時間：2022-10-31 02:56:23
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律意義論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
[論文摘要]本文通過解析教育領(lǐng)域內(nèi)的社會關(guān)系的性質(zhì)，并對相關(guān)的問題進行反思，對教育法律法規(guī)的地位和適用問題進行了研究，認為教育關(guān)系總的可以分為教育民事關(guān)系和教育行政關(guān)系，現(xiàn)實中出現(xiàn)的許多涉及教育的矛盾和糾紛可以在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)找到合適地解決方案，但是最終的解決和政府在教育領(lǐng)域內(nèi)的角色轉(zhuǎn)化有密不可分的關(guān)系。
一、問題的提出
《教育法》中明確規(guī)定：“教育是社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的基礎(chǔ)，國家保障教育事業(yè)優(yōu)先發(fā)展。”教育是經(jīng)濟發(fā)展，社會進步的基石和先導(dǎo)，是塑造未來的事業(yè)，所以教育領(lǐng)域的法制化和法治化是非常重要的話題。
我國現(xiàn)已有大量的調(diào)整教育活動的法律法規(guī)出臺，而且關(guān)于教育的立法活動還在不斷進行。但是現(xiàn)實情況是近年來涉及教育權(quán)，教育活動的糾紛頻仍，諸如涉及侵犯受教育權(quán)、殘疾兒童的入學(xué)權(quán)、教師的懲戒權(quán)等等問題的案件不斷出現(xiàn)，但是從訴訟立案到判決都遇到了難題，從程序到實體都遇到了適用法律上的障礙。有的案件如齊玉苓告陳曉琪侵犯其受教育權(quán)案最終按侵犯姓名權(quán)進行判決；有的援引了行政法的法律規(guī)定；有的是作為民事關(guān)系進行了解決，各地方法院在處理同類問題時依然存在大量觀點上的不統(tǒng)一，這些法律適用活動仍然沒有被最終明確。究其原因是當(dāng)前社會處于迅速發(fā)展和劇烈變革中，政治、經(jīng)濟、文化各個領(lǐng)域?qū)逃I(lǐng)域不斷滲透，教育主體多元，教育關(guān)系錯綜復(fù)雜，來自于社會的各種矛盾與教育領(lǐng)域內(nèi)部的固有矛盾交織在一起，使得矛盾與糾紛叢生。
另外，從法律的價值上講，教育的法律控制的實現(xiàn)，不單是在于在立法上制定了多少倡導(dǎo)和維護教育法律關(guān)系和教育秩序的教育法律、法規(guī)，關(guān)鍵在于使這些教育法律關(guān)系和教育管理秩序在教育管理中得到全面的實現(xiàn)。教育法律適用過程是實現(xiàn)教育法律價值的過程，法律適用的概率越高，表明法律價值的實現(xiàn)程度越高，即法律價值化程度越高。
所以，通過對教育法律關(guān)系的進一步分析，明確教育法在我國法律體系中的地位，從而準(zhǔn)確、及時、正確地實現(xiàn)教育法律法規(guī)的適用，實現(xiàn)教育領(lǐng)域的法治的要求已經(jīng)非常緊迫，這種要求已經(jīng)深刻觸及了制度和法律的層面。
二、不同的觀點
2O世紀60年代，日本法學(xué)界對教育法的地位提出兩種對立的觀點，即“教育行政法規(guī)學(xué)”和“教育制度獨立自法說。”這一理論啟發(fā)了我國教育法學(xué)研究者對我國教育法地位的討論，探索，引發(fā)了1993年至今仍未衰退的學(xué)術(shù)爭鳴，概括起來大致有以下觀點：
(一)完全獨立說
主張是以特有的教育關(guān)系作為調(diào)整對象，有特有的法律關(guān)系主體和法律基本原則并有相應(yīng)的處理方式。
(二)隸屬說
持這一觀點的學(xué)者認為教育法隸屬于行政法，是行政法律部門的一個分支，不是獨立的法律部門，不具備構(gòu)成部門法的條件。因為“教育法體現(xiàn)了國家對教育的干預(yù)和管理，或者統(tǒng)稱為國家調(diào)控教育的原則，這種調(diào)控在我國在大多數(shù)情況下都是通過行政行為實現(xiàn)的，因此，教育法就其基本性質(zhì)而言，可以界說為調(diào)整教育行政關(guān)系的法規(guī)的總稱。”
(三)相對獨立說
認為教育法應(yīng)脫離行政法，與文化法、科學(xué)技術(shù)法、體育法、文物保護法、衛(wèi)生法等共同組成文教科技法，教育法是其中一個分支。從尊重人才，重視文教科技等因素來考慮，亟須加強這方面的法律，這一部門法中包括：教育法、科學(xué)法、版權(quán)法、專利法、發(fā)明獎勵法、新聞法、出版法、文藝法、廣播電視法、文物保護法。
(四)發(fā)展說
認為目前教育法的調(diào)整對象仍以行政法律關(guān)系為主，調(diào)整方法也屬于行政法范圍，但教育法同時調(diào)節(jié)著具有縱向隸屬特征的行政法律關(guān)系和具有橫向平等性質(zhì)的教育民事法律關(guān)系。隨著教育法的繼續(xù)深入發(fā)展，調(diào)整對象、調(diào)整方法的繼續(xù)完善、教育法應(yīng)當(dāng)獨立。由于教育社會關(guān)系與其他社會關(guān)系有明顯的獨立性，這就為教育法歸成為一個獨立法律部門打下基礎(chǔ)。
以上的不同學(xué)說是在不同的基礎(chǔ)上，從不同的角度上提出的。筆者認為，要明確教育法在我國法律體系中的位置，明確教育法律關(guān)系的性質(zhì)，從而使教育法律法規(guī)得到切實有效的適用，必須分析在教育活動中形成的各種關(guān)系的性質(zhì)，只有這樣，才能從理論和現(xiàn)實上解決問題。
三、解析教育領(lǐng)域內(nèi)的社會關(guān)系
“教育關(guān)系”屬于行政關(guān)系，民事關(guān)系，還是其他性質(zhì)的社會關(guān)系呢?調(diào)整這些關(guān)系的教育法律法規(guī)的性質(zhì)如何界定?在司法實踐中適用何種程序法呢?只有對這些與教育相關(guān)的社會關(guān)系進行科學(xué)地考察，才能明確“教育法”處于我國法律體系中的哪個部分。這是教育法學(xué)研究的一個基本問題，它不僅與教育法學(xué)的研究對象、教育法的分類、體系構(gòu)成等直接相關(guān)，而且對教育立法活動和司法實踐也有著深刻的影響。
學(xué)校作為法人組織(有的學(xué)者認為高等學(xué)校具有法人地位，中小學(xué)不具有法人地位)，在社會生活中和方方面面發(fā)生著聯(lián)系，形成了不同的社會關(guān)系，下面對一些主要社會關(guān)系進行解析。
(一)我國教育與政府的關(guān)系
在我國政府《教育法》第十四條明確規(guī)定：“國務(wù)院和地方各級人民政府根據(jù)分級管理、分工負責(zé)的原則，領(lǐng)導(dǎo)和管理教育工作，中等及中等以下教育在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下，由地方人民政府管理。”這說明政府對各級各類學(xué)校進行行政管理、行政干預(yù)和施加行政影響，學(xué)校處于行政相對人的地位，兩者之間是行政關(guān)系。
隨著大量社會力量介入教育領(lǐng)域，大量的私立學(xué)校紛紛建立，而私立學(xué)校的辦學(xué)自的來源不是國家權(quán)力，而是民事權(quán)利，權(quán)利的特點是“法不禁止便自由。”但是這種權(quán)利的運用方向是教育，而教育是一個利益沖突集中的領(lǐng)域，不同的人對教育有不同的利益追求，試圖通過教育實現(xiàn)不同的目的，因此決定了這部分領(lǐng)域而不能完全交給市場，完全按照市場規(guī)律運作，如果出現(xiàn)“市場失靈”，將帶來極大的影響，因為教育是有時效性的，但是也不能完全由政府來掌控，因為政府既不是投資者，也不是辦學(xué)者，所以政府必須有限介入，進行宏觀調(diào)控，對民間辦學(xué)權(quán)利明確界限但同時給予保護，《社會力量辦學(xué)條例》的頒行，一定程度上實現(xiàn)了政府的有限調(diào)控，在這個范圍內(nèi)形成的就是行政關(guān)系，在此范圍之外形成的社會關(guān)系，應(yīng)該定位為民事關(guān)系。
但是，政府在對學(xué)校的管理中關(guān)于學(xué)校的自主辦學(xué)權(quán)的內(nèi)容必須要研究，因為隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，教育的民主化的不斷演進，學(xué)校需要更多的辦學(xué)自，實現(xiàn)政府的角色定位和權(quán)力的分化是必然的要求。
(二)學(xué)校與學(xué)生、教師的關(guān)系
教育法律法規(guī)的功能簡言之就是能夠?qū)崿F(xiàn)“依法管理”和“依法維權(quán)”。
《教育法》第28條規(guī)定，學(xué)校及其他教育機構(gòu)行使以下權(quán)力：“……2．招收學(xué)生或其他受教育者；3．對教育者進行學(xué)籍管理、實施獎勵或處分；4．對受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書；5．對教師及其他職工，實施獎勵或者處分……”所以，從教育法的規(guī)定可以看出，學(xué)校是經(jīng)《教育法》授權(quán)，行使國家權(quán)力，學(xué)校在行使這些權(quán)力時，與學(xué)生和教師之間形成的是行政關(guān)系，學(xué)校是行政主體，學(xué)生和教師是行政相對人。作為學(xué)生，在校期間要接受學(xué)校的管理，雖然在學(xué)理上有從不同角度形成的不同的認識，如公法上的特別權(quán)力關(guān)系論，教育法上的教育契約關(guān)系等等。但是學(xué)校出于教育目的，在法律規(guī)定的范疇內(nèi)設(shè)立校規(guī)，對學(xué)生進行管理，甚至懲戒，尤其是在我國的義務(wù)教育階段，在總體上應(yīng)該被認為是行政行為；而涉及到學(xué)生在校內(nèi)所使用的硬件設(shè)備，包括教學(xué)設(shè)施、伙食、住宿等完全可以根據(jù)合同進行約定，如果發(fā)生糾紛，作為民事案件就可以解決。但是私立學(xué)校還是有其特殊性，學(xué)生入校時需要和學(xué)生的監(jiān)護人簽定相關(guān)的合同，不僅對學(xué)校的教學(xué)設(shè)施和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)進行約定，同時對管理的內(nèi)容也進行約定，所以體現(xiàn)出了特殊性，公權(quán)力和私權(quán)利發(fā)生了一定的交叉，如果出現(xiàn)了糾紛，根據(jù)法學(xué)理論，我國一般是公權(quán)優(yōu)先，可以按照行政關(guān)系界定，但大部分關(guān)系是作為民事關(guān)系界定的。隨著社會力量辦學(xué)規(guī)模的逐步壯大，對這部分領(lǐng)域進一步研究并作出相關(guān)規(guī)定是非常迫切的。
在學(xué)校內(nèi)部，學(xué)校和教師之間的關(guān)系是一種由權(quán)責(zé)分配和學(xué)校工作的特陛所決定的管理關(guān)系。
《教師法》、《高等教育法》等都規(guī)定了教師聘任制，雙方作為平等主體簽定聘任合同，但是基于我國教師制度的歷史和現(xiàn)實中教師聘任制度和教師的資格制度、職務(wù)制度密切相關(guān)，而高等學(xué)校接受教育行政部門的委托，對本校教師以及擬聘本校的教師實施資格認定，代替履行教育行政部門的職責(zé)；在教師職務(wù)評審中，高等學(xué)校作為法律、法規(guī)的授權(quán)組織，具有行政主體資格。因此，無論是在教師資格認證還是教師職務(wù)評審過程中，高等學(xué)校和教師之間形成教育行政關(guān)系，中小學(xué)教師也面臨這個問題，所以學(xué)校和教師之間形成了微妙的關(guān)系，一方面作為管理者，與教師形成了不對等的管理和被管理的法律關(guān)系；而作為聘任人，學(xué)校和受聘教師問形成的是平等主體問的法律關(guān)系，在這雙重身份下，學(xué)校很難主動放棄行政職權(quán)；而且長期以來，教師和學(xué)校形成的復(fù)雜的人身依附關(guān)系、如人事關(guān)系、住房、子女就學(xué)等等，使教師在聘任過程中更加處于被動地位。所以公辦學(xué)校和教師的關(guān)系主要還是行政關(guān)系，是內(nèi)部行政關(guān)系。但在私立學(xué)校和教師的關(guān)系是合同關(guān)系。
(三)學(xué)校與社會其他組織的關(guān)系
學(xué)校作為一種社會組織，與它所處的內(nèi)外環(huán)境構(gòu)成了一系列的社會關(guān)系。學(xué)校和企業(yè)單位、集體經(jīng)濟組織、團體、個人之間，既有互相協(xié)作、又存在著復(fù)雜的財產(chǎn)所有和流轉(zhuǎn)關(guān)系。在這些關(guān)系中，學(xué)校是以獨立的民事主體的資格參與其中的。最突出地反映在所有權(quán)關(guān)系、鄰里權(quán)關(guān)系和合同關(guān)系上。這些都是明確的民事關(guān)系，完全可以按照《民法通則》、《合同法》的規(guī)定進行活動，不過由于我國還大量存在機關(guān)辦學(xué)的情況，所以學(xué)校在產(chǎn)權(quán)的界定、變更等方面還存在著很大的障礙，尤其是學(xué)校合并的過程中，出現(xiàn)了大量政府機關(guān)的財產(chǎn)權(quán)和學(xué)校的財產(chǎn)權(quán)無法區(qū)分，無法實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)明晰。所以，進一步明確學(xué)校的獨立法人地位、實現(xiàn)政府的角色轉(zhuǎn)化和權(quán)力分化是非常迫切的事情。
四、結(jié)論
綜前所述，教育法律關(guān)系總的來說可以分為兩類：一類是縱向性的法律關(guān)系，一般稱教育行政法律關(guān)系；另一類是橫向性的法律關(guān)系，一般稱民事法律關(guān)系，那么根據(jù)法律關(guān)系的不同，自然可以由行政法和民事法律進行調(diào)整，而不是單純的討論教育法，所以，本文作者認為，不應(yīng)當(dāng)把“教育法”作為一個獨立的法律部門，“教育法”的外延應(yīng)當(dāng)包括“教育行政法律”和“教育民事法律”兩部分。由相關(guān)的教育法律法規(guī)調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)和調(diào)整方法不具有獨特性，在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)就可以解決，如果按持“完全獨立”說的學(xué)者所論，“教育法”作為一個單獨法律部門，就會出現(xiàn)法律部門間的交叉，給立法和執(zhí)法都帶來不必要的麻煩，會和我們劃分法律部門的初衷相違背。而隨著教育領(lǐng)域的不斷發(fā)展，我們面臨的問題不是創(chuàng)新法律部門，而是實現(xiàn)公權(quán)利和私權(quán)利的邊界的界定，明確政府、市場主體、辦學(xué)者和參與學(xué)習(xí)者在教育活動中的權(quán)利義務(wù)，并提供權(quán)利的有效救濟途徑和權(quán)力的恰當(dāng)?shù)膶嵤┓绞健?
