時間：2023-04-19 08:31:56
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇企業(yè)委托管理合同，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
**年以來，各地按照《關(guān)于做好原有企業(yè)年金移交工作的意見》（勞社部發(fā)〔**〕12號）的要求，積極推動移交工作，取得明顯進(jìn)展。針對工作中存在需要明確的問題，現(xiàn)提出以下補充意見：
一、關(guān)于簽訂移交協(xié)議
尚未簽訂移交協(xié)議的地區(qū)，應(yīng)當(dāng)按照“先移交、后規(guī)范”的原則，抓緊辦理簽約手續(xù)，完成原有企業(yè)年金管理主體的變更。其中，實行整體移交的地區(qū)，由社會保險經(jīng)辦機構(gòu)與確定接收移交的受托機構(gòu)簽訂整體移交協(xié)議并通知委托人（企業(yè)）；實行分散移交的地區(qū)，由社會保險經(jīng)辦機構(gòu)、委托人（企業(yè)）和確定接收移交的受托機構(gòu)簽訂移交協(xié)議。
二、關(guān)于整體移交和企業(yè)年金過渡計劃設(shè)立
實行整體移交的地區(qū)，應(yīng)當(dāng)以省級或地市級為單位實施，不得下放到區(qū)縣級。為有效管理運營企業(yè)年金基金財產(chǎn)，避免原有企業(yè)年金基金財產(chǎn)拆分所帶來的損失，受托機構(gòu)可將整體移交接收的企業(yè)年金基金財產(chǎn)繼續(xù)作為一個整體，申請設(shè)立企業(yè)年金過渡計劃。在簽訂移交協(xié)議后，受托人應(yīng)當(dāng)制定企業(yè)年金過渡計劃受托管理合同，同時分別與賬戶管理人，托管人、投資管理人簽訂委托管理合同。受托機構(gòu)兼任賬戶管理人或投資管理人的，有關(guān)委托管理合同的內(nèi)容可包括在受托管理合同中。受托機構(gòu)應(yīng)當(dāng)將《受托管理合同》、《賬戶管理合同》、《托管合同》、《投資管理合同》以及移交協(xié)議報社會保險經(jīng)辦機構(gòu)所在省、自治區(qū)、直轄市或計劃單列市的勞動保障廳（局）備案，備案材料一式四份。省、自治區(qū)、直轄市或計劃單列市的勞動保障廳（局）應(yīng)當(dāng)自收到符合規(guī)定的備案材料之日起30個工作日內(nèi)，向受托機構(gòu)出具企業(yè)年金過渡計劃確認(rèn)函，給予計劃登記號。備案通過后，企業(yè)年金過渡計劃即行成立。受托機構(gòu)應(yīng)當(dāng)自取得企業(yè)年金過渡計劃確認(rèn)函之日起10個工作日內(nèi)，將計劃確認(rèn)函（復(fù)印件）送達(dá)各參與移交企業(yè)。
三、關(guān)于企業(yè)年金過渡計劃登記號的編制
計劃登記號共12位。由省、自治區(qū)、直轄市勞動保障廳（局）受理備案的，計劃登記號第1、2位使用省級代碼，第3、4位為“00”；由計劃單列市勞動保障局受理備案的，第1、2、3、4位使用省級和計劃單列市級代碼。后8位的編制兩者相同，第5、6位為“GD”，第7、8、9、10位為四位數(shù)年份，第11、12為順序號。
企業(yè)年金過渡計劃受托財產(chǎn)托管賬戶名稱為“托管人XX公司YY企業(yè)年金過渡計劃受托財產(chǎn)”，投資資產(chǎn)托管賬戶名稱為“托管人XX公司YY企業(yè)年金過渡計劃投資資產(chǎn)”。“XX公司”為受托機構(gòu)的簡稱，“YY企業(yè)年金過渡計劃”為企業(yè)年金過渡計劃的名稱。其中，“YY”為地域名。以省級、計劃單列市為單位整體移交的，用省級、計劃單列市地域名；以地市級為單位整體移交的，用地市級地域名?！癤X公司YY企業(yè)年金過渡計劃”名稱應(yīng)當(dāng)與企業(yè)年金過渡計劃確認(rèn)函中的名稱一致。
四、關(guān)于企業(yè)年金過渡計劃的管理
各省、自治區(qū)、直轄市或計劃單列市勞動保障廳（局）對其所轄區(qū)域內(nèi)的企業(yè)年金過渡計劃管理業(yè)務(wù)進(jìn)行監(jiān)督，并就有關(guān)情況向人力資源和社會保障部報告。
各省、自治區(qū)、直轄市或計劃單列市勞動保障廳（局）可根據(jù)實際情況對向其報備的企業(yè)年金過渡計劃規(guī)定一定時間的過渡期，原則上自企業(yè)年金過渡計劃成立之日起不超過1年。如有特殊情況，可再延長1年，并報人力資源和社會保障部備案。
在過渡期內(nèi)，受托機構(gòu)不得接受參與移交以外的其他企業(yè)加入企業(yè)年金過渡計劃；參與移交企業(yè)不得退出企業(yè)年金過渡計劃，且其新增企業(yè)年金繳費原則上應(yīng)當(dāng)納入企業(yè)年金過渡計劃管理運營。參與移交企業(yè)應(yīng)當(dāng)自移交協(xié)議簽訂之日起6個月內(nèi)完成企業(yè)年金方案的修訂或制定，并報勞動保障行政部門備案。參與移交企業(yè)在收到勞動保障行政部門出具的企業(yè)年金方案備案復(fù)函后，應(yīng)當(dāng)在1個月內(nèi)與受托機構(gòu)簽訂受托管理合同。
過渡期滿時，企業(yè)年金過渡計劃即終止。參與移交企業(yè)可以按照國家有關(guān)規(guī)定選擇由現(xiàn)有管理機構(gòu)繼續(xù)管理運營其交付的企業(yè)年金基金，也可以另行選擇其他具備資格的管理機構(gòu)。另行選擇管理機構(gòu)的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)在過渡期滿前2個月內(nèi)書面通知受托機構(gòu)，受托機構(gòu)不得拒絕。受托機構(gòu)應(yīng)當(dāng)自企業(yè)做出選擇之日起1個月內(nèi)，向相關(guān)省、自治區(qū)、直轄市或計劃單列市的勞動保障廳（局）報告有關(guān)情況。
五、關(guān)于企業(yè)年金過渡計劃的信息披露
受托機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在年度結(jié)束后2個月內(nèi)，分別向各委托人和相關(guān)省、自治區(qū)、直轄市或計劃單列市的勞動保障廳（局）提交企業(yè)年金過渡計劃的年度管理報告。其中，基金財務(wù)會計報告應(yīng)當(dāng)經(jīng)會計師事務(wù)所審計。
賬戶管理人應(yīng)當(dāng)在年度結(jié)束后1個月內(nèi)，向受托機構(gòu)分別提交各委托人交付的企業(yè)年金基金及過渡計劃的年度賬戶管理報告；托管人應(yīng)當(dāng)在年度結(jié)束后1個月內(nèi)，向受托機構(gòu)提交過渡計劃年度托管和財務(wù)會計報告；投資管理人應(yīng)當(dāng)在年度結(jié)束后l個月內(nèi)，向受托機構(gòu)提交經(jīng)托管人確認(rèn)的過渡計劃年度投資組合報告。
六、關(guān)于保留賬戶的處理
對因企業(yè)關(guān)閉破產(chǎn)、勞動關(guān)系變更等原因出現(xiàn)的不再由企業(yè)繳費的保留賬戶，在過渡期內(nèi)，可將其基金財產(chǎn)一并轉(zhuǎn)入企業(yè)年金過渡計劃，由受托機構(gòu)統(tǒng)一管理運營。其中，符合待遇領(lǐng)取條件的受益人可以一次性領(lǐng)取賬戶余額。過渡期滿后，受托機構(gòu)應(yīng)當(dāng)繼續(xù)管理運營保留賬戶的基金財產(chǎn)，直至其有條件轉(zhuǎn)移或個人賬戶余額領(lǐng)取待遇完畢。
第二條 本規(guī)定所稱物業(yè)管理，是指對房屋及其設(shè)備、市政公用設(shè)施、園林綠化、環(huán)境衛(wèi)生、交通、治安等設(shè)施及生活環(huán)境進(jìn)行維護(hù)管理、修繕和整治。
本規(guī)定所稱物業(yè)管理企業(yè)是指接受業(yè)主、住戶委托，對住宅小區(qū)、住宅組團、高層住宅、綜合樓宇等的房屋建筑及其設(shè)備、公用設(shè)施、綠化、衛(wèi)生、交通、治安和環(huán)境容貌進(jìn)行維護(hù)、修繕、整治和提供便民有償服務(wù)、社區(qū)服務(wù)的獨立經(jīng)濟核算的企業(yè)（包括外資企業(yè)、中外合資企業(yè)和兼營企業(yè)）。
第三條 廣州市建設(shè)委員會是全市物業(yè)管理行業(yè)的主管部門，對全市物業(yè)管理企業(yè)實行統(tǒng)一管理。其職責(zé)是：
1.負(fù)責(zé)對物業(yè)管理企業(yè)進(jìn)行資質(zhì)審查、登記、發(fā)證；
2.監(jiān)督物業(yè)管理企業(yè)的物業(yè)管理、經(jīng)營活動；
3.協(xié)調(diào)解決物業(yè)管理業(yè)務(wù)涉及的有關(guān)問題。
第四條 對物業(yè)管理企業(yè)實行等級管理，按照物業(yè)管理企業(yè)具備的技術(shù)經(jīng)濟管理人員分為一級、二級、三級等三個等級。
一級物業(yè)管理要有10名以上經(jīng)專業(yè)培訓(xùn)的物業(yè)管理人員。
二級物業(yè)管理要有6名以上經(jīng)專業(yè)培訓(xùn)的物業(yè)管理人員。
三級物業(yè)管理要有3名以上經(jīng)專業(yè)培訓(xùn)的物業(yè)管理人員。
第五條 經(jīng)專業(yè)培訓(xùn)的物業(yè)管理人員是指具有建筑、市政、園林綠化、水電、財務(wù)等專業(yè)初級以上職稱的人員，經(jīng)國家、省、市建設(shè)主管部門認(rèn)可的物業(yè)管理專業(yè)培訓(xùn)合格的管理人員。
第六條 成立物業(yè)管理企業(yè)必須辦理資格審查手續(xù)，并實行年檢制度。物業(yè)公司辦理資格審查，需向市建委提出申請，并提供下列文件、資料：
1.申請書。申請書應(yīng)載明擬設(shè)立物業(yè)管理企業(yè)的名稱、所在地、注冊資本、業(yè)務(wù)范圍等；
2.市工商局頒發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》副本；
3.經(jīng)濟、技術(shù)管理人員的任命或聘用合同書、技術(shù)職稱證書、物業(yè)管理培訓(xùn)證書；
4.法定驗資機構(gòu)出具的驗資證明。
第七條 物業(yè)管理企業(yè)經(jīng)審核符合資質(zhì)條件的，由市建委發(fā)給《廣州市物業(yè)管理企業(yè)資質(zhì)證書》。
第八條 本規(guī)定實施前已成立的物業(yè)管理企業(yè)，應(yīng)在本規(guī)定實施之日起三個月內(nèi)，按第五條規(guī)定補辦資質(zhì)審查手續(xù)。
第九條 物業(yè)管理企業(yè)通過投標(biāo)承接物業(yè)管理任務(wù)，也可以接受房地產(chǎn)開發(fā)公司、業(yè)主委員會或區(qū)建委（建設(shè)局）的委托進(jìn)行物業(yè)管理。
物業(yè)管理企業(yè)按如下等級規(guī)定承接物業(yè)管理業(yè)務(wù)：
一級物業(yè)管理企業(yè)可承接管理的物業(yè)規(guī)模為合計建筑面積10萬平方米以上；
二級物業(yè)管理企業(yè)可承接管理的物業(yè)規(guī)模為合計建筑面積5萬～10萬平方米；
三級物業(yè)管理企業(yè)可承接管理的物業(yè)規(guī)模為合計建筑面積5萬平方米以下。
第十條 物業(yè)管理企業(yè)在承接物業(yè)管理業(yè)務(wù)時，必須與委托單位簽訂委托管理合同，方可進(jìn)行物業(yè)管理。
第十一條 物業(yè)管理企業(yè)必須依照物業(yè)委托管理合同、市政府有關(guān)物業(yè)管理法規(guī)、技術(shù)規(guī)范等對物業(yè)實行統(tǒng)一管理，為業(yè)主及用戶提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)，保持管理范圍內(nèi)良好的生活、經(jīng)營、生產(chǎn)條件和環(huán)境。
第十二條 物業(yè)管理企業(yè)通過收取維護(hù)管理費、經(jīng)營用于物業(yè)管理的物業(yè)的收入，提供有償?shù)姆?wù)，進(jìn)行物業(yè)的維護(hù)管理和社區(qū)的服務(wù)。
第十三條 物業(yè)管理企業(yè)對物業(yè)管理的收支帳目需委托具備資格的會計師事務(wù)所定期審查及向委托物業(yè)管理的單位、業(yè)主和用戶報告。
第十四條 物業(yè)管理企業(yè)未按委托管理合同及市政府有關(guān)物業(yè)管理法規(guī)、技術(shù)規(guī)范實施管理的，除按委托合同的規(guī)定承擔(dān)經(jīng)濟責(zé)任外，由市建委在年度資格審查時按有關(guān)規(guī)定予以處理。
關(guān)鍵詞：股權(quán)、委托管理、表決權(quán)信托
2000年以來，國內(nèi)通過委托管理的方式進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓和資產(chǎn)重組的案例日漸增多。2000年有8起，2001年達(dá)到10起，其中有4家上市公司因股權(quán)托管使控制權(quán)落入托管方手中。股權(quán)委托管理，是頗具中國特色的一種股權(quán)處置方式，選擇此種方式收購股權(quán)有一定的背景原因。一個直接的原因是國有股轉(zhuǎn)讓的繁瑣程序所促成的。由于國有股股權(quán)轉(zhuǎn)讓過戶需財政部審批和資產(chǎn)評估，整個過程可能是非常漫長的，如果辦完過戶手續(xù)再進(jìn)行資產(chǎn)重組，已是昨日黃花。于是有關(guān)利益各方設(shè)計出“股權(quán)委托管理協(xié)議”加“遠(yuǎn)期轉(zhuǎn)讓協(xié)議”相配套的方案，先以股權(quán)托管之名，行股權(quán)轉(zhuǎn)讓之實，以確保資產(chǎn)重組的進(jìn)行，并最終實現(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓。自2000年下半年以來，財政部基本停止了對國有股股權(quán)向民營機構(gòu)轉(zhuǎn)讓事項的審批，國有主體之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓審批節(jié)奏也明顯放慢，股權(quán)委托管理的案例驟增。齊魯軟件（后更名為浪潮軟件）、濟南百貨、ST化機、PT閩東、ST康賽、美亞股份、東百集團等重組中的國有股轉(zhuǎn)讓紛紛采取這種辦法。2001年4月，更是出現(xiàn)了寧夏恒力鋼鐵集團有限公司關(guān)于公開征集寧夏恒力鋼絲繩股份有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓（受托管理）人的驚人之舉。2002年4月發(fā)生的東盛集團受托管理中國光大集團（總公司）所持有的麗珠集團國有法人股的案例，甚至已經(jīng)沒有了轉(zhuǎn)讓的目的，看起來好像只是為托管而托管。當(dāng)然，選擇股權(quán)委托管理的方式進(jìn)行收購有時也有戰(zhàn)略投資者的策略原因。戰(zhàn)略投資者通過股權(quán)托管提前介入上市公司管理，可以降低調(diào)查成本，一旦認(rèn)為不合適可以方便地退出。最主要的是可以提前進(jìn)行各種整合，做好實質(zhì)性重組的各項準(zhǔn)備工作。如西南藥業(yè)的收購方太極集團就是先期取得了股權(quán)的委托管理權(quán)，為新股東與上市公司的資產(chǎn)整合爭取了時間，為其可持續(xù)發(fā)展打下良好基礎(chǔ)。選擇股權(quán)委托管理還有一種情況是擬轉(zhuǎn)讓的股份存在限制轉(zhuǎn)讓的情形，在限制轉(zhuǎn)讓的情形消除以前，受讓方先通過股權(quán)委托管理的方式介入上市公司的經(jīng)營管理。如康賽實業(yè)持有的康賽集團的股權(quán)暫處于質(zhì)押或凍結(jié)狀態(tài)，受讓方珠海天華同意大股東康賽實業(yè)在該部分股權(quán)解質(zhì)或解凍后逐步過戶給珠海天華，在股權(quán)過戶未完成期間，康賽實業(yè)同意將該部分股權(quán)委托珠海天華管理。股權(quán)委托管理雖然在一定程度上突破了國有股轉(zhuǎn)讓的限制，成為資產(chǎn)重組中的一個創(chuàng)新之舉，但是在具體操作中，股權(quán)委托管理協(xié)議當(dāng)事人雙方是根據(jù)《民法通則》和《合同法》的規(guī)定訂立的委托合約，所體現(xiàn)的是委托關(guān)系，實踐中證明這件“外衣”明顯不合身，存在很多障礙和漏洞。
一、 股權(quán)委托管理行為法律困境分析
（一） 委托合同本身具有相當(dāng)?shù)牟环€(wěn)定性，對雙方當(dāng)事人的保護(hù)力較弱在委托關(guān)系中，被人取消委托或者人辭去委托，都是單方民事法律行為，無需征得對方同意即發(fā)生法律效力，即告終止?！逗贤ā返?10條規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同”。在股權(quán)托管合同中，合同雙方當(dāng)事人均享有任意終止權(quán)，這就使得股權(quán)托管對雙方的約束力有限，期間存在很多不確定因素，任何一方都可能中途退出。在濟南百貨重組中這種現(xiàn)象表現(xiàn)得比較突出。2001年4月29日，濟南市國資局與華建電子簽署《股權(quán)委托管理協(xié)議》，濟南市國資局將持有的濟南百貨32，162，245股國家股的股權(quán)委托給華建電子行使，托管期限自簽署當(dāng)日至該等股份實現(xiàn)過戶為止，委托華建電子行使的權(quán)利是除該等股份的處置權(quán)和收益權(quán)以外的一切其他股東權(quán)利，包括但不限于出席或委托人出席股東大會權(quán)、投票表決權(quán)、質(zhì)詢查詢權(quán)、提案權(quán)等。但事實上，華建電子方并未真正親自有效行使過該等受托權(quán)利。在2002年5月22日召開的濟南百貨2001年度股東大會上，濟南市國資局親自出席并行使全部國家股股權(quán)的表決權(quán)，事實上撤銷了對華建電子的委托，終止了一年前簽訂的股權(quán)委托管理協(xié)議。這一切都是在幕后進(jìn)行的，股權(quán)委托管理協(xié)議是為何終止以及如何終止的，雙方諱莫如深，并不像當(dāng)初簽訂委托管理協(xié)議時那樣大張旗鼓地公之于眾，這雖然是雙方合意的結(jié)果，但難保不存在啞巴吃黃連的一方。
（二） 人按照自己的意志行使權(quán)利的事實與委托關(guān)系中人須按照委托人的意志行事的原理存在矛盾之處《民法通則》第64條第2款規(guī)定：“委托人按照被人的委托行使權(quán)”?！逗贤ā返?99條規(guī)定：“受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)”。在委托關(guān)系中，人（受托人）以被人（委托人）的名義實施民事法律行為，被人對人的行為承擔(dān)民事責(zé)任，這就要求人在從活動的過程中要體現(xiàn)被人的意思，按照被人的指示行事。但是在股權(quán)委托行為中，委托方一般都是對受托方概括性授權(quán)，默示或明示由受托方按照自己的意志行使權(quán)利。這種放任性授權(quán)已經(jīng)突破了民法與合同法意義上對關(guān)系和委托合同的規(guī)定，直接影響委托關(guān)系的合法性與委托合同的法律效力。
（三） 存在多個受托人或托管部分股權(quán)的情況下，表決權(quán)的行使有難以自圓其說的障礙在我們考察的幾個股權(quán)委托管理的案例中，多數(shù)都有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的前提，轉(zhuǎn)讓和受讓方為了規(guī)避30%的要約收購點，要么是只轉(zhuǎn)讓接近30%的部分股份，要么是轉(zhuǎn)讓方將所持有的上市公司的全部股份分別轉(zhuǎn)讓給多個受讓人，當(dāng)然，多個受讓人之間沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系，也沒有證據(jù)證明它們是一致行動人或采取過一致行動。作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓前的“熱身”，股權(quán)委托管理也作了同樣的處理，于是出現(xiàn)了同一股東的表決權(quán)被分割行使的情形。股東不論是法人或是自然人，應(yīng)該是一個理性的“人”，行使作為一個股東的權(quán)利的時候，他的意思是明確的、單一的，不能是混亂的、矛盾的。對股東大會的某一項提案，在行使表決權(quán)的時候，要么是贊成，要么是反對，要么是棄權(quán)，不能以一部分股份投贊成票，以一部分股份投反對票或棄權(quán)票。在部分托管的情況下，如所有的委托管理協(xié)議默示或明示的，受托人可以按照自己的意志行使表決權(quán)，委托人持有的那部分股份如何行使表決權(quán)就成了問題。如果作出和受托人同樣的意思表示，那是誰的意志？如果是委托人的意志，委托管理合同就成了多余；如果是受托人的意志，誰是誰的人就成了問題。如果作出和受托人不一樣的意思表示，那豈不是直接否定了所謂的委托管理協(xié)議。在存在多個受托人的情況下，如所有的委托管理協(xié)議默示或明示的，每個受托人都可以按照自己的意志行使表決權(quán)，如果各受托人之間沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系，也沒有一致行動的約定，他們各自必然有不同的利益和目標(biāo)，這種不同的利益和目標(biāo)也必然會體現(xiàn)在對表決權(quán)的行使結(jié)果上。如果他們對同一表決事項恰好作出同樣的意思表示，我們可以假定它們代表了委托人的意志，但這種可能性遠(yuǎn)不如各自針鋒相對的可能性大。如果各自的意思表示不同，且不論誰背叛了委托人的問題，我們只需問一問，這種錯亂的意思表示是否有效，因為不管有幾個受托人，股東只是委托人一人?！豆煞萦邢薰緡泄蓹?quán)管理暫行辦法》第22條規(guī)定，明確為某一持股單位持有的國有股股權(quán)，不得分割為若干部分委派一個以上的股東人分別行使。這個規(guī)定更是給多數(shù)國有股股權(quán)委托管理中受托方權(quán)利的行使造成了不可逾越的政策障礙。
