時間：2023-08-18 17:15:56
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇單位民法典開展情況總結，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
民商法與刑法是整個法律工程中的兩個重要支柱，以民商法為主的民事法律屬于私法范疇，主要是通過在當事人之間建立平等法律關系的方式來調整當事人之間的利益關系和沖突，具有平等性、賦權性、自愿性、等價性、同質救濟性這些特點。以刑法為主的刑事法律則屬于公法范疇，由特定的國家機關分別行使刑事權，具有強制性、公權性、懲罰性等特點。但是，隨著現代法律科學的不斷發展，兩者之間的分水嶺已經不是非常顯然，直接表現是司法實踐中兩者相互借鑒，共同作用，比如將民事法律應用到刑事司法實踐中去，就往往能起到很好的法律效果。
一、民事法律在反貪污賄賂實踐中的應用
反貪污賄賂是檢察機關的一項重要職能。檢察機關工作人員在開展這項工作時，主要是依據刑法和刑事訴訟法的有關規定來進行，但是在具體的偵查工作當中，還是少不了民事法律的運用，比如財產的歸屬、主體的確定、民事關系的往來等等。舉一個實際的案例來說明這個問題。犯罪嫌疑人孫某，原系中國某集團公司駐甲國營業部門的經理，給該集團公司造成嚴重經濟損失，涉嫌貪污200萬美金，并曾有一次將200萬美金通過該集團公司在甲國的賬戶匯回國內（有證據證實）的事實，但該項資金在國內的去向不明。案發后，孫某從甲國逃往乙國，其妻子也隨后去往乙國，孫某年事已高的父母親仍在中國國內，孫某在國內有一定財產并已凍結。另經檢察機關查明，孫某在中國國內某銀行有一銀行保管箱（200萬美金是否在保管箱不確定），并委托其父母定期向銀行繳納管理費。檢察機關在偵查中遇到以下阻力：1、孫某已逃往乙國無法到案；2、在檢察機關搜查證的效力是否及于該銀行保管箱這一問題的認識上存在分歧，致使不能對該保管箱采取措施，無法查明保管箱內的東西；3、孫某父母對檢察機關不予配合調查；4、對孫某在國內的財產由于無法院判決，除到期繼續凍結外（且不能無限期繼續凍結）不能采取其他強制措施；5、就孫某曾通過公司賬戶往國內匯過200萬美金這一事實，由于缺乏其他證據證實，不能確定是否贓款，在認定巨額財產來源不明上更有難度。至此，案件通過刑事法律的手段已很難得到圓滿解決，國有資產被侵吞尚有難以補救之虞。這時候，民事法律的應用就可以發揮效果，具體操作步驟如下：1、檢察機關中止刑事程序；2、根據《公司法》第214條由該集團公司向法院提起侵權之訴，要求孫某民事賠償；3、根據《民事訴訟法》第84條之規定，對孫某采取公告送達，經過六十天視為送達；4、若孫某不回國到庭參加訴訟，可以根據《民事訴訟法》第130條之規定缺席審判；5、根據法院的生效判決書，該集團公司可以向法院申請強制執行，孫某在國內的財產包括銀行保管箱都可以是被執行對象；6、孫某在國外失去生活來源，國內財產被執行，加上年事已高的父母親又在國內，很有可能歸國到案；7、銀行保管箱和孫某的財產被執行，可以為刑事案件的繼續開展尋找新的突破口；8、即使孫某不回國投案，檢察機關通過查辦案件為國有企業挽回經濟損失，也同樣起到了應有的法律效果和社會效果。
二、民事法律在預防職務犯罪中的應用
毋庸置疑，打擊職務犯罪要靠刑事法律，但是有效預防職務犯罪和處理職務犯罪引起的問題卻應當依靠整個法律工程。民商法與刑法是整個法律工程中的兩個重要支柱，在有效預防和處理職務犯罪問題方面也有不可忽視的作用。具體地說，民商法對于預防和處理職務犯罪問題的意義在于，首先可以提供確權和管理依據。在法律上明確財產的確定歸屬，即，某項財產究竟是國有財產、集體財產還是私人財產以及具體為誰所有或合法占有，這可以為判定是否發生了不合法的財產侵占、轉移提供依據，也可以為事先明確財產管理責任，尤其是國有、集體財產的管理責任提供依據，由此堵住漏洞。其次，對于職務犯罪問題引起的后果，僅僅以刑事手段并不能完全解決對受害人的救濟問題，有必要配合使用民事救濟手段。例如，在貪污、挪用公款等情形，有關單位可以同時援用民法上的侵權行為制度通過提起損害賠償（不僅僅是刑事上的追贓）來獲得充分救濟；在玩忽職守等瀆職情形，單位可以通過民法上的內部人法定責任追究制度（一種法定之債）來獲得損害賠償。
1、關于國有資產管理的問題。在國有資產領域，現在最大問題是產權不明晰、管理責任不清、監管不到位，所以，受侵吞、流失非常嚴重。我國市場也還沒有普遍樹立信用經濟意識，某些地方和個人企圖在國有資產管理體制沒有完全建立起來之間“大撈一把”、“吃好最后一頓晚餐”。通常，侵吞、流失國有資產的方式都比較隱蔽，很多情況下套用民事法律行為的形式，比如拍賣、出售資產、轉讓產權、管理層收購等等，有時還借用特別民事程序，例如破產、清算等等。這里面，由于不合法交易關系主要發生在特定當事人之間，而這些當事人一方往往為瀆職人或侵吞人所在的國有資產占用單位，另一方往往為實際侵吞參與人，國家成了第三者，所以不容易暴露出來。《21世紀經濟報道》（2003年4月7日版）登載了一個消息，最近財政部高級官員在“國有資產管理體制改革與國有控股公司運作高層論壇”上表態說，當前一些地方所出現的國資限期轉讓、拋售甩賣成風的現象值得擔憂，必須樹立對國有資產管理的信心，防止國有資產趁機流失。這說明中央政府對國資轉讓中的問題已經有所警覺。通過對國有資產管理進行民事法律分析，我們就能得出一個預防職務犯罪的對策性結論：在建立一個信用的市場的同時，政府應該建立一個完善的可以杜絕出現真空和漏洞的國有資產管理體制。
2、關于國有公司資產重組的問題。國有公司在兼并、并購等資產重組的過程中，主要是在確定交易對象，進行資產清算和評估，確定交易價格和條件等環節容易出問題，導致國有資產損失或流失。所以，根據民事法律對兼并、并購的理性判斷，我們就可以把握對這些環節的管理和監督，避免發生內部人不當交易、虛假資產清算和評估、隱瞞資產、低價出售、高價購買等問題。進一步說，要做到對這些環節的良好監管，其前提是首先必須健全國有資產會計、財務管理制度、重要資產登記制度、重大交易的報告制度以及其他國有資產管理制度和責任追究制度。
3、關于擔保的問題。我國公司法第60條規定：“公司董事、經理不得以公司資產為本公司股東或者其他個人債務提供擔保?！惫痉ㄟ@一條規定是為了確保公司資本充實而設立的，同時也避免公司陷入不必要的風險。擔保業務屬于一種風險業務，需要進行風險核算，屬于特種行業，一般的公司應該避免從事這種風險業務，尤其是避免從事沒有收益的擔保活動。這類條款屬于禁止性的規定，違反之，導致擔保合同無效。但是我國有關擔保的司法解釋規定，除債權人知道或者應當知道外，即使無效，債務人和擔保人仍然應當承擔損害賠償責任。所以，公司因這類無效擔保仍然可能承擔巨大損失?，F實生活中，許多國有企業卷入了此類擔保，間接給國有資產帶來損失。對于此類亂擔保行為，分析清楚了其間的民事法律關系，在預防職務犯罪工作當中，我們就可以采取相應的辦法，比如：從國資源頭做起，健全相關的國有資產管理制度和內部責任制度（至少應該屬于瀆職行為），規范國有公司董事、經理的行為，使其不僅明其責，而且也不敢越其權。
4、關于我國民法典的問題。正在起草中的我國民法典，在總結已有的民事法律制度和經驗的基礎上，為應對新時期我國民事生活的需要，將完成一次民事立法的編纂，預計在人格權、物權法、民事救濟等制度領域會有新的突破。對于企業經營行為來說，民法典上的物權制度和交易制度將具有重要規范意義，可以明晰其產權確屬和交易規則，過去很多模糊的甚至缺漏的產權問題和交易問題，將會在民法典中得到清楚地規定。從這個意義上，為職務犯罪預防當然也就打下了堅實的制度基礎。
[關鍵詞] 權利能力，自然性質限制，法規限制，目的事業限制
近代以來的民法中，法律關系主體并不僅限于自然人，還包括法人?！胺ㄈ苏?，非自然之人，乃依法律之規定，享有權利能力之人合組織體（社團）或財產組織體（財團）”[①].民法是以權利為核心的法律體系，然而“無論何種權利，必有其附依之主體”[②].民法的主體制度即為解決權利依附之主體這一問題。大陸法系自《德國民法典》以來，均將法人與自然人并列規定于主體制度之中，使其與自然人處于相同地位，賦予其以權利能力，從而使民法主體制度呈現出二元結構。但是對于法人權力能力的性質、法規、范圍的法律限制問題存在爭論和理論困惑，引發了一些思考。
一、 問題的提出
問題一、自然人權利能力不受限制，法人的權利能要受限制，法人的權利能力不平等，進而自然人與法人不平等引起的爭論與理論困惑。就主體資格的角度而言，法人的權利能力與自然人一樣，是團體獨立享有民事權利、承擔民事義務的資格。但對于法人的權利能力，以后的理論經常將之與自然人的權利能力相比較，尋找其差異并由此得出結論：自然人的權利能力一律平等，法人的權利能力則具有差異性，不同法人的權利能力范圍不同；自然人的權利能力具有廣泛性，而法人不能享有自然人能夠享有的某些民事權利（生命健康權、肖像權等），故法人的權利能力要受各種限制。[③]
在此基礎上，有人甚至斷言，“法人的權利能力范圍因其自身地位和社會職能的不同而各自相異。市民社會中自然人的人格是平等的，因而權利能力范圍也是平等的。團體人格的出現就是以其人格不平等為前提，所以其權利能力范圍也是不平等的”，“公民的權利能力平等，而法人的權利能力不平等”，[④]
問題二、法人的性質、目的范圍、法規對其權利能力的限制而引起的爭論與理論困惑。法人基于團體性質，不得享有自然人某些“固有”的權利，同時，各種單行法和特別法也對法人得享有的權利的具體范圍進行了限制（如一些國家的公司法對公司成為無限責任股東的限制、對公司可為之擔保的限制、對公司借貸行為的限制等等），既有理論便認為，與自然人不同，法人具有的權利能力是一種受到 “限制”的權利能力。
法人的目的是法人設立的宗旨，由法人章程加以規定。由于《日本民法典》第43條明文規定“法人于章程所定目的范圍內”享有權利及承擔義務，即引起關于法人目的如何限制法人權利享有范圍問題的討論。屬于自然人之權利義務，不在此限?！拔覈睹穹ㄍ▌t》除在第42條規定”企業法人應當在核準登記的經營范圍內從事經營“之外，在其第49條列舉規定了包括企業法人超出經營范圍從事非法經營活動在內的各種應對企業法人的法定代表人給予法律制裁的具體情況。由于法人的經營范圍由其設立目的而定，所以，有學者斷定：在我國，對于法人經營范圍的限制，即為法人目的的限制。[⑤]
為尋求目的限制權利能力的理論依據，學者提出了四種學說：（一）權利能力限制說。[⑥]此說認為，法人目的所生之限制，是對法人權利能力的限制。權利能力限制說把法人目的之限制視為對法人人格本身的限制，即于目的范圍內之行為，法人有其人格； 于目的范圍之外的行為，法人無人格。由此，法人目的外實施的行為因缺乏主體資格之基礎而當然無效，而且是絕對無效，事后亦無任何補正的可能（即使其在事后通過變更法人章程的方式而變更其目的范圍，也于事無補）。此說問題在于：絕對無效無法解釋司法實務中法院判例承認法人目的外行為部分有效，而且此說顯然不利于保護善意相對人的利益和交易安全。
