信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案例

開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案例，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

（一）基本案情

原告上海激動網(wǎng)絡(luò)股份有限公司訴稱，該公司斥資160萬元購得42集電視連續(xù)劇《老大的幸福》之獨(dú)家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。該劇于2010年3月4日“兩會”期間在央視一套首播。由被告武漢市廣播影視局備案、被告武漢網(wǎng)絡(luò)電視股份有限公司實(shí)際經(jīng)營的“黃鶴TV”網(wǎng)站未經(jīng)許可，擅自提供該劇的在線播映服務(wù)，嚴(yán)重沖擊了該劇在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的收視以及原告對該劇網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的分銷，影響到原告與商業(yè)伙伴的合作信譽(yù)和原告的經(jīng)濟(jì)利益。為此，原告上海激動網(wǎng)絡(luò)股份有限公司訴至法院，請求判令兩被告刊登啟事消除影響，并賠償侵權(quán)損失及律師費(fèi)合計55，000元。

（二）法院判決

武漢市中級人民法院一審判決：駁回原告上海激動網(wǎng)絡(luò)股份有限公司的訴訟請求。原告不服一審判決，向湖北省高級人民法院提出上訴。在二審期間，原告自愿撤回上訴。本案一審判決生效。

二、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象分析

（一）信息網(wǎng)絡(luò)傳播直接侵權(quán)行為的認(rèn)定

1、信息網(wǎng)絡(luò)傳播直接侵權(quán)行為概述

要認(rèn)定被告是否具有直接侵權(quán)行為，首先應(yīng)對信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為性質(zhì)予以界定。即應(yīng)準(zhǔn)確理解信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

《中華人民共和國著作權(quán)法》第十條中規(guī)定：“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利”。根據(jù)法律規(guī)定的精神，受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)直接控制的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，應(yīng)當(dāng)是指將作品、表演、錄音錄像制品上傳至或以其他方式將其置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中，使公眾可以在選定的時間和地點(diǎn)獲得作品、表演、錄音錄像制品的行為。因此，要構(gòu)成著作權(quán)法意義上的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，須具備以下三要素：

首先網(wǎng)絡(luò)傳播行為應(yīng)借助有線或無線信息網(wǎng)絡(luò)傳播媒介向公眾提供作品；其次網(wǎng)絡(luò)傳播行為采用“點(diǎn)對點(diǎn)”的模式，受眾為獲得內(nèi)容的特定個人；最后網(wǎng)絡(luò)傳播行為的受眾能自主選擇獲取信息的內(nèi)容、時間和地點(diǎn)。

2、該案中對直接侵權(quán)行為的分析認(rèn)定

從該案中可知，公眾在被控侵權(quán)網(wǎng)站觀看該視頻符合第二個和第三個認(rèn)定要素，然而對于第一點(diǎn)中的“提供”一詞作何種定義和理解還有待商榷。

筆者查閱了相關(guān)資料，發(fā)現(xiàn)在《指導(dǎo)意見（一）》中對此有明確規(guī)定：“將作品、表演、錄音錄像制品上傳至或以其他方式置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中。”其對“提供”一詞的解釋為“上傳”或“置于”，然而從該案例中可以分析得知，被告公司既沒有通過其他服務(wù)器向互聯(lián)網(wǎng)上傳該作品，也沒有在自己的服務(wù)器上貯存、放置該涉案作品，公眾登錄涉案網(wǎng)站獲得涉案作品的播放與涉案網(wǎng)站向互聯(lián)網(wǎng)上傳涉案作品是兩個不同法律性質(zhì)的行為，從技術(shù)角度看，通過涉案網(wǎng)站可觀看涉案作品并不當(dāng)然等同于涉案網(wǎng)站對公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中放置了涉案作品。因此，被告不應(yīng)被認(rèn)定為對該涉案作品予以“提供”，即被告不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播直接侵權(quán)行為。

（二）信息網(wǎng)絡(luò)傳播間接侵權(quán)行為的認(rèn)定

1、信息網(wǎng)絡(luò)傳播間接侵權(quán)行為概述

按照《著作權(quán)法》的規(guī)定，侵犯著作權(quán)的行為是指未經(jīng)著作權(quán)人許可，又無法定免責(zé)事由，擅自利用受著作權(quán)法保護(hù)的作品的行為，即包括直接侵權(quán)行為，也包括幫助、促成、唆使他人侵權(quán)的行為，或使他人直接侵權(quán)的后果得以延伸或擴(kuò)大的間接侵權(quán)行為。

雖然在我國著作權(quán)法中有提到間接侵權(quán)行為，然而，在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)時代，民事權(quán)益保護(hù)方式以及侵權(quán)責(zé)任機(jī)制發(fā)生了一個重要的變化，即由傳統(tǒng)的直接侵權(quán)責(zé)任向新型的間接侵權(quán)責(zé)任向新型的間接侵權(quán)責(zé)任轉(zhuǎn)變，并以連帶責(zé)任的形式為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)置了獨(dú)立負(fù)擔(dān)之責(zé)任。

從我國目前對間接侵權(quán)行為的規(guī)制來看，侵權(quán)的判定涉及以下幾要素。

（1）網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)間接侵權(quán)行為判定的前提——直接侵權(quán)行為的存在。

（2）間接侵權(quán)行為主體——網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。

在互聯(lián)網(wǎng)中采用搜索、鏈接等技術(shù)手段獲取已被上傳或置于開放性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的作品的行為，雖然客觀上有利于公眾通過網(wǎng)絡(luò)獲得作品，但該行為本身并非直接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，而只可能是對于已實(shí)施的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的幫助行為。判斷搜索、鏈接等行為是否構(gòu)成幫助侵權(quán)，除了判斷上述行為是否存在過錯，還需判斷被搜索或鏈接網(wǎng)站的直接傳播行為的合法性。如果上述幫助行為是通過搜索、鏈接已被合法上傳至互聯(lián)網(wǎng)或置于開放性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的作品的方式實(shí)現(xiàn)，則該幫助行為并無不當(dāng)，屬合法行為。

2、該案中對信息網(wǎng)絡(luò)傳播間接侵權(quán)行為的認(rèn)定

根據(jù)北京新浪公司與上海激動公司的合同，北京新浪公司取得電視劇《老大的幸福》一定期限的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)后，有權(quán)將該作品上傳至互聯(lián)網(wǎng)或以其他方式將其置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中。北京新浪公司的上傳行為一旦完成，必然導(dǎo)致公眾通過互聯(lián)網(wǎng)在選定的時間和地點(diǎn)獲得該作品的可能性存在。根據(jù)法律規(guī)定和合同約定，北京新浪公司有權(quán)將電視劇《老大的幸福》通過包括但不限于在服務(wù)器上傳至互聯(lián)網(wǎng)。上海激動公司在合同有效期內(nèi)，既無權(quán)禁止北京新浪公司將電視劇《老大的幸福》上傳至互聯(lián)網(wǎng)或放置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，也無權(quán)禁止北京新浪公司為方便第三方獲取已被北京新浪公司事先上傳至互聯(lián)網(wǎng)或放置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的該作品自愿提供搜索、鏈接等技術(shù)服務(wù)，更無權(quán)禁止第三方以搜索、鏈接等手段自行獲取北京新浪公司已上傳至互聯(lián)網(wǎng)或放置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的該作品。北京新浪公司經(jīng)上海激動公司許可取得涉案作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)后，其向被告涉案網(wǎng)站提供“新浪云視頻”服務(wù)的行為，本質(zhì)上仍屬在自己服務(wù)器上傳作品的行為，該行為并非北京新浪公司將其享有“非獨(dú)家”的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)向涉案網(wǎng)站再行許可的行為。因此，北京新浪公司通過特定的技術(shù)手段，使自己服務(wù)器貯存的作品在涉案網(wǎng)站上播放的行為，應(yīng)視為合法有效的行為。

因此，在該案中沒有直接侵權(quán)行為的存在，而且網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為也是合法有效的，因此也不能認(rèn)定被告實(shí)施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播間接侵權(quán)的行為。

綜上，筆者認(rèn)為，雖然無論從服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)還是從用戶感知標(biāo)準(zhǔn)判斷，案件情況所呈現(xiàn)的一些特點(diǎn)足以使視頻節(jié)目所在的網(wǎng)站具有直接侵權(quán)（在服務(wù)器中貯存或在開放網(wǎng)絡(luò)中上傳作品）或間接侵權(quán)（以搜索、鏈接等方式幫助作品在網(wǎng)絡(luò)上傳播）的嫌疑。但經(jīng)過仔細(xì)地分析之后，該網(wǎng)站可能并未實(shí)施侵權(quán)行為，上述種種表象皆因“云視頻”的技術(shù)特點(diǎn)及現(xiàn)階段的商業(yè)運(yùn)營模式而起。因此，無論在學(xué)理上還是在實(shí)務(wù)操作中，在防止知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的同時，也應(yīng)為一些網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和特別的商業(yè)運(yùn)作模式提供充分的司法保護(hù)。

參考文獻(xiàn)：

第2篇

1 深度鏈接的概念及特征 

鏈接又稱超文本鏈接（Hypertext linking），是指使用超文本制作語言編輯包含標(biāo)記指令的文本文件，在兩個不同的文檔或同一文檔的不同部分建立聯(lián)系，從而使訪問者可以通過一網(wǎng)址訪問不同網(wǎng)址的文件或通過一欄目訪問同一站點(diǎn)的其他欄目。深度鏈接作為一般鏈接的特殊形式，指的是繞開被鏈網(wǎng)站的首頁而直接鏈接到分頁的鏈接方式。當(dāng)用戶點(diǎn)擊鏈接標(biāo)志時，網(wǎng)頁會避開被鏈接網(wǎng)站的首頁而直接跳轉(zhuǎn)到具體的內(nèi)容頁，即分頁。通常，只要被鏈接的對象合法并且得到了權(quán)利人的許可，一般的鏈接并不會導(dǎo)致侵權(quán)，而本文暫不討論被鏈接的對象本身侵權(quán)的情形，因為如果被鏈接的對象本身就是侵權(quán)的，侵權(quán)就是顯而易見的。 

因此，在被鏈接對象不侵權(quán)的大前提下，為什么要將鏈接的特殊形式——深度鏈接來單獨(dú)討論呢？主要是基于以下原因：其一，深度鏈接容易導(dǎo)致廣大用戶對被鏈接網(wǎng)站的誤認(rèn)和混淆，通常用戶往往還會以為自己還停留在原網(wǎng)頁上，而不會意識到自己已經(jīng)進(jìn)入了新的網(wǎng)站的分頁，這樣被鏈接網(wǎng)站的影響力和收益就會大大降低；其二，由于深度鏈接是直接鏈接到被鏈網(wǎng)站的分頁，這也會降低被鏈接網(wǎng)站的訪問率，因為其省去了進(jìn)入被鏈接網(wǎng)站主頁的這一步；其三，被鏈接網(wǎng)站的主頁通常會投擲有大量的廣告，而深度鏈接免去了訪問主頁這一步，這也會嚴(yán)重影響被鏈網(wǎng)站的廣告效果。近年來在全球范圍內(nèi)由深度鏈接引起的訴訟越來越多，從1996年發(fā)生在蘇格蘭的Shetland Times V.Wills的深度鏈接第一案到我國今日頭條的侵權(quán)糾紛，司法實(shí)踐中對深度鏈接的侵權(quán)問題的討論從未停止。 

基于此，深度鏈接這一鏈接形式是值得拿出來單獨(dú)討論的，并且在司法實(shí)踐中關(guān)于深度鏈接既有著作權(quán)法上的侵權(quán)問題又有反不正當(dāng)競爭法上的問題，本文僅討論著作權(quán)法中的關(guān)于深度鏈接的侵權(quán)問題。 

2 深度鏈接涉及的著作權(quán)問題 

深度鏈接涉及到知識產(chǎn)權(quán)法中的著作權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)，其中包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和改編權(quán)等。對于深度鏈接是否侵犯了被鏈接網(wǎng)站的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和改編權(quán)，學(xué)界沒有太大爭議，基本認(rèn)為深度鏈接沒有侵犯這幾類權(quán)利，但對于深度鏈接是否侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，學(xué)界有較大爭議，下面對其進(jìn)行具體分析：目前我國司法界和學(xué)術(shù)界對涉及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的訴訟經(jīng)常會有較大爭議，根本原因就在于對“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”的認(rèn)識尚有模糊之處。 

要正確認(rèn)定深度鏈接是否侵權(quán)，首先要有對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的網(wǎng)絡(luò)傳播行為有清楚的界定。我國《著作權(quán)法》第10條1款第12項規(guī)定：“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利。”這一規(guī)定也是借鑒了1996年的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》中的關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的界定。遺憾的是我國法律法規(guī)中并沒有對網(wǎng)絡(luò)傳播行為做出具體規(guī)定，本人認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)傳播行為的核心在于提供作品，使作品處于可被公眾獲得的狀態(tài)，提供作品又具體指將文件上傳至或以其他方式置于向公眾開放的聯(lián)網(wǎng)服務(wù)器或計算機(jī)中。“其他任何沒有將文件上傳至或者以其他方式置于向公眾開放的聯(lián)網(wǎng)服務(wù)器或計算機(jī)中的行為都不構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)傳播行為。”而深度鏈接只是鏈接到了被鏈接網(wǎng)站的分頁，沒有實(shí)質(zhì)地將文件上傳或以其他方式置于開放的聯(lián)網(wǎng)服務(wù)器，真正的上傳文件者不是實(shí)施深度鏈接的人，而是被鏈接網(wǎng)站作品的原始上傳人。只有這個原始上傳人才使作品處于公眾可獲得的狀態(tài)，深度鏈接充其量只能說加劇了公眾獲得的范圍。基于此，深度鏈接不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。 

提供鏈接不屬于網(wǎng)絡(luò)傳播行為在國際上也得到了廣泛的認(rèn)可。世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）對于《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）第八條有項議定聲明：“僅僅是為促成或進(jìn)行傳播提供實(shí)務(wù)設(shè)備或設(shè)備的，不致構(gòu)成本條約或《伯爾尼條約》意義下的傳播。”深度鏈接盡管擴(kuò)大了作品的傳播范圍，但其不屬于上傳作品的行為，因此就不能認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)傳播行為，也就沒有直接侵犯被鏈網(wǎng)站的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。 

3 深度鏈接在我國的司法實(shí)踐 

從2000年以來，我國的司法制度論文中也發(fā)生了一些有關(guān)深度鏈接的侵權(quán)糾紛，本人收集了一些2004年之后有較大影響力的關(guān)于深度鏈接的案件（都為中國境內(nèi)案件），如表1所示： 

表1 

原告和被告 訴訟時間 裁決結(jié)果 

香港正東唱片有限公司V世紀(jì)悅博公司 2004年12月 侵權(quán)和經(jīng)濟(jì)賠償 

上海步升V百度 2006年5月 一審裁定侵權(quán)，二審雙方同意調(diào)解 

北京三面向公司V涪陵區(qū)圖書館 2007年4月 一審不支持原告訴訟請求，二審認(rèn)為一審事實(shí)清楚，但適用法律錯誤，依法改判 

十一大唱片公司V雅虎 2007年4月 侵權(quán)和經(jīng)濟(jì)賠償 

上海優(yōu)度寬帶科技有限公司V深圳迅雷網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司2008年2月 侵權(quán)和經(jīng)濟(jì)賠償 

泛亞V百度 2008年 侵權(quán)和經(jīng)濟(jì)賠償 

北京舜元坤公司V中國電信舟山分公司 2009年 侵權(quán)和經(jīng)濟(jì)賠償

北京慈文影視制作有限公司V中國電信集團(tuán)湖南省電信公司株洲市分公司 2009年 認(rèn)定侵權(quán) 

上海激動網(wǎng)絡(luò)V武漢網(wǎng)絡(luò)電視 2011年12月 駁回原告訴訟請求 

搜狐公司V北京字節(jié)跳動科技有限公司（“今日頭條”） 2014年6月 調(diào)解結(jié)案 

這些案件都是關(guān)于深度鏈接侵犯版權(quán)的問題，從這些案例來看，原告與被告的爭議和法院判決的焦點(diǎn)主要集中在以下三個問題： 

3.1 服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)與用戶感知標(biāo)準(zhǔn) 

前面已經(jīng)論述了深度鏈接不屬于我國《著作權(quán)法》規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)傳播行為，沒有直接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。事實(shí)上，在判斷深度鏈接是否為網(wǎng)絡(luò)傳播行為時，在司法實(shí)踐中存在服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)和用戶感知標(biāo)準(zhǔn)之爭，但法院在判例中多選擇服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。 

服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)通常應(yīng)是以傳播的作品、表演、錄音錄像制品是否由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者上傳或以其他方式置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上為標(biāo)準(zhǔn)，而用戶感知標(biāo)準(zhǔn)則是為提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所提供服務(wù)的形式使用戶誤認(rèn)為系其提供作品。法院在實(shí)際審判中不會完全摒棄用戶感知標(biāo)準(zhǔn)，也會借鑒用戶感知標(biāo)準(zhǔn)，借助信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的司法解釋中關(guān)于舉證責(zé)任的分配來判斷提供者是誰。依據(jù)服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，深度鏈接是沒有將文件復(fù)制或上傳到服務(wù)器中的，只是提供了到被鏈網(wǎng)站分頁的鏈接，“設(shè)鏈”與“上傳”文件是有本質(zhì)區(qū)別的行為，因此深度鏈接通常不會認(rèn)定為直接侵權(quán)，而在損害賠償上會基于是否造成用戶的誤認(rèn)或不良影響的大小來確定賠償數(shù)額。 

服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)也得到了國際的認(rèn)可，例如在“Perfect10 V.Google”案中，美國第九巡回法院判決指出應(yīng)依據(jù)“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”（server test）來認(rèn)定直接侵權(quán)，而鏈接并沒有將文件上傳至服務(wù)器中，就不能認(rèn)定為直接侵權(quán)，只能是間接侵權(quán)。用戶感知標(biāo)準(zhǔn)僅僅依靠用戶的主觀感受來判斷是否侵權(quán)，主觀性太強(qiáng)，而且明顯忽視了互聯(lián)網(wǎng)整合資源、聚合資源的特征，因此不能為法院所接受。澳大利亞高等法院的判決也有類似規(guī)定，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)作為直接侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)已被國際 

認(rèn)可。 

3.2 直接侵權(quán)與幫助侵權(quán)的區(qū)分 

“直接侵權(quán)”與“幫助侵權(quán)”這類術(shù)語盡管沒出現(xiàn)在我國著作權(quán)法的規(guī)定中，但卻在理論界和司法實(shí)踐中得到了認(rèn)可。幫助侵權(quán)屬于間接侵權(quán)，是指行為雖然沒有構(gòu)成對他人專利權(quán)的侵犯，但是卻教唆或引誘第三人侵權(quán)，從而在事實(shí)上幫助了侵權(quán)或者共同參與了侵權(quán)。幫助侵權(quán)的成立必須有幫助者的主觀上的故意或者過失，這與直接侵權(quán)中的無過錯責(zé)任不同。知識產(chǎn)權(quán)的基本理論認(rèn)為，著作權(quán)間接侵權(quán)的行為并沒有侵犯《著作權(quán)法》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中關(guān)于著作權(quán)和領(lǐng)接權(quán)的權(quán)能，而是該行為構(gòu)成了幫助、引誘、教唆直接侵權(quán)人的行為，應(yīng)該承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。 

我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十三條做出如下規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。”這條規(guī)定也間接地肯定了深度鏈接不屬于直接侵權(quán)行為，而屬于間接侵權(quán)行為，具體說來，是屬于間接侵權(quán)中的幫助侵權(quán)行為。 

3.3 “明知”或“應(yīng)知”的判斷 

設(shè)鏈方對被鏈作品的侵權(quán)是否明知或應(yīng)知也是在司法審判實(shí)踐中的一個重要考量因素。對“應(yīng)知”的判斷概括說來應(yīng)當(dāng)適用“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，紅旗標(biāo)準(zhǔn)是指當(dāng)他人實(shí)施侵權(quán)行為的事實(shí)像一面鮮艷的紅旗在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者面前公然地飄揚(yáng)時，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵權(quán)事實(shí)視而不見，那么同樣能夠認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)知曉侵權(quán)行為的存在。最高人民法院2012年公布的《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第九條、第十條做出了具體說明，包括“傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度及侵權(quán)信息的明顯程度；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否主動對作品、表演、錄音錄像制品進(jìn)行了選擇、編輯、修改、推薦等；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否積極采取了預(yù)防侵權(quán)的合理措施”等。比如對于一些即將上映或正在上映的熱門影片，一些網(wǎng)站上可能會出現(xiàn)槍版影片的深度鏈接，這些設(shè)鏈網(wǎng)站顯然侵犯了這些影視作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，這時就可以依據(jù)“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”來判斷設(shè)鏈網(wǎng)站的侵權(quán)行為。第十條“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時，對熱播影視作品等以設(shè)置榜單、目錄、索引、描述性段落、內(nèi)容簡介等方式進(jìn)行推薦，且公眾可以在其網(wǎng)頁上直接以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院可以認(rèn)定其應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，十一大唱片公司訴雅虎案的判決就體現(xiàn)了第十條的內(nèi)容，原告將被告設(shè)置鏈接構(gòu)成幫助侵權(quán)作為訴因而贏得了審判，被告恰好就是為其鏈接的內(nèi)容設(shè)置榜單進(jìn)行推薦而且公眾可以直接在其網(wǎng)頁下載，所以該案法院判決原告獲勝。 