（四）托管費用的含糊其辭使得股權(quán)委托管理行為的法律定性更加模糊《合同法》并不禁止無償?shù)奈泻贤?，但是“價款或者酬金”也是《合同法》規(guī)定的書面合同的法定條款之一，也即是說，即便是無償?shù)奈泻贤?，也?yīng)在“價款或者酬金”條款項下明確約定。在幾乎所有的股權(quán)委托管理協(xié)議里都回避了受托人的報酬問題。中國光大（集團）總公司與東盛集團的托管協(xié)議竟然約定受托方向委托方交付巨額托管風(fēng)險抵押金，如果真的把它當(dāng)做委托行為的話，這真是匪夷所思的本末倒置的怪事。在濟南市國資局與華建電子的托管協(xié)議里雖然約定受托股權(quán)派生的股息紅利作為華建電子行使該等股權(quán)的報酬和費用，但是這與濟南市國資局保留受托股份的收益權(quán)的約定明顯矛盾。在諸多委托管理協(xié)議里，都約定由受托方充分享有受托股份對應(yīng)的所有股東權(quán)利，包括收益權(quán)。也許雙方都心照不宣地認(rèn)為或者可以解釋，收益權(quán)就是的報酬，但是，若基于一個真正的委托合同，根據(jù)《合同法》第404條的規(guī)定，受托人處理委托事務(wù)取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)交給委托人。這就意味著無論受托方如何“充分”享有受托股份的收益權(quán)，他也既不可能真正擁有收益權(quán)，也不可能以收益權(quán)作為的報酬。在委托關(guān)系中，收益權(quán)是不能委托他人享有的，《股份有限公司國有股權(quán)管理暫行辦法》第25條規(guī)定：“國有法人股股利由國有法人單位依法收取?！边@也意味著股票的收益權(quán)也是不能委托他人行使的。之所以出現(xiàn)這么多沒有對價的股權(quán)委托管理協(xié)議，根本的原因是絕大多數(shù)的股權(quán)委托協(xié)議只不過是股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)定的一個不得已的“副產(chǎn)品”，受托人已經(jīng)以股權(quán)受讓人的身份支付了擬受讓股權(quán)的對價，接下來幾乎是以所有者的身份行使股東權(quán)利。都當(dāng)不得真，報酬問題更無從談起，由此可以看出所謂的股權(quán)委托管理合同的虛假。
（五）股權(quán)委托管理行為時的委托雙方以及第三人-上市公司的利益都處于風(fēng)險之中的概念涉及人、被人和第三人，任何都存在一個三邊關(guān)系：人與被人之間的與被關(guān)系，人與第三人之間的實施民事法律行為關(guān)系，被人與第三人之間的民事權(quán)利義務(wù)承受關(guān)系。三邊關(guān)系實際涉及兩個民事法律關(guān)系，一是人與被人的內(nèi)部民事法律關(guān)系，一是被人與第三人的外部民事法律關(guān)系。在股權(quán)委托管理合同中同樣也存在這么一個三邊關(guān)系：股權(quán)托管方、受托方和上市公司，由于實踐中股權(quán)委托管理合同的缺陷，其中涉及的民事法律關(guān)系遠(yuǎn)較一般的委托復(fù)雜。受托方可以按照自己的意志行使權(quán)利，使得委托方實際上退出了這個三邊游戲，三方簡化為兩方，委托人與受托人的內(nèi)部法律關(guān)系，委托人與上市公司的外部法律關(guān)系都變得模糊不清，受托人與上市公司的關(guān)系得到了強化。實踐中大量的股權(quán)委托管理合約極大地歪曲了委托關(guān)系的本來含義，也給當(dāng)事人各方的利益都帶來極大的風(fēng)險。對委托方來講，因為委托合同的存在，無論如何都無法推卸他對第三人的責(zé)任，如果受托人在托管期間造成第三方利益損失，第三人完全能夠追索到委托方。在正當(dāng)?shù)奈行袨橹?，這是正常的，也是委托人可以預(yù)見的后果，因為受托人是以委托人的名義，根據(jù)委托人的指令與第三人發(fā)生關(guān)系，由此導(dǎo)致的法律后果當(dāng)然要由委托人承擔(dān)。但在目前多數(shù)股權(quán)委托管理行為中，受托人被授權(quán)依照自身的意志，從維護(hù)自身的利益出發(fā)來行使對第三人-上市公司的權(quán)利，由此導(dǎo)致的法律后果卻要委托方直接或者連帶承擔(dān)，對委托方來講，為非因自己的意志，非為自己的利益而產(chǎn)生的法律后果-多數(shù)情況下是不利后果“買單”，多少是有些冤枉的。對受托方來講，這個委托關(guān)系是極不穩(wěn)定的，一方面他要面對委托方隨時終止委托合同的風(fēng)險；另一方面，他還要面對委托合同被意外終止的風(fēng)險，如因為委托人不能償還到期債務(wù)，其所持有的上市公司的股權(quán)被司法凍結(jié)和強制轉(zhuǎn)讓；再一方面，他還要面對委托合同“無疾而終”的風(fēng)險，在多數(shù)以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為前提的股權(quán)委托管理行為中，托管期限都是不明確的，一般約定為“托管日至完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓，實現(xiàn)股份過戶為止”，這是建立在股權(quán)轉(zhuǎn)讓一定能夠獲得批準(zhǔn)的樂觀的假定基礎(chǔ)之上的，但是如果事與愿違，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的申請被否決，情況又會怎樣呢？恐怕這所謂的委托管理也必然會無疾而終。一旦出現(xiàn)上述情況，如果受托人在托管期間過于樂觀和“投入”，為拯救上市公司的財務(wù)危機或改善上市公司資產(chǎn)質(zhì)量，與上市公司進(jìn)行了大量司空見慣的“自我犧牲”式的資產(chǎn)重組，那么他的這些努力八成要付諸東流，也難免不出現(xiàn)各種糾紛。當(dāng)然，受托方的實際控制人地位可以使他方便地規(guī)避這種風(fēng)險，或者把風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到第三人-上市公司身上。對第三人-上市公司來講，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓或委托管理的安排中，它更像是舊時一個必須遵從父母之命的待嫁的姑娘，對自己的命運沒有自主權(quán)和選擇權(quán)，不管是“嫁人”還是做“童養(yǎng)媳”，不管對方是“如意郎”還是“中山狼”，它只有認(rèn)命的份兒。在目前發(fā)生的股權(quán)委托管理行為中，上市公司的利益只是在個別委托合同中得到象征性的關(guān)照，如“受托人有義務(wù)本著合法及勤勉盡責(zé)的原則行使和管理受托股權(quán)”，“受托人應(yīng)盡到善良管理人之注意義務(wù)”。在絕大多數(shù)的股權(quán)委托管理行為中，受托人獲得股權(quán)權(quán)的同時，也獲得了對上市公司的實際控制權(quán)，根據(jù)委托合約和資本多數(shù)決的原則，受托人擁有了對上市公司的最廣泛的權(quán)利，從控制股東大會到控制董事會和經(jīng)理層，它可以操縱上市公司的一切事務(wù)，只要它愿意。在這個畸形的合約中，受托人對委托人沒有義務(wù)，它的權(quán)利沒有制約；受托人對第三人-上市公司幾乎沒有義務(wù)，它的權(quán)利沒有風(fēng)險。在這種情況下，上市公司的資產(chǎn)負(fù)債表成了不設(shè)防的城市，有誰能阻止受托人利用自己的實際控制人地位通過所謂的資產(chǎn)重組來盤剝上市公司呢？雖然值得慶幸的是這種現(xiàn)象還沒有發(fā)生，或者準(zhǔn)確地說還沒有暴露，但因為機制的存在，注定了這種現(xiàn)象的不可避免。綜上所述，委托合同這件“外衣”已經(jīng)罩不住股權(quán)委托管理這個無拘無束的“軀體”了，股權(quán)委托管理的內(nèi)容和方式已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了委托的范疇。在委托的關(guān)系下，各方當(dāng)事人的利益都會面臨風(fēng)險，尤其是上市公司的利益被侵害的風(fēng)險更大，受托方利用自己的實際控制人地位通過資產(chǎn)重組的方式掏空上市公司資產(chǎn)、占用上市公司資金易如反掌。對越來越多的股權(quán)委托管理現(xiàn)象應(yīng)引起有關(guān)部門的關(guān)注并加以規(guī)制。
二、 股權(quán)委托管理行為的法律定性
股權(quán)是股東權(quán)或者股東權(quán)益的簡稱，泛指公司給予股東的各種權(quán)益或者所有的權(quán)利，具體是指股東基于股東資格而享有的從公司獲取經(jīng)濟利益并參與公司管理的權(quán)利。股東權(quán)包括股東與財產(chǎn)有關(guān)的各種權(quán)益和企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營管理的各種權(quán)益，是集財產(chǎn)與經(jīng)營兩種權(quán)利于一體的一種綜合性的新型的獨立的權(quán)利形態(tài)。公司法理論認(rèn)為，股東權(quán)包括從公司獲取財產(chǎn)和參與公司經(jīng)營、管理的權(quán)利。前者如股利分配請求權(quán)、剩余財產(chǎn)索取權(quán)、股份轉(zhuǎn)讓權(quán)等；后者如公司內(nèi)部管理權(quán)、股東大會的出席權(quán)和表決權(quán)，查閱公司各種賬表的權(quán)利以及對公司股東的監(jiān)督權(quán)等。股權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)和非財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的內(nèi)容不是一種獨立的權(quán)利形態(tài)，而是股權(quán)的具體權(quán)能，好像所有權(quán)中的占有、使用、處分的具體權(quán)能一樣。股權(quán)中的財產(chǎn)內(nèi)容與非財產(chǎn)內(nèi)容是既有區(qū)別，又有聯(lián)系的有機統(tǒng)一體，兩者相互依存、密不可分，都是股權(quán)不可分割的重要組成部分，共同構(gòu)成股權(quán)的基本內(nèi)容。股東權(quán)這種權(quán)利既不屬于物權(quán)，又不屬于債權(quán)；既不屬于財產(chǎn)權(quán)，也不屬于人身權(quán)，而是一種公司法規(guī)定的具有獨立內(nèi)涵的包括財產(chǎn)權(quán)等多種權(quán)利在內(nèi)的綜合性的新型的獨立的權(quán)利形態(tài)。因此，從嚴(yán)格的意義上講，股東權(quán)不是一種一般的民事權(quán)利，而是一種公司法權(quán)利。按照股東行使權(quán)利的目的不同，可以將股東權(quán)利分為自益權(quán)和共益權(quán)，這也是公司法理論對股東權(quán)最基本的分類。自益權(quán)是指股東以從公司獲取經(jīng)濟利益為目的的權(quán)利或者股東以自己的利益為目的而行使的權(quán)利。自益權(quán)包括：股利分配請求權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)、新股認(rèn)購優(yōu)先權(quán)、股份買取請求權(quán)、股份轉(zhuǎn)換請求權(quán)、股份轉(zhuǎn)讓權(quán)、股票交付請求權(quán)、股東名義更換請求權(quán)和無記名股份向記名股份的轉(zhuǎn)換請求權(quán)等。共益權(quán)是指，股東以參與公司的經(jīng)營為目的的權(quán)利或者股東為自己利益的同時兼為公司利益而行使的權(quán)利，共益權(quán)包括：表決權(quán)、代表訴訟提起權(quán)、股東大會召集請求權(quán)和召集權(quán)、提案權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、股東大會決議撤銷訴權(quán)、股東大會決議無效確認(rèn)訴權(quán)、累積投票權(quán)、新股發(fā)行停止請求權(quán)、新股發(fā)行無效訴權(quán)、公司設(shè)立無效訴權(quán)、公司合并無效訴權(quán)、會計檔案查閱權(quán)、會計賬簿查閱權(quán)、檢查入選人請求權(quán)、董事監(jiān)事和清算人解任請求權(quán)、董事會違法行為制止請求權(quán)、公司解散請求和公司重整請求權(quán)等等。前者主要是財產(chǎn)權(quán)，后者主要是參與公司經(jīng)營管理的權(quán)利。在股權(quán)委托管理契約中，委托人只是對處置權(quán)、收益權(quán)等自益權(quán)有所保留，而無一例外地都把共益權(quán)則全部許可給受托人行使。我們前面已分析到，對于股權(quán)的兩種權(quán)能，自益權(quán)包括收益權(quán)是無法委托他人行使的，只有共益權(quán)才能成為委托的標(biāo)的。事實上，也只有共益權(quán)才是受托人真正在乎的，對受托人而言，通過共益權(quán)的行使，主要是行使出席或委托人出席股東大會權(quán)、投票表決權(quán)、提案權(quán)等，根據(jù)資本多數(shù)決的原則，獲得了對上市公司全部的實際控制權(quán)。這項權(quán)利雖然似乎是派生的，但卻是最重要的一種權(quán)利，正是這項權(quán)利才使得共益權(quán)有了實際的意義。如果我們不考慮股權(quán)委托管理的變相轉(zhuǎn)讓因素，假定那些掩耳盜鈴般的股權(quán)委托管理協(xié)議所強加給我們的暗示成立，即委托方授權(quán)受托方以自己的意志行使受托權(quán)利，受托人的意志就是委托人的意志，那么股權(quán)委托管理行為更接近于信托行為。在股權(quán)委托管理的狀態(tài)下，股權(quán)所包含的兩項基本權(quán)能-自益權(quán)和共益權(quán)已經(jīng)分離，共益權(quán)已經(jīng)事實上轉(zhuǎn)移到受托人手中；根據(jù)托管協(xié)議，受托人最大限度地依照自己的意志行使共益權(quán)，這是建立在委托人對他的充分信任的基礎(chǔ)或者假設(shè)上的?！吨腥A人民共和國信托法》第2條對信托的定義是：指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。可以說股權(quán)委托管理行為是更接近信托法對信托的定義的，與民法對委托的定義貌合神離。
三、 股權(quán)委托管理行為的規(guī)制途徑-表決權(quán)信托方式
從發(fā)生的股權(quán)委托管理案例分析中發(fā)現(xiàn)，絕大多數(shù)是發(fā)生在國有股的轉(zhuǎn)讓過程中，其中最主要的原因是規(guī)避國有股轉(zhuǎn)讓的繁瑣而漫長的審批程序。這似乎同時給我們提供了解決股權(quán)委托管理本身以及可能造成的麻煩的答案，那就是重啟國有股轉(zhuǎn)讓的大門，并且簡化審批手續(xù)和環(huán)節(jié)，縮短轉(zhuǎn)讓實現(xiàn)的時間。但情況不會這么簡單，我國現(xiàn)行的國有股權(quán)管理制度自有它深層次的產(chǎn)生背景和存在理由，我們不能肯定對該制度的改革是否能夠改到不需要審批的程度，但只要有審批，便會有等待的時間，無論這個時間有多么短暫，對完成一項股權(quán)委托管理行為并且讓其中的弊端發(fā)作來說已經(jīng)足夠漫長了。單從股權(quán)委托管理本身來講，我們已經(jīng)分析，這是一種漏洞百出的方式，對急于轉(zhuǎn)讓套現(xiàn)的委托方和借殼上市心切的受托方來說，都有可能掉入對方精心設(shè)計的股權(quán)委托管理的陷阱。制度的缺陷意味著額外的利益，足以吸引別有用心的人前赴后繼、列隊而來。所以說，對股權(quán)委托管理行為的規(guī)制應(yīng)立足于對其法律障礙和各種弊端的清除和匡正，結(jié)合股權(quán)委托管理行為的法律性質(zhì)的分析，我們認(rèn)為，用表決權(quán)信托的方式取代股權(quán)委托管理方式是可行的。
（一）表決權(quán)信托制度信托作為一種轉(zhuǎn)移和管理財產(chǎn)的制度，與相類似的其他制度（如和繼承）相比，具有許多獨特的長處，應(yīng)用上也非常靈活和富于彈性，在英美早已被廣泛運用于民事、商事和公益等社會的各個領(lǐng)域，用以實現(xiàn)形形的目標(biāo)。正如美國著名信托法學(xué)者Scott教授所言：信托的應(yīng)用與人類的想像力一樣沒有限制。和我國上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中股權(quán)委托管理制度相類似，英美等國更廣泛地采用表決權(quán)信托的方式。表決權(quán)信托（voting trust），又稱商務(wù)管理信托，是普通法上的產(chǎn)物，它是指公司的股東將其股份的法律上的權(quán)利在一定期限內(nèi)以不可撤回的方式轉(zhuǎn)讓給其所指定的表決權(quán)受托人以謀求表決權(quán)的統(tǒng)一行使的法律制度。表決權(quán)信托運用的是信托機制。美國《標(biāo)準(zhǔn)公司法》第12條這樣表述：“公司任何數(shù)目的股東可成立一個表決信托，其目的為把表決權(quán)或代表其股份的權(quán)利授予一個或數(shù)個受托人。該信托的期限不得超過10年。其設(shè)立的方式是通過簽訂一項書面表決信托協(xié)議，規(guī)定該信托的期限和條件，并將協(xié)議副本存放于公司注冊辦事處，以及就協(xié)議之目的而言，將上述股東的股份轉(zhuǎn)讓給該托管人。上述托管人應(yīng)設(shè)立一本登記冊，以證實表決信托書持有者的實際權(quán)益。該登記冊應(yīng)載明所有上述持有者的姓名和地址以及相對于發(fā)給每人所持有的表決信托證書的股份數(shù)量和類別。該記錄的副本應(yīng)存放于公司注冊辦事處。存放于公司的表決信托協(xié)議副本以及記錄簿副本，猶同公司的簿冊和記錄，應(yīng)接受公司股東本人或由其人或律師的審查。上述副本并應(yīng)接受表決信托證書的任何注冊持有者為任何正當(dāng)之目的，在任何合理的時間內(nèi)，由其本人或其人或律師的審查。股東之間就他們股份之表決權(quán)的協(xié)議，根據(jù)具體條款，應(yīng)是有效的，并可依其條款可強制執(zhí)行的。該協(xié)議不應(yīng)受本條中有關(guān)表決信托規(guī)定之約束。”根據(jù)信托原理，股東將其所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人所有，由受托人根據(jù)信托契約為股東行使對該股份的管理處分權(quán)利，包括表決權(quán)的行使本身在內(nèi)。它所適用的是信托法律制度，受托人是以法律上的所有人的名義為股東的利益而行使權(quán)利，而股東作為委托人同時又是受益人。表決權(quán)信托就是將股東的共益權(quán)和自益權(quán)分離，單獨使用。原股東享有除表決權(quán)以外的一切權(quán)利。而受托人在信托期內(nèi)代表股東行使行政權(quán)，代為保管股票、處理公司事務(wù)、代轉(zhuǎn)股息收入。
【關(guān)鍵詞】 酒店 合作經(jīng)營 財務(wù)風(fēng)險
一、酒店業(yè)不同合作經(jīng)營方式的特點
1、委托管理的合作經(jīng)營方式
委托管理的合作經(jīng)營方式主要是通過酒店業(yè)主與管理集團簽署管理合同來約定雙方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。管理集團能以自己的管理風(fēng)格、服務(wù)規(guī)范、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和運營方式向被管理酒店輸出專業(yè)技術(shù)、管理人才和管理模式，并向被管理酒店收取約占營業(yè)額2%～5%的基本管理費和約占毛利3%～6%的獎勵管理費的管理方式。該合作方式能以較強的酒店管理經(jīng)驗和能力，對下屬酒店進(jìn)行緊密的控制與管理，并減少投資風(fēng)險。
2、合同管理的合作經(jīng)營方式
合同管理是酒店業(yè)主通過與酒店集團簽訂經(jīng)營管理合同，將酒店委托給該集團經(jīng)營管理。合同期間，該酒店可以使用集團商號及標(biāo)志，加入集團營銷系統(tǒng)，并全面接受酒店集團管理。酒店集團按該成員酒店凈利潤的一定比例收取管理費。這種方式有利于把酒店集團的利益同其托管酒店的經(jīng)營業(yè)績相掛勾。
3、租賃經(jīng)營的合作經(jīng)營方式
租賃經(jīng)營的合作經(jīng)營方式包括土地租賃和酒店租賃兩種形式，前者是指土地所有者出租土地使用權(quán)，由承租人投資興建酒店，后者指酒店業(yè)主將酒店租賃給承租人。按照國際慣例，租賃經(jīng)營的期限一般為25年，承租人作為法人直接經(jīng)營管理酒店。租賃費用包括雙方協(xié)議商定的固定租金和一定比例的年銷售收入，經(jīng)營利潤歸承租人。
4、特許經(jīng)營的合作經(jīng)營方式
特許經(jīng)營是以特許經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓為核心的一種經(jīng)營方式，利用管理集團自己的專有技術(shù)、品牌與酒店業(yè)主的資本相結(jié)合來擴張經(jīng)營規(guī)模的一種商業(yè)發(fā)展模式。通過認(rèn)購特許經(jīng)營權(quán)的方式將管理集團所擁有的具有知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的品牌名稱、注冊商標(biāo)、定型技術(shù)、經(jīng)營方式、操作程序、預(yù)訂系統(tǒng)及采購網(wǎng)絡(luò)等無形資產(chǎn)的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給受許酒店，并一次性收取特許經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓費或初始費，以及每月根據(jù)營業(yè)收入而浮動的特許經(jīng)營服務(wù)費（包括公關(guān)廣告費、網(wǎng)絡(luò)預(yù)訂費、員工培訓(xùn)費、顧問咨詢費等）的管理方式。該合作方式的特點是有較強品牌實力及經(jīng)營、管理、服務(wù)運作的能力，有效地低成本擴張和品牌輸出。