（二）行為能力限制說。此說認為，法人的權利能力僅受其團體性質和法規的限制。法人作為權利義務主體，其目的的限制僅為對其行為能力的限制。法人目的外行為，類似于欠缺行為能力的自然人超出其行為能力范圍所實施的行為（效力未定行為），故事后得因某種原因得以補正而為有效。欠缺行為能力的自然人實施的行為事后得因法定人的追認而為有效，法人于目的范圍外實施的行為則得因事后法人章程的變更為有效。[⑦]此說好像可以避免權利能力限制說的矛盾，但其缺陷也很明顯：（1）行為能力本質上為主體的“意思能力”。意思能力之有無，決定于主體的判斷能力。法人非為生命實體，其意思能力表現為其成員的共同意志，故其不存在意思能力之有無問題。行為能力限制的法理意在保護未成年人的利益，用到法人上套用明顯。（2）即使肯認法人于目的外行為有限制行為能力，但其“追認”須以變更章程為條件，此在實務上完全不具備可操作性。（3）即使法人得通過變更章程而得追認其目的外行為，該行為之有無效力也全然決定于越權經營的法人：追認即有效，不追認即無效。善意第三人的利益毫無保障，完全不能實現保護交易安全之初衷。
（三）代表權限制說。此說認為，法人的目的僅為法人機關對外之代表權的限定范圍。因此，法人于目的之外實施的行為，應屬法人機關超越代表權限范圍的行為。[⑧]其缺陷更為明顯：其以法人的事后“追認”為使目的外行為有效所具有的與“限制行為能力說”完全相同的弊端，其認為法人之目的僅為對法定代表人代表權的限制， 而非對法人本身的限制，則無異于認定法人有權實施目的外之一切行為！那么法人應在經營內范圍的法律規定豈不是一句空話。
（四）內部責任說。此說認為，法人的目的之作用，不過在于決定法人機關在法人內部的責任而已。[⑨]問題是：據此觀點，法人章程所確定的法人目的范圍僅為一種內部約束，于法人外部不發生效力，因此法人機關超越法人目的范圍所實施的行為，應承擔由此而發生的責任，但不影響行為的外部效力，行為絕對有效。該說同樣使法人應在目的范圍內經營的法律規定成了一句空話。這些爭論有的源于概念不清，不同的意義在不同的場合做相同的理解，有的源于理論誤區，所以有必要考察民事主體理論的歷史和基本概念。
二、“權利能力”在不同的層面有不同的意義。
民法上的權利義務須有歸屬才能建立穩定的社會秩序，民法上權利義務的歸屬者被稱為民事法律關系主體或權利主體。民事主體的發展經歷了一個漫長的過程。古羅馬法上，一個生物意義上的人并不是權利主體，只有具備足夠的條件，才是法律上的人，稱為（persona），古羅馬法上真正權利主體是家族，家父只是家族的代表，個人沒有獨立的權利主體地位，奴隸是權利的客體；在羅馬中后期，市民與非市民之間的法律人格趨于平等，權利主體地位逐漸賦予個人，但是奴隸仍然不具有民事主體地位。
法國民法為代表的近代民法真正全面賦予自然人民事主體地位，當時在天賦人權、理性主義的倡導下，確立了個人主義的民事主體制度。一般論著受羅馬法上（persona）的影響，創造“人格”（personalite）一詞，并以人格的有無作為區分能否適用法國民法、能否享有民事權利的標準。
德國民法繼續堅持并發展了以個人作為民事主體的制度，并創造出“（rechtsfaehigkeit）一詞，中文譯為”權利能力“。德國民法典第一條規定：權利能力始于出生。德國民法雖然創設權利能力之用語，并使用該詞以建制度，然并未對其下定義，一般論著解釋權利能力為足堪擁有權利或負擔義務之能力。[⑩]德國民法還在民法確認部分社會團體為民事主體的法人制度。繼后的瑞士、日本、中國、韓國紛紛仿效，形成大陸法系的主體制度，雖然關于法人性質的爭論從來沒有停止過，各國對法人概念及其范圍的理解也存在差異，但是法人仍被普遍確立為民事主體，并與自然人享有平等的法律地位。
德國之“權利能力”法律概念，對大陸法系國家影響很大，瑞士等國沿襲之，日本民法上沒有權利能力的概念，但在學理上普遍承認權利能力一詞我國從《中華民國民法典》到《民法通則》都使用了“權利能力”的概念，將其當作“人格”的同意語使用，梅仲協先生稱：“權利能力，亦即人格之別稱，享受權利負擔義務之能力也?！盵11]史尚寬先生也認為：“權利能力者，與人格同意也?！盵12]國內學者普遍把人格和權利能力等同使用。
歐洲大陸的近代民法所確立民事主體制度是建立在抽象意義上的，即對于一切人，不管年齡、性別、財產等方面有多少差別，不管在資本主義體制下作為商品交換主體的勞動者、消費者、大企業、小企業各方面有多少區別，都被抽象為法律上的“人”，具有人格、權利能力。因為不管是人與人還是人與法人，都存在很大差別，處在不平等狀態。要貫徹平等理念，實現人們追求的平等，在具體意義上很難。哲學家和法學家發現了解決社會不平等矛盾的基本方法：從社會各種不平等的多樣性主體——具體社會主體中抽象出最一般的法律人格，有一般法律人格的各種主體都有機會有資格去享受各種權利，各種主體在機會、資格上是平等的?！捌降戎荒苁浅橄蟮娜吮旧淼钠降取！盵13]這種一般的法律人格在民法上表現為“人格”“權利能力”，自然人、法人在抽象意義上是平等的，自然人有機會有資格享有民法上任何權利，法人同樣如此。至于實際能否享有，享有的具體權利范圍不是抽象主體概念所要涵蓋的范圍。因為自然人與法人在性質上的差別使二者享有具體權利的范圍很是不同，各方面也很難平等。
至此可知：人格、權利能力被用來表示民法上的抽象法律人格——據以充當民事主體，享受民事權利和承擔民事義務的資格。自然人和法人是民法確認的民事主體，平等地享有各種權利。問題是：自然人與法人都是平等的民事主體，法律地位平等，為何在我國的民法理論中出現了“自然人權利能力具有廣泛性，而法人的權利能力要受性質、法規、目的范圍的限制”。進而有人推論出“自然人與法人地位不平等”。又由于法人的目的范圍不同而推論出“法人與法人的權利能力、法律地位不平等”。在這里，權利能力與人格等同的抽象意義是無法解釋上述謬論的，那么有可能“權利能力”一詞在此是另一種意義。
“權利能力”一詞在中文語義上可以解釋為（1）能力，資格。權利能力，能否享有權利，即有無資格享有權利。（2）能力，力之所能及。權利能力，具體能夠享有那些權利，即享有權利的具體范圍。我們知道，自然人之間、法人之間、自然人與法人之間各方面差異很大，享有具體權利的范圍也不相同。自然人享有的以自然人的生理和精神機能為前提的權利義務如生命健康權等，法人當然不能享有和承擔，相對自然人來講，法人的權利能力的范圍是受到限制。（因為自然人先被確認為民事主體，民事主體基本理論先針對自然人建立，當法人為民事主體后，為保持理論的一致性，以自然人為參照是很常見的）。其實自然人的權利能力也是受限制的，法人的以經營性功能為前提的權利義務如為保險人，自然人也不能享有和承擔。另外，法規基于各種不同的理由也可以對自然人和法人享有具體權利范圍做出不同的限制。如果把“自然人權利能力一律平等”中的“權利能力”理解為抽象意義上的法律人格，把“法人的權利能力受限制”中的“權利能力”理解為具體享有權利的范圍，那么民法上無論如何也不可能產生“自然人與法人、法人與法人權利能力、法律地位不平等”這一與民法的基石——抽象人格理論相矛盾的謬論。
民法學家們正是這樣即在抽象也在具體意義上理解和使用“權利能力”的。鄭玉波先生認為：“法律既賦予法人以人格，則法人應于如何之范圍內，得享受權利并負擔義務，是為法人的權利能力的問題”。[14]黃立先生也認為：“法人與自然人的權利能力的范圍，并不相同”。[15]曾世雄先生說到：“權利能力之第一階段之設計，在于使權利義務駐足集散有所，屬于一般性之設計，非針對特定對象之設計，因之，系何種權利義務駐足集散，答案應為人類營社會生活所需之一切權利（義務），易言之，權利能力之范圍應泛指民法規范之一切權利義務，就第一階段之設計而言，權利能力范圍并不突顯 `````進入第二階段只設計，符合設計之要件即被肯定為適格者，因適格者為具體不同之單位具體集散之權利（義務）彼此不同，權利能力范圍之問題于焉浮現”。[16]總結：“權利能力”在抽象意義上與“人格”同意使用，指適于為權利義務主體的資格。自然人與法人在抽象意義上平等，有機會享有民法之一切權利承擔一切義務?！皺嗬芰Α痹诰唧w意義上指具體能夠享有權利承擔義務的范圍。于是本文提出的第一種爭論與理論困惑就不再是問題，自然人與法人權利能力平等與法人權利能力受限制是不同層面的結論。
三、法人的性質是對其享有的具體權利范圍的限制。
各國學理和判例都承認法人權利能力的性質限制。其實，限制是一個在比較意義上使用的詞，一般用于某事物現有的范圍比它原來的范圍或者比另一事物的范圍少了，稱某事物受到限制。法人權利能力的性質限制的說法是根據法人與自然人相比，法人基于組織體的性質不能享有自然人基于自然性質、倫理性質而享有的權利，如生命健康權、肖像權、配偶權等。法人是個組織體，在事實上無法產生法人的生命健康等權利。就自然人來說，法人基于組織體和社會功能而享有的權利，如成為保險人，自然人也是不能享有的。在這一點上自然人相對法人來講，自然人的權利能力也受到限制，但是沒人說自然人是限制權利能力人，自然人的法律人格受到限制。所以法人的權利能力受到限制，也不是指法人的人格受到限制，而是指享有的具體權利范圍和自然人相比，有些基于人的自然性質、倫理性質的權利，法人不能享有。
四、 法規的限制也是對法人享有的具體權利范圍的限制。
法律法規對法人的某些禁止性規定，應視為對法人特定權利的限制，而不應當作對法人權利能力的限制。與法人相比較，自然人的某些權利同樣受到法律的限制。如“銀行法人開展信貸業務的權利，自然人不得享有”[17].一個自然人也不能作為保險人而出現。盡管如此，卻并沒有人說自然人的權利能力受到法規的限制?？梢?，法律法規的這些禁止性規定只是對自然人特定權利的限制。同樣，法律法規針對法人的禁止性規定，也只是對法人特定權利的限制。法律法規是權利的界限，超出法律法規這一界限，就不存在權利，既然無權利之存在， 則無所謂主體能否承載，當然也無所謂權利能力受到限制。事實上，雖然法人的某些特定權利受到法律法規的限制，但同時亦產生相應的特定義務。如在我國臺灣地區，法人作為保證人的權利受到法律法規的限制，此時即產生相對應的義務，即法人不得作為保證人的義務。然而，這項特定的義務依然是由法人以其權利能力（自己的名義和資格）所承擔的，由此可見，以是否可以承載權利義務為判斷標準，法人的權利能力是不受法規限制的。因為，在法律法規的限制下，法人雖不能享有某些特定權利（這些權利實際上已不存在），但卻可以負擔相應的義務。通過對法人與自然人的比較可見，法律法規限制的限制對象僅僅是法人具體的權利，而并不是法人的權利能力。
五、 法人的目的范圍也是對其享有的具體權利范圍的限制。
我國《民法通則》第42條規定：“企業法人應當在核準登記的經營范圍內從事經營”。由于此處所謂的企業法人的經營范圍，相當于外國民法及中國臺灣地區“民法”上所謂的法人的目的事業范圍。所以依據此條規定，企業法人的民事權利能力須受其目的事業限制的觀點，在相當長一段時期內，幾乎已成為我國民法學界的共識。關于法人目的事業限制性質的這種觀點被學者稱為“權利能力限制說”。依該說，法人于其目的事業范圍之外，并無權利能力存在，不能享受權利、承擔義務， 即法人不能成為其目的事業范圍之外的法律關系的主體。因此，法人的目的外行為，從本質上來說缺乏人格基礎，不構成法人行為，因而屬絕對無效行為，毫無補正之可能。[18]然而，若依據“權利能力限制說”，在理論上將遇到一系列無法解決的難題，于實務上也易產生諸多弊端，為此，學者們又提出“行為能力限制說”、“代表權限制說”、“內部責任說”，但如本文前部分分析，都在理論上不充分。有待尋找新的理論支持。
