時間：2023-02-23 14:21:33
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇工程合同論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一是承包方在合同談判中，受制于業(yè)主，被業(yè)主牽著鼻子走。畢竟業(yè)主方肯定是站在主導(dǎo)位置上，在這種條件下簽訂的合同很難體現(xiàn)互惠性和平等性，自然增加了履行合同的風(fēng)險性；二是承包方對簽訂合同的前期準備工作明顯不足，對業(yè)主的資質(zhì)缺乏詳細的調(diào)查，對合同的有效性缺乏嚴格審查，有的盲目投資，甚至墊資履行合同，結(jié)果慘淡經(jīng)營；三是承包方對合同缺乏識別力，想要快速簽訂合同，這樣往往忽略了合同很多隱藏條款或者歧義條款，最終在合同實施后導(dǎo)致了承包方的損失；四是因承包方合同談判人員能力不夠，對合同審查不細，把關(guān)不嚴格，草率從事導(dǎo)致了合同漏洞和缺陷，造成了本無須有的合同風(fēng)險，帶來了不必要的損失。有的承包方偷工減料，妄圖占業(yè)主的小便宜。也有的承包商自視聰明，以圖利用模糊的合同款項為以后索賠埋下伏筆，然而結(jié)果事與愿違，反而給自己帶來了更多的麻煩。
（一）對招標(biāo)文件深入研究。招標(biāo)文件是投標(biāo)的主要依據(jù)和信息來源，投標(biāo)人員應(yīng)認真細致地閱讀招標(biāo)文件，深入研究分析，弄清楚招標(biāo)文件的具體要求和真實內(nèi)容，正確理解招標(biāo)文件，以降低承包商的風(fēng)險。如發(fā)包人主體資格的合法性、商業(yè)信譽、支付能力、違約責(zé)任及索賠的實現(xiàn)；工程本身的難度，合法性及周圍環(huán)境等，承包商應(yīng)該對這些風(fēng)險因素進行深入研究，以方便確定風(fēng)險等級，做出正確的投標(biāo)決策。
（二）認真編寫、審慎遞送投標(biāo)文件。在決定投標(biāo)后，要認真編寫投標(biāo)文件。投標(biāo)文件編制要求：第一，按招標(biāo)文件要求編寫，在各個方面響應(yīng)招標(biāo)文件，避免廢標(biāo)的產(chǎn)生；第二，投標(biāo)報價要計算準確，不要遺漏任何費用，使其不出現(xiàn)虧損。在報價中對風(fēng)險費用承包商要充分考慮，風(fēng)險費是指工程施工過程中難以事先預(yù)見的費用，當(dāng)風(fēng)險費用在施工過程中實際發(fā)生時，就變成工程成本的一部分，但如果在施工中沒有發(fā)生，這部分風(fēng)險費用就會轉(zhuǎn)化為企業(yè)利潤，因此在施工中盡量減少風(fēng)險費用的支出來增加利潤就變成了需要深入研究的問題。風(fēng)險費估計太大會影響中標(biāo)，風(fēng)險費估計太小有可能會減少企業(yè)利潤甚至虧損，所以在編制投標(biāo)報價時要特別注意風(fēng)險費用的編制。如，工程量計算準確程度偏低，單價估計不夠精確，自然環(huán)境的不可預(yù)測性，人材機價格的波動，國家經(jīng)濟政策的調(diào)整，政治社會風(fēng)險等等，承包商要分析確定其中的風(fēng)險系數(shù)，以便確定合理的風(fēng)險費用和其他費用，從而確定總的投標(biāo)估價。為了減少風(fēng)險并且提高中標(biāo)概率，承包商在遞送投標(biāo)文件之前要采取一些報價技巧，如不平衡報價，多策略報價，開口升級報價，以及在投標(biāo)書中使用保留條款附加或補充說明等。
（三）推崇使用標(biāo)準施工合同示范文本。中標(biāo)后，進入合同談判簽約階段，這是承包商合同風(fēng)險防范的重要階段。合同法明確規(guī)定了合同雙方是平等的，但在工程合同簽訂時，往往由于業(yè)主擁有僧多粥少的特殊優(yōu)勢，使承包方處于相對弱勢的地位，很多業(yè)主希望自己擬定合同，這樣一定會把自己的利益放在首位要求承包方履行義務(wù)，而對承包商應(yīng)享有的權(quán)利則只字不提；或者在合同中隱含不利于承包商的風(fēng)險責(zé)任條款，反而強調(diào)業(yè)主的反索賠條款；又或者在合同中采用一些模糊不清的詞語，有意造成業(yè)主和承包商理解出現(xiàn)偏差和歧義。針對一些缺乏對業(yè)利限制和對承包商保護的合同條款，承包商應(yīng)該堅持原則，利用法律和計劃修改完善合同條款，忌急于求，成盲目接受。合于利而動，不合于利而止，獲得利潤才是承包商最基本的目標(biāo)，不合于利，即使失去合同，也不能違背原則去接受責(zé)權(quán)不平衡明顯的合同，為了減小風(fēng)險及合理分配風(fēng)險，承包商應(yīng)盡可能地要求或建議使用標(biāo)準施工合同示范文本，因為它借鑒了國際上通行的FIDIC合同模式，同時還結(jié)合了我國建設(shè)市場及工程的實際狀況，將工程技術(shù)法律經(jīng)濟管理等盡可能地融合起來，能夠規(guī)范合同當(dāng)事人的行為，完善社會建設(shè)經(jīng)濟制度，解決合同中文本不規(guī)范、條款不完備、合同糾紛多等長時間存在的問題，有效避免了業(yè)主與承包商長期存在的無法明確處理的問題。
（四）對目標(biāo)進行有效控制，降低合同實施風(fēng)險。合同實施前，承包商要認真做好各項準備工作，對人材機及資金措施等進行精心安排，以提高風(fēng)險的應(yīng)變能力和對風(fēng)險的處理能力，為了保證合同各項指標(biāo)的順利實施，承包商應(yīng)實行目標(biāo)控制，主動防范風(fēng)險，尤其是投標(biāo)時所列風(fēng)險因素較大，發(fā)生可能性大的嚴重風(fēng)險，企業(yè)內(nèi)部各部門要密切配合，對每一項工作都要嚴格管理，有效地監(jiān)控，詳細地對比分析，及時地調(diào)整糾偏，盡量避免成本超支、工期延期、質(zhì)量不過關(guān)等其他違約風(fēng)險的發(fā)生，使合同的實施系統(tǒng)化、標(biāo)準化，促進承包方的成長，并能適應(yīng)因環(huán)境的變化而迅速變化。對一些無法避免的風(fēng)險損失，承包商應(yīng)加強索賠管理，用索賠來減少或彌補風(fēng)險造成的損失。
（五）利用合同談判完善合同條款。在工程施工過程中許多風(fēng)險都是客觀存在的，而合同雙方都希望簽訂一個有利的、風(fēng)險較少的合同。因此，實現(xiàn)雙方責(zé)、權(quán)、利的平衡和合理減少或避免合同風(fēng)險，變成了施工合同談判的重點。合同雙方利用合同談判，完善合同條文，選擇合適的合同類型，使合同能體現(xiàn)雙方責(zé)權(quán)利關(guān)系平衡和公平合理，這是在實際工作中應(yīng)用廣泛，也是極其有效的對策。建筑企業(yè)應(yīng)就合同管理過程中的每個環(huán)節(jié)，建立具體的、可操作的、完整的規(guī)章制度，使合同管理變得更加容易。同時，承包方需要有一個有豐富經(jīng)驗的合同談判小組，要充分了解整個市場的運行機制以及本公司和業(yè)主方雙方的真實情況，這樣才能真正簽訂一份達到公平合理的合同。合同管理制度健全程度關(guān)系著建筑企業(yè)合同管理的優(yōu)劣。這些合同管理制度主要包括：合同歸屬管理制度；合同審查制度；委托機制；合同考察制度；合同用章管理制度；合同賬面、統(tǒng)計及歸檔制度。同時，還要將這些合同管理制度與建設(shè)工程合同投標(biāo)報價和工程項目管理的全過程有機結(jié)合，貫穿于整個工程項目建設(shè)的始終。