5、資本經(jīng)營的合作經(jīng)營方式
隨著產(chǎn)權(quán)交易和資本市場的發(fā)展，資本經(jīng)營的方式開始在旅店業(yè)悄然興起。與租賃經(jīng)營、特許經(jīng)營、合同管理等模式不同，資本經(jīng)營的核心和實質(zhì)是以資本為紐帶，通過兼并、收購、重組等資本運作，達(dá)到資本擴張和集約經(jīng)營的目的。而酒店集團則以投資者身份賺取利潤，通過獨資、控股或參股等直接或間接投資方式來獲取酒店經(jīng)營管理權(quán)，并對其下屬系列酒店實行相同品牌標(biāo)識、相同服務(wù)程序、相同預(yù)訂網(wǎng)絡(luò)、相同采購系統(tǒng)、相同組織結(jié)構(gòu)、相同財務(wù)制度、相同政策標(biāo)準(zhǔn)、相同企業(yè)文化以及相同經(jīng)營理念的管理方式。
二、酒店業(yè)不同合作經(jīng)營方式的財務(wù)風(fēng)險及管理措施
1、委托管理與合同管理合作經(jīng)營方式下的財務(wù)風(fēng)險控制
委托管理與合同管理方式下的主要風(fēng)險是酒店管理方的管理風(fēng)險，因為酒店業(yè)經(jīng)濟效益的高低在很大程度上還取決于酒店業(yè)的經(jīng)營管理能力。酒店業(yè)投資方通常通過如下方式降低或控制風(fēng)險。
（1）合作伙伴的選擇。隨著酒店管理行業(yè)及酒店管理公司行業(yè)的逐步規(guī)范和行業(yè)管理信息的透明化，酒店業(yè)主在進(jìn)行項目委托管理決策時，應(yīng)盡可能地早期接觸不同品牌的酒店管理公司，理論上業(yè)主可以接觸任何有意向的酒店管理企業(yè)，進(jìn)行早期了解或同品牌項目考察，而實際上幾乎所有的酒店管理公司都會有意與業(yè)主合作。在實際工作進(jìn)程中，對酒店管理公司的篩選也受酒店項目工程進(jìn)程的時間限制，業(yè)主必然會從多家候選公司中僅針對其中兩家或一家進(jìn)行深入洽談，并達(dá)成最終合作。
對合作方的了解途徑包括各種正式或非正式的溝通交流，項目考察、項目盈利能力的了解、開放網(wǎng)絡(luò)渠道的了解、同行的了解等多種形式。對合作方了解的目的是評估合作方的專業(yè)資源能力、管理水平、品牌影響力等綜合因素。具備較多專業(yè)成功案例項目管理的酒店管理公司，對業(yè)主的資產(chǎn)管理的專業(yè)風(fēng)險就越小。
（2）項目管理業(yè)主代表的參與。根據(jù)對國內(nèi)同行業(yè)的了解，與管理公司合作期間，酒店業(yè)主一般將派遣相對專業(yè)且負(fù)責(zé)任的業(yè)主代表全面參與酒店經(jīng)營。
委托管理項目中業(yè)主委派的人員多為酒店副總經(jīng)理或財務(wù)副總監(jiān)，他們參與酒店經(jīng)營，使業(yè)主時刻了解酒店人、財、物的營運狀態(tài)；且按照常規(guī)，酒店在各類支出審批程序上，酒店副總經(jīng)理具有決策參與權(quán)與審批權(quán)，業(yè)主的資產(chǎn)權(quán)益和財務(wù)權(quán)益能夠得到保障。
（3）有關(guān)合約條款的約定性。在酒店管理的實踐中，對管理公司水平的評估及業(yè)益的保障會在具體合約中給予說明，以加強管理公司的業(yè)績表現(xiàn)評定，強化酒店投資者、業(yè)主在財務(wù)及資產(chǎn)收益方面的保障。委托管理合同中一般應(yīng)在以下方面給予約定：董事會領(lǐng)導(dǎo)下的總經(jīng)理負(fù)責(zé)制。酒店項目執(zhí)行的是董事會授權(quán)下總經(jīng)理負(fù)責(zé)制，在具體的總經(jīng)理管理權(quán)限中會對如資金審批額度、合同權(quán)限、資產(chǎn)處理權(quán)限、定期協(xié)調(diào)委員會機制等方面給予約定，以保障業(yè)主財務(wù)權(quán)益。
2、租賃經(jīng)營合作經(jīng)營方式的財務(wù)風(fēng)險控制
租賃經(jīng)營合作方式所面臨的財務(wù)風(fēng)險主要是信用風(fēng)險，業(yè)主一般采取以下方式加強財務(wù)風(fēng)險的控制。
（1）風(fēng)險保證金/押金機制。酒店租賃經(jīng)營的特點是，無論酒店資產(chǎn)出租前狀況如何，業(yè)主必須收取一定數(shù)額的資產(chǎn)押金或合同保證金。合同保證金的多少，根據(jù)項目規(guī)模大小、租賃方預(yù)期投資裝修的金額、單月租金數(shù)額等因素約定，一般有以下三種形式。
首先，相當(dāng)于一個全年（12個月）租金的合同保證金：相當(dāng)于一個全年租金作為合同風(fēng)險金的項目，一般有兩種情況下可以實施，一是項目本身規(guī)模較小，一般為經(jīng)濟型酒店；二是業(yè)主已經(jīng)對酒店進(jìn)行了完全裝修，租賃方不需要對酒店再進(jìn)行任何的投入即可展開營業(yè)。其次，相當(dāng)于半年（6個月）租金的合同保證金：相當(dāng)于半年租金作為合同風(fēng)險金的項目，一般中型酒店均采用此種形式，租賃方需對酒店進(jìn)行一定程度的整改或裝修。收取半年租金作為合同風(fēng)險金一方面是保障資產(chǎn)權(quán)益，另一方面是不致于對租賃方造成較大的現(xiàn)金流資金壓力。最后，相當(dāng)于一個季度（3個月）租金的合同保證金：相當(dāng)于一個季度租金作為合同風(fēng)險金的項目，一般情況是基于除酒店建筑結(jié)構(gòu)外，內(nèi)部裝修全部由租賃方來完成，且裝修資金較大。其中對固定裝修和不可移動設(shè)備投入較多的，基于互惠互利原則，可對該類型的租賃經(jīng)營者給予一定的押金優(yōu)惠，同時業(yè)主的資產(chǎn)和財務(wù)保障在投資方的固定裝修和不可移動設(shè)備中得到體現(xiàn)。
（2）合同條款的保障部分。業(yè)主和管理公司締結(jié)的項目租賃合同是保障雙方權(quán)益的法律依據(jù)。為保障業(yè)益，綜合有關(guān)同類項目文件等，行業(yè)內(nèi)對業(yè)主的保障條款一般分為以下幾項內(nèi)容。租金付款方式：先付后用，租金按季度、半年或每年支付；經(jīng)營保險：酒店經(jīng)營保險等均由租賃方投保，并將業(yè)主作為被保險人之一；經(jīng)營期間及結(jié)束之后的法律事宜：經(jīng)營期間所有應(yīng)付款與應(yīng)收款等經(jīng)營權(quán)益歸租賃方，同時所有義務(wù)亦由經(jīng)營方承擔(dān)。
（3）新添置經(jīng)營資產(chǎn)歸屬權(quán)事項。對業(yè)主比較有保障的經(jīng)營期間的新添置資產(chǎn)，主要體現(xiàn)為合同結(jié)束或終止時，業(yè)主應(yīng)要求，凡可移動物品由租賃方撤走，不可移動或與建筑連接的固定裝修或設(shè)備歸業(yè)主所有，則對業(yè)主的總體財產(chǎn)可獲得有效保障。
3、特許經(jīng)營合作經(jīng)營方式的財務(wù)風(fēng)險控制
特許經(jīng)營合作經(jīng)營方式對業(yè)主的財務(wù)風(fēng)險主要表現(xiàn)于持續(xù)經(jīng)營合作風(fēng)險和品牌危機風(fēng)險，業(yè)主一般采取以下方式控制財務(wù)風(fēng)險。
（1）特許經(jīng)營持續(xù)合作的風(fēng)險控制。因為特許經(jīng)營合作經(jīng)營方式的特殊性，品牌方僅提供品牌標(biāo)準(zhǔn)，不參與管理，業(yè)主自行聘請和組建管理團隊，對特許經(jīng)營的諸多風(fēng)險仍是源自于品牌選擇和品牌選擇前業(yè)主對特許經(jīng)營業(yè)務(wù)的充分認(rèn)知。
酒店業(yè)的品牌經(jīng)營不同于餐飲業(yè)和咖啡業(yè)等連鎖服務(wù)業(yè)的特許加盟，餐飲業(yè)及咖啡業(yè)的特許加盟有原材料供應(yīng)等合作環(huán)節(jié)的存在。酒店品牌的特許加盟主要體現(xiàn)在服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、培訓(xùn)標(biāo)準(zhǔn)手冊、銷售預(yù)訂支持等幾個方面。業(yè)主必須在選擇品牌與選擇能夠勝任的管理團隊兩個環(huán)節(jié)上進(jìn)行控制，才是保障業(yè)益的根本。
（2）品牌危機的風(fēng)險控制。酒店品牌危機的風(fēng)險更多的基于合作方本身品牌選擇決策權(quán)的風(fēng)險控制，業(yè)主規(guī)避品牌危機主要是選擇有知名度的酒店服務(wù)品牌。酒店業(yè)主根據(jù)項目所處的地域環(huán)境、項目定位、加盟品牌預(yù)算等情況，可以選擇區(qū)域性、全國性和國際性品牌。
4、資本經(jīng)營合作經(jīng)營方式的財務(wù)風(fēng)險控制
（1）杠桿風(fēng)險。酒店業(yè)資本運營，特別是大規(guī)模的收購與兼并需要巨額的資金支持。一般來講，酒店企業(yè)不可能通過自有資本來完成一項巨大的收購兼并工程，這樣做也是不經(jīng)濟的。許多酒店業(yè)希望通過債務(wù)杠桿來完成兼并收購，但這樣做需要承擔(dān)巨大的財務(wù)風(fēng)險，特別是在信息不對稱、市場發(fā)生巨變以及經(jīng)營決策可能出現(xiàn)重大失誤的情況下，以高負(fù)債進(jìn)行的資本運營所面臨的財務(wù)風(fēng)險就更大。所以對于杠桿比例的大小要控制，同時，要對于后續(xù)償債資金來源做出妥善安排。
（2）反收購風(fēng)險。酒店業(yè)在制定收購兼并方案時，要充分考慮收購兼并方所采取的反收購行動，這種財務(wù)風(fēng)險在實行股份制企業(yè)或上市公司別突出。一般來說，一個酒店是不愿意輕意被人兼并的，總要采取相應(yīng)的防衛(wèi)措施。例如訴諸法律尋求法律保護(hù)、尋找其他借口獲得政府保護(hù)等。在這種情況下，如果收購方案不周全，就有可能導(dǎo)致收購失敗，從而付出慘痛的代價。因此，酒店企業(yè)在進(jìn)行資本運行兼并時，要制定詳細(xì)的收購方案，并對可能出現(xiàn)的問題作出充分的估計。
總之，業(yè)主和酒店經(jīng)營管理方選擇怎樣的合作方式是一個重要戰(zhàn)略決策，必須根據(jù)各自的條件來抉擇。而不同合作方式所面臨的財務(wù)風(fēng)險有較大差異。權(quán)衡不同合作經(jīng)營方式的財務(wù)風(fēng)險，采取相應(yīng)的避險措施，是業(yè)主或酒店經(jīng)營管理方必須關(guān)注的重要問題。
【參考文獻(xiàn)】
配電站設(shè)備委托管理協(xié)議書
甲方:xxxxx物業(yè)有限公司 (以下簡稱甲方)
乙方: (以下簡稱乙方)
根據(jù)管理合同約定,乙方為變配電設(shè)備有資質(zhì)的專業(yè)管理公司,甲方經(jīng)過對乙方的了解,決定將所屬配電站委托乙方管理。甲、乙雙方共同遵守中華人民共和國《合同法》、《電力法》,并明確雙方各自的權(quán)利和義務(wù),本著公平公正、互惠互利、等價有償?shù)脑瓌t。乙方按照《關(guān)于變配電站的運行管理規(guī)程》及甲方配電站的實際情況制定符合電業(yè) KV巡視配電站巡視要求的管理內(nèi)容,經(jīng)雙方自愿協(xié)商同意簽訂本合同。
一.管理的設(shè)備及數(shù)量:
甲方所屬配電站為 區(qū) 路 KV供電的配電站,計有 KV電壓等級,變比為:KV/ KV,容量為 KVA(干式)變壓器 臺。
二.管理地址:上海市 區(qū) 路 弄 號。項目為:
三.管理范圍:
乙方管理范圍為甲方與供電部門所簽訂的供用電合同中責(zé)任分界點用戶部份的配電站即 KV進(jìn)線閘刀至 KV饋線開關(guān)出線樁頭(包括 KV饋線開關(guān))。進(jìn)出線(電纜)均不屬于委托管理范圍。
四.甲、乙雙方要求:
1.甲方要求:
1.1.甲方委托乙方管理的配電站采用的設(shè)備定期巡視方式。經(jīng)雙方約定為每周一次,并24小時全天候應(yīng)急(到現(xiàn)場時間20-30分鐘左右)。
1.2.乙方應(yīng)指派的配電站巡視人員專人應(yīng)定期抄錄有關(guān)儀表數(shù)據(jù),記錄電壓、電流、電量等數(shù)值,每月提供一份《變配電站運行管理月報表》給甲方有關(guān)部門。乙方聯(lián)系人 ;乙方聯(lián)系人 ;
1.3.乙方應(yīng)負(fù)責(zé)對配電站按電業(yè)的設(shè)備運行管理標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)范管理,確保配電站的正常、安全運行,并保持站內(nèi)環(huán)境整潔。乙方應(yīng)每月根據(jù)甲方用電負(fù)荷情況提醒并協(xié)助甲方調(diào)整MD,若一年內(nèi)發(fā)生二次應(yīng)乙方未提醒甲方調(diào)整MD而造成甲方MD超限,乙方將承擔(dān)責(zé)任。加強力率管理,在泛歐現(xiàn)代大廈用電負(fù)荷正常的情況下,盡量保持配電站力率正常。
1.4.在合同期內(nèi),乙方按國家有關(guān)規(guī)定對所管理設(shè)備建立預(yù)防性電氣試驗計劃和維護(hù)計劃,甲方不再另行支付費用。
1.5.乙方在巡視中發(fā)現(xiàn)的設(shè)備缺陷和事故隱患應(yīng)及時通知甲方,書面提出處理建議,由甲方采取措施進(jìn)行消缺排除,乙方協(xié)助配合并做好有關(guān)記錄。如甲方委托乙方進(jìn)行消缺排除,雙方事先簽定委托協(xié)議,乙方可按實際消耗的材料和人工向甲方進(jìn)行結(jié)算。
1.6.配電站在運行中如發(fā)生事故,甲方應(yīng)及時通知乙方,乙方協(xié)助甲方處理事故,并做好事故處理記錄。由非乙方管理過失原因造成的設(shè)備故障處理,甲方可委托乙方處理事故,雙方事先簽定委托協(xié)議,乙方可按實際消耗的材料和人工向甲方進(jìn)行結(jié)算。由乙方操作過失原因造成的,乙方應(yīng)及時處理事故、負(fù)責(zé)修復(fù),做好記錄,修復(fù)費用由乙方承擔(dān)。
1.7.乙方的管理內(nèi)容及標(biāo)準(zhǔn)均能符合國家相關(guān)職能部門(供電部門)的要求。
2.乙方要求:
2.1.?對委托管理的配電站,甲方應(yīng)向乙方提供包括并不限于下述文件和圖紙。
2.1.1.配電站平面布置圖。
2.1.2.配電站電氣主系統(tǒng)接線圖。
2.1.3.配電站繼電保護(hù)展開圖。(包括各種保護(hù)、自切及進(jìn)口繼電器的型號及說明書)
2.1.4.變配電設(shè)備的電氣交接試驗報告。
2.1.5.主要電氣設(shè)備(變壓器、斷路器、流變、壓變、監(jiān)控系統(tǒng)終端等)使用說明書復(fù)印件。
2.1.6.施工結(jié)束后的竣工圖。
2.1.7.甲方與供電部門簽訂的供用電合同復(fù)印件。
2.1.8.設(shè)計院確定的負(fù)荷等級及分布情況。(設(shè)計說明書有關(guān)章節(jié)復(fù)印件)
2.2.1.乙方在接受委托管理前,須對配電站進(jìn)行全面檢查并審核電試?yán)^保校驗報告及甲方向乙方提供的資料。對發(fā)現(xiàn)的問題,包括但不限于設(shè)計、施工質(zhì)量、設(shè)備、站本體建筑、安全防護(hù)等方面的問題,以書面形式提交甲方。對影響安全運行的,甲方應(yīng)及時進(jìn)行整改和補充,否則由此而引發(fā)的事故,由甲方承擔(dān)全部責(zé)任。
2.2.2.為了便于和供電部門的聯(lián)系,乙方須對配電站設(shè)備按供電部門的要求重新進(jìn)行命名,并將帶有設(shè)備命名的系統(tǒng)圖送交一份給甲方存檔。
2.2.3.甲方應(yīng)配齊配電站應(yīng)有的試驗合格的安全用具及消防器材,并按電業(yè)規(guī)定定點放置。
2.2.4.配電站投運前,為確保配電站運行信息的及時交流,甲方應(yīng)設(shè)專用分機,聯(lián)系通道應(yīng)暢通。
2.2.5.甲方要求部分或全部停電,應(yīng)書面寫明日期和停電時間,提前24小時交給乙方巡視人員。設(shè)備停電由乙方巡視人員負(fù)責(zé)操作,恢復(fù)送電時,甲方應(yīng)再通知乙方巡視人員操作送電。緊急停電,甲方對口專業(yè)人員可以直接下令乙方操作。乙方巡視人員應(yīng)記下操作命令,如無錄音電話,操作后甲方發(fā)令人應(yīng)對記錄的操作命令及時簽認(rèn)。
2.2.6.乙方巡視人員無法現(xiàn)場處理的設(shè)備缺陷或事故隱患,甲方在接到乙方的報告后應(yīng)及時提出處理意見。乙方也可受邀參與討論,由甲方?jīng)Q策并付之實施。
2.2.7.出入配電站: 甲方人員要進(jìn)入無人值班配電站,應(yīng)通知乙方派員陪同進(jìn)入,并履行登記手續(xù)。
五.甲、乙雙方的權(quán)利和義務(wù):
1.甲方的權(quán)利和義務(wù):
1.1.甲方根據(jù)企業(yè)經(jīng)營及維修等要求,有權(quán)決定配電站部分或全部停電。
1.2.甲方可隨時了解配電站運行情況。
1.3.巡視人員有越出職責(zé)范圍,影響甲方企業(yè)經(jīng)營行為的,甲方可以要求乙方撤換該人員。
1.4.甲方應(yīng)當(dāng)為乙方進(jìn)行有效管理創(chuàng)造條件并提供方便;
1.4.1.提供巡視所需的設(shè)施。
1.4.2.為出入
甲方配電站提供方便。
1.5.甲方如需變更所委派的與乙方業(yè)務(wù)對口的專業(yè)人員,應(yīng)提前通知乙方。
2.乙方的權(quán)利和義務(wù):
2.1.乙方有權(quán)取得甲方委托管理的配電站相關(guān)的技術(shù)資料和圖紙。
2.2.對有可能影響配電站安全運行的設(shè)備、元件、器材,乙方有權(quán)提出由甲方進(jìn)行改進(jìn)或調(diào)換。
2.3.乙方應(yīng)編制與配電站有關(guān)的運行規(guī)程和相關(guān)管理制度。
2.4.乙方應(yīng)根據(jù)甲方委托管理合同,就配電站運行安全等問題與供電部門進(jìn)行業(yè)務(wù)聯(lián)系。
六.管理費用:
1.管理費:每月管理費 元(含預(yù)防性電氣試驗費)。
七.支付方式:
1.甲方支付方式為按每(月、季)支付一次。
2.具體支付日期為:每個月 日前。
3.甲方以支票支付或以轉(zhuǎn)賬形式將該期管理費用付入乙方銀行賬號。
(乙方開戶行: )
(乙方銀行戶名: )
(乙方銀行賬號: )
八.本合同自: 年 月 日至 年 月 日止. 管理期限為: 年。
九.違約責(zé)任:
1.甲方如于合同規(guī)定的委托管理期限屆滿前終止委托,甲方承擔(dān)違約責(zé)任,應(yīng)支付給乙方違約金。違約金為甲方單方面終止委托月份至合同屆滿各月的管理費金額再加上2個月的管理費金額。
2.乙方如于合同規(guī)定的委托管理期限屆滿前退出管理,乙方承擔(dān)違約責(zé)任,支付給甲方違約金,違約金為乙方單方面終止管理月份至合同屆滿各月的管理費金額再加2個月的管理費金額。
3.甲方如不能按約定日期支付管理費用,連續(xù)超過3個月,應(yīng)向乙方說明原因,以便得到乙方的諒解。
4.因乙方管理原因造成的停電、設(shè)備損壞(站內(nèi)),給甲方帶來直接經(jīng)濟損失,乙方除負(fù)責(zé)搶修損壞的電氣設(shè)備外,損壞修復(fù)費用由乙方承擔(dān)。
5.因不可抗力因素造成甲方對 項目管理終結(jié),本合同自然終止,此種情況不受違約責(zé)任約束。
十.合同爭議、更改、補充及終止:
1.本合同在履行過程中如雙方發(fā)生爭議,由雙方本著互諒互讓的原則協(xié)商解決。如協(xié)商不成,雙方可同意提交上海市仲裁委員會,按照該會仲裁規(guī)則和程序進(jìn)行仲裁,或向人民法院提訟。
2.經(jīng)雙方協(xié)商一致,可對本合同條款進(jìn)行修訂、更改或補充,以書面為準(zhǔn),并與本合同具有同等法律效力。
3.合同規(guī)定的管理期限屆滿時,本合同自然終止。如欲續(xù)訂合同,須在期滿前2個月向?qū)Ψ教岢鰰嬉庖姟?/p>
十一.其他事項:
1.本合同內(nèi)容未盡事宜,雙方可協(xié)商解決,可以簽定補充協(xié)議或另加附頁。
2.本合同的訂立、效力、解釋、履行和爭議的解決均適用于中華人民共和國法律。
3.本合同對甲、乙雙方都具有同等的法律效力。
4.本合同經(jīng)雙方蓋章簽字后,自簽訂之日起生效。
5.本合同正本一式二份,甲、乙方各執(zhí)一份,副本一式二份,甲方執(zhí)一份,乙方執(zhí)一份。
十二.附件:
1.變配電設(shè)備設(shè)施維保作業(yè)規(guī)程。
2.變配電設(shè)備設(shè)施巡視作業(yè)規(guī)程。
甲方(蓋章):_________ 乙方(蓋章):_________
甲方代表人(簽字):______ 乙方代表人(簽字):_________
_________年____月____日 _________年____月____日
附件1:變配電設(shè)備設(shè)施維保作業(yè)規(guī)程
1.0.目的和范圍:
確保變壓器、高壓柜、低壓柜及附屬設(shè)備運行合格率達(dá)到100%。
2.0.職責(zé):
值班電工、維保電工負(fù)責(zé)執(zhí)行本規(guī)程。
3.0.作業(yè)規(guī)程:
3.1.變配電設(shè)備維保內(nèi)容:
3.1.1.每次維保工作的安全由值班電工負(fù)責(zé)。
3.1.2.由電工領(lǐng)班負(fù)責(zé)每年將? KV變配電設(shè)備外委做電試,每年將? KV變電設(shè)備外委做電試,并在《設(shè)備設(shè)施維保記錄表》上作好記錄。