同時對以下幾個問題需要進一步思考和研究。
(一)《教育法》、《高等教育法》等法律的性質(zhì)認定需要進一步研究
本文的以上觀點是基于為了解決現(xiàn)實問題而提出的相對有可行性的方案。如果從理論上仔細分析，還是有缺陷的，比如《教育法》、《高等教育法》等法律的性質(zhì)是不是行政法，如果是，學(xué)校當(dāng)然是行政被授權(quán)主體，反之就面臨立論被全面的危險。
(二)政府在教育領(lǐng)域中的定位需要進一步確認
作為行政管理者必須和辦學(xué)者、出資者的身份有一定的區(qū)別，尤其是高等教育建設(shè)中，減少直接以行政手段干預(yù)學(xué)校工作，而可以采取規(guī)劃、審批新建高等學(xué)校、制定標(biāo)準(zhǔn)、評估和監(jiān)督等手段對學(xué)校建設(shè)進行調(diào)控。從未來發(fā)展來看，教育領(lǐng)域的法治化發(fā)展和政府職能的轉(zhuǎn)變有密切的聯(lián)系。
(三)確認學(xué)校的法人地位，保護學(xué)校的法權(quán)利
雖然對學(xué)校的法律地位有種種不同的看法，但是學(xué)校作為法人不管是從《民法通則》，還是《教育法》的規(guī)定上看都是不容質(zhì)疑的，但是現(xiàn)實中學(xué)校的財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)受侵犯的現(xiàn)象依然存在，尤其是行政辦學(xué)的情況下，行政權(quán)力和學(xué)校的法人權(quán)利間的沖突是經(jīng)常存在的。
(四)繼續(xù)深化教師資格認定及相關(guān)職稱等認定的社會化
因為教師作為專業(yè)技術(shù)工作者在管理上應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)更多的自由，使教師和學(xué)校能夠真正處于平等地位上進行對話，從而不斷提高教師的整體素質(zhì)，使之能具有更大的創(chuàng)造性。
1.中國
(1)在中國古代的典籍中，曾出現(xiàn)過“憲”、“憲法”、“憲令”、“”等詞語，其含義有三種情況：
①一般的法律、制度
②優(yōu)于刑法等一般法律的基本法
③頒布法律，實施法律
(2)在中國，將“憲法”一詞作為國家根本法始于19世紀80年代。
2.西方
(1)在古代西方，憲法一詞也是在多重意義上使用：
①有關(guān)規(guī)定城邦組織與權(quán)限方面的法律
②皇帝的詔書、諭旨，以區(qū)別于市民議會制定的普通法規(guī)
③有關(guān)確認教會、封建主以及城市行會的特權(quán)，以及他們與國王等關(guān)系的法律
(2)憲法詞義發(fā)生質(zhì)的飛躍，始于17、18世紀歐洲文藝復(fù)興時期人文主義思潮產(chǎn)生巨大影響以后，特別隨著近代資產(chǎn)階級革命的不斷發(fā)展，近代意義的憲法才最終形成。
關(guān)鍵詞：導(dǎo)學(xué)模式；畢業(yè)設(shè)計；法學(xué)教育改革
中圖分類號：G642.47 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X(2009)12-0225-03
中國高等教育改革已進行多年，高等教育應(yīng)為社會發(fā)展需要服務(wù)已毋庸置疑。當(dāng)前中國的法治建設(shè)進程與司法制度改革不斷加快，法律專業(yè)化程度迅度提高，社會需要大批與法制現(xiàn)代化相適應(yīng)的法律職業(yè)隊伍。這一社會需要直接觸動并引發(fā)了法學(xué)教育的改革。在如何確立法學(xué)本科教育培養(yǎng)目標(biāo)、如何改革法學(xué)課堂教學(xué)模式以及對西方法學(xué)教育模式的探究等方面，不僅有眾多學(xué)者的詳盡研究與著述，更有一些高校已著手試點，將改革成果實際應(yīng)用于法學(xué)教育之中，以探索旨在培養(yǎng)“法律人”的新型法學(xué)高等教育模式。 畢業(yè)設(shè)計雖有別于課堂教學(xué)，包括理論教學(xué)和實踐教學(xué)，但其仍為本科教育教學(xué)之環(huán)節(jié)之一。對于法學(xué)本科畢業(yè)設(shè)計如何改革。如何通過畢業(yè)設(shè)計過程，提高學(xué)生法律思維能力、應(yīng)用能力、創(chuàng)新能力等問題以及如何將畢業(yè)設(shè)計改革與高等教育的其他改革措施相配套，還少有學(xué)者論及。筆者認為，在法學(xué)本科教育中，應(yīng)建立新型畢業(yè)設(shè)計理念，以導(dǎo)學(xué)模式規(guī)范畢業(yè)設(shè)計環(huán)節(jié)，才能克服畢業(yè)設(shè)計現(xiàn)狀中存在的不足，從而提升畢業(yè)設(shè)計的有效性。
一、法學(xué)專業(yè)畢業(yè)設(shè)計現(xiàn)狀與弊端
長期以來，由于受傳統(tǒng)教育模式和體制的影響，中國法學(xué)專業(yè)本科畢業(yè)設(shè)計形式一直是單一的論文形式。從畢業(yè)論文的完成過程式來看，首先在選題方面，學(xué)生自選或教師指定的選題多數(shù)不能與司法實踐相關(guān)聯(lián)或非為法學(xué)理論研究的前沿問題，論文研究領(lǐng)域也多為眾多專家學(xué)者作過充分的論述；其次在論文的完成過程方面，學(xué)生自擬論文草稿后，教師在格式、文字表達、邏輯、觀點指導(dǎo)修改，最后定稿上交。論文成績僅根據(jù)論文寫作水平，參考論文答辯情況得出。對學(xué)生通過畢業(yè)設(shè)計在法律思維及應(yīng)用能力等方面得到多少提高沒有評價，對教師指導(dǎo)的過程與效果沒有評價。
上述畢業(yè)論文的完成現(xiàn)狀帶有普遍性，造成如下弊端：學(xué)生完成畢業(yè)論文的主動性、積極性差，多數(shù)是為了畢業(yè)而完成。畢業(yè)論文完成要么閉門造車，要么抄襲他人作品，要么論文制作粗糙，質(zhì)量低劣，既不具有司法實踐指導(dǎo)意義，又不具有理論創(chuàng)新，畢業(yè)設(shè)計這一重要的教育環(huán)節(jié)嚴重貶值。究其原因，筆者認為，現(xiàn)行法學(xué)畢業(yè)設(shè)計理念滯后是根本原因。那種認為畢業(yè)設(shè)計只是對四年高等教育的總結(jié)。是決定學(xué)生能否達到畢業(yè)水平的因素的觀念，與現(xiàn)行高等教育改革理念不符，與教育改革手段相脫節(jié)，導(dǎo)致畢業(yè)設(shè)計一直不能擺脫走過場、形同虛設(shè)的尷尬境地。缺乏完善的畢業(yè)設(shè)計質(zhì)量保障模式是造成畢業(yè)設(shè)計質(zhì)量低劣的直接原因。各高等院校現(xiàn)有的保障畢業(yè)設(shè)計質(zhì)量的措施，僅為制定畢業(yè)論文寫作基本要求及向?qū)W生講授畢業(yè)論文的寫作方法及注意事項，在畢業(yè)設(shè)計選題確定、指導(dǎo)教師選任及責(zé)任、畢業(yè)設(shè)計完成過程監(jiān)督等方面均缺乏行之有效的保障措施。
畢業(yè)設(shè)計現(xiàn)狀造成法學(xué)教育與社會需求脫節(jié)、學(xué)校教育與社會對法學(xué)人才培養(yǎng)和需求之間的差距加大；學(xué)生的應(yīng)用能力、創(chuàng)新能力、實踐能力較弱，遠不能適應(yīng)社會發(fā)展對創(chuàng)新人才的要求，更不能成為衡量學(xué)生各種能力的客觀尺度。為此，旨在提高畢業(yè)設(shè)計的有效性的改革勢在必行。高等教育改革已進行多年，但畢業(yè)設(shè)計改革卻猶抱琵琶。司法實踐需要能夠正確適用法律處理糾紛，能夠運用法律知識防患未然，能夠通過創(chuàng)造性的司法解釋解決司法實踐中出現(xiàn)但法無明文規(guī)定的法律問題的法律人。而畢業(yè)設(shè)計不但是實踐教育、創(chuàng)新教育模式中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，也是檢驗實踐教育、創(chuàng)新教育成果的具體評價指標(biāo)。因此，改革畢業(yè)設(shè)計現(xiàn)狀、建立新型畢業(yè)設(shè)計理念、完善畢業(yè)設(shè)計質(zhì)量保障模式、不斷拓展畢業(yè)設(shè)計形式具有重要意義，對法學(xué)專業(yè)如何實現(xiàn)實踐教育、創(chuàng)新教育具有舉足輕重的作用，對推進高等教育改革具有十分重要價值。
二、導(dǎo)學(xué)理論對提升法學(xué)本科畢業(yè)設(shè)計有效性的啟示
在分析畢業(yè)設(shè)計特點，尋找能夠克服以往畢業(yè)設(shè)計不足，提高畢業(yè)設(shè)計有效性的方法過程中，現(xiàn)代導(dǎo)學(xué)理論為法學(xué)畢業(yè)設(shè)計改革提供了許多啟示。畢業(yè)設(shè)計是由學(xué)生完全獨立完成，是在所有教學(xué)過程中，需要學(xué)生獨立性、積極性、主動性學(xué)習(xí)最強的一個環(huán)節(jié)。而以往畢業(yè)設(shè)計，在選題方面，教師指定的論文題目或者不屬于學(xué)生興趣范圍，或不屬于學(xué)生熟悉或有一定探究能力的范圍；在寫作過程中，指導(dǎo)教師也因不十分了解學(xué)生的學(xué)習(xí)基礎(chǔ)與研究能力，往往不能進行針對性強的指導(dǎo)，導(dǎo)致大多數(shù)學(xué)生對完成畢業(yè)設(shè)計沒有熱情，在完成過程中積極性、主動性差，最終導(dǎo)致畢業(yè)設(shè)計質(zhì)量得不到保障。而現(xiàn)代導(dǎo)學(xué)理論對于克服上述不足具有可借鑒之處。
縱觀古今中外教學(xué)模式與理論，可觀導(dǎo)學(xué)理論之精髓。戰(zhàn)國時期的著名教學(xué)論著《學(xué)記》中提出的啟發(fā)誘導(dǎo)的思想：“君子之教，喻也，道而弗牽，強而弗抑，開而弗達”，也就是說，優(yōu)秀的教師總是善于用誘導(dǎo)的方法，引導(dǎo)學(xué)生而不是牽著他們走，嚴格要求他們而不是施加壓力，開個端倪而不把道理和盤托出。教師的導(dǎo)應(yīng)做到“及時而導(dǎo)”、“有序而導(dǎo)”、“循序施導(dǎo)”。古希臘著名的哲學(xué)家、教育家蘇格拉底所倡導(dǎo)的“產(chǎn)婆術(shù)”教學(xué)法，運用了詰問、定義、助產(chǎn)這樣的策略，教師先從學(xué)生已有的知識或?qū)W生所熟知的具體事物和現(xiàn)象，逐步引向預(yù)定的結(jié)論，最終依靠學(xué)生自己找到最正確的答案。產(chǎn)婆術(shù)教學(xué)法十分重視培養(yǎng)學(xué)生主動學(xué)習(xí)的精神。通過這種問答式的產(chǎn)婆術(shù)，可以充分調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性和主動性。現(xiàn)代教育理論如建構(gòu)主義學(xué)習(xí)理論、羅杰斯的人本主義學(xué)習(xí)論、布盧姆掌握學(xué)習(xí)教學(xué)理論中，都蘊涵著導(dǎo)學(xué)思想。如建構(gòu)主義認為，學(xué)習(xí)是建構(gòu)內(nèi)在心理表征的過程，學(xué)習(xí)者并不是把知識從外界搬到記憶中，而是以已有的經(jīng)驗為基礎(chǔ)，通過與外界的相互作用來獲取建構(gòu)新知識的過程。學(xué)生要主動建構(gòu)客觀事物及其關(guān)系的表征，但這種建構(gòu)不是外界刺激的直接反應(yīng)，而是通過已有的認知結(jié)構(gòu)包括原有知識經(jīng)驗和認知策略)對新信息進行主動加工而建構(gòu)的。無獨有偶。在羅杰斯看來，促進學(xué)習(xí)的最有效的方法之一，是讓學(xué)生直接體驗到面臨實際問題、社會問題、倫理問題和哲學(xué)問題、個人問題和研究問題等。他認為，當(dāng)學(xué)生自己選擇學(xué)習(xí)方向，參與發(fā)現(xiàn)自己的學(xué)習(xí)資源，闡述自己的問題。決定自己的行動路線，自己承擔(dān)選擇的后果時，就能在最大程度上從事意義學(xué)習(xí)。而布魯姆的掌握學(xué)習(xí)理論，其所展示的學(xué)習(xí)過程為，掌握什么一嘗試掌握一幫助掌握一督促掌握，也與導(dǎo)學(xué)式教學(xué)從明確目標(biāo)、出示問題，到自學(xué)嘗試解決問題、講解提升這一教學(xué)