（六）購買保險，采用分包分散和轉(zhuǎn)移風(fēng)險。承包商轉(zhuǎn)移風(fēng)險的有效方法包括購買“建筑工程一切險”、“施工設(shè)備險”、“第三方責(zé)任險”“、人身意外傷害險”等；通過與其他承包方建立聯(lián)營體，聯(lián)營承包，共同承擔(dān)風(fēng)險，分散自己的風(fēng)險；對于一些風(fēng)險大的分項工程采用分包方法，向分包商轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險。避免分包合同與總承包合同矛盾給各方帶來的風(fēng)險和麻煩，將分包合同的責(zé)權(quán)利條款與總承包合同掛鉤。對于重要的分包人，總承包人應(yīng)要求其開具以總承包人為收益人的有關(guān)保函，利用保函獲得經(jīng)濟擔(dān)保，制約分包，規(guī)避風(fēng)險。
（七）盡可能充分合理利用風(fēng)險。風(fēng)險與贏利機會并存，風(fēng)險大小關(guān)系著合同價格高低。風(fēng)險越大，高額盈利的可能性也越大。因此，在承包合同的簽訂和實施過程中，充分利用自身優(yōu)勢，采取管理、技術(shù)、經(jīng)濟和組織等措施，提高施工合同風(fēng)險的預(yù)測能力、應(yīng)變能力和對風(fēng)險的抵抗能力，消除和降低風(fēng)險，獲得超額利潤。
三、結(jié)語
目前,大學(xué)生校外打工、勤工儉學(xué)的現(xiàn)象在各高校均很普遍.與此同時,大學(xué)生勤工儉學(xué)過程中與用人單位、雇傭方之間的糾紛也日漸增多.與其他勞動合同糾紛有所不同的是:大學(xué)生作為勞動者的法律地位始終受到質(zhì)疑,甚至出現(xiàn)肯德基、麥當(dāng)勞等洋快餐企業(yè)公然否認大學(xué)生勞動者身份,對其合法權(quán)益不予理睬等事件.其他現(xiàn)象如大學(xué)生被用人單位任意扣減報酬;用人單位利用大學(xué)生求職心切,強行索取各種不合理費用;乃至各種中介的欺騙行為也屢見報端論文.
究其原因,一般認為有以下四個方面:(1)相關(guān)立法不夠完善.1995年勞動部出臺的《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》(以下簡稱95《意見》)第12條規(guī)定:在校生利用業(yè)余時間勤工儉學(xué),不視為就業(yè),未建立勞動關(guān)系,可以不簽訂勞動合同.作為特別法,《意見》專門否認了大學(xué)生的勞動者地位,使得大學(xué)生勤工儉學(xué)不能適用勞動法,而新的《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)對此也沒做明確規(guī)定.(2)大學(xué)生法律意識及維權(quán)意識不強.大學(xué)生在勤工儉學(xué)過程中,很少有意識要簽訂合同,就算簽訂合同,基本對合同內(nèi)容也無法提出保護己方權(quán)利的有力條款.調(diào)查顯示:一旦出現(xiàn)糾紛,權(quán)益受到侵害后采取司法救濟的只占18%?.另據(jù)中國質(zhì)量萬里行促進會的一項調(diào)查,大學(xué)生維權(quán)比例只占10%舊1.(3)公權(quán)部門缺位導(dǎo)致保護缺失.與勞動維權(quán)相關(guān)的公權(quán)部門主要包括勞動部門和工商部門.勞動部門的職能局限在保護、調(diào)整正式用工關(guān)系中的勞動者身上,缺乏足夠的精力對大學(xué)生勤工儉學(xué)權(quán)益加以保護;而工商部門的職權(quán)則有其自身的局限性,工商部門自身的法定職能并不涉及對大學(xué)生勞動糾紛的解決.工商部門對勞動用工的管理主要體現(xiàn)在注冊登記、營業(yè)執(zhí)照的辦理、違法經(jīng)營內(nèi)容的查處上,與大學(xué)生的權(quán)益維護沒有太大的相關(guān)性.(4)高校相關(guān)就業(yè)指導(dǎo)部門缺乏適當(dāng)?shù)闹笇?dǎo)與幫助.目前,各高校一般都設(shè)有就業(yè)指導(dǎo)部門和學(xué)生權(quán)益維護部門.前者基本上是為畢業(yè)生服務(wù)的機構(gòu),而后者則為學(xué)生校內(nèi)自治組織,很難在學(xué)生與用人單位的糾紛中起到實質(zhì)性作用.
二、大學(xué)生勤工儉學(xué)行為分類及適用勞動法之法律依據(jù)
為了在法律上厘清大學(xué)生勤工儉學(xué)行為到底能否適用勞動合同法,有必要首先搞清常見的大學(xué)生勤工儉學(xué)行為有哪些類別.由于大學(xué)生勤工儉學(xué)主要為課外兼職,時問有限及經(jīng)驗缺乏使其常常局限為幾種:家教、產(chǎn)品促銷、餐飲服務(wù)、散發(fā)廣告宣傳單等.以上行為從法律關(guān)系的角度基本可以分為兩類:(1)介于大學(xué)生與雇主個人之間的法律關(guān)系.主要表現(xiàn)為家教,大學(xué)生受雇于自然人雇主,以提供一定的智力勞動為內(nèi)容而與雇主之間發(fā)生的法律關(guān)系.這種法律關(guān)系一般認為不屬于受勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系,而是屬于合同法調(diào)整的雇傭合同關(guān)系.(2)介于大學(xué)生與用人單位之間的法律關(guān)系.如前文所述之散發(fā)廣告宣傳單、產(chǎn)品促銷等.在這種法律關(guān)系中,一方為大學(xué)生,另一方為單位而非自然人.一般認為其合乎勞動合同法關(guān)于勞動關(guān)系的相關(guān)表述,因而屬于勞動法調(diào)整的勞動合同關(guān)系.關(guān)于大學(xué)生勤工儉學(xué)適用勞動法之法律依據(jù)問題,我們認為:
(一)《勞動合同法》并未排除適用大學(xué)生勤工儉學(xué)行為《勞動合同法》第二條規(guī)定:中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織(以下稱為用人單位)與勞動者建立勞動關(guān)系,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,適用本法.該條可以被理解為關(guān)于訂立勞動關(guān)系的主體的規(guī)定.結(jié)合第二款之規(guī)定:“國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,依照本法執(zhí)行.”可以看出,《勞動合同法》并沒有限制大學(xué)生的勞動關(guān)系主體身份.《勞動合同法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)中也無相關(guān)禁止性規(guī)定論文.
