外國人同等待遇，主張適當(dāng)（appropriate）補(bǔ)償，即不是按照被國有化及征收財(cái)產(chǎn)的市面價(jià)值，而是按照賬面價(jià)值（netbookvalue）適當(dāng)補(bǔ)償。這個(gè)精神被寫進(jìn)了1974年聯(lián)合國大會(huì)通過的《建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序宣言》[16]以及同年聯(lián)合國《國家經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)》之中。本來，發(fā)展中國家實(shí)行國有化及征收也有社會(huì)和經(jīng)濟(jì)改革的意義。如果實(shí)行充分的補(bǔ)償，有可能會(huì)使國有化及征收的社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益被補(bǔ)償所抵消。
但是20世紀(jì)70年代以來，很多發(fā)展中國家開始轉(zhuǎn)變投資政策，對國際投資采取了歡迎和鼓勵(lì)政策，并且隨著國內(nèi)物權(quán)法以及相關(guān)法制的完善健全，也開始接受關(guān)于國有化及征收的合法和正當(dāng)程序的觀念。另一方面，發(fā)達(dá)國家也對發(fā)展中國家的某些要求表示了一定程度的理解。發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家關(guān)系得到一定的緩和，其具體成果就是簽署關(guān)于保護(hù)國際投資的雙邊協(xié)定或多邊條約，在其中對國際投資實(shí)行國有化及征收的理由、法律程序以及補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和方法等進(jìn)行了妥協(xié)。在1981年《伊斯蘭組織促進(jìn)、保護(hù)和保障成員國問投資的協(xié)議》中就采納了“及時(shí)、充分和有效”標(biāo)準(zhǔn)。1989年《東南亞聯(lián)盟保護(hù)和促進(jìn)投資協(xié)議》采納了“充分”標(biāo)準(zhǔn)。
而1981年《阿拉伯資金投資協(xié)議》則采納了“公平的賠償”標(biāo)準(zhǔn)。[17]
隨著國際投資的國有化及征收方面國際合作的發(fā)展，1985年世界銀行漢城年會(huì)通過了《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》（“漢城公約”）。該公約建立了多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)，承包包括國有化和征收在內(nèi)的措施的風(fēng)險(xiǎn)。發(fā)展中國家也廣泛參加了該機(jī)構(gòu)。這一方面使得發(fā)展中國家由于參加國際投資擔(dān)保機(jī)制提高了信用度，有利于更好地吸收國際投資，另一方面也使得發(fā)展中國家開始完善物權(quán)法制度。
四、國有化及征收與中國物權(quán)法
中國雖然還沒有制定《物權(quán)法》，但是物權(quán)在中國能夠得到充分的法律保護(hù)是確定無疑的。
經(jīng)過10余年的學(xué)術(shù)研究和論戰(zhàn)，中國的民法學(xué)界已經(jīng)在許多物權(quán)法法律問題方面取得了豐碩的成果，包括國有化及征收方面。這也體現(xiàn)在中國相關(guān)法律的發(fā)展變化之中。這為中國明確國際投資的法律地位創(chuàng)造了條件。中國關(guān)于國際投資的國有化及征收的法律規(guī)定主要有以下幾個(gè)方面。
第一，憲法。以往中國的憲法沒有關(guān)于國有化及征收的規(guī)定。也就是說在實(shí)行國有化及征收時(shí)并無憲法依據(jù)。2004年中國對1982年憲法實(shí)行了第4次修改，將原有的“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征用”的規(guī)定改為“國家為了鞏固利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征收或者征用，并給予補(bǔ)償”。[18]在這里征收是新加上的，并與征用相并列，并且強(qiáng)調(diào)了補(bǔ)償?shù)脑瓌t。該規(guī)定對于外商投資來說則意味著，它們在投資中形成的土地使用權(quán)、占有權(quán)以及用益權(quán)等被征收或者征用中得到補(bǔ)償將有憲法依據(jù)。原有的“國家保護(hù)公民的合法的收入、儲(chǔ)蓄、房屋和其他合法財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)”和“國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)”的規(guī)定，改為“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”、“國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)”和“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用，并給予補(bǔ)償”。[19]這里的私有財(cái)產(chǎn)是中國公民的財(cái)產(chǎn)。但是可以根據(jù)國民待遇的原則將其引申到外國當(dāng)事人在中國的財(cái)產(chǎn)上。并且，物權(quán)法保護(hù)只有無因性。在中國已經(jīng)加人WTO的今天，如果對外國當(dāng)事人在中國的財(cái)產(chǎn)不能實(shí)行與中國當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)同等的保護(hù)，將背離國際慣例和中國入世的承諾。因此，該規(guī)定是完全可以適用到外商投資企業(yè)的國有化及征收的保護(hù)上的。
第二，特別法?！吨腥A人民共和國外資企業(yè)法》規(guī)定“國家對外資企業(yè)不實(shí)行國有化和征收；在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，對外資企業(yè)可以依照法律程序?qū)嵭姓魇眨⒔o予相應(yīng)的補(bǔ)償”。[20]《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定：“國家對合營企業(yè)不實(shí)行國有化和征收。在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，對合營企業(yè)可以依照法律程序?qū)嵭姓魇?，并給予相應(yīng)的補(bǔ)償?！盵21]關(guān)于這些規(guī)定，首先，它們都確立了不實(shí)行國有化和征收的原則。國有化沒有規(guī)定任何例外，表明中國實(shí)行的是徹底的非國有化。但是國有化作為最后手段，在未來中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和體制改革有必要的場合還是有其存在的必要性。否則對國內(nèi)企業(yè)實(shí)行國有化，對外商投資企業(yè)不實(shí)行國有化，會(huì)造成內(nèi)外差別待遇。非國有化的初衷是打消外國投資方對國有化的疑慮，以便更多地吸收外國投資?，F(xiàn)在這個(gè)目的已經(jīng)達(dá)到了。因此可以在適當(dāng)時(shí)機(jī)在國有化問題上作出適當(dāng)?shù)囊?guī)定。其次，它們都規(guī)定了可以根據(jù)杜會(huì)公共利益的需要實(shí)行征收的例外。這里并沒有征用，因此對外商投資企業(yè)不適用對中國公民的征用制度，體現(xiàn)了外商投資企業(yè)的超國民待遇。但是對于實(shí)行征收的理由規(guī)定的“社會(huì)公共利益”而不是“公共利益”，不但與憲法規(guī)定不一致，而且還會(huì)產(chǎn)生解釋上的歧義。到底“社會(huì)”和“公共”是什么關(guān)系？“社會(huì)公共利益”是否包括國家利益？最后，規(guī)定了補(bǔ)償。但是補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)則沒有規(guī)定。如果中國的民法典或物權(quán)法制定出來，可能這個(gè)問題能夠得到解決。但是還得和中國與外國簽訂的有關(guān)條約和協(xié)定的規(guī)定相協(xié)調(diào)。
第三，對臺(tái)灣同胞投資的特別規(guī)定?！吨腥A人民共和國臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法》規(guī)定：“國家對臺(tái)灣同胞投資者的投資不實(shí)行國有化和征收。在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，對臺(tái)灣同胞投資者投資可以依照法律程序?qū)嵭姓魇眨⒔o予相應(yīng)的補(bǔ)償?！盵22]該法的實(shí)施細(xì)則更加明確具體地規(guī)定補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)和方式。“補(bǔ)償相當(dāng)于該投資在征收決定前一刻的價(jià)值，包括從征收之日起至支付之日止按合理利率計(jì)算的利息，并可以依法兌換外匯、匯回臺(tái)灣或者匯往境外?！盵23]這實(shí)際上已經(jīng)采用了發(fā)達(dá)國家主張的充分、有效的原則，體現(xiàn)了對臺(tái)灣同胞投資的特殊政策。這也許是政策上的需要，并且一旦授予的權(quán)利要收回必須要有充分的理由，否則還會(huì)帶來負(fù)面的影響，因此不宜取消?？梢圆扇“哑渌馍掏顿Y企業(yè)的保護(hù)標(biāo)志也拔高到對臺(tái)商的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)上。
可見中國在國際投資的國有化及征收的法律規(guī)定方面有了很大的進(jìn)展。這也是中國在21世紀(jì)最初幾年吸收海外投資方面取得很大成果的法制基礎(chǔ)。[24]但是現(xiàn)行體制的最大缺憾是法律體系的不完整，即在憲法和特別法之間沒有民法典或作為基本法的物權(quán)法。當(dāng)然，有了憲法規(guī)定，就為民法典或物權(quán)法的相應(yīng)規(guī)定的制定打下了基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞：國際投資法 發(fā)展 外資法 現(xiàn)狀 完善
國際投資法的發(fā)展與全球化的縱深發(fā)展是直接相關(guān)的。隨著全球化的深入，國際投資日趨活躍，各國對外資的依賴程度更高了，為了發(fā)展經(jīng)濟(jì)，各國無不視吸引外資為捷徑，并且為外資的進(jìn)入提供可與其他國家競爭的條件。而中國想要在引進(jìn)外資方面有顯著突破和發(fā)展，就需要根據(jù)國際投資法的最新動(dòng)向來調(diào)整自身外資政策，從而最大程度的促進(jìn)本國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
一、國際投資法的全球化問題
經(jīng)濟(jì)全球化過程中，各國的相互依賴性增強(qiáng)，從商品貿(mào)易、資本流動(dòng)到技術(shù)轉(zhuǎn)移、服務(wù)貿(mào)易和跨國公司的全球化，各個(gè)領(lǐng)域都存在國際性的經(jīng)濟(jì)合作和政策協(xié)調(diào)。國際投資法的全球化，是指調(diào)整國際私人直接投資的相關(guān)法律的一種趨同化的過程，它是全球化在國際投資法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。在國際投資法的全球化這一過程中，各國關(guān)于外資的立法相互吸收、相互滲透，從而逐步趨于一致。國際投資法的全球化來源于法律的全球化。法律全球化不是一種獨(dú)立于國家之外的立法，而是指各國法律趨同化或統(tǒng)一化的過程。就國際投資法而言，全球化主要表現(xiàn)在：
（一）國際立法的協(xié)調(diào)
雖然各國的條款在具體內(nèi)容存在一定的差異性，但都涉及到受保護(hù)的投資關(guān)系、投資者的待遇標(biāo)準(zhǔn)和爭端的解決等問題。因此，雙邊投資條約形式的趨同化，有利于條約內(nèi)容的協(xié)調(diào)，使各國締結(jié)的條約內(nèi)容也趨于同一化，促進(jìn)國際投資法的統(tǒng)一，這對強(qiáng)化國際直接投資的保護(hù)、推動(dòng)國際投資法的發(fā)展具有重要意義。[1]國際投資法由國際法律規(guī)范與國內(nèi)法律規(guī)范組成，從國際立法的角度看，國際投資立法相互間的協(xié)調(diào)性日趨明顯。首先，雙邊投資條約的數(shù)量迅速增加，形成了一張龐大的雙邊投資條約網(wǎng)，將絕大多數(shù)國家或地區(qū)納入了它的調(diào)整范圍，并通過最惠國待遇條款，使得各締約國從中所獲得的權(quán)利義務(wù)趨同化。其次，雙邊投資條約形式逐步趨同化。
（二）外國投資法的移植和融合
一方面，外國投資法由于政治體制影響而存在巨大的差別，這種差別妨礙了國際直接投資的進(jìn)行。90年代以前，世界上存在兩大各具特色的法系：社會(huì)主義法系和資本主義法系，這兩類國家對待外國直接投資的態(tài)度各不相同。但90年代后，隨著一些等社會(huì)主義國家推行經(jīng)濟(jì)體制改革，實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)制度，兩類法系國家經(jīng)濟(jì)體制的趨同，使得法律制度也表現(xiàn)出趨同性。社會(huì)主義國家紛紛采取移植、借鑒的方法，將資本主義法系的一些比較成熟的規(guī)則吸收到自己的法律之中。這樣，以市場經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)，各國外資立法的精神、基本原則趨于一致。[2]
另一方面，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家的外資立法也存在差別。由于歷史的原因，發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家在經(jīng)濟(jì)上存在的巨大差距，使發(fā)展中國家在制定外資立法時(shí)，傾向于對外國投資實(shí)施管制政策。為了營造有利于發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的國際環(huán)境，在發(fā)展經(jīng)濟(jì)過程中掌握主動(dòng)權(quán)，從20世紀(jì)60年代到70年代，發(fā)展中國家在聯(lián)合國框架內(nèi)展開了建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序的運(yùn)動(dòng)，通過了《建立新的國際經(jīng)濟(jì)秩序宣言》、《建立新的國際經(jīng)濟(jì)秩序的行動(dòng)綱領(lǐng)》等一系列決議，力圖建立一套新的、有利于發(fā)展中國家的國際經(jīng)濟(jì)法律制度特別是國際投資法律制度。但這些運(yùn)動(dòng)不久又陷入了低潮。而80年代的債務(wù)危機(jī)，90年代世界經(jīng)濟(jì)一體化潮流的加強(qiáng)，特別是隨著對外國直接投資的全球性競爭的加劇，迫使發(fā)展中國家重新審視自己的外資立法，而采取了以國際化、自由化和私有化為中心的一系列經(jīng)濟(jì)體制改革，修改其外資政策與立法，發(fā)展中國家、發(fā)達(dá)國家正趨于形成共同的政策標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，為了完善本國的投資環(huán)境，增強(qiáng)吸引外資的競爭力，發(fā)展中國家也開始接受發(fā)達(dá)國家的要求，外資立法中的一些內(nèi)容開始向發(fā)達(dá)國家外資立法的標(biāo)準(zhǔn)靠攏，表現(xiàn)得尤為明顯的是關(guān)于市場準(zhǔn)入、投資及投資者的待遇標(biāo)準(zhǔn)、投資爭議的解決等重大問題的規(guī)定。
國際投資法所表現(xiàn)出的上述趨同化的趨勢，是國際投資法發(fā)展的必然規(guī)律。國際投資法，特別是東道國外資立法內(nèi)容的不一致，必然影響投資者對其投資行為法律后果的預(yù)見，增加投資風(fēng)險(xiǎn)，不利于一國投資環(huán)境的改善。經(jīng)濟(jì)全球化，使各國的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系日益加強(qiáng)，且經(jīng)濟(jì)體制也開始趨同。這些都為國際投資法的統(tǒng)一化創(chuàng)造了良好的條件。
二、晚近國際投資法的發(fā)展趨勢
與20世紀(jì)80年代中期以前相比，晚近國際投資法發(fā)展的總體趨勢是減少對外國投資的限制，加強(qiáng)對外資的保護(hù)，以促進(jìn)外國直接投資的發(fā)展。首先，從國內(nèi)法看，近年來許多國家均修訂了其外資法，擴(kuò)大了對外國直接投資實(shí)行自由化的程度。變化最大的有前蘇聯(lián)、東歐國家等。俄羅斯及中、東歐國家自90年代初就實(shí)行經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌，并制定和頒布了新的外資法，加強(qiáng)對外資的保護(hù)①。隨著對外國直接投資的全球性競爭的加劇，各國正趨于形成共同的政策標(biāo)準(zhǔn)，尤其表現(xiàn)在企業(yè)設(shè)立權(quán)、公平待遇、國民待遇、國有化賠償標(biāo)準(zhǔn)、國際糾紛的解決以及確保利潤和資本的返回等方面。從總體上說，各國的外資政策由于自由化運(yùn)動(dòng)而正在日益趨同。此外，在國際層面上考察，雙邊投資條約網(wǎng)正在不斷擴(kuò)大，至2006年6月已有將近1760個(gè)涉及國際投資的條約，其中約有1/3是在近十年締結(jié)的，涉及178個(gè)國家②。從以上，我們可以看出從20世紀(jì)90年代以來，東道國的外資法、雙邊投資條約和多邊投資公約，都顯現(xiàn)放松對國際投資管制的趨勢，特別是發(fā)展中國家，紛紛修改外國投資法，開放市場、放松管制、加強(qiáng)對外資的保護(hù)，提高外資的待遇標(biāo)準(zhǔn)，以增加吸引外資的競爭力。[3]
（一）放寬對外資進(jìn)入的限制
1、允許外資進(jìn)入的行業(yè)或部門逐步開放
世界各國，無論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，對一些事關(guān)國家安全和國計(jì)民生的部門，均禁止或限制外資進(jìn)入，以維護(hù)本國的和利益。當(dāng)然，相對而言，發(fā)展中國家比發(fā)達(dá)國家對外資進(jìn)入的行業(yè)限制更嚴(yán)些。但近年來，這一限制已逐步放寬。有些傳統(tǒng)上由本國投資者獨(dú)占或控制的領(lǐng)域，特別是服務(wù)部門，現(xiàn)在也面臨著逐步開放的問題。世界貿(mào)易組織體制下的服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定的達(dá)成對服務(wù)業(yè)的開放起了重要的推動(dòng)作用。我國于1995年了《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》，在銀行、保險(xiǎn)、對外貿(mào)易和零售商業(yè)等行業(yè)均已有限制地對外開放。
2、允許外資進(jìn)入的條件逐步放寬③
這主要是指所謂的"履行要求"問題，即外資獲準(zhǔn)進(jìn)入的條件之一是，必須履行某種特定義務(wù)。這主要包括當(dāng)?shù)爻煞菀?、出口?shí)績要求、當(dāng)?shù)毓蓹?quán)要求、外貿(mào)平衡要求等④。許多發(fā)展中國家為了引導(dǎo)外資為本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展做出積極貢獻(xiàn)，在外資法中對此作了規(guī)定。近年來有些國家修改甚至取消了這一要求，例如墨西哥的新外資法就取消了對外國投資者施加的履行要求。俄羅斯及中、東歐國家均允許設(shè)立由外國公司全部擁有股權(quán)的子公司，而不再要求僅采取合營企業(yè)的形式。
（二）加強(qiáng)對外資的保護(hù)
經(jīng)過多年的實(shí)踐，許多國家都認(rèn)識(shí)到外資在其經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的重要作用，因而對外資保護(hù)也日趨加強(qiáng)。如對外資最大威脅的國有化問題，各國法律都明確予以規(guī)定，保證法令公開，以維護(hù)外國投資者的合法權(quán)益。例如，俄羅斯及中、東歐國家的新外資法均規(guī)定外資不受國有化的影響，若在特殊情況下為了社會(huì)公共利益實(shí)行征收或國有化則予以補(bǔ)償；保證外國投資者所取得的收益匯出國外等⑤。
同時(shí)，近年來國際上對外資實(shí)行國民待遇的呼聲日高，有些發(fā)展中國家，如菲律賓、埃及、南美的一些國家，已給予外資以國民待遇。在國際立法上，GATS則要求在承擔(dān)特定義務(wù)方面實(shí)行國民待遇，而TRIMs協(xié)議將GATS的國民待遇原則引入了與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，雖然二者在對象上不同，前者是投資，后者是貨物，但其體現(xiàn)出外資保護(hù)的趨勢進(jìn)一步擴(kuò)大。
從今后的發(fā)展趨勢看，現(xiàn)有的關(guān)于國際投資的法律制度將會(huì)繼續(xù)得以改進(jìn)和發(fā)展。改善投資環(huán)境，加強(qiáng)對外資的保護(hù)，將仍是各國外資法努力的方向。在國際層面上，尋求建立一個(gè)綜合性的關(guān)于外國直接投資的實(shí)體規(guī)范的多邊框架或公約將是國際社會(huì)各成員努力的目標(biāo)。關(guān)于外國直接投資領(lǐng)域應(yīng)處理的一些問題，現(xiàn)已由國家層次進(jìn)入了國際層次，成為國際性討論的實(shí)質(zhì)性問題⑥。但要使國際社會(huì)各成員對這些實(shí)質(zhì)性問題達(dá)成共識(shí)，還有較長一段路要走。例如，既要考慮到發(fā)達(dá)國家關(guān)于保護(hù)投資的要求，也要考慮到發(fā)展中國家的發(fā)展問題，要在不同的利益之間保持平衡并帶來共同的好處。