3.1.3.由電工領(lǐng)班負(fù)責(zé)每年將電氣安全用具外送做電試,并在《設(shè)備設(shè)施維保記錄表》上作好記錄。
3.2.?配電設(shè)備內(nèi)部每半年進(jìn)行一次檢查
3.2.1. 檢查電線和接線樁頭。要求電線和樁頭表面無變色、氧化現(xiàn)象,接觸良好。
3.2.2. 檢查接地線。要求接地線無松動,接觸可靠,接地線電阻小于4Ω。
3.2.3. 檢查電器元件。要求開關(guān)、接觸器動作靈敏、可靠,無損壞、發(fā)熱、異響現(xiàn)象。
3.2.4. 對修理過的設(shè)備要加強巡查,修理內(nèi)容記錄在《設(shè)備設(shè)施維保記錄表》內(nèi)。
3.3.?每半年對配電設(shè)備進(jìn)行一次清潔
3.3.1. 對變配電設(shè)備(包括變壓器、高低壓柜、量電柜、發(fā)電機柜)內(nèi)部進(jìn)行清潔工作。
3.3.2. 檢查箱內(nèi)的清潔。要求柜內(nèi)電器元件干凈、整潔,開關(guān)軌道清潔并上油。
3.3.3. 開關(guān)柜外清潔。要求柜外柜頂、橋架等用清潔布擦干凈。
3.3.4. 清潔完畢在《設(shè)備設(shè)施維保記錄表》上作好記錄。
3.3.5. 維修后,應(yīng)將固體廢棄物及有毒有害固體廢棄物按規(guī)定送至垃圾房集中處理。
4.0.?相關(guān)文件和記錄:
4.1?《電氣管理工作制度》。
4.2?《設(shè)備設(shè)施維保記錄表》。
附件2:變配電設(shè)備設(shè)施巡視作業(yè)規(guī)程。
1.目的和范圍:
配電站為 路 KV供電的配電站,計有 KV電壓等級,變比為: KV/ KV,容量為 KVA(干式)變壓器 臺。保證上述變電機房供配電等設(shè)備正常運行。
2.職責(zé):
維保人員負(fù)責(zé)執(zhí)行本規(guī)程。
3.0維保人員工作程序:
3.1上崗前的準(zhǔn)備:
3.1.1維保人員應(yīng)安合同約定定期定時到崗。
3.1.2維保人員上崗必須穿戴好勞動防護(hù)用品。
3.1.3查閱上一班的運行記錄若有疑問向領(lǐng)班了解情況,各項記錄無疑義后簽名確認(rèn)。
3.2在崗的巡視要求:
3.2.1巡視變壓器運行的聲音、溫度和電壓。
3.2.2巡視各支路的電流、信號裝置。
3.2.3巡視各種安全用品是否按規(guī)定擺放。
3.2.4巡視各種消防器材是否完好,并按規(guī)定放置。
3.2.5巡視環(huán)境衛(wèi)生和通風(fēng)情況。
3.2.6巡視變配電室的門窗關(guān)閉情況。
3.2.7巡視是否有小動物活動的跡象。
3.2.8巡視中發(fā)現(xiàn)問題,要及時處理并記錄于運行記錄中的備注欄內(nèi)。
2005年底到2007年間，江蘇南通人徐進(jìn)華、溫州人馬英、上海人譚雪梅和莊浩分別在上海加盟了“從臺灣過來的”現(xiàn)大陸知名餐飲企業(yè)“一茶一坐”，成為其加盟商，不出三年，三人都向法院了一茶一坐。
看上去，又是一出加盟商加盟企業(yè)繼而反目成仇的戲碼。但這次的情節(jié)要離奇得多，結(jié)局也如懸念電影一樣意猶未盡，不可名狀。
這家中國頗具知名度的中式餐飲連鎖企業(yè)究竟怎么了？
誘惑
豆?jié){煮火鍋，咖啡烹牛排，牛奶泡普洱……來自臺灣的一茶一坐不僅吃得新奇，店堂設(shè)計也優(yōu)雅精致，這樣的品位加上超人氣，自然等于可觀的利潤。
南通人徐進(jìn)華第一次走進(jìn)一茶一坐就動了加盟的心思。徐進(jìn)華夫婦多年來在南通經(jīng)營著一家生產(chǎn)童帽的服裝廠，手里有些閑散資金，一直想再做些投資。二人很快了解到加盟政策：加盟商自己尋找場地，一茶一坐提供指導(dǎo)，門檻是加盟費30萬元，保證金20萬元，開店的起始資金300萬元，總計350萬元。
徐進(jìn)華還了解到，一茶一坐正在引入風(fēng)投資金，上市在望……徐進(jìn)華認(rèn)定這是一個好項目，便于2005年12月7日，與一茶一坐簽訂了《一茶一坐直接特許經(jīng)營合同》和作為附件的《一茶一坐委托管理合同》及《承諾書》。徐承諾在簽約之后注冊一家公司以“自動承接本合同中甲方（指徐進(jìn)華）的全部權(quán)利義務(wù)”。然后徐進(jìn)華先后分兩次向一茶一坐支付了現(xiàn)金350萬元。
沒想到的是，從此以后，“我的加盟店，就與我基本無關(guān)了?！毙爝M(jìn)華一臉迷惑。
火爆的背后
溫州人馬英、上海人譚雪梅與莊浩也與一茶一坐簽定了同樣的加盟合同，店址分別選在嵩山路和五角場。三人也是信心滿滿，準(zhǔn)備大干一場。
合同簽了，錢打了，加盟商與一茶一坐就有了休戚與共的利害關(guān)系。但是，馬英、譚雪梅與莊浩還包括徐進(jìn)華，真的了解一茶一坐嗎？
能查到的公開資料表明，開曼群島注冊的臺資公司一茶一坐于2002年6月進(jìn)入大陸市場，一直以直營店的形式發(fā)展，2005年改變策略，開始招加盟商。
但是，上海虹口區(qū)工商局的檔案卻表明，2002年，一茶一坐公司由上海特一實業(yè)發(fā)展有限公司、新加坡旺旺控股有限公司和英屬維爾京群島CHANNEL TEA CO.LTD.公司三家投資組建。開業(yè)首年便宣告失利，2002年主營業(yè)務(wù)收入為493.51萬元，公司虧損362.16萬元，之后每年都虧損。2002年至2007年間，經(jīng)畢馬威會計事務(wù)所調(diào)整報出累計虧損2165萬元。
我們自然要追問：既然一茶一坐生意火爆，為什么會虧損？它在上海等地陸續(xù)開了60家直營店，這些店的投入也可能導(dǎo)致財務(wù)報表顯示為虧損；但是否有其他可能，尚不得而知。
而徐進(jìn)華非?？隙ǖ馗嬖V記者，一茶一坐方面沒有告訴他虧損情況，“我知道他虧損這么嚴(yán)重，我還會加盟嗎？”
加盟商馬英也表示不知情，她還提出了另外的異議：按規(guī)定企業(yè)需提供“真實、準(zhǔn)確的特許合同文本”，一茶一坐應(yīng)提供《一茶一坐委托管理合同》中注明必有的《設(shè)備委托采購合同》、《一茶一坐加盟餐廳招牌使用協(xié)議》、《原料委托采購合同》等五個附件。
而在2011年3月23日馬英案子的庭審筆錄中，審判長問：“這個合同既然約定有這些附件，相關(guān)的文本有嗎？”一茶一坐人答：“這些文本是借用肯德基的文本?！睂徟虚L問：“當(dāng)時有沒有？”答：“我們沒有。”“除了給上海馬瑛餐飲有限公司以外，有沒有這個文本？”一茶一坐人答：“沒有?！?/p>
于是馬英等人的律師主張，一茶一坐沒有按商務(wù)部規(guī)定，向馬英等人提供完整的特許合同文本，其與加盟商簽訂的合同其實是不符合規(guī)定的。
合同玄機
徐進(jìn)華和馬英一樣，很多問題是事后才發(fā)現(xiàn)，并通過律師梳理才明白究竟。比如在與一茶一坐法庭相見之前，他們都不了解與一茶一坐簽訂的兩個合同――《特許經(jīng)營合同》和以附件形式出現(xiàn)的《委托管理合同》以及另一個附件《承諾書》（《承諾書》中徐進(jìn)華承諾簽訂合之后立即成立一家公司以“自動承接本合同中甲方（指徐進(jìn)華）的全部權(quán)利義務(wù)。”）――有何玄機。
按照前一個合同，一茶一坐在徐進(jìn)華向其交納350萬現(xiàn)金之后，則將一茶一坐“商標(biāo)、商號、經(jīng)營模式等經(jīng)營資源”授予徐進(jìn)華，肯定了徐進(jìn)華是該加盟店的實際掌控者和操盤者。
一茶一坐則認(rèn)為，雙方又簽了一份《委托管理合同》，該店的經(jīng)營管理權(quán)就是一茶一坐的了，并且虧損皆由徐進(jìn)華承擔(dān)。
那么，這家店的經(jīng)營管理權(quán)究竟屬于誰？簽了一份名為“委托管理”的合同，就是一茶一坐的了嗎？最高人民法院在《關(guān)于經(jīng)濟合同的名稱與內(nèi)容不一致時如何確定管轄權(quán)問題的批復(fù)》中明確規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂的經(jīng)濟合同雖具有明確、規(guī)范的名稱，但合同約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容與名稱不一致的，應(yīng)當(dāng)以該合同約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容確定合同的性質(zhì)?！保ā斗◤?fù)（1993）16號》）所以律師告訴徐進(jìn)華，該店的經(jīng)營管理權(quán)應(yīng)該是他的。
當(dāng)時徐進(jìn)華沒有發(fā)現(xiàn)兩份合同中有這么多字眼可以摳。他只覺得加盟商擁有加盟店的經(jīng)營管理權(quán)天經(jīng)地義，于是后來發(fā)生的事讓他覺得匪夷所思：
徐進(jìn)華簽約后，便按要求將身份證復(fù)印件交給了一茶一坐，然后回到南通等待一坐一茶為其提供后續(xù)的支持服務(wù)。
這邊，一茶一坐開發(fā)部經(jīng)理郭霖拿著徐進(jìn)華的身份復(fù)印件去了工商局，在徐進(jìn)華完全不知情的情況下，假冒徐進(jìn)華的簽名，注冊了一家以徐進(jìn)華為董事長的“奕欣公司”，來管理這家加盟店。公司成立后，一茶一坐領(lǐng)取了奕欣公司的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，又用該營業(yè)執(zhí)照刻制了奕欣公司的公章、辦理了《稅務(wù)登記證》及《企業(yè)法人代碼證書》，開設(shè)了奕欣公司的銀行基本賬戶。
接下來，一茶一坐并沒有將奕欣公司的上述證件及財務(wù)專用章、公章還給奕欣公司，而且越過了徐進(jìn)華，用公章和財務(wù)專用章以奕欣公司的名義開始與外界簽訂房屋租賃合同、裝修合同、原材料采購合同、設(shè)備采購合同等，開始使用那300萬元的開店資金。
由于奕欣公司是在上海南匯異地注冊，對上海的一茶一坐加盟店不便管理，不久，郭霖又到上海工商局假冒徐進(jìn)華、徐妻王青的簽名，注冊了進(jìn)華公司，領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照，辦理了一系列相關(guān)手續(xù)。一茶一坐又拿著進(jìn)華公司的章，繼續(xù)對外簽訂采購合同。
――以上細(xì)節(jié)都得到了法庭的確認(rèn)，以及郭霖本人的承認(rèn)。
徐進(jìn)華得知這些情況是好些天以后，一茶一坐通知說，“店址選好了，你來看看?！毙炫d沖沖趕到上海長壽路1118號的芳匯廣場一看，自己的店已經(jīng)在裝修了！怎么自己事前一點不知道啊？追究原委，才發(fā)現(xiàn)了冒名注冊等問題。
“我是這個店的老板?！薄安徽J(rèn)識?！?/p>
徐進(jìn)華查遍兩份合同，都沒有一茶一坐可以代為注冊公司和掌控公章財務(wù)章的條款。那么，一茶一坐的理由是什么？他們的說法是，“為了防止加盟商惡意卷款逃跑”。
不僅如此，記者還注意到，一茶一坐在格式化的委托合同里都規(guī)定好了，裝修公司、采購原材料的公司、提供設(shè)備的公司等，都由一茶一坐指定或“代為采購”。有人私下告訴記者，這些公司皆與一茶一坐某些高層存在關(guān)聯(lián)交易，但記者并未在工商等方面拿到相關(guān)證據(jù)。
徐進(jìn)華無可奈何，錢已經(jīng)給了別人了，他只好善意地相信對方。
懷中復(fù)雜的心情，徐進(jìn)華在自己的芳匯店附近投資買了一套房子，方便就近到店里?？墒撬趾苌俚降陙砜纯础Ｒ驗樗@位加盟商，對自己的加盟店而言完全是多余的人。對這個店的一切事務(wù)，他說不上半句話。
徐進(jìn)華給記者講了一個他自己的親身經(jīng)歷：2006年9月的某一天，他又接到通知，說“芳匯店要開業(yè)了，你來看看吧”。徐進(jìn)華過去一看，僅需40來人的芳匯店，一茶一坐安排了60多人，而這些人全由自己發(fā)工資。
畢竟是開業(yè)慶典，徐進(jìn)華不能砸自己場子，還是招呼上了幾個朋友，然后像個外人一樣買了幾個大花籃，自己擺在了店門口。進(jìn)店去，服務(wù)員把他們當(dāng)一般顧客一樣招呼接待……
吃完飯，徐進(jìn)華偷偷告訴服務(wù)員：“我是這個店的老板?！狈?wù)員詫異地看了他兩眼，悄悄說：“不認(rèn)識?！彼缓酶读隋X，轉(zhuǎn)身裝著大大咧咧地對朋友們說：“看看，咱的店，怎么樣，連老板吃飯都要買單。這才叫現(xiàn)代企業(yè)的管理！”
一出店，徐進(jìn)華只想痛哭。之后徐為了打官司和律師詳談，律師主張，一茶一坐用他們公司的章簽訂的合同和對加盟店進(jìn)行的管理，是非法的、無效的。
查賬
開業(yè)五六個月后的2007年上半年，徐進(jìn)華要求查奕欣公司和進(jìn)華公司的賬。
“開業(yè)五六個月了，但是賬冊上只登記了開業(yè)第一個月的賬目。”徐進(jìn)華告訴記者，除此之外，賬冊中還夾雜著大量沒有時間、語焉不詳?shù)馁徫镞M(jìn)貨發(fā)票和憑證。
為了搞清楚這些憑證和發(fā)票的真實性，徐進(jìn)華分別用數(shù)碼相機拍下了每一張憑證收據(jù)、發(fā)票，隨后交由第三方審計事務(wù)所進(jìn)行審計。
徐進(jìn)華從自己隨身攜帶的公文包里，掏出了厚厚一疊如同漢語大詞典般的審計資料。記者看到，這些審計資料中，部分發(fā)票、憑證缺角，不少發(fā)票憑證沒有標(biāo)注日期、單位。最后審計事務(wù)所的審計結(jié)果顯示，這一疊憑證和發(fā)票幾乎都存在問題?！皯{證所標(biāo)物品購入金額與發(fā)票不符”、“憑證內(nèi)容與發(fā)票內(nèi)容不一致”等評審文字幾乎出現(xiàn)在每張憑證發(fā)票的掃描頁面上。
再有，芳匯店的裝修及設(shè)備價格總計214.58萬元，但是，按照第三方詢價機構(gòu)的結(jié)算審核，其實際造價僅為120萬元！芳匯店為什么會多支出94.58萬元？
還有進(jìn)貨量高得離譜的進(jìn)貨單，“其中有一張進(jìn)貨單是標(biāo)明芳匯店進(jìn)了56萬元的精肉，如果按照8元一斤肉來算，那是7萬斤肉，35噸！”另外還出現(xiàn)了數(shù)千斤之多的紅棗進(jìn)貨單。
這些，都源于進(jìn)華公司的章和財務(wù)大權(quán)握在一茶一坐手里，再怎么離譜的發(fā)票，只要一茶一坐將進(jìn)華公司的財務(wù)專用章一蓋，錢就得支出；而且這樣一來，芳匯店的收入一茶一坐可以輕而易舉地劃走。徐進(jìn)華要求一茶一坐歸還公司文件和章！
2008年11月，一茶一坐對此出具了一紙《證明》：“上海進(jìn)華餐飲有限公司為我司直接特許加盟商，公章、財務(wù)章、法人章自該公司加盟的一茶一坐餐廳開業(yè)起由我司代為保管……”
徐進(jìn)華不服，第一，我何時授權(quán)給你“保管”的？分明是強占；第二，既然是“保管”，那么沒有我的授意，你就沒有使用的權(quán)利！第三，顯然，一茶一坐還是不予歸還。
另外三位加盟商馬英、譚雪梅和莊浩，除了沒有被注冊第二家公司外，其他所有遭遇與徐進(jìn)華完全一樣。
臺前幕后
之后，徐進(jìn)華拒絕向一茶一坐支付合同規(guī)定的管理費、服務(wù)費，加之芳匯店業(yè)績本就不太好，一茶一坐于2008年年底關(guān)了徐進(jìn)華的店。同樣的原因同樣的時間，馬英的店、譚雪梅的店也被一茶一坐關(guān)掉了。
2009年初，徐進(jìn)華聯(lián)合加盟商馬英等，將一茶一坐告上了法院。一茶一坐則向法院對徐進(jìn)華等人提起了反訴，狀告他們各有數(shù)十萬元不等的應(yīng)付款久拖不付。
這場官司一打就是兩年。
對于本案的性質(zhì)，徐進(jìn)華及其律師胡炯明的觀點，同法院的主張產(chǎn)生了巨大分歧。徐進(jìn)華及其律師認(rèn)為，一茶一坐強行占有加盟店的經(jīng)營管理權(quán)、扣押公章及營業(yè)執(zhí)照等財物、違約進(jìn)行經(jīng)營管理，并且所簽合同文本不全，多處不符合相關(guān)法規(guī)，內(nèi)容明顯自相矛盾。他們認(rèn)為，芳匯店實質(zhì)上已成為一茶一坐的直營店，所簽特許經(jīng)營合同和委托合同已不成立，法律尊重事實，因此一茶一坐應(yīng)該賠償徐進(jìn)華全部損失近560萬元。
而一茶一坐和法院卻認(rèn)為，二者的加盟關(guān)系是成立的，雙方的糾紛在于芳匯店的裝修造價過高，支出混亂，一茶一坐應(yīng)予賠償徐進(jìn)華超額部分。
最終，法院于2011年4月判決一茶一坐賠償進(jìn)華公司經(jīng)濟損失70萬元，進(jìn)華公司需支付一茶一坐應(yīng)付款32.64萬元，金額相抵，一茶一坐向進(jìn)華公司支付37.36萬元，雙方了結(jié)。
同一家法院對馬英、譚雪梅和莊浩案的判決也大致如此。
徐進(jìn)華當(dāng)然不服，決定不顧一切上訴。下一場官司大戰(zhàn)將不可避免……
記者手記：
在采訪這個選題的過程中，記者一直有個疑惑，一茶一坐2005年開始招加盟商，十幾家加盟商大多數(shù)的遭遇和結(jié)果都同徐進(jìn)華類似，一茶一坐究竟意欲何為？
或許有個猜測能夠幫一茶一坐“自圓其說”。一茶一坐一直夢想在美國納斯塔克上市。于是2005年至2008年期間，一茶一坐總共經(jīng)歷了三輪融資。但是一茶一坐一直虧損，為了提高增強盈利能力，一茶一坐一邊用融得的資金開直營店，一邊又想出了一個開加盟店的新辦法――
從2005年開始招加盟商，用加盟商的錢來建店，然后用上面寫到的種種方法、步驟，將加盟店的控制權(quán)、經(jīng)營權(quán)掌握在自己手里。
從徐等人的表述看，在加盟店的裝修工程、設(shè)備采購、原料采購等多方面一茶一坐都有操作空間，甚至可以利用掌握加盟商公司法人章、公章、財務(wù)章的便利，直接將錢劃走，所以才出現(xiàn)“一次采購豬肉35噸”的可笑的后補發(fā)票。
退一步說，如果加盟店這樣折騰下來還能正常經(jīng)營盈利，并保持強勁增長勢頭。一茶一坐就以雙倍開店價格將其收購，以其強大的贏利能力增加上市砝碼，這樣皆大歡喜。
如果加盟店經(jīng)不起折騰倒下了，一茶一坐就將加盟店直接關(guān)了，所謂“加盟有風(fēng)險”……
然而這樣的公司能順利上市嗎？十幾起加盟商官司纏身，至今沒聽說它上市之事。
[關(guān)鍵詞]：物業(yè)管理；物業(yè)管理合同；委托合同；權(quán)授予
依現(xiàn)行合同法，物業(yè)管理合同系無名合同之一種，其主要規(guī)范的是物業(yè)管理關(guān)系雙方當(dāng)事人就特定物業(yè)[1]的管理事項而合意設(shè)定的當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。物業(yè)管理合同的大量出現(xiàn)是我國實行住房改革和房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展的必然產(chǎn)物。然而，一方面生活中物業(yè)管理關(guān)系日益增多，物業(yè)管理合同大量出現(xiàn)，另一方面，理論界和現(xiàn)行立法并沒有對物業(yè)管理合同的特殊性有足夠的認(rèn)識、進(jìn)行系統(tǒng)的規(guī)制，這直接導(dǎo)致了現(xiàn)實生活中大量物業(yè)管理糾紛的出現(xiàn)和難以解決。在本文中，筆者擬就對物業(yè)管理合同的屬性進(jìn)行分析，區(qū)分其與民法中的相似制度，并就物業(yè)管理合同的法律規(guī)制提出自己的看法，以期引起理論界和實務(wù)界應(yīng)有的關(guān)注。
一、物業(yè)管理合同的基本內(nèi)容
基于契約自由原則，當(dāng)事人在不違背法律強制規(guī)定或公序良俗的范圍內(nèi)，得訂立任何內(nèi)容的債權(quán)契約，是為債權(quán)契約自由原則。[2]但值得注意的是，民法雖對契約不采類型強制原則[3]，但對于若干日常生活常見的合同，各國合同法一般均在分則以有名合同加以規(guī)定，按學(xué)者解釋，這不外基于兩項機能，其一、以任意規(guī)定補充當(dāng)事人約定之不備。其二、以強制規(guī)定保護(hù)當(dāng)事人的利益。[4]
查現(xiàn)行合同法相關(guān)規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)并沒有對物業(yè)管理合同作出的任何特別規(guī)定，在現(xiàn)行立法上，物業(yè)管理合同自應(yīng)屬于無名合同之一種。目前實踐中對物業(yè)管理關(guān)系的調(diào)整主要是通過地方規(guī)章實現(xiàn)的，各地的做法存在較大差異和不規(guī)范性，學(xué)者關(guān)于合同法的研究著述中也少見此方面內(nèi)容。依民法理論，合同內(nèi)容，尤其是其中的主要條款，是合同當(dāng)事人雙方按意思自治原則所設(shè)定權(quán)利義務(wù)的具體體現(xiàn)，亦是判定合同性質(zhì)的基本途徑。以下結(jié)合現(xiàn)實中的情況，對物業(yè)管理合同的主要內(nèi)容，作一個大致概括，為我們最終廓清物業(yè)管理合同的性質(zhì)做出鋪墊[5]：
一般而言，物業(yè)管理合同的主要條款由以下方面構(gòu)成：
1、當(dāng)事人和物業(yè)的基本情況，主要是對雙方當(dāng)事人的資格認(rèn)定以及對物業(yè)管理活動的標(biāo)的物的基本情況作出確認(rèn)和記載。
2、雙方的權(quán)利和義務(wù)，主要是物業(yè)所有人或使用人支付物業(yè)管理費，物業(yè)管理公司提供相應(yīng)服務(wù)的條款。這是物業(yè)管理合同最為重要的條款，具體內(nèi)容又因為管理事項類型的不同而呈現(xiàn)差異，一般有以管理服務(wù)為主的物業(yè)管理和出租經(jīng)營與委托管理并重的區(qū)分。
3、物業(yè)管理服務(wù)事項和服務(wù)質(zhì)量的。這一般除了由當(dāng)事人自行約定以外，各地的地方性規(guī)章也大都進(jìn)行了底限性規(guī)定，但各地規(guī)定的情況參差不齊，可資參考的是國際健康組織（WHO）對區(qū)分所有建筑物的管理設(shè)定了安全、健康、便利、舒適的居住環(huán)境基準(zhǔn)，歸納起來有以下四點：⑴。火警防范，如加強消防設(shè)備、防火設(shè)施的管理；⑵。清潔維護(hù)，定期清除垃圾，清理水溝，外墻洗刷等；⑶。公共設(shè)施維修，水電機械維護(hù)、公共電梯、空調(diào)設(shè)備的定期檢查；⑷。花木整理，修剪花草樹木，隨時更換枯死的枝葉等。[6]這四點基準(zhǔn)也應(yīng)該是物業(yè)管理的標(biāo)準(zhǔn)要求。