勞動法理論上一般認為,適格勞動者應(yīng)當(dāng)符合四個標(biāo)準,即年齡標(biāo)準、體力標(biāo)準、智力標(biāo)準、行為自由標(biāo)準‘“.大學(xué)生勞動者無論提供家教服務(wù)還是促銷服務(wù)均符合這里的四項標(biāo)準,理應(yīng)具備勞動法主體資格.《勞動合同法》第三節(jié)關(guān)于非全日制用工之規(guī)定,解決了大學(xué)生勤工儉學(xué)適用勞動法之類別對接上的困境.非全日制用工,是指以小時計酬為主,勞動者在同一用人
單位一般平均每日工作時間不超過4小時,每周工作時間累計不超過24小時的用工形式.第六十九條規(guī)定:非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議.從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同;但是,后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行.第七十一條規(guī)定:非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工.終止用工,用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟補償.從上述兩條規(guī)定來看,大學(xué)生勤工儉學(xué)的性質(zhì)是非全日制用工,實踐中大學(xué)生雙重法律關(guān)系的建立也有了法律依據(jù).大學(xué)生可以與多家用工單位簽訂勞動合同,即建立雙重或多重勞動關(guān)系,并且雙方在勞動關(guān)系存續(xù)期間可隨時解除勞動合同.拿上述幾種勤工儉學(xué)的典型行為即家教、產(chǎn)品促銷、餐飲服務(wù)、散發(fā)廣告宣傳單等來分析,均可能存在多重勞動關(guān)系并存在隨時終止用工之現(xiàn)象,其與法律之規(guī)定恰好對接. (二)勞動部95(意見》并未否認大學(xué)生勞動者身份勞動部95(意見》規(guī)定:在校生利用業(yè)余時問勤工儉學(xué),不視為就業(yè),未建立勞動關(guān)系,可以不簽訂勞動合同論文.
首先,其出臺有特定之背景.1995年前后,國家關(guān)于大學(xué)生勤工儉學(xué)的態(tài)度是保護學(xué)生的就業(yè)權(quán).當(dāng)時大學(xué)生勤工儉學(xué)的情況開始出現(xiàn).該條文重點在強調(diào)“不視為就業(yè)”.因為當(dāng)時的大學(xué)生仍由國家包分配,如果把這種打工視為就業(yè)的話,學(xué)校就無需為學(xué)生分配工作了,實際上就會造成對勤工儉學(xué)者就業(yè)權(quán)利的不公.勞動部的這個意見有明確的立法取向,就是要保護勞動者的利益.對大學(xué)生的這種規(guī)定不是要限制和損害大’≯生的合法權(quán)益,而是旨在保護大學(xué)生的合法權(quán)益.
其次,“可以不簽訂勞動合同”,這是一個選擇性條款,可以不簽,也可以簽.如果大學(xué)生不是勞動主體,怎么還能簽訂勞動合同呢?因此,有學(xué)者指出該條款不僅不能證明大學(xué)生是沒有勞動者主體資格的,而且恰恰證明了大學(xué)生是有勞動者主體資格的.法律關(guān)系的主體資格是法律授權(quán)產(chǎn)生的,不能因為人的選擇而改變.資格要么有,要么就沒有.
最后,同是該部法律,95{意見》明確規(guī)定了幾種不適用勞動法的主體,第一種是國家公務(wù)員;第二種是參照國家公務(wù)員制度的工作人員,即指事業(yè)單位工作人員;第三種是農(nóng)村勞動者;第四種是現(xiàn)役軍人;第五種是家庭保姆.這五類人員根據(jù)95《意見》第4條之規(guī)定,被嚴格限定為不受《勞動法》規(guī)范,而在校大學(xué)生并未被包含在內(nèi).隨后在2003年的時候,勞動部又給各省、自治區(qū)、直轄市頒發(fā)了《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》,該意見規(guī)定:“非全日制用工是指以小時計酬、勞動者在同一用人單位平均每日工作時間不超過5小時,累計每周工作時間不超過30小時的用工形式.”勞動部的此項規(guī)定,也只是提到“勞動者”,而并沒有進行區(qū)分,沒有將大學(xué)生兼職排除在外,就是說凡是在用人單位平均每日工作不超過5小時累計的,都屬于《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》之適用范圍.既然憲法規(guī)定我國公民有勞動的權(quán)利,下位法未作排除性規(guī)定即應(yīng)視為對勞動者勞動權(quán)利的肯定.
(三)大學(xué)生勤工儉學(xué)適用勞動法符合勞動法立法之宗旨《勞動合同法》開宗明義,第一條規(guī)定:為了完善勞動合同制度,明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù),保護勞動者的合法權(quán)益,構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系,制定本法.一言蔽之,其立法宗旨乃在于“構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系”.
實踐中將大學(xué)生勤工儉學(xué)行為排除在勞動法適用范圍之外,恰恰有違和諧勞動關(guān)系的建立.大學(xué)生和用人單位的用工關(guān)系中,學(xué)生一方明顯處于弱勢地位,將大學(xué)生納入勞動法的調(diào)整范圍,符合一般法理關(guān)于保護弱者的基本原則.
把大學(xué)生納入勞動法的調(diào)整范圍,賦予兼職大學(xué)生簽訂勞動合同的權(quán)利,對違反勞動合同的雙方當(dāng)事人之法律責(zé)任具體化,并規(guī)定雙方的救濟途徑和程序有以下三方面的作用:第一,事前減少用人單位對大學(xué)生侵權(quán)的可能性.一旦兼職大學(xué)生屬于勞動法的調(diào)整范圍,相應(yīng)地大學(xué)生就有和用人單位簽訂勞動合同的權(quán)利.勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議.依法訂立的勞動合同具有法律效力,因此會給合同雙方當(dāng)事人特別是給用人單位一種威懾力,從而有利于減少侵犯大學(xué)生勞動者合法權(quán)益行為的發(fā)生.第二,可為大學(xué)生提供更為便捷的救濟途徑.和司法救濟相比,勞動仲裁在解決勞動糾紛方面具有快速、經(jīng)濟等特點.一旦用人單位發(fā)生拖欠、克扣工資等侵權(quán)行為,大學(xué)生可以向當(dāng)?shù)氐膭趧又俨梦瘑T會申請仲裁,而不至于被勞動仲裁委員會以大學(xué)生勤工儉學(xué)不屬于勞動法的調(diào)整范圍加以拒絕.第三,有利于相關(guān)部門對保護大學(xué)生勞動權(quán)益的重視.作為處理勞動糾紛的勞動監(jiān)察部門和勞動仲裁委員會,由于大學(xué)生的勞動侵權(quán)糾紛成為其工作范圍以內(nèi)的事情,其自身必會更加重視.這有利于最終解決各類侵權(quán)事件.與此同時,還應(yīng)加快職業(yè)中介組織立法的進程,加強對中介市場的規(guī)范和管理.如此,才能凈化職業(yè)中介機構(gòu)的服務(wù)環(huán)境,提升其服務(wù)水平,才能從制度上保障大學(xué)生合法權(quán)益不受非法侵害.