（三）世界貿(mào)易組織有關(guān)協(xié)議對國際投資的影響
世界貿(mào)易組織對與貿(mào)易有關(guān)的投資問題作出規(guī)定，是國際投資法的新變化之一。世界貿(mào)易組織有關(guān)投資的協(xié)議主要體現(xiàn)在《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》（簡稱TRMIs）之中。
TRMIs協(xié)議是烏拉圭回合的三大新議題之一，其目的是為保證貿(mào)易的自由化，防止各國的投資措施對國際間貿(mào)易自由起限制和扭曲作用。其內(nèi)容雖然是有關(guān)投資措施的規(guī)定，但其從根本上屬于國際貿(mào)易法。根據(jù)該協(xié)議，各成員國的核心義務(wù)主要是取消有關(guān)經(jīng)營要求方面的投資措施。對于發(fā)展中國家來說，TRIMs協(xié)議的實(shí)施可能在某種程度上不利于保護(hù)其民族工業(yè)的發(fā)展，甚至對其經(jīng)濟(jì)發(fā)展有負(fù)面影響。但同時(shí)它又在一定程度上考慮到了發(fā)展中國家的利益，給了發(fā)展中國家較長的過渡期，并允許其在規(guī)定的情況下暫時(shí)背離協(xié)議第2條的規(guī)定。TRMIs協(xié)議是世界上第一個(gè)專門規(guī)范貿(mào)易與投資關(guān)系的國際性協(xié)議，因而具有重要地位。它將關(guān)貿(mào)總協(xié)定中的國民待遇等原則引入國際投資領(lǐng)域，這對于國際投資法的發(fā)展無疑具有十分重要的影響。[4]
三、我國外資法律體系的現(xiàn)狀及問題
（一）當(dāng)前我國外資法律體系的現(xiàn)狀
改革開放以來，隨著"引進(jìn)來"戰(zhàn)略的實(shí)施，為了大量吸收外資，我國不斷加強(qiáng)對外資的法律保護(hù)。在參照國外相關(guān)法律和國際條約的基礎(chǔ)上，制定了一系列有關(guān)外資管理與保護(hù)的法律法規(guī)。中國的外資法律體系主要由外資專項(xiàng)立法、外資配套立法以及其他法律中的外資專門法律規(guī)范構(gòu)成。
（1）外資專項(xiàng)立法。中國的外資專項(xiàng)立法以往主要是根據(jù)外商投資企業(yè)的類型或投資方式制定的。主要有《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及實(shí)施細(xì)則、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》及實(shí)施細(xì)則、《外資企業(yè)法》及實(shí)施細(xì)則、《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》等等。[5]
20世紀(jì)90年代中期以來，已有越來越多的中國外資專項(xiàng)立法是按照不同的投資行業(yè)來制定的，如《關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的規(guī)定》、《外資電信企業(yè)管理規(guī)定》、《外資投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》等等。目前，此類外資專項(xiàng)立法多涉及對服務(wù)業(yè)的外資準(zhǔn)入管理。
（2）外資配套立法。作為中國外資專項(xiàng)立法的配套法律，外資相關(guān)立法包括調(diào)整外資投資企業(yè)稅收、工商、外匯、勞動(dòng)、進(jìn)出口、海關(guān)等法律法規(guī)。諸如，《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》及其實(shí)施細(xì)則、《外商投資企業(yè)外匯登記管理暫行辦法》、《海關(guān)對外商投資企業(yè)進(jìn)出口貨物監(jiān)管和征免稅辦法》等等。
（3）其他法律中的外資專門法律規(guī)范。外資專門法律法規(guī)出現(xiàn)在眾多的法律法規(guī)中，這部分法律法規(guī)是中國外資法的補(bǔ)充。例如，《合同法》第126條第2款規(guī)定，中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，應(yīng)適用中國法律。
（二）我國外資法律體系的問題分析
（1）從我國外資立法的表現(xiàn)形式看，我國沒有制定完整、系統(tǒng)、統(tǒng)一的利用外資的法典。我國目前的外國投資法所表現(xiàn)出來的缺陷，歸根結(jié)底在于沒有一部處于外資領(lǐng)域的基本法地位的法律，統(tǒng)領(lǐng)其他有關(guān)外國投資的法律，給外國投資立法一個(gè)統(tǒng)一的定位，使其他所有的投資法律有一個(gè)約束。
（2）從立法模式看，我國采用國內(nèi)經(jīng)濟(jì)立法與外商投資立法并存的"復(fù)合雙軌制"立法模式。從而使得我國的外資法規(guī)數(shù)量眾多，結(jié)構(gòu)繁雜，層次不一，甚至?xí)霈F(xiàn)對同一類調(diào)整對象，僅僅因其主體國籍不同而有兩套不同的法律、法規(guī)予以調(diào)整的情況。
（3）從外資立法內(nèi)容看，三部基本法律內(nèi)容之間及與其他相關(guān)法律之間內(nèi)容相互重疊與矛盾。其一，三部基本法框架本身缺乏系統(tǒng)性，內(nèi)容相互重復(fù)，規(guī)定不統(tǒng)一，相互關(guān)系難以理順；其二，與其它法律如公司法存在矛盾。這些嚴(yán)重影響了我國外資立法的統(tǒng)一性、嚴(yán)肅性和權(quán)威性，給實(shí)際操作與執(zhí)行增加了難度，使得我國外資法沒有充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
（4）從立法目的與理念來看，目前外資相關(guān)法律沒有起到規(guī)制政府權(quán)力的作用，導(dǎo)致公權(quán)力過大，外資企業(yè)利益沒有法定保障。我國有著幾千年的人治傳統(tǒng)，現(xiàn)實(shí)生活中人治的思想深深地扎根于人們的思維之中，目前外資法律沒有對政府審批權(quán)限（如審批的范圍，審批的程序等）予以清晰規(guī)定，其導(dǎo)致政府權(quán)力過大，易于暗箱操作，背離了合法管理和保護(hù)外資企業(yè)的立法初衷。[5]
四、完善我國外資法的若干法律思考
國際投資及其法律制度的發(fā)展，以及我國改革與開放的深化擴(kuò)大，對我國外資法的完善問題也提出了新的挑戰(zhàn)。我國目前正處于社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展完善和融入經(jīng)濟(jì)一體化的大潮之中，為此，我國要在這次全球性的投資法律調(diào)整的過程中，制定出具有科學(xué)性、前瞻性的投資立法，占得先機(jī)、把握主動(dòng)權(quán)。[6]
1、加強(qiáng)全球化對國際投資法及我國法律影響的理論研究。經(jīng)濟(jì)全球化是時(shí)代的產(chǎn)物，經(jīng)濟(jì)全球化每推進(jìn)一步，都需要有新的法律規(guī)則來規(guī)范和調(diào)整，其必然導(dǎo)致和傳統(tǒng)法律理念和制度的沖突，這就需要法學(xué)理論來解決。
2、正確對待經(jīng)濟(jì)弱化這一問題，不能盲目地對此持抵制態(tài)度。毫無疑問，是一個(gè)國家的基礎(chǔ)，沒有，就沒有一個(gè)獨(dú)立的民族國家。但的讓渡與堅(jiān)持國家之間并不必然存在矛盾。事實(shí)上，國際法，國際經(jīng)濟(jì)法，國際投資法每一個(gè)前進(jìn)的腳步中，都留有讓渡的痕跡，例如加入世貿(mào)組織，就要接受TRIMs協(xié)議、GATS的約束，等等。問題的關(guān)鍵在于這種讓渡的前提應(yīng)是經(jīng)過平等協(xié)商，由國家自愿做出的，并能從中獲得某種合理的補(bǔ)償。因此，對當(dāng)前國際投資法領(lǐng)域出現(xiàn)的弱化經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)象，我們不應(yīng)持懷疑、抵觸的態(tài)度，而應(yīng)主動(dòng)適應(yīng)此種環(huán)境，尋求在此情形下保證國家經(jīng)濟(jì)安全的策略。
3、采取相關(guān)措施，適應(yīng)自由化的潮流。首先應(yīng)逐步開放市場，提高市場準(zhǔn)入的程度。歷史已反復(fù)證明，一味的保護(hù)并不能提高某一產(chǎn)業(yè)的競爭力。我們要根據(jù)我國的實(shí)際情況，對行業(yè)進(jìn)行分類，將那些能與跨國公司競爭的行業(yè)列入第一類自由化產(chǎn)業(yè)，國民待遇、最惠國待遇延伸到此類產(chǎn)業(yè)的市場準(zhǔn)入階段。其次，簡化我國的現(xiàn)行審批制度，減少市場準(zhǔn)入的阻力。我國現(xiàn)行的個(gè)別審查制過于嚴(yán)格，審批時(shí)間也較長，審批環(huán)節(jié)過多。具體改善做法可結(jié)合上述行業(yè)分類和投資方式的不同，適用不同的審批程序。
4、提高對外資的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，改善我國投資環(huán)境，以增強(qiáng)我國引進(jìn)外資的競爭力，引進(jìn)我國亟需的高質(zhì)量外國投資。自改革開放以來，雖然我國利用外資的質(zhì)量在不斷提高，但仍沒有發(fā)生質(zhì)的變化，外資仍然主要來源于港澳臺(tái)地區(qū)，歐美外資在我國高質(zhì)量的投資仍然沒有滿足我國的需求。這其中最根本的原因在于我國對外資保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)不夠高，沒有滿足大型跨國公司的要求。
提高對外資的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，我國可從兩方面著手：一是對國有化及其補(bǔ)償做出明確承諾，二是切實(shí)實(shí)行國民待遇。外資的國民待遇可分為準(zhǔn)入階段的國民待遇和準(zhǔn)入后的國民待遇。對準(zhǔn)入前的國民待遇，由于對我國的影響深遠(yuǎn)，且還不是國際義務(wù)，在完成對我國投資立法的相關(guān)改革之前，可暫不實(shí)施，但對準(zhǔn)入后的外國投資，則應(yīng)全面實(shí)施國民待遇。我國已在民事權(quán)益的保護(hù)、行政司法救濟(jì)方面給外資以國民待遇，但在宏觀管理方面我國還沒有做到這一點(diǎn)。應(yīng)修改我國的外資立法，將國民待遇擴(kuò)展到收購、企業(yè)的擴(kuò)張、管理、經(jīng)營、營運(yùn)、銷售及其他對投資的處置方面。
注釋：
①余勁松. 中國涉外經(jīng)濟(jì)法律問題新探[M]. 武漢： 武漢大學(xué)出版社， 2004：186-187.
②李玉. 國際投資法的發(fā)展及對我國的啟示[J]. 經(jīng)濟(jì)與法， 2007（11）.
③徐崇利. 外資準(zhǔn)入的晚近發(fā)展趨勢與我國的立法實(shí)踐[J]. 中國法學(xué)， 2006（5）.
④余勁松. 國際經(jīng)濟(jì)法問題專論[M]. 武漢： 武漢大學(xué)出版社， 2002：292-297.
⑤同上
⑥李玉. 國際投資法的發(fā)展及對我國的啟示[J]. 經(jīng)濟(jì)與法， 2007（11）.
參考文獻(xiàn)：
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[2]都亳. 論國際投資法的新發(fā)展[J]. 當(dāng)代法學(xué)， 2001（6）.
[3]余勁松.中國涉外經(jīng)濟(jì)法律問題新探[M]. 武漢：武漢大學(xué)出版社， 2004：186-187.
[4]徐崇利. 外資準(zhǔn)入的晚近發(fā)展趨勢與我國的立法實(shí)踐[J]. 中國法學(xué)， 2006（5）.
[5]余勁松. 論國際投資法的晚近發(fā)展[J]. 法學(xué)評論， 2005（6）.
范劍虹
內(nèi)容提要
一、投資爭端的定義與類型
二、投資爭端解決方法及相互關(guān)系
三、國際投資爭議處理方法與WTO爭端機(jī)制異同
四、ICSID爭端解決機(jī)制產(chǎn)生的原因
五、ICSID的組織，規(guī)則與地位
六、ICSID的管轄權(quán)成立的基本條件
七、ICSID的法律適用問題
八、ICSID仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行
引言
澳門經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有賴于改善投資環(huán)境, 吸引國際投資, 并有效地解決國際投資爭端。澳門政府為此已同意適用《ICSID》公約 。在法律上，公約將會(huì)優(yōu)先適用。因而對澳門法律界來說，對公約和相關(guān)內(nèi)容的探討在法律及經(jīng)濟(jì)上是必要的，也是現(xiàn)實(shí)的。
一、投資爭端的定義與類型
國際投資爭議首先是指外國私人直接投資關(guān)系中的爭議, 其次, 又可將其具體分為三種爭議: 1、東道國政府與外國私人投資者之間的爭議。2.、外國私人投資者在東道國與不同國籍的合營者之間的爭議。3. 投資所屬國與投資東道國之間的爭議。其中第一類爭議在實(shí)踐操作中較為復(fù)雜和棘手, 其問題往往出現(xiàn)在法律適用, 外國私人投資者在國際法庭中有無訴權(quán), 以及如何執(zhí)行國際法庭裁判國家敗訴的決定等。 尤其是由于法律適用的特殊， 往往會(huì)使問題政治化，上升為國與國之間的爭論（比如通過投資所屬國的代位求償權(quán)或外交保護(hù)權(quán)而轉(zhuǎn)化成國家間的爭議）。第二種關(guān)系涉及的是在舉辦合營企業(yè)或世行開發(fā)自然資源的活動(dòng)中產(chǎn)生的爭議。這種爭議在法律適用上比較明確， 也容易解決。 第三關(guān)系除了國家間由于雙邊投資條約的解決或適用問題而產(chǎn)生的爭議情況外， 一般是屬于第一種關(guān)系的激化才發(fā)展而來的。它的解決往往只能使用傳統(tǒng)的國際公法的解決辦法。
二、投資爭端解決方法及相互關(guān)系
解決國際投資爭議的方法不完全等同于一般國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易解決爭議的方法， 一般分為政治的與法律的解決方法：
（一）、政治方法
1、協(xié)商與調(diào)解。
協(xié)商（Negotiation）是指各方當(dāng)事人直接交換意見。在評判自身利益的得失中， 通過談判達(dá)到互諒互讓的協(xié)議。調(diào)解（Conciliation）是指當(dāng)事人（或當(dāng)事國）將爭端提交由當(dāng)事人（或當(dāng)事國）所認(rèn)可的委員會(huì)， 委員會(huì)基于調(diào)查與公平合理的基礎(chǔ)， 提出解決方案， 該方案不具有法律約束力， 因此爭端方?jīng)]有必須接受的義務(wù)。
協(xié)商與調(diào)解的區(qū)別在于： 協(xié)商無需第三者介入， 而調(diào)解需第三者介入。 在國際投資爭議解決方法中往往出現(xiàn)調(diào)停（Mediation）的方法，它與調(diào)解的相同點(diǎn)均是有第三者介入， 但調(diào)解需由第三者提出方案， 而調(diào)停一般不提出方案 ，它僅是非爭端方為當(dāng)事人提供談判與重開談判的創(chuàng)造有利條件， 且往往會(huì)親自主持談判。
2、外交保護(hù)
由投資者所在國家（澳門必須通過中國） 來代表投資者通過外交途徑向東道國提起國際請求。在提起外交保護(hù)時(shí)必須注意：a）用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)（local remedy） ， 即除非東道國法律另有規(guī)定， 投資爭議必須通過當(dāng)?shù)鼐葷?jì)加以解決 。 b）還需注意國籍持續(xù)原則。海外投資者在其權(quán)益遭受損失的當(dāng)時(shí)到要求實(shí)行外交保護(hù)之時(shí)， 只要曾一度喪失其保護(hù)國的國籍， 均不能受到該國的外交保護(hù)。請求外交保護(hù)國如不違反用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)與國籍持續(xù)原則， 就可向東道國提起國際請求， 兩國政府應(yīng)就此爭議通過外交談判或國際仲裁或通過國際法院的訴訟加以解決。
（二）、法律方法
1、國際仲裁：
也稱為公斷。是雙方當(dāng)事人通過協(xié)議將爭議提交第三者（一般是國際商事仲裁 和專門的投資仲裁機(jī)構(gòu)）， 尤其對爭議的是非曲直進(jìn)行評斷并做出裁決。它與調(diào)解的區(qū)別在于仲裁有法律效力，具有排他性和終局性以及司法裁判性質(zhì)， 而調(diào)解沒有法律效力， 也即無強(qiáng)制效力。按西方國家的做法， 調(diào)解與仲裁程序嚴(yán)格區(qū)分， 不但在人員任命上嚴(yán)格區(qū)分， 而且在規(guī)定仲裁程序中不允許有調(diào)解，調(diào)解與仲裁費(fèi)繳納也各自獨(dú)立。
2、外國法院訴訟：
外國投資者在東道國以外國家的法院中， 提起對東道國的訴訟， 這種訴訟的內(nèi)容一般涉及：a）反托拉斯訴訟。 以第三國（共謀與嗖使國）的反托拉斯法為依據(jù)， 指控其與東道國共謀與嗖使對原告實(shí)行國有化。b）所有權(quán)無效訴訟， 也稱為追索訴訟（Pursuit Litigation），。它往往以對物訴訟（以實(shí)際持有人為被告）與對人訴訟（以實(shí)施國有化措施為被告）。
在中外合營企業(yè)的合同文本中一般只提供仲裁和協(xié)商兩種解決爭議的方式。在具體操作上理應(yīng)還有調(diào)解和向法院提起訴訟解爭議兩種方式。協(xié)商、調(diào)解、向法院起訴與協(xié)商、調(diào)解、仲裁， 這兩個(gè)組合內(nèi)容的三個(gè)方式可混合使用， 唯有仲裁與向法院起訴這兩種方式是相互排斥的。在西方這兩種方式也是互相排斥的， 比如參與調(diào)解的人員不是被任命為同一爭議的仲裁員， 或者即使任命也需雙方當(dāng)事人的同意；又如只有在調(diào)解失敗， 當(dāng)事人申請的情況下才能提起仲裁程序。 仲裁程序中不得調(diào)解， 在申請調(diào)解程序時(shí)， 繳納調(diào)解費(fèi)。 調(diào)解如失敗， 仲裁才開始， 并仍需繳納仲裁費(fèi)。在中外合營企業(yè)的爭議中， 有了仲裁協(xié)議的合同， 法院將不予受理， 反之亦然。 必須注意的是中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（China Internatioanl Economic and Trade Arbitration Commission-CIETEC）的仲裁規(guī)則第60條， 仲裁裁決是終局的， 對方當(dāng)事人均有約束力。 任何一方當(dāng)事人均不得向法院起訴， 也不得向其它任何機(jī)構(gòu)提出變更仲裁裁決的請求?！栋拈T仲裁法》（法令29/96M，別稱《國內(nèi)仲裁法》）第35條也有相應(yīng)的規(guī)定。即：終局的仲裁裁決， 對雙方當(dāng)事人均有約束力。法院不能再受理當(dāng)事人的起訴 ，《澳門涉外仲裁法》(法令55/98/M) 第一條也以適用國際公約而與ICSID公約35條的終審性與拘束性相一致。 而中國國內(nèi)的任何仲裁雖也實(shí)行仲裁終局制度，但如裁決被人民法院裁定是撤銷或者不予執(zhí)行的， 當(dāng)事人如不想就該糾紛重新達(dá)成的仲裁協(xié)議申請仲裁， 就可以向人民法院起訴。這與中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)的仲裁規(guī)則不一樣。
三、 國際投資爭議處理方法與WTO爭端機(jī)制異同
由于中國加入WTO已是定局，估計(jì)在2002年十月可以加入。所以在研究國際投資爭議處理方法時(shí)，與國際投資爭議解決方法與WTO的DSB的解決方式不同之處作一比較是有好處的。WTO的DSB的解決方式相同之處在于雙方均使用協(xié)調(diào)和調(diào)解及仲裁的手段解決爭端，
不同的是在于：
摘要:國際投資仲裁案件中已涉及到國家在環(huán)境、人類自然與文化遺產(chǎn)保護(hù)和人權(quán)等方面以維護(hù)公共利益為目的的非投資國際義務(wù)。如何在國際投資仲裁中適用這些國際義務(wù),協(xié)調(diào)、解決它們與國家投資條約義務(wù)間的沖突,有兩種進(jìn)路:一是適用有關(guān)國際法規(guī)則;二是適用國際投資仲裁實(shí)踐中逐漸出現(xiàn)的規(guī)則。通過這兩種進(jìn)路,可以使維護(hù)公共利益的非投資國際義務(wù)在國際仲裁中得以合理地適用,實(shí)現(xiàn)維護(hù)外國投資者財(cái)產(chǎn)權(quán)益與公共利益間的適當(dāng)平衡。
關(guān)鍵詞: 國際投資仲裁;非投資國際義務(wù);適用進(jìn)路
各國普遍認(rèn)為,吸引國際投資是發(fā)展國家經(jīng)濟(jì)的最重要手段之一。為此,各國間制定了大量的國際投資條約來促進(jìn)和保護(hù)國際投資。到2008年中期,國際社會(huì)中已經(jīng)有超過2 600個(gè)雙邊投資條約(Bilateral Investment Treaties,以下簡稱BITs),而且規(guī)定包含類似BITs中投資保護(hù)條款的國際自由貿(mào)易協(xié)定的數(shù)量也在不斷地增加。(注:See UNCTAD,IIA Monitor No.2(2008),at http//unctad.org/en/docs/webdiaeia20081_en.pdf.,p.2.)這些投資條約及國際自由貿(mào)易協(xié)定中有關(guān)投資的規(guī)定所建構(gòu)的國際投資法律體制的目的是“單向度的”,即保護(hù)外國投資者及其財(cái)產(chǎn)權(quán)益。投資東道國在現(xiàn)有國際投資法律體制中的義務(wù)也集中體現(xiàn)為對外國投資者的保護(hù)上,主要有:給予外國投資者以國民待遇、最惠國待遇或公平和公正待遇;不得對外國投資進(jìn)行無賠償?shù)恼魇?允許外國投資者提起針對投資東道國的國際仲裁程序等義務(wù)[1]4。同時(shí),作為國際法的基本主體,國家也承擔(dān)、履行著大量非投資條約方面的國際法義務(wù)。