過程相一致。
在任何一種教育教學(xué)模式下，學(xué)生都是完成畢業(yè)設(shè)計的當(dāng)然主體，這是畢業(yè)設(shè)計與其他教學(xué)過程的最大區(qū)別。在畢業(yè)設(shè)計中，學(xué)生處于完全的主動地位，以畢業(yè)論文形式的畢業(yè)設(shè)計為例，從選題、收集資料、分析論證到完成寫作。從格式到內(nèi)容，都由學(xué)生自主完成、獨立完成，指導(dǎo)教師在整個過程中只起幫助、輔助作用。由于畢業(yè)設(shè)計這一特點與導(dǎo)學(xué)理論相契合，因此，筆者認為應(yīng)將導(dǎo)學(xué)模式從課堂教學(xué)向畢業(yè)設(shè)計延伸。在畢業(yè)設(shè)計過程中，指導(dǎo)教師應(yīng)自覺、充分、合理地運用導(dǎo)學(xué)模式，才能提升畢業(yè)設(shè)計的有效性。
三、導(dǎo)學(xué)模式在畢業(yè)設(shè)計環(huán)節(jié)的應(yīng)用
教學(xué)方法改革應(yīng)以教育目標(biāo)改革為指引。在分析西方法學(xué)教育模式的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國實際情況，法學(xué)教育應(yīng)以促進法律職業(yè)為目標(biāo)取向，改革目標(biāo)應(yīng)為“從培養(yǎng)學(xué)生的法律思維人手，在加強學(xué)生法律理論知識教育的同時，側(cè)重訓(xùn)練學(xué)生運用法律的方法和邏輯來分析各種法律問題，把法學(xué)的博雅教育與職業(yè)教育結(jié)合起來，提升學(xué)生的職業(yè)道德和職業(yè)倫理水平，使學(xué)生成為適應(yīng)我國社會主義法治文明需要的職業(yè)人才，從而形成我國特色的法律職業(yè)隊伍。”畢業(yè)設(shè)計的完成過程不僅是學(xué)生綜合素質(zhì)的展現(xiàn)過程，更是訓(xùn)練和提高學(xué)生運用法律的方法和邏輯創(chuàng)造性地分析、解決各種法律問題的能力，提升學(xué)生職業(yè)道德和職業(yè)倫理水平的重要過程。以往畢業(yè)論文的完成過程，雖從表面上看似學(xué)生主動學(xué)習(xí)、教師側(cè)面指導(dǎo)，與導(dǎo)學(xué)模式相似，但究其實質(zhì)，與導(dǎo)學(xué)模式的作用與效果完全不同。
畢業(yè)設(shè)計成果如同企業(yè)的最終產(chǎn)品，企業(yè)保證產(chǎn)品質(zhì)量的手段即是對生產(chǎn)產(chǎn)品的過程建立一整套完善的質(zhì)量監(jiān)控體系與制度，從而保證最終產(chǎn)品的質(zhì)量。可見，提高畢業(yè)設(shè)計成果的質(zhì)量主要在于畢業(yè)設(shè)計完成過程質(zhì)量的提高。導(dǎo)學(xué)模式是以導(dǎo)學(xué)理論為基礎(chǔ)，體現(xiàn)為對具體教學(xué)過程的規(guī)范要求。在畢業(yè)設(shè)計環(huán)節(jié)適用導(dǎo)學(xué)模式，就是將畢業(yè)設(shè)計劃分諸多精細環(huán)節(jié)，如研究方向、涉及領(lǐng)域的確定、開題、分析研究過程中具體問題的確定、解決問題或研究角度的確定、論文的撰寫與修改過程等，對各環(huán)節(jié)中的導(dǎo)與學(xué)雙方應(yīng)當(dāng)完成的工作進行體系規(guī)范，確定評價指標(biāo)，從而使畢業(yè)設(shè)計過程與結(jié)果的質(zhì)量實現(xiàn)可控制。
1 法學(xué)專業(yè)畢業(yè)論文的導(dǎo)學(xué)模式。在畢業(yè)設(shè)計的各個環(huán)節(jié)，畢業(yè)論文的導(dǎo)學(xué)模式由導(dǎo)、學(xué)、研、修四個結(jié)構(gòu)組成。在確定畢業(yè)論文研究方向環(huán)節(jié)，導(dǎo)師應(yīng)進行三種分析，第一種是分析學(xué)生，通過分析導(dǎo)師解決如下問題：(1)有哪些類型和層次的學(xué)生；(2)學(xué)生的學(xué)習(xí)程度如何；(3)學(xué)生的需要和起點能力如何。第二種是分析環(huán)境，通過分析導(dǎo)師了解學(xué)生生活、學(xué)習(xí)環(huán)境及社會發(fā)展環(huán)境，從而明確學(xué)生完成畢業(yè)論文的現(xiàn)實環(huán)境與最佳環(huán)境；第三種是分析資源，通過分析導(dǎo)師應(yīng)明確學(xué)生完成畢業(yè)論文可利用的總體資源。而學(xué)生應(yīng)在分析的基礎(chǔ)上，向?qū)熣f明自身學(xué)習(xí)情況、興趣、擬確定的研究方向或領(lǐng)域、研究環(huán)境與資源。然后是師生共同分析。反復(fù)修正，共同確定適合學(xué)生從事的研究方向和領(lǐng)域，在研究方向的確定上，可以考慮與學(xué)生今后生活、工作相關(guān)，這樣有利于保持學(xué)生的持續(xù)學(xué)習(xí)動力，這也與全社會提倡的終身學(xué)習(xí)相適應(yīng)，使教育真正成為一種需要。在開題環(huán)節(jié)，學(xué)生自行撰寫選題的目的、意義、國內(nèi)外研究現(xiàn)狀后，導(dǎo)師在與學(xué)生共同進行研究后，進行必要的補充與修正。在進入正式研究階段，學(xué)生依選題分期向?qū)焻R報階段性研究成果，導(dǎo)師依據(jù)學(xué)生情況分期給予由淺及深的恰當(dāng)指導(dǎo)，并在這一過程中師生應(yīng)共同研究、分析、論證，反復(fù)修證理解與觀點，直至最后達成共識。在論文的撰寫與修改階段，學(xué)生自學(xué)論文寫作格式要求并自行撰寫論文草稿，導(dǎo)師從格式、內(nèi)容方面指出存在的問題，與學(xué)生共同研究修改辦法。在前述各個環(huán)節(jié)上，導(dǎo)、學(xué)過程都應(yīng)制定具體評價指標(biāo)，將導(dǎo)、學(xué)過程的原始記錄與評價指標(biāo)進行對照，由導(dǎo)師、學(xué)生自評，結(jié)合畢業(yè)答辯小組對論文與答辯的評價，最終給出畢業(yè)論文成績。導(dǎo)學(xué)模式應(yīng)用于法學(xué)畢業(yè)設(shè)計，與法學(xué)教育模式改革目標(biāo)與教學(xué)模式相一致、相配套，進而實現(xiàn)提升法學(xué)畢業(yè)設(shè)計的有效性。
2 導(dǎo)學(xué)模式對導(dǎo)與學(xué)提出的新要求。導(dǎo)學(xué)模式要求從管理者到導(dǎo)師到學(xué)生，都必須實現(xiàn)角色的轉(zhuǎn)變，即一切以實現(xiàn)引導(dǎo)學(xué)生自主學(xué)習(xí)為中心而展開，教師成為“導(dǎo)師”或助理導(dǎo)師，而管理者則應(yīng)轉(zhuǎn)變?yōu)椤皩?dǎo)學(xué)”創(chuàng)造條件、提供服務(wù)與支持，學(xué)生應(yīng)自覺、自愿成為學(xué)習(xí)的主體，完成學(xué)習(xí)任務(wù)。導(dǎo)學(xué)模式的實行。主要對教師素質(zhì)提出了更高要求。教師隊伍整體素質(zhì)應(yīng)得到提高，教育資源應(yīng)更加充分。教師的“導(dǎo)”J必須強調(diào)突出重點，突破難點，恰當(dāng)推介應(yīng)用學(xué)習(xí)資源，向?qū)W生傳授使用方法，變“授之以魚”為“授之以漁”Ⅲ。同時導(dǎo)師必須加強與學(xué)生互動交流。交流形式可采用BBS、E-mail、電話或QQ群。這種互動，可以促進師生、生生之間的多向交流，為學(xué)生提供了對同一問題的多種不同觀點進行觀察、比較和分析的機會，有利于提高學(xué)生的認知能力、表現(xiàn)能力、分析問題、解決問題的能力。但對于如此多種的交流形式，如何建立適合的監(jiān)控系統(tǒng)來達到評價、反饋、矯正、引導(dǎo)學(xué)生的自主學(xué)習(xí)來說，還是個難點。學(xué)生在導(dǎo)學(xué)過程中，應(yīng)當(dāng)具有積極、主動完成的態(tài)度。如果學(xué)生的態(tài)度不端正，提升畢業(yè)設(shè)計的有效性就是一句空話。
〖HTH〗一、有助于全面深刻把握羅馬奴隸制國家的各項法律制度
通過學(xué)習(xí)，以期全面且深刻的把握羅馬奴隸制國家的各項法律制度，是學(xué)習(xí)羅馬法的一個重要動因，也是學(xué)習(xí)羅馬法最直接的意義。茲以取得時效制度為例分析之。通過對羅馬法中取得時效相關(guān)知識的學(xué)習(xí)，我們可以對羅馬奴隸制國家的取得時效制度進行全面深刻的把握。
（一）可以準(zhǔn)確掌握取得時效的概念
取得時效（usucapio）：按拉丁文，“usus”是使用的意思，“capere”則為取得，兩者合起來就是因適用而取得之意。它在法律上的含義，指持續(xù)占有使用他人之物，經(jīng)過法定期間而取得對該物的所有權(quán)。①
（二）可以清楚了解取得時效制度在羅馬法上的產(chǎn)生和發(fā)展過程
取得時效制度是作為市民法中所有權(quán)的取得方式而設(shè)立的。當(dāng)時，羅馬社會由公有制向私有制發(fā)展，統(tǒng)治者鑒于許多土地荒蕪，影響生產(chǎn)和社會安定，為了調(diào)節(jié)財產(chǎn)所有人和需要人之間的矛盾，平衡有余與不足，鼓勵人們使用他人之物以使物盡其用，因而在《十二銅表法》中規(guī)定了取得時效制度——凡占有土地（包括房屋）二年，其他物品一年的，即因占有取得所有權(quán)。之后，取得時效進一步被用來補救形式主義造成的所有權(quán)取得方面的缺陷。“至共和國末葉，商品經(jīng)濟有了發(fā)展，交易及遷徙頻繁，取證問題相應(yīng)突出，于是取得時效又發(fā)展為一種便利證明所有權(quán)之不可缺少的手段。”②到帝政后期，為了安定戰(zhàn)亂期間人民的生活秩序，取得時效制度更演變?yōu)樽鹬爻掷m(xù)的事實狀態(tài)、保護現(xiàn)有社會經(jīng)濟秩序的制度，從而以“事實勝于權(quán)利”的時效制度打破了“權(quán)利勝于事實”的法律基本原則。到了東羅馬帝國時期，查士丁尼制定法典，統(tǒng)一了時效制度，至此，取得時效制度正式成為一項尊重現(xiàn)實狀態(tài)、保護現(xiàn)存社會秩序的法律制度。