4、物業(yè)管理服務(wù)費的標(biāo)準(zhǔn)和收取方法，物業(yè)管理合同皆為有償合同，因而價金和酬金條款是其自然的主要條款。
5、物業(yè)管理服務(wù)用房的使用、管理和費用分配辦法。此為物業(yè)管理合同的特殊條款，主要為物業(yè)管理單位履行管理義務(wù)的方便計。
6、維修費用的收取和使用條款。維修費用一般獨立與物業(yè)管理服務(wù)費獨立開來，其收取方式主要由合同雙方當(dāng)事人約定一般。
7、合同的有效期限，合同的終止事項及合同終止后相關(guān)事宜主要是物業(yè)資料的移轉(zhuǎn)。物業(yè)管理服務(wù)的終止與一般合同的終止存在差異，物業(yè)管理合同的雙方當(dāng)事人一般不允許隨時隨意解除合同，如果一方提出要在合同期限內(nèi)解除合同，就必須依據(jù)合同的具體條款進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商一致或由法院、仲裁機構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。
8、違約責(zé)任、解決糾紛的途徑。物業(yè)管理關(guān)系雖然僅在物業(yè)所有人使用人和物業(yè)管理公司之間發(fā)生效力，但由于物業(yè)管理關(guān)系存在特殊性，物業(yè)所在地居委會、城建部門和相關(guān)市政部門也對其享有一定行政管理和監(jiān)督的職能，因而物業(yè)管理關(guān)系的糾紛解決及關(guān)系結(jié)束也與其他合同存有差異。
9、當(dāng)事人根據(jù)具體情況約定的其他主要條款。
由此可見，相較與其他合同，物業(yè)管理合同在諸多方面有著自己的特殊之處，但在理論和實務(wù)中，學(xué)者和法官對此并沒有引起相應(yīng)的注意，關(guān)于物業(yè)管理合同的定性現(xiàn)在比較流行的觀點有兩種，即或認(rèn)為物業(yè)管理合同為委托合同的一種[7]，或認(rèn)為物業(yè)關(guān)系為民法中制度的特殊類型，物業(yè)管理合同亦為設(shè)立關(guān)系的合同，以下筆者將對這兩種觀點分別予以檢討，并在此基礎(chǔ)上提出自己的看法。
二、辨析-物業(yè)管理合同與相似民法制度[8]
（一）、物業(yè)管理合同與委托合同
先看委托合同。按《合同法》三百九十六條的規(guī)定，委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。根據(jù)該章的其他條款的規(guī)定，我們可以從以下方面明確委托合同的特征。
1、合同由委托人和受委托人簽定，此兩方當(dāng)事人為委托合同的主體。
2、受委托人的主要義務(wù)是處理委托人的事務(wù)。
3、受委托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)。
4、委托合同有有償、無償之分。
5、受委托人在處理委托事務(wù)時，因不可歸責(zé)于自己的事由受到損失的，可以向委托人要求賠償損失。
6、委托人和受委托人可以隨時解除委托合同。[9]
對應(yīng)物業(yè)管理合同的內(nèi)容和特征，不難看出二者存在以下主要區(qū)別：
1、委托合同的目的是以處理委托人事務(wù)為目的。所謂委托人的事務(wù)，一般是指與委托人有利害關(guān)系，委托人若不委托處理就不得不親自為之的事務(wù)。反觀物業(yè)管理關(guān)系中的管理服務(wù)，其實質(zhì)是作為管理服務(wù)人的物業(yè)管理公司所提供的專業(yè)化、技術(shù)化的有償服務(wù)，由于物業(yè)管理具有需要專業(yè)化、技術(shù)化的技術(shù)服務(wù)的特點，作為業(yè)主、業(yè)主委員會并不都能夠親自來處理，同時對于一個大型的住宅區(qū)而言，如果每一個業(yè)主都事必親躬，那么住宅區(qū)的秩序就無法維持?？梢钥闯觯飿I(yè)管理事項與被委托事務(wù)存有明顯差別。
2、《合同法》第三百九十九條明確規(guī)定：“受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)。”這實質(zhì)上是規(guī)定了受托人的忠實義務(wù)。但物業(yè)管理的管理服務(wù)并不是完全按照業(yè)主、業(yè)主委員會的指示處理的，物業(yè)管理公司在物業(yè)管理的管理服務(wù)工作是依據(jù)合同約定的范圍、項目，遵循物業(yè)管理的法律、法規(guī)以及物業(yè)管理行業(yè)的規(guī)范，獨立自主地開展物業(yè)管理服務(wù)的經(jīng)營活動的。在物業(yè)管理公司開展的物業(yè)管理服務(wù)的經(jīng)營活動中，業(yè)主、業(yè)主委員會只有監(jiān)督權(quán)，而沒有干涉和指揮權(quán)。物業(yè)管理公司也沒有服從業(yè)主、業(yè)主委員會指示的忠實義務(wù)。
3、委托合同中受托人在委托合同范圍內(nèi)所獲得的法律后果，歸屬于委托人，因此委托合同由委托人承擔(dān)責(zé)任。同時，《中華人民共和國合同法》第四百零七條還規(guī)定：“受托人處理事務(wù)時，因不可歸責(zé)于自己的事由受到損失的，可以向委托人要求賠償損失。”而物業(yè)管理則不同，無論是侵權(quán)責(zé)任還是違約責(zé)任一般都要由物業(yè)管理合同的雙方當(dāng)事人各自分別承擔(dān)自己的責(zé)任。
4、委托合同是諾成合同、非要式合同。委托合同的成立只須雙方當(dāng)事人達(dá)成意思一致即可，無須以一定物的交付或一定行為的完成為要件，訂立合同也無須遵循固定的形式；而物業(yè)管理合同則是要式合同、格式合同，必須依照物業(yè)管理法律、法規(guī)所規(guī)定的招標(biāo)投標(biāo)的方式來確定物業(yè)管理公司，簽署物業(yè)管理合同，并且一般要求要采用物業(yè)管理示范文本，最終合同的相關(guān)內(nèi)容和履行還要接受城建、市容、及居委會等相關(guān)機關(guān)的監(jiān)督。
5、委托合同與物業(yè)管理合同在合同存續(xù)期限上有較大差異，被委托人處理的事務(wù)往往比較單一，時間比較短；而物業(yè)管理則不同，物業(yè)管理公司所提供的是系統(tǒng)的、專業(yè)化的服務(wù)，這個服務(wù)是長期的、連續(xù)不斷的、反復(fù)進(jìn)行的，如果物業(yè)管理合同簽署的期間較短，就可能因物業(yè)管理公司追求短期效應(yīng)，采取不恰當(dāng)?shù)姆绞綇氖挛飿I(yè)管理，從而不利于物業(yè)管理設(shè)施的長期保養(yǎng)。此外，出于物業(yè)管理關(guān)系的特殊性，物業(yè)管理一方當(dāng)事人不得象委托合同當(dāng)事人那樣可以隨時解除合同
6、兩種合同采用的報酬支付方式不同，物業(yè)管理收費的方式與委托合同不同。物業(yè)管理收費方式一般是依據(jù)業(yè)主公約以及物業(yè)管理合同的規(guī)定由業(yè)主或住戶按月交納。而委托合同所規(guī)定的費用是將處理事務(wù)的費用與給委托人的報酬分別規(guī)定的，處理事務(wù)的費用可以預(yù)付，也可以由受托人墊付，而后由委托人償還，對與報酬則采用完成委托事務(wù)后支付或無償委托不支付報酬，這種支付費用及報酬的方式顯然與物業(yè)管理收費有著巨大的差別。
7、委托合同一般是基于委托人對受托人的特別信任為前提條件建立的；而物業(yè)管理合同則是通過招標(biāo)投標(biāo)之后獲得的，物業(yè)管理人一般皆需要獲得一定的資格認(rèn)定證書方可以成為物業(yè)管理合同的招標(biāo)對象。
8、委托合同可以為有償合同，也可以為無償合同，而物業(yè)管理合同一般皆為有償合同。
從以上的諸多方面，可以明顯看出物業(yè)管理合同與委托合同存有若干重大差異，物業(yè)管理合同遠(yuǎn)非委托合同之一種，現(xiàn)在實踐和理論中以委托合同為物業(yè)管理合同定性的做法曲解了物業(yè)管理合同的本質(zhì)特征，混淆了基本的法律關(guān)系，對于實踐中物業(yè)管理糾紛的解決貽害不淺。
（二）物業(yè)管理合同與權(quán)授予行為
，指人于權(quán)限內(nèi)，以本人（被人）名義向第三人所為意思表示或由第三人受意思表示，而對本人直接發(fā)生效力的行為。[10]為一項民法上擴張和補充民事主體行為能力的重要制度。在的分類中，基于被人的委托授權(quán)而發(fā)生的，即委托（意定），是最常見、最廣泛適用的一種形式。實踐中有些人認(rèn)物業(yè)管理合同為的委托合同，也有人認(rèn)為物業(yè)管理合同為權(quán)設(shè)定行為之一種，并得出物業(yè)管理行為為行為的結(jié)論，這其實也是一種比較典型的對物業(yè)管理合同性質(zhì)的誤解，以下從物業(yè)管理合同的性質(zhì)和物業(yè)管理行為的具體內(nèi)容兩個方面予以澄清。
首先，一般情形下，委托合同是產(chǎn)生委托授權(quán)的原因和基礎(chǔ)[11]，在上文中，筆者已經(jīng)用足夠的篇幅表明了物業(yè)管理合同不是一種委托合同，退一步說，即便在物業(yè)管理合同中有相關(guān)的委托條款，但其一，此不能作為對整個合同定性的依據(jù)，其二，理論通說皆認(rèn)委托合同并不必然地產(chǎn)生權(quán)，只有在委托人作出授權(quán)的單方行為后，權(quán)方才發(fā)生。因此物業(yè)管理合同與權(quán)授予行為自當(dāng)不同。
其次，在物業(yè)管理活動中，物業(yè)管理公司通常都是沒有權(quán)的。物業(yè)管理活動中雖然有涉及到法律行為，但一般都不需要物業(yè)管理公司來，而且物業(yè)管理活動中的大量活動是根本就不涉及法律行為，根本就沒有必要進(jìn)行。因此，行為與物業(yè)管理活動不存在因果關(guān)系，不能用的概念來解釋物業(yè)管理活動。
再次，民法理論皆認(rèn)人獲得相應(yīng)的報酬系基于委托合同，而行為非為營利，這一點與物業(yè)管理制度的目的有著重大沖突，而且是以被人的信譽為前提的，否則，相對人就不能安全地進(jìn)行交易。何況的最終效果只能是提高被人的信譽?，F(xiàn)代社會，物業(yè)管理向規(guī)范化和品牌化方向發(fā)展，如果將物業(yè)管理歸屬于行為，那么，物業(yè)管理企業(yè)所進(jìn)行的一系列的物業(yè)管理活動，最終效果就應(yīng)該只是提高業(yè)主、業(yè)主委員會的信譽，在這種結(jié)果之下，物業(yè)管理企業(yè)就不會有動力來下大力氣從事這些活動，顯然，的這種效果不符合物業(yè)管理的實際。[12]
最后，在物業(yè)管理關(guān)系中，物業(yè)管理公司與業(yè)主或業(yè)主委員會簽定物業(yè)管理合同后，物業(yè)管理公司從事的物業(yè)管理活動是以自己的獨立意志為前提的，在具體事項的管理操作中并不需要依照業(yè)主或業(yè)主委員會的意思行事，這一點也與存在重大差異。
明顯地，物業(yè)管理合同不是權(quán)的授予行為，物業(yè)管理活動也與行為存在本質(zhì)的差別，試圖用制度來解釋物業(yè)管理關(guān)系顯然是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>
三、物業(yè)管理合同性質(zhì)分析-從現(xiàn)行法出發(fā)的分析
法律不是憑空創(chuàng)設(shè)契約的類型，而是就已存在的生活事實，斟酌當(dāng)事人的利益狀態(tài)及各種沖突的可能性，加以規(guī)范。通常，民法系以給付義務(wù)為出發(fā)點，而設(shè)各種契約類型的。[13]然而社會生活紛繁蕪雜，千頭萬緒，交易活動亦頻繁多變，法律終有照顧不周之處，此時當(dāng)事人不得不在法定契約類型之外，另創(chuàng)新類型的契約，以滿足不同的需要。按學(xué)者王澤鑒的分析，非典型合同主要由三種途徑發(fā)展而來：有就特殊情況而特殊約定者；有因長期間之慣行，儼然具有習(xí)慣法效力者。有因應(yīng)現(xiàn)代化交易需要，以定型化契約條款而創(chuàng)設(shè)的。[14]
筆者認(rèn)為關(guān)于無名合同的主要問題，并不僅在與于其與有名合同的區(qū)分，如何在法律相關(guān)規(guī)定未盡詳備時，提供可茲應(yīng)用的規(guī)范才是問題的關(guān)鍵。
具體到物業(yè)管理合同所設(shè)定的主要給付義務(wù)，從物業(yè)管理者角度言，一般有以下兩個方面[15]：
1、物的管理，系指對建筑物、基地及附屬設(shè)施之保存、改良、利用乃至處分等所為之物理的管理，原則上以建筑物的共有部分為限。
2、人的管理，系指對區(qū)分所有人群群居生活關(guān)系所為之社區(qū)管理，其對象不外以居住于建筑物上的人為限，凡出入?yún)^(qū)分建筑物的人的行為，均應(yīng)納入，內(nèi)容一般為對建筑物不當(dāng)毀損的管理、對建筑物不當(dāng)使用的管理及對生活妨害秩序的管理。
基于不同的具體情況，物業(yè)管理又可以分為部分管理和全部管理，單就其各自來看，在物業(yè)管理合同的簽定上似乎只是整體與部分的關(guān)系，應(yīng)不存在特殊之處，然而，頗值疑問的一點是，為復(fù)合性的部分管理或整體管理簽定的物業(yè)管理合同是否是為非典型合同中的混合契約？
從物業(yè)管理關(guān)系的主要給付義務(wù)來看，物業(yè)管理團體提供的服務(wù)既有對物業(yè)共有部分的狹義上的管理，又有對共有物業(yè)設(shè)施的維修、保養(yǎng)，既有有關(guān)機械設(shè)施的購買、更換，又有對居住環(huán)境的安全維護(hù)，其涉及到若干有名合同和無名合同的內(nèi)容，主要有雇傭合同、保管合同、租賃合同、承攬合同、委托合同等等。
就此而言，物業(yè)管理合同的性質(zhì)應(yīng)該既不是現(xiàn)行法中所規(guī)定的任一類型的有名合同，也不是一般所謂的無名合同，而是一種類型結(jié)合合同，屬混合契約之一種，即一方當(dāng)事人所負(fù)的所個給付義務(wù)屬于不同契約類型，彼此間居于同值的地位，而他方當(dāng)事人僅付單一的對待給付（有償契約中）。[16]
四、結(jié)語-兼論物業(yè)管理合同的法律規(guī)制
在大陸法傳統(tǒng)理論中，民法對生活關(guān)系的歸制主要是通過法律關(guān)系得以實現(xiàn)的。從這個意思上說，法律關(guān)系就是民法的基本工具或調(diào)整方法。[17]然而法律關(guān)系雖為當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的私法空間，使得權(quán)利人[18]可以在最大程度上依自由意志對自己的利益進(jìn)行取舍和保護(hù)，但法律關(guān)系本身只是法律對生活關(guān)系的采攫，是用法技術(shù)手段對生活的再擬制，單從其外在的名稱和表現(xiàn)上并不總能夠足以判斷出內(nèi)在的、個性的法律特征，尤其當(dāng)這種法律關(guān)系是一種復(fù)合的法律關(guān)系或是生活中的出現(xiàn)的新型法律關(guān)系時。
拉倫茨說過：法律關(guān)系是人與人之間的法律紐帶。[19]在我看來，法律關(guān)系的內(nèi)容，主要是權(quán)利及其對應(yīng)的義務(wù)是構(gòu)成該法律關(guān)系的獨特個性，并在此基礎(chǔ)上與其他法律關(guān)系實現(xiàn)區(qū)分的基礎(chǔ)，在復(fù)合性的法律關(guān)系中，情況相對復(fù)雜，但整體思路仍然如此貫徹。從另一面觀之，民法正是在這種區(qū)分的基礎(chǔ)上才能通過法律關(guān)系實現(xiàn)對不同生活關(guān)系的區(qū)別和規(guī)制。實際上，通過對不同法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容，特別是后兩種性質(zhì)的辨明，進(jìn)而在理論與立法中為該種法律關(guān)系設(shè)立特定規(guī)制規(guī)則，這也是大陸法傳統(tǒng)中形式理性應(yīng)對實踐生活的自在邏輯。
通過上文的分析，至此，我們可以清楚地認(rèn)識到物業(yè)管理合同及由此建立起來的物業(yè)管理法律關(guān)系與其他相似民法制度、行為存在的重大區(qū)別，換言之，物業(yè)管理合同和物業(yè)管理活動在民法調(diào)整的生活關(guān)系中具有較大的個性，民法完全應(yīng)該對其實行個性化的、具體的而非一般化的、概括的調(diào)整和規(guī)制，從這個思路出發(fā)，在合同法中或另設(shè)特別法[20]將物業(yè)管理合同作為有名合同之一種加以特別規(guī)定應(yīng)該不存在太多的障礙。相應(yīng)地，在實踐問題的處理中，通過對物業(yè)管理合同性質(zhì)的辨明，明確物業(yè)管理法律關(guān)系的客體及雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，分清其與委托關(guān)系和關(guān)系的差別，這也是正確解決物業(yè)管理糾紛的必要前提。
參考書目：
1、陳華彬：《現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度研究》，法律出版社1995年3月版。
2、王澤鑒：《債法原理》第一冊，中國政法大學(xué)出版社2001年7月版。
3、王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論·總則》，中國政法大學(xué)出版社2000年3月修訂版。
4、謝在權(quán)：《民法物權(quán)論》，中國政法大學(xué)出版社1999年1月版。
注釋：
[1]物業(yè)一詞并非漢語中的一般概念，在目前相關(guān)的專業(yè)非專業(yè)詞典中也都沒有對物業(yè)的具體解釋，據(jù)學(xué)者考證，在粵港方言別是東南亞地區(qū)和我國香港、澳門地區(qū)，物業(yè)是作為房地產(chǎn)或產(chǎn)業(yè)所有權(quán)的別稱或同義詞而使用的。相應(yīng)地，物業(yè)管理，有學(xué)者從建筑物區(qū)分所有權(quán)角度將之定義為：維持區(qū)分所有物之物理機能，并充分發(fā)揮其社會的、經(jīng)濟的機能，而對之所為的一切經(jīng)營活動。陳俊樵《論區(qū)分所有建筑物之管理組織》，（臺）《中興法學(xué)》第24期第191頁。
[2]王澤鑒：《債法原理》第一冊，中國政法大學(xué)出版社2001年7月版，第108頁。
[3]大陸法上的契約類型源自羅馬法，但羅馬法上的契約采類型強制原則。詳見周楠《羅馬法原論》，商務(wù)印書館1994年第1版，第706頁以下；另參考王澤鑒《債法原理》第一冊第108頁注〈1〉，中國政法大學(xué)出版社2001年7月版。
[4]參見王澤鑒：《債法原理》第一冊，中國政法大學(xué)出版社2001年7月版，第109頁。
[5]參見鈕麗娜：《物業(yè)管理合同的法律特征及相關(guān)案件的審理》，《人民司法》2002年第8期，第14頁。
[6]陳華彬：《現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度研究》，法律出版社1995年3月版，第207頁。
[7]值得注意的是目前我國學(xué)者大都持此種觀點，詳見：陳華彬《現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度研究》，法律出版社1995年3月版；鈕麗娜《物業(yè)管理合同的法律特征及相關(guān)案件的審理》，《人民司法》2002年第8期第14頁；范云《論物業(yè)管理中的幾個關(guān)系問題》，《寧波大學(xué)學(xué)報》2001年9月號，第112頁；周四新《完善我國物業(yè)管理立法的構(gòu)想》，《財經(jīng)理論與實踐》2000年第3月號，第119頁；秦德平《物業(yè)管理法律問題研究》，2000年第3期，第112頁。
[8]有學(xué)者認(rèn)為民法中可稱制度者，應(yīng)有一系列規(guī)則或理論體系的支持，因而下面將要論述的委托合同和意定的授權(quán)行為，能不能稱為制度，這本身就是個可以討論的問題，在這里筆者無意于這樣的爭論，之所以采用這樣的指稱，筆者純粹是為了避免表述上的累贅，參見丁文《物權(quán)請求權(quán)與我國物權(quán)法》，《法學(xué)》2003年第3期。
[9]同上，第四百一十條前段。
[10]王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年7月版，第440頁。
[11]彭萬林主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年8月第2次修訂版，第169頁。
[12]參見李釗：《用建筑物區(qū)分所有權(quán)構(gòu)筑物業(yè)管理的理論體系》，詳見
[13]王澤鑒：《債法原理》第一冊，中國政法大學(xué)出版社2001年7月版，第109頁。
[14]同上，第110頁。
[15]陳華彬：《現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度研究》，法律出版社1995年3月版，第207頁。
[16]王澤鑒：《債法原理》第一冊，中國政法大學(xué)出版社2001年7月版，第113頁。
[17]龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2002年12月第2版，第110頁以下。
[18]應(yīng)當(dāng)指出的是，雖然以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的法律關(guān)系是法律關(guān)系中的主要類型，但其并非是唯一類型，學(xué)者有時也將資格，能力，權(quán)限為內(nèi)容的關(guān)系也納入法律關(guān)系，稱“準(zhǔn)法律關(guān)系”，因為他們本身同樣受法律的規(guī)制，往往含相當(dāng)?shù)姆尚Ч?，且與那種居于核心地位的法律關(guān)系（權(quán)利與義務(wù)），時而界限模糊，不易分辨。參見同上第112頁及其注5.