三、雇傭關(guān)系中的勤工儉學(xué)對勞動法的適用及例外論文
實務(wù)及理論上均有人質(zhì)疑雇傭關(guān)系是否適用勞動法,對此,筆者認為:雇傭關(guān)系在性質(zhì)上與勞動關(guān)系的相似度高于與合同關(guān)系的相似度,因而,在勞動法中規(guī)范雇傭關(guān)系似乎更合乎法理及邏輯.毋庸置疑,雇傭關(guān)系中包含人身性質(zhì)與財產(chǎn)性質(zhì)的內(nèi)容;同時其平等性與隸屬性兼具,勞動力使用權(quán)與所有權(quán)分離的特征,均與勞動關(guān)系相似.而合同關(guān)系中一般并不存在主體間的隸屬,人身性質(zhì)的內(nèi)容也很少見.鑒于民事訴訟法關(guān)于勞動合同糾紛的訴訟采用特殊的舉證責(zé)任倒置的做法,出于保護弱勢群體的目的,將雇傭關(guān)系中的大學(xué)生勤工儉學(xué)納入勞動法管轄范圍更有利于維護大學(xué)生的合法權(quán)益,及實現(xiàn)勞動法保護弱者的立法宗旨.
關(guān)于例外,華東政法大學(xué)的董保華教授認為:大學(xué)生勤工儉學(xué)不能適用勞動法的最低工資規(guī)定.理由有二:其一,大學(xué)生不是勞動者,因為大學(xué)生的主要職責(zé)在學(xué)習(xí)而非勞動;其二,最低工資標(biāo)準包含了根據(jù)贍養(yǎng)系數(shù)計算的贍養(yǎng)花費‘“.對此,筆者不能茍同.首先,如前所述,大學(xué)生作為完全民事行為能力人,理當(dāng)擔(dān)負自我供養(yǎng)的責(zé)任,其父母已無法律上的撫養(yǎng)之責(zé).同理,大學(xué)生作為成年人,也理當(dāng)擔(dān)負贍養(yǎng)之責(zé).現(xiàn)行教育法上關(guān)于學(xué)分制的規(guī)定,關(guān)于休學(xué)創(chuàng)業(yè)的規(guī)定等保證了大學(xué)生行使勞動權(quán)的可行性,也從一個側(cè)面反映了其合法性.
誠然,由于大學(xué)生兼職勞動身份的特殊性,其在適用勞動法上肯定存在例外.比如關(guān)于社會保險的規(guī)定.按照勞動合同法的規(guī)定,勞動者與用人單位簽訂勞動合同關(guān)系,用人單位必須要為勞動者辦理各項法定社會保險事項,主要包括養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)及女職工生育保險等.但是大學(xué)生勤工儉學(xué)具有事先可預(yù)見的短期性及不確定性,加之各高校均按教育法相關(guān)規(guī)定為學(xué)生購買了相關(guān)醫(yī)療保險.因此,筆者認為,除辦理必要的工傷保險外,其余險種可由雙方協(xié)商確定,似不宜強行規(guī)定.
[關(guān)鍵詞]：經(jīng)紀人；證券公司；法律地位
一、問題的提出
證券商是證券市場構(gòu)成的主體要素之一，在證券市場中發(fā)揮著促進證券流轉(zhuǎn)的樞紐功能。各國證券法對“證券商”一詞的使用與定義不同。1999年7月1日施行的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱證券法）未直接采用證券商這一概念，而規(guī)定了證券公司等概念。根據(jù)證券法的規(guī)定，我國證券公司分為綜合類證券公司和經(jīng)紀類證券公司兩類，二者均可從事經(jīng)紀業(yè)務(wù)，也就是說，我國的兩類證券公司都可以成為具有法人資格的證券經(jīng)紀人。本文暫且將其稱為證券公司經(jīng)紀人，以區(qū)別于其他經(jīng)紀人。
由于面對紛繁復(fù)雜、瞬息萬變的市場行情，廣大投資者很難作出合適的證券投資選擇，且根據(jù)我國證券法第103條的規(guī)定，一般投資者不得進入證券交易所親自參加交易，加之作為自然人（以傭金為收入來源的一類證券從業(yè)人員）和非法人的經(jīng)濟組織形式存在的證券經(jīng)紀人不能獨立存在，必須依托于證券公司才能實現(xiàn)其證券經(jīng)紀的功能，因而，證券公司經(jīng)紀人便成為證券市場的中堅力量，發(fā)揮著重要作用。證券公司經(jīng)紀人的特點是并不為自己經(jīng)營證券，而是為了完成委托人（投資者）的最低價購進或以最高價賣出證券的委托，與投資者的關(guān)系極為密切。證券經(jīng)紀人在交易中所處的地位直接關(guān)系到投資風(fēng)險的承擔(dān)、投資者利益的保護和交易市場秩序的維護等。
二、國外證券公司經(jīng)紀人的法律地位
證券公司經(jīng)紀人的法律地位取決于其接受投資者委托進行證券買賣時與投資者之間形成的法律關(guān)系，而這種法律關(guān)系又取決于各國相關(guān)的法律理念和制度。關(guān)于證券公司經(jīng)紀人與投資者的法律關(guān)系問題，世界各國規(guī)定不一，但大致可因英美法系和大陸法系國家和地區(qū)的不同規(guī)定而劃分開來。英美法系國家和地區(qū)將證券公司經(jīng)紀人的法律地位規(guī)定為人，大陸法系則將它規(guī)定為行紀人或居間人。
（一）英美法系國家或地區(qū)證券公司經(jīng)紀人的法律地位之考察
現(xiàn)代社會，英美文化對各國影響極大，在證券界這種影響更是凸現(xiàn)耀眼，其中尤以美國的證券立法走在世界前列，為各國所效仿。
理論上，英美法認為，經(jīng)紀人“通常是收取傭金為買方或賣方購買或出賣股票、債券、商品或勞務(wù)的人”[1].法律上，《1934年美國證券交易法》第3條第A款第4項把“經(jīng)紀商”廣泛地定義為“任何他人從事證券交易業(yè)務(wù)的人，但不包括銀行”。該法注釋中說明，經(jīng)紀商“純粹是代客買賣，擔(dān)任委托客戶之”[2].美國法院將他人買賣了證券，從事了證券業(yè)務(wù)，收取了傭金或者其他形式的補償，代顧客保管了資金或證券等作為判斷經(jīng)紀商的標(biāo)準[3].根據(jù)英國有關(guān)商事法律規(guī)定，經(jīng)紀人是受雇代表他人從事購買或售賣的一種人[4].可見，英美法系國家法律規(guī)定，證券公司經(jīng)紀人的法律地位是人。也就是說，證券公司經(jīng)紀人在證券交易中是投資人的人，證券買賣業(yè)務(wù)。那么，英美法系中“”概念的內(nèi)涵和外延是什么呢？一般意義上的，是由一人代另一人為法律行為，產(chǎn)生的法律效果歸于被人（本人）[5].概念可分為廣義和狹義。英美法系與大陸法系及人的內(nèi)涵和外延各不相同。在英美法系國家，法自成一體，其涉及范圍比大陸法系廣泛得多。但英國法中的主要是委托，有關(guān)立法、判例和學(xué)說很少涉及法定。這是因為英美法中的家庭法律制度及信托制度在很大程度上代替了大陸法中法定的職能。在英美法中，有關(guān)商事都是委托，而且都是有償?shù)腫6].其法包括以下兩個方面：第一，團體成員的內(nèi)部關(guān)系。例如，雇員與雇主的關(guān)系是人與被人的關(guān)系。