（三）可以全面把握取得時效制度的期限和基本要件
隨著取得時效制度在羅馬法上的演進，其期限和基本要件也相應(yīng)的幾經(jīng)變革。經(jīng)歷了古代法時期、帝政時期和優(yōu)帝時期三個典型階段，羅馬法上取得時效制度的基本要件也完善和嚴格起來：1、須在法定期間內(nèi)持續(xù)占有；2、占有須有“合法原因”或“正當(dāng)名義”；3、占有人必須為善意；4、標(biāo)的物須可因時效而取得。
二、有助于準(zhǔn)確分析羅馬法的歷史地位和影響
學(xué)習(xí)羅馬法之目的和意義，非欲以稽古自炫。物有本末、事有終始，學(xué)習(xí)和研究羅馬法除了上述所言之溯其本而究其始，對源于羅馬法的各項理論及制度進行掌握外，還在于通過將其與后世各國法律之比較，從而在羅馬法的繼受中明了羅馬法的歷史地位及其對后世法制的影響。此處，同樣以各國法律對于羅馬法中取得時效制度的繼受和發(fā)展來闡釋學(xué)習(xí)羅馬法對于研究和了解羅馬法歷史地位及其影響以及各項法律制度發(fā)展趨勢的意義所在。
羅馬法取得時效制度適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展和社會現(xiàn)實需要，幾經(jīng)變革，逐漸形成了完備的制度，對后世產(chǎn)生了巨大影響，后來資本主義各國和地區(qū)民法盡管體例不同，均繼承了這一制度。③“基于對取得時效制度與消滅時效性質(zhì)的認識，《法國民法典》承襲注釋法學(xué)派所主張的所謂取得時效與消滅時效具有共同本質(zhì)的觀念，將取得時效與消滅時效視為時效制度統(tǒng)一整體的兩個組成部分，而共同規(guī)定于民法典獨立的一章”④，具體體現(xiàn)為該法典第2219條的規(guī)定。同時該法典進一步將取得時效分為普通時效和短期時效。與《法國民法典》不同，《德國民法典》繼受羅馬法，將取得時效規(guī)定于其“物權(quán)編”當(dāng)中，作為所有權(quán)的一種取得方式，并將其分為動產(chǎn)取得時效、不動產(chǎn)登記取得時效與未登記不動產(chǎn)取得時效三大類，具體分別體現(xiàn)在該法典第937-945條、第900條及第927條中。《瑞士民法典》繼受德國民法典有關(guān)取得時效制度的規(guī)定，將取得時效規(guī)定于第四編“物權(quán)法”的“動產(chǎn)所有權(quán)”與“土地所有權(quán)”里，明定取得時效為動產(chǎn)所有權(quán)及專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net土地所有權(quán)的取得方式。⑤《日本民法典》第162條和163條也就所有權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)規(guī)定了取得時效。此外，我國臺灣地區(qū)“民法”也參酌德國、瑞士的作法，在其“物權(quán)編”中就動產(chǎn)所有權(quán)、不動產(chǎn)所有權(quán)及所有權(quán)以外的財產(chǎn)權(quán)規(guī)定了取得時效。另外，雖然英美法系國家主要繼承日耳曼法的傳統(tǒng)，對時效最初持反對態(tài)度；然隨著社會經(jīng)濟及法制的發(fā)展，也吸取了羅馬法的精髓，建立起取得時效制度，其規(guī)定散見于不同的法律文件中，稱謂也與大陸法系有所區(qū)別，主要有兩項制度，即反向占有和時效占有。
通過將羅馬法中的取得時效制度與上文所述各民法典關(guān)于時效制度的規(guī)定進行比較研究，我們?nèi)菀椎贸觯罕M管各國在立法體例，取得時效的種類、適用范圍、期限等存在差異，然其都承繼了羅馬法上的取得時效制度，并對其進行了不同程度的發(fā)展。由此，羅馬法上取得時效制度的歷史影響不名自白。而取得時效制度從羅馬法到近現(xiàn)代法律中的變革與發(fā)展，正顯示了該制度的發(fā)展趨勢和法律價值取向，同時也體現(xiàn)了羅馬法取得時效制度的生命力。取得時效制度的繼受與發(fā)展僅是后世法律對于羅馬法繼受和發(fā)展的一個簡例。事實上，大陸法系法律在很大程度上直接淵源于羅馬法，即使是英美法系國家的法律，其受羅馬法之熏染者亦灼然可見。現(xiàn)代法律中許多的法律術(shù)語均來自于羅馬法；許多基本法律制度（如：成年、法人、住所、失蹤、時效、親系和親等、物權(quán)、合同、遺囑和特有產(chǎn)以及民事不告不理和舉證原則等）在羅馬法中都有著較為完善的闡述和規(guī)定；許多法律理念、原理、原則亦可在羅馬法中找到它的“蛛絲馬跡”，從而發(fā)現(xiàn)其發(fā)生與發(fā)展的淵源。上述關(guān)于取得時效制度的學(xué)習(xí)意義的闡述，也僅是學(xué)習(xí)羅馬 法意義之一。對于羅馬法理論及各項制度的學(xué)習(xí)，對于有助于研究和了解各項理論和法律制度的承繼與發(fā)展，掌握羅馬法的歷史地位和影響有著重要的意義。
“歷史的作用，不僅在于說明過去，更重要的還在于它可以作為一面鏡子，為我們認識現(xiàn)實和創(chuàng)造未來，提供啟發(fā)和借鑒作用”⑥。在此，謹以羅馬法中的取得時效制度對于我國法制建設(shè)和完善的借鑒意義來分析學(xué)習(xí)羅馬法的意義。
（一）學(xué)習(xí)和研究羅馬法，可獲取羅馬法律制度的功能及當(dāng)代價值，為借鑒羅馬法提供基礎(chǔ)和必要性支持
通過對羅馬法中取得時效制度的學(xué)習(xí)和研究，我們不難發(fā)現(xiàn)其當(dāng)代價值：1、確定財產(chǎn)歸屬，定紛止?fàn)帯Ｒ懒_馬法學(xué)家的觀點，取得時效制度存在的理由在于：防止占有與所有長期屬于不同的人及因此產(chǎn)生的法律不安定狀態(tài)。⑦取得時效可以使法定期限內(nèi)占有財產(chǎn)的非權(quán)利人取得該財產(chǎn)的所有權(quán)或其他物權(quán)，從而確定了財產(chǎn)歸屬，定紛止?fàn)帯?、維護社會經(jīng)濟秩序和交易安全。如果權(quán)利的擁有者長期不行使權(quán)利，而占有人在其財產(chǎn)上行使某種權(quán)利，久而久之，就會形成一定的新的秩序。取得時效制度正是為了維護這種現(xiàn)實而穩(wěn)定的秩序，尊重長期存在的既定事實以適當(dāng)?shù)臈l件和程序結(jié)束長期懸而未決的財產(chǎn)所有關(guān)系而設(shè)的；其可使交易當(dāng)事人直接根據(jù)占有人占有某種財產(chǎn)經(jīng)過相當(dāng)時期的事實狀態(tài)，便可以相信占有人具有權(quán)利，從而可以放心地與占有人從事交易，有利于維護交易安全。3、促進物盡其用，充分發(fā)揮財產(chǎn)利用效率。一方面，取得時效制度能夠有效地促使權(quán)利人積極行使權(quán)利，防止權(quán)利人長期“睡眠于權(quán)利之上”，減少資產(chǎn)的浪費和閑置；另一方面，取得時效制度使占有人取得了占有物的所有權(quán)，可以將占有物投入流通，參與專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net民事交往，從而更好的發(fā)揮物的效用。4、可使人民法院正確、合理合法、及時地審理民事糾紛，保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。
（二）學(xué)習(xí)和研究羅馬法，有助于借鑒其法制的經(jīng)驗，為我國的法制建設(shè)服務(wù)
基于取得時效制度的功能價值，如本文第二部分所述，許多國家和地區(qū)都對羅馬法中的取得時效制度進行了繼受和發(fā)展。
我國古代法中沒有取得時效制度，1911年的《大清民律草案》和南京政府正式制定的民法典分別借鑒日本和德國的作法規(guī)定了取得時效制度，然現(xiàn)已不在中國大陸適用。我國現(xiàn)行民法通則及物權(quán)法均未對取得時效做出規(guī)定，這使得法律規(guī)定上出現(xiàn)了空白，許多財產(chǎn)糾紛得不到恰當(dāng)?shù)囊?guī)制和解決。
對于我國是否應(yīng)借鑒羅馬法及其他國家的立法經(jīng)驗，建立取得時效制度，民法界長期存在很大分歧。反對者認為取得時效制度與我國道德規(guī)范相背離、與我國法律體制不相融合、沒有必要。筆者認為，羅馬法中的取得時效制度及其在各國的繼受與發(fā)展對于我國有著現(xiàn)實的借鑒意義。這不僅基于上文所述之取得時效制度本身所具有的制度價值，也基于取得時效在我國建立的必要性和可行性。首先，無論從取得時效的要件上看，還是從取得時效的目的和實施上看，取得時效制度均不予我國的道德規(guī)范相背離。其次，無論從市場經(jīng)濟秩序穩(wěn)定，抑或是社會物質(zhì)增值角度而言，取得時效制度都順應(yīng)了我國經(jīng)濟的發(fā)展要求。再次，取得時效制度與民法的權(quán)利行使規(guī)則。最后，取得時效制度與我國法律體系是融合的，不僅不矛盾，而且不能為其他制度所代替。一方面，取得時效具有其他制度所無法比擬的制度功能，不能為其他制度所代替。另一方面，取得時效制度可以彌補現(xiàn)有的訴訟時效制度、善意取得制度不動產(chǎn)登記制度的不足，填補法律空白，促進物權(quán)制度的完整統(tǒng)一和民法的體系化發(fā)展。
因此，可借鑒羅馬法及各國的法制經(jīng)驗，在我國建立取得時效制度。那么如何建立呢？羅馬法及其繼受國家的法制同樣為我國提供了可供借鑒的經(jīng)驗。當(dāng)然此種經(jīng)驗需與我國的具體國情相結(jié)合。基于篇幅的限制，本專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net文不就具體構(gòu)建進行闡述，擇其要者論之。1、在物權(quán)法中規(guī)定取得時效制度；2、借鑒羅馬法及各國取得時效的基本要件；3、在取得時效適用范圍上以物之是否流通為標(biāo)準(zhǔn)；4、關(guān)于取得時效制度的法定期限問題，考慮到與消滅時效的銜接，避免出現(xiàn)權(quán)利不確定狀態(tài)，以穩(wěn)定社會秩序，同時考慮到權(quán)利人的權(quán)益保護問題，我國法律應(yīng)規(guī)定：動產(chǎn)一般為2年，不動產(chǎn)一般為20年。
羅馬法對于現(xiàn)代法制的借鑒意義并不僅僅表現(xiàn)在取得時效上；通過對羅馬法的學(xué)習(xí)和研究我們會獲得更多的關(guān)于完善我國法制的現(xiàn)代啟示；也會在學(xué)習(xí)羅馬法的過程中體會其意義所在。
學(xué)習(xí)羅馬法的意義，包括但決不僅限于上文所述。本文只是以取得時效制度為例對之進行簡析。欲真正了解和體會學(xué)習(xí)羅馬法的意義，則必須以嚴謹和端正的態(tài)度，對博大精深的羅馬法進行確實的學(xué)習(xí)和研究。
注釋：
①周枏.羅馬法原論（上冊）[M].北京：商務(wù)印書館，1994：344.