對于“明知”的判斷，國內(nèi)學(xué)者王遷總結(jié)了“無通知則無明知，無明知則無責(zé)任”的原則，對明知的判斷主要看是否收到了權(quán)利人的通知，因為在實(shí)踐中，設(shè)鏈方通常不會主動承認(rèn)自己明知被鏈接的內(nèi)容侵權(quán)，明知是一種主觀心理狀態(tài)，只能通過外部行為來判定，而這種外部行為就是通知后的行為。因此，沒有權(quán)利人的通知，就無法判斷設(shè)鏈方的明知的主觀狀態(tài)，權(quán)利人向設(shè)鏈方發(fā)出通知就成為證明設(shè)鏈者“明知”的唯一途徑。 

在司法審判實(shí)踐中，判斷設(shè)鏈方“應(yīng)知”的主觀心理狀態(tài)可以直接適用“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，判斷設(shè)鏈方“明知”的主觀狀態(tài)可以適用“無通知則無明知，無明知則無責(zé)任”的原則。 

4 合理使用的抗辯 

著作權(quán)法中關(guān)于著作權(quán)侵權(quán)的抗辯主要有合理使用、法定許可、強(qiáng)制許可、著作權(quán)失效等，而關(guān)于深度鏈接這種形式，討論較多的抗辯事由則是合理使用。美國最高法院在Camphell訴Acuff-Rose Music案中就曾指出版權(quán)保護(hù)中設(shè)立合理使用制度的最初目的就是促進(jìn)科學(xué)進(jìn)步及有益文化藝術(shù)的傳播。美國版權(quán)法第107條也明確規(guī)定：“出于批評、評論、新聞報道、學(xué)術(shù)研究的目的而合理使用受版權(quán)保護(hù)的作品不構(gòu)成侵犯版權(quán)。”深度鏈接作為網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的一種行為，也應(yīng)該受到合理使用這類抗辯的約束。當(dāng)設(shè)鏈網(wǎng)站設(shè)置鏈接的目的純粹是為了自己的個人教育，或在線教育，或設(shè)立公共圖書館，就可以以合理使用作為抗辯事由。判斷合理使用時應(yīng)該考慮的因素包括該使用的目的是營利性的還是非營利性的、受版權(quán)保護(hù)作品的性質(zhì)、該使用對受版權(quán)保護(hù)的作品的潛在市場或價值的影響等。 

5 結(jié)語 

信息化時代著作權(quán)侵權(quán)判定越來越復(fù)雜，以深度鏈接為例，我國的司法審判實(shí)踐對于深度鏈接案件的處理從直接侵權(quán)到間接侵權(quán)不斷改進(jìn)，最后依據(jù)服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定深度鏈接不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，不是對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯，而是間接侵權(quán)中的幫助侵權(quán)，這無疑是司法審判實(shí)踐的進(jìn)步。至于間接侵權(quán)這一概念能否適當(dāng)?shù)匾氲轿覈牧⒎ㄖ锌赡苓€有一段較長的路要走。除了深度鏈接問題，還有APP客戶端內(nèi)容聚合、加框鏈接等網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)新問題值得探討，在著作權(quán)法的語義體系內(nèi)解決互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)問題對廣大法律工作者來說既是機(jī)遇，又是挑戰(zhàn)。 

參考文獻(xiàn) 

[1] Campbell v.Acuff-Rose Music，510 U.S.569（1994）. 

第3篇

1998年美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》最早規(guī)定了避風(fēng)港原則，美國國會的報告表明避風(fēng)港規(guī)則的立法目的主要有兩個方面：第一，明確服務(wù)提供者可能的版權(quán)侵權(quán)責(zé)任，使服務(wù)提供者可以在準(zhǔn)確預(yù)測法律風(fēng)險的情況下，正常經(jīng)營和發(fā)展信息產(chǎn)業(yè)。第二，建立一種激勵機(jī)制，鼓勵服務(wù)提供者與版權(quán)人密切合作，共同應(yīng)對數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的版權(quán)侵權(quán)問題，有效制止網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的蔓延。也就是說，在計算機(jī)迅速發(fā)展的信息時代，避風(fēng)港原則是為了要在信息技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展和保護(hù)版權(quán)人利益之間找到平衡點(diǎn)，既避免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔(dān)過多的責(zé)任，最終把成本轉(zhuǎn)嫁到用戶身上，又防止侵權(quán)者通過網(wǎng)絡(luò)大肆侵犯版權(quán)人利益，阻礙其創(chuàng)作的熱情。從司法實(shí)踐看，自《千禧年數(shù)字版權(quán)法》實(shí)施以來，美國法院處理有關(guān)避風(fēng)港的案件只有20多個，這說明避風(fēng)港規(guī)則在美國得到了良好的運(yùn)行，為版權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商之間矛盾的解決提供了可行的標(biāo)準(zhǔn)。我國自2006年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》頒布實(shí)施以來，作家、歌手及影視版權(quán)人訴網(wǎng)站的案例不減反增，而且各法院對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者援引避風(fēng)港規(guī)則進(jìn)行抗辯的認(rèn)定也不相同，出現(xiàn)了同案不同判的情況，使得避風(fēng)港規(guī)則的效果不盡如人意。

一、原因分析

為何相同的制度產(chǎn)生的結(jié)果卻如此迥異?首先，兩國的立法背景不同這種生搬硬套式的引進(jìn)難以達(dá)到預(yù)期的效果。此外，我國在立法過程中既未完全引進(jìn)避風(fēng)港規(guī)則的精華之處，又未能對其缺陷加以完善，以致我國的避風(fēng)港規(guī)則在實(shí)行的過程中爭議不斷。下面進(jìn)行具體分析。

(一)立法背景

美國版權(quán)侵權(quán)責(zé)任的基本規(guī)則包括直接侵權(quán)責(zé)任規(guī)則和間接侵權(quán)責(zé)任規(guī)則。美國《版權(quán)法》第106條為獨(dú)創(chuàng)性作品的作者設(shè)定了一系列的專有權(quán)利，其中包括復(fù)制權(quán)、表演權(quán)、展示權(quán)、發(fā)行權(quán)等。任何個人未經(jīng)版權(quán)人授權(quán)而對其作品進(jìn)行復(fù)制、表演、展示等行為直接侵犯了版權(quán)人的專有權(quán)利，是直接侵權(quán)人，應(yīng)承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。直接侵權(quán)責(zé)任是嚴(yán)格責(zé)任，即責(zé)任的承擔(dān)不需考慮侵權(quán)者是否知道或其主觀意圖如何，但是侵權(quán)意圖的有無會影響承擔(dān)賠償?shù)念~度。在美國版權(quán)法理論中，間接侵權(quán)是相對于直接侵權(quán)而言的，它是指即使行為人未直接實(shí)施受專有權(quán)利控制的行為，但是其行為與他人的直接侵權(quán)行為之間存在特定關(guān)系，也可基于公共政策原因被法律界定為侵權(quán)行為。在前《千禧年數(shù)字版權(quán)法》時期，美國的司法實(shí)踐中，對服務(wù)提供者因提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)引發(fā)的侵權(quán)現(xiàn)象，服務(wù)提供者承擔(dān)的有的是直接侵權(quán)責(zé)任，也有的是間接侵權(quán)責(zé)任。已有的法律制度和司法判例案已經(jīng)不能夠應(yīng)付在紛繁復(fù)雜數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任問題。因此，在《千禧年數(shù)字版權(quán)法》沒有出臺之前，服務(wù)提供者因其服務(wù)行為承擔(dān)何種責(zé)任是一個在法律上復(fù)雜且不明確的問題。這無疑加重了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)風(fēng)險，增加了信息行業(yè)的發(fā)展成本，加重這一新興行業(yè)的持續(xù)發(fā)展的負(fù)擔(dān)。在此背景下，國會通過鼓勵網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商和版權(quán)人進(jìn)行一系列激烈的談判與協(xié)商，最終對雙方利益進(jìn)行平衡出臺了在線版權(quán)侵權(quán)責(zé)任限制法案(該法案歸入《千禧年數(shù)字版權(quán)法》第二部分)，它設(shè)立了為美國首創(chuàng)，并為其他國家紛紛借鑒的避風(fēng)港規(guī)則。使得符合主體要求的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在滿足一定條件的情況下享有一定的責(zé)任限制，確定了其風(fēng)險的承擔(dān)。

雖然目前我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度形成了完整的法律體系，并且與國際標(biāo)準(zhǔn)一致，但是我國對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)起步較晚。在2006年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》出臺前，只有2001年經(jīng)修改的《著作權(quán)法》和最高人民法院的相關(guān)司法解釋對著作權(quán)人的權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，而且在《著作權(quán)法》中規(guī)定，對于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的具體表現(xiàn)形式和保護(hù)方式由國務(wù)院另行規(guī)定。也就是說在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)捉襟見肘的大背景下，作者信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)是難以達(dá)到像美國這這種知識產(chǎn)權(quán)大國的水平。此外，由于我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)歷史較短，公民的版權(quán)意識淡薄，侵犯著作權(quán)的情況頻發(fā)，盜版橫行就是其中最典型的例子。版權(quán)意識淡薄的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，在利益的驅(qū)使下忽視了對版權(quán)人權(quán)益的維護(hù)，使網(wǎng)絡(luò)擴(kuò)大了侵權(quán)人對權(quán)利人的侵害。在此背景下，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》應(yīng)運(yùn)而生，正如《條例》第一條所說，其立法目的是為保護(hù)著作權(quán)人、表演者、錄音錄像制作者(以下統(tǒng)稱權(quán)利人)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播。也就是在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商和權(quán)利人利益失衡的情況下，通過立法維護(hù)弱者權(quán)益。

通過以上對比不難看出，美國避風(fēng)港規(guī)則的確立是在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與權(quán)利人勢均力敵的情況下，以促進(jìn)信息產(chǎn)業(yè)持續(xù)發(fā)展為宗旨而產(chǎn)生的。而我國是在后者明顯弱勢的情況下，出現(xiàn)在以保護(hù)權(quán)利人利益為立法目的法規(guī)中的。立法背景的差異在規(guī)則中并沒有體現(xiàn)，其中移植的因素顯而易見，這也就使得實(shí)踐中問題的出現(xiàn)不可避免。 (二)內(nèi)容分析

我國的避風(fēng)港規(guī)則從美國移植而來，美國避風(fēng)港規(guī)則內(nèi)容本身的缺陷加之我國立法過程中的不適當(dāng)變動，使得我國避風(fēng)港規(guī)則難以實(shí)現(xiàn)立法目的保護(hù)權(quán)利人權(quán)利。

第一，我國的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》并未完全采用美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》所規(guī)定的有關(guān)避風(fēng)港規(guī)則適用的一般性條件。《千禧年數(shù)字版權(quán)法》規(guī)定要受避風(fēng)港的庇護(hù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者必須滿足的基本條件之一是采用并實(shí)施了停止為侵權(quán)者服務(wù)的政策。該政策包括兩方面的內(nèi)容：(1)采用并公開關(guān)于在適當(dāng)?shù)臅r候?qū)χ貜?fù)侵權(quán)者停止服務(wù)的政策。如在網(wǎng)站上發(fā)表聲明，說明在什么情況下會對多少次以上的重復(fù)侵權(quán)者停止服務(wù);(2)以合理的方式執(zhí)行這一政策，如建立健全的通知舉報制度，包括指定接收侵權(quán)通知的人，正確的聯(lián)系方式等，并在知道有某一反復(fù)侵權(quán)的用戶存在時，或者在收到合格的對某一侵權(quán)者的多次舉報后，停止實(shí)施對其的服務(wù)。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》雖然規(guī)定了幾類不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商適用避風(fēng)港規(guī)則的條件，卻沒有規(guī)定類似于上述條款的一般性條件。這就導(dǎo)致重復(fù)侵權(quán)行為難以避免，服務(wù)提供商經(jīng)權(quán)利人合法通知后對侵權(quán)作品進(jìn)行刪除，刪除后侵權(quán)人可以繼續(xù)上傳，侵權(quán)人上傳作品的時間要遠(yuǎn)小于權(quán)利人和服務(wù)商發(fā)現(xiàn)及刪除的時間。這就使得權(quán)利人權(quán)利的保護(hù)面臨著一個尷尬的處境：服務(wù)商有義務(wù)按照權(quán)利人的合理要求刪除侵權(quán)作品，可是又不能夠保證其所提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)不再出現(xiàn)同樣侵權(quán)的情況。在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)鋪天蓋地的存在于我們生活中的時代里，用戶通過無償?shù)氖侄潍@取權(quán)利人的智力成果，將嚴(yán)重?fù)p害權(quán)利人的利益，阻礙知識產(chǎn)品的創(chuàng)作。

第二，避風(fēng)港規(guī)則的一個關(guān)鍵部分就是通知刪除程序。即在版權(quán)人發(fā)送合格的通知的情況下，服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)立即做出反應(yīng)，移除被指控侵權(quán)的材料或者屏蔽對材料的訪問，即《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十三條規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。不管是美國的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》還是我國的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》都規(guī)定了通知的內(nèi)容，但是實(shí)踐中對不合格通知界定卻存在著爭議，如正是由于對不合法通知法律效果的認(rèn)定不同，導(dǎo)致了案件情況基本相同的環(huán)球唱片有限公司等11家唱片公司訴北京阿里巴巴信息技術(shù)有限公司(雅虎中國網(wǎng)站的所有者)案和7大唱片公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案出現(xiàn)了截然相反的結(jié)果。前一案中法官以雅虎未盡到注意義務(wù)為由判決其承擔(dān)賠償責(zé)任，而后一案中法官卻認(rèn)為不應(yīng)讓百度承擔(dān)過度的審核義務(wù)為由判決百度勝訴。

第三，通知刪除程序中接到通知后應(yīng)及時對侵權(quán)作品予以刪除，但是對及時的時間到底是多長我國立法卻沒有規(guī)定。美國參議院委員會關(guān)于通過《千禧年數(shù)字版權(quán)法》的報告中建議，不同的技術(shù)情形或變化的情況可能需要制定不同的迅速回復(fù)的時間標(biāo)準(zhǔn)。在某些情形下，第三方侵權(quán)者所的享有著作權(quán)的圖片可能在24時之內(nèi)導(dǎo)致其他用戶數(shù)以百萬計的下載量，在這種情形之下可能要求服務(wù)商的迅速回復(fù)在4到5個小時之內(nèi)。相比之下，其他情況也許應(yīng)當(dāng)延遲回復(fù)時間，比如服務(wù)商覺得有必要咨詢律師。因情況不同而適用不同的時間標(biāo)準(zhǔn)。而我國卻缺少關(guān)于這方面的規(guī)定，導(dǎo)致的惡果是除部分服務(wù)商刪除不及時外，更有服務(wù)商惡意拖延對通知的審查時間，擴(kuò)大作品的非法傳播范圍，侵犯權(quán)利人利益，更有甚者如熱播影視的權(quán)利人遭受巨大的經(jīng)濟(jì)損失。

二、完善建議

筆者根據(jù)以上對比和分析就我國目前避風(fēng)港規(guī)則的適用提出相應(yīng)建議。

第一，避風(fēng)港規(guī)則的適用應(yīng)以保護(hù)權(quán)利人權(quán)利為本位。正如前文所述，我國避風(fēng)港規(guī)則是在力量對比失衡的情況下產(chǎn)生的，而且，隨著科技的進(jìn)步網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商控制侵權(quán)的能力日漸增強(qiáng)，而權(quán)利人維權(quán)的境況卻沒有得到好轉(zhuǎn)，所以，在適用避風(fēng)港規(guī)則的實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)更加注重保護(hù)權(quán)利人。在法律規(guī)定的模糊地帶，要多做有利于權(quán)利人的解釋，在確定侵權(quán)的案件中應(yīng)加重服務(wù)商的賠償標(biāo)準(zhǔn)，簡言之，法官應(yīng)在自由裁量的幅度內(nèi)適度的做有利于權(quán)利人的判決。

第二，對不同情況不合格通知的認(rèn)定設(shè)定靈活的標(biāo)準(zhǔn)。不合格通知是否能夠產(chǎn)生法律效力關(guān)鍵在于該不合格通知是否會影響服務(wù)提供者對侵權(quán)行為的主觀認(rèn)識狀態(tài)，也就是說，若果該不合格通知雖然沒能完全符合《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的規(guī)定，但是并不影響對侵權(quán)行為的認(rèn)定則應(yīng)判定其有效，反之則可以視為無效。但是，對于不合格通知的也應(yīng)分情況處理，對于明顯屬于惡意提供的可以直接判定無效，而對于那些因為權(quán)利人疏忽或能力不足導(dǎo)致通知不合格的，服務(wù)商應(yīng)組織專門人員提供幫助和指導(dǎo)，使權(quán)利人免于因為法律知識或其他方面知識的欠缺遭受侵權(quán)。

第4篇

關(guān)鍵詞 搜索鏈接 過錯責(zé)任 避風(fēng)港原則 紅旗標(biāo)準(zhǔn)

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

一、搜索鏈接服務(wù)商侵權(quán)主觀過錯的法律依據(jù)

根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，過錯包括故意和過失。“故意是指行為人明知行為不正當(dāng)而仍然為之的作為或不作為，過失是指行為人應(yīng)注意并能注意而未加注意的作為或不作為。” 搜索鏈接服務(wù)商的主觀過錯狀況也應(yīng)當(dāng)包括故意和過失兩部分，具體表現(xiàn)形式為“明確知道”和“應(yīng)當(dāng)知道”兩種心理狀態(tài)，前者對應(yīng)的是故意，即搜索鏈接服務(wù)商明確知道被鏈網(wǎng)站的信息存在直接侵權(quán)的行為而仍然設(shè)置鏈接；后者對應(yīng)的是過失，即搜索鏈接服務(wù)商基于其應(yīng)具備的判斷和專業(yè)能力應(yīng)當(dāng)預(yù)見到被鏈網(wǎng)站存在直接侵權(quán)的行為卻沒有實(shí)際認(rèn)識而設(shè)置了鏈接，此種情況下法院仍然可以認(rèn)定其主觀上存在過失，具有主觀過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，“明知”和“應(yīng)知”即搜索鏈接服務(wù)商主觀過錯的外在表現(xiàn)形式。

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。” 2006年出臺的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條規(guī)定：“……明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。”進(jìn)一步明確了搜索鏈接服務(wù)商的主觀過錯包括“明知”和“應(yīng)知”兩種情形。筆者認(rèn)為根據(jù)以上相關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)行業(yè)的特點(diǎn)和搜索鏈接服務(wù)商的作用，其主觀過錯應(yīng)當(dāng)包括“明知”和“應(yīng)知”，故意和過失兩種心理狀態(tài)。當(dāng)搜索鏈接服務(wù)商明確知道直接侵權(quán)行為存在依然設(shè)置鏈接時，當(dāng)然承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，當(dāng)搜索鏈接服務(wù)商應(yīng)知直接侵權(quán)行為時，是一種對過錯的法律推定，需要謹(jǐn)慎判斷，北京市高院的《指導(dǎo)意見（一）》第20條規(guī)定，當(dāng)搜索鏈接服務(wù)提供者對被訴侵權(quán)的作品等制作相應(yīng)的分類、列表時，可以推定其有過錯。

二、“通知―移除”規(guī)則在主觀過錯認(rèn)定中的適用

（一）“通知-移除”規(guī)則的概念及法律淵源。

“通知―移除”規(guī)則又被稱為“避風(fēng)港原則”，最早來源于美國的《千禧年數(shù)字版權(quán)法案》（簡稱DMCA），該法第512條規(guī)定：“未經(jīng)版權(quán)人授權(quán)而擅自將其資料在線提供的，服務(wù)商一經(jīng)收到涉嫌侵權(quán)的通知，即應(yīng)做出迅速反應(yīng)，刪除或者斷開與涉嫌侵權(quán)的資料的鏈接的，不承擔(dān)金錢救濟(jì)責(zé)任、禁令救濟(jì)責(zé)任或其他平衡責(zé)任。” 由于美國在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域的領(lǐng)先地位以及DMCA對世界版權(quán)保護(hù)的指導(dǎo)意義，“通知―移除”規(guī)則被眾多國家學(xué)習(xí)和采用。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》借鑒和采納了“通知―移除”規(guī)則，《條例》第23條明確規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”，《條例》的其他條款還詳細(xì)規(guī)定了通知書的內(nèi)容、反通知的內(nèi)容以及發(fā)出虛假通知應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，以上條款共同構(gòu)成了我國在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)領(lǐng)域的“通知―移除”規(guī)則。