第二，企業(yè)進行交易時形成所謂“企業(yè)交易”。企業(yè)本身須對其成員自由交易產(chǎn)生的侵權(quán)之債與合同之債負責(zé)。于是英美法系國家采用廣義概念，即人不論是以被人名義，還是以人本人名義代被人為法律行為，不論法律行為的效果直接歸屬被人，還是間接歸屬被人，都是。前者就是直接，后者是間接。一位美國法學(xué)家曾說：“廣義乃是多種法律制度之綜合，其所以范圍渺無窮盡，自由世界的一切事物無不借此而推進。一個人雇傭他人為自己工作、出售商品、代表自己接受財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，與他自己親自進行這些行為具有同樣的效力。眾所周知，假如沒有制度，一切企業(yè)都將無法存在。”[7]為什么英美法系國家或地區(qū)的制度是這樣呢？弗里德曼說：“任何聲稱是關(guān)系的最終真正及主要主題及目的，都是通過人的行動來構(gòu)成委托人與外人的直接合同關(guān)系。這是的核心。”[8]普通法強調(diào)的核心是委托人與第三人的關(guān)系，并為了維護這樣的確定性質(zhì)而付出了代價，就是委托人與人之間的內(nèi)部關(guān)系受到漠視，未能取得充分發(fā)展。故在英美法系國家和地區(qū)采用廣義概念，不僅承認大陸法中的“直接”關(guān)系，也承認大陸法中所謂“間接”關(guān)系[9]，其間接（或隱名）主要指各種行紀關(guān)系及商經(jīng)紀人等在商業(yè)活動中與委托人及第三人形成的民事法律關(guān)系，同時也包括一切非商事性質(zhì)的不公開人身份的關(guān)系[10].理論上，英美法系法建立在等同論的基礎(chǔ)上，即認為人的行為等同于本人的行為。沒有獨立的行紀、居間制度，居間人、行紀人、拍賣人等都處于人的法律地位，具有同樣的權(quán)利、義務(wù)。經(jīng)紀人、人、中間人成為同義詞。無怪乎，《牛津英漢百科大辭典》將英文“Agent”譯為人、經(jīng)紀人、中間人、掮客等，因此，在廣義概念的基礎(chǔ)上，英美法系國家將證券公司經(jīng)紀人定位于人無可非議，完全符合實務(wù)。
（二）大陸法系國家或地區(qū)證券公司經(jīng)紀人法律地位的考察
理論上，大陸法系法建立在區(qū)別論的基礎(chǔ)上，嚴格區(qū)別委任（委托人與人的合同）與授權(quán)（人代表委托人與第三人締約的權(quán)利），反映在法律上，德國、日本、我國臺灣地區(qū)的僅指人以被人名義為法律行為，法律行為后果直接歸屬被人，系狹義的概念，學(xué)說上稱之為直接。我國臺灣學(xué)者王澤鑒先生認為，與之應(yīng)嚴予區(qū)別者，系所謂間接。所謂間接，系指以自己之名義，為本人之計算，而為法律行為，其法律效果首先對間接人發(fā)生，然后依間接人與本人之間關(guān)系，而轉(zhuǎn)移于本人之制度。由是可知，間接非屬民法上所稱之，只可謂為類似之制度而已。關(guān)于間接，民法僅于行紀設(shè)有特別規(guī)定，于其他情形，則依其內(nèi)部法律關(guān)系處理之[11].“證券經(jīng)紀商系接受客戶委托，為他人計算買賣有價證券，收取傭金之許可事業(yè)”，“證券經(jīng)紀商向證券交易所申報買賣有價證券，乃以自己名義為他人記算之交易”，“此所謂以自己名義為之，系指證券經(jīng)紀商代客于有價證券集中交易市場從事買賣，均以證券經(jīng)紀商名義為之，而與該相對人訂立契約即可。叫2可見，這里的證券公司經(jīng)紀人不是人。在日本證券交易制度中，為了貫徹民法典上的狹義制度，將在證券交易中證券公司接受客戶委托，以證券公司名義為客戶買賣證券規(guī)定為“傭金”，以區(qū)別于民事制度中的“一般”[13]，并規(guī)定傭金適用《日本商法典》關(guān)于行紀的規(guī)定。我國臺灣地區(qū)證券交易法第l5、16條更是明確規(guī)定，從事有價證券買賣之行紀或居間者為證券經(jīng)紀商，很明顯，在大陸法系國家和地區(qū)，證券公司經(jīng)紀人的法律地位是行紀人、居間人，而非人，當(dāng)然，由于英美證券法律制度領(lǐng)導(dǎo)著世界的潮流，大陸法系的國家或地區(qū)也不免深受其影響，最明顯的一例是日本證券法律制度規(guī)定的“傭金”人，實質(zhì)是行紀人，卻仍沿用“”人的稱謂。
三、我國證券法規(guī)定的證券公司經(jīng)紀人法律地位的思考
（一）我國證券公司經(jīng)紀人與投資者法律關(guān)系的論證
確定我國證券公司經(jīng)紀人的法律地位同樣要從它與投資者的法律關(guān)系入手。關(guān)于證券公司經(jīng)紀人與投資者的關(guān)系，我國理論界說法不一。有觀點認為，經(jīng)紀商與顧客之間的法律關(guān)系是委托關(guān)系。有觀點認為是證券交易行紀法律關(guān)系或證券交易居間法律關(guān)系。有觀點則認為是信托關(guān)系。還有觀點認為是經(jīng)紀法律關(guān)系。立法上，對二者關(guān)系的規(guī)定一定程度上存在著矛盾和混淆。首先，證券法第137條在規(guī)定證券公司經(jīng)紀人時，條文本身就存在弊病。該條將證券公司經(jīng)紀人規(guī)定為“客戶買賣證券，從事中介業(yè)務(wù)”的證券公司。在法律上講，中介的含義并不明確，需要進一步溯源。如前所析，在英美法系國家和地區(qū)，與中介基本上是同一概念。在大陸法系國家和地區(qū)，和中介是兩個完全不同的概念，其內(nèi)涵和外延都不同。有人認為中介業(yè)務(wù)就是接受委托，進行競價，促成成交，通知委托者辦理清算、交割、過戶手續(xù)等等[14]，這與同為本條規(guī)定的業(yè)務(wù)有何區(qū)別呢？如何理解該條中規(guī)定的與中介的概念及其關(guān)系呢？其次，同為，民法通則與證券法規(guī)定有出入。根據(jù)證券法第137條的規(guī)定，證券公司經(jīng)紀人的主要業(yè)務(wù)之一就是客戶買賣證券。我國法律深受大陸法系的影響，民法通則采用狹義的定義，規(guī)定“必須是以被人名義實施民事法律行為”，“人以自己名義（而不是以被人名義）實施民事法律行為，而使其法律效果間接歸于被人，則不得稱為叫[15].也就是說在證券交易中，證券公司經(jīng)紀人必須以投資者的名義在證交所進行交易，才為。然而，我國證券法第103條的規(guī)定，在證券交易過程中，證券公司經(jīng)紀人執(zhí)行客戶委托須以自己名義進行。由此，我國證券法上的與民法通則規(guī)定的制度不一致。再次，證券法的有關(guān)規(guī)定同實務(wù)和合同法規(guī)定不一。《中華人民共和國合同法》中專章規(guī)定了行紀和居間制度。這些規(guī)定將證券公司經(jīng)紀人的法律地位界定為行紀人、居間人，與民法通則的有關(guān)概念和規(guī)定一致，與證券法的有關(guān)內(nèi)容有區(qū)別。如，合同法第4l9條規(guī)定”行紀人賣出或者買入具有市場定價的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行紀人自己可以作為買受人或者出賣人“。