②周枏.羅馬法原論（上冊）[M].北京：商務(wù)印書館，1994：345.
③王宛玲.略論羅馬法取得時效制度及其借鑒意義[J].當(dāng)代法學(xué)，1994（03）：42.
④劉強.羅馬法上時效制度的歷史考察及其當(dāng)代價值[J].山西經(jīng)濟管理干部學(xué)院學(xué)報，2008（02）：89.
⑤陳定良.取得時效制度研究[D].西南政法大學(xué)，2004.4.
⑥周枏.羅馬法原論（上冊）[M].北京：商務(wù)印書館，1994：17.
⑦劉強.羅馬法上時效制度的歷史考察及其當(dāng)代價值[J].山西經(jīng)濟管理干部學(xué)院學(xué)報，2008（02）：89-90.
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[2]周枏.羅馬法原論（上冊）[M].北京：商務(wù)印書館，1994：17-22，344-360.
關(guān)鍵詞 ：法律修辭方法 案件爭議點 甘露案 參照性案例
一、問題的引出
《最高人民法院公報案例》2012年第7期刊發(fā)了最高法院對甘露不服暨南大學(xué)開除學(xué)籍決定一案的再審判決書和判決摘要。該案雖非指導(dǎo)性案例，但作為最高法院審判委員會討論通過的、最高人民法院以公報方式公開的典型案例和參照性案例，對下級法院相似案件的審判仍具有事實上的先例約束力，對下級法院法律修辭的運用也具有相當(dāng)?shù)闹笇?dǎo)性和引導(dǎo)性。但該判決書在法律修辭方法的選擇上卻出現(xiàn)了一些問題，它脫離該案的法律爭議點并任意選擇法律修辭方法，為了滿足其“先入為主”的法律感，嚴重肢解該案的論辯前提可能構(gòu)成的體系性結(jié)構(gòu)。因此，分析甘露案再審判決書在法律修辭方法選擇上的問題，并指出未來案件說理或裁判書修辭選擇法律修辭方法可參照的規(guī)范性學(xué)說，對我國目前的法律修辭學(xué)而言具有重要的實踐指引和理論構(gòu)造意義。
法律修辭方法的選擇或發(fā)現(xiàn)屬于修辭五藝中的開題（inventio），即修辭中的“覓材取材”或“修辭發(fā)明”。西塞羅曾經(jīng)對之做過這樣的解釋：“所謂開題就是去發(fā)現(xiàn)那些有效的或者似乎有效的論證，以便使一個人的理由變得比較可信。” 〔1 〕為了實現(xiàn)開題，亞里士多德認為，修辭者需要同時動用藝術(shù)性的手段和非藝術(shù)性的手段。前者可以細分為三種訴求：訴諸理性、訴諸情感、訴諸人品，而后者并不來自于修辭藝術(shù)本身，而是來自于修辭藝術(shù)之外，如法律條文、合同、證人證詞等。西塞羅認為，在開題的過程中，修辭者需要依賴于自己的開題天分、鍥而不舍的開題態(tài)度以及修辭學(xué)總結(jié)的方法和技藝。〔2 〕法律修辭方法的選擇屬于修辭開題中最關(guān)鍵的部分，它直接決定著法律修辭論證的如何展開和法律修辭的整體布局。法律修辭方法的選擇需要同時訴諸于個案爭議點的甄別和分析以及個案論辯前提體系的整理和構(gòu)造，其中前者屬于藝術(shù)性的手段，后者屬于非藝術(shù)性的手段。
二、從案件的爭議點出發(fā)
法律修辭意義上的論辯意味著圍繞著詞語和事實與他人或自己的爭議，這構(gòu)成了其兩種基本的爭議點：法律爭議點和事實爭議點。〔3 〕法學(xué)的概念和命題必須以特殊的方式與所爭論問題保持聯(lián)系，只能從問題出發(fā)來加以理解，也只能被賦予與問題保持關(guān)聯(lián)的涵義。案件的爭議點具有相應(yīng)的論題學(xué)功能，能夠變成“修辭發(fā)明” 〔4 〕上的“尋找格式”（Suchformeln），能夠在一介論題學(xué)和二介論題學(xué)范圍內(nèi)指導(dǎo)如何尋找解釋問題的觀點，并能充當(dāng)進入商談的可能性和客體以及其他更多的東西。〔5 〕案件的法律爭議點對法律修辭方法的初步選擇具有根本性的決定意義。案件的法律爭議點可分為法律實體維度上權(quán)利和義務(wù)的分配性爭議（簡稱為權(quán)益性法律爭議點）和法律思維意義上所涉法律條文意義的解釋性爭議（簡稱為解釋性法律爭議點）。在法律修辭過程中，前者往往過渡或回溯到后者。根據(jù)西塞羅的觀點，解釋性法律爭議點可析分為：文字和意義關(guān)系爭議、法律之間的沖突爭議、文字歧義爭議、類比推理爭議和定義爭議。〔6 〕根據(jù)法律修辭學(xué)與其他法律方法的適用性關(guān)系，法律爭議點不能徑直呈現(xiàn)為“法律與規(guī)范的目光往返”問題，它會遭遇法律解釋、法律發(fā)現(xiàn)、法律推理等對事實與詞語對應(yīng)關(guān)系的初步加工和處理。如果它們一經(jīng)適用便確定了法律詞語的核心語義或規(guī)范與事實的涵攝關(guān)系，則這些語義和涵攝關(guān)系可直接轉(zhuǎn)化為法律修辭論證的起點和前提，“修辭發(fā)明”就會告一段落，接著就該“修辭論證”出場了。如果它們沒有解決論辯雙方間的解釋性爭議點，反而因此導(dǎo)入或引入了更多的法律多義性、歧義性或模糊性，則“修辭發(fā)明”或“修辭論證”須將這些法律方法及其引致的解釋性爭議點作為進一步的論辯主題，并進而選擇相應(yīng)的法律修辭方法進行論辯層面的解決。因此，只有從案件的法律爭議點出發(fā)，才能框定法律修辭方法的初步選擇范圍，進而為有效的案件說理指引一個明確的方向。
鑒于權(quán)益性法律爭議點和解釋性法律爭議點的分類和甘露案再審判決書旨在說服的核心法律聽眾對象（甘露為一方，暨南大學(xué)、廣州市天河區(qū)法院、廣州市中級法院和廣東省高級法院為另一方），甘露案再審判決的法律爭議點可作如下分析和整理。
（一）權(quán)益性法律爭議點：
1.甘露一方的權(quán)益性主張
甘露請求撤銷原審判決并撤銷開除學(xué)籍決定，責(zé)令暨南大學(xué)重新作出具體行政行為或直接將開除學(xué)籍決定變更為其他適當(dāng)?shù)奶幏郑瑫r賠償因訴訟多年而支出的交通住宿等直接支出的費用和因喪失學(xué)習(xí)機會造成的間接損失、精神賠償。
2.暨南大學(xué)等一方的權(quán)益性主張
a.暨南大學(xué)主張，給予甘露開除學(xué)籍處分。請求依法維持原審判決，并駁回甘露在原一、二審期間未曾提出的賠償請求。b.天河區(qū)法院主張，維持開除學(xué)籍決定。c.廣州中院主張，暨南大學(xué)認為甘露違規(guī)行為屬情節(jié)嚴重，主要證據(jù)充分，甘露認為其行為屬考試作弊的理由不成立，不予采納。暨南大學(xué)處理程序并未影響甘露行使法定權(quán)利，甘露認為開除學(xué)籍決定程序違法的主張缺乏依據(jù)，不予支持。駁回甘露上訴，維持原判。d.廣東省高院主張，駁回再審申請通知，駁回其再審申請。
3.雙方的權(quán)益性法律爭議點
通過總結(jié)雙方的權(quán)益性法律主張甘露案再審判決的權(quán)益性法律爭議點在于：甘露因其考試行為是否應(yīng)被開除學(xué)籍或給予其他類型的處分？即暨南大學(xué)的開除學(xué)籍決定是否侵害和造成了甘露的受教育權(quán)或其他權(quán)益損失？天河區(qū)法院的初審判決、廣州中級法院的上訴判決以及廣東省高級法院的再審駁回是否正確、適當(dāng)和合理？
（二）解釋性法律爭議點
1.甘露一方的解釋性主張
甘露解釋，其先后兩次提交的課程論文存在抄襲現(xiàn)象屬實。但所涉課程考試是以撰寫課程論文方式進行的開卷考試，抄襲他人論文的行為違反了考試紀律，應(yīng)按違反考試紀律的規(guī)定給予處分。不過，這種抄襲行為并不屬于《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》和《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行規(guī)定》所稱的“剽竊、抄襲他人研究成果”違紀行為。暨南大學(xué)依此給予開除學(xué)籍處分，犯了認定事實不清、適用國家法律不當(dāng)、處分程序違法以及處分明顯偏重的錯誤。
2.暨南大學(xué)等一方的解釋性主張
a.暨南大學(xué)解釋，學(xué)期課程論文作為研究生修讀課程的考試形式之一，也是研究生學(xué)習(xí)期間研究成果的一部分。甘露連續(xù)兩次的抄襲行為已經(jīng)嚴重違反了《高等學(xué)校學(xué)生行為準(zhǔn)則》、《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》以及《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行規(guī)定》，應(yīng)按照《暨南大學(xué)學(xué)生違紀處分實施細則》進行處理。即使將其行為歸類為考試作弊行為，按照《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第54條第（4）項的規(guī)定：“由他人代替考試、替他人參加考試、組織作弊、使用通訊設(shè)備作弊及其他作弊行為嚴重的”，仍可給予甘露開除學(xué)籍處分。b.廣州中院解釋，甘露兩次抄襲他人論文作為自己考試論文的行為屬于抄襲他人研究成果，在任課老師指出其錯誤行為后，甘露再次抄襲他人論文，屬情節(jié)嚴重。甘露認為其行為屬考試作弊的理由不成立，不予采納。
3.雙方的解釋性法律爭議點
通過總結(jié)和分析雙方的解釋性法律主張甘露案再審判決的解釋性法律爭議點在于：首先，甘露兩次抄襲他人論文的行為究竟屬于《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》和《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行規(guī)定》所規(guī)定的“剽竊、抄襲他人研究成果”、“其他嚴重的作弊”或“違反考試紀律規(guī)定”中的哪一種？這三種法律規(guī)定是否同時適用于甘露的行為而發(fā)生法律競合？這屬于法律爭議點中的“法律之間的沖突爭議、文字歧義爭議和定義爭議”。其次，甘露先后兩次抄襲他人論文的行為是否屬于《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》和《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行規(guī)定》中關(guān)于開除學(xué)籍規(guī)定所要求的“情節(jié)嚴重”，即暨南大學(xué)作出的開除學(xué)籍決定是否“明顯偏重”？這不僅涉及關(guān)于不確定法律概念“情節(jié)嚴重”的“文字爭議和定義爭議”，而且涉及對甘露行為如何進行法律評價和價值判斷的爭議。最后，之所以會出現(xiàn)上述法律爭議點，系因雙方了采用了不同的法律解釋、法律推理方法以及不同的衡量標(biāo)準(zhǔn)和衡量方法。在法律解釋和法律推理方法上，甘露一方通過對《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》和《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行規(guī)定》規(guī)定的“剽竊、抄襲他人研究成果”進行限縮解釋或縮小解釋認為，其行為雖是抄襲行為，但（通過文義解釋得出）僅系《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第16條規(guī)定的“違反考核紀律”，因此不屬于（通過反面推論得出）“剽竊、抄襲他人研究成果”。而暨南大學(xué)同樣采取文義解釋方法辯駁，學(xué)期課程論文作為研究生課程的一種考試形式，屬于研究生學(xué)習(xí)期間的研究成果，甘露的行為可涵攝入“剽竊、抄襲他人研究成果”這一規(guī)定。其進而借助倫理解釋和類比推理認為，即使甘露的行為屬于考試作弊行為，仍可由《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第54條第（4）項內(nèi)含的兜底條款“其他作弊行為嚴重的”包攝。廣州中院采用文義解釋認為，該案中的課程形式可歸入考試范圍，甘露的行為屬于抄襲他人研究成果，并通過采用反面解釋方法指出，甘露的行為不屬于考試作弊行為。這些爭議構(gòu)成了解釋性法律爭議點中的法律方法爭議點。