（二）“通知-移除”規(guī)則與主觀過錯的關(guān)系。

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條明確規(guī)定了搜索鏈接服務(wù)商適用避風(fēng)港原則的條件，即“接到通知+移除鏈接”。由于互聯(lián)網(wǎng)信息量的龐大和復(fù)雜，同時各國法律明確規(guī)定了搜索鏈接服務(wù)商不具有審查和監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)的義務(wù)，面對數(shù)以億計的信息鏈接，服務(wù)商很難察覺所設(shè)鏈接是否侵權(quán)，因此法律為此設(shè)置了責(zé)任免除機(jī)制即“通知-移除”規(guī)則，只要搜索鏈接服務(wù)商接到通知后能在合理期間內(nèi)移除相關(guān)鏈接，則不用承擔(dān)侵權(quán)的責(zé)任，但是如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商無論有無過錯都可以進(jìn)入避風(fēng)港而逃避責(zé)任，那么就是對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)行為的縱容和對著作權(quán)人的侵害；因此第23條緊接著規(guī)定了服務(wù)商在明知或應(yīng)知所設(shè)鏈接侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這也就意味著對服務(wù)商明知或應(yīng)知的侵權(quán)行為不適用避風(fēng)港原則。所以主觀過錯是服務(wù)商能否適用避風(fēng)港原則的前提，想要進(jìn)港免除責(zé)任的服務(wù)商必須接受主觀過錯的檢驗。但這并不代表過錯成為了避風(fēng)港的門檻，只要具有過錯且不論大小，都被排斥在避風(fēng)港之外，否則避風(fēng)港原則就是去了其存在的價值。

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》規(guī)定在服務(wù)商明知或應(yīng)知所設(shè)鏈接侵權(quán)的情形下，不適用避風(fēng)港原則。“明知”表示服務(wù)商明確知道鏈接侵權(quán)，代表故意；“應(yīng)知”表示服務(wù)商應(yīng)當(dāng)知道而沒有盡到注意義務(wù)，代表過失。對于服務(wù)商故意侵權(quán)而不能夠適用避風(fēng)港原則不存在爭議，但對于服務(wù)商存在過失的情況就要區(qū)別對待，而不能一概排斥在外，原因在于網(wǎng)絡(luò)信息的浩瀚繁雜，服務(wù)商很難審查和掌控網(wǎng)絡(luò)信息的傳播，同時由于鏈接蜘蛛程序的自主性，服務(wù)商難以對所設(shè)鏈接一一審查，因此當(dāng)服務(wù)商對侵權(quán)行為存在過失的情形下，不能一概排斥避風(fēng)港原則的適用，只有在服務(wù)商對明顯的侵權(quán)行為熟視無睹或者對侵權(quán)鏈接進(jìn)行了人工的編輯和整理，才能排斥避風(fēng)港原則的適用，而對于其他侵權(quán)行為不易發(fā)現(xiàn)，服務(wù)商僅存在一般過失的情形，不能排斥避風(fēng)港原則的適用。

（三）不合格通知書對主觀過錯的認(rèn)定。

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第14條規(guī)定，通知書應(yīng)當(dāng)包含以下內(nèi)容：“（一）權(quán)利人的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址；（二）要求刪除或者斷開鏈接的侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址；（三）構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。”而對于不符合通知書內(nèi)容的通知是否具有要求服務(wù)商刪除鏈接的法律效力，存在較大的爭議。一部分學(xué)者認(rèn)為不論通知書的格式如何，只要其內(nèi)容能夠確定具體鏈接地址，就具有合格通知書的法律效力；一部分學(xué)者認(rèn)為通知書必須具有法定格式才能具有法律效力，否則無權(quán)要求服務(wù)商承擔(dān)移除鏈接的責(zé)任。 筆者認(rèn)為如果著作權(quán)人發(fā)出的侵權(quán)通知不符合法律規(guī)定的要件，不僅不能要求服務(wù)商移除信息或斷開鏈接，也無權(quán)認(rèn)定搜索鏈接服務(wù)商構(gòu)成主觀過錯。

“通知一移除”程序的立法初衷是考慮到侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的糾紛往往涉及金額較小，現(xiàn)實(shí)中又缺乏通過行政或者司法程序解決的必要性，《條例》參考國際通行做法，建立了處理侵權(quán)糾紛的“通知與移除”簡便程序。 此規(guī)定的目的在于著作權(quán)人把具體的信息提供給搜索鏈接服務(wù)商，以便服務(wù)商能夠快速定位侵權(quán)鏈接進(jìn)而刪除或斷開鏈接，如果不合格的通知也能具備促使服務(wù)商移除鏈接的法律效力，則權(quán)利人就會隨意發(fā)出侵權(quán)通知，一方面會加重服務(wù)商定位侵權(quán)鏈接的成本，另一方面服務(wù)商輕易否定侵權(quán)通知也會面臨巨大的侵權(quán)風(fēng)險，不利于服務(wù)商的發(fā)展。

三、紅旗標(biāo)準(zhǔn)在主觀過錯認(rèn)定中的適用

（一）紅旗標(biāo)準(zhǔn)的含義及法律淵源。

紅旗標(biāo)準(zhǔn)也來源于美國的DMCA， “即使權(quán)利人沒有發(fā)出過指稱被存儲或被鏈接的材料侵權(quán)的通知，只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者意識到了能夠從中明顯推出侵權(quán)行為的事實(shí)或情況，而沒有迅速移除材料或屏蔽對它的訪問，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為依然構(gòu)成幫助侵權(quán)。” 紅旗標(biāo)準(zhǔn)表明，當(dāng)侵權(quán)行為或事實(shí)像一面鮮艷的紅旗，能夠被任何具有理性思維的人發(fā)現(xiàn)時，如果搜索鏈接服務(wù)商仍舊采取鴕鳥政策，怠于刪除或斷開鏈接，則可認(rèn)定其具有主觀過錯，不能再享受避風(fēng)港的庇護(hù)而要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。我國的法律也借鑒和吸收了紅旗標(biāo)準(zhǔn)的精神，《信息網(wǎng)絡(luò)傳權(quán)保護(hù)條例》第23條規(guī)定搜索鏈接服務(wù)商可以適用避風(fēng)港原則，但是，明知或應(yīng)知所鏈接的作品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（二）紅旗標(biāo)準(zhǔn)在審判實(shí)踐中的適用標(biāo)準(zhǔn)。

“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的適用需要結(jié)合主觀和客觀兩方面的因素，一方面考察網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對侵權(quán)事實(shí)的主觀知悉狀態(tài)，另一方面要考察侵權(quán)事實(shí)是否構(gòu)成“紅旗”。 所以適用“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的前提是不需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主動調(diào)查，僅僅通過合理分析就能確定侵權(quán)事實(shí)的存在，但是如果侵權(quán)的程度沒有達(dá)到顯而易見或者一目了然的程度，則不能適用“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”而排除服務(wù)商進(jìn)入避風(fēng)港的權(quán)利。由于網(wǎng)絡(luò)信息的內(nèi)容和外在形式不同，對于侵權(quán)事實(shí)是否達(dá)到“紅旗”的程度，應(yīng)當(dāng)存在不同的標(biāo)準(zhǔn)。例如文字和圖片類作品，由于信息量大，內(nèi)容繁雜，公開傳播現(xiàn)象較為普遍，同時其名稱又多有重復(fù)，發(fā)現(xiàn)侵權(quán)事實(shí)的可能性較小，對于此類作品不能隨意適用“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，需要搜集更多的證據(jù)才能證明“紅旗”的存在；歌曲類作品分為關(guān)鍵詞搜索模式和榜單列表模式，由于關(guān)鍵詞搜索模式下服務(wù)商無法預(yù)測用戶搜索的內(nèi)容，因此不能輕易發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為，不能隨意適用“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，而對于服務(wù)商設(shè)置榜單列表的歌曲鏈接，由于服務(wù)商進(jìn)行了人工編輯和整理，因此服務(wù)商能夠發(fā)現(xiàn)侵權(quán)事實(shí)的存在，此時就會有一面“紅旗”在迎風(fēng)飄揚(yáng)，服務(wù)商必須及時移除侵權(quán)鏈接，否則就要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；而以電視劇和電影為代表的視頻類作品，由于作品名稱很少存在重復(fù)，熱映作品更是容易辨認(rèn)，因此在視頻類作品的侵權(quán)中很容易發(fā)現(xiàn)侵權(quán)事實(shí)，因此可以依據(jù)“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”認(rèn)定服務(wù)商的過錯并追究其侵權(quán)責(zé)任。

主觀過錯的認(rèn)定是搜索鏈接服務(wù)間接侵權(quán)責(zé)任的必備要件，也是間接侵權(quán)責(zé)任制度中的重點(diǎn)和難點(diǎn)，主觀過錯主要包括“明知”和“應(yīng)知”兩種心理狀態(tài)，由于主觀過錯是對行為人心理狀態(tài)的考察，除非行為人自己承認(rèn)，否則只能借助外部事實(shí)進(jìn)行判定，而“通知―移除”規(guī)則和“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”對認(rèn)定行為人的主觀過錯的具有指導(dǎo)意義。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展和網(wǎng)站經(jīng)營模式的創(chuàng)新，如何認(rèn)定服務(wù)商具有主觀過錯一直是法學(xué)界和實(shí)務(wù)界面臨的難點(diǎn)，在相關(guān)法律法規(guī)的指導(dǎo)下，準(zhǔn)確的適用“通知-移除”規(guī)則和“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”是認(rèn)定搜索鏈接服務(wù)商主觀過錯的一條重要途徑，也是學(xué)界和實(shí)務(wù)界必須進(jìn)一步研究的問題。

（作者：中國青年政治學(xué)院法律碩士）

注釋：

參見吳漢東：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任》，《中國法學(xué)》2011年第2期。

參見《十二國著作權(quán)法》翻譯組譯：《十二國著作權(quán)法》，北京：清華大學(xué)出版社，2011年版，第808―809頁.

參見薛虹：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者中介責(zé)任“避風(fēng)港”的比較研究》，《中國版權(quán)》2011年第4期.

參見劉家瑞：《論我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的避風(fēng)港規(guī)則―兼評“十一大唱片公司訴雅虎案”》，《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第2期.

史學(xué)清、汪涌：《避風(fēng)港還是風(fēng)暴角―解讀第23條》，《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第2期.

王遷：《論“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”的界定及其侵權(quán)認(rèn)定》，《法學(xué)》2006年第5期.

參見王遷：《提供鏈接與幫助侵權(quán)―評“十一大唱片公司訴雅虎案”一審判決》，《中國發(fā)明與專利》2007年第7期.

參考文獻(xiàn)：

[1]王振清主編：《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)經(jīng)典判例（1999-2010）》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011年版.

[2]王遷、王凌紅：《知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2008年版.

[3]楊小蘭：《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)研究》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011年版.

[4]陳錦川：《2011年北京市高級人民法院著作權(quán)案例及其評析》，《中國版權(quán)》2012年第2期.

[5]陳加勝：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與鏈接的關(guān)系》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2010年第2期.

[6]何懷文：《百代訴MP3tunes案：“云音樂”的避風(fēng)港―兼評我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，《中國版權(quán)》2012年第3期.

第5篇

[關(guān)鍵詞]出版工作 著作權(quán) 鄰接權(quán)

[中圖分類號]G23[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

出版工作是文化傳播工作。出版者為之付出了智力勞動，并因此擁有了知識產(chǎn)權(quán)――著作鄰接權(quán)。著作鄰接權(quán)是與著作權(quán)相鄰接的權(quán)利，如果把著作權(quán)想象成一個大蛋糕，那么鄰接權(quán)就是這大蛋糕上的一塊。出版者只有尊重著作權(quán)，才能維護(hù)好自身的鄰接權(quán)，實(shí)現(xiàn)創(chuàng)作者與傳播者的共贏。下面依出版工作各基本環(huán)節(jié)為序，談?wù)勂渲械闹鳈?quán)問題。

一、 選題策劃環(huán)節(jié)的著作權(quán)問題

廣義的選題策劃包括了信息搜集、創(chuàng)意決策以及可行性方案的提出。從欄目策劃到節(jié)目編排，從選擇作者到確定內(nèi)容，都可視為選題策劃的一部分。

在選題策劃環(huán)節(jié)，編輯首先需要明確著作權(quán)的基本原則，即著作權(quán)不保護(hù)思想，只保護(hù)表達(dá)。比如有出版社注意到了孩子教育中父親角色普遍缺失的問題，于是策劃了一套以父親為主角的親子共讀故事書。在這一案例中，“父親角色缺位”可算是一種思想，故事書則是這一思想的表達(dá)。作為后來者，學(xué)習(xí)、借鑒前者的思想合法、合理。我們完全可以根據(jù)同樣的思想延伸出“爸爸帶我做游戲”“爸爸帶我走天下”等其他表達(dá)；就算延續(xù)“親子共讀”這一次級思想也沒有問題，只要在讀的內(nèi)容上有所變化，不照搬照抄前者的故事文本即可，如讀哲學(xué)、讀歷史之類。從思想與表達(dá)的分析中，我們很容易看出，越接近源頭的選題越有創(chuàng)新性，反之則趨向雷同甚至抄襲。著作權(quán)只保護(hù)最后的底線，但編輯應(yīng)盡量追求高端，否則跟風(fēng)出版雖不侵權(quán)，卻是一柄殺傷圖書產(chǎn)業(yè)創(chuàng)造性的利劍。

其次，在選題策劃中還需注意確認(rèn)目標(biāo)作品的著作權(quán)人。著作權(quán)作為一種無形財產(chǎn)權(quán)，可以全部或部分地發(fā)生轉(zhuǎn)移。想當(dāng)然地把作者當(dāng)做著作權(quán)人有可能導(dǎo)致簽訂的出版合同無效。在這一問題上，法人作品、職務(wù)作品、合作作品、委托作品都需要特別注意。網(wǎng)絡(luò)時代，還需要注意有些網(wǎng)絡(luò)作品的作者已與發(fā)表作品的文學(xué)網(wǎng)站簽訂了著作權(quán)協(xié)議，將作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、改編權(quán)乃至出版權(quán)在一定期限內(nèi)轉(zhuǎn)讓給了網(wǎng)站，如果有出版社看中了這種作品，編輯首先應(yīng)該與網(wǎng)站而不是作者本人聯(lián)系。在國際版權(quán)貿(mào)易中，編輯還需要特別注意辨析翻譯權(quán)是否已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，此外還有原出版社的出版權(quán)需要兼顧，此時僅僅與作者談翻譯、談引進(jìn)同樣是不夠的。

二、 審讀加工環(huán)節(jié)的著作權(quán)問題

其一，編輯的修改權(quán)從屬于著作權(quán)人的修改權(quán)。在圖書的出版過程中，作者提供的稿件一般都要經(jīng)過編輯的修改加工。《著作權(quán)法》第三十四條賦予報社、期刊社對作品進(jìn)行文字性修改、刪節(jié)的權(quán)利。但需要注意的是，著作權(quán)人所享有的修改權(quán)才是第一位的，編輯的修改要經(jīng)過著作權(quán)人的授權(quán)。在實(shí)際出版中，為了縮短出版周期，較小的修改可以由編輯自行完成，但最終的修改稿仍須交由作者審讀確認(rèn)。如果編輯的修改意見得不到作者的認(rèn)同，編輯有權(quán)不予出版，但無權(quán)未經(jīng)同意擅自出版。

其二，匯編作品需經(jīng)過原作品著作權(quán)人的同意。有些出版社為了節(jié)省成本，在出版物上印一句“部分作者失聯(lián)，請作者見到本書后與出版社聯(lián)系，便于付酬”就以為萬事大吉了；還有些學(xué)術(shù)期刊在組織研討會后，不經(jīng)會議論文提交者的同意，就將論文匯集發(fā)表，這兩種做法其實(shí)都侵犯了他人的著作權(quán)。在前一案例中，出版社的轉(zhuǎn)載、摘編須著作權(quán)人同意在先，而且如果有證據(jù)表明出版者根本未曾與作者聯(lián)系過，那出版社還有逃避付酬之嫌。在后一案例中，報刊雖有無需事先同意的轉(zhuǎn)載摘編權(quán)，但這僅限于在其他報刊發(fā)表過的作品，會議發(fā)表不在其列。眾所周知，參加研討會的論文往往在語言表述、寫作規(guī)范等方面尚有修改空間，雜志社在沒有明確征得作者同意的情況下，就刊發(fā)這些文章，不僅給作者帶來尷尬，而且是對讀者的不負(fù)責(zé)任。更何況，有些質(zhì)量上佳的作品，因此失去了在更高規(guī)格雜志上發(fā)表的可能性，作者的不滿可想而知。

其三，防止非法署名。有些圖書涉及撰稿人、制圖人、圖片提供者、統(tǒng)計資料提供者等各種參與創(chuàng)作的人員。在這種情況下，編輯必須認(rèn)真核實(shí)他們的實(shí)際工作，進(jìn)行分類署名。僅僅為了版式美觀而籠統(tǒng)地稱之為參編人員，不僅可能侵犯作者的著作權(quán)，還有可能為將來該作品的分割使用帶來法律隱患。即使在一般的圖書中，編輯也不能擅自將獨(dú)立署名更改為統(tǒng)一署名，或?qū)⒐?jié)后署名更改為章后署名，將章節(jié)署名更改為扉頁集中署名。這樣的做法看似只是一個形式問題，其實(shí)涉及著作權(quán)中最基本的人身權(quán)，很多作者對此相當(dāng)重視。未經(jīng)作者認(rèn)可的署名更動，很容易引發(fā)著作權(quán)訴訟。

其四，注意防止剽竊。在作品數(shù)據(jù)化存儲的技術(shù)條件下，軟件大大減輕了編輯此項工作的負(fù)擔(dān)，但仍有編輯認(rèn)為通過合同約定“文責(zé)自負(fù)”才是最為簡便的免責(zé)方法。然而事實(shí)上，審查義務(wù)是出版社的法定義務(wù)，法律不要求編輯必須明察秋毫（此為核查之結(jié)果），但要求編輯必須進(jìn)行核查（此為核查之過程），否則就要承擔(dān)連帶責(zé)任，無法用任何合同約定加以免除。在這一方面，要特別注意防止作者因為“抄襲”自己已發(fā)表的作品，而侵犯其他出版社的專有出版權(quán)。很多編輯認(rèn)為，作者將自己在其他圖書中獨(dú)立完成的內(nèi)容編入新寫的書稿中，頂多只是缺乏新穎性，不存在什么法律問題。實(shí)際上并非如此。如果作者的前一部圖書已與其他出版社簽訂了專有出版合同，那么在合同有效期內(nèi)，作者既不能將圖書內(nèi)容刊登在雜志上，也不能編入其他書中。作者抄襲自己以前的圖書內(nèi)容，編入第二本書中，即允許了第三方（第二家出版社）使用，屬于違反合同的行為。一旦原出版社提出了訴訟，第三方至少也要承擔(dān)停止發(fā)行、銷毀庫存的經(jīng)濟(jì)損失。

三、 物化與營銷環(huán)節(jié)的著作權(quán)問題

現(xiàn)代編輯活動不僅僅拘泥于文本本身，它還應(yīng)包括文化產(chǎn)品的物化與營銷階段。在這個階段中，有三大值得注意的著作權(quán)問題。

一為版式設(shè)計權(quán)。《著作權(quán)法》第三十六條規(guī)定：“出版者有權(quán)許可或者禁止他人使用其出版的圖書、期刊的版式設(shè)計。”這是屬于出版者的鄰接權(quán)之一。近年來，出版社對圖書的封面裝幀、版式設(shè)計越來越重視。很多出版社為此花重金聘請了專門的設(shè)計人員。圖書版式是美術(shù)編輯創(chuàng)造性的成果，增加了圖書的整體美，對促進(jìn)圖書的銷售起到了不可低估的作用，理應(yīng)受到保護(hù)。對于獨(dú)創(chuàng)性足夠強(qiáng)的裝幀設(shè)計加以克隆，是侵犯其他出版者著作鄰接權(quán)的行為。

對于克隆本社圖書的裝幀設(shè)計或模仿書名、作者名，使讀者以為此為系列圖書的做法，編輯不僅可以用著作權(quán)中的署名權(quán)、出版權(quán)維護(hù)自身權(quán)益，還可以尋求《反不正當(dāng)競爭法》的保護(hù)。

二為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。在數(shù)字出版時代，出版社還需注意著作權(quán)包括了獨(dú)立的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。換句話說，一個出版社獲得了某作品的出版權(quán)，并不意味著同時獲得了它的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，除非在合同中對此進(jìn)行了明確約定。對于出版社而言，即使暫無發(fā)行電子書的計劃，也不宜忽視信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，否則作者完全可以將作品的這項權(quán)利單獨(dú)售賣給他人，這很可能會影響紙質(zhì)作品出版者的利益。

在未與著作權(quán)人明確約定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的情況下，擅自將本社出版或發(fā)表的作品打包納入數(shù)字期刊庫、數(shù)字圖書館都是侵權(quán)行為。避免這類法律糾紛其實(shí)并不困難，只需要在格式合同中加以約定，或者在期刊上登一個聲明（“本刊已入編××數(shù)字期刊庫，作者稿件一經(jīng)錄用，將同時被該數(shù)字期刊庫收錄。作者如不同意需在投稿時聲明。）即可。