國際投資條約、其他國際法領(lǐng)域中數(shù)量的條約以及投資者與國家間投資仲裁案件的迅速增加、擴(kuò)散,使國際投資仲裁涉及到了許多非投資國際義務(wù),加劇了國家履行投資條約義務(wù)與非投資國際義務(wù)的沖突,這種現(xiàn)象已經(jīng)在一些國際投資仲裁案件中得到了顯現(xiàn),也引起了一些國際組織和學(xué)者的關(guān)注。(注:See for example, Howard Mann, International Investment Agreements, Business and Human Rights: Key Issues and Opportunities, IISD Publications, Feb. 2008; Human Rights, Trade and Investment, Report of the UN High Commissioner for Human Rights, 2003, E/CN.4/Sub.2/2003/9; Rémi Bachand and Stéphanie Rousseau, International Investment and Human Rights: Political and Legal Issues, Rights & Democracy Publications, 2003 ; U.N. Economic and Social council ,Sub-Comm. On the Promotion of Human Rights, Report of the High Commissioner for Human Rights, Trade and Investment, U.N. Doc. E/CN.4/SUB.2/2003/9 (July 2, 2003).)從國際投資仲裁實(shí)踐來看,目前與國家的投資條約義務(wù)發(fā)生沖突的其他方面國際義務(wù)主要集中在國際環(huán)境法、人類自然和文化遺產(chǎn)保護(hù)與國際人權(quán)法等國際法領(lǐng)域。(注:如2000年的“Myers公司訴加拿大案”和“Santa Elena公司訴哥斯達(dá)黎加案”涉及被訴國家的國際環(huán)境義務(wù);“1992年的SPP 公司訴埃及案”涉及保護(hù)人類文化自然遺產(chǎn)的國際義務(wù);2003年的“Suez等訴阿根廷案”、2008年的“Glamis 公司訴美國等案”涉及國際人權(quán)義務(wù)。)國家為履行這些方面的國際義務(wù),實(shí)現(xiàn)其所維護(hù)的公共利益(注:公共利益既可以指國家以及它的成員的共同利益,也可以包含人類的共同利益。See Black’s Law Dictionary, p.1266 (8th ed. 2004).)目標(biāo),必須采取必要的政府管制措施,但其中的一些政府管制措施可能會(huì)對外國投資者的財(cái)產(chǎn)權(quán)益造成限制、甚至“征收”的不利影響,這往往又導(dǎo)致國家違反了保護(hù)投資的投資條約義務(wù),造成國家的不同國際義務(wù)的沖突。在國際投資仲裁中,對于這些與投資條約義務(wù)發(fā)生沖突的非投資國際義務(wù),外國投資者是不會(huì)請求仲裁庭考慮適用的,因?yàn)檫m用這些非投資國際義務(wù)可能會(huì)弱化他們依投資條約所享有的優(yōu)勢法律地位,而被訴的投資東道國卻可能援引這些非投資國際義務(wù)來抗辯外國投資者的賠償請求[2]3。
然而,一方面,晚近的國際投資仲裁實(shí)踐突出地反映了仲裁庭過分偏向于維護(hù)投資者利益的傾向[3]18?？梢浴肮钡卣f,國際投資仲裁庭是“投資者友好型”的國際爭端解決機(jī)構(gòu),它們經(jīng)常明確地宣稱BITs的惟一任務(wù)和目的就是保護(hù)外國投資者。(注:“
西門子(阿根廷)公司訴阿根廷政府案”的仲裁庭認(rèn)為:本仲裁庭將受條約(投資條約)的名稱和其序言中所表明的宗旨的指導(dǎo)。條約(投資條約)是一個(gè)“保護(hù)”和“促進(jìn)”投資的條約。締約方的目的是明確的,就是為投資和私人企業(yè)投資活動(dòng)創(chuàng)造有利的條件。See Siemens AG v. Republic of Argentina, ICSID Case No. ARB/02/8, Decision on Jurisdiction (3 August 2004), par. 81;“SGS訴菲律賓政府案”的仲裁庭認(rèn)為:在解決條約(投資條約)解釋中的不確定性問題時(shí)做出有利于投資的解釋是合法的。See SGS S.A. v.Philippines, ICSID Case No. ARB/02/6 (29 January 2004), par. 116.)另一方面,由于不具有必須的專業(yè)知識(shí),仲裁員在仲裁中經(jīng)常沒有適當(dāng)?shù)乜紤]投資東道國外資管制措施所維護(hù)的錯(cuò)綜復(fù)雜的公共利益事項(xiàng)[4]14。在涉及到國家的非投資國際義務(wù)的國際投資仲裁案件中,目前還沒有一例仲裁案件,仲裁庭通過直接適用有關(guān)的非投資國際義務(wù)免除或減輕東道國因履行其他國際義務(wù)對投資者所造成的損失的賠償責(zé)任[5] 14-17。
當(dāng)前的國際法逐漸在整體上出現(xiàn)了以人類共同利益和可持續(xù)發(fā)展作為價(jià)值取向的發(fā)展趨勢[6]113。個(gè)人私權(quán)利的行使也必須遵守不損害第三人、不損害社會(huì)和國家利益、不損害全人類和整個(gè)人類生存環(huán)境的共同利益這一原則。國際投資法中給予外國投資者不斷增強(qiáng)的“權(quán)利話語”所導(dǎo)致的直接后果就是對東道國主權(quán)權(quán)力的過分限制和對公共利益的忽視。美國學(xué)者瑪麗•安•格倫頓指出,權(quán)利的絕對化修辭導(dǎo)致了對權(quán)利及權(quán)利人的社會(huì)維度的忽略、責(zé)任話語的缺失,使得個(gè)人利益凌駕于公益之
本文所謂國際投資法，指包括《世界貿(mào)易組織協(xié)定》、《華盛頓公約》、《多邊投資風(fēng)險(xiǎn)保障公約》、《投資待遇指導(dǎo)方針》、《跨國公司行為準(zhǔn)則》以及適用于某些同盟的《北美自由貿(mào)易公約》（NAFTA）、《羅馬公約》（歐盟）等等在內(nèi)的一系列具有多邊約束力的國際條約、準(zhǔn)則等等。這些法律來自于幾個(gè)方面的國際組織：聯(lián)合國機(jī)構(gòu)、世界貿(mào)易組織、世界銀行、其它區(qū)域性自由關(guān)稅（或貿(mào)易）同盟，等等。
歷史地看國際投資法，其最初的宗旨，無非是對國際投資的保護(hù)問題，所以形成了若干多邊條約，如《華盛頓公約》、《多邊投資風(fēng)險(xiǎn)保障公約》等。但隨著經(jīng)濟(jì)全球化趨勢日益明顯，國際投資行為越來越普遍和勢在必行，這就使得解除各國政府對投資資本的限制的呼聲日益高漲。其中，當(dāng)時(shí)的歐共體的腳步似乎邁得最快，1988年6月24日的共同體指令正式確認(rèn)了自由投資權(quán)，它提出要消滅所有阻礙歐盟內(nèi)部乃至歐盟國與非歐盟國家間資本自由流通的壁壘。而確立從歐共體到歐盟的角色轉(zhuǎn)換的《馬斯特里赫條約》，更是將形成歐共體的《羅馬條約》第 73條予以修改，從第73B一73G都是關(guān)于國際投資自由的規(guī)定，其中73B規(guī)定：“成員國間或成員國與第三國間的資本流動(dòng)不受任何限制?！边@意味著，投資資本的自由化，正式成為國際法中的一部分。從而使國際投資法的核心轉(zhuǎn)到了投資自由化的問題上來。
1994年的《北美自由貿(mào)易公約》，隨之也將外國資本自由進(jìn)入國內(nèi)市場作為正式原則確立下來。
但是，條約的建立，并不意味著國際投資自由化的枷鎖已經(jīng)打碎，因?yàn)槿绻醋杂苫瘲l約的表述，事關(guān)兩個(gè)相互沖突的基本原則：一是作為主權(quán)國家，出于自身安全的考慮，需要阻止某些外來資本，尤其是那些來路可疑的外國資本涌入本國（人們對引發(fā)1997年亞洲金融風(fēng)暴的惡意外來資本一定記憶猶新）：二是作為條約成員國，又必須守約允許外來資本在不受任何審查準(zhǔn)入的條件下進(jìn)入本國投資領(lǐng)域，換言之，國家面對外部資本實(shí)際上失去了任何控制，則事實(shí)上傳統(tǒng)意義上的國家主權(quán)受到了挑戰(zhàn)。
事實(shí)上，早在1976年6月21日，經(jīng)合組織的《跨國公司行為指導(dǎo)原則》中，就已經(jīng)提出了“國民待遇”的概念：“所有成員國，在考慮到維持公共秩序，保證基本安全需要及履行有關(guān)國際和平和安全的義務(wù)的需要的同時(shí)，必須給予那些在他們的領(lǐng)土上經(jīng)營的（外國）企業(yè)、那些隸屬于其它成員國公民的企業(yè)以及或直接或間接受其它成員國公民控制的企業(yè)一種基于法律、法規(guī)及行政的操作制度，這一制度在與國際法基本原則并行不悖的前提下，應(yīng)不低于在類似情況下本國企業(yè)所能享有的待遇?！?992年世界銀行的《投資待遇指導(dǎo)方針》中，也有“外國投資者享有在同樣條件下國家給予本國投資者的同樣有利的待遇”的陳述。但是，只是當(dāng)世界貿(mào)易組織協(xié)定將國際投資的“國民待遇”寫進(jìn)協(xié)定，投資的自由化才得到更加廣泛的認(rèn)可和保障。
以世界貿(mào)易組織巨大的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易影響和權(quán)威而言，世貿(mào)協(xié)定將“國民待遇”原則拓展覆蓋到投資資本，可以說是對國際投資法律的完善。一方面，投資的國民待遇問題既明確規(guī)定了投資自由化的一面，又合理地保障了傳統(tǒng)國家主權(quán)的實(shí)施-國民待遇原則只要求做到非歧視即可。應(yīng)該說，它是對若干國際投資法或具有類似性質(zhì)的條約的一次概括。透過世貿(mào)協(xié)議對投資的國民待遇的規(guī)定，我們可以看到國際投資法中的對所謂投資自由化的保障，大致體現(xiàn)在如下方面得到與本國投資者相同或不低于的待遇的實(shí)現(xiàn)：
（1）由外國投資者控制的設(shè)立在本國的企業(yè)所進(jìn)行的投資活動(dòng)；（2）政府補(bǔ)貼：（3）稅費(fèi)的征收；（4）政府采購：（5）市場準(zhǔn)入。
但是，這并不意味著這種投資保障是完全自由化的，世界貿(mào)易組織協(xié)定的可取之處還在于，它有可適用的“例外條款”。首先例如，人們可以基于公共秩序的理由，來限制國民待遇原則。何謂“公共秩序”？法國的1966年12月28日法、1996年2月14日法和1989年12月29日第89—938號(hào)政令都規(guī)定：外國投資可能危及社會(huì)秩序、大眾健康或國家安全時(shí)，應(yīng)先報(bào)經(jīng)財(cái)經(jīng)部核準(zhǔn)?？梢?，在法國政府的理解里，“社會(huì)秩序、大眾健康或國家安全”都是公共秩序的一部分。事實(shí)上，經(jīng)合組織在其《跨國公司行為準(zhǔn)則》中，公共秩序也被定義為“基本安全利益及有關(guān)和平與安全的義務(wù)”，而今天，資源與環(huán)境保護(hù)的法律規(guī)范，也成為“公共秩序”的一部分。同時(shí)需要指出的是，在一起外國機(jī)構(gòu)訴法國政府關(guān)于投資的案件中，法國的上述法規(guī)遭到了歐共體法院以有可能阻礙國際投資自由化為由，依據(jù)《羅馬條約》等歐盟法于今年初作出的不利判決，法國最高行政法院將可能依據(jù)歐共體法院的判決宣布廢止法國的相關(guān)法令。但大家都注意到歐盟法院的判決仍然是留出了后門的：此類投資個(gè)案，應(yīng)該個(gè)案處理。國家的監(jiān)控能力，并沒有被剝奪。其次，“國民待遇”本身，其實(shí)是一個(gè)基于事實(shí)的原則，即所謂“本國企業(yè)在類似情況下所能享有的待遇”，這本身牽涉到“本國企業(yè)在類似情況下所享有的待遇”這樣一個(gè)有待確定的事實(shí)，因此，我們可以看到，投資的國民待遇，其實(shí)更多強(qiáng)調(diào)的只是，外國投資者與本國投資者在類似的環(huán)境下處于一種均衡的地位，由此來保證他們之間的公平競爭。對于外國投資者來說，國民待遇并不意味著與本國投資者同樣的待遇。
不可否認(rèn)，國際投資的自由化保障，是當(dāng)前國際投資法律重點(diǎn)要解決的問題。世界貿(mào)易組織協(xié)定將其適用于國民待遇，無疑對投資的自由化是一種保護(hù)，同時(shí)卻沒有引起像《多邊投資協(xié)定》那樣的反對。因此WTO的規(guī)則，才顯得有特別的精到之處，與其它WTO規(guī)則一樣，值得我們認(rèn)真鉆研和利用。
關(guān)鍵詞：國際投資法；碳排放權(quán)；碳信用；氣候變化
中圖分類號(hào)：F744
文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1002-0594(2011)9-0079-06 收稿日期：2011-03-16
國際投資自由化對東道國生態(tài)環(huán)境的影響是一分為二的(蔣紅蓮，2008)。一方面，外國投資帶來的資金和技術(shù)可以提高東道國的污染防治能力。另一方面，外國投資加速了東道國的資源消耗與環(huán)境破壞，使東道國面臨的環(huán)境壓力更為嚴(yán)峻。對于國際投資法與環(huán)境保護(hù)的關(guān)系，已有不少研究成果。氣候變化法律制度是國際環(huán)境法的一個(gè)非?；钴S的分支，氣候變化對國際投資法帶來了新的挑戰(zhàn)，一些國家為應(yīng)對氣候變化實(shí)施了碳排放權(quán)交易機(jī)制。碳排放權(quán)也被稱作溫室氣體排放權(quán)，是指企業(yè)和各種營業(yè)性組織在營業(yè)活動(dòng)中，在符合法律規(guī)定的條件下，根據(jù)其所獲得的排放許可，向大氣排放溫室氣體的權(quán)利(韓良，2009)。碳排放權(quán)是一種特殊的用益物權(quán)，具有可轉(zhuǎn)讓性。外國投資企業(yè)可能會(huì)通過初始分配或排放權(quán)交易持有碳排放權(quán)，甚至?xí)型鈬顿Y者直接投資于東道國的碳金融市場。如果東道國的碳排放權(quán)交易機(jī)制發(fā)生重大變動(dòng)，則可能影響外國投資者的利益。投資于碳排放權(quán)的外國投資者能否得到國際投資法的保護(hù)就成為國際投資法需要解決的新問題。國外已經(jīng)出現(xiàn)了專門研究氣候變化與國際投資法之間關(guān)系的文獻(xiàn)，但國內(nèi)還缺乏對這一問題的研究。本文將從碳排放權(quán)是否構(gòu)成國際投資法中的“投資”入手，分析碳排放權(quán)對國際投資法的影響并提出相應(yīng)的建議。
一、碳排放權(quán)是否構(gòu)成國際投資法中的“投資”
當(dāng)一項(xiàng)投資爭端提交國際投資仲裁機(jī)構(gòu)時(shí)，首先要處理的問題是其受理的事項(xiàng)是否構(gòu)成投資。有關(guān)“投資”的定義一般規(guī)定在投資者母國與東道國之間的雙邊投資協(xié)定或區(qū)域協(xié)定中。在某些投資爭端解決機(jī)制(如UNCITRAL機(jī)制)下，上述協(xié)定中的內(nèi)容是判斷是否構(gòu)成投資的唯一標(biāo)準(zhǔn)。然而，在ICSID仲裁機(jī)制下，投資還必須符合《華盛頓公約》第25條對管轄權(quán)客觀要件的規(guī)定，即“直接因投資而產(chǎn)生的法律爭端”。該條款要求提交仲裁的事項(xiàng)還必須構(gòu)成“投資”(Lisa Bennett，2010)。由于ICSID是最主要的國際投資仲裁機(jī)構(gòu)，因此本部分將根據(jù)《華盛頓公約》第25條以及具體投資協(xié)定中的投資定義對碳排放權(quán)是否構(gòu)成投資進(jìn)行分析。
(一)《華盛頓公約》第25條
《華盛頓公約》并沒有對投資進(jìn)行定義，但I(xiàn)CSID仲裁庭在解釋第25條時(shí)指出，仲裁庭行使管轄權(quán)的事項(xiàng)必須符合管轄權(quán)客觀要件巾的投資定義，并在實(shí)踐中形成了投資的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在Joy v.Egypt案中，ICSID仲裁庭指出，各國有可能在條約定義中將明顯不屬于投資的事項(xiàng)列為投資，因此《華盛頓公約》第25條為投資定義增加了額外構(gòu)成要件。爭端當(dāng)事方不能通過合同或條約將不符合《華盛頓公約》第25條的事項(xiàng)定義為投資而使ICSlD具有管轄權(quán)，否則第25條就成了無意義的條款，即使該條款沒有對投資進(jìn)行具體的定義。在MHS v.Malaysia案中，ICSID仲裁庭指出，投資的客觀要件包括五個(gè)因素：(1)持續(xù)性，或至少保持長期關(guān)系的預(yù)期；(2)定期的利潤或回報(bào)，即使最終沒有獲得利潤，也應(yīng)有回報(bào)預(yù)期；(3)風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)，風(fēng)險(xiǎn)部分來自于持續(xù)期間和回報(bào)預(yù)期；(4)實(shí)質(zhì)性投入；(5)對東道國發(fā)展的重要性。國際投資法專家Christoph Schreuer(2001)也認(rèn)為投資是由這五項(xiàng)因素構(gòu)成的。下面將根據(jù)這五項(xiàng)因素來判斷碳排放權(quán)是否構(gòu)成《華盛頓公約》第25條中的投資。
1 持續(xù)性。在判斷碳排放權(quán)是否符合持續(xù)性這一要求上，需要從碳排放權(quán)是否屬于證券投資以及碳排放權(quán)的持續(xù)時(shí)間兩個(gè)方面進(jìn)行分析。
第一，碳排放權(quán)是否屬于金融工具在一定程度上取決于碳排放權(quán)交易的場所。在歐盟排放交易機(jī)制下，碳排放權(quán)的交易可在三大市場上進(jìn)行，即場外市場、現(xiàn)貨市場和期貨市場。場外市場的交易沒有經(jīng)紀(jì)人，直接在企業(yè)之間進(jìn)行，其價(jià)格是保密的?，F(xiàn)貨交易為用現(xiàn)金即期交換碳排放權(quán)，期貨交易為在一定期限后以固定的價(jià)格買人或賣出碳排放權(quán)的期權(quán)(Onno Kuik，F(xiàn)rans Oosterhuis，2008)。在場外市場與現(xiàn)貨市場上交易的碳排放權(quán)被視為商品，而在期貨市場上交易的碳排放權(quán)被視為金融工具。因此，在不同場所交易的碳排放權(quán)可能會(huì)受到不同的待遇，在現(xiàn)貨市場交易的碳排放權(quán)可獲得比在更具投機(jī)性的期貨市場交易的碳排放權(quán)更有力的投資保護(hù)。然而，區(qū)分證券投資與直接投資并不是關(guān)鍵的，因?yàn)椤度A盛頓公約》第25條是否包括證券投資并不明確。Giorgio Sacerdoti(1997)指出，《華盛頓公約》并沒有一般性地將證券投資排除在外。ICSID仲裁庭在實(shí)踐中很少以“短期資本”為理由而將其排除在“投資”定義之外。
第二，歐盟排放交易機(jī)制下的碳排放權(quán)持續(xù)時(shí)間為5年。盡管持續(xù)性并沒有時(shí)間門檻，但“持續(xù)性”這一用語旨在將可在瞬間買入并賣出的股票等排除在外。因此，碳排放權(quán)的5年持續(xù)性應(yīng)該能滿足持續(xù)性要求?！度A盛頓公約》的最初草案對投資進(jìn)行了定義，即“投資是指任何金錢或其他具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的財(cái)產(chǎn)投入，這種投入是無期限的，或如果界定期限，最短為五年”(Georges R.Delaume，1986)。雖然《華盛頓公約》最終沒有納入這一條款，但這一定義為持續(xù)性的判斷提供了有益的參考，并能為歐盟排放交易機(jī)制下的碳排放權(quán)符合持續(xù)性要求提供支持。
2 回報(bào)預(yù)期。碳排放權(quán)的所有人當(dāng)然具有回報(bào)預(yù)期，因?yàn)樘寂欧艡?quán)可在市場上出售而獲得現(xiàn)金。因此，碳排放權(quán)符合回報(bào)預(yù)期的要求。
3 風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)。碳排放權(quán)的所有人承擔(dān)著碳排放權(quán)市場價(jià)格下跌甚至喪失價(jià)值的風(fēng)險(xiǎn)。例如，根據(jù)歐洲氣候交易所的數(shù)據(jù)，碳排放權(quán)的市場價(jià)格從2008年6月開始直線下滑(鄭勇，2010)?？梢?，碳排放權(quán)的價(jià)格在實(shí)踐中會(huì)經(jīng)常上下波動(dòng)。因此，碳排放權(quán)符合風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的要求，這一點(diǎn)也不存在爭議。
4 實(shí)質(zhì)性投人。這一問題要分情況進(jìn)行分析，因?yàn)橥度氲某潭热Q于投資者持有的碳排放權(quán)是通過購買還是免費(fèi)分配獲得的。如果投資者取得的碳排放權(quán)是通過免費(fèi)分配獲得的，則不存在實(shí)質(zhì)性投人。只有支付了費(fèi)用的碳排放權(quán)所有人才能視為符合實(shí)質(zhì)性投人這一要求的投資者。
5 對東道國發(fā)展的重要性。ICSID仲裁庭可能會(huì)認(rèn)為，排放交易機(jī)制是東道國可持續(xù)發(fā)展政策的一部分，外國資本的進(jìn)入可使碳排放交易機(jī)制更具活
力，因此對東道國的可持續(xù)發(fā)展是至關(guān)重要的。毫無疑問，碳排放權(quán)肯定符合這一要求。
總之，根據(jù)上述五個(gè)因素，ICSID仲裁庭很可能將碳排放權(quán)視為《華盛頓公約》第25條中的投資。要求投資必須符合這五個(gè)因素的理論被稱為客觀主義解釋理論，是對投資進(jìn)行限制性解釋的理論。然而，ICSID仲裁實(shí)踐中還存在著主觀主義解釋理論，該理論認(rèn)為，當(dāng)投資爭端當(dāng)事人合意將爭端提交ICSID仲裁時(shí)，其對投資的定義便在主觀上確定了。換言之，在當(dāng)事人就特定案件提交國際仲裁達(dá)成合意時(shí)，就意味著他們都承認(rèn)其爭端已經(jīng)滿足了《華盛頓公約》第25條中投資的法律要件(季燁，2008)。按照客觀主義解釋理論，將碳排放權(quán)視為投資已基本不存在障礙，何況ICSID仲裁實(shí)踐中主觀主義解釋傾向已日趨強(qiáng)勢。然而，ICSID仲裁庭除了要判斷碳排放權(quán)是否符合《華盛頓公約》第25條之外，還必須判斷碳排放權(quán)是否符合具體投資協(xié)定中的投資定義。