看看國外立法與判例的選擇，由于以“權利能力限制說”來解釋法人目的事業限制的性質，在理論上將導致諸多矛盾，在實務上也非常有害，所以現代各國民法均對該理論采取否定態度。在英美法上，對“權利能力限制說”的支持，集中體現在早期的“能力外原則”上。但及至現代，“能力外原則”在英美法系國家遭到了全面的廢除，已成為了歷史的陳跡。例如，英國于1989年對其公司法進行修訂，依該法規定“公司能力不受其章程限制”。[19]由此可見，在當今的英國，公司的目的事業對公司的能力不能產生任何限制，章程之目的事業的限制對象僅為公司董事。美國公司立法更是將法人目的事業與法人權利能力嚴格區分開來，《美國模范公司法》規定，公司有權利像個人那樣去做一切對經營公司業務和處理公司事務有必要或有利的事情。可見，美國也廢除了“能力外原則”，公司的權利能力和自然人的權利能力是一致的。因此，在英美法上，隨著“能力外原則”的廢除，法人的目的事業范圍已不能構成對法人權利能力的限制。在大陸法系，各國民法對“權利能力限制說”的摒棄之勢同樣不可遏抑。多數學者認為，德國民法部分采納了“權利能力限制說”理論，即公法人之權利能力須受其目的事業的限制，而私法人之權利能力則不受其目的事業的限制。實際上，即蕘7?0故槍?ㄈ?其權利能力仍不受目的事業的限制。因為，公法人若超越其目的事業行使公權力，將適用國家賠償法，仍由公法人以其權利能力（自己的名義和資格）承擔責任。[20]日本民法本來于明治時期采納“權利能力限制說”，承認法人權利能力要受到法人的目的事業的限制。但后來，日本立法判例屢次對目的事業范圍作擴張解釋，最后主張法人在不背于章程或捐助行為所定目的事業范圍內有無限制之能力。因此，盡管日本民法典有目的事業限制權利能力的規定，但實際上，目的事業限制對于法人對外交易關系來說已喪失其機能[21].由此導致的結果是，使法人權利能力受目的事業限制的理論趨向空洞化。除德國與日本外，其他大陸法系國家如法國、瑞士、土耳其等也對“權利能力限制說”持否定態度，均不承認法人的權利能力受到目的事業的限制。我國法律規定：法人應當在其經營范圍內經營，法人成立時，要制定章程明確其目的，法人登記時
要登記公示其目的事業范圍。是目的范圍本身具有限制法人的效力嗎？我認為不是，而是法律的效力，法人自身是希望其享有的權利越寬越好。假如法律沒有規定目的范圍限制法人，法人沒誰愿意制定章程。即使制定，法人成員合意制定的章程只能規范其成員，不具有對外效力，那么目的范圍外的一切行為都有效力。但事實是古往今來世界各國都基于各種理由、價值判斷對法律主體的權利范圍給予限制，法律從來沒有放棄對私生活的干預，為了建立一定的社會秩序，限制法人行為不利于社會的一面，法律規定法人不得實施目的外行為，實屬必然?；谏鐣δ艿牟煌拗破錂嗬姆秶?，經營性法人不能享有政治性、社會性法人享有的權利?；诙愂铡⒑暧^調控的目的，法人須在其經營范圍內經營。
為何現在各國利用目的范圍對法人進行限制逐漸放松呢？民事主體理論是無法解釋它的。法律對法人享有的具體權利范進行限制是法律價值取舍的結果，社會進步，事態變化，法律價值取舍也應相應變化，所以許多國家對經營性法人目的范圍外的行為不再認為絕對無效，基于保護善意第三人的利益和交易安全，對某些對社會秩序沒有嚴重影響的行為，賦予權利。當兩中以上的利益沖突時，進行利益平衡，做出價值取舍是民法的基本任務之一。德、日、我國在司法實務中放棄“權利能力限制說”（法律人格限制說），部分地承認法人目的外的行為有效，正是法律價值取舍的結果。
六、 結語。
本文通過對“權利能力”概念與“人格”概念的比較，分析了權利能力制度設計的過程和目的之后，可以得出以下結論：“權利能力”概念有兩層含義：一為抽象的資格，與“人格”概念等同；一為具體的能力，與“人格”概念的含義不同，指民事主體能夠享有的具體權利范圍。在此基礎之上，才能討論法人的權利能力限制問題。當權利能力被視為抽象的資格時，法人享有與自然人同等的權利能力，均享有平等的、抽象的參與民事法律關系的資格，只存在有無的問題。法人有權利能力， 法人具有與自然人平等的人格，有機會享有一切權利承擔一切義務。當權利能力被視為具體的能力時，則因主體的性質差異而存在較大不同。此時，法人的權利能力相對于自然人受到限制。關于法人的權利能力限制，通說認為，法人的權利能力受到自然性質、法規及目的事業的限制。限制的對象是法人享有的具體權利范圍。
注釋：
[①] [臺]梅仲協。民法要義[M].北京：中國政法大學出版社，1998.版 第64頁
[②] 。中國民法總論[M].北京：中國政法大學出版社，1997.版 第55頁
[③] 魏振瀛主編：《民法》[M]，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第80-81頁；史尚寬：《民法總論》[M]，中國政法大學出版社2000年版，第152頁；：《中國民法總論》[M]，商務印書館1956年版，第116頁。
[④] 江平主編：《法人制度論》[M]，中國政法大學出版社1994年版，第22-23頁
[⑤] 梁慧星：《民法總論》，[M]法律出版社1996年版，第127頁。
[⑥] 梁慧星：《民法總論》[M]，法律出版社1996年版，第128頁。
[⑦] 同上注
[⑧] 同上注
[⑨] 同上注
[⑩] [德]迪特爾·梅迪庫斯。邵建東譯?！兜聡穹傉摗穂M].北京：法律出版社，2001版第781頁。
[11] 同注「1
[12] [臺]史尚寬。民法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2000版。第86頁。
《中華人民共和國民法通則》（下稱“《民法通則》”）第 100 條規定: “公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像?！痹谛は駲嗲謾喟讣校_雙方及法官的問題不是過錯、損害和因果關系問題，而是侵害肖像權的加害行為如何認定的問題。[1]根據對《民法通則》第 100 條進行文義解釋，在認定肖像權侵權責任的加害行為之違法性判斷上，有一個特殊的標準——加害人須以營利為目的。這一構成要件在《民法通則》頒布之初得到了大多數學者的支持，[2]雖然在最新的學術觀點上呼聲日漸減弱，但在實務中仍得到了諸多支持，認為其應作為認定侵犯肖像權責任構成的要件之一; 但同時，學術界和實務界反對的聲音亦形成針鋒相對之勢，認為其不應成為判斷肖像權侵權責任是否成立的依據。[3]由此可見，在以營利為目的和肖像權侵權責任認定這一問題上，理論與實務存在嚴重脫節和不一致的問題。
為了更全面展現這一問題，作者收集了 108 例肖像權侵權糾紛案例，并從中選取了較具典型意義的 24 例作為分析樣本: 《最高人民法院公報》3 例、[4]《人民法院案例選》4例、[5]《人民法院審判案例要覽》17 例。[6]在其中，判決書將“以營利為目的”作為認定肖像權侵權責任構成要件的案件有 12 個，[7]明確表示是否具有營利目的不影響肖像權侵權責任認定的案件有 9 個，[8]而以其他原因認為不構成侵犯肖像權的案例有 3 個。[9]
肖像權與姓名權、名譽權等一樣，是一種被廣泛認可的人格權。從大陸法系國家和地區的民法典來看，營利性并非肖像權侵權責任的構成要件。以 1907 年的德國《藝術品著作權法》第 22、23 條為開端，歐洲和拉丁美洲各國的著作權法或民法都相繼承認了肖像權。在肖像權侵權責任的認定上，許多國家和地區均通過法律予以明確，如《葡萄牙民法典》第 79 條、我國澳門地區民法第 80 條、《越南民法典》第 31 條、《埃塞俄比亞民法典》第27 條以及《巴西新民法典》第 20 條都認為，使用他人的肖像必須征得他人的同意或者本人死亡或沒有民事行為能力者應當征得有關人士的同意，并以此作為未經同意而使用他人肖像行為的違法性阻卻事由。日本沒有肖像權的明文規定，但判例中發展出對肖像權保護的規則，認為肖像權包括精神利益與財產利益，但亦不承認營利性作為肖像權侵權責任之構成要件。[10]綜觀大陸法系主要民法，都沒有類似于我國《民法通則》第 100 條的規定，將以營利為目的作為非法使用他人肖像之侵權責任構成要件。
由此可見，這一問題實屬分歧重大之問題，迫切需要學術界予以回應，以促使實務上達成共識，維護法制的統一與權威。本文試圖厘清“以營利為目的”在我國肖像權侵權責任制度上的應然地位問題。
二、概念澄清: “肖像”、“肖像權”與“以營利為目的”
（一）何謂“肖像”
我國法律沒有對肖像的概念作出明確的規定，學界對此也見解不一。一種觀點強調肖像載體所反映的是自然人的面部形象，認為肖像并不是自然人形象本身，而是通過一定的方式所反映出來的自然人的面部形象，突出強調了物質載體上所體現的自然人的面部或以面部為主體的形象。[11]據此，如果一個載體中沒有出現權利人的面部，雖足以令他人通過此載體所呈現的其他特征判斷出該形象源自何人，但權利人仍然無法通過肖像權侵權責任得到救濟。王澤鑒先生對此持反對觀點，認為肖像固以人之面部特征為主要內容，但應從寬解釋，凡足以呈現個人外部形象者，均包括在內。[12]張俊浩也認為，雖然肖像要反映自然人五官，但每一個肖像的形成并不必須包括自然人的五官或者面部形象，同時認為肖像是一種反映了自然人形象的作品也就表明其并沒有將肖像本身與肖像載體加以區分。[13]本文認為，不管是不是具有整體體現，只要能夠清晰體現外貌形象，并足以使人清楚辨認其肖像權人者就應該認定構成肖像。肖像是自然人外貌形象的完整體現，但肖像的清晰可辨性應該是其最為重要的特點，只要符合了這一特點，就應該能夠認定其肖像，而不應該追求是否反映了面部形象，是否完整地反映了自然人的外貌特征。
關于“肖像”、“自然人外部形象”和“肖像載體”三者的區分，實務中的經驗值得借鑒。在“吳穗湘案”中，法院認為: 肖像是通過繪畫、照相、雕刻、錄像等藝術形式使公民外貌在物質載體上再現的視覺形象。公民形象一旦固定在物質載體上，就成為肖像，公民本人對其肖像享有肖像權。這種物質載體可表現為圖片、照片、繪畫、雕塑等形式。本案被告認為使用有原告肖像的圖片不屬使用原告肖像，是對肖像含義的錯誤理解。關于認定肖像的可識別性問題，在“阿衣木汗·阿不拉案”中，一審法院認為: 被告飲料總廠選用在桑椹果汁禮品盒上的一幀照片，表現的是采摘桑椹的場面，照片上的人物均系遠距離的模糊陪襯性影像，不處于主體地位，人物有側影、背影，有的看不清，有的看不見。故 5 名原告稱該照片上的人物是其肖像，被告未經許可將其選用在包裝盒上，侵犯了他們的肖像權，并要求賠償精神損失，證據不足，理由不能成立，本院不予支持。二審法院還認為，該照片既不是上訴人拍攝，亦不是被上訴人拍攝，而刊載于公開發行的畫冊上，出版部門并未提出侵權問題，上訴人認為被上訴人侵權，并要求賠償損失，理由不足。此案確定的肖像認定標準至少包含了這一方面的內容，即肖像載體能夠表現人物的面部形象從而使得該載體所表現的內容具有可識別性，載體所表現內容能夠與肖像權人的肖像具有一一對應的關系。
本文認為，在認定侵權法意義上的肖像時，需要審定的是肖像與自然人外部形象之間的關聯性，即通常所說之可識別性。如果侵權人加害行為所指向的客體（如背影、側臉）足以使人將其與某人外部形象相聯系，那么就應該將該客體視為某人的肖像。雖然沒有直接使用肖像權人的肖像，但是借助其他環境混淆肖像權人的肖像，同樣是借助了肖像權人的肖像進行牟利行為。因此本文主張從肖像本質角度對肖像進行界定，只要肖像載體所呈現的自然人形象或者部分形象足以使人在該載體與這一自然人之間發生當然聯想，那么就應當認為該肖像載體的內容因具有可識別性而構成肖像，而不論該肖像為何種表現形式，其肖像的呈現方法、手段或載體如何，在所不問。肖像載體可以具體表現為照相、繪畫、雕塑、電視、電影、電腦、漫畫、紀念金幣[14]等。