從該法草案的原條文”行紀人賣出或者買入具有市場定價的證券或者其他商品“的規(guī)定來看，其中的”商品“包括證券。在這種情況下，證券公司經(jīng)紀人是行紀人。上述種種不同規(guī)定導(dǎo)致證券公司經(jīng)紀人在證券交易中的法律地位模糊不清。那么，在我國目前的法律環(huán)境下，證券公司與投資者的關(guān)系應(yīng)如何定位呢？香港證券及期貨事務(wù)監(jiān)察委員會主席梁定邦先生說過：”民法的范疇是證券法賴以建立的基礎(chǔ)“，”沒有任何專門的證券法可以孤立存在，所以他們亦要考慮民法及其他關(guān)于金融產(chǎn)品的法律的發(fā)展叫[16].其言下之意乃在于證券法應(yīng)建立在民法的范疇之上。我們贊同這一觀點。從法制系統(tǒng)工程來看，性質(zhì)相同或相近的法律、法規(guī)使用的法律概念和詞語及其含義應(yīng)該保持一致。否則，將使整個法律體系混亂，給執(zhí)法者和受法者的執(zhí)法子n受法造成巨大困難。從基本法與特別法的關(guān)系而言，雖然特別法優(yōu)于基本法，但在法律概念上應(yīng)保持一致。因此，有必要從幾種相關(guān)制度的比較中探討之。
1、委托和行紀的不同
根據(jù)我國民法通則的有關(guān)規(guī)定，分為法定、指定、委托。委托是基于當(dāng)事人意思表示而發(fā)生權(quán)的。委托和行紀在我國古已有之，民法通則中雖只明文規(guī)定了委托制度，但實務(wù)對行紀是肯定和保護的。合同法用專章，共10條條文規(guī)定行紀合同。就我國委托和行紀的有關(guān)規(guī)定與實務(wù)以及國外立法規(guī)定來看，二者存在以下區(qū)別：第一，身份不同。委托的人無須特殊身份，只要是一般民事主體即可。行紀人是多為具有特定行為能力的經(jīng)濟組織，一般都具有商號身份，如信托商店、證券公司等。第二，名義不同。民法通則第63條第2款規(guī)定，委托的人以被人的名義從事民事活動。合同法第414條規(guī)定，行紀人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動。第三，行為效果不同。民法通則第63條第2款規(guī)定，委托的行為效果直接由被人承擔(dān)。合同法第421條規(guī)定，行紀人與第三人訂立合同的，行紀的法律效果直接歸于行紀人，間接歸于委托人。委托人與交易的相對人之間并不存在法律關(guān)系，交易中的權(quán)利義務(wù)均由行紀人和相對人直接承擔(dān)，然后再由行紀人轉(zhuǎn)移給委托人。日本商法典第552條和臺灣民法典第578條也有如此規(guī)定。第四，行為的范圍不同。作為一般民事制度，委托的范圍沒有具體的限制，行紀卻無此優(yōu)遇。行紀人只能從事法律允許從事的業(yè)務(wù)。合同法第4l4、419條規(guī)定行紀人只能“從事貿(mào)易活動”、“賣出或者買入具有市場定價的商品”等。日本、德國和我國臺灣地區(qū)都對行紀的業(yè)務(wù)范圍有限制。第五，有無償性不同。委托可以無償，也可以有償。合同法第4l4條規(guī)定，行紀行為是有償法律行為。
可見，在我國的法律環(huán)境下，委托與行紀有明顯的區(qū)別。根據(jù)我國證券法規(guī)定，盡管證券交易的最終結(jié)果由投資者承擔(dān)，但證券公司經(jīng)紀人接受投資者委托，以其名義入市交易、清算、交割并直接承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，實屬行紀行為，不是委托。合同法第419條的規(guī)定正說明了證券公司經(jīng)紀人是行紀人。區(qū)別和行紀的意義在于分清當(dāng)事人及其責(zé)任。在行紀關(guān)系下，投資人只能與證券公司經(jīng)紀人直接發(fā)生法律關(guān)系，不涉及交易中的對方。集中交易時直接交易雙方是證券公司經(jīng)紀人。若發(fā)生證券交易糾紛，投資者無權(quán)直接向?qū)Ψ疆?dāng)事人求償。此種法律關(guān)系之弊病在于，如果證券公司經(jīng)紀人不行使求償權(quán)，投資者則會因不是當(dāng)事人，沒有求償權(quán)，導(dǎo)致無法及時保護自己的合法利益。為避免此弊病，我國臺灣地區(qū)進行了特殊規(guī)定：“為使交易之效果在涉及民事責(zé)任或訴權(quán)時歸于真正下單之投資人，證券交易法在l977年修正時，在第20條第4項規(guī)定：委托證券商以行紀名義買入或賣出之人，視為前項之取得人或出賣人”[17].就是說，將投資者視為證券交易的直接當(dāng)事人，有權(quán)超越證券商，直接要求對方當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任。臺灣地區(qū)的這一修正彌補了將證券經(jīng)紀人與投資者之間的關(guān)系處理為行紀關(guān)系的不足，值得參考。若將二者的關(guān)系確定為委托，那么，一旦出現(xiàn)交易糾紛或事故，權(quán)利、義務(wù)完全歸于委托人（投資者），與證券公司經(jīng)紀人無關(guān)，證券公司經(jīng)紀人對證券市場和交易不負任何責(zé)任，投資者的利益必將無法得到及時合法的保護，此與證券法的相關(guān)規(guī)定及實務(wù)相謬。我國證券法將二者的關(guān)系規(guī)定為關(guān)系令人費解，似乎采用英美法系之概念，這與民法通則規(guī)定的委托不符，與我國合同法相沖突，與我們的法律體系不合。
2、委托與居間的不同
古今中外，居間早已存在。合同法第23章專章共4條規(guī)定居間合同。合同法第424條規(guī)定，居間是指居間人向委托人報告訂約機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的行為。民法通則雖對居間沒有明文規(guī)定，但實務(wù)上一直承認居間。從有關(guān)立法和實務(wù)上看，委托和居間雖都建立在委托和信任的基礎(chǔ)上，但二者區(qū)別很大。第一，行為的內(nèi)容不同。委托人本人與第三人簽定合同，并可決定委托人與第三人之間合同的內(nèi)容，其處理的事物一般具有法律意義。而合同法第428條規(guī)定，居間人僅為委托人報告訂約機會或為訂約媒介，并不直接參與委托人與第三人的關(guān)系，其所辦理的事物本身不具有法律意義。第二，行為的名義和目的不同。委托人以被人的名義為某一特定主體服務(wù)，對被人負責(zé)。而合同法第424、425條規(guī)定，居間人則是以自己名義從事媒介行為，對雙方當(dāng)事人負有誠實居間的義務(wù)。第三，有無償性不同。委托可以有償，也可無償。合同法第426、427條規(guī)定，居間是有償?shù)模荒茉谟芯娱g結(jié)果時才能請求報酬。