(二)投資協(xié)定中的“投資”定義
所有處理投資爭端的仲裁庭都必須審查提交其審理的事項(xiàng)是否構(gòu)成投資者母國與東道國之間的雙邊投資協(xié)定或區(qū)域協(xié)定中的“投資”。在UNCITRAL仲裁中，只需分析這一個(gè)問題，而在ICSID仲裁中，這是符合《華盛頓公約》第25條之外后需要分析的第二個(gè)問題。雖然每個(gè)投資協(xié)定都不一樣，但美國式BIT對投資類別的規(guī)定具有代表性。與大多數(shù)投資協(xié)定類似，美國式BIT對“投資”的定義非常寬泛，即“具有投資特征的任何資產(chǎn)”，并列出了具體的投資類型。下面將分別對將碳排放權(quán)歸人許可證、財(cái)產(chǎn)、股票或債券的情形進(jìn)行分析。
1 許可證、執(zhí)照或類似權(quán)利。
最有可能包括碳排放權(quán)的投資類型是美國BIT范本第1條g款所列的“許可證、執(zhí)照或類似權(quán)利”。實(shí)際上，有關(guān)采礦許可與石油開采權(quán)的爭端占ICSID案件的15％以上(Thomas Pollan，2006)。我國學(xué)者一般認(rèn)為，排放權(quán)是對環(huán)境資源容量利用的一種行政許可(鄒鵬，2011)。行政許可是指在法律的一般禁止的情況下，行政主體根據(jù)行政相對人的申請，通過頒發(fā)許可證或執(zhí)照等形式，依法賦予特定的相對人從事某種活動(dòng)或?qū)嵤┠撤N行為的權(quán)利或資格的行政行為(應(yīng)松年，2005)。然而，碳排放權(quán)是否可納入這一類型是一個(gè)較為復(fù)雜的問題。美國BIT范本第1條g款中的許可證通常指的是“基于許可取得的在東道國從事某項(xiàng)活動(dòng)的行政法上的權(quán)利”(M.Sornarajah，1994)，但大多數(shù)排放交易機(jī)制對碳排放權(quán)的定義中都沒有授予任何公法下的權(quán)利或資格。比如，《歐盟排放交易指令》第3條a款強(qiáng)調(diào)，碳排放權(quán)只在滿足指令要求的目的上有效?！恶R拉喀什協(xié)定》也指出，“《京都議定書》并不為附件一國家創(chuàng)設(shè)或授予任何排放權(quán)利或資格”(UNFCCC，2001)。換句話說，企業(yè)并不擁有排放溫室氣體的權(quán)利。雖然一些學(xué)者指出，碳排放權(quán)的所有人擁有將其在市場上交易而獲得價(jià)值的權(quán)利，因而在私法下仍然具有重要的法律地位(M.J.Mace，2005)，但公法權(quán)利的缺失可能減損碳排放權(quán)“許可證或執(zhí)照”的性質(zhì)。事實(shí)上，美國BIT范本在附加說明中指出，判斷具體的許可證或執(zhí)照是否構(gòu)成投資的一個(gè)考慮因素是“許可證所有人根據(jù)東道國法律擁有的權(quán)利的性質(zhì)”。如果東道國法律沒有創(chuàng)設(shè)任何權(quán)利，則該許可證或執(zhí)照可能不構(gòu)成投資。然而，只要根據(jù)東道國法律存在某些權(quán)利，這一附加說明對于判斷碳排放權(quán)是否構(gòu)成投資就不是決定性的(Lisa Bennett，2010)。如上所述，即使沒有授予碳排放權(quán)公法上的“排污權(quán)”，碳排放權(quán)由于其市場價(jià)值仍然存在著權(quán)利屬性。此外，上述附加說明并不存在于所有的BITs，只有少數(shù)對美國生效的BITs包括這一附加說明。而且，如果東道國與其他國家的BIT沒有包括這一說明，則其母國與東道國的BIT中包括這一說明的碳排放權(quán)投資者可通過最惠國待遇原則獲得投資保護(hù)。
2 無形財(cái)產(chǎn)。
美國BIT范本第1條h款規(guī)定，投資包括“有形或無形財(cái)產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)”，這為碳排放權(quán)構(gòu)成投資提供了另一種可能的類型。雖然將碳排放權(quán)歸入財(cái)產(chǎn)沒有歸入許可證或執(zhí)照那樣直接，但財(cái)產(chǎn)性質(zhì)對于將碳排放權(quán)視為NAFTA下的投資非常重要，因?yàn)镹AFTA所列的投資類型中并不包括許可證或執(zhí)照。財(cái)產(chǎn)權(quán)是“使用、收益和處分”的權(quán)利，而碳排放權(quán)可以使用、交易或放棄，因而符合財(cái)產(chǎn)的這三個(gè)屬性(Elias Leake Quinn，2009)。也有學(xué)者列出了財(cái)產(chǎn)的六個(gè)共同性質(zhì)，并指出歐盟排放交易機(jī)制下的碳排放權(quán)也具有這六個(gè)性質(zhì)：(1)明確界定。每一碳排放權(quán)代表一公噸二氧化碳排放當(dāng)量；(2)有明確的法律框架調(diào)整。歐盟排放交易機(jī)制就是一個(gè)法律框架；(3)明確的所有人。國家登記系統(tǒng)可以查詢到碳排放權(quán)的所有人；(4)所有權(quán)的不可撤銷性，除非規(guī)定的情形出現(xiàn)。碳排放權(quán)通常在五年期限內(nèi)是不可撤銷的；(5)自由轉(zhuǎn)讓?！稓W盟排放指令》允許碳排放權(quán)在歐盟全境轉(zhuǎn)讓；(6)承認(rèn)第三方權(quán)利。登記系統(tǒng)允許第三方控制碳排放權(quán)賬戶(M.J.Mace，2005)。因此，碳排放權(quán)構(gòu)成無形財(cái)產(chǎn)。
3 股票或債券。
有學(xué)者認(rèn)為，碳排放權(quán)具有股份的性質(zhì)(朱家賢，2009)。本文在上述分析中也指出，碳排放權(quán)具有金融工具的特征。而美國式BIT范本所列的投資類型包括“股份、股票以及對公司其他形式的股權(quán)參與”，NAFTA也有類似的條款，這是可納入碳排放權(quán)的第三種投資類型。這一投資類型通常被理解為包括證券投資。因此，即使仲裁庭認(rèn)為碳排放權(quán)更類似于股票和債券而不是財(cái)產(chǎn)，仲裁庭仍然可將碳排放權(quán)作為這些具體協(xié)定下的投資進(jìn)行保護(hù)。一般而言，這種證券投資已被納入投資協(xié)定的范圍。一些仲裁裁決也認(rèn)為，證券、貸款和股份是這些協(xié)定所保護(hù)的投資。例如，在阿根廷債務(wù)危機(jī)中，這些類型的金融工具就引起了大量的投資仲裁。由于投資協(xié)定對投資的定義已擴(kuò)張至證券投資，因此即使在期貨市場上購買的碳排放權(quán)也可以構(gòu)成投資。
大多數(shù)BITs所列的投資類型是描述性的而不是窮盡的，在中國與外國簽訂的BITs中，“投資”定義均采用了廣義的以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的開放式的定義方式(陳安，2007)。即使BITs中沒有與碳排放權(quán)完全匹配的投資類型，碳排放權(quán)也因其具有投資特征而符合廣義的投資定義。而且，ICSID仲裁庭在實(shí)踐中對投資的解釋趨于更寬泛，試圖覆蓋所有的直接或間接“投資”(石慧，2006)，很少基于所提交的事項(xiàng)不構(gòu)成投資而拒絕管轄。因此，不管根據(jù)《華盛頓公約》第25條還是具體投資協(xié)定，碳排放權(quán)都可以構(gòu)成投資。
二、將碳排放權(quán)視為投資的影響
如果碳排放權(quán)構(gòu)成投資，則東道國有關(guān)碳排放權(quán)的某些措施可能引發(fā)國際投資仲裁。近年來，已有很多投資者對東道國的環(huán)境措施提起投資仲裁。如果東道國采取了使碳排放權(quán)貶值的行動(dòng)，或者在
分配碳排放權(quán)時(shí)對國內(nèi)企業(yè)提供了更優(yōu)惠的待遇，或者采取了其他違反投資保護(hù)的行動(dòng)，則投資者可能對東道國提起投資仲裁。下面具體分析碳排放權(quán)可能引起的投資爭端。
仲裁庭最有可能認(rèn)定為征收的是東道國采取的使碳排放權(quán)貶值的管制措施。例如，東道國可能認(rèn)為碳排放權(quán)的價(jià)格太高而通過向市場投放更多的碳排放權(quán)來壓低其價(jià)格。更為極端的例子是東道國放棄排放交易機(jī)制而實(shí)施其他減排制度。要符合征收的構(gòu)成條件，管制措施必須達(dá)到使碳排放權(quán)幾乎完全貶值的程度，僅僅價(jià)格下降還不足以構(gòu)成征收。然而，放棄排放交易機(jī)制將使碳排放權(quán)完全失去價(jià)值，因此符合征收的標(biāo)準(zhǔn)。
歐盟排放交易機(jī)制本來有一項(xiàng)政策，不允許成員國根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況調(diào)整排放配額的分配數(shù)量，但在德國對這一政策提起的訴訟中，歐盟初審法院了這一政策，允許德國根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況調(diào)整碳排放權(quán)的分配數(shù)量。由于歐盟成員國現(xiàn)在可以根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況自由調(diào)整排放配額的數(shù)量，這就增加了出現(xiàn)征收的可能性。假定德國最開始分配給了德國境內(nèi)的一家阿根廷企業(yè)1000單位的排放配額，該企業(yè)采取減排措施后，只需使用400單位排放配額，而計(jì)劃將節(jié)余的600單位排放配額在市場上出售。在這種情況下，德國政府將該企業(yè)節(jié)余的600單位排放配額撤銷，則構(gòu)成對碳排放權(quán)的征收。
東道國的減排政策還可能違反國際投資法中的國民待遇原則。例如，德國采取措施使外國投資者的排放配額貶值或失效，而沒有對德國投資者采取同樣的政策，則違反了國民待遇原則。在排放配額的分配階段，如果德國對本國企業(yè)免費(fèi)分配排放配額，而要求外國投資者通過拍賣的方式購買排放配額，也可能違反國民待遇原則。當(dāng)然，大多數(shù)國際投資協(xié)定并沒有對投資的準(zhǔn)人提供國民待遇，而只要求對設(shè)立后的投資提供國民待遇。因此，國際投資仲裁庭可將配額的分配視為準(zhǔn)入前的階段而不為外國投資者提供保護(hù)。
最后，如果碳排放權(quán)被視為投資，還可能使東道國的政策因違反國際投資法中的最惠國待遇原則、公平與公正原則而陷入投資仲裁。
三、國際投資法如何應(yīng)對碳排放權(quán)的挑戰(zhàn)
一方面，對碳排放權(quán)提供投資保護(hù)可以促進(jìn)企業(yè)對碳排放權(quán)的投資，這是國際投資法的重要功能。另一方面，對碳排放權(quán)提供投資保護(hù)會(huì)影響各國調(diào)整排放交易制度的靈活性，而各國在嘗試建立排放交易制度時(shí)恰恰需要政策調(diào)整的靈活性，靈活性的喪失可能使各國暫緩建立排放交易制度。由于哥本哈根會(huì)議與坎昆會(huì)議都沒有達(dá)成有約束力的國際減排協(xié)議，因此，在應(yīng)對氣候變化問題上，各國的自主減排行動(dòng)尤為重要。在這一背景下，減少對各國建立排放交易制度的阻礙所帶來的利益就大于加強(qiáng)投資保護(hù)帶來的利益。為了使東道國在實(shí)施排放交易制度上具有更大的靈活性，國際投資法可采取以下方式應(yīng)對碳排放權(quán)的挑戰(zhàn)(Lisa Benett2010)。
(一)將碳排放權(quán)排除在投資定義之外
為了給實(shí)施碳排放交易制度提供最大的調(diào)整空間，最極端的做法是將碳排放權(quán)完全排除在國際投資協(xié)定的保護(hù)之外。美國BIT范本的附加說明能夠?yàn)檫@種排除提供參考，但該附加說明還不足以為東道國提供足夠的調(diào)整空間。該附加說明要求根據(jù)東道國國內(nèi)法對碳排放權(quán)是否構(gòu)成投資進(jìn)行審查，而這種審查需要仲裁庭對其并不熟悉的東道國國內(nèi)法進(jìn)行解釋。因此，有必要將碳排放權(quán)明確排除在投資協(xié)定中的投資定義之外，而且應(yīng)在東道國的所有BITs中有系統(tǒng)地進(jìn)行，以避免最惠國待遇原則的棘輪效應(yīng)。
然而，在這種極端方式下，外國投資者的碳排放權(quán)不受投資保護(hù)，因此東道國可以不受約束地歧視外國投資者。當(dāng)然，這一問題并不嚴(yán)重，因?yàn)樘寂欧艡?quán)的投資地位與碳排放權(quán)所有人不受歧視之間并不存在必然的聯(lián)系。例如，《歐盟排放交易指令》就規(guī)定了非歧視的內(nèi)部保障機(jī)制，即使碳排放權(quán)不構(gòu)成投資，其所有人也不會(huì)受的歧視待遇。
(二)仲裁庭對碳排放權(quán)提供較低的投資保護(hù)
一種既能保護(hù)投資者又能為東道國的管制提供足夠靈活性的方式是由仲裁庭對碳排放權(quán)投資提供較低的保護(hù)。這需要仲裁庭在判定管制性征收時(shí)給予公共利益更多考慮，只對設(shè)業(yè)后的行動(dòng)適用非歧視原則，并降低公平與公正待遇的標(biāo)準(zhǔn)。仲裁庭應(yīng)認(rèn)識(shí)到氣候變化問題的嚴(yán)重性，并提供更多的管制靈活性，使東道國在實(shí)施排放交易制度時(shí)能夠反復(fù)試驗(yàn)。
然而，這一方式并不能消除投資者提起仲裁的可能性。由于國際投資仲裁沒有先例制度和上訴機(jī)構(gòu)，即使一兩個(gè)仲裁庭做出了有利于東道國的裁決，之后的仲裁庭仍可能做出相反的裁決。事實(shí)上，即使東道國有勝訴的把握，高昂的應(yīng)訴成本也會(huì)使東道國約束其管制活動(dòng)(Daniel C.Esty，DamienGeradin，1998)。不管仲裁庭是在管轄權(quán)階段還是在實(shí)質(zhì)審理階段做出有利于東道國的裁決，東道國都要支出相應(yīng)的應(yīng)訴成本。當(dāng)然，如果仲裁庭認(rèn)為碳排放權(quán)根本不構(gòu)成投資，則東道國只需承擔(dān)管轄權(quán)階段的應(yīng)訴成本，如果仲裁庭將碳排放權(quán)視為投資而在實(shí)質(zhì)審理階段做出有利于東道國的裁決，東道國承擔(dān)的應(yīng)訴成本則更高。
(三)規(guī)定環(huán)境例外
[關(guān)鍵詞]國際投資；自由化；國家政策；市場準(zhǔn)入
[DOI] 10.13939/ki.zgsc.2015.08.139
隨著經(jīng)濟(jì)全球化的不斷發(fā)展和眾多新興市場經(jīng)濟(jì)國家的崛起，國際投資蓬勃發(fā)展，各國針對國際投資的準(zhǔn)入政策也朝著更自由，更寬容的趨勢發(fā)展。我國作為最大的發(fā)展中國家，自然不會(huì)例外。
1 我國國際投資準(zhǔn)入自由化的發(fā)展
國際投資準(zhǔn)入自由化伴隨著經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展至今，主要表現(xiàn)在：（1）“投資”含義的擴(kuò)大化；（2）國際投資中禁止業(yè)績要求范圍擴(kuò)大；（3）國際投資準(zhǔn)入范圍擴(kuò)大化三個(gè)方面。三者之中，國際投資準(zhǔn)入范圍擴(kuò)大是最重要的表現(xiàn)。
表1是1997年以來我國外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄的統(tǒng)計(jì)表。通過分析比較表1后，可以發(fā)現(xiàn)：（1）目錄中所列的產(chǎn)業(yè)總數(shù)越來越多，從1997年328項(xiàng)產(chǎn)業(yè)到2011年的473項(xiàng)，增長率達(dá)到了44.2%；（2）目錄中鼓勵(lì)外商投資的產(chǎn)業(yè)也逐年增長，從1997年186項(xiàng)到2011年的354項(xiàng)，增長率高達(dá)90.3%；（3）目錄中限制外商投資的產(chǎn)業(yè)則逐年減少，從1997年111項(xiàng)到2011年的80項(xiàng)，下降率達(dá)到27.9%。這些數(shù)據(jù)都體現(xiàn)了我國對外資的準(zhǔn)入政策也朝著更加自由化的趨勢發(fā)展。
2 國際投資準(zhǔn)入自由化對我國經(jīng)濟(jì)的影響
我國作為世界上最大的新興市場經(jīng)濟(jì)國家，對國際投資的吸引力非同一般。改革開放以來，我國利用豐富的外資實(shí)現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)騰飛；但在新時(shí)代新階段下，投資準(zhǔn)入自由化的發(fā)展對我國經(jīng)濟(jì)而言又是一把雙刃劍。
2.1 投資準(zhǔn)入自由化發(fā)展對我國經(jīng)濟(jì)的積極影響
第一，促進(jìn)資本流入，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長。隨著投資準(zhǔn)入自由化程度的不斷提高，國際投資大量進(jìn)入我國，彌補(bǔ)了我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)的資金缺口，直接推動(dòng)了我國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展。
第二，推進(jìn)產(chǎn)業(yè)升級，改善就業(yè)狀況。20世紀(jì)90年代以來，外商投資的重點(diǎn)轉(zhuǎn)向資本和技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)，正符合我國對產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級的需求。同時(shí)，外資企業(yè)也為中國提供了更多的就業(yè)崗位。此外，跨國公司對員工技能和綜合素質(zhì)培訓(xùn)的重視大大提升了我國勞動(dòng)者的綜合素養(yǎng)。
第三，促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新，提高管理水平。掌握高精尖技術(shù)跨國公司的進(jìn)入能夠增強(qiáng)我國的技術(shù)創(chuàng)新能力。同時(shí)，國內(nèi)企業(yè)可以學(xué)習(xí)跨國企業(yè)的先進(jìn)企業(yè)管理經(jīng)驗(yàn)，提高企業(yè)管理水平。
2.2 投資準(zhǔn)入自由化的發(fā)展對我國經(jīng)濟(jì)的消極影響
第一，沖擊民族企業(yè)，威脅經(jīng)濟(jì)安全?？鐕髽I(yè)競爭優(yōu)勢明顯，進(jìn)入國內(nèi)市場后會(huì)對國內(nèi)企業(yè)形成巨大的沖擊。同時(shí)，投資準(zhǔn)入自由化的發(fā)展會(huì)方便國際游資進(jìn)入東道國國內(nèi)，在沖擊經(jīng)濟(jì)的同時(shí)加速金融危機(jī)的傳播，2008年的國際金融危機(jī)的快速傳播就是一個(gè)例子。
第二，國際投資不均，區(qū)域發(fā)展失衡。受我國對外開放政策所限，國際投資的地域分布十分不均。相較于中西部地區(qū)，東南沿海地區(qū)吸引了絕大部分的外資。這種情況擴(kuò)大了地區(qū)發(fā)展差距，造成我國區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展失衡。
第三，國際產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移，環(huán)境壓力增大。隨著國內(nèi)環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)的日益嚴(yán)格，作為外資源頭的發(fā)達(dá)國家逐漸將本國高污染產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移到發(fā)展中國家。因此，我國在引進(jìn)優(yōu)質(zhì)外資的同時(shí)也引進(jìn)了一些高污染產(chǎn)業(yè)，這些產(chǎn)業(yè)的進(jìn)入會(huì)嚴(yán)重破壞我國的生態(tài)環(huán)境。
3 對我國有關(guān)國際投資準(zhǔn)入政策改進(jìn)的建議
正如上文所述，國際投資準(zhǔn)入自由化的發(fā)展對我國經(jīng)濟(jì)而言是一把雙刃劍。但國際投資準(zhǔn)入自由化已是大勢所趨，作為最大投資輸入國的我國自然無法獨(dú)善其身，那么我們就必須在國際投資準(zhǔn)入自由化和國家經(jīng)濟(jì)安全之間尋求一個(gè)平衡點(diǎn)。而調(diào)整國內(nèi)外資立法與政策與參與制定區(qū)域性和多邊投資規(guī)則就是兩個(gè)較好的方法。
3.1 調(diào)整國內(nèi)外資立法與政策
第一，調(diào)節(jié)外資的稅收優(yōu)惠，平等對待內(nèi)外資。稅收優(yōu)惠政策是各國招商引資的重要手段。改革開放之初，適當(dāng)?shù)亩愂諆?yōu)惠措施為我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)吸引了大量外資。而經(jīng)過30多年的建設(shè)，我國經(jīng)濟(jì)水平大大提升，經(jīng)濟(jì)總量躍居世界第二位。這種情況下，給予外資大量的稅收優(yōu)惠已不合時(shí)宜，會(huì)對民族企業(yè)的生存和發(fā)展構(gòu)成巨大威脅。因此，當(dāng)前我國應(yīng)在稅收政策上對國內(nèi)外投資者一視同仁，僅給予外資國民待遇。
第二，保護(hù)民族產(chǎn)業(yè)，對外資控制與開放相結(jié)合。雖說目前國際投資準(zhǔn)入有著明顯的自由化趨勢，但即便是投資準(zhǔn)入自由化程度最高的美國，在關(guān)乎國家經(jīng)濟(jì)命脈的行業(yè)也會(huì)對外資進(jìn)入進(jìn)行限制和禁止。作為發(fā)展中國家的我國既要順應(yīng)國際投資準(zhǔn)入自由化趨勢，允許外資進(jìn)入，又要嚴(yán)格控制外資進(jìn)入的規(guī)模和程度，以保護(hù)國家的經(jīng)濟(jì)安全、保護(hù)民族產(chǎn)業(yè)發(fā)展。
第三，區(qū)分不同情形，放寬審批程序?，F(xiàn)今，世界上各國對外資進(jìn)入設(shè)置的程序有申報(bào)制、審批制和申報(bào)與審批并行制。投資準(zhǔn)入自由化程度高的少數(shù)發(fā)達(dá)國家，如美國，實(shí)行申報(bào)制。我國和大多數(shù)發(fā)展中國家都采取較為嚴(yán)格的審批制，然而審批制對外資進(jìn)入又會(huì)構(gòu)成一定障礙。