（二）何謂“肖像權”
肖像權的概念由意大利學者 Amar 于 1874 年率先提出，其由個人對其身體之所有權得出肖像權，并認為，個人對其肖像之制作及散布享有獨自決定權。而在實務上，首度承認肖像權者系法國法院，其從 1880 年代開始，主張任何人對其外貌享有所有權，得禁止他人復制。[15]肖像是通過繪畫、照相、雕刻、錄像、電影等藝術形式，使公民的外貌得以在物質載體上再現，它反映肖像者的真實形象和特征，與人的人格不可分離。人對于其肖像的占有、支配、使用等權利即可稱之為肖像權。
從肖像權內容角度看，肖像權是以自己的肖像所體現的利益為內容的權利。[16]權利就其本質而言是一種利益，肖像權所維護的利益包括精神利益和財產利益兩方面。因此，肖像權的內容不僅應包括精神利益，還應包括由精神利益所派生的財產利益，這是肖像商業利用所帶來的應然結果。因此任何人以營利為目的使用他人肖像都是侵害他人肖像財產利益的違法行為。既然肖像權的保護范圍應包括財產利益，有學者認為我國民法對構成肖像侵權責任的規定過于狹小: 一是僅保護使用權，二是只加責于營利性使用，其他非營利性如以人格侮辱和造謠誹謗為目的的使用等未及問津。[17]從這一方面來說，以營利為目的側重于對肖像權財產利益的保護，因此而偏廢了肖像精神利益的保護。
任何一種獨立的權利都可以認為具有兩個方面的權能，即積極權能和消極權能。肖像權人一方面可依其享有的肖像權而為制作、使用、公開肖像等活動，另一方又具有排除他人為制作、使用、公開肖像的行為。我國學者大多承認肖像權的積極權能和消極權能，但具體內容方面存在差異，對比分析這些不同學說觀點，我們總結肖像權的權能有以下七種。其中積極權能有: 擁有權（占有權）、再現（制作）權、使用權、許可權、發表（公開）權，消極權能有: （肖像）利益維護權、禁止侵害權。[18]
（三）何謂“以營利為目的”
《民法通則》第 100 條規定，未經他人同意不得以營利為目的使用他人肖像。欲正確判定侵犯肖像權的構成要件中是否應包括營利性目的，首先須明確的是，何謂“以營利為目的”? 對此，1990 年最高人民法院關于貫徹執行《民法通則》若干問題的意見（修改稿）（下稱《民通意見》）第 158 條規定，以營利為目的，未經公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權的行為。此條是關于“以營利為目的”情形的具體列舉，但非完全列舉。事實上，肖像權的商業利用也絕非只有此三種情形，該條亦使用“等”字兜底，足以證明。故據此規定，何謂“以營利為目的”仍然是霧里看花。
在劉翔肖像權糾紛案中，法院認為: “肖像屬于權利人可依個人意志而自由決定支配的私人領域，一切違背肖像權人意志而利用其肖像的行為，都可能被視為侵權?！痹瓕徴J為精品報社、卓越公司以劉翔的肖像進行正當新聞報道的行為受法律的保護，但如果未經劉翔允許使用劉翔肖像進行廣告經營便屬于侵犯肖像權。因此，是否“以營利為目的”成為判斷是否構成肖像權侵權責任的要件之一。但本案關鍵問題在于，對劉翔肖像的使用行為是屬于合理使用，還是出于營利性目的而使用，即“以營利為目的”的認定問題。對此，二審法院認為，精品報社在《精品購物指南》中雖使用了劉翔的肖像，但不能讓讀者認為劉翔的肖像與購物節之間有廣告性質的關聯性，而中友公司在《精品購物指南》上廣告但由于其不知道劉翔的肖像用于封面，因此也無法認為兩者之間具有關聯性。[19]
在“莫少聰案”中，二審法院認為，“本案中上訴人美多公司系具有營利性質的法人單位，其在與被上訴人莫少聰的使用肖像廣告合約期限屆滿后，未經被上訴人莫少聰同意，繼續在其生產、銷售的雨倩洗發露產品包裝上使用了被上訴人莫少聰的肖像，該行為屬于從事與其經營相關的宣傳活動，顯然具有營利目的，不屬于法律許可的合理使用肖像行為?！北景钢?，法院是從侵權行為人實施的行為以及該法人的性質來判斷是否具有營利性目的的。美多公司是營利性質的法人單位，并且其使用莫少聰肖像的目的在于提升公司產品的市場影響力，從而獲取營業利潤，其行為屬于從事與其經營相關的宣傳活動，顯然具有營利目的，在肖像權使用合同終止后繼續使用目的與合同終止前使用肖像的目的具有一致性，因此認定美多公司使用肖像的行為具有營利目的。
在前文所述“以營利為目的”應當作為侵權要件的 12 則案例中，因侵權人將他人肖像用于廣告宣傳而引發的糾紛有 9 例，并且均因其用于廣告這一營利行為而被認定具有營利目的，從而構成對肖像權的侵害，而其余 3 例均因使用肖像的行為不具有廣告性質而不被認定具有營利目的。由此可見，在實踐中，對于營利性目的的認定一般表現為將他人的肖像用于廣告宣傳，從而增加自己產品或服務的市場認可度，進而獲利的目的或行為，這已成為一種普遍的以營利性目的非法使用肖像的行為。[20]實務中的這一做法也被學者所支持，如有人認為，實踐中營利性目的通常體現為: （1）以他人的肖像直接做商品廣告; （2）以他人的肖像直接作為商品; （3）以他人的肖像做書籍等的裝潢、封面; （4）將他人的肖像用于展覽櫥窗或者其他營利性的陳列; （5）將他人的肖像用于商品或服務的商標或者標記等。[21]故《民法通則》第 100 條規定的“以營利為目的”使用他人肖像的行為是侵犯肖像權的一種普遍的表現形式，而不是肖像權侵權責任構成的必要條件。
三、“以營利為目的”作為肖像權侵權責任構成要件之悖論
（一）“以營利為目的”作為肖像權侵權責任構成要件有違憲法
我國《憲法》第 38 條規定: “中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯，禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害?！比烁褡饑啦皇軗p害是人的基本權利，人格尊嚴系人格權之核心，說明人格權是一項基本人權。該條系憲法上關于人格權的一般性規定，與《憲法》第 37 條關于人身自由的規定共同構成憲法上一般人格權之條款。[22]肖像權屬于人格權之一種，亦屬于基本人權，憲法之下位法貫徹憲法意旨而保護肖像權應是下位法立法及解釋的基本原則，一切下位法皆不得違背此項基本憲法原則。
《憲法》第 38 條對公民人格尊嚴之侵權行為類型作出具體列舉。但是，侵犯人格尊嚴的行為并不限于此條所列幾種情形。在“以營利為目的”時才能構成侵犯肖像權的邏輯推導下，對于非以營利為目的，而以侮辱、誹謗、誣告陷害等目的使用他人肖像權的情形將不構成侵犯肖像權，加害人將不承擔肖像權損害的侵權責任。事實上，無論是否以營利為目的，只要使用肖像進行侮辱、誹謗和誣告陷害，都是侵害基本人權的行為，如無法定的免責事由，都是法律應該禁止的。因此，如果堅持認為以營利為目的是肖像權侵權責任之構成要件，則將使得《民法通則》第 100 條之規定與《憲法》第 38 條之規定相沖突，從而在法理上致前者因違憲而無效。這顯然絕非妥當。
（二）“以營利為目的”作為肖像權侵權責任構成要件與生活邏輯不符
在 20 世紀 80 年代改革開放初期，經濟體制改革剛剛開始，對于以營利為目的而使用他人肖像引發糾紛的情況日漸趨多。因此將營利目的置于認定肖像權侵權責任構成要件的地位在當時的學說和實務中也并未顯得不合時宜。進入市場經濟時代，公民肖像上所包含的財產利益得到凸顯，因而以營利為目的使用肖像的情況和由此而引發的糾紛也隨之增加。但是，肖像權絕非只有經濟利益，因為肖像權所歸屬的人格權本質上是一種以維護人之尊嚴與自由為核心的權利，有著不可或缺的精神利益。
對此，國內諸多學者從不同角度的論述提供了有力佐證。自《民法通則》頒布以來，上個世紀八九十年代就有學者對“以營利為目的”這一條件作為肖像權侵權責任認定標準提出批判，認為: “營利與否，只是肖像財產化利用的一部分，作為人格權，只要未經同意，而就他人之肖像，公布、陳列或復制之者，皆為肖像權之侵害?！盵23]史尚寬先生認為:“不應當以營利性為標準，否則非營利的侮辱性或其他不當使用他人肖像的行為，無法遏制，對肖像權人極為不利。且肖像權為絕對權，對其侵害發生人格權請求權的效力，不問及有無過失，對其侵害人得請求去除其侵害?！盵24]這一觀點是對生活經驗的總結，對肖像權的使用行為不僅包括以營利為目的的使用，也包括侮辱、丑化等復仇、報復目的的形式的使用，作為肖像權的法律保護應全面保護肖像權人的利益。因此，以營利為目的作為構成要件的結果只會縮小法律保護肖像權的范圍。
實踐中也存在諸多不以營利為目的而侵害肖像權的情形，如: （1）非法制作和擁有他人肖像; （2）侮辱、毀損他人肖像; （3）未經本人同意利用他人肖像。[25]其中，顯著的例子就是，對于以侮辱性目的而使用肖像的行為，在“以營利為目的”要件的邏輯推導下勢必得不到法律的追究，受害者將無法獲得賠償。所謂侮辱性使用肖像行為，是指肖像使用人在使用他人肖像的時候，非以營利及欣賞等為目的，而是意圖通過這一行為而侮辱該人的人格（如將他人肖像懸掛于公共廁所門口）。[26]此種情形下的未經他人同意而使用他人肖像的行為不被認為構成對肖像權的侵犯是有悖于肖像權保護目的的。雖然《民通意見》第 159 條中明確規定: “以侮辱或者惡意丑化的形式使用他人肖像的，可以認定為侵犯名譽權的行為?！钡⒉荒芤虼朔N將侵害肖像權精神利益的侵權責任吸收到名譽權侵權責任的做法，而認為侵犯肖像權應當以營利為目的作為侵權責任構成要件具有合理性。
假設《民法通則》第 100 條是關于肖像權侵權責任構成要件的規定，則侵權責任的認定必須包含兩個部分: 一是未經肖像權人同意使用其肖像，二是以營利為目的使用他人肖像。據此，該條所包含的另一種含義就是未經肖像權人同意，不以營利為目的使用其肖像，但造成權利人精神損害也就無法通過肖像權侵權損害賠償請求權得到救濟。如此，肖像的精神利益將無法得到保障。這顯然絕不是立法的初衷，也與生活邏輯大相徑庭。
（三）“以營利為目的”作為肖像權侵權責任構成要件與法律邏輯不符
縱觀大陸法系其他國家民法，如果從侵權責任構成要件來看，雖然法國和德國分別采取三要件說和四要件說，[27]但其主觀上也都僅要求行為人具有過錯即可，并不考慮其主觀目的，以營利為目的使用他人肖像縱然具有主觀上的過錯，但不以此為限。關于肖像權的保護，依據《德國藝術著作權法》第 22 條的規定，肖像權之散布（Verbreitung）或公開展示（offentliche Zurschaustellung），原則上須經被攝影者之同意。因此德國法上原則禁止未經同意的散布或公開展示他人的肖像。由此看，德國肖像權的構成要件并不考慮侵權人的主觀目的。而瑞士則由人格權的一般規定推導出肖像權的保護系以肖像制作為出發點，未經同意，任何人原則上不得制作他人的肖像，而后除肖像的制作之外，尚包括肖像的公開。[28]日本關于一般侵權行為責任成立要滿足五個要件，即故意或過失，權利侵害（違法性），損害事實，責任能力，因果關系。[29]根據我國臺灣地區“民法”第 184 條和 187 條的規定，侵權行為成立則為廣義的七要件說，[30]其中之一為“須有故意或過失”，這是主觀要件，但行為人主觀上有故意或者過失并不等于行為人主觀上具有“以營利為目的”，前者對于侵權責任認定的門檻明顯低于后者，且更有利于肖像權人合法利益的保護。從這些法律對于一般侵權行為構成要件的規定來看，行為人的主觀目的都不能對侵權責任構成有所約束。