可見，委托與居間有著本質(zhì)的不同。證券法律制度允許證券商從事居間業(yè)務(wù)，就是說，允許證券商接受委托，為他人報告訂約機會，介紹買方和賣方，或為訂約媒介促成其成交。我國證券法對此未有明確規(guī)定，而是在第137條規(guī)定了“中介”二字。《中華大辭典》將中介解釋為媒介。因此，我們認為，證券法規(guī)定的“中介業(yè)務(wù)”中實際上就有上述的居間業(yè)務(wù)。交易中證券公司經(jīng)紀人的居間業(yè)務(wù)為數(shù)不少，理應(yīng)受法律保護。有觀點認為證券經(jīng)紀商是居間人的觀點與現(xiàn)代各國證券交易的實際情況不甚相符[18].我們認為在一段時間內(nèi)，隨著行紀人提供的服務(wù)越來越全面，可能會大量出現(xiàn)居間人和行紀人重疊的現(xiàn)象，單純居間業(yè)務(wù)漸少，似無存在之必要，但長遠看來，隨著交易制度的完善、交易方式的科技化和市場的國際化，證券交易的方式呈多樣化，居間人大有存在之必要。
3、行紀與信托的不同
我國理論界曾經(jīng)稱行紀為信托，因英美法上另有與行紀涵義完全不同的信托制度，為了區(qū)別行紀與信托而繼續(xù)稱行紀。英美法上的信托制度，起源于中世紀英國衡平法的用益權(quán)制度，其實質(zhì)是一種轉(zhuǎn)移與管理財產(chǎn)的制度。信托是指委托人（信托人）將財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移于受托人，受托人則為受益人的利益管理處分信托財產(chǎn)。在行紀和信托關(guān)系中，行紀人和受托人雖都基于信任關(guān)系，以自己的名義，為他人利益而管理和處分特定財產(chǎn)，但二者之間存有許多不同。第一，性質(zhì)不同。合同法第414條明確規(guī)定行紀關(guān)系是一種合同關(guān)系，而信托則是一種財產(chǎn)管理關(guān)系，英美法上的信托類似于大陸法中的某些他物權(quán)制度。第二，當(dāng)事人不同。行紀的當(dāng)事人為委托人手口行紀人，信托的當(dāng)事人有信托人、受托人和信托受益人三方。在信托關(guān)系中，信托財產(chǎn)的所有權(quán)與利益相分離，所有權(quán)屬受托人，利益屬受益人，且受益人不一定是委托人，通常為第三人。行紀關(guān)系的委托財產(chǎn)的所有權(quán)和利益均歸于委托人，無分離的可能。第三，行為的內(nèi)容不同。行紀人主要從事代客買賣等業(yè)務(wù)，而且必須服從委托人的指示。信托人系“受人之托，代人理財”，其行為范圍大于行紀人所能。第四，成立要件不同。信托須以財產(chǎn)交付給受托人為成立要件，行紀則不以交付財產(chǎn)為成立要件。第五，法律責(zé)任不同。違反行紀合同主要承擔(dān)違約責(zé)任，而在英美法上的信托制度中則有完全不同于合同責(zé)任的信托責(zé)任[19].第六，享有介入權(quán)不同。合同法第419條規(guī)定，在委托人無相反的意思表示的情況下，對于受托出售或購入的物品，行紀人可以自己作為買受人或出賣人購入或售出。這就是行紀人的介入權(quán)。在信托關(guān)系中，為防范利益沖突，禁止受托人擁有介入權(quán)。
可見，在行紀與信托之間，將證券公司經(jīng)紀人定位于行紀人較為貼切，與我國證券法的其他有關(guān)規(guī)定比較吻合。至于信托與委托、居間等的不同，無需贅述。關(guān)于證券經(jīng)紀商與投資者的法律關(guān)系為經(jīng)紀法律關(guān)系的觀點，其所謂“經(jīng)紀是指一方（經(jīng)紀人）接受他方（委托人）的委托，以自己的名義為他方利益從事物品的賣出和買入等行為并收取報酬的行為。”[20]我國臺灣學(xué)者陳春山認為，所謂經(jīng)紀依民法第576條之規(guī)定乃是以自己名義為他人計算，為動產(chǎn)之買賣或其他商業(yè)上之交易，而受報酬之營業(yè)。所謂經(jīng)紀商，依證券交易法第15、16條之規(guī)定，乃是指經(jīng)營有價證券買賣之經(jīng)紀或居間之業(yè)務(wù)者21.對經(jīng)紀的這種解釋及其引用的有關(guān)法律條文規(guī)定，實際上都是對行紀的有關(guān)規(guī)定，甚至條文中采用的字眼就是“行紀”。我們同意這種觀點。目前，我國的法律規(guī)定和實務(wù)及其即將生效的合同法中，并沒有規(guī)定經(jīng)紀法律關(guān)系，而是明確規(guī)定了行紀法律關(guān)系，再無必要規(guī)定一個與行紀法律關(guān)系基本相同的經(jīng)紀法律關(guān)系，以免造成不必要的混亂和麻煩。
因此，我們認為，在我國法律環(huán)境下，我國的民法范疇決定了證券交易中證券公司經(jīng)紀人與投資人的關(guān)系應(yīng)是行紀或居間法律關(guān)系，證券公司經(jīng)紀人的法律地位應(yīng)是行紀人或居間人，而不是人。
（二）交易中作為行紀人的證券公司經(jīng)紀人的權(quán)利與義務(wù)
I.證券公司經(jīng)紀人的權(quán)利。第一，證券公司經(jīng)紀人向投資者收取委托買賣保證金或者托買證券的價款或托賣的證券的權(quán)利。《證券法》第141條規(guī)定“證券公司接受委托賣出證券必須是客戶證券賬戶上實有的證券，不得為客戶融券交易。”、“證券公司接受委托買入證券必須以客戶資金賬戶上實有的資金支付，不得為客戶融資交易。”《深圳證券交易所業(yè)務(wù)規(guī)則》第43條和《上海證券交易所交易市場業(yè)務(wù)規(guī)則》第41、42、43條對此進行了規(guī)定。這一權(quán)利對于保證證券買賣成交后的即時交割，維護證券公司的利益和交易市場的秩序具有重要意義。需要注意的是如果投資者在證券公司處開設(shè)的資金賬戶或證券專戶中，仍有足夠支付其委托買賣所需的資金和證券，可以不再向證券公司交付資金或證券。第二，收取傭金的權(quán)利。證券公司給投資者移交完證券交易的結(jié)果后，有權(quán)依法定標(biāo)準向投資者收取傭金。我國上海、深圳交易所的業(yè)務(wù)規(guī)則都規(guī)定了繳納傭金的具體標(biāo)準，并規(guī)定證券公司如遇委托人不交納傭金的，有權(quán)從其資金專戶或交保的資金中扣除。但受托買賣未成交時不得收取傭金。第三，有權(quán)要求投資者及時履行交割證券或交割代價或受領(lǐng)委托買進的證券。如《上海證券交易所交易市場業(yè)務(wù)規(guī)則》第71、72條的相關(guān)規(guī)定。第四，解除委托合同，處分委托人所交付的財產(chǎn)的權(quán)利。不論在一般的行紀合同中，還是在證券委托買賣合同中，法律都賦予行紀人在委托人不履行合同時的單方解除合同權(quán)利。對委托人財物的處分權(quán)，實質(zhì)上是證券公司對投資者交付的資金或證券所享有的質(zhì)權(quán)性質(zhì)的權(quán)利。本權(quán)利的適用對象是投資者不按期履行交割義務(wù)的違約行為。如《深圳證券交易所業(yè)務(wù)規(guī)則》第45條的規(guī)定。第五，證券公司經(jīng)紀人的留置權(quán)。證券公司經(jīng)紀人在投資者逾期不履行債務(wù)時，有權(quán)對與債務(wù)有關(guān)的財產(chǎn)予以扣留，經(jīng)過一定寬限期后，投資者仍不履行債務(wù)的，證券公司經(jīng)紀人有就該項財產(chǎn)折價或賣得價款而優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，這就是證券公司經(jīng)紀人的留置權(quán)。該權(quán)利針對投資者的各種違約行為而設(shè)置，并且只有在給投資者一定的寬限期之后才可完全行使。《合同法》第422條規(guī)定了行紀人的留置權(quán)，《深圳證券交易所業(yè)務(wù)規(guī)則》第46條規(guī)定了證券商的留置權(quán)。