三要嚴(yán)格按照合同約定履行出版義務(wù)。合同是出版者與著作權(quán)人劃分權(quán)利范圍、執(zhí)行各自義務(wù)的基本依據(jù)。合同規(guī)定了此次出版是否是專有出版，許可使用的時間、范圍和方式，付酬的標(biāo)準(zhǔn)與辦法，出版與再版規(guī)格等問題，任何在圖書出版合同規(guī)定之外的出版行為都沒有法律依據(jù)，也不受法律保護(hù)。

有一種很常見的情況是，雙方已經(jīng)有了合作意向，于是出版社為了趕進(jìn)度，在合同正式簽訂之前，即已開始了先期投入，如審讀、校對，甚至排版、付印。其實(shí)這是一種非常危險的做法。首先，《著作權(quán)法》已經(jīng)明確規(guī)定，圖書出版合同必須為書面合同，這意味著有關(guān)出版的各項口頭約定，即使有其他旁證，也很難獲得法律效力，將來一旦存在糾紛，出版社必然處于不利地位，甚至有可能血本無歸；其次，即使雙方均承認(rèn)這種法律關(guān)系，也愿意事后補(bǔ)簽書面合同，但在補(bǔ)簽過程中，已經(jīng)先期投入的出版社很可能處于談判的不利地位，在審讀、付酬、裝幀、授權(quán)期限等一系列問題上陷入被動。因此有了出版意向之后，出版單位一定要盡快與作者簽訂合同，“先簽合同后投入”才能享有法律保障。

還有一個值得注意的細(xì)節(jié)問題是在合同期限屆滿以后，出版社失去了著作權(quán)人的許可使用權(quán)，不僅不能重印或者再版，而且?guī)齑鏁膊荒芾^續(xù)發(fā)售了。因為《著作權(quán)法》所稱的出版行為包括復(fù)制和發(fā)行兩個環(huán)節(jié)。出版許可中止意味著既不能復(fù)制也不能發(fā)行。為了避免這種損失，出版社一方面可以盡量準(zhǔn)確估算市場份額，爭取做到“一次鋪滿”；另一方面，也可以在合同中另行約定合同期滿后的清倉時間，還可以在付酬標(biāo)準(zhǔn)中，對減價清倉的圖書降低版稅。

最后，讓我們回到本文開頭的那個有關(guān)“蛋糕”的比喻上。出版人是作品的傳播者，他的確有權(quán)分享著作權(quán)這塊大蛋糕，包括專有出版權(quán)、版式設(shè)計權(quán)、署名權(quán)等各項內(nèi)容的鄰接權(quán)就是《著作權(quán)法》賦予出版者的重要權(quán)利。我們有理由主張，鄰接權(quán)這塊蛋糕不能太小，否則傳播者的基本利益無法保障，職業(yè)傳播者無法生存，最終會影響作品的傳播；但我們也應(yīng)意識到，鄰接權(quán)蛋糕如果太大就會侵占著作權(quán)人的權(quán)利，打擊職業(yè)作家的積極性，從而使傳播成為無本之木。對于傳播者和創(chuàng)作者而言，與其彼此傾軋，不如共同把蛋糕做大，兩者無論在文化上還是在法律上都具有共生關(guān)系。從這個角度來看，尊重著作權(quán)不僅是出版人的義務(wù)與責(zé)任，更是其自身權(quán)益的根基所在。

第6篇

我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域無論在立法方面還是在研究方面均起步較晚，甚至有在爭取“入關(guān)”“入世”過程中被發(fā)達(dá)國家“趕”著提高保護(hù)水平，特別是被美國通過四次中美知識產(chǎn)權(quán)談判“牽”著走過來的感覺。入世前夕，我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水準(zhǔn)不斷攀高，在某些方面，甚至超越了一些發(fā)達(dá)國家，如美國、法國、日本的保護(hù)水平。由于這是我國學(xué)界權(quán)威與司法、行政自覺不自覺的一次聯(lián)手行動，故，直到2003年初，當(dāng)超越TRIPS最低標(biāo)準(zhǔn)的“強(qiáng)保護(hù)”在社會實(shí)踐面前顯得尷尬的時候，有關(guān)評論也僅僅認(rèn)為是過去偏于落后，現(xiàn)今“致力于提高本國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平”的原因，輕描淡寫，并不涉及“攀高”與“超標(biāo)”的社會背景與人為因素。相反，對一些學(xué)者在入世前后從中國立法與實(shí)踐出發(fā)論證與批評我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)偏高，則指責(zé)為“多從中國是發(fā)展中國家、過強(qiáng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對國家利益不利的角度出發(fā)，缺乏學(xué)理上的深入分析與理論上的說服力”（費(fèi)蘭芳，2003）。當(dāng)然，學(xué)術(shù)爭鳴，各抒己見，軒轅難定；只是，評論過去，當(dāng)有一定之規(guī)，且以不失偏頗為宜。我國2000年學(xué)界出現(xiàn)某些指出中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)偏高的學(xué)說，聯(lián)系實(shí)際，從發(fā)展中國家的現(xiàn)狀、TRIPS協(xié)定的最低標(biāo)準(zhǔn)以及我國弱勢群體諸多方面予以論證（沈木珠，2002），須知要突破我國知識產(chǎn)權(quán)界的某些藩籬而發(fā)表某些零碎的不同見解，這在中國入世前已屬極不容易的事情，何況那些具學(xué)理上深入分析的有理論建樹的一家之言。

二、勞倫斯·萊格斯關(guān)于限制網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的論述

美國斯坦福大學(xué)法學(xué)教授勞倫斯·萊格斯于2000年和2002年分別出版了《代碼及網(wǎng)絡(luò)空間法》、《未來的觀念》兩部專著，并發(fā)表了一些文稿，對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的限制提出新的見解，提出現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律在網(wǎng)絡(luò)時代已經(jīng)淪為特定利益集團(tuán)的牟利工具，必須對之加以改革以恢復(fù)其本來面目的理論。勞倫斯？萊格斯限制網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的理論基于其對因特網(wǎng)對美國社會格局影響的分析。他認(rèn)為因特網(wǎng)的出現(xiàn)沖擊并瓦解了以古典經(jīng)濟(jì)學(xué)和自由民主為基石、崇尚個人主義的傳統(tǒng)社會，使世界呈現(xiàn)互聯(lián)、開放的嶄新面貌，特別是大大降低了人與人之間信息交流的成本，逐步產(chǎn)生了一個資源的公共領(lǐng)域，在這個領(lǐng)域中，公共產(chǎn)權(quán)與全民所有代替了私人產(chǎn)權(quán)與個人主義，人們在其中交流細(xì)節(jié)不再是經(jīng)濟(jì)的或法律的程序，而是資源的共享。

網(wǎng)絡(luò)的公共領(lǐng)域，屬于新型的公共領(lǐng)域，勞倫斯·萊格斯借鑒了YochBellkler教授的三層次社會模型將之分為內(nèi)容層、物理層與邏輯層。基于此，勞倫斯？萊格斯堅決支持開放源代碼運(yùn)動，并對美國國會1998年通過的《數(shù)字千年著作權(quán)法》中的反規(guī)避條款[2]提出批評，認(rèn)為這一法案是好萊塢、RIAA等商業(yè)集團(tuán)運(yùn)作推動的產(chǎn)物，它將代碼變成了法律，限制了公共領(lǐng)域的范圍，違反了知識產(chǎn)權(quán)法的根本原則。

在具體對策與具體法條的修訂上，勞倫斯？萊格斯也分別從物理、邏輯、內(nèi)容三個層面提出了意見。在物理層的公共領(lǐng)域，他主張限制諸如AOL、WARNER等集團(tuán)公司的寡頭壟斷；在邏輯層的公共領(lǐng)域，他主張通過改革公司與分配規(guī)則進(jìn)行維護(hù)；在內(nèi)容層的公共領(lǐng)域，他認(rèn)為應(yīng)修訂傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)法律，進(jìn)一步擴(kuò)展與豐富公共領(lǐng)域的范圍，有效抵抗利益集團(tuán)的壟斷，保護(hù)網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)造者、使用者的利益。有鑒于此，我國學(xué)者對之作了充分肯定，認(rèn)為其限制網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的理論應(yīng)當(dāng)能夠為我們提供一些啟示。

三、我國學(xué)者限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的理論探討與趨勢

我國學(xué)界，目前遑論提出限制網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)理論，就是限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的探討，也是2000年較多出現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)判例的批評而后引起人們更多思考的。中國學(xué)者考慮對知識產(chǎn)權(quán)的限制，一般無法跳出反壟斷的框架，即在一批反壟斷專家的論述中，從反壟斷的角度提出限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的問題并作分析，如中國社科院反壟斷專家王曉曄教授等。國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)專家一般較少系統(tǒng)研究知識產(chǎn)權(quán)濫用的限制問題，更絕少對現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律和法規(guī)提出批評。其中一個重要的原因，恐怕是中國的一代知識產(chǎn)權(quán)權(quán)威與國家知識產(chǎn)權(quán)立法、司法、行政執(zhí)法關(guān)系過分密切的緣故。當(dāng)前中國知識產(chǎn)權(quán)界這四“位”認(rèn)識一體，輿論一律，無疑已對中國知識產(chǎn)權(quán)的學(xué)術(shù)爭鳴與發(fā)展構(gòu)成了影響。

迄今中國學(xué)界對知識產(chǎn)權(quán)濫用提出批評，力主限制的并不是知識產(chǎn)權(quán)的圈里人，而是被稱為平民學(xué)者（陳虹偉，2002）的沈木珠教授。沈教授主要研究國際經(jīng)濟(jì)法，但也對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域頗為關(guān)注。早在1999年，她便對“中國知識產(chǎn)權(quán)第一案”[3]，上海“天美時”鬧鐘侵犯日本著作權(quán)等案的判決做出完全不同解釋[4]，得出中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)“攀高”與“超標(biāo)”的結(jié)論，進(jìn)而對知識產(chǎn)權(quán)濫用的限制及中國修訂著作權(quán)法作出探討，發(fā)表了一系列的論文，盡管聲音微弱且為權(quán)威刊物所封殺，不能有效影響有關(guān)法律條文的修訂，但畢竟使中國知識產(chǎn)權(quán)學(xué)界在輿論一律的景況中出現(xiàn)一種不同聲音，并由歷史證明了這份思考的價值。2002年12月一份來自發(fā)達(dá)國家的報告在上正式發(fā)表。這份由英國政府贊助，由“知識產(chǎn)權(quán)委員會”（CTPR）完成，從發(fā)展中國家利益出發(fā)考察知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施的報告明確認(rèn)為，發(fā)展中國家應(yīng)該根據(jù)自己發(fā)展的需要，權(quán)衡自己的利弊得失來制定自己的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策，而不應(yīng)該盲從美國和歐盟的相關(guān)法律和措施；因為即使知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平稍微提升，都會嚴(yán)重影響發(fā)展中國家的知識傳播和知識產(chǎn)品的擴(kuò)散。報告體現(xiàn)的正義精神和主要觀點(diǎn)，與我國兩年前知識產(chǎn)權(quán)研究這支“支流”與另類不謀而合。

知識產(chǎn)權(quán)委員會的報告以發(fā)達(dá)國家的條件和能力與發(fā)展中國家進(jìn)行對比，得出在知識產(chǎn)權(quán)幾個涉及的相關(guān)領(lǐng)域，發(fā)展中國家一定會吃虧的結(jié)論。報告把中國排在發(fā)展中國家的第一位，一方面是因為整體技術(shù)力量較強(qiáng)，另一方面是因為發(fā)展中國家中60%最貧窮的人是中國人。此外，筆者認(rèn)為，中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平之高也是一個方面的因素。在中國入世一周年WTO專家組的例行年檢中，中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是專家們認(rèn)為可以免于審查的。然而，對發(fā)達(dá)國家強(qiáng)加給發(fā)展中國家的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施以及跨國巨頭超越實(shí)際的不合理定價，報告是持反對意見的。同時，呼吁發(fā)展中國家限制知識

產(chǎn)權(quán)的濫用，認(rèn)為在發(fā)達(dá)國家，對于濫用知識產(chǎn)權(quán)的做法，有復(fù)雜和周全的法律制度來制衡，保證公眾利益不受傷害，如競爭法、反壟斷法等；但是發(fā)展中國家沒有，這就是為什么這些國家特別容易受沖擊和傷害的原因。

四、目前信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)法律保護(hù)偏高的因素分析

《著作權(quán)法》規(guī)定“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定”，但該法出臺后，中國無論是相鄰立法，還是司法實(shí)踐，社會輿論，均存在使正在制訂的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)辦法》保護(hù)水平偏高的可能。

1.相鄰立法方面

同為《著作權(quán)法》第58條指定由國務(wù)院制定的《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》，修訂時正值我國加入WTO，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)相互“競高”與“超標(biāo)”之時，其中的權(quán)利限制條款，就比《著作權(quán)法》縮減了許多。如《著作權(quán)法》基本保留了原《著作權(quán)法》“權(quán)利的限制”的內(nèi)容，新修訂的《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》則刪去原《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第22條的內(nèi)容：“因課堂教學(xué)、科學(xué)研究、國家機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)等非商業(yè)性目的需要對軟件進(jìn)行少量的復(fù)制，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人或者其合法受讓者的同意，不向其支付報酬。但使用時應(yīng)當(dāng)說明該軟件的名稱、開發(fā)者，并且不得侵犯著作權(quán)人或者其合法受讓者依本條例所享有的其他各項權(quán)利。該復(fù)制品使用完畢后，應(yīng)當(dāng)妥善保管、收回或者銷毀，不得用于其他目的或者向他人提供”，新設(shè)第17條：“為了學(xué)習(xí)和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，不向其支付報酬”。這里的“學(xué)習(xí)和研究”，局限在學(xué)習(xí)研究該“軟件內(nèi)含的設(shè)計思想和原理”上，與原條例的學(xué)習(xí)研究的內(nèi)涵與范圍完全不同。此外，“國家機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)等非商業(yè)性目的”需要的復(fù)制，則完全不作考慮。這種提高軟件著作權(quán)保護(hù)水平的做法，可能影響《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)管理辦法》的制訂。

2.司法保護(hù)方面

在有案可查的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛第一案，北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（1999）海知初字第18號中，就表現(xiàn)出明顯的就高不就低的法律適用趨向，這就是陳衛(wèi)華訴成都電腦商情報社侵犯著作權(quán)案。姑且不論該案本當(dāng)遵循原告就被告的管轄原則，由被告所在地的成都市有關(guān)法院審理，[5]就是在判決被侵權(quán)上也顯見開了懲罰之風(fēng)。該案判決之時，我國并無明確具體的有關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)法律可供適用，法官判決可依據(jù)的，乃從原《著作權(quán)法》第11條與第46條的部分規(guī)定引伸而來。被告未經(jīng)原告同意，擅自將原告已經(jīng)發(fā)表的文章《戲說MAYA》上載供閱讀下載屬于侵權(quán)；而且，原告以無方名義發(fā)表時注明“版權(quán)所有，不得轉(zhuǎn)載”，被告不能適用《著作權(quán)法》第32條的“可以轉(zhuǎn)載”，但須“支付報酬”的規(guī)定。然而，如何懲罰，《著作權(quán)法》與實(shí)施細(xì)則沒有規(guī)定，也沒有相關(guān)案例可以援引。在法無規(guī)定的情況下，過分強(qiáng)調(diào)被告的“主觀故意”顯見不妥。特別是懲罰性賠償金693元，是按國家規(guī)定的應(yīng)付稿酬231元的3倍，屬判決無據(jù)。若按此比例，陳興良一案的賠償金與稿酬，就遠(yuǎn)不是8萬元了。因此，我們以為，我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)第一案的經(jīng)濟(jì)賠償，開了一個巨額賠償?shù)南壤?/p>

如果說陳衛(wèi)華案在維護(hù)作者對作品專有權(quán)方面作出新的探討，即從傳統(tǒng)的網(wǎng)下侵權(quán)向網(wǎng)上延伸的話，那么，王蒙訴世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司著作侵權(quán)案，則將這種保護(hù)的法律依據(jù)作出新的解釋，對法律適用作出新的運(yùn)用。如針對被告提出的“我國法律對在國際互聯(lián)網(wǎng)傳播他人作品是否需要取得作品著作權(quán)人的同意”沒有任何規(guī)定，法院認(rèn)為“科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，必然引起作品載體形式、使用方式和傳播手段的變化，但這種變化并不影響作者對其作品享有的專有權(quán)利。”“我國著作權(quán)法第十條第五項所明確的作品使用方式中，并沒有看到窮盡使用作品的其他方式存在的可能，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，新的作品載體出現(xiàn)，作品的使用范圍得到了擴(kuò)張，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作品在國際互聯(lián)網(wǎng)上傳播是使用作品的一種方式。”“作品在國際互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行傳播，與著作權(quán)法意義上對作品的出版、發(fā)行、公開表演、播放等傳播方式雖然有所不同之處，但本質(zhì)上都是為實(shí)現(xiàn)作品向社會公眾的傳播使用，使觀眾或聽眾了解到作品的內(nèi)容。作品傳播方式的不同，并不影響著作權(quán)人對其作品傳播的控制權(quán)利。因此，被告作為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供服務(wù)商，其在國際互聯(lián)網(wǎng)上對原告的作品進(jìn)行傳播，是一種未經(jīng)著作權(quán)人許可的侵權(quán)行為。”（胡鴻高、趙麗梅，2003）

以上判決文字要闡述的，實(shí)際上就是國家知識產(chǎn)權(quán)局許超先生在第三屆海峽知識產(chǎn)權(quán)學(xué)術(shù)交流研討會上的論文《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)傳播與著作權(quán)的關(guān)系》所表述的：“我國著作權(quán)法雖然沒有明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但是著作權(quán)法以列舉的形式規(guī)定了使用作品的方式，也就是說，除了法律列舉的方式外，凡公開利用作品，都屬于作品的使用。立法時采取列舉的形式，而沒有采取列盡的形式，是由于當(dāng)時不可能預(yù)見到科技發(fā)展帶來的新的使用作品的方式，一旦出現(xiàn)新的使用方式，至少可以由現(xiàn)行法律中的‘等’字來予以調(diào)整。”（張玉瑞，2000）張玉瑞先生更是一言中的：“著作權(quán)法的現(xiàn)有規(guī)定，可以直接適用互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)行為。”

以上判詞與斷論，在今天看來仍不失其前瞻性。但應(yīng)當(dāng)指出，這種前瞻，也僅僅局限于對學(xué)術(shù)研究而言。這里的問題在于，法官的判決與學(xué)者的研究，甚至社會的輿論不應(yīng)當(dāng)混為一談。我們是成文法國家，法院判決當(dāng)依據(jù)法律，而不是依據(jù)法律外的官員與學(xué)者的言論。如果原《著作權(quán)法》一個“等”字便可以調(diào)整解決信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的諸多問題，2001年我國大可不必對著作權(quán)法第10條第12款做出增補(bǔ)。王蒙一案判決起碼有兩個地方是含糊的：一是被告所強(qiáng)調(diào)的“刊載原告作品的行為僅屬于‘使用他人作品未支付報酬’的問題”，判決書避而不答。二是被告賠償王蒙經(jīng)濟(jì)損失1680元及訴訟支出的合理費(fèi)用166元，這經(jīng)濟(jì)損失指的是稿酬，還是經(jīng)濟(jì)懲罰金？比較陳衛(wèi)華案，24427字的《堅硬的稀粥》被上網(wǎng)，1680元似乎是未付稿酬。然而，判決書上強(qiáng)調(diào)的是“經(jīng)濟(jì)損失”；作為經(jīng)濟(jì)損失，1680元的數(shù)字似乎又少了一些。盡管王蒙案的賠償金按侵權(quán)字?jǐn)?shù)的比例不如陳衛(wèi)華案高，然而，在社會影響與對作品在網(wǎng)上的傳播權(quán)的保護(hù)力度上，無疑比陳衛(wèi)華案大出許多，僅僅是其在法律上尚沒有直接適用條文，卻在判決書上言之鑿鑿，似乎現(xiàn)有法律對網(wǎng)上侵權(quán)真的“已經(jīng)足夠”所釀造的氣勢，就足以使陳衛(wèi)華案相形見絀。兩案相比，陳衛(wèi)華案的判決，似乎在法理上是“蹩腳”的，然也因這蹩腳，卻使陳衛(wèi)華案的判決顯得不那么強(qiáng)詞奪理。兩年后，我國著作權(quán)法修改出臺，宋木文（2002）在論其修改時終于承認(rèn)，“法院在審理六作家（包括王蒙）案件中，由于在著作權(quán)法中找不到直接的法律依據(jù)，只好采取了變通的辦法宣判王蒙等作家勝訴。”