我國《侵權責任法》第 2 條將肖像權納入其調整范圍，但并沒有將侵犯人格權或者肖像權這種侵權行為規定為特殊侵權行為，而是將其作為一般侵權行為而承擔一般侵權責任來處理的，因而其責任構成要件只要符合一般的侵權責任構成要件即可。我國大陸地區的學者認為，在適用過錯責任原則的案件中，一般侵權責任的構成要件需要具備加害行為、過錯、損害、加害行為與損害之間的因果關系四個要件，而無過錯責任原則案件中，一般侵權責任的構成要件只有加害行為、損害、加害行為與損害之間的因果關系。[31]從我國侵權責任法上關于一般侵權責任構成的規定來看，以過錯責任原則為主，無過錯責任原則為輔，而適用無過錯責任一般都有法律的明文規定，而查我國侵權責任法之規定，一般侵權行為適用一般侵權責任之規定，即適用過錯責任原則，因此侵害肖像權責任構成須行為人主觀上具有過錯。但行為人主觀上具有過錯是不是就必須要求其以營利為目的而使用肖像呢? 本文認為這兩者之間的關系是，以營利為目的而使用他人肖像的行為屬于主觀上具有過錯的表現形式之一，但不能反過來認為主觀上具有過錯就是要求其主觀上“以營利為目的”。有學者僅認為侵害肖像權責任的構成必須具備三個要件，即須有肖像使用行為，須未經肖像權人同意，須無違法阻卻事由而使用。[32]有的學者直接以一般侵權責任構成要件作為肖像權侵權責任構成要件，認為應該符合未經肖像權人同意; 有非法使用他人肖像的行為; 須使用人有過錯; 須造成損害后果。[33]本文認為，這實際上是對一般侵權行為構成要件的具體化。首先，行為人在沒有征得肖像權人的同意就使用他人肖像的行為主觀上必定存在故意或者過失，而不論以何種目的使用肖像，將此二者作為肖像權侵權責任構成要件者，實際上就是否定了營利目的作為構成要件; 其次，在不具有違法阻卻事由下，未經同意使用肖像的行為便構成一般侵權責任上加害行為，只有在具有違法阻卻事由的前提下，這種未經同意使用肖像的行為才取得了合法性。因為侵害肖像權的行為屬于侵害人格權的行為，人格權作為一種絕對權，具有排除任何人干擾的權利，因此作為一般侵權行為必須符合一般侵權責任構成要件，所以不管是三要件還是四要件，“以營利為目的”都不會是肖像權侵權責任的構成要件。
王澤鑒先生認為構成侵權責任的行為必須以肖像權受到不法侵害為要件，而此侵害行為則主要有三種情形，肖像的作成、肖像的公開和以營利為目的使用他人的肖像。[34]因此，以營利為目的使用他人肖像僅僅是構成肖像侵權責任的一種具體表現形式而不是構成要件。王成則從肖像權保護的基本原則角度認為，肖像權屬于私權，除非有正當理由，任何對肖像權的使用都必須經得肖像權人的同意，因此，非以營利為目的本身不足以構成正當理由，需要具體分析各種對肖像的使用。[35]也就是說，非以營利為目的本身不能成為肖像權侵權責任的免責事由或者說違法阻卻事由。
從解釋論的角度對肖像權侵權責任的現有法律規范進行分析，《民法通則》第 100 條并非肖像權侵權責任構成規范，而是一種權利宣示性規定，規定公民享有肖像權這一人格權利，意圖在于明確其權利的正當性，并非侵權責任構成的規范。對于處理肖像權糾紛的另一法律依據，《民通意見》第 158 條雖然規定在以營利為目的的前提下所實施的若干行為應當認定為構成肖像侵權行為，但不能由此得出“以營利為目的”作為肖像權侵權責任構成要件的結論。該條只是對具體的侵犯肖像權行為的認定和解釋而已。并且在后來的《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》和《侵權責任法》中都不再強調“以營利為目的”作為侵權行為的構成要件，而是直接規定肖像權受到侵害的，受害人有權請求精神損害賠償。此外，《婦女權益保護法》第 38 條規定: “婦女的肖像權受法律保護。未經本人同意，不得以營利為目的，通過廣告、商標、展覽櫥窗、書刊、雜志等形式使用婦女肖像?！贝藯l是對婦女肖像權保護的規定，但基本是依據《民法通則》100條和《民通意見》第 158 條而設計的，因此兩者的立法思想和功能應當是一致的。又《廣告法》第 25 條規定: “廣告主或者廣告經營者在廣告中使用他人名義、形象的，應當事先取得他人的書面同意; 使用無民事行為能力人、限制民事行為能力人的名義、形象的，應當事先取得其監護人的書面同意?！北緱l亦是關于侵犯肖像權的具體情形的認定，但亦不能作為應當承認“以營利為目的”在侵犯肖像權責任構成上的地位。
（四）司法實踐經驗再總結
承前文所述，在認定是否構成肖像權侵權責任的案件中，對于是否堅持“以營利為目的”作為構成要件之一，實務中出現了兩種截然相反的結果。最近幾年，學者的觀點幾乎一致認為“以營利為目的”不應當作為肖像權侵權責任認定標準，然而實務中仍然有很多判決援引《民法通則》第 100 條作為裁判依據，被告因不具有營利目的而不認定其使用肖像的行為具有侵權性質。在本文選取的 24 個案例中，將“以營利為目的”作為判斷是否構成侵犯肖像侵權的案例有 12 個，占 50%。例如在 2005 年“莫少聰案”中，二審法院認為美多公司“顯然具有營利目的，不屬于法律許可的合理使用肖像行為”。在 2006 年“李海峰案”中，法院認為肖像權侵權責任構成要件有二: 一是未經原告肖像權人的許可而擅自使用原告的肖像; 二是被告具有以營利為目的而使用原告肖像。在劉艷訴南方日報、汪萬里、南方都市報肖像權糾紛一案中，審理法院同樣認為“以營利為目的”不是侵犯肖像權的必要要件。[36]另有部分判決認為，侵犯肖像權之侵權責任構成不必須以營利為目的作為要件，只要符合未經權利人同意而使用其肖像，不論是否造成損害，不論是否以營利為目的，只要不具有違法阻卻事由就應該無一例外地認定構成肖像權侵權責任。從前文統計數據來看，在隨機抽取的24 則案例中，有9 則案例的審理法院明確表明“以營利為目的”不影響肖像權侵權責任認定，僅占 37． 5%。而有的法院同時認為“以營利為目的”應當作為認定侵權責任大小的考量因素。[37]由此可見，在此問題上，理論與實務中存在嚴重脫節。雖然大多學者已從理性的角度重新審視肖像權侵權責任構成要件這一問題，動搖了“以營利為目的”在責任構成制度中的地位，但是實務中卻仍大量地使用這一不合理的裁判依據。
其實，早在《民法通則》頒布不久，最高人民法院（1990）民他字第 28 號復函對肖像權的法律保護提出具體意見，認為在上海科技報社和陳貫一與朱虹侵害肖像權上訴案中，該案二被告的肖像使用行為“尚不構成侵害肖像權”，其理由有二: 一是其目的是為了宣傳醫療經驗，對社會是有益的; 其二，該行為并未造成嚴重不良后果。本復函中并未直接以缺乏營利目的而否定侵權性質，且令人費解的是其在最后指出: “在處理時，應向上?？萍紙笊绾完愗炓恢赋觯窈笪唇浶は駲嗳送?，不得再使用其肖像。”也就是說，二被告在今后使用肖像的過程中，即使與本案中使用肖像的性質同樣是不具有營利性質且對社會是有益的，也必須經肖像權人同意，否則不得使用其肖像。總體上來看，該復函基本上是認為營利目的不應作為肖像權侵權責任構成要件的。在 1998 年，最高人民法院召開的華北五?。ㄊ袇^）審理侵害著作權、名譽權、肖像權、姓名權案件工作座談會確定: 擅自使用他人肖像，不論是否營利，均可認定為侵害了他人的肖像權，不能認為侵害肖像權必須以營利為目的。[38]對此會議精神加以解讀，我們認為在司法實務中已經開始轉變傳統的審判經驗而排除“以營利為目的”在肖像權侵權責任構成中的決定性作用。
本文認為，肖像權既然作為一種絕對權利，具有對世性和排他性。法諺有云: “你的權利止于我的鼻尖”和“國王的權利止于我的柴扉”，任何人都有權做法律未禁止的事情，但以不侵害他人合法權利為限。在判斷一個人是否違法或者侵權時應該以因果關系予以判斷，而不應該探究侵權人侵權的動機是否善意，侵權的目的是否營利。如果非以營利為目的使用他人肖像的行為構成違法阻卻事由的話，那么將導致社會對肖像權保護意識的淡薄。既然非以營利為目的使用他人肖像的行為不構成侵權，那么權利人請求使用其肖像的人停止使用或者請求使用自己肖像的他人停止繼續使用肖像而給自己帶來的精神損害就喪失了請求權基礎，這就勢必擴張社會無視公民肖像權的價值判斷結果。
四、“以營利為目的”作為判斷肖像權侵權責任大小之依據
（一）學說見解
“以營利為目的”雖不至于成為肖像權侵權責任的構成要件之一，但是其在認定肖像權侵權責任上仍然具有重要意義。對此，我國學術上也并未舍棄“以營利為目的”這一重要的侵權責任承擔確立依據，但應當如何準確定位“以營利為目的”在肖像權侵權責任認定中的地位，學術界也出現不同的聲音。
楊立新教授將肖像權侵權責任的財產責任承擔根據侵權人主觀上是否具有營利目的而分情況處理，他認為肖像權本身含有財產利益，應當特別說明財產責任方式的適用，對于非營利性目的情況下侵害肖像權的按照精神損害賠償的一般方法確定賠償數額，而營利性目的情形下侵害肖像權的，則應當按照肖像轉讓使用權的一般費用標準確定賠償數額。[39]根據此主張，“以營利為目的”的準確定位應當是作為損害賠償金額確定的一個因素。以營利為目的情況下實施的侵權行為所生損害應按肖像轉讓使用權的一般費用標準確定賠償數額，從而區別于非營利為目的情況下按精神損害賠償的一般方法確定賠償數額。根據生活經驗我們可以認知到，肖像轉讓約定的費用一般會略高于法定的精神損害賠償方法所確定的金額，因此“以營利為目的”仍然是作為確定責任大小的一個重要依據，實務工作者在裁判損害賠償數額時應當審查侵權人是否具有營利目的這一主觀因素。
《民通意見》第 172 條規定，對于侵害肖像權的損害賠償責任大小的確定是根據侵權人的過錯程度、侵權行為的具體情節、后果和影響。第 173 條的規定: 侵害他人的肖像權而獲利的情況下，除應該賠償受害人的損失外，對于其所獲非法利益也應該予以收繳。據此，肖像權受到侵害，其精神損害賠償數額的確定應當綜合考慮侵權人的情況，包括侵權人的非法所得等因素。“侵權人的非法所得”顯然不能等同于“以營利為目的”，前者強調的是侵權行為的結果，后者強調的是侵權人的主觀因素，兩者也并不必然具有因果關系，以營利為目的不必然出現非法所得，獲取非法所得也并非必須具有“以營為利目的”這一主觀要件，但是大多數的情況下侵權人都是在謀取非法利益的動機下而實施侵害他人肖像權的行為。既然侵權人的非法所得應當作為認定責任大小而非責任構成的要件，那么在確定侵權責任承擔時也就不得不考慮“以營利為目的”這一主觀因素。如此，其在肖像權侵權責任制度中的應然地位應當是責任范圍確定依據，而非責任構成要件。
由此，在否定“以營利為目的”作為肖像權侵權責任構成要件的同時肯定了其作為確定肖像權侵權責任承擔方式中的重要地位，即作為損害賠償數額確定的一個重要考量因素?！耙誀I利為目的”主要是在肖像財產利益損害賠償數額確定上發生影響力。賠償損失理應包括精神損失和財產損失兩方面，尤其是在侵權人具有營利目的而使用他人肖像的行為。不以營利為目的情況下的肖像權侵權行為一般只侵害權利人的精神利益，不涉及財產利益的賠償，因而按照現有的精神損害賠償法律法規處理，但是以營利為目的情況下的損害賠償則應當包括精神利益和財產利益的雙重賠償，那么財產利益的賠償就不得不考慮侵權人的營利目的這一主觀因素或者侵權人的違法所得情況。
（二）實務經驗
在司法實踐中，法院也傾向于將營利性目的作為確定責任范圍的依據。在本文所選取的 24 個案例中，部分判決書詳細說明了支持肖像權人損害賠償請求的依據和標準，還有一部分明確支持原告關于肖像權財產利益保護的訴訟請求，但沒有詳細說明理由。以下選取其中詳細闡述以營利為目的在損害賠償中應然地位的三個案例加以說明。