在這種情況下，我國應(yīng)借鑒外國發(fā)達(dá)國家在發(fā)展過程中累積的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，采取分別申報(bào)制和審批制：僅對超過一定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的大型投資實(shí)行審批制，而對外國中、小型投資實(shí)行申報(bào)制。但對涉及重點(diǎn)行業(yè)、影響國家經(jīng)濟(jì)安全的項(xiàng)目，無論其規(guī)模大小，均應(yīng)實(shí)行嚴(yán)格的審批制。
3.2 參與制定區(qū)域性和多邊投資規(guī)則
發(fā)達(dá)國家制定了現(xiàn)行的國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易法律規(guī)范，而規(guī)則的制定者往往都是規(guī)則的受益者。面對這種情況，我國若想在國際投資準(zhǔn)入自由化的浪潮下保護(hù)自己的經(jīng)濟(jì)利益，就應(yīng)當(dāng)努力成為區(qū)域性和多邊投資條約的推動(dòng)者、制定者，將自身立場和利益關(guān)切反映到條約的條款中去。目前來說，中國―東盟自由貿(mào)易區(qū)投資規(guī)則和WTO全球多邊投資規(guī)則的制定工作就是我國擁有的兩個(gè)將自身立場和利益反映到條約條款中的契機(jī)。
4 結(jié) 論
國際投資作為國際間資金流動(dòng)的重要形式，是資金不充裕的發(fā)展中國家所必不可少的發(fā)展資源，然而過快的投資準(zhǔn)入自由化進(jìn)程會(huì)損害國家的經(jīng)濟(jì)安全。我國作為世界上最大的發(fā)展中國家和最大的資本輸入國，要用好投資準(zhǔn)入自由化發(fā)展這把雙刃劍，趨利避害，以期能在國際投資準(zhǔn)入自由化和國家經(jīng)濟(jì)安全之間尋求一個(gè)平衡點(diǎn)。
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[關(guān)鍵詞]知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際投資投資法
一、識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)在國際投資中的地位和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的必要性分析
在技術(shù)、信息、交通和通訊迅猛發(fā)展的今天，在全球經(jīng)濟(jì)一體化已成為不可扭轉(zhuǎn)的世界里，誰擁有知識(shí)，誰就擁有一切，哪個(gè)公司擁有最先進(jìn)的技術(shù)，該公司就是最具競爭力的公司，哪個(gè)國家能夠擁有最前沿的技術(shù)，該國就是最具國際競爭力的國家。借助國際投資謀求技術(shù)壟斷和運(yùn)用技術(shù)壟斷進(jìn)而加強(qiáng)和維護(hù)競爭優(yōu)勢，已經(jīng)成為跨國公司全球競爭的重要策略。在發(fā)達(dá)國家已經(jīng)率先進(jìn)入后工業(yè)化階段的情況下，技術(shù)成為獲得壟斷、維護(hù)壟斷、打破國外壟斷、取得國外壟斷的最重要的條件。因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)在當(dāng)今發(fā)達(dá)國家對外投資中就處于極端重要的地位。
中國知名國際投資法學(xué)者余勁松教授在論及國際投資與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的關(guān)系時(shí)曾精辟地指出："國際投資與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有密切聯(lián)系，知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)是可以用于投資的，若未作為投資，則可通過技術(shù)轉(zhuǎn)讓的方式獲得。無論海外投資企業(yè)是通過何種方式獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)的，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)都是一個(gè)非常重要的問題。知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力也可被看作是一種貿(mào)易壁壘和投資壁壘。有些公司投入了大量資金開發(fā)新技術(shù)和新產(chǎn)品，若對知識(shí)產(chǎn)權(quán)缺乏有力的保護(hù)，其技術(shù)就有被競爭者自由和無償取得的風(fēng)險(xiǎn)，它們當(dāng)然也就不愿意前往投資了。對于外國投資者，特別是高新技術(shù)生產(chǎn)者來說，加強(qiáng)對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)，無疑有助于其進(jìn)入他國市場并防止他國低成本地復(fù)制出口。所以，保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)也有助于保護(hù)國際投資，促進(jìn)國際投資的發(fā)展。"[1]（P329-330）
從跨國公司角度來看，一個(gè)跨國公司越是有能力開發(fā)新技術(shù)，就越是有能力向海外開發(fā)新市場和占領(lǐng)新市場；越是有能力通過含有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的高新技術(shù)投資海外，就越是有能力取得國際壟斷地位，這是一個(gè)良性循環(huán)的投資——競爭——投資模式?？梢哉f，在知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，對外投資的產(chǎn)業(yè)選擇將主要表現(xiàn)為高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)和資本密集型產(chǎn)業(yè)投資，知識(shí)產(chǎn)權(quán)投資在未來國際投資競爭中將占據(jù)主導(dǎo)地位。
從國家經(jīng)濟(jì)競爭的角度來看，對于發(fā)達(dá)國家來說，隨著產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和競爭優(yōu)勢的轉(zhuǎn)變，在全球經(jīng)濟(jì)競爭中，發(fā)達(dá)國家漸漸失去了在勞動(dòng)密集型產(chǎn)品和勞動(dòng)密集型服務(wù)方面的競爭優(yōu)勢，它們所保有和仍在不斷加強(qiáng)的是高技術(shù)產(chǎn)品和服務(wù)方面的競爭優(yōu)勢①，這種優(yōu)勢的發(fā)揮和保持乃至加強(qiáng)，離不開知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)②。過去幾十年來，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的假冒和盜用已經(jīng)給發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟(jì)帶來嚴(yán)重影響。僅以美國為例，商業(yè)性仿冒、版權(quán)和工業(yè)設(shè)計(jì)的侵權(quán)和其他的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的狂潮已經(jīng)嚴(yán)重影響了美國在發(fā)明創(chuàng)造方面的比較優(yōu)勢[2]（P368）.根據(jù)美國國際貿(mào)易委員會(huì)的調(diào)查，僅在1986年，美國產(chǎn)業(yè)在全球范圍內(nèi)因各種類型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為而蒙受的損失就在430億美元到610億美元之間，而其中通過平行進(jìn)口渠道造成的損失就高達(dá)100億美元[3]（P309）
知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)往往會(huì)使投資者通過直接投資形成的諸如避免關(guān)稅障礙、降低生產(chǎn)成本、直接占領(lǐng)海外市場的優(yōu)勢在瞬息間蕩然無存。對于高新技術(shù)投資，情況尤為嚴(yán)重，因?yàn)檫@些產(chǎn)品的一個(gè)致命弱點(diǎn)就是可以被輕易地仿制和假冒。舉例而言，集成電路布圖設(shè)計(jì)是一種被掩膜的三維立體集成電路原件布局圖，其設(shè)計(jì)極其復(fù)雜，投資巨大，但這種布圖設(shè)計(jì)卻可以輕易地通過拍照等手段復(fù)制。由于高新技術(shù)產(chǎn)品的研究開發(fā)費(fèi)用高昂，在產(chǎn)品成本中所占比例越來越高，使跨國投資者在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平不高的國家投資面臨巨大風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)?，這些投資在東道國形成成品進(jìn)入東道國當(dāng)?shù)厥袌鰰r(shí)，雖然沒有關(guān)稅阻撓，有東道國各種稅收優(yōu)惠和政策扶持，從而使產(chǎn)品在東道國的生產(chǎn)成本低于在母國的生產(chǎn)成本，但是，作為高新技術(shù)產(chǎn)品，產(chǎn)品的研制開發(fā)費(fèi)用不會(huì)降低多少，而且還面臨著培訓(xùn)當(dāng)?shù)丶夹g(shù)人員和熟練工人的負(fù)擔(dān)、適應(yīng)當(dāng)?shù)叵M(fèi)者需求等許多新的困難，因此，實(shí)現(xiàn)高新技術(shù)投資的高利潤并非易事。但是，一旦產(chǎn)品被低成本仿造而又不能依靠強(qiáng)有力的當(dāng)?shù)刂R(shí)產(chǎn)權(quán)立法加以制止和制裁，投資者的產(chǎn)品不但難以進(jìn)入東道國以外的海外市場，就是東道國當(dāng)?shù)厥袌鲆搽y以保住。
二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)投資保護(hù)在資本輸入國外資法中的地位
資本輸入國為保護(hù)和管理外國投資，通常制定一些關(guān)于外資的法律，對于外資的準(zhǔn)入及投向、外國投資者及外國投資企業(yè)的法律地位、稅收及優(yōu)惠、原本及利潤等合法收入的匯出、征用、國有化及補(bǔ)償、企業(yè)自的保障及投資爭議的解決等作出規(guī)定。這些法律往往被稱為外資法。廣義的外資法除了專門的外資法以外，還包括相關(guān)法律法規(guī)中有關(guān)外國投資的規(guī)定，如外匯管理法、涉外稅法、專利法、商標(biāo)法、合同法、海關(guān)法、民法、商法、公司法、反托拉斯法等。因此，各國對知識(shí)產(chǎn)權(quán)投資的保護(hù)，不僅要借助專門的外資法，還要借助于一些知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的專向性立法以及與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)相關(guān)的其他立法，有的甚至可以上升到憲法保護(hù)的高度。
為保護(hù)外資和提供更好的投資環(huán)境，有的國家在憲法中對外資和外國投資者的財(cái)產(chǎn)權(quán)利作出了專門規(guī)定。例如在中國，作為第一層次的立法規(guī)范，中國憲法規(guī)定了利用外資舉辦企業(yè)的形式，并規(guī)定外國投資和外國投資者的合法權(quán)益受中國法律的保護(hù)，從而從根本上肯定了對外商投資企業(yè)的法律保護(hù)。應(yīng)該說，憲法保護(hù)的外國投資和外國投資者的"合法利益"，包括外國投資和外國投資者的所有形式的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而不僅僅是那些現(xiàn)金資產(chǎn)和有形財(cái)產(chǎn)。
各國專門的外資立法，通常包括對外國資本構(gòu)成（即外國投資的出資方式）的專門規(guī)定，往往對外國資本形式做廣義的理解。為各國外資法保護(hù)和管制的外資形式，通常同時(shí)包括現(xiàn)金、有形資產(chǎn)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)。各國外資法上保護(hù)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，是一個(gè)范圍廣泛的概念，包括了專利發(fā)明、外觀設(shè)計(jì)、實(shí)用新型設(shè)計(jì)、商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)等各種知識(shí)產(chǎn)權(quán)財(cái)產(chǎn)形態(tài)。各國外資法上保護(hù)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，是一個(gè)范圍廣泛的概念，包括了專利發(fā)明、外觀設(shè)計(jì)、實(shí)用新型設(shè)計(jì)、商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)等各種知識(shí)產(chǎn)權(quán)財(cái)產(chǎn)形態(tài)。不少國家的外資法還有關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資的各種管理性規(guī)定，涉及工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)作為出資的條件、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)作為出資的權(quán)利擔(dān)保、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)作為出資的作價(jià)等法律問題，從而為外國投資者以知識(shí)產(chǎn)權(quán)方式投資創(chuàng)造了一個(gè)權(quán)利得以保障、權(quán)利的行使有明確引導(dǎo)的法律環(huán)境。
從各國外資政策的制定和外資法對外資投向的引導(dǎo)角度來看，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)也是一個(gè)非常重要的考慮因素。在發(fā)達(dá)國家，雖然有些國家政府幾乎不指明重點(diǎn)投資領(lǐng)域，或在把投資引向特定領(lǐng)域方面幾乎不進(jìn)行任何干預(yù)，而讓市場力量有較大的自由來決定投資的性質(zhì)與程度，但有些國家政府在指導(dǎo)外國投資方面起著重要的作用。例如在日本，政府就對工業(yè)增長作長遠(yuǎn)規(guī)劃，注意有系統(tǒng)地削減被認(rèn)定是衰落的工業(yè)部門的生產(chǎn)能力，而把長遠(yuǎn)規(guī)劃和支持集中在新興的或在將來會(huì)具有較高增長和競爭潛力的領(lǐng)域。在法國，政府的工業(yè)政策重視把工業(yè)發(fā)展引到高級技術(shù)部門，支持發(fā)展諸如微電子產(chǎn)品、生物部門和宇航等尖端技術(shù)領(lǐng)域[1]（P185-186）.這些高新技術(shù)領(lǐng)域，外資對知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的要求較高，因而，產(chǎn)業(yè)政策必須得到投資政策的配合，而投資政策和投資立法就必然要注重對外資的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。
外資知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，僅僅依靠專門性外資法的簡單規(guī)定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，各種專門性的知識(shí)產(chǎn)權(quán)國內(nèi)立法在外資知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面發(fā)揮著非常重要的作用。外國投資者在東道國設(shè)立當(dāng)?shù)胤ㄈ耍徽撌卿N售產(chǎn)品，抑或正式設(shè)廠進(jìn)行制造、銷售產(chǎn)品，都須受到以保護(hù)專利權(quán)為代表的專利權(quán)法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法的制約。具體地講，外國投資者必須掌握及了解其所進(jìn)入的各國工業(yè)產(chǎn)權(quán)制度及著作權(quán)制度的基本概況及其立法原則，這是確立項(xiàng)目抉擇的前提之一[4]（P133）。反過來看，只有一國擁有高度發(fā)達(dá)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)國內(nèi)立法體系，具備高度的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法透明度和完善的知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法制度，才能創(chuàng)造一個(gè)對外資，尤其是高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)外資具有強(qiáng)烈吸引力的投資環(huán)境。
三、知識(shí)產(chǎn)權(quán)投資保護(hù)在資本輸出國國內(nèi)立法中的表現(xiàn)
作為主要資本輸出國的發(fā)達(dá)國家，一直積極支持本國擁有高新技術(shù)、良好商譽(yù)、馳名商標(biāo)和技術(shù)秘密的跨國公司通過國際投資占領(lǐng)國際市場、謀求超額壟斷利潤。在發(fā)達(dá)國家，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的呼聲向來很高。以美國為例，該國甚至將促成其他國家對美國投資者的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)作為一項(xiàng)重要的外交政策。美國在許多公開的和官方的場所明確強(qiáng)調(diào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)對美國經(jīng)濟(jì)和整個(gè)國際貿(mào)易和國際投資體系的重要性。早在80年代中期，美國官方就曾經(jīng)強(qiáng)調(diào)指出，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)正"迅速成為一個(gè)在本10年和未來的最重要的國際貿(mào)易和國際投資中的問題。"[5]自此，美國就一貫強(qiáng)調(diào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)是一個(gè)貿(mào)易問題和投資問題。也正是基于此種理念，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力就不僅被美國視為是一種傳統(tǒng)觀念中的對文化、科學(xué)技術(shù)財(cái)產(chǎn)的侵犯，而且應(yīng)被視為貿(mào)易壁壘和投資壁壘。這種觀念的形成和逐步被發(fā)達(dá)國家接受，也為將知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題納入GATT多邊談判范疇奠定了理論基礎(chǔ)，因?yàn)閲H社會(huì)一直認(rèn)為GATT是只解決貿(mào)易問題的。
為維護(hù)本國作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)擁有者的跨國投資者的利益，發(fā)達(dá)國家往往運(yùn)用自身強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)力量和政治影響，不斷對知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)"不力"的國家施加壓力，對發(fā)展中國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平提出更高要求，甚至不惜動(dòng)用經(jīng)濟(jì)制裁和報(bào)復(fù)的手段。雖然發(fā)達(dá)國家不能直接干預(yù)發(fā)展中國家的外資立法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法，但迂回地通過貿(mào)易制裁和報(bào)復(fù)的手段，的確加大了知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平較差的國家的壓力，間接地促進(jìn)和加快了這些國家在外資立法中知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)條款的訂立和改進(jìn)以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門立法的形成。
美國是通過國內(nèi)貿(mào)易立法敦促外國加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的典型國家。美國1988年綜合貿(mào)易與競爭法增加了知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)條款，該法增加的作為1974年貿(mào)易法的第182節(jié)（美國法典第19篇第2242節(jié)），就是人們通常所稱的特殊301條款③。該款對知識(shí)產(chǎn)權(quán)和市場準(zhǔn)入的重點(diǎn)國家（即所謂知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力的國家）作出了專門規(guī)定。特殊301條款規(guī)定，在美國貿(mào)易代表應(yīng)確定對知識(shí)產(chǎn)權(quán)拒絕提供充分有效保護(hù)的國家、對依賴于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的美國人拒絕提供公平公正的市場準(zhǔn)入的國家以及從上述國家中確定重點(diǎn)國家，貿(mào)易代表還可采取相應(yīng)的制裁措施。