這種法無依據(jù)而變通判決的事情，在西方法制國家似難以通行無阻，如美國合眾國訴麻省理工大學(xué)生萊馬奇亞案。法官造法的學(xué)理并不是說法官可以離開法律憑空做出判決。我國在法無依據(jù)的情況下變通裁決，說明了對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)，從一開始就恃強(qiáng)勢，并呈現(xiàn)一丁點(diǎn)兒霸氣。這種霸氣，一直延續(xù)到著作權(quán)法修訂后的陳興良案。陳案的霸氣表現(xiàn)在對數(shù)字圖書館視同第四媒體的強(qiáng)行分析上：本案中，被告某數(shù)字圖書館有

限責(zé)任公司作為企業(yè)法人將原告的作品上載到國際互聯(lián)網(wǎng)上，雖以數(shù)字圖書館的形式出現(xiàn)，但卻擴(kuò)大了作品傳播的時間和空間，接觸作品的人數(shù)，改變了接觸作品的方式，同時在該過程中被告并沒有采取有效的手段保證作者獲得合理的報酬（胡鴻高、趙麗梅，2003）。

從王蒙案到陳興良案，中國司法借名人造勢的策略顯而可見。這種策略的運(yùn)用，在法制不健全的中華大地上應(yīng)該說是十分成功的，對推進(jìn)立法與司法改革也不無作用；但是，如果對名人與凡人使用不同的做法，適用不同的法律，必然不利于推動中國的法制建設(shè)。筆者以為，美國對數(shù)字圖書館某些例外條款的規(guī)定，雖然不定全適用于我國，但似有一定的參考價值。

3.社會輿論方面

自《著作權(quán)法》確立了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)以來，盡管司法界對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)利的保護(hù)總體上仍呈攀高趨勢，社會輿論卻對之表示不甚滿意。這種不滿意表現(xiàn)有三：

其一，夸大網(wǎng)絡(luò)信息侵權(quán)的范圍、程度與作用，強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)傳播中的知識產(chǎn)權(quán)問題比任何問題更大，更混亂，更復(fù)雜，“大量的上網(wǎng)作品并未征得版權(quán)所有者的同意”，“數(shù)以百萬計的計算機(jī)用戶正在利用MP3、Napster及其他技術(shù)，通過互聯(lián)網(wǎng)共享各種資源，其中不僅包括音樂、電影和軟件，還包括刺繡圖案，而且他們通常并不支付這種權(quán)利應(yīng)支付的費(fèi)用”，甚至得出這樣一個結(jié)論：“越來越多的信息上網(wǎng)，也為不法之徒提供了可供侵犯的豐富資源。”（王蕾，2002）姑且不論這種輿論重墨描繪網(wǎng)絡(luò)傳播負(fù)面作用并不符合我國與世界各國的實(shí)際，僅就上述言論分析，已可見其實(shí)際上并不能正確認(rèn)識權(quán)利保護(hù)與資源共享的關(guān)系，特別是把數(shù)以百萬計的最終用戶中無數(shù)的合理使用，也視同為侵權(quán)行為而深惡痛絕。

其二，夸大法律與司法的作用，強(qiáng)調(diào)通過法律途徑給“網(wǎng)上一大抄”的侵權(quán)者以嚴(yán)厲的懲罰，特別是2002年1月24日中國最有勢力的門戶網(wǎng)站新浪狀告搜狐網(wǎng)剽竊、抄襲之后，輿論界對這兩個納斯達(dá)克上市公司的碰撞拼殺從規(guī)范網(wǎng)上行為提高到樹立“網(wǎng)上侵權(quán)難逃嚴(yán)懲”的高度來進(jìn)行認(rèn)識，有律師甚至鼓勵“網(wǎng)絡(luò)界的‘大腕’‘小腕’們都來尋求法律的支持，以維護(hù)自己的合法權(quán)益”，認(rèn)為這類訴訟多起來，網(wǎng)絡(luò)才能得到順利的發(fā)展；有的記者還對該事件作進(jìn)一步分析，認(rèn)為世貿(mào)規(guī)則的一個重要內(nèi)容就是對知識產(chǎn)權(quán)的嚴(yán)格保護(hù)，不嚴(yán)懲侵權(quán)者“那就背離了世貿(mào)組織，也背離了我國入世的初衷”，要付出“沉重的代價”等等（侯召迅，2002）。這種輿論的一點(diǎn)論傾向明顯。姑且不說法律不可能完全解決網(wǎng)絡(luò)行為的規(guī)范問題，一個國家的網(wǎng)絡(luò)規(guī)范與該國家的經(jīng)濟(jì)、政治、文化、道德都有密切的關(guān)系，指望通過訴訟和法律的懲治，“一網(wǎng)打盡”不規(guī)范行為乃一廂情愿，更何況在幾乎沒有不抄襲他人網(wǎng)站作品的情況下，國家就是再增加10倍的司法力量也無法處理所有的網(wǎng)上侵權(quán)糾紛。平心而論，“網(wǎng)上一大抄”事出有因，在網(wǎng)絡(luò)出版制度無根、法制不健全、絕大多數(shù)網(wǎng)站沒有新聞采訪權(quán)及建立自己的新聞隊伍之前，除非宣布關(guān)門大吉，否則，不抄襲他人新聞與作品，豈非得在自己網(wǎng)頁上開天窗。當(dāng)法律懲治所有抄襲、剽竊行為且處以重罰時，網(wǎng)站關(guān)門了，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)萎縮，難道這是我們愿意看到的現(xiàn)象嗎？矯枉過正的古訓(xùn)是辯證法，有一定的道理；但不能為了“矯枉”而打殺一切，特別是對新興網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)行為，懲罰可以，從嚴(yán)與從重在目前則大可不必。網(wǎng)絡(luò)的規(guī)范，除了法律途經(jīng)之外，還有道德觀念的重塑、文化氛圍的熏陶。在維護(hù)網(wǎng)絡(luò)法律，伸張正義的同時，也要給出時間，讓網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者提高認(rèn)識，律己律人。這樣，于國于民，才能真正地“有莫大的好處”。浙江大學(xué)研究生吳風(fēng)（2001）論及這個問題時有一段話值得參考：“法律是最昂貴的社會組織工具，它的作用常常產(chǎn)生在事后，這就使法律失去了人們可信賴的共同期望，人們不能指望有法律的存在就能杜絕違法行為的產(chǎn)生，而道德如亞當(dāng)？斯密所說，是‘出自一種對光榮而又崇高的東西的愛，一種對偉大和尊嚴(yán)的愛，一種自己品質(zhì)中優(yōu)點(diǎn)的愛’。道德的實(shí)質(zhì)就是同情心，就是對同胞的愛和對我利益的克制，這是受個人利益支配的命令，它是主動的，而不是被迫的。因此，從這種意義上說，我們認(rèn)為道德自律對媒介或?qū)鞑フ咦饔么笥诜傻淖饔谩Ｒ驗橛辛说赖拢祟惿鐣抛兊呢S富多彩，才會運(yùn)轉(zhuǎn)有序，才會始終保持積極向上的時代主旋律。”筆者不認(rèn)為這段話沒有片面性，但認(rèn)為這段話可以克服上述鼓吹什么都來打官司的言論的片面性。在中國，司法途徑的代價已經(jīng)越來越高，已不是一般百姓所能承受的了。看不到這一點(diǎn)，不能體恤弱勢群體的利益，可能走上另一種形而上學(xué)。

其三，有意無意地強(qiáng)調(diào)新著作權(quán)法縮小了合理使用的范圍。新《著作權(quán)法》出臺，政府官員在論及其比原法縮小了合理使用范圍時，一般都采取肯定的態(tài)度，甚至為之尋找合理根據(jù)、合理解釋。國家知識產(chǎn)權(quán)局副局長沈仁于先生就曾于2001年11月16日發(fā)表講話，為新《著作權(quán)法》縮小合理使用范圍一事做出解釋和圈定：根據(jù)伯爾尼公約關(guān)于在某些特殊情況下，“合理使用”他人作品“不損害作品的正常使用，也不可無故侵害作者的合法權(quán)益”的原則，對“合理使用”的范圍又作了限制，例如：將原著作權(quán)法第22條第3款新聞媒體為報道時事新聞“引用已經(jīng)發(fā)表的作品”改為“不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品”；第4款新聞媒體刊登或播放其他新聞媒體“已經(jīng)發(fā)表的評論員文章”，改為“已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)、宗教問題的時事性文章”，而且規(guī)定“作者聲明不許刊登、播放的除外”。又如，將原著作權(quán)13條廣播電臺、電視臺非營業(yè)性播放已經(jīng)出版的錄音制品，“可以不經(jīng)著作權(quán)人、表演者、錄音制作者許可，不向其支付報酬”，改為“可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)支付報酬”的法定許可。

此后，一方面由于新法的權(quán)威性，另一方面由于官方蓋棺之論，學(xué)術(shù)界很少有人探討著作權(quán)法的合理使用是否出現(xiàn)問題。特別是對網(wǎng)上著作權(quán)的合理使用，盡管因網(wǎng)絡(luò)新技術(shù)的影響和作用，發(fā)達(dá)國家均在不斷地豐富和創(chuàng)新本國的立法與司法解釋；但在中國，似乎仍然是一個不是的。其實(shí)，《著作權(quán)法》縮小合理使用的范圍，意味著《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)管理辦法》將提高信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)水平。事實(shí)上中國司法近年審理信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的案件，相當(dāng)部分采取要么侵權(quán)要么不侵權(quán)的簡單判決法，已比《著作權(quán)法》更進(jìn)一步縮小了合理使用的范圍，這種是與否的簡單化，有礙于網(wǎng)上著作權(quán)的合理使用。

注釋：

[1]參見世界知識產(chǎn)權(quán)組織1996年《版權(quán)條約》、《表演和錄音制品條約》，美國1995年《知識產(chǎn)權(quán)與國家信息基礎(chǔ)建議》報告的思路和做法。

[2]反規(guī)避條款指通過創(chuàng)建代碼工具，用以規(guī)避被設(shè)定用來保護(hù)內(nèi)容的代碼，將被重罰。我國新著作權(quán)法也增設(shè)了反規(guī)避條款。

[3]香港Pu公司狀告廣州雅芳公司一案，廣東高院一審做出被告賠償原告1200萬美元判決，成為中國知識產(chǎn)權(quán)案判決賠償最高的案件。

[4]參見唐廣良主編：《知識產(chǎn)權(quán)研究》第11卷（中國方正出版社2001年版）沈木珠的兩篇文章。

[5]我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定，因侵權(quán)行為提起的訴訟由侵權(quán)行為地（包括侵權(quán)行為發(fā)生地和

侵權(quán)結(jié)果地）或者被告所在地人民法院管轄。2000年11月22日最高人民法院審判委員會第1144次會議通過的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權(quán)行為地包括實(shí)施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計算機(jī)終端和被告住所地。對難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計算機(jī)終端等設(shè)備所在地可以視為侵權(quán)行為地。”陳衛(wèi)華案顯非“難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地。”

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[10]王蕾。論網(wǎng)絡(luò)傳播的負(fù)面影響[Z].20021120，http：gbcontent20021120content＿465.htm.

第7篇

本文案例啟示：在傳統(tǒng)的侵犯著作權(quán)犯罪中，復(fù)制強(qiáng)調(diào)“物質(zhì)載體”和“固定”兩個要件，發(fā)行也強(qiáng)調(diào)“有形載體”的轉(zhuǎn)移。而在網(wǎng)絡(luò)時代，復(fù)制實(shí)現(xiàn)了“從占有到感受”的轉(zhuǎn)變，發(fā)行也從有形載體的轉(zhuǎn)移發(fā)展到無形的網(wǎng)絡(luò)傳播。因此，刑法需要對傳統(tǒng)概念作出從靜態(tài)復(fù)制到動態(tài)復(fù)制、從有載體發(fā)行到無載體發(fā)行、從先復(fù)制后發(fā)行到先發(fā)行后復(fù)制的新解讀。

 

一、問題的提出

[案例一]被告人徐某、姜某得知英特兒營養(yǎng)乳品有限公司需購買windows xp等7種微軟公司的軟件。經(jīng)預(yù)謀后，二人購買了微軟公司價值人民幣78591元的windows xp軟件，并據(jù)此取得了微軟公司的開放式許可協(xié)議。兩被告人在未經(jīng)著作權(quán)人微軟公司的許可下，擅自在該份開放式許可協(xié)議上添加了微軟“office 2003”等6種軟件的安裝序列號。后轉(zhuǎn)手銷售給英特兒公司，非法獲利29萬余元。

 

[案例二]被告人張某、張某某經(jīng)預(yù)謀后，一起至某科技有限公司，竊得該公司部分計算機(jī)機(jī)箱上的windows xp簡體中文專業(yè)版等5類正版微軟軟件的coa標(biāo)簽（正版證明標(biāo)簽）379張，銷售牟利。

 

[案例三]《冒險島》是一款經(jīng)國內(nèi)運(yùn)營商依法引進(jìn)的韓國產(chǎn)的網(wǎng)絡(luò)游戲。被告人張某伙同黃某對該款游戲進(jìn)行研究并制作外掛程序，將外掛程序命名為“cs輔助”，在淘寶網(wǎng)上銷售，金額達(dá)100余萬元。該外掛程序通過內(nèi)存掛鉤方式入侵《冒險島》的客戶端程序，獲得對客戶端程序內(nèi)存地址、數(shù)據(jù)修改的控制權(quán)后，調(diào)用了《冒險島》124項客戶端軟件功能數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)命名、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、運(yùn)行方式，通過修改數(shù)據(jù)的數(shù)值、參數(shù)，來加強(qiáng)相應(yīng)的應(yīng)用功能。

 

上述案件中，行為人均沒有將著作權(quán)人享有著作權(quán)的軟件進(jìn)行有載體的、全面的復(fù)制成一份或多份，與傳統(tǒng)觀念中的“復(fù)制發(fā)行”有很大區(qū)別，能否被認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪，關(guān)鍵在于對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下“復(fù)制發(fā)行”的理解與認(rèn)定。

 

二、前網(wǎng)絡(luò)時代對復(fù)制發(fā)行的理解

復(fù)制權(quán)是著作財產(chǎn)權(quán)中最為核心的權(quán)利。在著作權(quán)法律制度產(chǎn)生之初，著作權(quán)人享有的主要是復(fù)制權(quán)和表演權(quán)。我國《著作權(quán)法》將復(fù)制權(quán)定義為：“以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利”。

 

民法學(xué)界認(rèn)為構(gòu)成著作權(quán)法上的復(fù)制行為，必須滿足兩個要件：一是該行為應(yīng)當(dāng)在有形物質(zhì)載體之上再現(xiàn)作品；二是該行為應(yīng)當(dāng)是作品被相對穩(wěn)定和持久地“固定”在有形物質(zhì)載體之上，形成作品的有形復(fù)制件。[1]可見，“物質(zhì)載體”和“固定”是民法意義上復(fù)制行為的必備要件。在前網(wǎng)絡(luò)時代，用以“固定”作品的手段和承載作品的“物質(zhì)載體”的種類都是有限的。我們熟悉的“固定”手段限于印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等，而用以承載作品的“物質(zhì)載體”，也限于紙張、磁帶、錄像帶、膠片等有限的幾種，復(fù)制的表現(xiàn)形式限于從平面到平面、從平面到立體、從立體到平面、從立體到立體、從無載體到有載體五種。

 

相對于復(fù)制權(quán)在著作權(quán)法律建立之初就被承認(rèn)而言，發(fā)行權(quán)則是在20世紀(jì)七八十年代才被承認(rèn)為一項獨(dú)立的權(quán)利。根據(jù)我國《著作權(quán)法》的規(guī)定，發(fā)行權(quán)是指著作權(quán)人享有的以出售或者贈與方式向公眾提供作品原件或者復(fù)制件的權(quán)利。民法學(xué)界對發(fā)行權(quán)的要件同樣界定為兩點(diǎn)：一是該行為應(yīng)當(dāng)面向“公眾”提供作品的原件或復(fù)制件；二是該行為應(yīng)當(dāng)以轉(zhuǎn)移作品有形物質(zhì)載體所有權(quán)的方式提供作品的原件或者復(fù)制件。[2]

 

同復(fù)制權(quán)一樣，民法意義上的發(fā)行權(quán)同樣強(qiáng)調(diào)了“物質(zhì)載體”的要件。在前網(wǎng)絡(luò)時代，公眾如果想長期的欣賞、閱讀任何形式的作品，就必須在有形市場以購買、租借等方式獲得作品的復(fù)制件，因此典型意義上的“發(fā)行”行為就是書店銷售書籍、音像店租賃、出租唱片或錄像帶等，這些行為的共同特征都體現(xiàn)為作品有形載體的轉(zhuǎn)移。

 

三、網(wǎng)絡(luò)時代的新發(fā)展及對復(fù)制發(fā)行的新解讀

（一）網(wǎng)絡(luò)時代的新發(fā)展

1.復(fù)制：從占有到感受

如前所述，傳統(tǒng)意義上的復(fù)制強(qiáng)調(diào)“有形物質(zhì)載體”，復(fù)制的目的是為了通過物質(zhì)載體接觸到作品。而網(wǎng)絡(luò)時代的復(fù)制與傳統(tǒng)復(fù)制則有著完全不同的特點(diǎn)，最大的不同就體現(xiàn)在非物質(zhì)化。網(wǎng)絡(luò)時代的復(fù)制是一種數(shù)字化復(fù)制，數(shù)字式信息通過網(wǎng)絡(luò)以光速傳輸信號，并且可以進(jìn)行壓縮，不管是文字、圖像、聲音都轉(zhuǎn)化為二進(jìn)制代碼在線傳輸，讀者、聽眾或者觀眾可以在自己選定的任何時間、任何地點(diǎn)實(shí)時接收并下載信息。信息不再依賴于有形的復(fù)制件存在，這一特性被美國哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院金斯伯格教授描述為“從占有到感受”。[3]

 

2.發(fā)行：網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑民之爭

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)徹底改變了作品的流通途徑，通過網(wǎng)絡(luò)提供作品與傳統(tǒng)作品發(fā)行方式的最大不同，在于它不會導(dǎo)致作品復(fù)制件的轉(zhuǎn)移，而是作品復(fù)制件數(shù)量的絕對增加。在我國2001年修訂著作權(quán)法之前，司法解釋和司法實(shí)踐均將作品的網(wǎng)絡(luò)傳播行為模糊解釋為原著作權(quán)法規(guī)定的對作品的“使用”行為。2001年著作權(quán)法修改時才增設(shè)了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，旨在解決網(wǎng)上的非法傳播問題。2010年修訂的著作權(quán)法堅持了這一規(guī)定。

 

根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，“發(fā)行”和“網(wǎng)絡(luò)傳播”是兩個互不包容的獨(dú)立行為。但兩高2004年出臺的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）卻規(guī)定，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人作品，應(yīng)當(dāng)視為刑法第217條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”。

 

顯然，刑事司法解釋與民事立法采取了不同的立場，由此也引發(fā)了民法學(xué)界對《解釋》的質(zhì)疑。民法學(xué)者認(rèn)為，《解釋》貌似填補(bǔ)法律漏洞，實(shí)則缺乏法律依據(jù)，因為著作權(quán)意義上的“發(fā)行”僅指通過轉(zhuǎn)移作品有形載體所有權(quán)的方式向公眾提供作品，而“通過網(wǎng)絡(luò)傳播作品”不涉及作品有形載體所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，不能構(gòu)成著作權(quán)意義上的“發(fā)行”。在我國刑法已經(jīng)廢除了類推制度的情況下，該《解釋》有越權(quán)之嫌。[4]

 

筆者認(rèn)為，將“通過網(wǎng)絡(luò)傳播”納入刑法第217條的“發(fā)行”，是擴(kuò)大解釋而非類推解釋。對刑法的概念沒有必要完全按照其他法律的規(guī)定作出解釋。刑法具有獨(dú)立性，有其特定的目的與特定的規(guī)制對象，對刑法概念的解釋應(yīng)當(dāng)在刑法用語可能具有的含義內(nèi)，選擇符合刑法目的的解釋。從刑法設(shè)置侵犯著作權(quán)的目的來看，“發(fā)行”的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是通過復(fù)制他人作品，并將這些作品傳播給不特定的公眾，從而侵犯了著作權(quán)人的著作權(quán)，至于其形式是傳統(tǒng)有形制品傳播還是網(wǎng)絡(luò)上的無形傳播，都不影響犯罪的成立。因此2011年兩高出臺的《關(guān)于辦理知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》繼續(xù)堅持了《解釋》的立場，將“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”囊括在刑法的“發(fā)行”中，這是符合刑法的目的和解釋原理的。