在“莫少聰案”中，法院確定了參照肖像使用合同約定的酬金和侵權人可能獲取的經濟利益作為確立肖像權損害賠償數額的依據，但未區分精神利益還是財產利益賠償的標準。福建省泉州市中級人民法院終審判決認為: “因侵犯肖像權的賠償標準問題法律并沒有明確的規定，原審法院參照雙方廣告合約中對使用肖像廣告酬金的約定并考慮被上訴人莫少聰的社會知名度及侵權人的侵權行為的過錯程度和可能給上訴人帶來的經濟利益來確定賠償數額并無不當?！边@一做法其實也就與楊立新教授的主張不謀而合，二審法院認為原審法院根據肖像權使用合同約定的酬金和可能給侵權人帶來的經濟利益確定賠償數額的判決并無不當，利用知名人物的肖像做廣告的目的在于提升產品的知名度和銷售量，明顯具有營利目的，參照確定賠償金額實際是對肖像財產利益的保護的體現，而綜合考慮肖像使用合同的酬金和能給侵權人帶來的經濟利益也正是在這一營利目的下所實施的侵權行為發生的結果之一，因此依此標準確定賠償金額實際上并沒有將《民法通則》第 100 條中關于以營利為目的作為肖像權侵權責任認定要件，但毫無疑問地肯定了其在侵權責任成立后的責任承擔中的地位，其應當作為以營利為目的情況下的肖像權財產利益賠償的依據之一。從現實經驗出發，未經他人同意而擅自將他人的肖像利益商業化利用都在不同程度上具有以非法手段獲取利益的目的，因此這種營利性的目的作為確定責任范圍的依據有助于從根源上保護肖像權所體現的財產利益。
而在“張柏芝案”中，初審法院明確對于肖像權財產利益的損害賠償金額應該參照一般有償使用張柏芝肖像的費用標準，其在判決書中寫道: 遠東公司使用張柏芝肖像顯然出于營利目的，對于以營利為目的的侵害肖像權的賠償金額，不僅要考慮遠東公司的過錯程度，侵權行為的具體情節，侵權后果和具體影響，還要參照一般有償使用張柏芝肖像的費用標準。索芙特公司聘請張柏芝擔任其產品兩年形象代言人所支付的酬金均已超過 200萬港幣。因此，對于遠東公司侵害張柏芝肖像行為的賠償金額，本院酌定 100 萬元為宜。至于賠償數額的問題，二審法院認為，生產銷售單位聘請身為演藝明星的張柏芝為產品代言，意在通過其影響力占領市場，獲取利潤。因此，遠東公司在非張柏芝代言的產品上使用其肖像，既損害了張柏芝的精神利益，更損害其物質利益，原審法院參照有償使用標準酌定 100 萬元賠償數額并無不當。[40]初審法院在確定肖像權損害賠償金額的時候除了考慮一般要素外，強調了參考有償使用肖像權人肖像的費用的一般標準，也就是說對于肖像權的財產利益的賠償標準是根據肖像使用費的一般標準予以確認，二審法院也肯定了其判決。在本案中，張柏芝與侵權人之間是存在肖像權使用合同的，但合同終止后侵權人繼續使用肖像權人的肖像而生的損害賠償，這種不正當的使用肖像的行為是不會產生精神上的損害，因為沒有侮辱或者丑化權利人的肖像，使用肖像進行廣告代言的行為也得到過權利人的同意，表明權利人并沒有因此種方式使用肖像而受到精神痛苦，自然不會產生肖像權的精神利益的損害。那么本案中法院依據一般有償使用肖像的費用和侵權人可能獲得的經濟利益確定賠償金額是指在侵權人實施侵權行為具有營利目的的情況下對肖像權所體現的財產利益的賠償。由于本案不涉及肖像精神利益賠償問題，因而對于營利目的或者侵權人的獲利情況是否也應當作為肖像權精神利益損害賠償考慮因素，并不能從本案的觀點得出明確的結論。
與上文案例不同的是，法院明確將侵權人的獲利情況同樣作為了精神損害賠償數額確立的依據。在前文所引“劉艷案”中，原審法院在民事判決書中寫道: “至于精神損害撫慰金的金額，綜合侵權人的過錯程度、手段、行為方式、造成的后果、獲利情況、承擔責任的經濟能力以及法院所在地平均生活水平等各相關因素，酌定精神損害撫慰金的金額為10000 元?！倍彿ㄔ阂舱J為，原審法院確定精神撫慰金為 10000 元并不為過。[41]此案中，法院在確定賠償金額時同樣考慮了侵權人獲利的情況，但侵權人獲利的情況同樣作為了精神損害賠償確定的依據。此觀點也同時在“韓留貴案”中得到了支持，初審法院認為被告侵犯了原告的肖像權，而對于被告應承擔的民事責任，法院則根據被告的過錯大小和對原告的侵害程度，結合被告以營利為目的而出版《藍鏡頭》一書這一事實，依法予以判決。終審判決侵權人一次性賠償韓留貴精神撫慰金人民幣 3 萬元。[42]此案審理法院在確定精神損害賠償金時同樣考慮到了侵權人主觀上所追求的營利目的。
綜上，“以營利為目的”分別作為肖像財產利益賠償依據和精神利益賠償依據均有例可循。從上文分析來看，不論是肖像權的精神利益還是財產利益受到侵害均應當考慮以營利為目的這一因素，在對于純粹的非營利為目的情況下的肖像權侵權責任承擔范圍的確定時，“以營利為目的”這一考慮因素實際是不發生作用的，而以營利為目的情況下的責任承擔范圍的確定必然是要考慮到“以營利為目的”這一因素的。而“以營利為目的”下實施的侵害肖像權的行為并不必然同時侵害到肖像權所體現的精神利益和財產利益，有可能只侵害其中一方面的利益，“張柏芝案”中就只侵害了肖像權的財產利益。因此，只要侵權人侵害肖像權的行為具有以營利為目的這一主觀因素，在確定責任范圍時就應
五、結論
由《民法通則》第 100 條之規定所引發的“以營利為目的”是否是肖像權侵權責任構成要件的爭論一直困擾著理論界和實務界。在《民法通則》頒布實施后的一段時間內，學說上和實務界大多認為按文義解釋，“以營利為目的”應成為肖像權侵權責任的構成要件，不符合此項要件則侵權責任不成立。這是由于當時肖像權的經濟價值凸顯，非以營利為目的的肖像侵權并未受到重視所導致。隨著中國社會的進步，人們權利意識的覺醒，非以營利為目的的肖像權侵害亦引起了重視，肖像權的精神價值獲得普遍認同。在這種背景下，學說上逐漸拋棄“以營利為目的”作為肖像權侵權責任構成要件的傳統見解，而認為一切未經肖像權人同意的非法利用他人肖像行為都是侵權行為。然而令人遺憾的是，雖然學說上已經對此撥亂反正，但實務上仍然遵循傳統的做法，諸多判決仍然堅持“以營利為目的”作為肖像權侵權責任的構成要件。這是一個迫切需要解決的問題。
將“以營利為目的”作為肖像權侵權責任的構成要件必將使得《民法通則》與《憲法》相對立，并使得《民法通則》與后來的《廣告法》以及最高人民法院的相關司法解釋不協調，如此必將造成整個法律體系內的巨大沖突。而且，如此解讀《民法通則》第 100 條，不但與生活邏輯不符，更無法與侵權責任法的一般原理相契合，在比較法上亦是另類。從侵權責任法原理看，“以營利為目的”只能作為判定肖像權損失賠償的依據。因此，學界有必要在充分解析實務案例并結合主流學說見解的基礎上，對此問題予以澄清，給司法實踐以明確指引，以維護法制的統一與尊嚴。
注釋:
[1]王成: “侵犯肖像權之加害行為的認定及肖像權的保護原則”，載《清華法學》2008 年第 2 期。
[2]呂彥: “公民肖像權若干問題探討”，載《現代法學》1990 年第 4 期; 上海市盧灣區人民法院: “審理肖像權案件的一些體會”，載《法律適用》1988 年第 3 期; 楊桂芳: “試論對侵害公民肖像權案件的審理”，載《法學評論》1988年第 1 期。
[3]王利明、楊立新主編: 《人格權與新聞侵權》，中國方正出版社 2010 年版，第 276 頁; 何志: 《侵權責任判解研究與適用》，人民法院出版社 2009 年版，第 264 頁; 楊立新、尹艷: “侵害肖像權及其民事責任”，載《法學研究》1994年第 1 期; 王蘭萍: “對侵犯肖像權認定的思考”，載《法律科學》1995 年第 6 期。
[4]( 1) “葉璇與首都醫科大學附屬北京安貞醫院、人民交通出版社、北京城市聯合廣告藝術有限公司肖像權糾紛案”( “葉璇案”) ，2003 年 4 月 17 日審結。2003 年第 6 期，第 21 －22 頁; ( 2) “李海峰、高平、劉磊等與六安市公安局葉集改革發展試驗區分局、安徽電視臺、葉集改革發展試驗區葉集實驗學校肖像權糾紛案”( “李海峰案”) ，2007 年第 2 期，第 33 －38 頁; ( 3) “卓小紅與孫德西、重慶市乳品公司肖像權糾紛案”( “卓小紅案”) ，1987 年第 1 期，第 23 頁。
[5]( 1) “張柏芝與梧州遠東美容保健用品有限公司肖像權糾紛案”( “張柏芝案”) ，最高人民法院中國應用法學研究所編: 《人民法院案例選》2006 年第 4 輯，人民法院出版社。( 2) “任瑩與周志麗、文化藝術報社、柏雨果肖像權糾紛案”( “任瑩案”) ，前引版本 2000 年第 1 輯。( 3) “繆燕與徐芒耀、遼寧美術出版社肖像權糾紛案”( “繆燕案”) ，前引版本 2004 年民事專輯。( 4) “貝貝與陜西三資企業專修學院肖像權糾紛案”( “貝貝案”) ，前引版本 2002 年第 3 輯。
[6]( 1) 陳立中案，北京市海淀區人民法院( 1996) 海民初字第 2498 號民事判決書。( 2) 長沙市威威嬰兒用品廠案，湖南省長沙市東區人民法院( 1994) 東民初字第 93 號民事判決書，( 3) 阿衣木汗阿不拉案，新疆維吾爾自治區吐魯番市人民法院( 1995) 吐市法民初字第 3 號民事判決書，新疆維吾爾自治區吐魯番地區中級人民法院( 1996) 吐地法民終字第39 號民事判決書。( 4) 陳雯瑜案，上海市靜安區人民法院( 1997) 靜民初字第1696 號民事判決書。( 5) 韓留貴案，云南省昆明市中級人民法院( 2002) 昆民三終字第 535 號民事判決書。( 6) 臧天朔案，北京市第二中級人民法院( 2002) 二中民終字第 397 號民事判決書。( 7) 杜久案，黑龍江省哈爾濱市南崗區人民法院( 1994) 南民字第 2261 號民事判決書，黑龍江省哈爾濱市中級人民法院( 1995) 哈民二終字第 67 號民事判決書。( 8) 賈桂花案，北京市海淀區人民法院( 1993) 海民初字第 3991 號民事判決書，北京市第一中級人民法院( 1995) 中民終字第 797 號民事判決書。( 9) 莫少聰案，福建省泉州市中級人民法院( 2005) 泉民終字第1178 號民事判決書。( 10) 劉德華案，上海市中級人民法院( 1993) 滬中民初字第 73 號民事判決書。( 11) 藍天野案，北京市東城區人民法院( 2002) 東民初字第 6226 號民事判決書。( 12) 喬義平案，陜西省榆林地區中級人民法院( 1995) 榆民初字第 15 號民事判決書，陜西省高級人民法院( 1996) 陜民終字第 40 號民事判決書。( 13)中國石油天然氣管道局石油管道報社案，河北省廊坊市中級人民法院( 1999) 廊民終字第 168 號民事判決書。( 14) 卓瑪案，呼和浩特市回民區人民法院( 1994) 回民初字第 527 號民事判決書。( 15) 楊順英案，云南省昆明市中級人民法院( 2001) 昆民初字第 29 號民事判決書。( 16) 吳穗湘案，廣東省廣州市白云區人民法院( 2000) 云法民初字第 1470 號民事判決書。( 17) 王金榮案，北京市崇文區人民法院 ( 1999) 崇民初字第1189 號民事判決書。
[7]( 1) 1987 年，“卓小紅案”; ( 2) 2000 年，“貝貝案”; ( 3) 1993 年，“劉德華案”; ( 4) 1994 年，“杜久案”; ( 5) 1994年，“長沙市威威嬰兒用品廠案”; ( 6) 1995 年，“喬義平案”; ( 7) 1997 年，“陳雯瑜案”; ( 8) 2002 年，“臧天朔案”; ( 9) 2002 年，“藍天野案”; ( 10) 2003 年，“繆燕案”; ( 11) 2005 年，“莫少聰案”; ( 12) 2006 年，“李海峰案”。