2、證券公司經(jīng)紀人的義務(wù)。第一，忠實地履行投資者委托的事項。證券公司經(jīng)紀人必須根據(jù)投資者的要求，為投資者利益考慮，選擇對投資者最有利的條件，及時完成受托各項事項。《證券法》第4條規(guī)定“證券發(fā)行、交易活動的當(dāng)事人具有平等的法律地位，應(yīng)當(dāng)遵守自愿、有償、誠實信用的原則。”《上海證券交易所交易市場業(yè)務(wù)規(guī)則》第60條和《深圳交易所業(yè)務(wù)規(guī)則》第42條也有此類規(guī)定。這是從保護投資者利益，維護證券交易市場的秩序出發(fā)的。第二，向投資者交付為其賣出證券取得的價款或為其購進的證券的義務(wù)。如我國《證券法》第l40條和《上海證券交易所交易市場業(yè)務(wù)規(guī)則》第71條的規(guī)定。第三，向投資者及時報告交易結(jié)果的義務(wù)。如《上海證券交易所交易市場業(yè)務(wù)規(guī)則》第69條的規(guī)定。第四，對投資者委托的事項保密的義務(wù)。《證券法》第38條規(guī)定廣證券交易所、證券公司、證券登記結(jié)算機構(gòu)必須依法為客戶所開立的賬戶保密。“《深圳交易所業(yè)務(wù)規(guī)則》第39條和《上海證券交易所交易市場業(yè)務(wù)規(guī)則》第‘2條也有規(guī)定。第五，對委托人交付的資金和證券的保管義務(wù)。證券公司經(jīng)紀人在占有資者進行交易所買入的證券或?qū)⒁u出的證券以及相關(guān)資金時，負有保管的義務(wù)，應(yīng)盡善良管理人的注意義務(wù)。如《深圳交易所業(yè)務(wù)規(guī)則》第44條和《上海證券交易所交易市場業(yè)務(wù)規(guī)則》第6l條的規(guī)定。
（三）交易中作為居間人的證券公司經(jīng)紀人的權(quán)利與義務(wù)
1、證券公司經(jīng)紀人的權(quán)利。第一，收取報酬權(quán)。該權(quán)利是證券公司經(jīng)紀人的一項主要權(quán)利。證券公司經(jīng)紀人完成居間事務(wù)后，有權(quán)向委托人或向雙方當(dāng)事人請求報酬。這是居間的有償性決定的。合同法第424、426條進行了規(guī)定。第二，居間費用返還請求權(quán)。證券公司經(jīng)紀人為完成居間事務(wù)所支出的費用應(yīng)該由委托人承擔(dān)。通常情況下，證券公司經(jīng)紀人所收費用包括在報酬內(nèi)，如果所收報酬不包括此費用，有權(quán)請求委托人支付費用。合同法第426、427條予以規(guī)定。
2、證券公司經(jīng)紀人的義務(wù)。第一，向委托人忠實而盡力地報告買賣機會或媒介的義務(wù)。根據(jù)投資者的委托，證券公司經(jīng)紀人應(yīng)該將自己掌握的交易市場行情及相關(guān)事項如實報告給投資者，以促使雙方成交。合同法第425條規(guī)定之。第二，隱名和保密義務(wù)。在媒介居間中，如果當(dāng)事人一方或雙方指定不得將其姓名或商號、名稱告知對方的，證券公司經(jīng)紀人即負有隱名的義務(wù)。在經(jīng)濟交往中，為了保守交易上的秘密，證券公司經(jīng)紀人對在居間活動中獲悉的有關(guān)委托人的商業(yè)秘密以及各種信息、成交機會等負有保密的義務(wù)。第三，損害賠償?shù)牧x務(wù)。合同法第425條第2款規(guī)定，居間人故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況、損害委托人利益的，不得要求支付報酬并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。證券公司在從事居間活動時，違反自己的義務(wù)給投資者造成損害的，應(yīng)予以賠償。
總之，我們認為，在證券交易中證券公司經(jīng)紀人的法律地位是行紀人或居間人，其權(quán)利義務(wù)是行紀人或居間人的權(quán)利義務(wù)。對我國證券法將其作為人的規(guī)定極有必要予以解釋為適用行紀人或居間人的有關(guān)規(guī)定。只有這樣才能將《民法通則》、《合同法》、《證券法》的有關(guān)規(guī)定理順，保證法律的統(tǒng)一，發(fā)揮證券法對證券市場的規(guī)范作用，促進證券市場的良性循環(huán)。
注釋：
①吳弘，證券法論[M].北京：世界圖書出版公司，1998.53、54、55。
②潘金生主編，中外證券法規(guī)資料匯編[M].北京：中國金融出版社，1993.771。
③張育軍，美國證券立法與管理[M].北京：中國金融出版社，1993.99。
④董安生主編，英國商法[M].北京：法律出版社，1991.188。
⑤楊志華，證券法律制度研究[M）。北京：中國政法大學(xué)出版社，1995.184。
⑥[10]陶希晉、佟柔主編，民法總則[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1990.259、265。
⑦王利明等，民法新論（上）[M]，北京：中國政法大學(xué)出版社，l988.415。
⑧何美歡，香港法（上）[M].北京：北京大學(xué)出版社，1996.6。
⑨羅伯特·霍恩等，德國私法與商法[M]，1982年英文，226。
[11]王澤鑒著。民法實例研習(xí)民法總則[M]，臺北：三民書局，l996.364。
[12]吳光明著，證券交易法[M].臺北：三民書局，1996.113。
[13]參見JapaneseSecuritiesRegulation，p.138。
[14]李雙元，李曉陽主編，現(xiàn)代證券法律與實務(wù)[M].長沙：湖南師范大學(xué)出版社，1995.199。
[15]梁慧星，中國民法經(jīng)濟法諸問題[M].北京：法律出版社，1991.87。
[16]梁定邦：證券法的領(lǐng)域（J）。載中國證監(jiān)會主編。證券立法國際研討會論文集。北京：法律出版社，1997.21。
[17]余雪明、證券交易法[M].臺北：財團法人中華民國證券市場發(fā)展基金會，1990.128。
[18]王家福等，合同法[M].北京：中國社會科學(xué)出版社，1986.301。