（二）網(wǎng)絡(luò)時代的刑法新解讀

1.從靜態(tài)復(fù)制到動態(tài)復(fù)制

在前網(wǎng)絡(luò)時代，復(fù)制強(qiáng)調(diào)的是將作品在有形物質(zhì)載體上再現(xiàn)，要

求形成一份或者多份復(fù)制件，這可以說是一種結(jié)果意義上的復(fù)制，筆者將其稱為“靜態(tài)復(fù)制”。如果以靜態(tài)復(fù)制的標(biāo)準(zhǔn)來衡量網(wǎng)游外掛，顯然，案例三中的被告人不能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，因為，外掛程序并非將原網(wǎng)游程序復(fù)制成了一份或者多份。有學(xué)者在論述外掛時認(rèn)為，外掛程序只是突破了原網(wǎng)游程序的技術(shù)措施并修改部分?jǐn)?shù)據(jù)和調(diào)用函數(shù)，實(shí)現(xiàn)對原有功能的增加，而且，外掛還需要依附于原網(wǎng)游軟件運(yùn)行，離不開服務(wù)器端程序的支持，這與另行將原網(wǎng)游上載在其他服務(wù)器進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)傳播不同，它并未侵犯“復(fù)制發(fā)行權(quán)”，而僅僅侵犯了“修改權(quán)”。[5]

 

筆者認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)時代，對計算機(jī)軟件的“復(fù)制”應(yīng)當(dāng)結(jié)合其在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下運(yùn)行的特征作出適當(dāng)?shù)臄U(kuò)張解釋。“復(fù)制”的方式不僅包括傳統(tǒng)的復(fù)制加粘貼這種將軟件制作成一份或者多份的行為，也應(yīng)當(dāng)包括軟件安裝及運(yùn)行這種沒有將軟件制作成一份或多份的行為。因為無論是安裝還是運(yùn)行，都會自動在硬盤和內(nèi)存中形成若干完整或局部的復(fù)制件，整個過程充滿著永久性和暫時性的復(fù)制行為。[6]這種復(fù)制強(qiáng)調(diào)的是過程意義上的復(fù)制，筆者將其稱為“動態(tài)復(fù)制”。

 

案例三中的cs輔助外掛就是典型的動態(tài)復(fù)制。它通過內(nèi)存掛鉤的方式全面調(diào)用《冒險島》的客戶端程序，在運(yùn)行過程中它只是在數(shù)據(jù)的數(shù)值、參數(shù)上作了修改從而增強(qiáng)游戲人物的戰(zhàn)斗能力、攻擊能力等狀態(tài)，但它并沒有改變《冒險島》客戶端程序的數(shù)據(jù)命名、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)和運(yùn)行方式，而后者才是這款游戲的精華所在，是軟件著作權(quán)人花費(fèi)了大量時間、精力去制作、設(shè)計而成，是具有獨(dú)創(chuàng)性、值得去保護(hù)的著作權(quán)益。cs輔助對客戶端程序的全面調(diào)用就屬于在運(yùn)行過程中實(shí)現(xiàn)了對客戶端程序的復(fù)制，是一種動態(tài)的復(fù)制。因此，要判斷某一種外掛程序是否侵犯了復(fù)制權(quán)時，我們所要對比的就不是外掛程序本身和原網(wǎng)游程序之間是否實(shí)質(zhì)性相似，而是要比較外掛程序動態(tài)運(yùn)行以后它的結(jié)果和原網(wǎng)游程序是否實(shí)質(zhì)性相似。

 

2.從有載體發(fā)行到無載體發(fā)行

傳統(tǒng)意義上的“發(fā)行”，表現(xiàn)為有形載體的轉(zhuǎn)移，社會公眾希望獲得作品，就必須購買、租賃作品的有形載體，“發(fā)行”的結(jié)果就是作品有形載體發(fā)生了占有者的變更和空間的轉(zhuǎn)移。[7]而通過網(wǎng)絡(luò)傳送作品，卻能在發(fā)件人或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器保持原作品或復(fù)制件的情況下，收件人也獲得作品復(fù)制件，這種網(wǎng)絡(luò)傳播行為，是一種無載體的傳播，它屬于刑法上的“發(fā)行”，對此前文已作論述，此不贅述。

 

值得探討的是計算機(jī)軟件的發(fā)行。軟件的典型特點(diǎn)之一是軟件是許可而不是簡單的商品買賣，更不意味著權(quán)利的賣絕。因此，它既與一般商品不同，也與一般作品（如文字、音樂等）不同。文字作品只要復(fù)制就可以實(shí)現(xiàn)其被閱讀的價值，而計算機(jī)軟件只能通過在計算機(jī)上安裝運(yùn)行才能實(shí)現(xiàn)其功能與價值。也就是說，凸顯計算機(jī)軟件財產(chǎn)價值的可復(fù)制性特征，主要體現(xiàn)在其安裝運(yùn)行中。

 

在前網(wǎng)絡(luò)時代，軟件安裝的介質(zhì)主要是光盤，這是一種有形的物質(zhì)載體。用戶要使用某一軟件，就需要購買一套正版軟件光盤，有了正版光盤就意味著獲得了軟件著作權(quán)人的許可使用。而在網(wǎng)絡(luò)時代，光盤不再成為軟件安裝所必需的介質(zhì)，案例一中的開放式許可協(xié)議和案例2中的coa標(biāo)簽，就是著作權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)時代許可他人使用軟件的新形式。

 

無論是開放式許可協(xié)議還是coa標(biāo)簽，其價值都體現(xiàn)在上面的一串字符也就是安裝序列號上，只要有了序列號，用戶就可自行在網(wǎng)上下載軟件，并使用序列號安裝軟件。在如今網(wǎng)購已成為一種較為普及的購物方式的情況下，網(wǎng)上一些店鋪在出售軟件時，甚至只出售序列號，不再提供相應(yīng)的安裝光盤。可見，在網(wǎng)絡(luò)時代，具有合法的安裝序列號已成為有權(quán)復(fù)制發(fā)行的標(biāo)志，而軟件的復(fù)制件即安裝介質(zhì)本身的提供與否，則不再具有太多的意義。案例一和案例二中，行為人并未獲得微軟公司的許可，而向他人提供軟件序列號，其行為從本質(zhì)上講，是一種向公眾提供計算機(jī)軟件的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為其實(shí)施了發(fā)行行為。這種不依賴于有形載體轉(zhuǎn)移的發(fā)行使著作權(quán)意義上的“發(fā)行”從有載體發(fā)行發(fā)展到了無載體發(fā)行的時代。

 

3.從先復(fù)制后發(fā)行到先發(fā)行后復(fù)制

傳統(tǒng)的復(fù)制活動特點(diǎn)之一在于復(fù)制是發(fā)行等其他行為的前提條件。在作品復(fù)制品公開銷售前，必須先制作出復(fù)制品。而網(wǎng)絡(luò)時代，“先復(fù)制后發(fā)行”的規(guī)律受到了挑戰(zhàn)，本文所舉的三個案例，被告人均是“先發(fā)行后復(fù)制”。如案例一中，被告人未經(jīng)微軟公司授權(quán)篡改許可協(xié)議，將序列號銷售給英特兒公司，再由英特兒公司根據(jù)序列號安裝了微軟操作軟件，也就是說，被告人先實(shí)施了發(fā)行行為，再由不知情的英特兒公司實(shí)施了復(fù)制行為。這種利用他人缺乏故意的行為，理論上稱之為間接正犯，他人的復(fù)制行為應(yīng)當(dāng)由被告人承擔(dān)責(zé)任。

 

筆者認(rèn)為，“先發(fā)行后復(fù)制”這種行為模式的出現(xiàn)，與網(wǎng)絡(luò)時代有形載體的占有與權(quán)利的行使相分離是分不開的。在前網(wǎng)絡(luò)時代，權(quán)利依賴于對有形載體的占有得以實(shí)現(xiàn)，所以，發(fā)行也僅限于有形載體的轉(zhuǎn)移，只有先制作出有形的作品復(fù)制件，才能實(shí)現(xiàn)復(fù)制件的發(fā)行。而網(wǎng)絡(luò)時代，權(quán)利并不依賴于對有形載體的占有，發(fā)行也不限于有形載體的轉(zhuǎn)移，而可以是無載體的轉(zhuǎn)移，就像軟件的發(fā)行可以借助于根本不固定在有形物上的序列號得以實(shí)現(xiàn)，用戶獲得序列號后再通過安裝完成對軟件的復(fù)制。這也就促使了“先發(fā)行后復(fù)制”模式的產(chǎn)生。

 

注釋：

[1]王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第118-120頁。

[2]同上，第140頁。

[3]張今：《版權(quán)法中私人復(fù)制問題研究——從印刷機(jī)到互聯(lián)網(wǎng)》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第78頁。

[4]王遷：《論著作權(quán)意義上的“發(fā)行”——兼評兩高對<刑法>“復(fù)制發(fā)行”的兩次司法解釋》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2008年第1期。

[5]于同志：《網(wǎng)絡(luò)游戲“外掛”的認(rèn)定與處罰》，載《政法論叢》2008年第6期。

[6]徐飛、馮祥：《篡改軟件許可協(xié)議的定性》，載《人民司法》2009年第14期。

第8篇

音樂作品是音樂著作權(quán)（版權(quán)）產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)，音樂著作權(quán)（版權(quán)），是基于音樂作品依法產(chǎn)生的權(quán)利，《中華人民共和國著作權(quán)法》是音樂著作權(quán)（版權(quán)）的基本大法，該法認(rèn)定的音樂著作權(quán)（版權(quán)）內(nèi)容，是指音樂著作權(quán)人根據(jù)法律的規(guī)定對其音樂作品有權(quán)進(jìn)行控制、利用、支配的具體行為方式。音樂著作權(quán)內(nèi)容由兩部分組成，一是音樂著作人身權(quán)，包括發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)音樂作品完整權(quán)等四方面的內(nèi)容；二是音樂著作財產(chǎn)權(quán)，它是音樂著作人基于對音樂作品的利用給他人帶來的財產(chǎn)收益權(quán)，包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、表演權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、匯編權(quán)、翻譯權(quán)等內(nèi)容，以及音樂作品表演者、錄音錄像制品制作者和廣播電視節(jié)目的制作者依法享有的各種權(quán)利。

本文僅以手機(jī)電信網(wǎng)彩鈴音樂為切入點(diǎn)，探究音樂作品版權(quán)的出讓與增值。在此筆者以“案例分析”的方式來解讀。

案例：《兩只蝴蝶》彩鈴下載，權(quán)利人獲賠32萬（改寫）

中國法院網(wǎng)訊12月12日，北京鳥人藝術(shù)推廣有限責(zé)任公司（以下簡稱鳥人公司）訴被告北京空中信使信息技術(shù)有限公司（以下簡稱空中信使）侵犯著作權(quán)糾紛一案在北京市海淀區(qū)人民法院審結(jié)。

原告鳥人公司訴稱，原告公司通過與牛朝陽簽訂合同，取得歌曲《兩只蝴蝶》《杯水情歌》詞曲的專有使用權(quán)和歌曲《吹眼睛》詞曲的著作財產(chǎn)權(quán)。原告公司通過與龐龍簽訂合同，制作了龐龍演唱的該三首歌曲的錄音制品，系上述錄音制品的錄音制作者權(quán)人。空中信使未經(jīng)原告公司許可，擅自將上述錄音制品提供給中國移動、中國聯(lián)通等電信運(yùn)營商，作為網(wǎng)站彩鈴供移動通訊用戶有償下載，侵犯了原告公司的錄音制作權(quán)。故訴至法院，要求空中信使立即停止侵權(quán)，并賠償經(jīng)濟(jì)損失100萬元和公證費(fèi)1010元。

被告空中信使辯稱，被告公司通過與北京龍樂文化藝術(shù)有限責(zé)任公司（以下簡稱龍樂公司）簽訂合同，取得使用《兩只蝴蝶》、《杯水情歌》、《吹眼睛》的錄音制品之授權(quán)，而龍樂公司根據(jù)其與鳥人公司所簽訂合同有權(quán)鳥人公司做出此種授權(quán)，被告公司使用上述錄音制品已盡合理注意義務(wù)，并未侵犯鳥人公司的錄音制作者權(quán)。

海淀區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)為，鳥人公司系在2004年6、7月間與牛朝陽簽訂相關(guān)合同之后，方于2004年制作完成涉案錄音制品，而龍樂公司與鳥人公司簽訂合同的時間為2003年8月11日，其時涉案錄音制品尚未制作完成，故雙方簽訂合同之時涉案錄音制品不應(yīng)包括在該合同所涉范圍之內(nèi)。另外，龍樂公司與鳥人公司所簽合同多次出現(xiàn)“音樂作品”用語，而從未明確涉及“錄音制品”，鑒于合同雙方均系專業(yè)文化公司，對著作權(quán)法中明確規(guī)定的音樂作品或錄音制品內(nèi)涵均應(yīng)系明白，故即使涉案三首歌曲作為音樂作品屬于合同所涉范圍，龍樂公司亦無權(quán)據(jù)此合同涉案錄音制品。

綜上，海淀區(qū)法院做出判決，被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失和訴訟合理支出費(fèi)用32萬元。

作者：陳堅 時間：2005-12-12 14∶53∶24

――音樂作品版權(quán)的出讓

第一次音樂版權(quán)“出讓”

牛朝陽是《兩只蝴蝶》《杯水情歌》《吹眼睛》的詞曲作者，為第一音樂著作權(quán)人；龐龍是該三首歌曲的演唱者，為第二音樂著作權(quán)人。牛朝陽、龐龍倆人分別享有該三首歌曲的音樂著作權(quán)，既享有歌曲的發(fā)表權(quán)、署名權(quán)，也享有歌曲的表演權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等。2004年北京鳥人公司通過與牛朝陽、龐龍分別簽訂合同，購買了該三首歌曲的錄音制作權(quán)而成為該三首歌曲錄音制品的錄音制作權(quán)人，進(jìn)而成為該三首歌曲的第三音樂著作權(quán)人。于是該三首歌曲的“音樂著作財產(chǎn)權(quán)”第一次“出讓”交易完成。此次音樂作品版權(quán)“出讓”的結(jié)果，是北京鳥人公司從牛朝陽、龐龍手中一次性買斷了該三首歌曲的音樂著作財產(chǎn)權(quán)。這是當(dāng)今專業(yè)文化公司與音樂作品著作權(quán)人之間進(jìn)行“音樂作品版權(quán)”買賣交易的約定俗成的交易模式。

筆者以為在這一“音樂作品版權(quán)”交易模式過程中，音樂創(chuàng)作者、音樂表演者與專業(yè)文化公司在權(quán)利與義務(wù)、投入與產(chǎn)出的利益分配比例上不盡公平與合理。專業(yè)文化公司一次性買斷音樂創(chuàng)作者與表演者的音樂著作權(quán)，再投入一定的人力、物力將“音樂作品”制作成“錄音制品”，從而取得錄音制作人權(quán)。在法律意義上的結(jié)果是，專業(yè)文化公司用有限的資金買斷音樂作品創(chuàng)作者與音樂表演者的音樂著作人身權(quán)，卻獲得最具潛在價值的核心音樂著作財產(chǎn)權(quán)――錄音制品制作人權(quán)與傳播權(quán)。然而音樂著作權(quán)中的核心價值是“音樂作品”的創(chuàng)作與表演，因為“音樂作品”的創(chuàng)作與表演決定了它們延伸產(chǎn)品的命運(yùn)，即該音樂作品的錄音制品是否受音樂消費(fèi)者的喜歡，以及音樂消費(fèi)者是否愿意購買該“音樂作品”的錄音制品。換言之，錄音制品的市場業(yè)績和經(jīng)濟(jì)效益是由音樂創(chuàng)作者和表演者起決定性的作用。故而，筆者以為可以在“音樂作品版權(quán)”的交易中引進(jìn)金融業(yè)的“期權(quán)”理念，平衡音樂創(chuàng)作者、音樂表演者與專業(yè)文化公司之間的權(quán)益分配關(guān)系。音樂創(chuàng)作者、音樂表演者可以以自己全部或部分的音樂著作權(quán)作為“期權(quán)”，并以“期權(quán)”作為錄音制品的資本參入錄音制品的投資，一方面，專業(yè)文化公司可以節(jié)省購買“音樂作品版權(quán)”的一部分資金；另一方面，音樂創(chuàng)作者、音樂表演者暫時以較低價格出讓“音樂作品”的部分音樂著作權(quán)來換取“錄音制品”一定的“期權(quán)”；與專業(yè)文化公司共同分擔(dān)“音樂作品”的市場風(fēng)險，共同分享“錄音制品”所帶來的豐厚利益回報，達(dá)到共贏的境界。

第二次音樂作品版權(quán)“出讓”

北京鳥人公司與北京龍樂公司在2003年簽訂的合同中，北京鳥人公司并沒有將《兩只蝴蝶》《杯水情歌》《吹眼睛》三首歌曲的“錄音制品”的錄音制作人權(quán)出讓給北京龍樂公司。可是，北京龍樂公司卻與北京空中信使公司簽訂合同，竟然將自己并未擁有的該三首歌曲的音樂著作財產(chǎn)權(quán)，即錄音制作人權(quán)出讓給北京空中信使公司，于是該三首歌曲的“音樂著作財產(chǎn)權(quán)”第二次“出讓”交易完成，同時也是該三首歌曲的“錄音制作權(quán)”在音樂作品版權(quán)層面的第一次“出讓”交易完成。此次北京龍樂公司與北京空中信使公司之間的音樂作品版權(quán)“出讓”交易是一侵權(quán)行為，其表現(xiàn)是北京龍樂公司偷換概念，用“音樂作品”替換“錄音制品”，非法出讓該三首歌曲的錄音制作者權(quán)。作為音樂從業(yè)者應(yīng)以此為鑒，注意維護(hù)自己的音樂著作財產(chǎn)權(quán)（版權(quán)）。

第三次音樂作品版權(quán)“出讓”

北京空中信使公司在從北京龍樂公司手中獲得并不存在的《兩只蝴蝶》《杯水情歌》《吹眼睛》三首歌曲的“錄音制品”的音樂著作財產(chǎn)權(quán)后，又通過與中國移動、中國聯(lián)通簽訂合同，將該三首歌曲的音樂著作權(quán)中的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”出讓給中國移動、中國聯(lián)通等電信運(yùn)營商。于是該三首歌曲的“音樂著作財產(chǎn)權(quán)”第三次“出讓”交易完成。同時也是該三首歌曲的“錄音制作人權(quán)”在音樂作品版權(quán)層面的第二次“出讓”交易完成。此次音樂作品版權(quán)出讓交易結(jié)果，是該三首歌曲成為電信運(yùn)營商為網(wǎng)絡(luò)用戶提供“彩鈴”有償服務(wù)的工具，網(wǎng)絡(luò)用戶通過付費(fèi)方式獲得該三首歌曲的“彩鈴”音樂服務(wù)。至此，該三首歌曲也就成為人們心中約定俗成的“網(wǎng)絡(luò)音樂”。雖然此次音樂作品版權(quán)交易不合法，卻讓違法行為造成該三首歌曲成為網(wǎng)絡(luò)用戶有償使用“彩鈴”音樂服務(wù)的客觀事實(shí)，從而進(jìn)一步提醒音樂從業(yè)者更加要采取有效措施保護(hù)自己擁有的合法音樂作品版權(quán)不受他人侵犯。

――音樂作品版權(quán)的增值

1. 從音樂作品到錄音制品

我國《著作權(quán)法》第41條規(guī)定：“錄音錄像制作者對其著作的錄音錄像制品，享有許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播并獲取報酬的權(quán)利；權(quán)利的保護(hù)期為五十年，截止該制品首次制作完成后第五十年的12月31日。”此音樂作品版權(quán)的法律條款為錄音制品在網(wǎng)絡(luò)傳播提供了法律依據(jù)，也是促使音樂作品版權(quán)增值的法律依據(jù)。

從音樂著作權(quán)內(nèi)容來看，由“音樂作品”到“錄音制品”，其實(shí)質(zhì)是由音樂著作人身權(quán)上升到音樂著作財產(chǎn)權(quán)，音樂著作財產(chǎn)權(quán)的收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于音樂著作人身權(quán)的收益。按現(xiàn)行的音樂著作權(quán)（版權(quán)）制度和其交易的行規(guī)，音樂著作人身權(quán)只僅僅能行使一次，往往是一次性被專業(yè)文化公司買斷；音樂著作人身權(quán)在錄音制品制作中只有一次的收益，而音樂著作財產(chǎn)權(quán)可以憑借物化的音樂載體――錄音制品為依托，可以多次反復(fù)使用，音樂著作財產(chǎn)權(quán)可以多次行使，多次獲得交易收益。2004年北京鳥人公司通過與牛朝陽、龐龍分別簽訂合同，取得歌曲《兩只蝴蝶》《杯水情歌》詞曲的專有使用權(quán)和歌曲《吹眼睛》詞曲的著作財產(chǎn)權(quán)，并制作了龐龍演唱的該三首歌曲的錄音制品，成為該三首歌曲錄音制品的錄音制作權(quán)人。于是，《兩只蝴蝶》《杯水情歌》《吹眼睛》三首歌曲由“音樂作品”演變成“錄音制品”。北京鳥人公司再將該三首歌曲以“錄音制品”的形態(tài)投放音樂市場；其實(shí)質(zhì)是用有限的投入換取無限的“錄音制品”的音樂市場機(jī)會，以獲得最大化的經(jīng)濟(jì)回報，客觀上使音樂作品版權(quán)得到一次“增值”機(jī)會。該三首歌曲的音樂作品版權(quán)價值第一次得到提升。