在衡量基準(zhǔn)和衡量方法上，甘露以其受教育權(quán)為衡量基準(zhǔn)認為自己的行為并非嚴重違反“考核紀律”或嚴重作弊的行為，僅是一般的考試違紀行為。而暨南大學(xué)以學(xué)術(shù)的嚴肅性為裁量基礎(chǔ)認為，甘露連續(xù)兩次的抄襲行為是對相關(guān)規(guī)定的嚴重違反，喪失了作為一名學(xué)生所應(yīng)具有的道德品質(zhì)，即使將其作為考試作弊行為處理，其也是一種嚴重的其他作弊行為。廣州中院同樣以學(xué)術(shù)的嚴肅性為衡量基準(zhǔn)認為，甘露違規(guī)行為情節(jié)嚴重。
（三）法律修辭方法的選擇不得偏離法律爭議點
針對個案的法律論辯必須根據(jù)案件的法律爭議點選擇相關(guān)性的法律修辭方法。作為特定語境下的“運用性商談”和“法律辯證”法律修辭總以試圖影響、說服他人為出發(fā)點，它是面向法律聽眾的講演而非修辭者自己內(nèi)心的獨白。修辭學(xué)意義上的相關(guān)性強調(diào)論證內(nèi)容和修辭語境的語用關(guān)系，法律修辭者只能選擇有助于法律爭議點論辯的修辭方法和論辯技巧。〔7 〕甘露案再審判決書雖以近三分之二的篇幅論述了該案的法律爭議點，但僅是遵照我國裁判文書的格式化程式對法律爭議點粗糙的勾勒和描述，而并沒有規(guī)整和總結(jié)該案爭議點的性質(zhì)、類型和發(fā)生因由。最高法院再審判決書說理選擇的法律修辭方法對本案核心的法律爭議點而言并不具有充足的相關(guān)性。該案的再審判決不同于其初審判決，其不但需要解決甘露與暨南大學(xué)之間行政法上的權(quán)益性法律爭議，而且需要協(xié)調(diào)甘露一方和暨南大學(xué)等另一方之間的解釋性法律爭議。再審判決書也需要同時將之前裁判甘露案的歷屆法院和本次再審中的雙方當(dāng)事人作為說服對象。
通過上述法律爭議點的分析和整理，我們發(fā)現(xiàn)，甘露案的再審判決需要處理的論辯主題為：（1）甘露的行為究竟屬于“剽竊、抄襲他人研究成果”、“其他嚴重的作弊”或“違反考試紀律規(guī)定”中的哪一種？（2）甘露的行為是否達到了開除學(xué)籍所要求的“情節(jié)嚴重”？（3）雙方解釋性主張背后所依據(jù)的文義解釋、倫理解釋、擴大解釋、反面推論、類比推理以及衡量基準(zhǔn)和衡量方法哪一個更為正確、合理而被應(yīng)適用？
甘露案再審判決書為裁判說理選擇的主要法律修辭方法是對《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第54條第（5）項中的“剽竊、抄襲他人研究成果”和“情節(jié)嚴重”分別進行“限縮解釋”或“縮小解釋”以及隨后進行的補強論證或輔助論證，即指出“甘露作為在校研究生提交課程論文，屬于課程考核的一種形式，即使其中存在抄襲行為，也不屬于該項規(guī)定的情形”。但根據(jù)上述分析，我們發(fā)現(xiàn)，該案法官選擇的法律修辭方法明顯偏離了其核心的法律爭議點：（1）即使甘露的行為在法律解釋構(gòu)造的語義界限上無法歸入“剽竊、抄襲他人研究成果”，但也不可排除其可由《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第54條第（4）項中的兜底條款“其他嚴重的作弊”涵括；（2）將甘露的行為解釋或論證為“課程考核行為”在法律競合關(guān)系上可反面推出也無法排除其可與上述兜底條款產(chǎn)生涵攝關(guān)系；（3）即使只能將甘露的行為歸類為課程考核行為，根據(jù)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第12條、第16條、第52條、第53條的規(guī)定，若甘露的行為嚴重違反考核紀律，仍可被開除學(xué)籍；（4）對甘露行為違紀或作弊情節(jié)的判斷，最高法院并沒有像原、被告在解釋性法律主張中那樣采用利益衡量或價值判斷，而是通過將“情節(jié)嚴重”置換成經(jīng)驗性概念后徑直對之進行了限縮解釋，作為說服對象的各方法律聽眾所分別認同、運用的衡量方法、衡量基準(zhǔn)在再審判決書中都被一一忽略或省略了。
最高人民法院對甘露案的再審判決之所以陷入法律修辭方法選擇的任意困境，主要原因在于，該判決書并沒有從該案所涉的所有法律爭議點出發(fā)尋求能夠解決相關(guān)論辯主題的法律修辭方法，反而僅將本案涉及的權(quán)益性法律爭議點作為主要的論辯主題，企圖僅通過文義解釋方法完成其裁判說理的法律修辭學(xué)構(gòu)建。論辯雙方間的解釋性法律爭議點，尤其是法律方法爭議點并沒有透過甘露案再審判決書法律修辭方法的安排和選擇獲得相應(yīng)的反駁和回應(yīng)。法律修辭的商談程序和會話結(jié)構(gòu)要求，修辭者在建構(gòu)自己的法律論辯時，除了以法律理由證立自己的法律主張外，還應(yīng)反駁和回應(yīng)論辯相對人可能提出的反對性論據(jù)。法律論證的論證規(guī)則要求每一個論證如果受到挑戰(zhàn)必須由其他理性的論證給予支持。法律論證的真誠規(guī)則要求論辯的每一方都應(yīng)該被認真對待，禁止在論辯中使用強力、欺詐以及針鋒相對的偏見。〔8 〕遺憾的是，甘露案的法律爭議點始終沒有對其法律修辭方法的選擇和構(gòu)造發(fā)揮相應(yīng)的指引和約束作用。
三、結(jié)合案件的論辯前提體系
法律修辭方法除了根據(jù)案件的法律爭議點進行初步選擇外，還應(yīng)使其與個案中可能使用的論辯前提體系勾連起來，從而實現(xiàn)其最終的篩選和確定。佩雷爾曼指出，論辯者為了獲得聽眾對自己主張的認同，需要使用法律共同體一般接受的觀點作為論辯前提，這些前提包括法律規(guī)則、一般法律原則以及特定法律共同體接受的原則。〔9 〕Wolfgang Gast認為，在法律修辭中，不同類別和性質(zhì)的前提都在被使用，其中，法律概念是一種完全的前提，法教義學(xué)是一種特殊的操作性前提。〔10 〕法律概念、法律規(guī)范、法律原則、法律條文和法律條款作為“正式法律淵源”的表現(xiàn)形式或內(nèi)在組成部分，具有當(dāng)然的法律效力和聽眾不得任意挑戰(zhàn)的法律權(quán)威，可構(gòu)成法律修辭的客觀前提或完全的前提。法學(xué)原理、一般法理、法律學(xué)說以及部門法學(xué)說等作為有效法的教義性知識,具有根本的教義學(xué)屬性，能夠生產(chǎn)和提供關(guān)于法律和法律體系的相關(guān)信息，〔11 〕也屬于法律修辭主要的論辯前提。在法律論辯前提的分類上，它們屬于Wolfgang意義上特殊的操作性前提。在法律修辭中，這些論辯前提之間的體系關(guān)系和效力結(jié)構(gòu)在案件爭議點之外也會影響裁判書修辭具體修辭圖式或修辭方法的選擇。如果說，案件的爭議點是從其修辭語境或論辯情景的角度影響法律修辭方法的選擇，那么案件的論辯前提體系關(guān)系是從法教義學(xué)和法律方法論的立場進一步確定法律修辭方法的選擇。兩者的協(xié)作和合力將實現(xiàn)案件法律修辭方法的最終確定。
如果修辭者與其聽眾沒有達成共同的論辯前提，則具體的論辯將是不可能的。論辯前提首先必須是聽眾能夠接受的、無異議的，同時，它的內(nèi)容及其產(chǎn)生的一切也必須是有效的。只有如此，論辯前提才能成為法律修辭中更大范圍內(nèi)可接受性的“源泉”。〔12 〕依據(jù)上述法律修辭之論辯前提的分類，甘露案再審判決所涉及的論辯前提可作如下分析和整理：
（一）甘露案再審判決涉及的論辯前提體系
甘露案再審判決涉及的各種形式論辯前提包括：
1.法律規(guī)則形式的論辯前提
a.《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第12條：考核分為考試和考查兩種。考核和成績評定方式，以及考核不合格的課程是否重修或者補考，由學(xué)校規(guī)定。b.《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第16條：學(xué)生嚴重違反考核紀律或者作弊的，該課程考核成績記為無效，并由學(xué)校視其違紀或者作弊情節(jié)，給予批評教育和相應(yīng)的紀律處分。給予警告、嚴重警告、記過及留校察看處分的，經(jīng)教育表現(xiàn)較好，在畢業(yè)前對該課程可以給予補考或者重修機會。c.《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第52條第1款：對有違法、違規(guī)、違紀行為的學(xué)生，學(xué)校應(yīng)當(dāng)給予批評教育或者紀律處分。d.《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第53條：紀律處分的種類分為：（一）警告；（二）嚴重警告；（三）記過；（四）留校察看；（五）開除學(xué)籍。e.《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第54條：學(xué)生有下列情形之一，學(xué)校可以給予開除學(xué)籍處分：（四）由他人代替考試、替他人參加考試、組織作弊、使用通訊設(shè)備作弊及其他作弊行為嚴重的；（五）剽竊、抄襲他人研究成果，情節(jié)嚴重的；（七）屢次違反學(xué)校規(guī)定受到紀律處分，經(jīng)教育不改的。
同時，由于《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行規(guī)定》是完全依據(jù)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》制定的，且不違背《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》相應(yīng)條文的主觀意思，因此，《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行規(guī)定》相應(yīng)的規(guī)定也構(gòu)成了甘露案法律規(guī)則形式的論辯前提。
2.法律原則形式的論辯前提
由于甘露案關(guān)涉到甘露的受教育權(quán)問題，因此，憲法關(guān)于國家尊重和保障公民人權(quán)和受教育權(quán)的相關(guān)條款理應(yīng)成為甘露案的論辯前提。根據(jù)阿列克西的觀點，憲法權(quán)利構(gòu)成了一種意味著最大化律令的法律原則。〔13 〕因此，憲法關(guān)于公民人權(quán)和受教育權(quán)的相關(guān)規(guī)定可構(gòu)成甘露案法律原則形式的論辯前提。甘露案再審判決原則形式的論辯前提包括：
a.《憲法》第33條第3款：國家尊重和保障人權(quán)。b.《憲法）第46條中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。c.《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第5條：學(xué)生在校期間依法享有下列權(quán)利：（一）參加學(xué)校教育教學(xué)計劃安排的各項活動，使用學(xué)校提供的教育教學(xué)資源；（四）在思想品德、學(xué)業(yè)成績等方面獲得公正評價，完成學(xué)校規(guī)定學(xué)業(yè)后獲得相應(yīng)的學(xué)歷證書、學(xué)位證書；（五）對學(xué)校給予的處分或者處理有異議，向?qū)W校、教育行政部門提出申訴；對學(xué)校、教職員工侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，提出申訴或者依法提起訴訟；（六）法律、法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利。d.《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第52條第2款：學(xué)校給予學(xué)生的紀律處分，應(yīng)當(dāng)與學(xué)生違法、違規(guī)、違紀行為的性質(zhì)和過錯的嚴重程度相適應(yīng)。e.《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第55條：學(xué)校對學(xué)生的處分，應(yīng)當(dāng)做到程序正當(dāng)、證據(jù)充分、依據(jù)明確、定性準(zhǔn)確、處分適當(dāng)。
3.法教義學(xué)形式的論辯前提
甘露案的再審判決不但涉及復(fù)雜的法律修辭、法律解釋等方法論問題，而且亦涉及基本的行政法教義學(xué)問題。甘露案再審判決教義學(xué)類別的論辯前提包括：