當(dāng)前房地產(chǎn)行業(yè)受政策影響已陷入蕭條期,已由賣方市場轉(zhuǎn)向買方市場。大部分地產(chǎn)企業(yè)銷售業(yè)績持續(xù)下滑,成本不斷提升同時面臨著資金鏈斷裂的危險。這里面的原因有很多:政策因素、市場因素、決策因素、管理因素等等。其中對于合約管理的好壞也影響著房地產(chǎn)項目開發(fā)的順利進(jìn)行,特別是在房地產(chǎn)市場蕭條期,充滿了不確定性,這對合約管理提出了更高的要求。因此,房地產(chǎn)項目的合約管理對房地產(chǎn)項目開發(fā)有著重要的意義和深遠(yuǎn)的影響。
1 房地產(chǎn)項目合約管理的目標(biāo)及意義:
1.1 房地產(chǎn)項目合約管理的目標(biāo):
房地產(chǎn)項目開發(fā)目標(biāo)一般是通過項目開發(fā)建設(shè)及營銷從而取得預(yù)期回報及超額利潤。而房地產(chǎn)項目合約管理就是緊緊圍繞完成項目開發(fā)目標(biāo)而進(jìn)行的。
具體來說就是在房地產(chǎn)項目通過設(shè)定預(yù)期利潤從而制定開發(fā)計劃、銷售計劃、投融資計劃等決策后制定合約規(guī)劃,并以此為目標(biāo)制定合約簽署計劃。合約簽署后對合約的履約情況、風(fēng)險情況、實際變動情況進(jìn)行跟蹤管理:分為簽約前計劃管理、簽約后過程管理的全過程管理。
1.2 房地產(chǎn)項目合約管理的意義:
合約管理對于房地產(chǎn)項目開發(fā)來說有著重要的意義。不僅為項目順利開展保駕護(hù)航,同時為降低企業(yè)風(fēng)險、樹立企業(yè)形象、降低企業(yè)開發(fā)成本、監(jiān)控項目開發(fā)狀態(tài)等起到積極的作用。其意義體現(xiàn)在企業(yè)本身及管理者兩方面:
1.3對于企業(yè):
1.3.1 最顯而易見的作用是監(jiān)控企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險;
1.3.2 企業(yè)合同管理的一個最基礎(chǔ)的作用是提升企業(yè)形象:重合同、守信用是企業(yè)最重要的形象;
1.3.3 企業(yè)合同管理的一個很重要的作用就是創(chuàng)造經(jīng)濟效益;合同管理通過控制隨意的決策,通過對合對方的準(zhǔn)確分析判斷,通過科學(xué)的談判對策,通過對合同條款的的合理設(shè)計,通過對旅行過程中集體問題的妥善處理,通過合法合理的糾紛解決程序,可以最大限度的降低成本,獲得最大限度的收益。
1.4對于管理人員:
1.4.1了解項目運行全過程的合同組成;
1.4.2 了解企業(yè)項目運營的費用組成;
1.4.3 掌握項目全過程運行狀態(tài)、進(jìn)度;
1.4.4 了解企業(yè)管理模式、業(yè)務(wù)組成等。
2 房地產(chǎn)合約的分類:
2.1 根據(jù)項目開發(fā)過程分為:
2.1.1 項目前期合同:獲取土地類合同、融資借款類合同、勘察測繪合同、設(shè)計合同等
2.1.2 項目開發(fā)期間合同:建安工程類合同、工程監(jiān)理合同、造價業(yè)務(wù)委托管理合同等
2.1.3 項目開發(fā)后期合同:銷售租賃合同、委托經(jīng)營管理合同等
2.2 根據(jù)項目外包策略分為:
2.2.1 自主管理類合同:
2.2.2 業(yè)務(wù)外包類合同:
3 房地產(chǎn)項目合約管理的思路
合約管理思路:
此房地產(chǎn)項目合約管理思路可以概括為:
3.1 制定項目合約規(guī)劃的依據(jù):
3.1.1 根據(jù)項目可研報告以及投資決策文件,確定項目最高拿地價格,并以此參與項目土地競標(biāo),競標(biāo)成功后簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同;
3.1.2 方案設(shè)計完成后編制項目投資估算文件。根據(jù)投資估算文件,確定最少自有資金數(shù)額,已經(jīng)融資方案,確定融資借款類合同的簽訂安排;
3.1.3 施工圖設(shè)計完成后編制項目開發(fā)進(jìn)度計劃、銷售計劃、成本控制方案。根據(jù)項目開發(fā)進(jìn)度計劃,倒排計劃,確定最遲合約簽訂時間完成項目合約規(guī)劃架構(gòu)的編制(如下圖所示);
3.1.4 根據(jù)項目項目成本方案,確定項目開發(fā)個階段合約的預(yù)計合同金額;
3.1.5 根據(jù)項目營銷、招商方案,確定營銷、招商等活動確定合約預(yù)計簽訂時間及金額;
3.1.6 根據(jù)項目風(fēng)險防范方案,確定需要注意防范風(fēng)險部分的相關(guān)合同的預(yù)計簽訂時間及金額。
由以上項目信息完成項目整體合約規(guī)劃:
3.2 根據(jù)項目合約規(guī)劃的安排推進(jìn)合約的簽訂:
3.2.1 合作伙伴的選擇:根據(jù)合約規(guī)劃的安排,在預(yù)期的時間內(nèi)先對擬簽合同的合作伙伴進(jìn)行篩選。隨著越來越多的項目建成完工,合作伙伴資料庫就得以建立,這樣每次選擇合作伙伴的時候就相對輕松,而且通過項目合約的監(jiān)控反饋,還能給合作伙伴進(jìn)行評分,為下一次選擇更合適的合作伙伴提供歷史參考數(shù)據(jù)。
3.2.2 明確各個擬簽署合同的細(xì)節(jié)及相關(guān)簽約要點,如:
建設(shè)工程施工合同簽約 要點
一、工程總包施工合同簽訂的條件二、簽訂分包合同的條件三、明晰無效施工合同及其法律后果 四、審查工程承包合同文本 五、明確發(fā)包人和承包人的權(quán)利及義務(wù)六、明晰無效施工合同及其法律后果 七、約定索賠的內(nèi)容和有關(guān)條款
建設(shè)工程的初步設(shè)計已被批準(zhǔn)只能分包部分工程給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包人承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的合同整體性的審查:合法性分析、完備性分析、公正性分析、準(zhǔn)確性分析明確發(fā)包人權(quán)利與義務(wù)防范工程承包合同風(fēng)險索賠范圍
對于物業(yè)管理合同在我國合同法中尚未有規(guī)定，目前只能將其稱為無名合同。實踐中有很多人認(rèn)為物業(yè)管理合同是委托合同，[2]我們在物管案件的審理中，對物管合同關(guān)系也習(xí)慣于將合同雙方關(guān)系表述為“物管公司受業(yè)主委員會委托”。
但就物業(yè)管理服務(wù)義務(wù)的內(nèi)容來看，物業(yè)管理公司所提供的大部分物管義務(wù)不需要對業(yè)主言聽計從，他們只需要依據(jù)合同約定以及物業(yè)管理的法律、法規(guī)提供衛(wèi)生、環(huán)境、保安等物管義務(wù)，達(dá)到一個大致的標(biāo)準(zhǔn)即可，而這個目標(biāo)的實現(xiàn)則是由物管公司自行獨立地完成的。如果認(rèn)定將物管合同的性質(zhì)認(rèn)定為委托合同，按照委托合同的性質(zhì)，委托合同中受托人在委托合同范圍內(nèi)所獲得的法律后果，歸屬于委托人，因此委托合同由委托人承擔(dān)責(zé)任。這樣的結(jié)果就導(dǎo)致業(yè)主可能要為物管公司的物管行為承擔(dān)民事責(zé)任，這顯然是違背物管服務(wù)的目的的。從合同目的進(jìn)行解釋，就可以確定物管合同的性質(zhì)并不是委托合同，至少不是單純的委托合同。
筆者認(rèn)為，在物管公司所提供的服務(wù)內(nèi)容中，不僅有對全體業(yè)主的公共物業(yè)的管理，還涉及到對業(yè)主個體相關(guān)財產(chǎn)的保管，以及對共有物業(yè)設(shè)施的購買、更換，對物管用房的妥善利用等等。因而物管義務(wù)中所涉及的性質(zhì)比較復(fù)雜，混同了保管、租賃、承攬、委托等法律關(guān)系
在物管活動中涉及的物管義務(wù)的種類多、范圍廣，使得對各種責(zé)任一一明確變得較為困難，這樣合同雙方在產(chǎn)生糾紛后并不能在合同中直接確定違約責(zé)任的承擔(dān)。因而在對物管案件的審理中，認(rèn)識到物管合同性質(zhì)的復(fù)雜性非常有必要。只有明確認(rèn)識物管合同的特殊性，并有針對性地對所涉及的部分合同性質(zhì)做出認(rèn)定，才能夠正確援引相關(guān)法律法規(guī)對責(zé)任做出判斷與度量。
二、物管合同的責(zé)任主體
在物業(yè)管理法律關(guān)系中，有業(yè)主、業(yè)主委員會、物業(yè)建設(shè)單位和物業(yè)管理公司等民事主體。在房屋出售前，物業(yè)建設(shè)單位依法應(yīng)當(dāng)選聘物業(yè)管理公司承擔(dān)住宅小區(qū)的管理。而業(yè)主委員會是由物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主組成的業(yè)主大會選舉產(chǎn)生的，執(zhí)行業(yè)主大會決議的機構(gòu)。業(yè)主大會在業(yè)主入住達(dá)到一定比例時，由房產(chǎn)行政管理部門召集。
在物業(yè)管理法律關(guān)系中，物業(yè)管理合同一般是由業(yè)主委員會或物業(yè)建設(shè)單位和物業(yè)管理公司簽訂的，然而物業(yè)管理合同的特殊性在于簽約雙方并不是合同當(dāng)事人，物管合同的雙方是作為委托方的業(yè)主和受托方的物業(yè)管理公司。對于與物管公司簽訂物管合同的業(yè)主委員會或建設(shè)單位，筆者認(rèn)為其法律地位比較類同于代表人，他們簽約的后果最終歸結(jié)為全體業(yè)主，與簽約方并無關(guān)系。對于業(yè)主不履行合同義務(wù)的，違約責(zé)任人為業(yè)主本人，而非業(yè)主委員會或建設(shè)單位。
明確了物管合同的當(dāng)事人，就可以對于物業(yè)管理合同糾紛的訴訟主體有了正確的認(rèn)識。司法實踐中出現(xiàn)過由業(yè)主委員會作為原告對物管公司提訟的案例，說明我們目前對于物管合同主體的認(rèn)識尚不明確。2003年杭州市中山花園業(yè)主委員會認(rèn)為所委托的物管公司未如約履行物管義務(wù)而向法院提訟，法院經(jīng)審查后認(rèn)為，因業(yè)主委員會不是獨立的自然人或法人，本身并不具備承擔(dān)民事責(zé)任的組織機構(gòu)或財產(chǎn)，不具備當(dāng)事人的民事權(quán)利能力，因而不屬于民訴法所規(guī)定的“其他組織”，不享有民事主體資格，該業(yè)主委員會的因而被裁定駁回。由該案例可以看出，業(yè)主委員會不僅不是物管合同的當(dāng)事人，從其性質(zhì)上分析，它也不符合訴訟主體的要求。
那么要追究物管公司的責(zé)任，應(yīng)如何確定訴訟主體呢？筆者認(rèn)為應(yīng)以公共利益還是業(yè)主個體利益為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。如果是出于公共物管事由而提訟的，其訴訟主體資格就應(yīng)為“某小區(qū)全體業(yè)主”，因為該訴訟是為維護(hù)全體業(yè)主的利益而提出的。此外我們還應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，物管服務(wù)的性質(zhì)特殊，由于每個業(yè)主對于公共物管服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的期待值不盡一致，將對公共物管事務(wù)的訴權(quán)歸于全體業(yè)主，也可以盡量使物管服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)符合公眾標(biāo)準(zhǔn)，而避免公眾服務(wù)的個人意志化，使得物管公司在公共物管服務(wù)上的無可是從。這樣對于促進(jìn)與保護(hù)物管行業(yè)的正常發(fā)展是必要與有益的。
鑒于全體業(yè)主人數(shù)眾多，在由小區(qū)全體業(yè)主所提起的訴訟中，可以選派訴訟代表。業(yè)主委員會在全體業(yè)主書面授權(quán)或經(jīng)業(yè)主大會的決議確定后，也可以作為代表人參加訴訟。但如該業(yè)主委員會必須提交相關(guān)的文件證明其資格，否則其就會被駁回。[3]
當(dāng)然，如果物管公司在物管服務(wù)過程中，違背了對業(yè)主個人的義務(wù)，侵害了業(yè)主個人的利益，如車輛保管義務(wù)、安全保障義務(wù)等，那么訴訟主體就應(yīng)為業(yè)主個人。這里區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)就在于物管公司所提供的是公共服務(wù)還是可劃分為個體的服務(wù)，被侵害的利益是全體業(yè)主的還是個體業(yè)主的。
此外，筆者認(rèn)為目前在業(yè)主對于公共物管服務(wù)的維權(quán)渠道上尚存在困惑：業(yè)主需要怎樣的途徑才能夠贏得業(yè)主大會的召開，使“下情上達(dá)”，需要怎樣的方式才能夠啟動維權(quán)程序，對于業(yè)主來說都是一件既陌生又煩瑣的工作。著手暢通該程序并使之具有實效，對于保障業(yè)利、監(jiān)督物管活動非常重要。
三、物管責(zé)任的確定
合同法第一百二十二條規(guī)定，“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”對于因物業(yè)管理而產(chǎn)生的民事責(zé)任，當(dāng)事人同樣可以在違約與侵權(quán)中自行選擇責(zé)任的追究。[4]
1、違約責(zé)任
物業(yè)管理中的違約責(zé)任，可以來自雙方當(dāng)事人在合同中的約定，沒有約定的則應(yīng)按照實際損失確定違約責(zé)任。物管合同主要是一方提供勞務(wù)服務(wù)，另一方支付物管費用的合同，實踐中雙方當(dāng)事人在合同中對于業(yè)主一方未按約繳納物管費用的違約責(zé)任約定比較明確，而對于物管公司未全面、妥善提供物管服務(wù)的違約責(zé)任的約定則較不明確。以杭州為例，雖然目前并未象
商品房預(yù)售合同一樣要求對物管制定統(tǒng)一的格式合同，但實際中當(dāng)事人雙方對于的物管合同內(nèi)容的約定幾乎都取材于《杭州市物業(yè)管理條例》。對于物管公司的違約責(zé)任，很多合同照搬了《杭州市物業(yè)管理條例》第五十四條第三款的規(guī)定，即“對物業(yè)管理企業(yè)違反本條例的行為，業(yè)主委員會有權(quán)予以制止并督促其限期改正。逾期不改正的，業(yè)主委員會可以終止物業(yè)管理服務(wù)合同。情節(jié)嚴(yán)重的，物業(yè)管理部門可以降低其物業(yè)管理資質(zhì)等級?！薄＿@樣的約定，使一些物管公司據(jù)此認(rèn)為合同雙方對于違約責(zé)任已做出選擇，即使物管公司存在違約行為，其所要承擔(dān)的違約責(zé)任也僅限于限期整改、終止合同和接受管理部門處罰，而毋需承擔(dān)其他責(zé)任。
筆者認(rèn)為，上述關(guān)于限期整改、終止合同的約定并不能涵蓋物管公司全部的違約責(zé)任，在這里對不解除物管合同的違約責(zé)任合同雙方是未做出約定的。對不解除合同的違約責(zé)任仍應(yīng)按照雙方當(dāng)事人無約定的來處理，而不能以此排斥業(yè)主對于物管公司其他違約責(zé)任的追究。至于上述關(guān)于由物業(yè)管理部門進(jìn)行處罰的約定更屬于行政責(zé)任的范疇，與違約責(zé)任無關(guān)，更不能以此免除違約責(zé)任。
若物管公司雖然服務(wù)欠當(dāng)，但業(yè)主認(rèn)為尚不必解除合同或者解除合同后業(yè)主仍存在其他損失的，應(yīng)明確業(yè)主仍有權(quán)追究物管公司的其他違約責(zé)任。若物管公司不履行物管服務(wù)或履行合同未達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，致使業(yè)主拒絕交費的，應(yīng)認(rèn)定物業(yè)管理公司違約在先，業(yè)主拒絕交物業(yè)管理服務(wù)費屬于行使合同履行中的抗辯權(quán)的行為，可根據(jù)物業(yè)管理公司提供服務(wù)的質(zhì)量狀況，按質(zhì)定價，適當(dāng)減少業(yè)主的應(yīng)交物管費用，以體現(xiàn)對物管公司違約責(zé)任的追究。對于物管公司要求業(yè)主支付滯納金的訴訟請求則不應(yīng)支持。
2、侵權(quán)責(zé)任
違約責(zé)任是無過錯責(zé)任，而侵權(quán)責(zé)任則大部分為過錯責(zé)任。在物管案件中，并不是業(yè)主所有的損失，物管公司都需要無條件承擔(dān)責(zé)任的。在物管活動而引起的糾紛中，不分清責(zé)任類型，勢必將無謂地加重物管公司的責(zé)任，從而遏制物管工作的生存空間，造成不良后果。
目前在人民法院所審理的業(yè)主對物管公司所提出的案件中，有很大一部分是因業(yè)主認(rèn)為物管公司提供的物業(yè)安全服務(wù)有瑕疵，導(dǎo)致其人身、財產(chǎn)受損而提出的。物業(yè)安全服務(wù)主要有以下兩種情況：一業(yè)主住宅被盜、被搶；二存放在停車場的車輛被盜、被損。因為侵權(quán)人無從查找，業(yè)主則依據(jù)物管合同的約定轉(zhuǎn)而認(rèn)為物管公司存在物管安全方面的服務(wù)瑕疵，故而要求物管公司承擔(dān)責(zé)任。筆者認(rèn)為，對該類責(zé)任的性質(zhì)應(yīng)確定為過錯責(zé)任，而不能認(rèn)定為無過錯責(zé)任。業(yè)主只有證明物管公司物管安全方面的服務(wù)存在瑕疵，而該瑕疵對于業(yè)主人身、財產(chǎn)的損失具有直接關(guān)系的，責(zé)任的構(gòu)成要件才得以成立，其請求才能夠被支持。
在筆者的司法實踐中，近年來接觸到兩個案件較有代表性。
案例一、某小區(qū)業(yè)主在寫字樓內(nèi)遭遇持刀歹徒搶劫，經(jīng)該業(yè)主防衛(wèi)，歹徒反被刺死，但該業(yè)主也身受重傷。該業(yè)主對該寫字樓的物管公司提訟，請求其對該事件中該業(yè)主所遭受的人身、財產(chǎn)損失進(jìn)行賠償。但在案件的審理中，物管公司提供證據(jù)證明，公司對該物業(yè)有完備的人員出入登記審查制度，所實施的安全服務(wù)并無瑕疵。
案例二、某小區(qū)業(yè)主在家中發(fā)生竊案后，認(rèn)為物管公司在接受委托管理后，未妥善承擔(dān)安全防范的職責(zé)，對該小區(qū)存在缺陷的監(jiān)控系統(tǒng)不進(jìn)行維修，導(dǎo)致竊案結(jié)果的發(fā)生，訴請判令物管公司賠償由此給原告造成的損失。
對于上述兩個案例，因為案件一的業(yè)主不能證明物管公司在安全管理上存在瑕疵，其訴請被判令駁回；案例二中的物管公司則被證明該小區(qū)監(jiān)控系統(tǒng)破損，安全管理上存在瑕疵而被判令賠償業(yè)主損失1000元。上述兩個案件宣判后，當(dāng)事人雙方均服判息訴，未再提起上訴。
3、物管糾紛中的舉證責(zé)任
對于物管糾紛中的舉證責(zé)任，法律并無專門做出規(guī)定，一般是依據(jù)民訴法關(guān)于“誰主張，誰舉證”的規(guī)定。但物管合同相對其他案件具有其特殊性。對于物管公司所履行的物管義務(wù)有無承擔(dān)或義務(wù)履行有否到位，往往要經(jīng)過一段時間才能夠反映出來，對于業(yè)主來說，要證明物管公司有無全面、妥善地履行物管服務(wù)，對于業(yè)主而言在舉證上存在困難。此外因為相關(guān)的物管資料通常是由物管公司進(jìn)行保管的，業(yè)主要證明物管公司的服務(wù)存在瑕疵也的確存在困難，這在很大程度上造成業(yè)益無法得以有效保障。
（一）我市兩級法院受理委托理財糾紛案件的基本情況
截至20__年3月，我市兩級法院共計受理委托理財類案件6件，其中，委托買賣股票糾紛1件，因委托理財合同而引發(fā)的財產(chǎn)關(guān)系損害賠償糾紛2件，一般委托合同糾紛2件，信托合同糾紛1件。在這6件案件當(dāng)中，已經(jīng)審結(jié)的2件，正在審理的4件。
（二）委托理財合同糾紛案件的特點及問題
通過調(diào)研，發(fā)現(xiàn)我市委托理財糾紛案件總體上呈現(xiàn)以下特點：
1、案件的數(shù)量較少但標(biāo)的較大。從案件總量上看，與全省其他地市相比，我市兩級法院受理的委托理財糾紛案件數(shù)量較少，但是，該類案件總標(biāo)的達(dá)到1.65億元。
2、案件多發(fā)期在20__年之后。在6件委托理財糾紛中，只有泰山區(qū)人民法院受理的1件委托買賣股票糾紛系發(fā)生于1996年，其余案件均發(fā)生于20__年之后，這是由于股市長期低迷，在20__年前后發(fā)生的一些委托理財合同中約定的收益無法兌現(xiàn)，導(dǎo)致當(dāng)事人發(fā)生糾紛，從而成訟。
3、案由較多，不統(tǒng)一。現(xiàn)在委托理財糾紛并沒有統(tǒng)一的類案由，我市法院受理的此類案件，在確定案由時也不統(tǒng)一，如有的定成委托買賣股票糾紛，有的定成財產(chǎn)損害賠償糾紛，有的定成信托糾紛，還有的定為一般委托合同糾紛。
在審判實踐中存在的主要問題有：1、委托理財糾紛的概念不夠統(tǒng)一規(guī)范，比較模糊。這直接影響了法院對此類案件的受理與審判；2、審判委托理財合同糾紛的法律依據(jù)不足，判決缺少統(tǒng)一尺度。由于實踐中對委托理財合同的性質(zhì)仍存在較大爭議，加之委托理財合同與合同法規(guī)定的有名合同均不甚相符，在現(xiàn)行法律法規(guī)中很少能找到適用于此類合同糾紛的法條，加大了案件的審理難度。
二、關(guān)于委托理財?shù)母拍?/p>
委托理財?shù)母拍睿趯嵺`中比較模糊，不夠清晰。而由于委托理財現(xiàn)象比較復(fù)雜，因此對概念的界定，實際上決定著法院受理委托理財糾紛案件的范圍。因此，委托理財?shù)母拍钍俏覀兪紫刃枰枰悦鞔_的。
有人提出將委托理財定義為客戶將其資金交付給管理人并由后者將該資金投資于證券、期貨等交易市場或者以其他金融形式進(jìn)行管理，所獲利益由雙方按照約定進(jìn)行分配或者由管理人收取管理費的活動。這里強調(diào)金融性質(zhì)顯然是從委托投資的對象及管理方式而言，而非指委托投資的主體，并排除了非金融性的經(jīng)貿(mào)、實業(yè)投資及其委托管理。所以，這一概念沒有涉及現(xiàn)實中大量存在的將國債、股票或期貨合約等作為合同標(biāo)的的情況，因此有些偏頗。
還有觀點認(rèn)為，委托理財是委托人與受托人約定，由委托人將其所有或募集的資金、證券等金融性資產(chǎn)交由受托人掌管，并由受托人在證券、期貨等金融市場從事營利性投資經(jīng)營活動，以獲取經(jīng)濟利益的行為。委托理財活動必須在證券或期貨經(jīng)營機構(gòu)開設(shè)資金賬戶，通過證券或期貨經(jīng)營機構(gòu)方可進(jìn)行。這一概念基本上揭示了委托理財?shù)膶嵸|(zhì)，但卻忽略了現(xiàn)實當(dāng)中存在的以實物資產(chǎn)作為理財對象的情況。
我們認(rèn)為，委托理財，實質(zhì)上是一種投資委托管理或資產(chǎn)委托管理的行為。嚴(yán)格地說，“委托理財”并不是一個嚴(yán)格意義上的法律概念，而只是金融業(yè)界的習(xí)慣用語。作為一個約定俗成的用語，它包含了現(xiàn)實生活中各種各樣的委托理財現(xiàn)象。
委托理財合同有廣狹二義。廣義的委托理財合同泛指委托人將其擁有所有權(quán)或者處分權(quán)的金融資產(chǎn)和非金融資產(chǎn)（如不動產(chǎn)）委托給受托人從事投資管理活動的合同；而狹義的委托理財合同僅指委托人將其擁有所有權(quán)或者處分權(quán)的金融資產(chǎn)（如貨幣、票據(jù)等）委托給受托人從事投資管理活動的合同。以受托資產(chǎn)的種類為標(biāo)準(zhǔn)，委托理財可分為金融性資產(chǎn)的委托理財和非金融性資產(chǎn)的委托理財。金融性委托理財合同糾紛，是指因委托人和受托人約定，委托人將其資金、證券等金融性資產(chǎn)委托給受托人，由受托人在證券、期貨等金融市場上從事股票、債券等金融工具的組合投資、管理活動所引發(fā)的合同糾紛。我們所說的委托理財糾紛，就是指的此類糾紛。
三、關(guān)于委托理財合同的類型