[8]( 1) 1993 年，“賈桂花案”; ( 2) 1996 年，“陳立中案”; ( 3) 1998 年，“任瑩案”; ( 4) 1999 年，“王金榮案”; ( 5) 1999年，“中國石油天然氣管道局石油管道報社案”; ( 6) 2000 年，“吳穗湘案”; ( 7) 2001 年，“楊順英案”; ( 8) 2006年，“張柏芝案”; ( 9) 2002 年，“韓留貴案”。
[9]( 1) 1994 年，“卓瑪案”，法院認為: “盡管恩和森的生活形象與所扮演的貝克托的形象無很大差別，但所扮演的貝克托的形象是特定歷史人物的藝術形象，并不是恩和森個人形象在客觀上的再現。因此，伊利公司為其產品伊利牌奶茶粉做廣告所使用的《馬可波羅》電影中恩和森所扮演的部落酋長貝克托的鏡頭，并不構成侵犯演員恩和森的肖像權。”因此不構成肖像權侵權責任; ( 2) 1996 年，“阿衣木汗阿不拉案”，因為沒有足夠證據證明被告使用的圖片構成原告的肖像，因而不認定侵犯肖像權。( 3) 2003 年，“葉璇案”，因為不能認為被告使用的照片是原告的肖像，因此不構成侵權。此三個案例均是因為無法認定侵犯的是原告的肖像而不認為構成侵權。
[10]五十嵐清: 《人格權概述》，東京有斐閣 2003 年版，第 163 頁。
[11]參見王利明: 《民法新論》上冊，中國政法大學出版社 1988 年版，第 187 頁; 龍顯銘: 《私法上人格權之保護》，中華書局 1984 年版，第 93 頁。
[12]王澤鑒: “人格權保護的課題與展望( 三) ——人格權的具體化及保護范圍”，《臺灣本土法學》2006 年第 87 期。
[13]張俊浩主編: 《民法學原理》，中國政法大學出版社 1991 年版，第 149 頁。
[14]德國實務( BGH NJW 1996，593) 認為就前德國總理 Willy Brandt 制造肖像在職或離職紀念肖像金幣( Abschiedsmedaille) ，并記載其作為一個政治家的貢獻時，從未得其本人或( 死后) 親屬的允諾，亦不具侵害肖像權的違法性，因 Willy Brandt 是屬于所謂時代歷史的絕對人物。
[15]vgl． G?tting，Pers?nlichkeitsrechte als Verm?gensrechte，1996，S． 15．
[16]王利明主編: 《人格權法新論》，吉林人民出版社 1994 年版，第 371 頁; 楊立新: 《人身權法論》，人民法院出版社2002 年版，第 535 頁。
[17]呂彥，同注[2]引文。
[18]參見鄭立主編: 《民法學》( 第二版) ，北京大學出版社 1994 年版，第 511 頁; 五十嵐清: 同注[10]引書，第 128 頁;張俊浩主編: 同注[13]引書，第 148 頁; 彭萬林主編: 《民法學》，中國政法大學出版社 1994 年，第 152 頁; 韓松主編: 《民法學》，中國政法大學出版社 2004 年版，第 281 頁; 李開國主編: 《民法原理與實務》，中國政法大學出版社 2005 年版，第 150 頁; 田欣、藍鄧駿: “論肖像利益維護權的轉化”，載《河北法學》2001 年第 3 期; 王蘭萍: “對侵犯肖像權認定的思考”，載《法律科學》1995 年第6 期; 張華: “關于肖像權若干問題的再思考”，載《河北法學》1994 年第 5 期。
[19]參見“劉翔與《精品購物指南》報社、北京精品卓越科技發展有限公司、北京中友百貨有限責任公司肖像權糾紛案”( “劉翔案”) ，北京市第一中級人民法院( 2005) 一中民終字第 8144 號民事判決書。
[20]何志: 《侵權責任判解研究與適用》，人民法院出版社 2009 年版，第 262 頁。
[21]還有學者認為人格權商業利用的法律形式包括: ( 1) 作價投資; ( 2) 形象大使; ( 3) 贊助用名; ( 4) 用作商標。參見李林啟: “人格權商業利用淺析”，載《中國經貿導刊》2010 年第 14 期。
[22]張紅: “一項新的憲法上基本權利——人格權”，載《法商研究》2012 年第 1 期。
[23]何孝元: 《損害賠償之研究》，臺灣商務印書館 1982 年版，第 160 頁。
[24]史尚寬: 《債法總論》，中國政法大學出版社 2000 年版，第 156 頁。
[25]何志: 同注[3]引書，第 264 頁。另有學者認為侵害肖像權的行為主要表現在: ( 1) 擅自制作他人的肖像; ( 2) 擅自擁有他人的肖像，即使不公開也構成侵權; ( 3) 未經他人許可而擅自使用他人的肖像; ( 4) 以侮辱的方式使用、破壞他人的肖像。參見申衛星主編: 《民法學》，北京大學出版社 2003 年版，第 604 頁。
[26]楊立新: 《人格權法》，中國法制出版社 2005 年版，第 224 頁。
[27]法國的三要件說是指行為、損害和因果關系三者，而德國四要件說是指行為的違法性、過錯、損害和因果關系四者。參見李顯冬: 《侵權責任法案例重述》，中國政法大學出版社 2005 年版，第 34 －35 頁。
[28]Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht，Zivilgesetzbuch I，Honsell / Vogel / Geiser，Art． 28，Rdnr，19．
[29]于敏: 《日本侵權行為法》，法律出版社 2006 年版，第 79 頁。
[30]此七要件為: 須有侵害行為; 須侵害他人的權利; 侵害行為須為不法; 須被害人受有損失; 侵害行為與被害人之損害之間有因果關系; 須有故意或過失; 侵害人須有責任能力。參見曾隆興: 《詳解損害賠償法》，中國政法大學出版社 2003 年版，第 51 頁。
[31]高圣平、管洪彥: 《侵權責任法典型判例研究》，中國法制出版社 2010 年版，第 24 頁。
[21]參見王利明、楊立新主編: 同注[3]引書，第 275 －276 頁。
[33]參見江平主編: 《民法各論》，中國法制出版社 2008 年版，第 277 －278 頁。
[34]王澤鑒，同注[12]引文。
[35]王成，同注[1]引文。
[36]廣東省中山市中級人民法院( 2005) 中法民一終字第 1003 民事號判決書。
[37]在“韓留貴案”中，法院認為被告未經肖像權人同意而使用其肖像構成侵犯原告肖像權，而不以“以營利為目的”作為認定標準。但同時認為將“以營利為目的”與被告過錯大小和對原告肖像的侵害程度等一起作為確定賠償責任大小的因素，而不是認定侵權責任的要件之一。參見( 2002) 昆民三終字第 535 號民事判決書。
[38]張俊浩: 《民法學原理》( 上) ，中國政法大學出版社 2000 年版，第 150 頁。
[39]楊立新: 同注 26 引書，第 222 頁。
[40]江蘇省無錫市中級人民法院( 2005) 錫民初字第 101 號民事判決書，江蘇省高級人民法院( 2006) 蘇民終字第109 號民事判決書。
一、主要工作
縣教體局站在提升學生法律素質、推進依法治縣進程的高度出發，采取各種措施，豐富宣傳形式和教育內容，進一步健全了學校普法工作齊抓共管格局，促進了中小學校法治建設。
（一）抓組織，健全網絡。全縣中小學普遍把青少年法治教育納入本校教育教學工作總體規劃中，作為依法治校的基礎工程之一，擺上重要議事日程，按照“四有”（有計劃、有教材、有師資、有課時）要求，做到年初有計劃，年中有考核，年底有總結。全縣各中小學均落實了“一校一警”制度，中心小學以上建立了校園警務室18個，積極開展了警校共建活動；由縣關工委牽頭，組織教體局等部門成立了學校法治教育工作聯合委員會，聘請了縣公安局、縣檢察院和法院等部門的同志32人擔任學校法治副校長和法制輔導員，頒發了為期三年的聘任證書，定期到學校進行法治宣傳和講座，并為學校重大項目建設提供法律服務。法治教師一般由學校各班級班主任兼任，利用主題班會、班刊、黑板報等各種形式積極開展法治教育，為青少年法治教育工作的深入開展提供了組織保障。
（二）抓載體，創新形式。2017年，教體局參與編撰了縣法治教材《中小學道德與法治》叢書，教材根據學生年齡特點，分中學和小學版本。由縣財政出資10萬元，印刷后分發到全縣各中小學。在對中小學生法治宣傳教育過程中，各學校大多以法治講座、法律知識競賽、圖片展覽等形式，開展普法宣傳教育，激發學生的學法熱情，提高趣味性。同時，還以“八榮八恥”、中小學生“三熱愛”教育及“師風師德建設”等活動為載體，鞏固中小學生法治教育基礎，加大中小學生法治教育力度。如大段小學每學期初和學期末都組織學生開展“珍愛生命，預防溺水”、“遠離”的簽名活動。一些學校在寒暑假中組織學生自辦“法治天地”小報及“法在我心中”的征文活動，開學后評出優秀作品在學校展出；另外還利用學校微信公眾號和微信群集中開展法治宣傳教育，每學期組織開展一次“法律知識”競賽。如2020年上半年組織各校開展了禁毒和疫情防控知識專場競賽、教育體育法律法規專場知識競賽、森林法專場知識競賽、民法典進校園等活動，這些活動的舉行，有力地促進了中小學生學法用法工作的開展。
（三）抓預防，重在教育。在深入開展中小學法治宣傳教育過程中，各學校把維護未成年人合法權益，預防青少年違法犯罪作為一項重要內容來抓，探索出許多有益的做法，收效明顯。如棋坪小學因住宿生較多，且大部分屬于留守兒童。留守兒童家庭教育欠缺，生活習慣、學習成績和品德培養方面問題較多，易出現心理問題，如得不到及時解決，甚至會走上違法犯罪道路。因此，學校把加強留守兒童的法治教育納入年度宣傳教育工作重點，切實解決留守兒童學業失教、生活失助、心理失衡、安全失保等問題。同時動員老師、社會熱心人士等擔任留守兒童的“家長”，及時糾正其不足，共同關注其成長，并定期開展法治和心理教育培訓，使廣大留守兒童在學習上和生活上受到關愛，在身體上和心理上感到溫暖，為更好的開展留守兒童法治教育工作奠定了基礎，提高了學校法治教育工作的成效。
（四）抓協作，發揮綜合效應。青少年普法和法治教育工作涉及范圍廣，建立健全“學校、家庭、社會”三位一體的青少年法治教育格局尤為重要。各學校均能主動與綜治、司法、公安、共青團、關工委等部門密切配合，明確職責，齊抓共管，形成合力。如三都小學與官山自然保護區、縣林業局組織開展“關愛野生動物，共建美好家園”主題講座，排埠中心小學與縣檢察院聯動，在高陂小學開展防法制教育示范課，棋坪中學與棋坪交警中隊和棋坪派出所聯動，在棋坪中學開展交通安全知識與治安法律知識講座。二中專門成立了“學校、家庭、社會”三位一體的家長委員會，建立了以學校為中心，社區、家庭聯動的“三方聯動”教育網絡，形成教育合力。學校創辦了家長學校，定期指導家長了解科學的教育方法以及青少年保護的法律法規知識。另外組織開展“致家長的一封信”活動，以及多種形式學習宣傳《教師法》、《未成年人保護法》、《義務教育法》等相關法律法規知識等活動，進一步提高家長、社會對依法治校的認識，促進了學校、家庭、社會三者之間的協調配合，為學校營造良好的教書育人環境，建設平安校園提供了堅強保證。
二、存在問題及成因