甘露案涉及大學(xué)自治與強制退學(xué)制度 〔14 〕以及大學(xué)自治與學(xué)生受教育權(quán)之間的平衡問題。〔15 〕由于甘露案作為一種行政訴訟涉及對“情節(jié)嚴重”的法律解釋和司法審查，因此，該案涉及行政法上不確定性法律概念的具體化、解釋及其司法審查 〔16 〕、判斷余地 〔17 〕以及一般性的行政自由裁量等問題，如合理性原則和比例原則對行政自由裁量的約束。〔18 〕
（二）各種論辯前提的定位及其體系性結(jié)構(gòu)
以上述《憲法》、《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》和《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行規(guī)定》為文本載體的法律規(guī)則和法律原則及其包括的各種關(guān)鍵的法律概念，共同構(gòu)成了甘露案再審判決的客觀前提或完全的前提，而甘露案涉及的各種行政法教義學(xué)知識是甘露案再審判決特殊的操作性論辯前提。法律規(guī)則和法律原則因有典型的文本形式可直接作為論辯起點，根據(jù)兩者初顯性特征的差異，〔19 〕如果它們發(fā)生沖突，則應(yīng)按如下原則處理它們的關(guān)系：“窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則”、“若無更強理由，不適用法律原則。” 〔20 〕若兩者屬于同一論辯結(jié)論的支持性論據(jù)或反對性論據(jù)，則兩者可作為互補的論辯前提被同時適用。甘露案涉及的行政法教義學(xué)屬于廣義的行政法范疇，它是以法學(xué)內(nèi)部組織的觀點對立法、法院判決等各種行政法素料的解釋和體系化，并且它能夠形成一套比法律條文更加細致、更具解釋性的法律學(xué)說和法學(xué)知識。它們能為行政法提供一個透明的結(jié)構(gòu)，促進它的精確性、融貫性，并使行政法在政治動態(tài)中保持自身的穩(wěn)定性和權(quán)威性。〔21 〕在甘露案的說理或論證過程中，案件的具體決定以及它的法律商談結(jié)構(gòu)、論辯前提的選擇在某種意義上都會受到上述行政法教義學(xué)的規(guī)范性影響。〔22 〕相較于法律規(guī)則和法律原則，法教義學(xué)具有更強的可爭論性和可辯駁性，并且實證法的狀態(tài)和立法水平也會影響到法教義學(xué)的一般性效力。因此，修辭者對法教義學(xué)作為論辯前提具有較強的選擇性和可操作空間。按照上述對各種論辯前提的分析和定位，這些論辯提前可以形成一種初步的體系性結(jié)構(gòu)，但若真正形成裁判規(guī)則意義上的融貫性體系，它們還需要結(jié)合該案的法律爭議點和主要的論辯主題進行更加細致的構(gòu)造和協(xié)調(diào)：
1.若將甘露撰寫課程論文的行為定性為考核中的“考查”，因其作弊或違反考核紀律，則可給予相應(yīng)的紀律處分，而紀律處分的種類可包括開除學(xué)籍。因此，根據(jù)法律規(guī)則間的語義關(guān)系和邏輯結(jié)構(gòu)，甘露仍可被開除學(xué)籍。但《憲法》和《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》中的相關(guān)法律原則卻構(gòu)成了相反的或反對性的論辯前提。甘露的行為在語義上即使可構(gòu)成開除學(xué)籍的形式要件，但根據(jù)上述法律原則，其行為未必達到了開除學(xué)籍的實質(zhì)要件，懸疑的問題是如何對甘露的違紀或作弊情節(jié)進行法律評價和價值判斷。上述論辯前提間沖突的衡量需要參照我國行政法教義學(xué)發(fā)展出的相應(yīng)法律學(xué)說和法學(xué)知識的接受和吸納狀態(tài)進行。
2.若將甘露撰寫課程論文的行為定性為考核中的“考試”，則其被開除學(xué)籍可獲取多種平行的法律規(guī)則鏈條的支持：第一，因其“違反考核紀律或作弊”，可給予相應(yīng)的紀律處分，而紀律處分的種類又包括開除學(xué)籍。因此，甘露可被開除學(xué)籍；第二，因其“剽竊、抄襲他人研究成果，情節(jié)嚴重”，可被開除學(xué)籍處分；第三，由于甘露的行為與“他人代替考試、替他人參加考試、組織作弊、使用通訊設(shè)備作弊”行為具有相似性，因此屬于“其他作弊行為嚴重的”行為，可被開除學(xué)籍；第四，因甘露“屢次違反學(xué)校規(guī)定受到紀律處分，經(jīng)教育不改”，也可被開除學(xué)籍。將甘露的行為定性為考試與將其定性為考查具有相同的反對性論辯前提，而且法律規(guī)則和法律原則間沖突的衡量也需要參照我國目前的行政法教義學(xué)知識。
綜上所述，在是否“開除學(xué)籍”的論辯上，共有五種平行的法律規(guī)則鏈條構(gòu)成的論辯前提，而且每一種規(guī)則形式的論辯前提都面臨著相同的原則形式的論辯前提的挑戰(zhàn)，同時不同的行政法教義學(xué)可供相應(yīng)的選擇性備用。因此，上述各種形式的論辯前提可形成內(nèi)在協(xié)調(diào)、融貫的論辯前提體系。
（三）肢解論辯前提體系的法律修辭方法選擇
甘露案的再審判決沒有根據(jù)上述的論辯前提體系選擇和安排相應(yīng)的法律修辭方法，反而通過肢解各種論辯前提之間的體系性關(guān)系而隨意選取了一種法律規(guī)則形式的論辯前提，并試圖借助限縮解釋來迎合其“前見”和法律感早已鎖定的裁判結(jié)論。〔23 〕最高人民法院的法官在該再審判決中通過不余遺力地對“剽竊、抄襲他人研究成果”和“情節(jié)嚴重”同時進行縮小解釋來極力否認甘露的行為屬于該項規(guī)定的情形，并透過將甘露提交論文的課程類型解釋成課程考核的“考查”對之進行相應(yīng)的補充論證或輔助論證。但根據(jù)甘露案的論辯前提體系，甘露被開除學(xué)籍具有五種不同形式的規(guī)則類別的論辯前提，它們在邏輯關(guān)系上的平行性或并列性決定了對其中任一論辯前提的反駁并都不能否定其他前提進入論辯的可能性。即使甘露的行為不屬于“剽竊、抄襲他人研究成果”或無法滿足其“情節(jié)嚴重”的要求，但仍有其他四種論辯前提為“開除學(xué)籍”的行政處罰提供法律規(guī)則上的理由。甘露案的再審法官雖然認識到了甘露參加的課程可定性為“考查”的課程考核，但卻沒有認識到違反考核紀律仍可被開除學(xué)籍。根據(jù)甘露案的論辯前提體系，最高人民法院的再審法官在法律修辭方法的選擇上合理的做法應(yīng)是：承認五種規(guī)則鏈條作為論辯前提的可能性以及它們間的法律競合關(guān)系，但要認真審視前述法律原則形式的論辯前提與這些法律規(guī)則的價值性沖突，然后選擇針對法律沖突的修辭規(guī)則以及其他法律修辭規(guī)則，如文義論辯規(guī)則、目的論辯規(guī)則和結(jié)果論辯規(guī)則 〔24 〕一一解決這些法律沖突和法律爭議點，而不可徑直選取一種規(guī)則形式的論辯前提，試圖僅透過文義解釋、目的解釋來敷衍和修飾其“先入為主”認定的裁判結(jié)論。其他論辯前提的存在以及它們之間的體系性關(guān)系，決定了本案的法律修辭方法應(yīng)該有更大的選擇范圍和適用種類。
引言。
引言的目的是給出作者進行本項工作的原因，企圖達到的目的。因此應(yīng)給出必要的背景材料，讓對這一領(lǐng)域并不特別熟悉的讀者能夠了解進行這方面研究的意義，前人已達到的水平，已解決和尚待解決的問題，最后應(yīng)用一兩句話說明本文的目的和主要創(chuàng)新之處。引言最基本一點是介紹主要研究成果。
正文。
正文部分是科技論文的核心，是體現(xiàn)研究工作成果和學(xué)術(shù)水平的主要部分。國家標(biāo)準(zhǔn)GB7713-87對科技論文正文部分的編寫格式?jīng)]有明確要求和規(guī)定。科技論文的結(jié)構(gòu)形式取決于科研成果的內(nèi)容。不同的科研成果，需要用不同結(jié)構(gòu)形式的科技論文來反映。因為不同學(xué)科領(lǐng)域的科研成果，在研究方法、實驗觀察過程、邏輯推理、結(jié)果表現(xiàn)形式等方面不同。
一般來說，科技論文的內(nèi)容包括：引言、原理、實驗和觀察方法、儀器設(shè)備、材料原料、調(diào)研對象、實驗和觀察的數(shù)據(jù)資料結(jié)果、觀點和結(jié)論等。其觀點和結(jié)論是將獲得的數(shù)據(jù)資料通過數(shù)理統(tǒng)計和技術(shù)處理，繪圖列表等表達實驗結(jié)果，再經(jīng)過判斷、歸納、推理和抽象等導(dǎo)出的最新科技論文寫作規(guī)范最新科技論文寫作規(guī)范。
正文結(jié)構(gòu)與分段。
國內(nèi)外學(xué)術(shù)界和期刊編輯界對正文的分段，有一種“IMRAD”說法。“IMRAD”是Introduction，MaterialandMethod，Results，andDiscussion(conclusion)的首字母縮寫。美國學(xué)者A.D羅伯特認為引言、材料與方法、結(jié)果與討論的科技論文分段形式，依次回答了科技論文應(yīng)回答的四個主要問題(以下黑體括號中的問題)，適合多種專業(yè)論文的撰寫，是科技論文最好的結(jié)構(gòu)。
材料包括：材料來源、性質(zhì)、數(shù)量、選取和處理事項等。
方法包括：實驗儀器、設(shè)備、實驗條件、測試方法等。討論部分也稱結(jié)論或建議，其目的是綜合說明全文結(jié)果的科學(xué)
結(jié)果(你發(fā)現(xiàn)了些什么)
以圖或表等手段整理實驗結(jié)果，進行結(jié)果的分析和結(jié)果的討論，包括：通過數(shù)理統(tǒng)計和誤差分析說明結(jié)果的可靠性，可重復(fù)性，范圍等；進行實驗結(jié)果與理論計算結(jié)果的比較(包括不正常現(xiàn)象和數(shù)據(jù)的分析)；結(jié)果部分的討論(結(jié)果直接相關(guān)部分，如討論內(nèi)容涉及全篇，應(yīng)留在討論部分進行)。值得注意的是：必須在正文中說明圖表的結(jié)果及其直接意義；復(fù)雜圖表應(yīng)指出作者強調(diào)或希望讀者注意的問題最新科技論文寫作規(guī)范文章最新科技論文寫作規(guī)范出自http：//gkstk.com/article/wk-78500000774747.html，轉(zhuǎn)載請保留此鏈接！。
討論(這些發(fā)現(xiàn)有什么科學(xué)意義)
討論部分也稱結(jié)論或建議，其目的是綜合說明全文結(jié)果的科學(xué)意義。結(jié)論應(yīng)寫得象法律條文，即只有一種解釋，不能模棱兩可，不用“大概、也許、可能”等詞。結(jié)論應(yīng)簡練，不用“通過理論分析和實驗驗證可得如下結(jié)論”等廢話。結(jié)論要注意分寸，不要夸大其詞，牽強附會；不要自我評價，如“本研究結(jié)果屬國內(nèi)首創(chuàng)”等。結(jié)果和討論可合在一起寫，“沒有討論和建議”時不要勉強拼湊。討論的內(nèi)容包括：本文的創(chuàng)新處(得出了什么規(guī)律性東西，解決了什么理論或?qū)嶋H問題)；與有關(guān)文獻比較(有何不同結(jié)果、解釋、補充、修正、發(fā)展或否定)；如實指出實驗例外結(jié)果，無法解釋的異常情況等；一些可能的發(fā)展和應(yīng)用。
致謝致謝位于正文后，參考文獻前。編寫致謝時不要直書其名，應(yīng)加上“某教授”“某博士”等敬稱。如：“本研究得到“XXX教授，XXX博士”的幫助，謹致謝意”。“試驗工作是XXX單位完成的，XXX工程師，XXX師傅承擔(dān)了大量試驗，對他們謹致謝意”。
科技論文寫作應(yīng)注意的問題
對于初寫科技論文的人來說，論文題目不宜太大，篇幅不宜太長，涉及問題的面不宜過寬，論述的問題也不求過深。應(yīng)盡可能在前人已有知識的基礎(chǔ)上提出一點新的看法最新科技論文寫作規(guī)范論文。
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【摘要】全面深化招標(biāo)監(jiān)督機制， 為招標(biāo)規(guī)范運作提供堅實的紀律保障企業(yè)招標(biāo)監(jiān)督是企業(yè)作為招標(biāo)人， 根據(jù)國家有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的法律、法規(guī)， 以及企業(yè)規(guī)章， 對招標(biāo)管理、投標(biāo)主體以及招投標(biāo)過程及結(jié)果進行現(xiàn)場監(jiān)督
【關(guān)鍵詞】為招標(biāo)規(guī)范運作 提供堅實的紀律保障
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【正文】