委托理財合同千變?nèi)f化，種類繁多?？傮w看來，委托理財合同有名實相符的，也有名實不符的。在名稱上，比較多的情況下，稱為委托理財合同、投資理財合同、委托投資合同、資產(chǎn)管理合同或投資管理合同等；有時，第三方監(jiān)管合同或委托監(jiān)管合同是單列的，也有合一的，單列的由委托人與監(jiān)管人簽訂(委托人與受托人另簽委托理財合同)，合一的由委托人、受托人、監(jiān)管人共簽。委托理財合同也有以其他名稱出現(xiàn)的，如委托合同、證券(股票)交易(買賣)合同、委托()國債投資(購買)合同、股票質(zhì)押投資合同、合作(共同、合伙)投資合同，甚至托管合同、保管合同、國債回購合同、投資咨詢(顧問)合同、信托合同等等，不一而足。按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，可對委托理財合同作出相應(yīng)的分類：
(一)根據(jù)委托理財?shù)谋憩F(xiàn)形式來區(qū)分，實踐中委托理財合同主要有以下兩種:(1)子母協(xié)議，一份正式協(xié)議，一份補充協(xié)議，保底和保收益的內(nèi)容一般約定在補充協(xié)議中；(2)三方監(jiān)管協(xié)議，委托理財合同由三方主體共同簽訂，即委托方、受托方和監(jiān)管方，監(jiān)管方一般由證券公司充當(dāng)。但是在具體的合同名稱上，則可能各不相同，實踐中比較多的有委托理財、委托投資、合作投資、資產(chǎn)管理、 受托資產(chǎn)管理、信息咨詢服務(wù)協(xié)議、國債托管協(xié)議等等。
(二)根據(jù)合同中關(guān)于虧損負(fù)擔(dān)和贏余分配的約定來區(qū)分，委托理財合同可以分為如下七種類型：（1）本息保底，超額歸受托人型。受托人保證到期返還委托人的本金和一定比例的年收益率，超出部分歸受托人所有，不足部分由受托人賠付。（2）本息保底，超額分成型。受托人保證到期返還委托人本金和一定比例的收益；對超出部分，由雙方按約定比例分成。（3）本金保底，超額分成型。受托人保證委托人的本金不受損失，虧損由受托人予以補足；對盈利部分，則由雙方按比例分成。（4）盈余分成，虧損分擔(dān)無約定型。委托人將資金委托給受托人從事股票交易，雙方只約定盈利按一定比例分成；對虧損，則沒有約定承擔(dān)的比例和方式。（5）締約當(dāng)時沒有約定盈虧負(fù)擔(dān)，受托人事后承諾補償損失型。雙方在訂立合同時對交易的盈虧負(fù)擔(dān)沒有約定，對投資管理過程中出現(xiàn)的委托資產(chǎn)損失，受托人書面承諾補足委托人全部或部分損失。（6）盈余分成和虧損未約定型。合同當(dāng)事人對于盈余的分成和虧損的分擔(dān)未作出約定。（7）利益共享、風(fēng)險共擔(dān)型。委托人和受托人共同出資，以委托人或者受托人的名義開立資金帳戶和股票帳戶，由受托人負(fù)責(zé)資產(chǎn)的運作，有時委托人享有一定程度的控制權(quán)，約定利益共享，風(fēng)險共擔(dān)。
(三)根據(jù)在證券、期貨市場上出現(xiàn)的投資人名義的不同，委托理財分為委托的投資理財和信托投資理財。委托人委托受托人使用委托人的賬戶從事投資經(jīng)營活動的，為委托型投資理財。委托人委托受托人以自己的名義或者受托人借用他人名義從事投資經(jīng)營活動的，為信托投資理財。
四、關(guān)于合同主體
委托理財合同的主體，主要包括委托人、受托人、監(jiān)管人三類。其中，受托人的主體是重點需要解決的問題。
(一)委托人的范圍。委托理財糾紛的委托人，其范圍的確定應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二條的規(guī)定確定，包括各類法人、自然人或其他組織。因為委托理財糾紛均為因委托理財合同所引起，而只要是平等主體的法人、自然人或其他組織，具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力與民事行為能力的，原則上均可以成為委托人。
(二)受托人的范圍。實踐中，受托人主要包括自然人、一般有限公司、投資管理公司、投資咨詢(顧問)公司、理財工作室、經(jīng)紀(jì)人、私募基金等民間性機構(gòu)，也包括證券公司、期貨公司、信托投資公司、資產(chǎn)管理公司、企業(yè)財務(wù)公司及商業(yè)銀行、保險公司、公募基金的基金管理公司等專業(yè)性金融機構(gòu)。
上述受托人可以分為兩類。第一類是金融機構(gòu)，主要涉及券商，第二類是非金融機構(gòu)，主要涉及投資公司。對于前者，證監(jiān)會已在《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試行辦法》中作出相應(yīng)規(guī)定。對于后者，則尚存爭議。肯定意見認(rèn)為，既然“代客理財”列在投資公司營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍內(nèi)，且強行法又未作禁止，應(yīng)認(rèn)定其具有理財資格；否定意見則主張，委托理財屬于特許經(jīng)營，非金融機構(gòu)不宜介入。我們認(rèn)為，投資公司在受托理財時基本處于監(jiān)管盲區(qū)，而目前理財活動往往涉及巨額資金，一旦失控勢必殃及金融安全。有鑒于此，今后宜適度限縮受托理財?shù)闹黧w范圍，將該業(yè)務(wù)視為許可經(jīng)營項目為妥。
五、委托理財合同的性質(zhì)及案由的確定
（一）對委托理財合同性質(zhì)的認(rèn)識
我們認(rèn)為，委托理財合同是一種新類型的合同。
首先，委托理財合同實際上使雙方形成了一種臨時性的合伙關(guān)系，雙方分別用不同的客體，即委托方以貨幣、受托方以勞務(wù)進(jìn)行投資。委托人開立賬戶后，在合同有效期內(nèi)由受托方負(fù)責(zé)該合伙人的具體運營，憑借其專業(yè)知識和投資技巧進(jìn)行具體操作。雙方內(nèi)部對該合伙人進(jìn)行期貨投資而產(chǎn)生的虧損和盈利進(jìn)行劃分，但該約定僅對雙方有約束力，不得對抗第三人。因此，在協(xié)議期內(nèi)交易的盈虧都體現(xiàn)在該賬戶內(nèi)，一旦協(xié)議期滿，清倉結(jié)算后，雙方就按照約定承擔(dān)責(zé)任。
其次，委托理財合同是雙方當(dāng)事人理性的意思自治的體現(xiàn)。對保底條款有人提出，由于投資存在很大的風(fēng)險，如果由受托人承擔(dān)全部虧損，會使受托人的義務(wù)單方加大，是不公平的。并非理性投資主體的行為。其實，保底條款并非當(dāng)事人不理性的行為。委托理財現(xiàn)象的產(chǎn)生和發(fā)展，具有有特定的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)，資金和投資專業(yè)知識在很多時候并不為相同的主體占有。委托方的目的是使其貨幣增值，但缺乏使其貨幣增值的手段。對受托方來說，雖然具有可以使貨幣增值的技能和知識，但“巧婦難為無米之炊”，沒有相應(yīng)的貨幣資金為載體，其技能是沒有價值的。為了將二者有機結(jié)合，實現(xiàn)“共贏”，委托理財便應(yīng)運而生了。
最后，無論委托理財合同如何歸類，但只要此類合同不違反公序良俗原則以及法律與行政法規(guī)中的強制性規(guī)定，就應(yīng)受到法律尊重與保護(hù)。申言之，對金融市場的監(jiān)管必須慎重，不能以監(jiān)管為由阻礙其創(chuàng)新。法律規(guī)定應(yīng)來源于現(xiàn)實需要，對于委托理財行為，我們應(yīng)該因勢利導(dǎo)，發(fā)揮其積極作用，而不要視其為洪水猛獸，以法律沒有規(guī)定為由而否定其合理性。在大力發(fā)展市場經(jīng)濟的前提下，一切行為應(yīng)主要由市場來決定，充分尊重當(dāng)事人的意思自治。
(二)關(guān)于委托理財類合同糾紛案件的案由確定
案由的確定關(guān)系到法律關(guān)系的識別和案件的定性。對委托理財類合同糾紛案件案由的確定，實踐中五花八門，很不統(tǒng)一，主要有買賣股票糾紛、證券（股票）交易糾紛、一般委托合同糾紛、委托理財酬金糾紛、借款合同糾紛、合作炒股糾紛、賠償糾紛、委托買賣股票合同盈利糾紛、存款合同糾紛等等。有的同志認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將委托理財糾紛作為一種新的案由單列出來，使之成為一種新的有名合同。有的同志認(rèn)為，從委托理財合同中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)來看，這類合同無非就是法律已經(jīng)規(guī)定的有名合同的某種復(fù)合，不能將其作為有名合同對待，對此類糾紛應(yīng)細(xì)化分流，區(qū)別案件類型，分別確定案由。
我們認(rèn)為，對委托理財糾紛作更進(jìn)一步的類型化劃分和處理，在目前的法律框架下是必要的。在實踐中，委托理財類合同雖然千變?nèi)f化，但細(xì)分起來只有五種典型情況：
1、約定本息保底，超額歸受托人所有的，實與民間借貸無異，應(yīng)將案由定為借款合同糾紛；
2、合同約定委托人直接將資金交付給受托人，由受托人以自己的名義進(jìn)行投資管理的，屬于信托行為，應(yīng)將其認(rèn)定為信托合同糾紛；
3、合同約定委托人自己開立資金帳戶和股票帳戶，委托受托人進(jìn)行投資管理的，應(yīng)將其認(rèn)定為委托合同糾紛；
4、合同約定雙方共同出資，利益共享、風(fēng)險共擔(dān)的，應(yīng)將其認(rèn)定為合伙合同糾紛。
5、對存在前面幾種合同之復(fù)合情況的合同，由于合同法對復(fù)合合同的問題沒有涉及，因此，宜按照類推適用的原則，對其各構(gòu)成部分分別適用各有名合同的規(guī)定。
六、關(guān)于委托理財合同及保底條款的效力
（一）委托理財合同的效力
合同效力是法律對當(dāng)事人合意的事后評價。目前，對此類合同的定性在理論界和 司法界都存有較大分歧，實踐中首先依據(jù)何種法律規(guī)范對其進(jìn)行調(diào)整也不盡相同。我們認(rèn)為，在對委托理財合同的性質(zhì)認(rèn)定上，不應(yīng)拘泥于合同的性質(zhì)，關(guān)鍵要從法理高度對其本質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行研判，依據(jù)《合同法》第三章的規(guī)定確定此類合同的法律效力。也就是說，判斷委托理財類合同的有效與否，只能依據(jù)法律規(guī)定，把握合同當(dāng)事人的真實意思表示，虛偽表示、隱匿行為、惡意串通、假借名義損害國家、集體、自然人合法權(quán)益甚至實施違法犯罪的，應(yīng)當(dāng)視為合同無效；同時，有效性應(yīng)當(dāng)也源于法無明令禁止即為許可，如果當(dāng)事人以法律法規(guī)禁止委托的資產(chǎn)實施了委托理財，合同應(yīng)為無效，但是，根據(jù)《行政許可法》和《信托法》的規(guī)定，委托理財不應(yīng)采取許可制和專營制方式。
在此次調(diào)研中，金融業(yè)務(wù)資格的缺乏不應(yīng)導(dǎo)致委托理財合同無效成為在確定合同效力時爭論最大的問題。我們認(rèn)為業(yè)務(wù)資格的缺乏不應(yīng)導(dǎo)致委托理財合同無效。
（二）保底條款的效力
“保底條款”是人們對各種委托理財合同中委托人向受托人作出的保證本金不受損失，超額分成、保證本息最低回報，超額分成、保證本息固定回報，超額歸受托人等約定的統(tǒng)稱。實踐中保底條款可分為保證本息固定回報條款、保證本息最低回報條款和保證本金不受損失條款等三種。
在委托理財合同糾紛案件的處理中，爭議最大的問題就是保底條款的效力。我們認(rèn)為，對保底條款，只要不存在合同法第五十二條、第五十三條規(guī)定的情形的，原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。理由是：
1、基于市場主體投資和證券市場發(fā)展的需要，人們發(fā)明了委托理財合同這種投資方式。實踐中典型的委托理財合同，徒有委托的外殼，其具有與一般的委托或信托合同明顯不同的本質(zhì)特征，即受托人承擔(dān)民事責(zé)任不以過錯為條件，并原則上承擔(dān)受托行為的所有風(fēng)險。金融性的委托理財與通常意義上的投資行為也有差異，是對證券、期貨等虛擬市場的投資，具有高風(fēng)險、高收益的特點。由于絕大多數(shù)委托理財合同中都約定有保底條款，對委托理財合同所包含的法律關(guān)系是什么，本身就是一個爭議很大的問題。對于這樣一種具有資金融通和資金管理雙重功能的新類型的商事合同，我們簡單地用委托合同或信托合同去套，或者非得將它定性為我國合同法中的有名合同，并不是科學(xué)客觀的態(tài)度。因此，審判實踐中我們也沒有理由運用委托合同或投資行為的屬性，去闡釋委托理財合同，并認(rèn)定當(dāng)事人在合同中約定的保底條款無效。
2、迄今為止，我國法律、法規(guī)中禁止金融性委托理財?shù)囊?guī)定，僅見于《證券法》第143條關(guān)于“證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾”的規(guī)定。但依體系解釋方法，從該法第194條對違反第142、143條的法律責(zé)任的規(guī)定來看，禁止接受全權(quán)委托和承諾保底收益僅僅是針對券商的經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)。其他的禁止保底條款的規(guī)定主要表現(xiàn)為人民銀行的規(guī)章，如《信托投資公司管理辦法》第31條、《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》第4條等，而這些規(guī)章又顯然是從強化對信托投資公司的風(fēng)險管理方面作的規(guī)定，且信托投資公司的現(xiàn)實運作和人民銀行對其的監(jiān)管均未嚴(yán)格遵守上述規(guī)定。人民法院認(rèn)定合同的效力，只能以法律和行政法規(guī)為依據(jù)，上述規(guī)章顯然不能作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)。另一方面，即使國家現(xiàn)在通過法律、法規(guī)的強制性規(guī)定認(rèn)可保底條款，也存在法的溯及力問題。當(dāng)事人此前在委托理財合同中約定保底條款，其無法預(yù)見會發(fā)生無效的后果。認(rèn)定保底條款約定無效，對當(dāng)事人明顯不公。
主席 尚福林
二零零三年十二月十八日
證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試行辦法
第一章 總 則
第一條 為規(guī)范證券公司客戶資產(chǎn)管理活動，保護(hù)投資者的合法權(quán)益，維護(hù)證券市場秩序，根據(jù)《證券法》和其他相關(guān)法律、行政法規(guī)，制定本辦法。
第二條 證券公司從事客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱＂中國證監(jiān)會＂）的規(guī)定，不得有欺詐客戶行為。證券公司在中華人民共和國境內(nèi)從事客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，適用本辦法。
第三條 證券公司從事客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵循公平、公正的原則，維護(hù)客戶的合法權(quán)益，誠實守信，勤勉盡責(zé)，避免利益沖突。
第四條 證券公司從事客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照本辦法的規(guī)定向中國證監(jiān)會申請客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)資格。未取得客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)資格的證券公司，不得從事客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。
第五條 證券公司從事客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照本辦法的規(guī)定與客戶簽訂資產(chǎn)管理合同，根據(jù)資產(chǎn)管理合同約定的方式、條件、要求及限制，對客戶資產(chǎn)進(jìn)行經(jīng)營運作，為客戶提供證券及其他金融產(chǎn)品的投資管理服務(wù)。
第六條 證券公司從事客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)在公司內(nèi)部實行集中運營管理，對外統(tǒng)一簽訂資產(chǎn)管理合同，并設(shè)立專門的部門負(fù)責(zé)客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。
第七條 證券公司從事客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)建立健全風(fēng)險控制制度，將客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)與公司的其他業(yè)務(wù)嚴(yán)格分開。
第八條 證券交易所、證券登記結(jié)算機構(gòu)應(yīng)當(dāng)就證券公司客戶資產(chǎn)管理活動相關(guān)事宜制定各自的專門業(yè)務(wù)規(guī)則，實行規(guī)范有序的自律管理。
第九條 中國證券業(yè)協(xié)會作為證券業(yè)的自律性組織，對證券公司客戶資產(chǎn)管理活動進(jìn)行協(xié)調(diào)指導(dǎo)，促進(jìn)行業(yè)健康發(fā)展。
第十條 中國證監(jiān)會及其派出機構(gòu)依據(jù)法律、行政法規(guī)和本辦法的規(guī)定，對證券公司客戶資產(chǎn)管理活動進(jìn)行監(jiān)督管理。
第二章 業(yè)務(wù)范圍和業(yè)務(wù)資格
第十一條 經(jīng)中國證監(jiān)會批準(zhǔn)，證券公司可以從事下列客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)：
（一）為單一客戶辦理定向資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)；
（二）為多個客戶辦理集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)；
（三）為客戶辦理特定目的的專項資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。
第十二條 證券公司為單一客戶辦理定向資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)與客戶簽訂定向資產(chǎn)管理合同，通過該客戶的賬戶為客戶提供資產(chǎn)管理服務(wù)。
第十三條 證券公司為多個客戶辦理集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)設(shè)立集合資產(chǎn)管理計劃，與客戶簽訂集合資產(chǎn)管理合同，將客戶資產(chǎn)交由具有客戶交易結(jié)算資金法人存管業(yè)務(wù)資格的商業(yè)銀行或者中國證監(jiān)會認(rèn)可的其他機構(gòu)進(jìn)行托管，通過專門賬戶為客戶提供資產(chǎn)管理服務(wù)。
第十四條 證券公司辦理集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，可以設(shè)立限定性集合資產(chǎn)管理計劃和非限定性集合資產(chǎn)管理計劃。
限定性集合資產(chǎn)管理計劃資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)主要用于投資國債、國家重點建設(shè)債券、債券型證券投資基金、在證券交易所上市的企業(yè)債券、其他信用度高且流動性強的固定收益類金融產(chǎn)品；投資于業(yè)績優(yōu)良、成長性高、流動性強的股票等權(quán)益類證券以及股票型證券投資基金的資產(chǎn)，不得超過該計劃資產(chǎn)凈值的百分之二十，并應(yīng)當(dāng)遵循分散投資風(fēng)險的原則。
非限定性集合資產(chǎn)管理計劃的投資范圍由集合資產(chǎn)管理合同約定，不受前款規(guī)定限制。
第十五條 證券公司為客戶辦理特定目的的專項資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)簽訂專項資產(chǎn)管理合同，針對客戶的特殊要求和資產(chǎn)的具體情況，設(shè)定特定投資目標(biāo)，通過專門賬戶為客戶提供資產(chǎn)管理服務(wù)。
證券公司可以通過設(shè)立綜合性的集合資產(chǎn)管理計劃辦理專項資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。
第十六條 取得客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)資格的證券公司，可以辦理定向資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)；辦理集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)、專項資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的，還須按照本辦法的規(guī)定，向中國證監(jiān)會提出逐項申請。
第十七條 證券公司從事客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：
（一）經(jīng)中國證監(jiān)會核定為綜合類證券公司；
（二）凈資本不低于人民幣兩億元，且符合中國證監(jiān)會關(guān)于綜合類證券公司各項風(fēng)險監(jiān)控指標(biāo)的規(guī)定；
（三）客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)人員具有證券從業(yè)資格，無不良行為記錄，其中具有三年以上證券自營、資產(chǎn)管理或者證券投資基金管理從業(yè)經(jīng)歷的人員不少于五人；
（四）具有良好的法人治理結(jié)構(gòu)、完備的內(nèi)部控制和風(fēng)險管理制度，并得到有效執(zhí)行；
（五）最近一年未受到過行政處罰或者刑事處罰；
（六）中國證監(jiān)會規(guī)定的其他條件。
第十八條 證券公司申請客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)資格，應(yīng)當(dāng)向中國證監(jiān)會提交下列材料：
（一）申請書；
（二）《經(jīng)營證券業(yè)務(wù)許可證》和《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》副本復(fù)印件；
（三）凈資本計算表和經(jīng)具有證券相關(guān)業(yè)務(wù)資格的會計師事務(wù)所審計的最近一期財務(wù)報表；
（四）負(fù)責(zé)客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的高級管理人員的情況登記表；
（五）客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)人員、風(fēng)險控制崗位人員的名單、簡歷、證券從業(yè)資格證書和身份證明復(fù)印件；
（六）申請人出具的客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)人員無不良行為記錄的證明；
（七）內(nèi)部控制和風(fēng)險管理制度文本及由具有證券相關(guān)業(yè)務(wù)資格的會計師事務(wù)所出具的內(nèi)控評審報告；
（八）客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)計劃書和業(yè)務(wù)操作規(guī)程；
（九）中國證監(jiān)會要求提交的其他材料。
第十九條 中國證監(jiān)會依照法律、行政法規(guī)和本辦法的規(guī)定，對證券公司的申請材料進(jìn)行審查，做出是否批準(zhǔn)的決定，并書面通知申請人。