2. 從錄音制品到網(wǎng)絡(luò)有償使用的“彩鈴”音樂服務(wù)

雖然北京空中信使公司并未真正擁有《兩只蝴蝶》《杯水情歌》《吹眼睛》三首歌曲的“錄音制品”的音樂作品版權(quán)，并違規(guī)與中國移動、中國聯(lián)通簽訂合同，將該三首歌曲的音樂著作權(quán)中的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”出讓給中國移動、中國聯(lián)通等電信運(yùn)營商。其結(jié)果是通過擅自將上述錄音制品提供給中國移動、中國聯(lián)通等電信運(yùn)營商，作為網(wǎng)站“彩鈴”音樂服務(wù)供移動通訊用戶有償下載，最終使該三首歌曲成為電信運(yùn)營為網(wǎng)絡(luò)用戶提供“彩鈴”有償服務(wù)的工具，完成了從錄音制品到網(wǎng)絡(luò)有償使用的“彩鈴”音樂服務(wù)的演變，使該三首歌曲變成網(wǎng)絡(luò)音樂，其“音樂作品版權(quán)”價值又一次得到巨大的增值。誠然北京空中信使公司侵犯了北京鳥人公司的錄音制作權(quán)，并為此付出了32萬元的代價，但對音樂界來說，卻是一堂生動的音樂作品版權(quán)“增值”教學(xué)課，讓更多的音樂從業(yè)者看到“音樂作品”后面的版權(quán)價值的“增值”性。

正如有的學(xué)者所言：“2003年SP彩鈴市場份額為1000萬元。2004年SP彩鈴市場份額達(dá)1.9億元人民幣。2005年，彩鈴市場仍在高速增長，預(yù)計市場份額將達(dá)到3.9億元人民幣”①。巨大的彩鈴音樂市場促使音樂作品的版權(quán)價值也是水漲船高出現(xiàn)前所未有的增值。作為音樂作品的創(chuàng)作者、演唱者，是否可以從自己的音樂作品增值后的巨大彩鈴音樂市場大蛋糕中分得一定的增值回報呢？筆者以為從投入產(chǎn)出的價值理論分析是可行的，只要音樂作品創(chuàng)作者和表演者具備網(wǎng)絡(luò)的“CP內(nèi)容提供商”資格就行；但是，在具體實(shí)際操作中音樂作品創(chuàng)作者、錄音制作者、網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者三方的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系如何得到很好的平衡則是一個漫長的談判過程。

第9篇

關(guān)鍵詞：“紅旗標(biāo)準(zhǔn)” 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者 適用情形 幫助侵權(quán)

隨著數(shù)字媒體的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)的不斷進(jìn)步，網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展在很大的程度上改變了人們的生活習(xí)慣和生活方式，也為我們的生活提供了極大的便利。但是，它的弊端也逐漸暴露在公眾面前：對于別人隱私的隨意傳播；在網(wǎng)絡(luò)上對正在熱映的電影隨意上傳、下載；對唱片公司專享著作權(quán)的音樂進(jìn)行鏈接等等。在現(xiàn)實(shí)生活中，權(quán)利人一般不會對那些沒有得到許可而將音樂、電影作品上傳到網(wǎng)絡(luò)的個人用戶進(jìn)行，國家也是出于保護(hù)著作權(quán)人利益的需要，只規(guī)定了在某些情況下需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)民事法律責(zé)任。

一、“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的含義

主觀過錯是行為人的一種主觀心理狀態(tài)，不確定性是其與生俱來的特質(zhì)，只能通過外部實(shí)施加以判斷，否則很難認(rèn)定行為人具有主觀過錯。 所以當(dāng)著作權(quán)人因著作權(quán)受到侵害而向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出侵權(quán)的通知后，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不及時采取措施斷開或者刪除鏈接，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在主觀上就具有過錯。但著作權(quán)人的通知不是判斷侵權(quán)人主觀上是否具有過錯的唯一標(biāo)準(zhǔn)，即使著作權(quán)人沒有發(fā)出侵權(quán)的通知，侵權(quán)的行為或事實(shí)已經(jīng)像一面鮮亮的“紅旗”在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者面前公然飄揚(yáng)，此時網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)及時采取必要的措施斷開或刪除鏈接，不需要著作權(quán)人發(fā)出侵權(quán)通知，這就是“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”。

二、“十一大唱片公司訴雅虎案”分析

2007年，北京市第二中級人民法院就十一家知名唱片公司雅虎中國侵犯音樂著作鄰接權(quán)案，判決雅虎中國刪除鏈接并賠償21萬元。 雅虎中國“明知”或“應(yīng)知”其網(wǎng)站所鏈接的錄音制品具有侵權(quán)性質(zhì)，在接到唱片公司的侵權(quán)通知后，仍然積極參與、幫助侵權(quán)錄音制品在網(wǎng)絡(luò)上傳播，構(gòu)成幫助侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)民事法律責(zé)任。

由于我國注重較低的注意義務(wù)，也只有在侵權(quán)行為明顯的像一面“紅旗”的情況下才認(rèn)定未盡到注意義務(wù)而構(gòu)成過失。 而《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要盡到的注意義務(wù)，是具備一個理性人該有的注意義務(wù)。

筆者認(rèn)為，雅虎中國作為一個綜合性的專業(yè)網(wǎng)站，必然會擁有較高的注意義務(wù)，及時對侵權(quán)事實(shí)進(jìn)行審查，采取刪除、斷開鏈接的措施。雅虎中國在兩次收到侵權(quán)通知后，就應(yīng)當(dāng)能夠獲得原告專享的全部錄音制作者權(quán)的有關(guān)信息以及涉案歌曲的相關(guān)信息，但是雅虎中國只是依據(jù)唱片公司提供的具體的136首歌曲的URL地址對侵權(quán)的鏈接進(jìn)行刪除，對于沒有給予具體URL地址的侵權(quán)歌曲并未進(jìn)行刪除，這就沒有盡到“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”下的注意義務(wù)。而且網(wǎng)絡(luò)用戶不管是在雅虎中國通過輸入關(guān)鍵詞或是通過設(shè)置榜單的形式尋找歌曲，網(wǎng)站最終都會顯示一個搜索結(jié)果，該頁面包括歌曲的名稱、演唱者等信息，此時雅虎中國就應(yīng)意識到被鏈接的歌曲是未經(jīng)唱片公司許可而在網(wǎng)絡(luò)中傳播的，此后雅虎中國卻仍然采取“鴕鳥政策”，繼續(xù)對侵權(quán)歌曲進(jìn)行傳播。而且雅虎中國完全可以通過唱片公司提供的歌曲示例對全部涉案歌曲進(jìn)行篩選，及時對侵權(quán)通知中的全部歌曲的相關(guān)鏈接進(jìn)行斷開、刪除。在這種情況下，雅虎中國主觀上有過錯卻又怠于履行刪除侵權(quán)歌曲的義務(wù)，構(gòu)成幫助侵權(quán)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)民事法律責(zé)任。

三、“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的適用標(biāo)準(zhǔn)

依照“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”來確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)結(jié)合主觀和客觀兩個方面。即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀上對侵權(quán)行為或事實(shí)存在注意義務(wù)，客觀上從相關(guān)的事實(shí)構(gòu)成中可以明顯發(fā)現(xiàn)侵權(quán)事實(shí)的“紅旗”。 只有這兩個方面相互聯(lián)系起來，法院在審理案件時才能確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否具有“明知”“應(yīng)知”而未采取措施的過錯，從而確定其對于網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。對相關(guān)行為或事實(shí)是否具體適用“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，不需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主動審查，而是需要從理性人的角度進(jìn)行分析，確定是否存在侵權(quán)行為或事實(shí)。

隨著信息網(wǎng)絡(luò)的不斷發(fā)展，作品的表現(xiàn)形式和傳播途徑的不同，判斷侵權(quán)行為或事實(shí)是否能夠運(yùn)用“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，應(yīng)該有不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（一）照片和文章類的作品

該類作品內(nèi)容豐富且繁雜，包含的信息也比較多，在各個網(wǎng)站、新聞媒體上傳播的非常迅速，且轉(zhuǎn)載量很大，有些名字還存在重復(fù)的現(xiàn)象，對于侵權(quán)存在的可能性不大，“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”不可對該類作品任意適用，應(yīng)當(dāng)探求更多的侵權(quán)證據(jù)運(yùn)用“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”。

（二）歌曲類的作品

有些音吠站是通過輸入關(guān)鍵詞或是通過設(shè)置榜單的形式進(jìn)行歌曲的搜索。通過輸入關(guān)鍵詞的搜索方式，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不能提前預(yù)測到網(wǎng)絡(luò)用戶想要的歌曲，對于侵權(quán)事實(shí)并不能夠及時發(fā)現(xiàn)，因而無法對“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行準(zhǔn)確的適用；通過設(shè)置榜單的形式對歌曲進(jìn)行鏈接的方式，因為事先已經(jīng)對歌曲進(jìn)行了人工的整理與編輯，因而對于侵權(quán)事實(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是很容易發(fā)現(xiàn)的，此時侵權(quán)事實(shí)會像“紅旗”一樣鮮艷，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)停止侵權(quán)行為，對侵權(quán)歌曲的相關(guān)鏈接進(jìn)行刪除，否則需要承擔(dān)侵權(quán)民事法律責(zé)任。

（三）視頻類的作品

該類作品尤其以電影和電視劇為代表，作品名稱存在重復(fù)的可能性比較小，而且權(quán)利人很少免費(fèi)授權(quán)網(wǎng)站或個人通過網(wǎng)絡(luò)向公眾提供。 對于正在上映、正在熱播的電影、電視劇辨認(rèn)的程度比較高，所以在該類中極易發(fā)生侵權(quán)行為，對此完全可以根據(jù)“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者追究侵權(quán)民事法律責(zé)任。

四、結(jié)語

“雅虎案”是法官正確適用“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的案例，這也說明了在人民法院審判過程中已經(jīng)逐漸接受“間接侵權(quán)”這一基本規(guī)則，為以后發(fā)生的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案件提供了范本。“雅虎案”在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對著作權(quán)的保護(hù)，在一定程度上也推動了我國法治化的進(jìn)程，對我國立法的發(fā)展也有重大的意義。

參考文獻(xiàn)：

[1]王遷.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究[M].北京：法律出版社，2010.

[2]北京市第二中級人民法院民事判決書[2007]二中民初字第02629號.

[3]王遷.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究[M].北京：法律出版社，2010.

[4]劉晶明.論“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”在認(rèn)定“信息定位服務(wù)”提供者侵權(quán)責(zé)任中的適用范圍[J].法制與社會，2009（7）.

[5]王遷.再論“信息定位服務(wù)提供者”間接侵權(quán)的認(rèn)定――兼比較“百度案”與“雅虎案”的判決[J].知識產(chǎn)權(quán)，2007（4）.

第10篇

業(yè)內(nèi)人士指出，不兼容問題將抑制市場成長，讓消費(fèi)者對產(chǎn)品產(chǎn)生抵觸。工信部主導(dǎo)的電子閱讀產(chǎn)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)正在加緊制定過程中，新聞出版總署也出臺了《關(guān)于發(fā)展電子書產(chǎn)業(yè)的意見》，有關(guān)電子書的各種標(biāo)準(zhǔn)正在制定中，而電子書版權(quán)制度的建立有賴于上述制度的完善。從事出版行業(yè)有嚴(yán)格的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)我國《出版管理條例》的規(guī)定，報紙、期刊、圖書、音像制品和電子出版物等應(yīng)當(dāng)由出版單位出版，而出版單位被嚴(yán)格限定為報社、期刊社、圖書出版社、音像出版社和電子出版物出版社等。“設(shè)立出版單位，還要遵守嚴(yán)格的審批程序，由主辦單位向所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府出版行政主管部門提出申請，政府出版行政主管部門審核同意后，報國務(wù)院出版行政主管部門審批。”[4]然而，從事電子書出版業(yè)務(wù)的主體并不限于法律要求的出版單位，主體復(fù)雜，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了法律所規(guī)定的出版單位的范圍。從事網(wǎng)絡(luò)出版業(yè)務(wù)的主體包括：傳統(tǒng)出版單位，他們將出版延伸到網(wǎng)絡(luò)，這一類主體是符合法律要求的出版單位；而運(yùn)作模式相對成熟、電子書資源比較最豐富的出版主體是網(wǎng)絡(luò)文學(xué)網(wǎng)站，主要以開發(fā)網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品的版權(quán)價值為主，形成集出版、影視、定制為一體的產(chǎn)業(yè)鏈。“此外，一些綜合性網(wǎng)站也開辟電子書專欄提供電子書在線閱讀、下載等服務(wù)。還有一類典型的電子書出版主體是數(shù)字圖書館，其內(nèi)容資源具有較強(qiáng)的專業(yè)性，所面向的客戶一般為高校、圖書館或科研機(jī)構(gòu)。”[5]結(jié)合電子書產(chǎn)業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀分析，可以看出《出版管理條例》的規(guī)定事實(shí)上脫離了網(wǎng)絡(luò)出版的實(shí)踐，不能發(fā)揮調(diào)整網(wǎng)絡(luò)出版法律關(guān)系的功能。為加強(qiáng)對互聯(lián)網(wǎng)活動的管理，保障互聯(lián)網(wǎng)出版機(jī)構(gòu)的合法權(quán)益，促進(jìn)我國互聯(lián)網(wǎng)出版事業(yè)的健康、有序發(fā)展，新聞出版總署、信息產(chǎn)業(yè)部聯(lián)合出臺《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》。該規(guī)定中明確了互聯(lián)網(wǎng)出版和互聯(lián)網(wǎng)出版機(jī)構(gòu)的定義。互聯(lián)網(wǎng)出版是指互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者將自己創(chuàng)作或他人創(chuàng)作的作品經(jīng)過選擇和編輯加工，登載在互聯(lián)網(wǎng)上或通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)送到用戶端，供公眾瀏覽、閱讀、使用或者下載的在線傳播行為。

規(guī)定中有關(guān)網(wǎng)絡(luò)出版的定義是十分寬泛的，可涵蓋目前網(wǎng)絡(luò)電子書出版、營銷的所有模式，但規(guī)定與現(xiàn)行著作權(quán)法有關(guān)“出版”的定義存在突出的矛盾。根據(jù)我國著作權(quán)法實(shí)施條例的規(guī)定，出版包括復(fù)制與發(fā)行，而通過網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品是典型的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，顯然規(guī)定將不同的著作財產(chǎn)權(quán)類型相混淆。規(guī)定中還明確了網(wǎng)絡(luò)出版機(jī)構(gòu)是指經(jīng)新聞出版行政部門和電信管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，從事網(wǎng)絡(luò)出版業(yè)務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，且根據(jù)該規(guī)定，從事網(wǎng)絡(luò)出版業(yè)須滿足行業(yè)準(zhǔn)入制度，例如有確定的出版范圍，章程、編輯機(jī)構(gòu)及專業(yè)人員以及資金、設(shè)備、場所。進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)出版領(lǐng)域還必須經(jīng)過批準(zhǔn)，未經(jīng)批準(zhǔn)，任何單位或個人不得開展網(wǎng)絡(luò)出版活動。《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》雖力圖明晰出版機(jī)構(gòu)的定義，但這種嘗試顯然未見成效，定義的范圍過于籠統(tǒng)。就性質(zhì)而言，目前的網(wǎng)絡(luò)出版從業(yè)主體更多的仍像是合法的商業(yè)實(shí)體，并不符合規(guī)定要求。在該規(guī)定中，網(wǎng)絡(luò)出版機(jī)構(gòu)是經(jīng)過重重審查之后才得以成立的出版單位，而可納入到定義中的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的數(shù)量十分龐大，這給審批帶來了巨大壓力，也會使審批流于形式。所以，《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》所確立的定義和規(guī)則都過于粗糙并缺乏可操作性，只是初步提供了一個調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)出版法律關(guān)系的藍(lán)本，且從立法位階的角度看，該規(guī)定所提供的法律規(guī)制手段也缺乏權(quán)威性。目前的立法狀況表明，網(wǎng)絡(luò)出版的興起打破了出版法律體系與版權(quán)法律體系之間的互補(bǔ)協(xié)調(diào)關(guān)系，對網(wǎng)絡(luò)出版問題進(jìn)行規(guī)制的立法嘗試又與著作權(quán)法出現(xiàn)了矛盾，這十分不利于電子書版權(quán)的保護(hù)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展，應(yīng)盡快完善有關(guān)電子書相關(guān)版權(quán)與管理制度的立法。

新形勢下建立電子書版權(quán)法律規(guī)則面臨挑戰(zhàn)

（一）專有出版權(quán)向合同權(quán)利的回歸。眾所周知，我國的經(jīng)濟(jì)形態(tài)存在著從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡的過程，在計劃經(jīng)濟(jì)時代，以國有出版社為主體的行政事業(yè)化出版體制是我國出版行業(yè)的特色。在著作權(quán)法中體現(xiàn)了對出版業(yè)的重點(diǎn)保護(hù)，我國著作權(quán)法將出版規(guī)定在第四章“出版、表演、錄音錄像、播放”中實(shí)際上這是賦予了出版者鄰接權(quán)人的地位，并有專門條款對出版合同、專有出版權(quán)、出版者與著作權(quán)人的義務(wù)作出規(guī)定，這種立法方式越來越受到批判，因出版合同與專有出版權(quán)的內(nèi)容屬于典型的合同權(quán)利，本應(yīng)由合同法來調(diào)整，將合同權(quán)利納入到鄰接權(quán)權(quán)利體系中存在嚴(yán)重的立法邏輯錯誤。隨著出版行業(yè)改革的不斷推進(jìn)，出版行業(yè)中的計劃經(jīng)濟(jì)因素逐漸褪去，取而代之的是市場經(jīng)濟(jì)機(jī)制下的競爭格局。“鑒于目前存在的對有關(guān)出版法律關(guān)系立法的批評，第三次著作權(quán)法修改草案對爭議作出了回應(yīng)，草案將現(xiàn)行著作權(quán)法中有關(guān)出版合同、專有出版權(quán)、出版者與著作權(quán)人的義務(wù)等內(nèi)容納入了第五章‘權(quán)利的行使’中，在草案中，出版合同屬于著作權(quán)許可使用合同，使用他人作品，許可使用的權(quán)利是專有使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)采取書面形式，并且，如果被授權(quán)人意在獲得專有使用權(quán)必須要在許可使用合同中明確約定，如果未約定則許可使用的權(quán)利為非專有使用權(quán)。”[6]草案中刪除了現(xiàn)行著作權(quán)法中第30條、31條有關(guān)出版合同與專有出版權(quán)的表述，而是將這兩條的規(guī)定納入到了有關(guān)許可使用合同的規(guī)定之中，草案保留了圖書出版者義務(wù)的規(guī)定。可以說，著作權(quán)法第三次修改草案徹底將出版法律關(guān)系劃入合同領(lǐng)域范疇，使立法邏輯合理，消弭了計劃經(jīng)濟(jì)體制帶來的影響，無疑是立法的一大進(jìn)步。但同樣，立法的改變也會給權(quán)利的行使帶來挑戰(zhàn)，作為出版者，在獲得作者的授權(quán)使用許可時，應(yīng)充分注意許可類型以及專有出版權(quán)的取得，明確權(quán)責(zé)劃分。作為作者，在如此寬松的法律體系下，盡可能為自己爭取更多的報酬，保障自身利益。電子書版權(quán)在我國還屬于新興事物，如何在新立法環(huán)境下合理轉(zhuǎn)讓電子書版權(quán)，開發(fā)電子書版權(quán)的價值，是需要解決的問題。