美國的上述立法，在現(xiàn)實(shí)生活中的確產(chǎn)生了一些重要影響，雖然這種做法遭到其他國家的激烈反對，也往往造成美國與其他國家之間的經(jīng)濟(jì)糾紛與摩擦。以中美貿(mào)易摩擦為例，從1989年以來，美國數(shù)次對中國運(yùn)用301條款，使我國在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面作出了重大妥協(xié)。1989年，美國貿(mào)易代表將中國列入知識(shí)產(chǎn)權(quán)重點(diǎn)觀察國家名單。1991年，美國貿(mào)易代表宣布將中國從重點(diǎn)觀察國升至重點(diǎn)國家名單，并威脅進(jìn)行單方面貿(mào)易報(bào)復(fù)，雙方談判的結(jié)果是，中國承諾：加入伯爾尼公約和日內(nèi)瓦公約、修改專利法和著作權(quán)、頒布有關(guān)反不正當(dāng)競爭的法律。1994年，美國再次將中國列入知識(shí)產(chǎn)權(quán)重點(diǎn)國家名單開始調(diào)查，經(jīng)過近6個(gè)月的調(diào)查，美國貿(mào)易代表宣稱中國在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的作法妨礙或限制了美國商業(yè)，宣布將對中國進(jìn)行貿(mào)易報(bào)復(fù)，雙方對峙的結(jié)果是，1995年2月達(dá)成中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議，避免了一場重大的貿(mào)易戰(zhàn)[6]（P410-411）。值得注意的是，最近三年中國沒有被放進(jìn)特別301條款中觀察，有人因此認(rèn)為中國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，美國已經(jīng)滿意了，所以不放在特別301條款中觀察了，但中國著名知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)者鄭成思教授曾警告指出，情況并非如此！美國在1996年以后，又出臺(tái)了一個(gè)特別306條款，中國是在特別306條款里的觀察對象。特別301條款規(guī)定，已經(jīng)與美國達(dá)成協(xié)議的國家和地區(qū)，如果沒有執(zhí)行協(xié)議，美國就不用按特別301條款的規(guī)定，要多少天的觀察期，多少天的磋商期，而是馬上就可以制裁，實(shí)際上比特別301條款還要來得快[7]。
美國綜合貿(mào)易與競爭法別301條款的目的在于提高外國知識(shí)產(chǎn)權(quán)水平，似乎與國際投資沒有關(guān)聯(lián)，但筆者認(rèn)為，雖然我們反對借助經(jīng)濟(jì)勢力濫用單邊貿(mào)易報(bào)復(fù)的作法，反對將一國國內(nèi)立法標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)加于其他國家的霸權(quán)行徑，也反對不顧發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和兩類國家之間立法和司法傳統(tǒng)的差異，片面維護(hù)發(fā)達(dá)國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有人利益的不公平作法，但不可否認(rèn)的是，特殊301條款對美海外知識(shí)產(chǎn)權(quán)投資具有重大意義，這不僅僅因?yàn)槊绹鴱?qiáng)大的貿(mào)易力量和貿(mào)易制裁的威懾力，還在于美國本身是世界上最大的資本輸出國，通過特殊301條款促成的國外知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平的改善，對于美國高新技術(shù)投資者具有極其重大的意義。
戰(zhàn)后產(chǎn)生的海外投資保險(xiǎn)體制資本輸出國國內(nèi)立法的新形式，對海外投資保護(hù)具有重大意義。作為一項(xiàng)重要的投資保證制度，海外投資保險(xiǎn)制度一般都對所有形式的投資提供政治風(fēng)險(xiǎn)的保險(xiǎn)。各國對所承保的投資一般沒有形式上的限制。符合承保條件的投資，通常既包括投資者用現(xiàn)金、實(shí)物進(jìn)行的投資和基于契約安排的權(quán)益投資，也包括用工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)進(jìn)行的投資?？梢姡R(shí)產(chǎn)權(quán)形式的投資得到了海外投資保險(xiǎn)體制的應(yīng)有重視和充分保護(hù)。
四、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)在國際投資條約中的體現(xiàn)
促進(jìn)和保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)投資，僅僅依靠各國的國內(nèi)法還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，因?yàn)閲H投資具有跨國性，不僅涉及到私人投資者與他國間的關(guān)系，還涉及到投資者本國與投資所在東道國之間的關(guān)系。資本輸出國的國內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法、貿(mào)易法和海外投資保險(xiǎn)法，如果不能得到東道國的支持與配合的話，是難以達(dá)到其立法目的的；同樣，無論資本輸入國的外資法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法對知識(shí)產(chǎn)權(quán)投資者作出多少保護(hù)和鼓勵(lì)的規(guī)定和承諾，投資者始終擔(dān)心政策和法律隨時(shí)可能發(fā)生的變化，因而，投資者難以僅僅依據(jù)東道國國內(nèi)立法確立對東道國投資環(huán)境的持久和完全的信心。建立雙邊和多邊的國際投資條約關(guān)系，借助條約來加強(qiáng)國內(nèi)法的效力，確立成員國相互之間的國際義務(wù)，無疑是幫助投資者更加持久和穩(wěn)定的投資信心的重要手段。
雙邊的投資立法，從來就重視對投資者知識(shí)產(chǎn)權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)。最早出現(xiàn)的雙邊投資條約——友好通商航海條約，雖保護(hù)對象的重點(diǎn)在于商人而非工業(yè)投資者，但其中關(guān)于保護(hù)商人及其資產(chǎn)的規(guī)定所涉范圍相當(dāng)廣泛，知識(shí)產(chǎn)權(quán)通常被認(rèn)為是包括在資產(chǎn)范圍之內(nèi)的。隨著關(guān)貿(mào)總協(xié)定的出現(xiàn)，友好通商航海條約作為調(diào)整雙邊貿(mào)易關(guān)系的重要國際法手段的意義大減。條約保護(hù)對象的重點(diǎn)逐步轉(zhuǎn)向投資者，其內(nèi)容也開始更多地涉及國際投資保護(hù)。現(xiàn)代的美式友好通商航海條約開始涉及眾多的投資保護(hù)條款。其主要條款中，有不少是專門關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的規(guī)定，包括關(guān)于專利商標(biāo)的國民待遇和最惠國待遇、有關(guān)科學(xué)和技術(shù)知識(shí)轉(zhuǎn)讓的保護(hù)等。
戰(zhàn)后出現(xiàn)的大量的雙邊促進(jìn)和保護(hù)投資協(xié)定，既包含大量的關(guān)于促進(jìn)和保護(hù)投資的實(shí)體性規(guī)定，如投資待遇、投資保護(hù)、政治風(fēng)險(xiǎn)的保證等等，也含有關(guān)于代位求償、爭議解決等程序性規(guī)定，內(nèi)容十分詳盡。在此類雙邊投資條約中，受保護(hù)的投資的范圍通常比較廣泛，不僅包括有形資產(chǎn)、股份、可通過訴訟取得的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而且包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)和特許權(quán)。有的雙邊投資條約對知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利的列舉十分詳盡，有的協(xié)議甚至明確規(guī)定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)投資的政治風(fēng)險(xiǎn)防范，例如中英協(xié)定明確規(guī)定：投資者從著作權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)和商譽(yù)中所得的使用費(fèi)，中國政府應(yīng)允許把當(dāng)?shù)刎泿艃稉Q成可兌換貨幣進(jìn)行轉(zhuǎn)移。
重視對知識(shí)產(chǎn)權(quán)投資的保護(hù)已經(jīng)成為戰(zhàn)后國際投資多邊條約的立法趨勢。晚近出現(xiàn)的一些冠之以自由貿(mào)易協(xié)定的多邊條約，實(shí)際上也是投資保護(hù)和投資促進(jìn)性質(zhì)的條約。一個(gè)值得注意的問題是，這些自由貿(mào)易條約，開始采取三位一體的立法方式，即，在一個(gè)條約中同時(shí)規(guī)定締約國之間多邊貿(mào)易紀(jì)律、多邊投資紀(jì)律和多邊知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)等重大問題，從而大大加強(qiáng)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度，在多邊的基礎(chǔ)上同時(shí)推動(dòng)了貿(mào)易投資自由化和知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，為知識(shí)產(chǎn)權(quán)投資和知識(shí)產(chǎn)權(quán)貿(mào)易創(chuàng)造了良好的多邊環(huán)境。例如，在北美自由貿(mào)易協(xié)定中，就設(shè)定了許多條款專門就知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)作出了詳盡的規(guī)定④。這些專門條款，廣泛涉及版權(quán)保護(hù)的范圍、權(quán)利所有者的排他性權(quán)利、版權(quán)所有者的精神權(quán)利、締約權(quán)利、國民待遇；商業(yè)秘密的保護(hù)；專利權(quán)保護(hù)的范圍、強(qiáng)制許可；商標(biāo)保護(hù)；地理標(biāo)志的保護(hù)；平行進(jìn)口；知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)行措施；例外規(guī)則等等。這種將知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與投資、貿(mào)易自由化規(guī)則并重立法的立法模式，可能對未來區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化協(xié)議甚至對日后的全球性貿(mào)易投資條約產(chǎn)生影響。
烏拉圭回合達(dá)成的TRIPs協(xié)議，更是集中體現(xiàn)了國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)多邊立法水平的進(jìn)一步提高，為高新技術(shù)國際投資的未來發(fā)展創(chuàng)造了更加完善的投資環(huán)境。TRIPs協(xié)議是迄今為止最為完善的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)公約，處處體現(xiàn)著人類追求知識(shí)產(chǎn)權(quán)更高保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的精神。該協(xié)議無論是在保護(hù)范圍還是在保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)方面都比以往知識(shí)產(chǎn)權(quán)公約有了很大的突破。TRIPs協(xié)議的保護(hù)范圍幾乎涉及到所有形式的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，包括版權(quán)、商標(biāo)、地理標(biāo)志、工業(yè)設(shè)計(jì)、專利、集成電路布圖設(shè)計(jì)、計(jì)算機(jī)程序及未公開的信息等，而且，不少為協(xié)議所保護(hù)的權(quán)利和標(biāo)的，如商業(yè)秘密、集成電路布圖設(shè)計(jì)、地理原產(chǎn)地標(biāo)識(shí)、馳名商標(biāo)、版權(quán)中的鄰接權(quán)和租借權(quán)，是首次在世界大多數(shù)國家獲得承認(rèn)和保護(hù)，從而快速全面地提升了全球知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平，也在一定程度上彌合了發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家之間在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)認(rèn)識(shí)上的長期分歧和法律上的巨大差異。有學(xué)者認(rèn)為，TRIPs協(xié)議最重要的成果是在全球絕大多數(shù)國家間建立了普遍適用的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，而這一保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)是不低的。同時(shí)，TRIPs協(xié)議將GATT中的國民待遇原則、透明度原則和最惠國待遇原則引入知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域，將有助于成員方之間在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平的趨同和成員方權(quán)利和義務(wù)的平衡。
五、結(jié)論
作為無形財(cái)產(chǎn)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種最容易被侵占、盜用、復(fù)制的財(cái)產(chǎn)，此類產(chǎn)品的仿冒速度快、成本低⑤，極易造成對正當(dāng)經(jīng)營者和消費(fèi)者利益的嚴(yán)重?fù)p害。因而，知識(shí)產(chǎn)權(quán)需要特別的保護(hù)。而國際范圍內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)更是難以防范和控制，建立完善的國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度也就成為尤其重要的問題。所有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有人都期望建立一個(gè)承認(rèn)其權(quán)利并保護(hù)其權(quán)利順利行使的法律制度，不僅包括國內(nèi)法制度，也包括國際法制度。知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國內(nèi)法制度，應(yīng)當(dāng)就知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利產(chǎn)生的條件、權(quán)利行使的規(guī)則、權(quán)利保護(hù)的期限、權(quán)利濫用的制止和公共利益的維護(hù)、侵權(quán)行為的制裁和知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法等關(guān)鍵問題作出明確規(guī)定。知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際法律制度應(yīng)當(dāng)防止跨國界的侵權(quán)，考慮發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家的不同利益需求，通過保護(hù)技術(shù)革新和創(chuàng)造來促進(jìn)投資，通過制約知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的限制性商業(yè)行為導(dǎo)致的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利濫用來鼓勵(lì)競爭和維護(hù)人類共同利益。未來知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際投資的順利拓展以全球知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平的普遍提高為前提，適當(dāng)照顧發(fā)展中國家的利益也是應(yīng)當(dāng)引起各國注意的問題。
注釋：
①20世紀(jì)80年代以來，許多發(fā)達(dá)國家比較優(yōu)勢的工業(yè)部門已經(jīng)從傳統(tǒng)的制造業(yè)轉(zhuǎn)向遠(yuǎn)距離通訊、生物工程、計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)等高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)。
②發(fā)達(dá)國家在高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)方面的比較優(yōu)勢的發(fā)揮和加強(qiáng)，有兩個(gè)主要的途徑：一個(gè)是貿(mào)易途徑，通過出售技術(shù)產(chǎn)品獲利；另一個(gè)途徑就是通過國際投資直接占領(lǐng)海外市場。
③歐共體在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面也追隨了美國的作法，針對發(fā)展中國家制定了類似的政策目標(biāo)，即為了充分有效地保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，歐共體保留采取單邊行動(dòng)的權(quán)利。
④有學(xué)者認(rèn)為，NAFTA關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的條款基于烏拉圭回合締結(jié)的TRIPS協(xié)議的基本規(guī)則，但其保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)要高于TRIPS協(xié)議確立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，而且，美國并為將NAFTA的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)作為最終的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，而僅僅作為未來知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的起點(diǎn)。SeeCharlesS.Levy&StuartM.Weise：TheNAFTA：AWatershedforProtectionofIntellectualProperty，TheInternationalLawyer，93Fall，Vol.27.No3，at672.⑤據(jù)報(bào)道，價(jià)值2萬美元的信息容量最大的計(jì)算機(jī)光盤，其假冒產(chǎn)品在有的地區(qū)銷售的售價(jià)僅為50多美元，而且難以與真品辨別真?zhèn)巍?/p>
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【關(guān)鍵詞】NAFTA 投資 國民待遇 最惠國待遇 征收
國際法層面對投資者權(quán)利保護(hù)的實(shí)踐已經(jīng)有兩百多年的歷史。從雙邊投資條約到區(qū)域性投資條約，再到國際多邊投資立法的努力，投資者的權(quán)利保護(hù)不斷得到提高、促進(jìn)。在所有已經(jīng)生效的國際性投資條約里，1992年美國、加拿大、墨西哥三國締結(jié)的《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（North American Free Trade Agreement， NAFTA）第十一章，是到目前為止對投資者權(quán)利提供最高保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的投資條約，號(hào)稱外國投資者的“權(quán)利法案”。無論是其實(shí)體規(guī)定中賦予投資者的種種權(quán)利，還是其程序設(shè)計(jì)上賦予投資者的權(quán)利侵害救濟(jì)機(jī)制，都達(dá)到了其他投資條約所不能企及的高度。作為投資者權(quán)利保護(hù)演變進(jìn)程的產(chǎn)物，NAFTA第十一章為國際投資法領(lǐng)域內(nèi)的投資者權(quán)利保護(hù)樹立了一竿暫時(shí)無法逾越的標(biāo)尺。在投資者權(quán)利保護(hù)演進(jìn)的過程中，NAFTA第十一章占據(jù)了至關(guān)重要的位置。其賦予投資者前所未有的保護(hù)待遇。這是因?yàn)镹AFTA第十一章在設(shè)計(jì)之初，即著眼于如下三個(gè)基本目標(biāo)：第一，確立給外國投資及投資者公正待遇的明確規(guī)則，從而建立安全的投資環(huán)境；第二，通過消除或放寬現(xiàn)有限制，移除現(xiàn)有的國際投資壁壘；第三，為外國投資者和東道國之間的爭端提供一種有效解決機(jī)制。在第十一章A節(jié)規(guī)定了NAFTA締約方保護(hù)國際投資的實(shí)體法義務(wù)，同時(shí)在附件1至附件4中列舉了締約方促進(jìn)投資自由化的例外情況。而B節(jié)則規(guī)定了NAFTA締約方因違反第十一章實(shí)體法義務(wù)，侵害來自另一締約方投資者利益而引發(fā)爭端的解決機(jī)制。這三部分內(nèi)容相輔相成，既有實(shí)體法規(guī)定，又有程序法保障，既有原則，又不乏例外，共同構(gòu)成NAFTA獨(dú)具特色。其創(chuàng)新意義的投資者實(shí)體權(quán)利保護(hù)實(shí)踐，主要包括對“投資”與“投資者”之定義，對國民待遇與最惠國待遇、征收與補(bǔ)償?shù)鹊囊?guī)定。