盡管各校在加強對學生普法和法治宣傳教育方面作了很多有益的探索與實踐，并取得了一些成效，但仍然存在一些問題。一是法治教育教師隊伍缺乏專業化。目前學校絕大多數法治課教師基本上由班主任教師兼任，一方面他們缺少必要的法學理論和法律知識，另一方面缺乏實踐經驗，大部分僅靠自學相關法律法規讀本掌握一些理論知識，遇到實際問題存在措施盲區。二是存在認識偏差，少數教師和家庭存在重智育輕德育傾向。少數教師和家庭不同程度地存在著重智育輕德育傾向，忽視青少年的法治教育。有的認同“智育”是硬指標，“德育”是軟任務，忽視了要想學生“成才”必須首先“成人”的道理。三是綜合治理機制有待加強。一些青少年學生離開學校后開始走向社會，有的還不到法定就業年齡，思想不夠穩定，如不加強教育管理，很容易走上違法犯罪的道路。四是普法和法治宣傳資金投入不足。中小學普法和法治宣傳教育缺乏資金投入，影響了普法和法治教育工作的開展。
三、下一步工作打算
（一）強化師資，著眼實踐，加大學校普法宣傳教育工作力度。一是大力增強學校法治課的師資力量，配備法律專業專職教師。高度重視初中階段學生的法治宣傳教育，加強對那些不能升入高中、過早步入社會的青少年學生，進行基本法律知識的普及，減少社會不穩定因素的產生。二是充分發揮法治副校長的作用。各學校聘請的法治副校長，在做好本職工作的基礎上，以開展“法律進校園”為主題，協助學校組織開展法治宣傳教育，對師生和學生家長進行普法教育，培養廣大師生和學生家長的遵紀守法觀念和自我保護意識。三是大力開展法治實踐活動。如制作普法和法治手抄報、舉辦法律知識競賽、舉辦模擬法庭、充當小交警、開展法治文藝演出、舉辦法治夏令營活動、開展法治征文等等。
（二）豐富內容，創新形式，增強普法工作成效。進一步探索符合中小學生身心特點的法治教育有效形式，轉變靠書本灌輸、枯燥乏味的現狀，提高他們學法用法的興趣，增強青少年學生的法律素質。首先，要充分利用現代傳媒，用生動、形象、直觀的法治教育內容，引導中小學生學法用法。其次，要把加強中小學生法治教育與抓好其他普法對象學法用法工作結合起來，納入到全民學法用法的總體規劃中。第三，結合道德規范教育和科技文化知識的學習開展中小學生學法用法活動。第四，要把保護青少年合法權益，預防打擊青少年違法犯罪與加強青少年法治教育結合起來，積極為青少年提供法律服務和法律幫助，運用法律手段幫助青少年解決困難和問題，使每一次法律服務都成為一場生動直觀的法治教育。第五要把加強對“雙差生”、“問題生”、“后進生”、“留守兒童”的幫助教育作為中小學法治教育的重點之一，樹立轉變一個“雙差生”比培養一個“尖子生”更重要的教育觀念。
關鍵詞:水利水電;工程變更;案例分析;簡易辦法
變更管理是工程建設過程中成本管理的一個關鍵工作，伴隨著工程實施階段的全過程。而水利水電工程有著長工期、高投資以及工程單一性和低復制性的特點［1］，使得變更項目的決策尤為困難。優秀的變更管理將極大地節約水利水電工程成本，推進工程施工進度，降低工程索賠及爭議性事件的發生，緩解水利水電工程因單一性和低復制性引起的決策困難等問題。近年來，諸多學者對水利水電工程的變更管理和成本控制進行了不少有益的探索。李樹森［2］對水利工程變更與施工索賠的概念進行了闡述。丁鵬［3］分析了設計變更手續不完善在水利水電工程建設中存在的問題。呂肖理［4］探討了變更管控在結算復審中的有關事項。劉芳［5］研究了建設項目各階段成本的分類和組成。崔琬茁［6］分析了水利工程的造價控制方法。郭成明［7］以案例分析的方式研究了水電工程的成本控制要素。本次筆者提出了一種高效的、可實際操作的工程變更管理辦法，希望能夠積極推動水利水電工程變更管理的發展和更新。
1工程變更的合同意義
水利水電工程受自然條件、地質條件等因素的影響較大，工程情況比較復雜。在通常情況下，招標階段的施工圖紙并未全部完成，因此在施工合同簽訂后的實施工程中不可避免地會發生變更。一般情況下，發包人和承包人會在施工合同中約定某幾類特定的行為違約，并在合同中約定好此類違約情況的處理方式。這種在合同中提前約定好的特定行為違約處理方法即為工程變更的合同意義。
2工程變更管理存在的問題
GF-2017-0201《建設工程施工合同(示范文本)》通用合同條款“10.變更”［8］對變更內容的約定主要為增減工作、改變工作特性、改變工作順序或時間安排等方面。而對變更權和變更程序的約定較為偏頗和復雜［9］。GF-2017-0201約定只有監理人和發包人具有變更權:首先必須由監理人提出變更意向，經發包人同意后才可以向承包人發出指示。然而在實際管理工程中，這種約定造成了承包人的變更權利被動:①如若監理人或發包人為控制投資刻意壓縮或否定變更事項，則會造成承包人的經濟、工期損失;②按照上述變更管理方法進行實際操作，待變更事項的提出、事項審核、發出指示、變更報價、費用審批、約定變更工程的簽證計量方式［10］等一系列程序完成再開始變更事項的實施，則會嚴重影響工程進度。
3水利水電工程變更管理案例分析
3.1設計類工程變更管理案例分析
在工程施工過程中，因工程地質情況的不確定性或因其他客觀因素造成設計方案進行更改的情況屬于設計類工程變更［11］。當設計圖紙發出至承包人，承包人按照圖紙進行了部分施工準備或已進入了施工階段，此時發生的設計類工程變更大致有3種情況:①設計單位發出了更改的施工圖紙，該圖紙與原招標文件圖紙或招標工程量清單發生了變化;②設計單位發出了設計變更通知單，并對部分完成或未完成工程進行設計方案更改;③經參建各方共同協商(工作聯系單、專題會議或報告單等方式)達成對原設計方案提出更改的一致意見。如:西南某水電工程在施工過程中，設計更改通知單對某安全監測項目進行了改變，將原滲壓計改為測力計，其設計更改通知單中給出了鉆孔直徑、鉆孔深度等施工參數及相關工程量，但未明確是否安裝便攜式讀數儀、是否需要進行施工期監測維護和資料整理分析等工作及相應工程量。此時監理人并未做出變更指示，但發出了經監理工程師審核的設計變更通知單。承包人認為經監理單位審核過后發出的含有變更工程事項的設計變更通知單為監理人變更指示性文件，可以直接報送變更報價書。分析:監理人應發出“變更指示”并應按《合同范本》第10.3款規定的變更程序將變更項目的詳細變更內容、變更工程量、變更項目的施工技術和有關圖紙一并詳細說明并編制變更計劃，而上述案例中的工程設計更改通知單應作為變更指示文件的一個附件。因此，沒有監理人變更指示文件的變更程序是不妥的。施工圖紙及工程設計更改通知單是技術類文件，是工程變更的開始，對工程變更的范圍、方式及項目未必有詳細要求。若承包人直接對該項目報價，則會出現報價項目與設計更改通知單上標明的項目不一致的情況。因此直接根據施工圖紙及工程設計更改通知單等技術類文件報送變更報價書的情況是不合適、不嚴謹的。正確做法:若監理人只發出工程設計更改通知單，并未發出變更指示，此時承包人應首先按照工程設計更改通知單進行施工準備工作。承包人隨后應立即報送變更建議書通知監理人。監理人在收到承包人的變更建議書后應補發變更指示以便明確相關變更項目內容。而后承包人可根據監理人變更指示組織施工并報送變更項目報價書。根據《中華人民共和國民法典》合同篇，對原合同要約條件做出實質性變更的為新要約［12］，所以監理人未對變更事宜進行明確之前，承包人有權不進行變更工程的施工。
3.2非設計類工程變更管理案例分析
無需設計單位發出設計更改通知單、變更圖紙或其他設計類文件的屬于非設計類工程變更。非設計類工程變更一般情況下由會議紀要或工作聯系單等文件進行明確。如:在西北某水利項目中，根據當地政府部門要求，承包人需要將原計劃拉運至指定渣場的開挖渣料拉運至某廢棄渣場用于復墾工作。該工作由發包人在工程周例會提出，并經過承包人同意。會議結束后監理人將會議紀要轉發至承包人。此種情況下，承包人認為該會議紀要可以作為變更依據文件，直接報送變更報價文件。分析:此種情況下根據SL288—2014《水利工程施工監理規范》［13］要求應該由監理人發出變更指示。若監理人未發出變更指示則承包人應報送變更建議書至監理人審批，監理人同意承包人變更申請后應補發變更指示。此類會議紀要為工程管理類文件，同時也是施工合同履約過程中發包人和承包人共同簽署的或按合同文件規定有效的補充與修改性文件，并不屬于技術文件范疇。此類文件在規范做法上與變更提出文件或變更指示文件有較大區別。正確做法:參考3.1案例中的正確做法。
3.3案例分析總結
根據以上2種情況分析發現:無論任何一方提出的、以任何形式提出的工程變更類文件，按照SL288—2014及GF-2017-0201要求的變更程序進行分析都可以歸屬于變更管理工作中“變更的提出”這一環節。正常情況下，承包人在接收到監理人的變更意向書之后，應由承包人報送變更實施方案，待變更實施方案經監理人批復后，再由監理人發出變更指示明確是否按照該方案進行實施。變更指示發出后由承包人提交變更價格，最后再由監理或發包人進行變更項目價格的確定。按照上述步驟進行操作，往往是邊施工邊進行變更文件的報送，由此導致變更價格確定的延時和滯后，可能會帶來爭議事件的發生［14］。
4簡易變更管理辦法的提出
工程變更管理工作分為變更項目的提出、變更項目的確認、變更項目費用的確認以及爭議的解決等主要步驟。為了使變更項目的提出和確認(簡稱“立項階段”)更加簡潔、清晰，可以采用“變更項目立項審批表”搭配“變更項目投資估算表”及相關附件的格式來進行管理。此表格將變更的提出及變更的確認進行了合并:由承包人收集變更項目發生的依據及相關資料，以上述表格的格式提出并報送監理人。由監理人或發包人對變更項目的實施方案及變更投資進行明確?！白兏椖苛㈨棇徟怼睉üこ套兏蚣皟热?、監理審查意見、設計復核意見、發包人審批意見4個部分，其中工程變更原因及內容最為重要。工程變更原因及內容應由承包人充分收集變更依據后填寫，內容應包括變更項目的原因、目的及處理方法，附件為變更設計圖、說明、工程量清單、工程量變更前后對比資料等?！白兏椖客顿Y估算表”分為項目編號、變更項目名稱、單位、估算工程量、估算單價、合價6個部分組成。采用上述方式進行變更管理的優點有以下幾個方面。(1)不再由監理人發出變更指示，直接由承包人根據收集到的變更依據提出變更建議，可以減少變更管理文件的往來，縮短管理周期。(2)承包人在報送“變更項目立項審批表”時將要充分搜集變更項目發生的依據及相關文件并在前期充分溝通，此情況將會極大的減少爭議的發生。(3)承包人在編寫“變更項目投資估算表”時需要對變更項目名稱及編碼進行明確，提前為后期簽證計量做好工作準備。(4)承包人在編寫“變更項目投資估算表”時對變更項目進行合理估價，監理人和發包人在進行審核時可對變更項目進行經濟對比分析，以便于合理控制工程成本［15］。
5工程變更的決定及爭議處理
工程變更的決定主要包括變更項目實施的確定及變更費用和增減工期的確定。無論是GF-2017-0201或是SL288—2014對變更項目估價的約定都未曾提到過按照部頒定額、省頒定額等任何定額類文件進行暫估價的確定。除施工合同另有約定外，承包人并無權要求監理人按照某一種類定額進行暫估價的確定。監理人按照某一類定額進行暫估價的計算的處理方式應歸屬于當事人“協商確定新的單價或合價”范疇。對于變更項目的實施和增減工期的確定可以按照項目管理的其他內容進行討論研究，本文不再展開。當發包人與承包人就變更價格或工期不能協商一致時，監理人應認真研究后審慎確定變更價格和工期，并通知當事人執行。若發包人與承包人就監理人決定仍然無法滿意時，則需要按照合同約定的爭議方式進行處理。除監理合同及施工合同另有約定外，一般情況下爭議解決方式主要為:和解、調解、爭議評審、仲裁或訴訟。以上爭議的解決方式均不受合同的變更、解除、終止、無效、撤銷的影響。
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