（二）電子書版權(quán)與專有出版權(quán)。“自從出版商們發(fā)現(xiàn)了電子書中蘊(yùn)藏的商機(jī)，對電子書版權(quán)的爭奪就開始了，其中最有影響的案例是發(fā)生在美國的RandomHousev.RosettaBooks案，本案被認(rèn)為是預(yù)示網(wǎng)絡(luò)出版時代來臨的標(biāo)志事件。”[7]被告RandomHouse認(rèn)為既然作者與其簽訂了專有出版合同，就意味著被告也獲得了圖書電子版本的出版授權(quán)，而實(shí)際上作者將圖書的電子版版權(quán)授予了RosettaBooks。在本案中，法院引用了“新使用原則”，對“書”的定義做了縮小解釋，法院認(rèn)為作為產(chǎn)業(yè)實(shí)踐，“書”僅指印刷精美的圖書，所以“圖書類型”不能包括電子書。在出版合同中，作者當(dāng)然可保留權(quán)利，這些保留的權(quán)利中也包括作品的電子書版權(quán)。該案表明，在電子書出版中，出版商應(yīng)確保他們獲得了作品的電子版權(quán)而傳統(tǒng)出版合同中有關(guān)專有出版權(quán)的條款并不自動適用到電子書版權(quán)中。在美國法律制度下，電子書在網(wǎng)絡(luò)上的發(fā)表、傳播是界定為“出版”還是“傳播”存在激烈爭議。“以亞馬遜公司為代表的大型出版集團(tuán)認(rèn)為，鑒于電子書易被復(fù)制、盜版，不應(yīng)該采用‘出版’來定義電子書的網(wǎng)絡(luò)傳播行為，因為一旦認(rèn)定電子書可以被‘出版’，那么就意味著受到‘首次銷售原則’的控制，這樣消費(fèi)者可轉(zhuǎn)售或出租電子書，出版者擔(dān)心會造成電子書市場的迅速萎靡。”[8]亞馬遜公司在積極倡導(dǎo)建立電子書的許可使用模式，在該模式下消費(fèi)者不得出租或者轉(zhuǎn)借電子書，只能在出版商允許的范圍使用電子書。我國的電子書出版也借鑒了亞馬遜模式。與美國不同，我國著作權(quán)法中規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，目前電子書版權(quán)的許可使用都是建立在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的基礎(chǔ)之上的。專有出版權(quán)是為避免重復(fù)授權(quán)的情況出現(xiàn)，意在確保出版商的利益不受損失，如果適用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來規(guī)制電子書的傳播，可能會出現(xiàn)重復(fù)授權(quán)的情形。國外的司法實(shí)踐已證明，電子書版權(quán)不應(yīng)納入圖書專有出版權(quán)，而應(yīng)被看做是一項單獨(dú)的權(quán)利，這實(shí)際上是給作者提供了一個新的獲取報酬的渠道，維護(hù)作者利益。而在我國的法律環(huán)境下所要面對的問題是，以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)為基礎(chǔ)構(gòu)建電子書的商業(yè)模式，一方面要維護(hù)出版者的利益，避免重復(fù)授權(quán)給出版者帶來損失；另一方面也要構(gòu)建作者的獲酬制度，保證作者利益不受損失。

新形勢下電子書版權(quán)法律體系的構(gòu)建

（一）完善電子書版權(quán)許可使用合同。技術(shù)的日趨進(jìn)步使得作者們不再依賴出版商出版作品，一些知名作家開始嘗試獨(dú)立出版作品。“小說家斯蒂芬•金的作品《星球》，沒有通過出版商發(fā)行而是將作品上傳到他的個人網(wǎng)站上，讀者通過向其工作室付款獲得下載作品權(quán)限。最終，金的嘗試失敗了，面對盜版和讀者不適當(dāng)?shù)南螺d行為，作者的收入與預(yù)期相差甚遠(yuǎn)。”[9]金的嘗試無疑提供了經(jīng)驗，至少證明，雖然科技的發(fā)展使得自助出版可以實(shí)現(xiàn)，但作品要取得最大的成功還需要與出版商合作，出版商的專業(yè)經(jīng)驗決定了其可以最大限度開發(fā)作品的價值，出版商是作品的看門人。電子書和電子出版發(fā)展迅猛，但很多問題沒有得到及時梳理，所以在網(wǎng)絡(luò)出版中作者與出版者之間的合同需認(rèn)真審視。電子書版權(quán)的許可使用合同應(yīng)當(dāng)與圖書版權(quán)許可使用合同相區(qū)別，出版電子書的成本要低于紙質(zhì)書，因不需要印刷，也沒有產(chǎn)品庫存壓力，只要上傳作品至網(wǎng)絡(luò)空間，出版就完成了。“這導(dǎo)致了一個問題是，在浩如煙海的電子作品中，一旦上傳完成，就不會涉及再版的問題了，因作品會一直存在于網(wǎng)絡(luò)空間，只需檢索就可獲取，這樣作者實(shí)際上很容易被讀者遺忘。”[10]好的作品也需要宣傳推廣才能獲得讀者的充分認(rèn)可，所以，作者在進(jìn)行電子書版權(quán)許可授權(quán)時，要與出版商確定一個保證作品價值得到最大程度開發(fā)的責(zé)任條款，出版商應(yīng)確保盡最大努力推廣作者作品，此外，作者也應(yīng)設(shè)置一個電子書版權(quán)的授權(quán)權(quán)限，而不是永久授權(quán)，以確保電子書價值的開發(fā)。

（二）健全電子書版權(quán)許可使用的報酬機(jī)制。版稅是目前最常用的付酬手段，采取版稅的方式，作者一般可拿到3%~10%的報酬，那么網(wǎng)絡(luò)出版領(lǐng)域的報酬支付也要遵循傳統(tǒng)出版的規(guī)則嗎？“版稅的計算要依據(jù)圖書的印數(shù)或者銷量，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下根據(jù)銷量計算作者報酬比較困難，因網(wǎng)上的實(shí)際下載量很難統(tǒng)計，而統(tǒng)計數(shù)據(jù)的不準(zhǔn)確還會導(dǎo)致其他問題的出現(xiàn)。”[11]在傳統(tǒng)出版領(lǐng)域中，準(zhǔn)確的銷售數(shù)據(jù)是作者議價能力的有力保證，而網(wǎng)絡(luò)出版中銷量成為不確定的因素。面對新的出版環(huán)境，出版商們針對網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的付酬方式推出了新方案。“RandomHouse是美國比較有影響力的出版商，宣布從2000年11月起，作者將會從電子版權(quán)中獲得50%的收益。”[12]但從傳統(tǒng)出版與電子出版的差異來看，這樣的分成方式也存在缺陷。另一種方案是依賴于版稅與版本出售掛鉤的模式，在電子出版中作者和出版商建立以薪酬為基礎(chǔ)的付酬模式。在該模式下，作者可根據(jù)作品在互聯(lián)網(wǎng)中被獲取的時間而享有每日津貼，以亞馬遜為例，其獲得一本小說電子版本的10年許可，在許可使用的期限內(nèi)，電子版本可通過亞馬遜網(wǎng)站或其他在線存取方式被讀者獲取，作者獲得報酬的根據(jù)可通過作品的出售量或者訪問量或其他方式來確定，以避免單純依靠下載量的統(tǒng)計來付酬的不足。今天的作家如果忽視了數(shù)字出版，經(jīng)濟(jì)損失將會很大。在國外，作者的電子書版稅收入已十分可觀。“但在我國由于制度的不健全和商業(yè)模式的保守，作者的電子版稅收入還不高。”[13]學(xué)習(xí)國外相關(guān)經(jīng)驗，完善電子書版稅支付制度，也是電子書版權(quán)制度面對的新問題。

面對市場的快速發(fā)展，技術(shù)的不斷進(jìn)步，我國立法應(yīng)盡快確立電子書版權(quán)的權(quán)利實(shí)現(xiàn)基礎(chǔ)是“出版”還是“傳播”。第三次著作權(quán)法修改預(yù)示著出版、版權(quán)事業(yè)的市場化、社會化、法制化程度會越來越高，面對新的形勢，出版者和作者都應(yīng)重新審視電子書版權(quán)的價值和意義，在許可使用合同的協(xié)商中，確保雙方責(zé)任的明晰和付酬機(jī)制的完善，以促進(jìn)電子書版權(quán)制度的建立和發(fā)展。（本文作者：張慧春 單位：中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心）

第11篇

【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)；立法現(xiàn)狀；完善建議

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）04-102-01

一、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的概述及侵權(quán)類型

（一）網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的概述

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)是著作權(quán)人對受著作權(quán)法保護(hù)的作品在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下所享有的著作權(quán)權(quán)利。網(wǎng)絡(luò)作品，從廣義上看，所有的在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表的作品都是其所屬范圍。更加準(zhǔn)確的說，網(wǎng)絡(luò)作品是借助于網(wǎng)絡(luò)載體，經(jīng)過復(fù)制，處理傳統(tǒng)作品后通過網(wǎng)絡(luò)傳播的具有獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性的作品集合。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)，是指著作權(quán)人對受著作權(quán)法保護(hù)的作品在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下所享有的著作權(quán)權(quán)利。相對于傳統(tǒng)著作權(quán)來說，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，著作者還享有“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。

（二）網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的侵權(quán)行為類型

依據(jù)我國目前所實(shí)施的著作權(quán)法、相關(guān)的司法解釋還有案例訴訟來看，典型的侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的行為有以下幾類：1.未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)就實(shí)施一定行為。例如將著作權(quán)人作品數(shù)字化后在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行傳播、將他人網(wǎng)絡(luò)作品單獨(dú)或者匯編出版、惡意轉(zhuǎn)載或者轉(zhuǎn)帖他人作品。2.超越著作人授予的權(quán)限，實(shí)施上述行為的。3.圖文框鏈接或者不經(jīng)授權(quán)的深層鏈接，造成用戶無法識別鏈接網(wǎng)頁出處或者直接進(jìn)入深層網(wǎng)頁而侵犯被鏈接網(wǎng)頁著作權(quán)人的利益，例如廣告利益。4.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知用戶通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵犯著作權(quán)的行為或者其提供的服務(wù)使侵權(quán)行為得以擴(kuò)大和延伸，在接到權(quán)利人有證據(jù)的警告仍不采取措施的。5.網(wǎng)絡(luò)用戶利用P2P（peer-to-peer，對等互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)）技術(shù)下載傳播他人著作權(quán)作品，用戶和P2P軟件提供商共同侵權(quán)。6.一些網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施的網(wǎng)頁抄襲行為，也侵犯了著作權(quán)人的合法權(quán)益。

二、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的立法現(xiàn)狀

我國在網(wǎng)絡(luò)立法方面相對滯后，目前對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)保護(hù)的法律主要有：WTO規(guī)則涉及知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的Trips協(xié)議、《中華人民共和國著作權(quán)法》、《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》、《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于審理著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》、《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）的修正、《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》（簡稱《辦法》）。其中《辦法》作為我國第一部真正意義上的互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容著作權(quán)保護(hù)法規(guī)，填補(bǔ)了國內(nèi)關(guān)于網(wǎng)上著作權(quán)行政保護(hù)的法律空白。但其屬部委規(guī)章，位階性、效力性都較低，且其主題只是圍繞互聯(lián)網(wǎng)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行政保護(hù)，并未涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的其它權(quán)力保護(hù)。因而，如何更為有效地保護(hù)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)，是當(dāng)前立法和司法上的一大難題。

三、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)法律保護(hù)制度的完善

（一）加快網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的立法

國家通過立法賦予民事主體對網(wǎng)絡(luò)知識財產(chǎn)和相關(guān)的精神產(chǎn)品享有著作權(quán)，明確侵權(quán)范圍、行為種類、賠償標(biāo)準(zhǔn)及侵權(quán)主體承擔(dān)的法律責(zé)任，這是當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)文化和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展迫切需要解決的問題。從長遠(yuǎn)看，要加快對《著作權(quán)法》的修改、完善，并制定保護(hù)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的專項法律或行政法規(guī)。

（二）加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)作品的人身權(quán)利保護(hù)

《著作權(quán)法》中的有關(guān)權(quán)利的保護(hù)基本適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，但有必要強(qiáng)調(diào)一下網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人身權(quán)利保護(hù)。這是為了作者表演者的利益，更是為了公眾的利益。首先，應(yīng)明確規(guī)定對網(wǎng)絡(luò)作品作者身份確認(rèn)的方法及程序；其次，立法加強(qiáng)對違法行為的行政處罰；第三，建立網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)集體管理組織的程序與條件。

（三）擴(kuò)大網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)中合理使用的范圍

對于這一問題，我國可以參考美國的判斷標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的合理使用必須具備四個條件：1.作品必須是已經(jīng)公開發(fā)表的；2.使用作品的目的和性質(zhì)必須體現(xiàn)公共利益和特殊弱者利益，不得用于商業(yè)營利的目的；3.使用他人作品的方法和范圍必須合理；4.使用作品的行為必須尊重該作品作者的精神權(quán)利。

（四）完善對技術(shù)措施的法律保護(hù)制度

1.應(yīng)當(dāng)對受保護(hù)的“技術(shù)措施”作出法律界定。.應(yīng)當(dāng)規(guī)定破解技術(shù)措施裝置的制造者、銷售者的法律責(zé)任。

第12篇

一、互聯(lián)網(wǎng)音樂作品著作權(quán)的法律界定

針對現(xiàn)在計算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)新的傳播方式，音樂作品被數(shù)字化后，其儲存方式和傳播方式的轉(zhuǎn)變使得音樂產(chǎn)業(yè)鏈發(fā)生了質(zhì)的變化，由此對于這個新過程中的法律權(quán)利的規(guī)范，必須有針對性的對此類基于互聯(lián)網(wǎng)對作品的復(fù)制，傳播，合理使用等行為做出新的界定。著作權(quán)法修改后增加的一項新的著作權(quán)權(quán)能是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是指以有線或者無線方式向公眾提供作品，表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點(diǎn)獲得作品，表演或者錄音錄像制品得權(quán)利。該權(quán)力的界定規(guī)范了作品創(chuàng)作者和使用者之間的權(quán)力分割。藝術(shù)作品或者科技產(chǎn)品的產(chǎn)生一定程度上是用于分享和貢獻(xiàn)，是需要面向大眾傳播的目的物。具體談回互聯(lián)網(wǎng)音樂產(chǎn)業(yè)，音樂作品由創(chuàng)作者開始，音樂本身屬性就定義了它的產(chǎn)生必須經(jīng)各種途徑傳播到使用者手中。互聯(lián)網(wǎng)平臺提供了這樣的快速便捷的渠道，一首音樂作品可以在很短的時間大量的被復(fù)制傳播開來。

音樂作品在互聯(lián)網(wǎng)平臺上存在形式變化為二進(jìn)制的數(shù)字信號代碼，看似是一個新生的事物存在形式。但是，必須意識到的是，此類作品只是外在的存在形式發(fā)生了變化，并沒有脫離固有的傳統(tǒng)的文學(xué)，科學(xué)和藝術(shù)作品形成范圍。互聯(lián)網(wǎng)世界作品依然是與傳統(tǒng)作品一致，是智慧和勞動的產(chǎn)物，是創(chuàng)作者付出汗水的成果，現(xiàn)今無非是傳播和儲存方式的轉(zhuǎn)變。換言之，計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的傳播是傳播方式的革新，并沒有新的作品，沒有對著作權(quán)制度帶來質(zhì)的影響，但是，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，侵權(quán)行為的多樣化依然要求法律上對此做出新的界定和補(bǔ)充。2005年國家版權(quán)局、信息產(chǎn)業(yè)部聯(lián)合制定的《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》公布，加強(qiáng)了互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)活動中信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行政保護(hù)，規(guī)范行政執(zhí)法行為。

二、互聯(lián)網(wǎng)音樂產(chǎn)業(yè)存在問題及侵權(quán)行為

近年來，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商在提供音樂MP3收聽，下載等服務(wù)大多是免費(fèi)提供，可以說這樣的模式下，音樂產(chǎn)業(yè)一時間得到了新的出路，科技在這個方面上改變了生活，讓音樂享受變得更加的大眾化。必須承認(rèn)，互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展了音樂產(chǎn)業(yè)，在不斷的構(gòu)建一個全新的音樂產(chǎn)業(yè)價值鏈條。這樣的一個過程在發(fā)展的過程中，然而是存在著嚴(yán)重問題。

互聯(lián)網(wǎng)興于提供服務(wù)，音樂在其上變得免費(fèi)，和簡單。這種偏向消費(fèi)者的模式，使得音樂作品得以快速大量的傳播，毫無疑問，消費(fèi)者享受了互聯(lián)網(wǎng)帶來的便利，然而，有許多網(wǎng)站所提供的免費(fèi)音樂是未經(jīng)音樂創(chuàng)作者的同意而進(jìn)行傳播，這顯然損害了創(chuàng)作者的利益，侵犯了其法律上享有的著作權(quán)。

（一）著作權(quán)內(nèi)容里的著作財產(chǎn)權(quán)規(guī)定了權(quán)利人擁有的復(fù)制權(quán)，這是著作財產(chǎn)權(quán)的一項最基本的權(quán)利。為了作品的有效傳播和普及，衍生出的“復(fù)制”功能是指對作品的最初始，也是基本的利用方式。在修改后的著作權(quán)法里，第十條關(guān)于著作人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的復(fù)制權(quán)的規(guī)定了“復(fù)制權(quán)，即以印刷，復(fù)印，拓印，錄音，錄像，翻錄，翻拍等方式將作品制作一份或多份的權(quán)力。”在復(fù)制權(quán)的具體行為操作方式里，學(xué)界爭論的焦點(diǎn)集中在臨摹此類不同其他形式的復(fù)制，原因在于對于藝術(shù)作品，如繪畫作品，進(jìn)行臨摹或者說參照，其行為是傾注自身技藝性智力手段的，過程中是否存在的創(chuàng)造性的行為并不能進(jìn)行量化，所以不便于界定此類形式的復(fù)制。但是，回歸主題關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)音樂的復(fù)制下載，這是毫無疑問的復(fù)制行為，音樂MP3格式的轉(zhuǎn)化和復(fù)制過程簡單，對于作品本身無創(chuàng)作性的修改行為，屬于“復(fù)制”行為。對于MP3和PC用戶來說，一般要取得網(wǎng)絡(luò)音樂著作權(quán)人的許可或者取得發(fā)行制作人的許可才能以正常的途徑下載鏈接，恰恰在網(wǎng)絡(luò)中對于音樂復(fù)制權(quán)的濫用經(jīng)常可見，未經(jīng)權(quán)利人許可復(fù)制提供下載，并且未支付相應(yīng)報酬，侵害了著作人的復(fù)制權(quán)，以此為基點(diǎn)，復(fù)制權(quán)的法律保護(hù)的精神就在于此。

（二）著作人身權(quán)里的署名權(quán)為著作權(quán)一項重要內(nèi)容。署名權(quán)，是指作者在其創(chuàng)作的作品及其復(fù)件上如何標(biāo)記作品來源的權(quán)利，或者姓名表示權(quán)。作品作為創(chuàng)作人智慧和汗水的結(jié)晶，是一份珍貴的財富，在作品上標(biāo)記創(chuàng)作人的行為除了表示其之間的“血緣”關(guān)系，更是對創(chuàng)作人的一種尊重。由此，權(quán)力人所擁有的署名權(quán)不容侵害，這是和諧社會，干凈的創(chuàng)作環(huán)境必須遵守的行為底線。互聯(lián)網(wǎng)世界往往忽略了這一重要原則，網(wǎng)絡(luò)條件下實(shí)現(xiàn)了快速，高效的傳播，卻忽略了來源性的問題，甚至于標(biāo)定了錯誤的來源。流行音樂因互聯(lián)網(wǎng)快速流傳，實(shí)踐過程中很多沒有其署名，甚至于更改了作品創(chuàng)作者。這樣的行為泛濫開來，混淆了歌迷的判斷，對創(chuàng)作者也是創(chuàng)作熱情的一次次打擊，致使近年來的音樂市場的持續(xù)低迷，好音樂少之又少，不斷涌現(xiàn)了老歌重唱。因此，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商們的不負(fù)責(zé)任的傳播嚴(yán)重侵害了權(quán)力人的署名權(quán)，而消費(fèi)者雖不知情，但也確實(shí)參與了其中。

三、互聯(lián)網(wǎng)音樂環(huán)境的法律規(guī)范

業(yè)界對互聯(lián)網(wǎng)音樂環(huán)境的侵權(quán)行為的法律認(rèn)識已經(jīng)產(chǎn)生很久了，但是具體的規(guī)范條例的出臺和實(shí)施卻遲遲不達(dá)，其實(shí)不難理解，這是市場主導(dǎo)的環(huán)境。消費(fèi)者習(xí)慣了免費(fèi)的“午餐“，瞬時間要硬生生糾正模式，忽略市場的影響，可以說音樂產(chǎn)業(yè)會因此遭受一次毀滅性的打擊。如何在保護(hù)創(chuàng)作者權(quán)力的同時，不去刺激市場才是讓互聯(lián)網(wǎng)音樂變活力的關(guān)鍵。網(wǎng)絡(luò)音樂著作權(quán)的保護(hù)應(yīng)從兩個方面入手：一是權(quán)利人的維權(quán)保護(hù)意識必須提高，二是互聯(lián)網(wǎng)音樂產(chǎn)業(yè)運(yùn)營模式須改進(jìn)。

在諸多的網(wǎng)絡(luò)音樂作品的侵權(quán)案例中，很多案件在審理的過程中皆不了了之，甚至于被侵權(quán)人不知曉自己的作品已經(jīng)被非法利用了。現(xiàn)實(shí)中，案件可能會因為地理條件和訴訟成本等因素，權(quán)利人主動放棄了維權(quán)的權(quán)利。并且，審理此類音樂作品侵權(quán)案件過程中，現(xiàn)金對于此類作品侵權(quán)損害也無一個明確的賠償標(biāo)準(zhǔn)，很多個人因此也會躊躇不前。長此以往，其實(shí)不利于凈化網(wǎng)絡(luò)音樂環(huán)境，有助長不良之風(fēng)的態(tài)勢。不僅如此，案件訴訟主體多位唱片公司和音樂協(xié)會，這樣的主體其實(shí)在消費(fèi)者眼里是模糊的，試想如果案件由歌手本身發(fā)起，加之其自身的公眾影響力，足以提高公眾對此類侵權(quán)行為的認(rèn)識，是有利于社會提高權(quán)利認(rèn)識的。