第二十條 證券公司辦理集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，設(shè)立集合資產(chǎn)管理計劃，除應(yīng)具備本辦法第十七條規(guī)定的條件并取得客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)資格外，還應(yīng)當(dāng)符合下列要求：
（一）具有健全的法人治理結(jié)構(gòu)、完善的內(nèi)部控制和風(fēng)險管理制度，并得到有效執(zhí)行；
（二）設(shè)立限定性集合資產(chǎn)管理計劃的，凈資本不低于人民幣三億元；設(shè)立非限定性集合資產(chǎn)管理計劃的，凈資本不低于人民幣五億元；
（三）最近一年不存在挪用客戶交易結(jié)算資金等客戶資產(chǎn)的情形；
（四）中國證監(jiān)會規(guī)定的其他條件。
第二十一條 證券公司設(shè)立限定性集合資產(chǎn)管理計劃，應(yīng)當(dāng)事先報中國證監(jiān)會備案；設(shè)立非限定性集合資產(chǎn)管理計劃，應(yīng)當(dāng)報經(jīng)中國證監(jiān)會批準(zhǔn)。
第二十二條 證券公司申請設(shè)立集合資產(chǎn)管理計劃，應(yīng)當(dāng)向中國證監(jiān)會提交下列材料：
（一）備案報告或者申請書；
（二）集合資產(chǎn)管理計劃說明書；
（三）集合資產(chǎn)管理合同的擬定文本；
（四）資產(chǎn)托管協(xié)議；
（五）推廣方案及推廣協(xié)議；
（六）關(guān)于集合資產(chǎn)管理計劃運作中利益沖突防范和風(fēng)險控制措施的特別說明；
（七）負(fù)責(zé)該集合資產(chǎn)管理計劃投資管理的高級管理人員、主辦人員的情況登記表；
（八）凈資本計算表和最近一期經(jīng)具有證券相關(guān)業(yè)務(wù)資格的會計師事務(wù)所審計的財務(wù)報表；
（九）中國證監(jiān)會要求提交的其他材料。
第二十三條 中國證監(jiān)會依照法律、行政法規(guī)、本辦法的規(guī)定，對證券公司辦理集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)、設(shè)立集合資產(chǎn)管理計劃的申請進(jìn)行審查。
中國證監(jiān)會根據(jù)審慎監(jiān)管原則，可以組織專家對辦理集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)、設(shè)立集合資產(chǎn)管理計劃的申請進(jìn)行評審。
第二十四條 中國證監(jiān)會對設(shè)立限定性集合資產(chǎn)管理計劃的備案材料進(jìn)行合規(guī)性審核，并向證券公司出具是否有異議的書面意見；中國證監(jiān)會無異議的，證券公司方可推廣其所提交備案的集合資產(chǎn)管理計劃。
第二十五條 中國證監(jiān)會對設(shè)立非限定性集合資產(chǎn)管理計劃的申請材料進(jìn)行全面審核，做出予以批準(zhǔn)或者不予批準(zhǔn)的決定，并書面通知申請人。
第二十六條 證券公司向中國證監(jiān)會提交客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)資格申請材料和設(shè)立集合資產(chǎn)管理計劃的備案、申請材料，應(yīng)當(dāng)同時抄送注冊地中國證監(jiān)會派出機構(gòu)。
第三章 基本業(yè)務(wù)規(guī)范
第二十七條 證券公司開展客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)和本辦法的規(guī)定，與客戶簽訂書面資產(chǎn)管理合同，就雙方的權(quán)利義務(wù)和相關(guān)事宜做出明確約定。
資產(chǎn)管理合同應(yīng)當(dāng)包括下列基本事項：
（一）客戶資產(chǎn)的種類和數(shù)額；
（二）投資范圍、投資限制和投資比例；
（三）投資目標(biāo)和管理期限；
（四）客戶資產(chǎn)的管理方式和管理權(quán)限；
（五）各類風(fēng)險揭示；
（六）客戶資產(chǎn)管理信息的提供及查詢方式；
（七）當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)；
（八）管理報酬的計算方法和支付方式；
（九）與客戶資產(chǎn)管理有關(guān)的其他費用的提取、支付方式；
（十）合同解除、終止的條件、程序及客戶資產(chǎn)的清算返還事宜；
（十一）違約責(zé)任和糾紛的解決方式；
（十二）中國證監(jiān)會規(guī)定的其他事項。
第二十八條 集合資產(chǎn)管理合同除應(yīng)符合前條規(guī)定外，還應(yīng)當(dāng)對集合資產(chǎn)管理計劃開始運作的條件和日期、資產(chǎn)托管機構(gòu)的職責(zé)、托管方式與托管費用、客戶資產(chǎn)凈值的估算、投資收益的確認(rèn)與分派等事項做出約定。
集合資產(chǎn)管理合同由證券公司、資產(chǎn)托管機構(gòu)與單個客戶三方簽署。
第二十九條 證券公司辦理定向資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，接受單個客戶的資產(chǎn)凈值不得低于人民幣一百萬元。
第三十條 證券公司辦理集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，只能接受貨幣資金形式的資產(chǎn)。
證券公司設(shè)立限定性集合資產(chǎn)管理計劃的，接受單個客戶的資金數(shù)額不得低于人民幣五萬元；設(shè)立非限定性集合資產(chǎn)管理計劃的，接受單個客戶的資金數(shù)額不得低于人民幣十萬元。
第三十一條 證券公司應(yīng)當(dāng)將集合資產(chǎn)管理計劃設(shè)定為均等份額?？蛻舭雌渌鶕碛械姆蓊~在集合資產(chǎn)管理計劃資產(chǎn)中所占的比例享有利益、承擔(dān)風(fēng)險；但是按照本辦法第三十三條第二款規(guī)定另有約定的除外。
第三十二條 證券公司設(shè)立集合資產(chǎn)管理計劃，可以對計劃存續(xù)期間做出規(guī)定，也可以不做規(guī)定。
集合資產(chǎn)管理合同應(yīng)當(dāng)對客戶參與和退出集合資產(chǎn)管理計劃的時間、方式、價格、程序等事項做出明確約定。
參與集合資產(chǎn)管理計劃的客戶不得轉(zhuǎn)讓其所擁有的份額；但是法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。
第三十三條 證券公司可以自有資金參與本公司設(shè)立的集合資產(chǎn)管理計劃；在該集合資產(chǎn)管理計劃存續(xù)期間，證券公司不得收回所投入的資金。
以自有資金參與本公司設(shè)立的集合資產(chǎn)管理計劃的證券公司，應(yīng)當(dāng)在集合資產(chǎn)管理合同中對其所投入的資金數(shù)額和承擔(dān)的責(zé)任等做出約定。
證券公司投入的資金，根據(jù)其所承擔(dān)的責(zé)任，在計算公司的凈資本額時予以相應(yīng)的扣減。
第三十四條 證券公司可以自行推廣集合資產(chǎn)管理計劃，也可以委托其他證券公司或者商業(yè)銀行代為推廣。
客戶在參與集合資產(chǎn)管理計劃之前，應(yīng)當(dāng)已經(jīng)是證券公司自身或者其他推廣機構(gòu)的客戶。
第三十五條 證券公司設(shè)立集合資產(chǎn)管理計劃的，應(yīng)當(dāng)自中國證監(jiān)會出具無異議意見或者做出批準(zhǔn)決定之日起六十日內(nèi)，完成設(shè)立工作并開始投資運作。
集合資產(chǎn)管理計劃設(shè)立完成前，客戶的參與資金只能存入資產(chǎn)托管機構(gòu)，不得動用。
一、××縣物業(yè)管理的難點表現(xiàn)
(一)觀念落后，意識淡薄，物業(yè)管理運作的大環(huán)境尚未形成實行物業(yè)管理是住房制度改革和社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的必然。任何新生事物起步都需要廣泛宣傳引導(dǎo)，人們正確地去認(rèn)識。目前，對物業(yè)管理宣傳的力度不夠，人們對物業(yè)管理的基本概念、內(nèi)涵、性質(zhì)、原則、作用知之甚少，甚至產(chǎn)生種種誤解和錯誤認(rèn)識。人們的觀念還停留在計劃經(jīng)濟條件下福利型的管理模式，不能接受物業(yè)管理提供的有償服務(wù)。
(二)各自為政，條塊分割，健康有序的物業(yè)管理局面尚未形成目前我縣物業(yè)管理的類型有三類：專門成立的物業(yè)公司(xx縣物業(yè)中心)、開發(fā)企業(yè)派生的物業(yè)公司(如：興隆物業(yè)公司、常順物業(yè)公司、昌盛物業(yè)公司、華瑞物業(yè)公司、華能物業(yè)公司龜龍林物業(yè)公司等)、各單位自行管理的隊伍(如縣水利局、國稅局、發(fā)改委、興隆山管理局家屬樓的管理等)，顯然，還沒有形成開放式的物業(yè)管理競爭機制，直接影響了物業(yè)管理的質(zhì)量和健康有序物業(yè)市場的發(fā)展。
(三)地方性政策不配套，使物業(yè)管理難以步入正軌隨著《物業(yè)管理條例》、《××省物業(yè)管理條例》和《××市住宅小區(qū)物業(yè)管理辦法》的出臺，我縣只制定了相關(guān)的實施意見，從實際情況而言，政府、職能部門、物業(yè)公司、業(yè)主之間的責(zé)、權(quán)、利不清，物業(yè)企業(yè)與業(yè)主之間常常出現(xiàn)矛盾和糾紛。同時政府缺乏對物業(yè)管理發(fā)展的扶持政策，使我縣物業(yè)管理一開始就陷入困境，影響了物業(yè)管理的健康發(fā)展。
(四)建管分離,物業(yè)管理啟動資金難以落實由于建管脫節(jié)，給新建住宅小區(qū)開發(fā)物業(yè)管理埋下了許多隱患。開發(fā)商只考慮建設(shè)，很少考慮日后的物業(yè)管理，物業(yè)管理啟動資金以及維護(hù)，管理資金無法落實。根據(jù)物業(yè)管理條例規(guī)定，新開發(fā)小區(qū)應(yīng)提留一定比例的資金作為小區(qū)物業(yè)管理的啟動資金，但在我縣缺乏相應(yīng)配套政策和力度而無法落實。舊住宅小區(qū)包括安居工程住宅小區(qū)，配套及設(shè)施不全，房屋設(shè)備超期服役，維修任務(wù)相當(dāng)繁重，恰好這類住宅小區(qū)在計劃經(jīng)濟時期建設(shè)單位和開發(fā)單位無這項費用預(yù)留，在這種情況下開展物業(yè)管理更是難上加難。按照《物業(yè)管理條例》規(guī)定，凡商品住房和公有住房出售后都應(yīng)當(dāng)建立住戶公用部位、公用設(shè)施、設(shè)備維修基金，其繳納比例為：住宅為售房款的3％，非住宅為售房款的6％，公有住房出售后的維修基金按多層住宅不低于售房款的20％，高層住宅不低于售房款30％的比例提取。目前全縣共有住宅樓面積約100萬平方米，其中縣物業(yè)中心托管面積約17萬平方米，各開發(fā)公司下屬物業(yè)公司托管面積約30萬平方米，其余約50多萬平方米的房產(chǎn)屬于自管或沒人管理狀態(tài)，都沒有按國家的政策、法律法規(guī)提取相應(yīng)的維修基金，致使建成后十年以上的房屋屋面出現(xiàn)滲漏、下水管道阻塞、破裂等現(xiàn)象無資金維修，也沒有物業(yè)公司接收托管。
(五)收費低，收費難使物業(yè)管理舉步維艱
《××市住宅小區(qū)物業(yè)管理辦法》規(guī)定批準(zhǔn)的收費標(biāo)準(zhǔn)，僅達(dá)到小區(qū)公共衛(wèi)生、綠化，保安等項目基本管理服務(wù)所需的費用標(biāo)準(zhǔn)，維護(hù)維修資金無著落，作為企業(yè)化的物業(yè)企業(yè)要自負(fù)盈虧，勢必影響其服務(wù)質(zhì)量和水平，對業(yè)主提出的一些服務(wù)需求特別是諸如屋面修復(fù)、下水疏通、化糞池清理等問題想滿足也力不從心，無非將增加兩者之間的矛盾。受住戶觀念、經(jīng)濟發(fā)展特別是居民收入低下等因素的影響，收取物業(yè)管理費十分困難，成為困擾物業(yè)管理企業(yè)實現(xiàn)自我發(fā)展、自負(fù)盈虧的最大障礙。從我縣實際情況來看，物業(yè)管理費的收繳率僅在6o％左右。
二、要著重處理好幾個關(guān)系
物業(yè)管理說起來很簡單，就是“受委托、按合同、有償服務(wù)’’。但這十個字，做起來就不那么簡單。因為它涉及到許多復(fù)雜的社會關(guān)系。只有理順這些關(guān)系，才能使物業(yè)管理有序推行。
(一)物業(yè)公司與業(yè)主委員會的關(guān)系
物業(yè)公司與業(yè)主委員會都是物業(yè)管理關(guān)系中的主體，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)，業(yè)主委員會對小區(qū)物業(yè)有終身管理權(quán)，物業(yè)公司具有終身服務(wù)權(quán)，雙方互為依存，缺一不可。在業(yè)主自治與專業(yè)化管理相結(jié)合的體制中，共同管理著同一物業(yè)，這就決定了他們之間是有一定的法律和經(jīng)濟關(guān)系。兩者之間是平等的，其權(quán)利和義務(wù)由法律、合同約定。相互之間是一種提供服務(wù)與購買服務(wù)的關(guān)系，而且還是一種相互選擇、自愿成交的關(guān)系。物業(yè)公司要履行業(yè)主委員會賦予的管理責(zé)任，提供統(tǒng)一專業(yè)化的周到服務(wù)；業(yè)主委員會要以主人翁的身份參與管理，監(jiān)督管理，決策管理。把兩者結(jié)合起來，就是物業(yè)管理的新體制、新關(guān)系，這也是具有中國特色的物業(yè)管理的一大特點。
在物業(yè)管理實際運作中，物業(yè)公司應(yīng)當(dāng)如何擺正自己的位置，正確處理好服務(wù)與管理的關(guān)系?一是對業(yè)主的各類服務(wù)需求，應(yīng)當(dāng)盡職盡責(zé)，熱情周到地為業(yè)主排憂解難，真正樹立起“業(yè)主需要，我要做好”服務(wù)觀念；二是對個別業(yè)主違規(guī)違章行為，則應(yīng)依據(jù)法規(guī)、合同、公約等的約定，大膽地認(rèn)真地管理，以維護(hù)全體業(yè)主的利益和公共設(shè)備設(shè)施的完好無損；使業(yè)主的物業(yè)得到保值增值。
(二)業(yè)主與業(yè)主的關(guān)系
“遠(yuǎn)親不如近鄰”這一古訓(xùn)，突出了在鄰里關(guān)系戶中統(tǒng)一大于對立的一面，然而在現(xiàn)實生活中因毗連物業(yè)引發(fā)的鄰里糾紛，又表現(xiàn)出矛盾大于統(tǒng)一的一面。
成百上千個家庭同住一個小區(qū)，共同使用許多公用設(shè)施設(shè)備，如道路、外墻、屋頂、綠化、環(huán)境等，但相互間由于許多主客觀原因又疏于直接交往，這就需要物業(yè)公司去組織協(xié)調(diào)，要幫助所有業(yè)主形成一個共同遵守的業(yè)主公約，還要組織業(yè)主參加多種聯(lián)誼活動，促進(jìn)睦鄰關(guān)系的形成，生活小事相互照應(yīng)，管理大事共同決策。這樣，“遠(yuǎn)親不如近鄰”的古訓(xùn)就會大放祥光，和睦融洽、相互關(guān)心、歡快舒暢的鄰里關(guān)系就會形成。這種“詳和”的鄰里關(guān)系，必須由物業(yè)公司和業(yè)主委員會來為其創(chuàng)造。
(三)有關(guān)部門與物業(yè)公司的關(guān)系
按照國家有關(guān)政策規(guī)定，住宅小區(qū)是各相關(guān)部門綜合服務(wù)的對象，應(yīng)各負(fù)其責(zé)，各盡其職。如房屋建筑質(zhì)量方面的業(yè)務(wù)，應(yīng)由工程質(zhì)量監(jiān)督部門的管理職能；房屋產(chǎn)權(quán)方面的業(yè)務(wù)，屬房地產(chǎn)管理部門的管理職能；服務(wù)項目收費和收費標(biāo)準(zhǔn)方面的業(yè)務(wù)，屬物價部門的管理職能；社會治安綜合治理的業(yè)務(wù)，屬轄區(qū)派出所的管理職能；水電暖方面的業(yè)務(wù)，屬相關(guān)部門的管理職。這些部門都是服務(wù)性的，都應(yīng)為業(yè)主提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)，按規(guī)定入戶抄表，計量收費，不應(yīng)將滴、冒、跑、漏等的損耗，都分?jǐn)偟綐I(yè)主的身上，這種分?jǐn)偸沁`背國家政策的，業(yè)主應(yīng)該抵制，不應(yīng)把怨言和責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到物業(yè)公司，而應(yīng)與物業(yè)公司配合起來，運用法律武器來保護(hù)自己的權(quán)利，扼制壟斷行業(yè)的違法行為。水電暖等相關(guān)部門，如要讓物業(yè)公司為其代收費用，須出具國家規(guī)定的委托書，明確雙方的責(zé)、權(quán)、利，否則物業(yè)公司無權(quán)為其服務(wù)。
(四)物業(yè)管理主管部門與物業(yè)公司的關(guān)系
隨著政府管理職能的轉(zhuǎn)變，物業(yè)管理主管部門不能既當(dāng)運動員又當(dāng)裁判員。政府對物業(yè)管理的職能就是依法行政，就是立法、監(jiān)督、協(xié)調(diào)、檢查、指導(dǎo)。物業(yè)管理主管部門只能做裁判員，對小區(qū)的業(yè)主委員會和物業(yè)公司要按其雙方簽訂的合同吹哨子，誰犯規(guī)罰誰。這樣物業(yè)公司的管理水平才可以提高，業(yè)主的觀念才可能轉(zhuǎn)變，物業(yè)管理市場才可能形成，進(jìn)而發(fā)展產(chǎn)業(yè)，增加效益，政府和企業(yè)也都將同時受益?！痢量h物業(yè)管理所作為房地產(chǎn)管理的一個職能部門，應(yīng)依據(jù)國家、省、市物業(yè)管理的政策、法規(guī)制定全縣物業(yè)管理辦法，并組織實施，全面負(fù)責(zé)本縣區(qū)域內(nèi)各物業(yè)公司的審查、備案并依照有關(guān)政策、法規(guī)實施行業(yè)監(jiān)督管理；依法歸集并合理使用房屋維修基金；以為業(yè)主服務(wù)為宗旨，委托物業(yè)管理公司按照住宅主管部門的標(biāo)準(zhǔn)和委托管理合同對住宅區(qū)實施物業(yè)管理；依據(jù)委托管理合同和有關(guān)規(guī)定收取管理費用，負(fù)責(zé)業(yè)主對物業(yè)公司創(chuàng)造質(zhì)量投訴的調(diào)解處理；政企分離，脫開與縣物業(yè)中心上下級關(guān)系，對物業(yè)中心的體制進(jìn)行改制，使其自主經(jīng)營，自主發(fā)展。
三、××縣物業(yè)管理健康有序發(fā)展的對策
鑒于我縣物業(yè)管理的現(xiàn)狀和諸多問題，如何規(guī)范物業(yè)管理市場，目前已成為從政府到居民普遍關(guān)注的焦點問題。那么，究竟如何引導(dǎo)物業(yè)管理工作朝著健康有序的方向發(fā)展?關(guān)鍵要從以下幾個方面入手：
(一)盡快完善配套辦法和實施細(xì)則
社會主義市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟，要用法制規(guī)范人們的行為。從深圳、xx、大連等城市的經(jīng)驗來看，自建設(shè)部《城市新建住宅小區(qū)管理辦法》出臺后，這些城市結(jié)合實際先后出臺物業(yè)管理的一系列地方性配套法規(guī)，極大地推動了當(dāng)?shù)匚飿I(yè)管理的發(fā)展。
××市在2002年出臺了《××市住宅小區(qū)物業(yè)管理辦法》，但作為縣區(qū)地域，借鑒實施畢竟不太切合我縣實際，因此，應(yīng)在廣泛調(diào)查研究的前提下，根據(jù)《物業(yè)管理條例》、《××省物業(yè)管理條例》、《××市住宅小區(qū)物業(yè)管理辦法》盡快出臺××縣物業(yè)管理配套辦法和實施細(xì)則。同時，從體制上給予理順，從政策上給予支持，特別是對未提留維修基金和未納入物業(yè)管理的已售公有住房，政府應(yīng)以宏觀調(diào)控手段加以調(diào)控，對新建商品房維修基金的歸集，應(yīng)在辦理《規(guī)劃許可證》時一次性按比例繳納，對不按規(guī)定繳納者，建設(shè)行政主管部門應(yīng)不予辦理《規(guī)劃許可證》和《開工施工許可證》，使我縣物業(yè)管理工作逐步納入軌道。
(二)加大宣傳力度，引導(dǎo)觀念轉(zhuǎn)變
物業(yè)管理在我縣做為新興行業(yè)，目前人們對其了解甚少，能夠正確地理解、認(rèn)識和支持的更少。這同輿論宣傳不到位有直接的關(guān)系。人民群眾對物業(yè)管理的接受和支持，是物業(yè)管理行業(yè)發(fā)展的社會基礎(chǔ)。應(yīng)利用廣播、電視、報紙等新聞媒體，向社會和居民廣泛地宣傳物業(yè)管理，介紹國內(nèi)外物業(yè)管理的先進(jìn)經(jīng)驗，報道物業(yè)管理的進(jìn)展，使更多的人了解、支持、關(guān)心物業(yè)管理，參與和推進(jìn)物業(yè)管理。房管部門和物業(yè)公司要深入小區(qū)，面向住戶，利用掛橫幅、發(fā)傳單、樹宣傳牌、設(shè)立咨詢點等方式，大張旗鼓地做好宣傳動員工作，使廣大居民認(rèn)識到物業(yè)管理是為廣大居民營造一個安全舒適的生活環(huán)境，使居住區(qū)的環(huán)境和各種配套設(shè)施保持完好，使房屋保值、增值。引導(dǎo)住戶轉(zhuǎn)變計劃經(jīng)濟條件下的無償服務(wù)的舊觀念，樹立起花錢買服務(wù)的新觀念，養(yǎng)成自覺交費的習(xí)慣，共建管理有序、和睦文明、環(huán)境幽雅的住宅小區(qū)。
(三)理順管理機制和監(jiān)督約束機制
政府應(yīng)出臺辦法和措施，理順小區(qū)物業(yè)管理企業(yè)與公安、交通、市政、環(huán)衛(wèi)等職能部門和產(chǎn)權(quán)單位、居委會的關(guān)系，使物業(yè)管理真正實現(xiàn)對住宅小區(qū)的綜合性、專業(yè)化統(tǒng)一管理，克服服務(wù)多頭管理，互相扯皮的弊端，加快物業(yè)管理企業(yè)化、專業(yè)化、市場化、社會化的進(jìn)程。完善物業(yè)管理監(jiān)督約束機制。業(yè)主和物業(yè)企業(yè)應(yīng)雙向選擇，平等協(xié)商，雙方應(yīng)根據(jù)服務(wù)內(nèi)容和質(zhì)量以簽訂合同的方式明確彼此的權(quán)利義務(wù)。這樣，才能使物業(yè)管理企業(yè)的行為得到有效的監(jiān)督，才能發(fā)揮業(yè)主委員會對小區(qū)住戶的宣傳、解釋、協(xié)調(diào)作用，才能要求業(yè)主遵守規(guī)章，履行義務(wù)，才能切實提高物業(yè)管理水平，促進(jìn)物業(yè)管理健康有序地發(fā)展。
(四)加強自身建設(shè)，提高服務(wù)質(zhì)量
提高服務(wù)管理質(zhì)量，既是黨和政府一再強調(diào)和要求的，也是廣大群眾的實際需求。物業(yè)管理是一種社會化、專業(yè)化、企業(yè)化、經(jīng)營型的管理，只有不斷加強自身建設(shè)，才能使管理上檔次、上水平。首先，物業(yè)管理人員要樹立愛崗敬業(yè)，無私奉獻(xiàn)的精神。物業(yè)工作事無巨細(xì)，服務(wù)時間不分晝夜，服務(wù)空間不受限制，物業(yè)員工要樹立全心全意為住戶服務(wù)的思想，恪守“住戶至上，服務(wù)第一”的宗旨，以優(yōu)良的服務(wù)，滿足住戶日益增長的物質(zhì)文化和精神需求，讓住戶體會到花錢買服務(wù)所帶來的方便和實惠。其次，健全小區(qū)的管理制度。包括報修制度、承諾服務(wù)制度、物業(yè)人員的考核獎罰制度、文明優(yōu)質(zhì)服務(wù)制度等，用制度規(guī)范物業(yè)人員的行為，用服務(wù)調(diào)查來監(jiān)督物業(yè)人員的表現(xiàn)，用獎懲實施調(diào)動物業(yè)人員的積極性和創(chuàng)造性。再次，加強業(yè)務(wù)技能學(xué)習(xí)和培養(yǎng)。提高從業(yè)人員整體素質(zhì)，建立良好的專業(yè)隊伍，以此贏得住戶和社會的認(rèn)可。
(五)拓寬經(jīng)費渠道，培育造血機能