一、適用范圍
作為各種投資條約中的關(guān)鍵術(shù)語和核心條款內(nèi)容之一，“投資”與“投資者”之定義，很大程度上表明了投資條約中那些實(shí)質(zhì)性條款和承諾所涵蓋的范圍，也決定了東道國對投資者權(quán)利的保護(hù)程度。
1、“投資”的含義
在國際投資條約中，“投資”的定義通常有三種形式：首先是以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的定義，其次是以企業(yè)為基礎(chǔ)的定義，再次是以交易為基礎(chǔ)的定義。最初國際投資條約對投資的定義，主要采取以企業(yè)為基礎(chǔ)的定義，將投資限定為FDI。
NAFTA第十一章在國際投資條約關(guān)于“投資”的傳統(tǒng)定義基礎(chǔ)上，做出了突破性規(guī)定，賦予其豐富的內(nèi)涵和寬廣的外延?！巴顿Y”具體形式涵蓋了動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利，如抵押、質(zhì)押；公司的股份、債券、股票和其他形式的參股；知識(shí)產(chǎn)權(quán)，特別是著作權(quán)、專利、商標(biāo)、商業(yè)秘密、工藝流程、專有技術(shù)和商譽(yù)；依合同授予的商業(yè)特許權(quán)，包括通過簽訂特許權(quán)協(xié)議、產(chǎn)品分成合同、分銷合同等獲取利益。不僅如此，還進(jìn)一步規(guī)定，一成員國投資者的投資，系指該成員國投資者直接或間接擁有或控制的投資。因此，除了單獨(dú)由國際貨物貿(mào)易或服務(wù)貿(mào)易合同引起的貨幣支付請求權(quán)以及與商事交易有關(guān)的信用拓展如貿(mào)易融資（但不包括對企業(yè)的貸款）引起的貨幣支付請求權(quán)之外，任何形態(tài)的商業(yè)活動(dòng)，幾乎都包含在NAFTA的“投資”范圍內(nèi)。
2、“投資者”之定義
和投資之定義一樣，有關(guān)“投資者”之定義同樣在范圍上也存在寬松與否之分。許多傳統(tǒng)投資條約將投資者劃為自然人和企業(yè)，而判斷自然人或企業(yè)投資者是否屬于投資條約涵蓋范圍的唯一標(biāo)準(zhǔn)，是該投資者的國籍。企業(yè)國籍的判斷，則通常根據(jù)締約國國內(nèi)法來確定的。NAFTA第十一章所涵蓋的“投資者”范圍，雖然也是由一成員國的國民和企業(yè)兩部分組成，但其中的國民不僅包括具有該成員國國籍的公民，也包括該成員國的合法永久居民乃至該成員國認(rèn)可的其他成員；企業(yè)則既包括依該成員國法律設(shè)立、組建的一切形式的商業(yè)實(shí)體，也包括以分支機(jī)構(gòu)名義在該成員國領(lǐng)域內(nèi)開展經(jīng)營活動(dòng)的企業(yè)。由此，其沒有遵循以往投資條約通行的以國籍作為確定投資者合格與否唯一標(biāo)準(zhǔn)的做法。
二、待遇原則
避免外國投資者基于國籍而遭受歧視性待遇，是任何投資條約締結(jié)的一項(xiàng)基本目標(biāo)。為達(dá)致這以目標(biāo)，投資條約一般將國民待遇與最惠國待遇列為條約的基本原則，賦予投資者這兩項(xiàng)待遇。
1、國民待遇
國際投資法上的國民待遇，要求一國以對待本國投資者的同樣方式對待外國投資者，外國投資者同本國投資者在享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)方面具有同等地位，在同等條件下展開競爭。完全的國民待遇，意味著外國投資者與本國投資者之間在投資待遇上沒有任何差別，或者兩者之間的任何差別都不得使外國投資者處于任何不利境地。但在實(shí)踐中，不同東道國出于國家需要，往往會(huì)對國民待遇的使用施加一定的限制。這種限制主要表現(xiàn)為國民待遇原則上之適用于外資進(jìn)入后的投資營運(yùn)階段，而不適用于外資準(zhǔn)入階段，傳統(tǒng)的投資條約基本上如此規(guī)定；或者表現(xiàn)為國民待遇只適用于一些特定的部門，其他部門則不適用，最為明顯的就是GATS關(guān)于國民待遇適用的規(guī)定。
到目前為止，在國民待遇領(lǐng)域走得最遠(yuǎn)的投資條約是NAFTA的相關(guān)規(guī)定。在投資的開業(yè)、收購、管理、計(jì)劃的實(shí)施、經(jīng)營以及銷售或其他投資安排方面，任何一方給予另一方投資者或其投資的待遇不得低于在相同情形下，其給予本國投資者或其投資的待遇。這就意味著NAFTA的國民待遇適用范圍涵蓋了投資的所有階段，NAFTA成員國的投資者不僅在投資進(jìn)入后的營運(yùn)階段可以享受國民待遇，而且在投資準(zhǔn)入階段同樣與東道國投資者的待遇毫無區(qū)別。NAFTA關(guān)于國民待遇規(guī)定的另一項(xiàng)顯著特點(diǎn)，就是明確規(guī)定了成員國的州或省等地方政府在給予投資者國民待遇時(shí)，不得低于在相同情形下該地方政府給予其所屬本國投資者及投資的最惠國待遇。
2、最惠國待遇
最惠國待遇的基本含義：根據(jù)條約，在某些特定的事項(xiàng)和范圍內(nèi)，一成員國給予另一成員國的投資者或投資之待遇，不低于其給予任何第三方投資者或投資之待遇。NAFTA關(guān)于最惠國待遇的規(guī)定與關(guān)于國民待遇的規(guī)定相似，即在投資的開業(yè)、收購、擴(kuò)張、管理、計(jì)劃的實(shí)施、經(jīng)營以及銷售或其他方面，一方給予另一方投資者或投資的待遇不得低于在相同情形下，其給予另一方或非成員方投資者或投資的待遇。而且進(jìn)一步規(guī)定，一方給予另一方投資者或投資的待遇，應(yīng)當(dāng)選擇國民待遇和最惠國待遇中之較優(yōu)惠者。不僅適用于投資開業(yè)后的階段，同樣也適用于投資的準(zhǔn)入階段。
三、征收與補(bǔ)償
長期以來，征收及其補(bǔ)償問題一直是資本輸出國與輸入國有關(guān)投資者權(quán)利保護(hù)最有爭議的問題之一，應(yīng)為它涉及對投資者財(cái)產(chǎn)權(quán)的處理，而財(cái)產(chǎn)權(quán)一般被視為基本人權(quán)的重要組成部分。在征收方式、征收條件、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)等關(guān)鍵問題上，資本輸入國與輸入國之間的分歧更是一直存在，并尤為嚴(yán)重。
1、征收方式
首先在征收方式上，NAFTA第1110條第1款規(guī)定：“任何成員國不得直接或間接國有化或征收在其境內(nèi)另一成員國投資者之投資，或者對該投資采取相當(dāng)于國有化或征收之措施”，從而清楚、明確的承認(rèn)征收方式有直接、間接之分，肯定“任何相當(dāng)于國有化或征收的措施”的存在。體現(xiàn)了對多樣化征收方式的防范和禁止。對于直接征收，即東道國明示的剝奪外國投資者的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)并將其收歸國有的行為，國際社會(huì)一般均承認(rèn)此典型的征收。NAFTA不僅明文禁止間接征收，在實(shí)踐中也對間接征收采取較為寬泛的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。東道國的某類措施只要間接但有效的剝奪投資者對其投資的使用或享有，從而與直接征收一樣剝奪了投資者對其財(cái)產(chǎn)形式上的所有權(quán)，即屬于NAFTA禁止之列。
2、征收條件
NAFTA明確規(guī)定一項(xiàng)合法的征收必須是為了公共目的，基于非歧視原則，符合公共程序，做出補(bǔ)償。如果不全部滿足這四項(xiàng)條件，就構(gòu)成NAFTA上的違法征收。
3、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)
如上所述，有征收，即應(yīng)有補(bǔ)償，否則屬違法征收。在NAFTA的成員國中，美國是“即時(shí)、充分、有效”補(bǔ)償原則的忠實(shí)推行者。早在NAFTA成立之前，美國即通過美式BIT推行這一原則。在美國看來，實(shí)行征收的國家有義務(wù)對外國財(cái)產(chǎn)所有人支付全部賠償，并且這一點(diǎn)構(gòu)成最低待遇標(biāo)準(zhǔn)的重要內(nèi)容之一。如果達(dá)不到這一標(biāo)準(zhǔn)，國家就必須負(fù)賠償責(zé)任。要求對投資之征收實(shí)行高標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)償，是美國在與他國締結(jié)投資條約時(shí)絲毫不放松的一項(xiàng)條件。
NAFTA第十一章的誕生預(yù)示著以美國為代表的越來越多的國家將制定國際投資規(guī)則的注意力從WTO框架內(nèi)的努力轉(zhuǎn)向了通過雙邊或區(qū)域合作，構(gòu)建理想的國際投資規(guī)則。NAFTA第十一章是迄今為止全球最為全面的國際投資條約。它標(biāo)志著在外資待遇、征收及其補(bǔ)償、東道國對外資的管理、國際投資爭端解決等國際投資法的重要領(lǐng)域里，觀點(diǎn)長期嚴(yán)重對立的美國和墨西哥放棄了分歧，融入到了NAFTA第十一章中；對于美加兩國首次相互達(dá)成如此全面的國際投資條約，意味著發(fā)達(dá)國家相互間也接受了高標(biāo)準(zhǔn)投資保護(hù)義務(wù)的約束。
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關(guān)鍵詞:外投資;保險(xiǎn)制度;立法體系
中圖分類號(hào):F8
文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A
文章編號(hào):1672-3198(2010)04-0278-02
根據(jù)《人民日報(bào)》2005年1月20日的報(bào)道,2004年我國企業(yè)“走出去”發(fā)展的業(yè)務(wù)規(guī)模迅速擴(kuò)大,非金融類累計(jì)海外直接投資達(dá)350億美元,對外工程承包和勞務(wù)合作營業(yè)額分別超過1000億美元和300億美元,業(yè)務(wù)遍布近200個(gè)國家和地區(qū)。20多年來的發(fā)展實(shí)踐已經(jīng)證明,中國具備強(qiáng)大的參與世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的潛力和能力。但在對外開放的實(shí)踐中,由于我國一直以引進(jìn)外資為主,因此我國投資法中涉外的部分以調(diào)整外商來華投資為主,外資立法嚴(yán)重失衡,我國海外投資保險(xiǎn)法律制度幾乎是一片空白,這就無法為我國的海外投資者的合法權(quán)益提供相應(yīng)的法律保障。因此,我國海外投資保險(xiǎn)法律制度亟待建立并完善。
1 海外投資保險(xiǎn)制度概述
所謂海外投資保險(xiǎn)制度(Overseas Investment Insurance scheme)是指資本輸出國政府對本國海外投資者在國外可能遇到的政治風(fēng)險(xiǎn),提供保證或保險(xiǎn),投資者向本國投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)申請保險(xiǎn)后,若承保的政治風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生,致投資者遭受損失,則由國內(nèi)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)補(bǔ)償其損失的制度。
海外投資保險(xiǎn)制度是一種特殊的非商業(yè)性的保險(xiǎn)制度,具有濃厚的國際政治色彩和官方性質(zhì),是一種國家或政府保險(xiǎn)政治風(fēng)險(xiǎn)的制度,與一般的民間保險(xiǎn)是截然不同的。
第一,承保主體及對象。海外投資保險(xiǎn)的承保主體是政府機(jī)構(gòu)或公營公司,其承保主體即海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)具有官方性質(zhì),其承保的對象僅限于私人海外直接投資的政治風(fēng)險(xiǎn),主要包括貨幣匯兌險(xiǎn)(或稱禁兌風(fēng)險(xiǎn))、征用險(xiǎn)和戰(zhàn)亂風(fēng)險(xiǎn)。
第二,承保目的。其承保目的不在于營利,而在于保護(hù)海外投資,促進(jìn)本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展,提升本國國際競爭力和地位。
第三,承保意義。與一般私人保險(xiǎn)不同,其承保的主要意義不在于事后的補(bǔ)救而是在事前的預(yù)警和防范,盡可能使風(fēng)險(xiǎn)事故不發(fā)生。
第四,承保中的代位求償權(quán)。針對海外私人投資的特殊性,政府之間在簽訂雙邊投資保證協(xié)定時(shí)均對代位求償權(quán)進(jìn)行了規(guī)定。海外投資保險(xiǎn)制度因此成為本國保護(hù)私人海外投資的國內(nèi)法制度,也是國際投資保障的重要制度之一。
這種制度是美國于1948年在實(shí)施馬歇爾計(jì)劃過程中首創(chuàng)的,是投資者母國為了保護(hù)本國國民在國外的投資安全,依照本國國內(nèi)法的規(guī)定,對本國海外投資者實(shí)行的一種以事后彌補(bǔ)政治風(fēng)險(xiǎn)損失為目的的保險(xiǎn)制度。自從1948年美國建立海外投資保險(xiǎn)制度以來,日本、法國、德國、挪威、丹麥、澳大利亞、荷蘭、加拿大、瑞士、比利時(shí)、英國等國家也先后實(shí)行了海外投資保險(xiǎn)制度。不僅發(fā)達(dá)國家如此,發(fā)展中國家與地區(qū)也于七、八十年代開始為本國本地區(qū)的海外投資者提供政治保險(xiǎn)。
2 海外投資保險(xiǎn)制度在我國的現(xiàn)狀及立法原則
我國海外直接投資始于80年代末期,此后逐漸發(fā)展壯大,已具有一定的規(guī)模和影響,但總體而言,只能說尚處于初級階段,與我國吸引外國直接投資相比,更是處于嚴(yán)重滯后狀態(tài)。我國理論界對于中國海外直接投資保險(xiǎn)制度理論的探索遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于中國改革開放及加入世貿(mào)組織的需要,落后于中國日益融入經(jīng)濟(jì)全球化和區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的客觀經(jīng)濟(jì)發(fā)展態(tài)勢,人們的思想觀念也還不能適應(yīng)中國開展海外直接投資的需要。
在鼓勵(lì)和保護(hù)積極拓展我國海外直接投資的同時(shí),如何從法律上對其加以保護(hù),也是現(xiàn)實(shí)且必須解決的問題。我國對外直接投資保險(xiǎn)方面主要依賴有關(guān)主管部門出臺(tái)的一系列政策和條例,尚未有效的法律依據(jù)來規(guī)范海外投資的促進(jìn)和管理。目前我國調(diào)整海外直接投資的法規(guī)主要包括:(一)國內(nèi)法方面:對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部受國務(wù)院的委托于1985年2月制定的《關(guān)于在國外開設(shè)非貿(mào)易性合資經(jīng)營企業(yè)的審批程序和具體管理方法(試行)》、外匯管理局于1989年3月和1990年6月分別頒布的《境外投資外匯管理辦法》及其《實(shí)施細(xì)則》、國家計(jì)劃委員會(huì)于1991年頒布的《關(guān)于加強(qiáng)境外投資項(xiàng)目管理的意見》,但這些法規(guī)只是從不同的角度針對海外直接投資的某一方面而言的,關(guān)于海外直接投資的法律保護(hù)問題則沒有涉及。(二)國際法方面:我國自1982年起已先后簽訂了60多個(gè)雙邊投資協(xié)議,并于1988年4月簽署了《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》。但我國更多地承受了作為資本輸入國的義務(wù),其著眼點(diǎn)主要在于改善我國投資環(huán)境,更多地吸引外資流入我國,而不在于保護(hù)我國海外直接投資。同時(shí),由于我國國內(nèi)沒有相應(yīng)的海外投資保險(xiǎn)制度與這些雙邊協(xié)定相配合,使得協(xié)定中關(guān)于我國海外直接投資保護(hù)的規(guī)定更多地限于形式,沒有發(fā)揮應(yīng)有的實(shí)際效用。實(shí)踐中,我國海外直接投資對上述公約的利用也非常有限。
中國海外投資保險(xiǎn)制度立法的原則,應(yīng)與國際上的通行做法保持一致,即在中國海外投資保險(xiǎn)制度立法時(shí),必須堅(jiān)持維護(hù)國家的經(jīng)濟(jì),包括國家對自然資源的永久,對外國公司及跨國公司的活動(dòng)享有的管理監(jiān)督權(quán),同時(shí),貫徹尊重國際慣例的原則。此外,根據(jù)我國的國情和既定的國策,中國的海外投資保險(xiǎn)制度立法的原則應(yīng)該是:鼓勵(lì)并采取切實(shí)措施促進(jìn)對外投資;對外投資必須維護(hù)我國國家利益;對外投資必須維護(hù)市場秩序;必須維護(hù)投資者正當(dāng)權(quán)益等。
3 建立中國海外投資保險(xiǎn)制度的立法體系
建立和完善我國海外投資保險(xiǎn)法律體系有助于完善我國海外投資保護(hù)立法,亦有利于促進(jìn)我國企業(yè)實(shí)施“走出去”戰(zhàn)略,因此,我國應(yīng)根據(jù)已與他國簽署的有關(guān)雙邊投資協(xié)定與多邊投資條約的規(guī)定,借鑒美、日等西方發(fā)達(dá)國家的成功經(jīng)驗(yàn),按照我國國情建立相關(guān)的海外投資保險(xiǎn)法律制度,以加強(qiáng)對海外投資的優(yōu)惠和鼓勵(lì)措施。
借鑒美、日等國經(jīng)驗(yàn),我國也應(yīng)結(jié)合自身國情建立海外直接投資保險(xiǎn)法律體系。在建設(shè)這一體系過程中,我國需建立專門的中國境外投資保險(xiǎn)公司來執(zhí)行承保業(yè)務(wù)。該機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)反映我國政府的對外投資政策,并依照《對外投資保險(xiǎn)法》設(shè)立,由對《外投資保險(xiǎn)法》明確其主要目的、權(quán)利義務(wù)。我國境外投資保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)為國務(wù)院政策指導(dǎo)下的一個(gè)機(jī)構(gòu),其組織結(jié)構(gòu)參照《公司法》和《保險(xiǎn)法》成立,為股份制形式。在確立承保對象上,海外投資保險(xiǎn)制度應(yīng)當(dāng)盡量擴(kuò)大范圍,不僅包括企業(yè)法人,還應(yīng)當(dāng)包括具有中國國籍的自然人和其他非法人經(jīng)濟(jì)組織。我國海外投資保險(xiǎn)公司對境外投資擔(dān)保的簽發(fā)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行投保人資格、投資項(xiàng)目和東道國三個(gè)方面的審查。對于合格的投資者應(yīng)當(dāng)采用“資本控制論”的形式,如可規(guī)定,依中國法律設(shè)立的法人等經(jīng)濟(jì)組織,本國公司或合伙人須持有多數(shù)股權(quán),才可取得承保資格等。對投資項(xiàng)目的確定,我國應(yīng)要求除依照國內(nèi)法律、規(guī)定外,還應(yīng)由投資者獲得東道國對該項(xiàng)目的批準(zhǔn)。在爭端解決上我國還應(yīng)對《對外投資保險(xiǎn)法》的解釋與適用、合同的解釋、索賠以及代位求償?shù)葐栴}在立法上做嚴(yán)格規(guī)定,以保障投資者的合法權(quán)益。此外,為促進(jìn)我國企業(yè)對外投資的發(fā)展,我國政府還應(yīng)當(dāng)與更多的對外直接投資的東道國簽訂避免雙重征稅的投資協(xié)議,以維護(hù)我國對外投資者在國民待遇和最惠國待遇以及投資安全、國有化補(bǔ)償、資本撤出與利潤匯回、解決爭端等問題上的利益。
3.1 在國內(nèi)法體系建設(shè)方面,應(yīng)做到
(1)制定頒布《中華人民共和國海外投資保險(xiǎn)法》及其實(shí)施細(xì)則。《海外投資保險(xiǎn)法》應(yīng)就國家對對外投資的態(tài)度、對外投資的主體及權(quán)利義務(wù)、投資國別產(chǎn)業(yè)選擇原則、投資方式、組織結(jié)構(gòu)、信貸、外匯管理、保險(xiǎn)、海關(guān)、商檢、信息、行政審批、中介服務(wù)等進(jìn)行法律規(guī)范和指導(dǎo)。同時(shí)結(jié)合我國海外投資的具體實(shí)踐,從保險(xiǎn)制度形式、承保機(jī)構(gòu)、被保險(xiǎn)人、保險(xiǎn)對象、承保范圍等方面作出具體規(guī)定。
(2)進(jìn)一步完善海外投資保險(xiǎn)國別、產(chǎn)業(yè)方向指導(dǎo)目錄的制定工作。應(yīng)依法選擇與我國建立戰(zhàn)略伙伴關(guān)系以及簽訂雙邊或多邊保護(hù)和促進(jìn)投資協(xié)定的國家、與我國經(jīng)濟(jì)互補(bǔ)性較強(qiáng)的國家、我國主要貿(mào)易伙伴國以及周邊友好的國家,將其列入目錄。投資產(chǎn)業(yè)的選擇既要考慮我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、比較優(yōu)勢、國民經(jīng)濟(jì)需要,又要考慮東道國吸引外資的重點(diǎn)領(lǐng)域、市場特點(diǎn)和投資環(huán)境。2004年,商務(wù)部和外交部聯(lián)合了第一期《對外投資國別產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向目錄》,有了個(gè)很好的開端。以后還應(yīng)將這項(xiàng)工作以法律形式制度化,以便更好地起到政府的指導(dǎo)和服務(wù)作用。
(3)制定頒布與對外投資保險(xiǎn)法律規(guī)定配套的財(cái)稅、外匯、信貸、海關(guān)、商檢、統(tǒng)計(jì)、資產(chǎn)管理、外匯管理等方面的具體法規(guī)。企業(yè)對外投資需要得到國家的支持和規(guī)范,國家應(yīng)放寬信貸、外匯管理權(quán)限;國家建立對外投資基金,為企業(yè)對外投資提供資金支持;稅收方面應(yīng)給海外企業(yè)一定年限的稅收減免,以擴(kuò)充企業(yè)資本金;按國際慣例建立對外投資保險(xiǎn)制度,對投保的中國企業(yè)在海外投資及其收益因東道國征收、戰(zhàn)爭、匯兌限制以及政府違法等政治風(fēng)險(xiǎn)造成的損失給與賠償;簡化審批對外投資企業(yè)人員出境手續(xù),允許辦理長期有效的出國任務(wù)批件,允許企業(yè)自行決定辦理工作所在地長期居留證等。
3.2 在國際法體系建設(shè)方面,應(yīng)做到
(1)國家應(yīng)抓緊同尚未簽約國家和地區(qū)簽訂投資保護(hù)協(xié)定、避免雙重征稅的協(xié)定、司法協(xié)助協(xié)定、經(jīng)濟(jì)合作協(xié)定、貿(mào)易投資協(xié)定、社會(huì)保險(xiǎn)協(xié)定等政府間協(xié)定。積極參與區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作和國際多邊投資框架談判,在推進(jìn)貿(mào)易投資間自由化進(jìn)程中維護(hù)我國利益,為我國企業(yè)對相關(guān)國家投資開辟通道。
(2)公布并宣傳我國與其他國家已簽訂的雙邊或多邊貿(mào)易保護(hù)和促進(jìn)投資協(xié)定的內(nèi)容,以方便國內(nèi)企業(yè)了解掌握,在向這些國家投資時(shí),利用協(xié)定內(nèi)容維護(hù)自己的權(quán)益。
(3)整理公布海外投資的國際慣例,并對我國企業(yè)在對外投資時(shí)如何適用國際慣例提出指導(dǎo)意見,供企業(yè)對外投資時(shí)查閱參考。
(4)運(yùn)用國際投資沖突解決機(jī)制,維護(hù)我國投資者正當(dāng)權(quán)益。政府應(yīng)營造對外投資的良好法制環(huán)境,這是對外投資保險(xiǎn)法律體系建設(shè)的一個(gè)重要組成部分。應(yīng)引導(dǎo)理論界加強(qiáng)對我國對外投資保險(xiǎn)法律體系建設(shè)的研究,多出成果;立法機(jī)關(guān)要增強(qiáng)對外投資保險(xiǎn)立法的緊迫感和責(zé)任感,加快立法進(jìn)度,注意結(jié)合實(shí)際,借鑒其他國家先進(jìn)經(jīng)驗(yàn),提高立法質(zhì)量;有關(guān)行政機(jī)構(gòu)要嚴(yán)格依法辦事,嚴(yán)格執(zhí)法,轉(zhuǎn)變職能,轉(zhuǎn)變做法,提高辦事效率;司法機(jī)關(guān)也要深化改革,提高素質(zhì),公正司法。政府也應(yīng)引導(dǎo)企業(yè)積極參與對外投資法制建設(shè)的過程,應(yīng)鼓勵(lì)企業(yè)相關(guān)工作人員通過適當(dāng)渠道和形式把對外投資保險(xiǎn)法的立法及其實(shí)施過程中的成功經(jīng)驗(yàn)和不足之處主動(dòng)向有關(guān)部門反映,同國家立法、執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)及法律理論界保持經(jīng)常的溝通,提出意見或建議,推動(dòng)我國對外投資保險(xiǎn)法律體系的逐步完善。政府應(yīng)引導(dǎo)全社會(huì)要像營造鼓勵(lì)吸收外資環(huán)境一樣,共同營造一個(gè)支持對外投資的法制環(huán)境。4 結(jié)語
海外投資保險(xiǎn)制度的立法勢在必行。海外投資保險(xiǎn)制度以國家為后盾,減少了海外投資者的風(fēng)險(xiǎn),使海外投資更具有保證和安全。在建立該制度時(shí),應(yīng)該立足于我國的基本國情,特別是我國海外直接投資的現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢。在
此基礎(chǔ)上,適當(dāng)借鑒和吸收許多發(fā)達(dá)資本輸出國所實(shí)行的海外投資保險(xiǎn)制度和《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》所建立的國際投資保險(xiǎn)制度之中行之有效的措施和一般作法。這樣就可以盡最大限度地使我國擬建立的海外投資保險(xiǎn)制度既具有中國特色,又能與國際投資保險(xiǎn)制度接軌,自建立伊始就能切實(shí)、有效地發(fā)揮鼓勵(lì)和保護(hù)我國海外直接投資的積極作用。
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一、國際投資與國際貿(mào)易間概況
明確國際投資和國際貿(mào)易的含義，對開展兩者關(guān)系的研究是非常有必要的。世界范圍內(nèi)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)屬于國際貿(mào)易，由各國、各地區(qū)的貿(mào)易活動(dòng)所構(gòu)成，即各國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動(dòng)在世界范圍內(nèi)的總和。隨著社會(huì)的發(fā)展，各國經(jīng)濟(jì)形勢演變成為當(dāng)今大勢所趨的全球一體化形態(tài)。國際投資定義為：投資主體的投資擴(kuò)張?jiān)诤Ｍ膺M(jìn)行，針對自身具有的資本、勞動(dòng)力、技術(shù)、資金產(chǎn)業(yè)等各種資本，通過跨國越洋來投資生產(chǎn)，以此達(dá)到資本價(jià)值增值的目的。國際投資與國際貿(mào)易之間既相互促進(jìn)又相互影響，且隨著經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢越演越烈，國際經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主動(dòng)力將由國際貿(mào)易變?yōu)閲H投資，結(jié)合我國當(dāng)下國際貿(mào)易實(shí)際情況，對其二者之間的關(guān)系進(jìn)行深入研究是非常有必要的。
二、國際貿(mào)易與國際投資關(guān)系研究
（一）國際貿(mào)易和投資中的“替代、互補(bǔ)、權(quán)變”關(guān)系。國際貿(mào)易與國際投資的關(guān)系應(yīng)圍繞“替代關(guān)系”、“互補(bǔ)關(guān)系”、“權(quán)變關(guān)系”等進(jìn)行解析；其二者的替代關(guān)系表現(xiàn)為：阻礙國際貿(mào)易能促進(jìn)資本流動(dòng)，而限制資本流動(dòng)則會(huì)促進(jìn)國際貿(mào)易。針對國際間貿(mào)易和投資間的互補(bǔ)關(guān)系，是由生產(chǎn)稅、市場要素、壟斷市場的結(jié)構(gòu)、外部規(guī)模經(jīng)濟(jì)等相融合后得出的，如中美兩國棉布和鋼鐵的貿(mào)易中，可造成兩國在不同要素的回報(bào)率上的差異。權(quán)變關(guān)系對于國際間貿(mào)易和投資可理解為，其隨著情境的發(fā)展而改變。即國際貿(mào)易與國際投資間替代和互補(bǔ)關(guān)系依不同的條件會(huì)發(fā)生改變，如投資的動(dòng)機(jī)、類型、時(shí)間的長短都會(huì)改變國際貿(mào)易和投資中的替代及互補(bǔ)關(guān)系。（二）中國的國際投資動(dòng)因及對國際貿(mào)易的影響。國家對國際投資多建立在各方面利弊的權(quán)衡之上，做出的決定是在多種動(dòng)因促進(jìn)下產(chǎn)生的。國際投資的有效利用和開發(fā)是最先需要尋求的，且企業(yè)本身具有良好的生產(chǎn)資源，基于這一優(yōu)勢，成為眾多國有企業(yè)或跨國企業(yè)在其地區(qū)進(jìn)行投資的主要原因。除外，中國企業(yè)的投資方式主要以擴(kuò)大市場為目的，跨國企業(yè)選擇在經(jīng)濟(jì)有優(yōu)勢的地區(qū)發(fā)展，集建廠、生產(chǎn)及銷售為一體，進(jìn)一步提高出口額，避開貿(mào)易壁壘對于國際貿(mào)易的影響。此外，以電子產(chǎn)品為首的許多企業(yè)出現(xiàn)供過于求、滯銷等問題，急需尋找海外的市場平衡剩余的生產(chǎn)力。最后，其不斷凸顯的戰(zhàn)略資源地位，推動(dòng)了新一輪跨國并購來解決戰(zhàn)略資源短缺問題。我國更注重對稀缺資源的開發(fā)、利用，并在國外建立稀缺資源供應(yīng)基地，同時(shí)帶動(dòng)國內(nèi)生產(chǎn)的科學(xué)技術(shù)、機(jī)械設(shè)備和勞動(dòng)力輸出。服務(wù)型的企業(yè)對國際投資目標(biāo)都是為了擴(kuò)大自身貿(mào)易出口，這已成為一種發(fā)展趨勢。對于一個(gè)對外投資國家而言，創(chuàng)造業(yè)本身的創(chuàng)造效應(yīng)都遠(yuǎn)大于貿(mào)易的替代效應(yīng)，由此說明了對國際投資進(jìn)行強(qiáng)化的重要性。（三）利用國際投資推動(dòng)我國國際貿(mào)易發(fā)展。鑒于國際經(jīng)濟(jì)發(fā)展多變的新形勢下，我國應(yīng)從國際貿(mào)易發(fā)展實(shí)際現(xiàn)狀出發(fā)，積極采取行之有效的措施對國際貿(mào)易發(fā)展中存在的問題進(jìn)行調(diào)整，積極鼓勵(lì)和提倡在與服務(wù)業(yè)和自然資源開發(fā)相關(guān)的領(lǐng)域開展國際投資，重點(diǎn)放在有機(jī)食品和制造業(yè)方面，而且取得了較好的成績。國際投資中制造業(yè)對國際貿(mào)易有較為嚴(yán)重的影響，因其重點(diǎn)在初級產(chǎn)品的生產(chǎn)、加工，而初級產(chǎn)品的附加值很低，在相關(guān)領(lǐng)域起的帶動(dòng)作用相當(dāng)小，深加工后則能達(dá)到預(yù)期理想。有機(jī)食品作為國際投資的重要對象，其發(fā)展空間是相當(dāng)大的。有機(jī)食品在法國的迅猛發(fā)展，為各國的資本融入提供了絕好的機(jī)會(huì)，在政府及國家的關(guān)注和影響下，生產(chǎn)、流通、消費(fèi)等環(huán)節(jié)都有較好的發(fā)展。在此基礎(chǔ)上，結(jié)合自身優(yōu)勢，可以為我國食品企業(yè)及資本進(jìn)入法國提供機(jī)遇。
三、結(jié)語
隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，加強(qiáng)和深化各國的貿(mào)易活動(dòng)逐步得到重視，各國間相互交流會(huì)變得更加頻繁和密切。對于發(fā)展中國家來說，解決就業(yè)問題，提高人民生活水平，利用好國際的生產(chǎn)要素發(fā)揮的作用是極其重要的。這要求人們利用戰(zhàn)略機(jī)遇，加快我國國際貿(mào)易的發(fā)展，同時(shí)把握好國際投資具有全球化的規(guī)模、結(jié)構(gòu)化的知識(shí)、集中化的地區(qū)、形式化的聯(lián)盟等特點(diǎn)，并注意國際投資方式和挑戰(zhàn)，以及相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)和投資風(fēng)險(xiǎn)，做到充分地把握和權(quán)衡好國際貿(mào)易和國際投資間的關(guān)系，才能走出一條與我國經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的可持續(xù)發(fā)展道路。
作者：夏江華 單位：中國石油西南油氣田公司
關(guān)鍵詞：WTO 雙邊投資協(xié)定 多邊投資框架 基本原則
一、WTO框架內(nèi)建立MFI的緊迫性與必要性
(一)世界對外直接投資迅猛發(fā)展
近20年來，無論是世界FDI的流入量還是FDI流出量都迅猛增長。從1986-1995年，世界FDI流入量每年以20％以上的速度增長，而在1996-2000年間其年均增長速度甚至達(dá)到39.7％。由于世界各國經(jīng)濟(jì)不景氣及投資安全系數(shù)下降，從2000年開始，世界FDI流量大幅度下將，世界FDI流入量與流出量出現(xiàn)負(fù)增長。但進(jìn)入2004年之后，世界FDI開始復(fù)蘇反彈。
同時(shí)，發(fā)展中國家對外直接投資流量大幅度增加。成為促進(jìn)世界FDI流量增長的重要組成部分。1975年，發(fā)展中國家對外直接投資占世界對外直接投資的比重為2.3％，到1985年也不過為5％。而1990年逐漸上升到7％。2001～2003年發(fā)展中國家對外直接投資占全球外國直接投資總額的比例維持在7％左右。2005年，發(fā)展中國家直接投資發(fā)展迅速，F(xiàn)DI流入量為3340美元，占全球FDI流入量的36％；FDI流出量達(dá)到1330億美元。
另外，隨著世界直接投資的發(fā)展，各國爭相吸引外資，出現(xiàn)了激烈的區(qū)位激勵(lì)競爭。據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會(huì)議《2004年世界投資報(bào)告》統(tǒng)計(jì)，1991～2003年的13年間。全球累計(jì)出臺(tái)了1885項(xiàng)有關(guān)外商直接投資管制的政策法規(guī)，其中有利于外商直接投資的政策達(dá)到1771項(xiàng)。占有關(guān)外商直接投資政策總數(shù)的94％。其中在2003年，在全球244項(xiàng)外資法規(guī)修改中，有220項(xiàng)變革是更有利于吸引FDI的。各國競相出臺(tái)政策吸引外資，“競爭到底線”。必然削弱優(yōu)惠政策的實(shí)施效果，甚至造成不公平競爭和市場扭曲?？梢姟Ｊ澜鐕H投資領(lǐng)域迫切需要統(tǒng)一、權(quán)威的國際投資協(xié)調(diào)機(jī)制，從而規(guī)范各國政策行為，為世界投資的進(jìn)一步發(fā)展創(chuàng)造良好環(huán)境。
(二)縱橫交錯(cuò)的雙邊投資協(xié)定
1、雙邊投資協(xié)定的迅猛發(fā)展：全球視角
基于BITs的靈活和彈性，各國間的BITs日益成為國際投資協(xié)調(diào)領(lǐng)域的主導(dǎo)形式。
自1959年第一個(gè)雙邊投資協(xié)議(BITs)誕生以來，雙邊投資協(xié)定數(shù)量迅猛增長。截至2003年底。全球有176個(gè)國家簽訂了2265項(xiàng)雙邊投資協(xié)定(BITs)。其中2/3以上是在90年代締結(jié)的。從上圖中我們可以看到，進(jìn)入90年代之后，BITs數(shù)量幾乎以每年100多項(xiàng)的速度遞增。據(jù)UNCLAD統(tǒng)計(jì)。1989年全球BITs總數(shù)為385項(xiàng)，而到2003年底此數(shù)字就達(dá)到2265項(xiàng)。增長了近6倍。
另外。避免雙重征稅協(xié)定(DTT's)也以驚人的速度迅猛發(fā)展。在1990年。全球避免雙重征稅協(xié)定為1193項(xiàng)，而到了2003年底，全球避免雙重征稅協(xié)定激增至2256項(xiàng)。
2、雙邊投資協(xié)定的迅猛發(fā)展：發(fā)展中國家視角
需要指出的是，20世紀(jì)90年代后簽訂的雙邊投資協(xié)定多是在發(fā)展中國家或轉(zhuǎn)型國家之間簽訂的，而發(fā)達(dá)國家之間很少簽訂雙邊投資協(xié)定。根據(jù)UNCTAD統(tǒng)計(jì)，在1997年新締結(jié)的BITs中。有27％是在發(fā)展中國家之間締結(jié)的。而在2000年，發(fā)展中國家之間達(dá)成BITs37個(gè)，占總數(shù)的44％。另外，南南國家間的BITs也迅猛發(fā)展。1964～2004年7月，南南國家間共簽訂653個(gè)BITs，占全球各種雙邊投資協(xié)定的28％。與此同時(shí)，發(fā)展中國家之間還簽訂了大量的避免雙重征稅條約。截至到目前。南南DITs數(shù)目已多達(dá)312個(gè)，在世界避免雙重征稅條約總數(shù)中占14％。
(三)雙邊投資協(xié)定的未來
從短期來看，雙邊投資協(xié)定仍將在國際投資協(xié)調(diào)領(lǐng)域發(fā)揮重要作用。與多邊投資條約相比，雙邊投資條約更靈活、更富有彈性。能在某些重要領(lǐng)域顧及簽約雙方各自的特殊利益。比之多邊投資條約謀求多國間特殊利益的平衡要容易得多。從某種意義上說，雙邊投資協(xié)定是國際投資協(xié)調(diào)機(jī)制的重要補(bǔ)充，多邊投資協(xié)調(diào)機(jī)制的成功與否。將在很大程度上取決于其能否將雙邊與區(qū)域安排的某些優(yōu)勢體現(xiàn)于其中。因此，在未來一段時(shí)間內(nèi)，雙邊投資條約仍將是國際投資領(lǐng)域使用最為廣泛的國際投資法律規(guī)范。
從長期來看。由于雙邊投資協(xié)定發(fā)展中存在很多問題，以全新的、權(quán)威的多邊投資協(xié)調(diào)機(jī)制取代雙邊投資協(xié)定是歷史的必然。其一，現(xiàn)行的雙邊投資協(xié)定是錯(cuò)綜復(fù)雜的，不能夠給投資者提供穩(wěn)定的、標(biāo)準(zhǔn)化的、可預(yù)見性的政策信號(hào)，也很難解決國家間的投資爭議。雙邊投資協(xié)定最重要的特點(diǎn)就是符合相關(guān)方的特定情況和相互利益，因此，雙邊投資條約將給跨國投資者和各國政府帶來很大的不確定。其二。眾多國家間縱橫交錯(cuò)的雙邊投資條約，往往耗費(fèi)大量的簽署成本以及實(shí)施成本，造成不必要的資源浪費(fèi)。據(jù)統(tǒng)計(jì)。若要在全球近200個(gè)國家之間健全雙邊投資條約的網(wǎng)絡(luò)。大約需要簽訂20000多個(gè)雙邊投資條約。另外，各國政府都已經(jīng)意識(shí)到，BITs在東道國吸引外國直接投資以及投資者母國保護(hù)其投資者利益方面所能發(fā)揮的作用也是有限的。
二、WTO框架內(nèi)建立MFI的可行性
(一)作為被全球認(rèn)可的國際貿(mào)易組織的最高全球性機(jī)構(gòu)。WTO具有完善的組織結(jié)構(gòu)與有效的爭端解決機(jī)制
從歷史經(jīng)驗(yàn)來看，成員國利益的全面平衡是WTO所有談判的核心所在。其達(dá)成的協(xié)議能夠被廣大成員國認(rèn)可和履行。因此，利用WTO的權(quán)威性建立多邊投資框架能夠消除現(xiàn)存國際投資規(guī)則的不一致性和不確定性，給國際投資者提供可預(yù)見的投資環(huán)境；并且能夠通過例外、過渡期等兼顧各國發(fā)展目標(biāo)。
(二)在WTO框架內(nèi)制定MFI能夠確保貿(mào)易和投資法律規(guī)范之間的連貫性與協(xié)調(diào)性
隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，跨國公司開始在全球范圍內(nèi)靈活的選擇貿(mào)易與投資國際生產(chǎn)方式，使得國際貿(mào)易與國際投資之間的關(guān)系由傳統(tǒng)的替代性關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)榛パa(bǔ)性關(guān)系。在WTO框架內(nèi)制定MFI，將使得WTO成為兼顧國際貿(mào)易與國際投資的全球性國際組織，并取得兼顧貿(mào)易與投資而帶來的額外收益(或者降低了額外成本)。
(三)在WTO框架內(nèi)已經(jīng)達(dá)成的國際投資協(xié)議，將為全球范圍內(nèi)MFI的制定提供有益啟示
GAIT(WTO)框架下制定的TRIPs、GATS和TRIPs在某種程度上推動(dòng)了國際投資領(lǐng)域國際協(xié)調(diào)的發(fā)展，將成為MFI制定的重要基礎(chǔ)。與此同時(shí)。自1996年以來。WTO體制制定MFI的努力從來沒有停止過。在1996年WTO第一次部長會(huì)議上。盡管由于意見分歧沒有提及在WTO制定投資規(guī)則，但是成立了“貿(mào)易與投資關(guān)系工作組”，研究建立全面的關(guān)于全球性國際直接投資
框架問題。同時(shí)。UNCLAD還在發(fā)展問題方面給予支持，力爭在談判前使各談判方就有關(guān)重大爭議問題達(dá)成共識(shí)。尋求幫助發(fā)展中國家加深對所涉及問題的理解、研究需要考慮的問題。識(shí)別利益所在。并確保發(fā)展問題得到充分理解和重視。
三、WTO框架內(nèi)制定MFI的基本原則和主要內(nèi)容
(一)循序漸進(jìn)的立法方法
過去建立國際投資協(xié)調(diào)機(jī)制的歷史經(jīng)驗(yàn)表明，建立統(tǒng)一、透明、權(quán)威的多邊投資框架制度不可能一蹴而就。相比較而言，建立多邊投資框架制度的復(fù)雜性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過制定兩國間或者小范圍內(nèi)的雙邊投資協(xié)議和區(qū)域投資協(xié)議的復(fù)雜性。全球范圍內(nèi)的多邊投資框架制度將涉及眾多國家與眾多問題，而考慮各種情況、兼顧各談判方的利益顯然并非易事。于是，漸進(jìn)的投資自由化規(guī)則較之那些前衛(wèi)的、無所不包的自由化承諾更易被接受。
(二)MFI立法上應(yīng)具有靈活性
與所有其他國際協(xié)議一樣，作為全球范圍的多邊投資框架制度必然在一定程度上約束參與國的政策空間，從而限制了各國政策決定者追求其國內(nèi)發(fā)展目標(biāo)。這也是目前許多發(fā)展中國家不愿接納MFI的原因所在。因此，能否在建立有約束力、穩(wěn)定、可預(yù)見的FDI框架與兼顧發(fā)展中國家發(fā)展問題、為其提供彈性政策選擇空間之間實(shí)現(xiàn)平衡，將是未來的MFI成功與否的關(guān)鍵所在。WTO和UNCLAD均意識(shí)到MFI需要考慮管制FDI所需的政策空間和靈活性，并在2001年WTO部長宣言中有所體現(xiàn)。
(三)MFI立法內(nèi)容上應(yīng)實(shí)現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)之間的充分平衡
未來的MFI的可行性在很大程度上取決于每個(gè)成員國不同利益之間的平衡。發(fā)達(dá)國家之所以贊成MFI，并希望通過MFI更大程度地保護(hù)其在發(fā)展中國家的投資利益，是因?yàn)槠湓诎l(fā)達(dá)國家中的投資利益基本可以通過各自成熟的法律體系、充分開放的國內(nèi)市場以及雙邊、區(qū)域投資協(xié)議等加以保證。而發(fā)展中國家更重視其發(fā)展問題。并且不愿意被MFI約束手腳，更不能“讓渡國家”。