全面深化招標(biāo)監(jiān)督機制， 為招標(biāo)規(guī)范運作提供堅實的紀律保障企業(yè)招標(biāo)監(jiān)督是企業(yè)作為招標(biāo)人， 根據(jù)國家有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的法律、法規(guī)， 以及企業(yè)規(guī)章， 對招標(biāo)管理、投標(biāo)主體以及招投標(biāo)過程及結(jié)果進行現(xiàn)場監(jiān)督， 對招標(biāo)監(jiān)督管理工作中的重大問題進行協(xié)調(diào)處理， 作出監(jiān)督?jīng)Q定、監(jiān)督建議或?qū)`紀問題進行責(zé)任追究的活動。其目的是通過監(jiān)督防止超越制度和程序辦事， 依法行使出資人權(quán)利，維護好招標(biāo)投標(biāo)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益， 是政府行政監(jiān)督、司法機構(gòu)監(jiān)督的有力補充。要著重加強招標(biāo)監(jiān)督制度建設(shè)。監(jiān)督制度的可行性、規(guī)范性和約束力，直接決定著監(jiān)督工作的質(zhì)量和效果。要加強招標(biāo)監(jiān)督制度建設(shè)， 明確監(jiān)督的目的、意義、主體、對象、范圍、規(guī)程、監(jiān)督的權(quán)利、責(zé)任、義務(wù)與罰則， 監(jiān)督職能部門和有關(guān)單位在制定和審核招標(biāo)方案、招標(biāo)文件和評標(biāo)辦法、確定招標(biāo)方式、簽約機構(gòu)、組成評標(biāo)機構(gòu)、實施資格預(yù)審、開展評標(biāo)定標(biāo)等環(huán)節(jié)是否按規(guī)范履行程序， 能夠遵循“ 三公”原則。要科學(xué)整合招標(biāo)的監(jiān)督資源。不僅要通過分級管理、授權(quán)監(jiān)督， 充分調(diào)動紀檢監(jiān)察系統(tǒng)監(jiān)督人員的資源優(yōu)勢， 形成監(jiān)督合力， 而且要通過企劃部門監(jiān)督設(shè)計管理， 法律事務(wù)部門加強風(fēng)險管理， 審計部門加強預(yù)算及實施結(jié)果管理， 監(jiān)察部門加強招標(biāo)程序和執(zhí)行招標(biāo)紀律管理， 用戶單位加強招標(biāo)結(jié)果管理， 建立多位一體的招標(biāo)監(jiān)督體系， 形成企業(yè)內(nèi)部招標(biāo)監(jiān)督工作合力。要找準(zhǔn)招標(biāo)監(jiān)督的工作定位。在招標(biāo)監(jiān)督過程中應(yīng)按照招標(biāo)價格形成規(guī)律有針對性地制定監(jiān)督措施， 做到事前介入， 關(guān)口前移， 預(yù)控有效。工作中還要防止對監(jiān)督職權(quán)范圍把握不當(dāng)， 避免偏重防范， 但關(guān)注企業(yè)利益最大化不夠; 避免招標(biāo)監(jiān)督工作重點不明， 把招標(biāo)監(jiān)督與招標(biāo)管理混同; 避免只把在監(jiān)督工作重點放在開標(biāo)和評標(biāo)環(huán)節(jié)， 監(jiān)督工作過于形式化。要切實提高招標(biāo)監(jiān)督的科技含量。隨著企業(yè)管理進步和科技進步， 應(yīng)注重運用科技手段實施招標(biāo)監(jiān)督。在企業(yè)已建立并運行成熟的招標(biāo)信息化系統(tǒng)中， 探索開辟監(jiān)督窗口， 便于對招標(biāo)業(yè)務(wù)重點環(huán)節(jié)進行實時監(jiān)控。對企業(yè)尚未建立或尚未運行成熟的招標(biāo)信息化子系統(tǒng)， 要大力進行推進， 盡快形成必要的信息化監(jiān)督能力。對正在開發(fā)和建設(shè)的信息化子系統(tǒng)， 要把監(jiān)督制約的原則和要求融入信息化流程中， 使招標(biāo)信息化程序從起步和建設(shè)階段即融入實施監(jiān)督的規(guī)范性要求
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如：《現(xiàn)代商業(yè)》 論我國金融改革及其未來發(fā)展
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【關(guān)鍵詞】強制性規(guī)范 適用法 國際法 【中圖分類號】D997 【文獻標(biāo)識碼】A
自2010年我國頒布《法律適用法》以來，伴隨著我國經(jīng)濟快速發(fā)展而產(chǎn)生的一些關(guān)系十分復(fù)雜的涉外民事糾紛和商事糾紛得到了更好的解決。這部不失有很多創(chuàng)新之處的法律的實施與頒布，集合了許多該方面人士的共同努力，也是我國的立法道路上很有意義的一次進步。該法律中對于強制性規(guī)范的規(guī)定是中國的立法過程中的一個重要突破。該法律的頒布讓我國的法律體系變得更加完整、完善。對強制性規(guī)范進行深入研究，討論其在我國的適用程度具有十分重要的意義并能更好地保護公民的基本權(quán)益。
強制性規(guī)范的起源和概念
強制性規(guī)范是指那些規(guī)定當(dāng)事人必須作出或禁止作出某種行為的法律規(guī)范，它因當(dāng)事人選擇或行為改變而有所減少。它的基本特點分為三點：首先，它在適用性上對于任何案件任何當(dāng)事人都具有絕對性；其次，它所規(guī)定的內(nèi)容具有單一性；最后，對于一些弱勢群體具有保護性和公益性。而對于國內(nèi)強制性規(guī)范和國際強制性規(guī)范存在以下這些差異：首先，后者的強制性、規(guī)范性比前者高；其次，后者的適用范圍和地位都要高于或是大于前者；最后，兩者所規(guī)定的事件的強度也有所差別。
強制性規(guī)范的發(fā)展有一個較長的周期，在其周期中作為國際私法中的法律制度，不斷維護著社會以及國家的重大利益。現(xiàn)如今，一些國家和一些國際組織都逐步地進行有關(guān)強制性規(guī)范的制定。例如，1980年的《羅馬公約》到2008年的《羅馬條例I》，對于強制性的規(guī)定是不斷進行完善的，也通過過往的經(jīng)驗不斷總結(jié)和修改。由以上的例子，和一些其他的具體實例都可以看出，強制性規(guī)范在國際和國內(nèi)都有了其相應(yīng)的確立和發(fā)展，同時它也正式地作為一項國際私法中的法律制度得以實施和運用。
近年來，強制性規(guī)范的發(fā)展，在國際私法、國際條約、許多國家在其國內(nèi)還有其他一些區(qū)域中，都確立了一些基本要求。強制性規(guī)范的范圍以及力度都有所增加，并在未來有著逐漸擴大的趨勢。在法院地國的強制性規(guī)范確立之后，外國對于強制性規(guī)范，也承認了其適用的功能和范圍。
我們都知道概念、理論的形成，應(yīng)是以實踐為支撐，我們只有將實踐中的每一個步驟都盡善盡美地完成，才有可能構(gòu)建一個完備的理論體系，而這個體系也會反作用于實踐中。強制性規(guī)范這樣一個理論概念的形成也同樣經(jīng)歷了上述的過程。從強制性規(guī)范的理論體系及概念的提出，到在運用之中初顯其優(yōu)勢和成效，再到它在實踐的經(jīng)驗中流暢運用并逐步完善，最終得以在國際社會、國內(nèi)社會的地位產(chǎn)生很大的提高，并產(chǎn)生了很大的社會影響力。從以上的發(fā)展歷程可以看出，在一多世紀的時間里，強制性規(guī)范不斷地豐富和提高，最終形成的完整的體系與概念。
解決一起涉外民事問題或者涉外商事問題時，解決方法可以是多種多樣的，所歸類于的法律體系也是有許多種的，因此，將某一事件歸結(jié)于對哪種法律體系之中去進行分析，成為了學(xué)者們和相關(guān)人士爭論不休的焦點。從單邊主義者或多邊主義者的觀點、立場來看，傳統(tǒng)意義上的沖突規(guī)范是不需要去考慮該法律之外的其他法律的。強制性規(guī)范在一定的條件下也可不需要考慮準(zhǔn)據(jù)法。
國際私法中強制性規(guī)范的內(nèi)容及在我國的適用類型
強制性規(guī)范和公共秩序的關(guān)系。在各個國家中，不同的國家有著對公共秩序有著不同的規(guī)定以及稱謂，雖然稱謂不盡相同，但是它們所指的內(nèi)容以及原則卻大致相同。在強制性規(guī)定還沒有完全落實的時候，公共秩序往往給了我們一些在此方面的規(guī)定，后者的積極部分也會被當(dāng)做前者來進行使用，近年來，消極與積極的部分區(qū)分日益混亂，因此我們亟需要將二者進行分離規(guī)定。強制性規(guī)范以及公共秩序的區(qū)別主要有以下幾個方面：首先，兩者對于對象的否定上的區(qū)別；其次，兩者所適用的最終范圍是不同的；最后，兩者表現(xiàn)的方式也不盡相同。
強制性規(guī)范和法律規(guī)避的關(guān)系。法律規(guī)避是指在涉外民事關(guān)系中，當(dāng)事人會將構(gòu)成要素進行人為的改變，使其在法律的效果上對自己有利，某種意義上說，這是一種逃避法律的行為，也被許多國家定義為有違法律并且不會生效的。而強制性規(guī)范和法律規(guī)避的區(qū)別主要有以下幾個方面：首先，兩者適用對象不能嚴格等價；其次，后者主要是針對國內(nèi)意義上的。
強制性規(guī)范和直接適用的法的關(guān)系。直接適用的法是一種與強制性規(guī)范相似卻不能完全等同，前者具體是由國家加強一些干預(yù)手段而形成的。強制性規(guī)范和直接適用的法的相同之處要多于不同之處。在我國，強制性規(guī)范和直接適用的法中，前者是可以作為后者的基礎(chǔ)與規(guī)范的。
根據(jù)我國的法律中的相關(guān)規(guī)定可以得知，強制性規(guī)范對于一些類型的法律并沒有相關(guān)的規(guī)范，綜合其特點，我們有一些注意事項，主要有以下幾個方面：首先，在我國，法院地法的概念就等同于中國法，而法院地國的強制性規(guī)范在我們國家的適用就是其直接適用。但是這時的強制性規(guī)范在許多方面是針對于涉外的民事關(guān)系的，是不可以僅僅只經(jīng)過當(dāng)事人的某種約定就不進行適用的。其次，適用法院地國的強制性規(guī)范時，一定要在公益方面做更加全面的考量，由于不論是對于國家還是民族，公益總是一個比較難以去具體形容的概念和意義，也是不斷隨著時間、社會、人們的思想進步而改變的。最后，文中指出了強制性規(guī)范是否具有保護性的一種分析。這種概念在《羅馬公約》和《羅馬條例I》等一些條例當(dāng)中都有所涉及，這些規(guī)范以及相應(yīng)的一些舉措都是為了一些弱勢群體的利益著想，不斷通過國家的一些強制性的政策來進行更加到位的保護。
當(dāng)前強制性規(guī)范存在不足
隨著全球化進程的加速，各國之間的事務(wù)往來也更加密切頻繁，為了在法律層面能有更加公平公正與更加有序的平臺，當(dāng)務(wù)之急是將涉外民事關(guān)系的相關(guān)法律落實到位，并加以維護。2010 年《法律適用法》的頒布是我們國家在國際私法的發(fā)展長河中關(guān)鍵性的重要事件，使得中國的法律體系變得更加完善和進步，同時也是涉外立法史上具有標(biāo)志性意義的一個關(guān)鍵節(jié)點。
在《法律適用法》的規(guī)定當(dāng)中，我們在對于強制性規(guī)范的定義以及規(guī)定當(dāng)中，總的來說有了很大的提高和進步。比如之前強制性規(guī)范的一些相關(guān)的規(guī)定當(dāng)中，許多的概念都不是非常明確，在界定的范圍上也是沒有明確的邊界。但是在后來的一些規(guī)定以及法律方案中也給出了重要的一些彌補，將一些邊界籠統(tǒng)以及規(guī)定不明確的事宜都做了更加詳細的規(guī)范。標(biāo)準(zhǔn)和操作的性能也更加強、更先進，但是不足之處依然存在，主要有以下幾個方面。
強制性規(guī)范的分類不夠明確。強制性規(guī)定這個概念在分類上沒有明確的界定與定位，在國際上，強制性規(guī)范一般包括兩個重要條件：首先，從國內(nèi)的角度來看，不能僅僅通過私下的一些協(xié)定就將國際規(guī)則擅自損毀。其次，從國際的角度來看，我們應(yīng)該將相關(guān)的法律法規(guī)逐步的完善化。但是與此同時，由于國際的強制性規(guī)范與國內(nèi)的強制性規(guī)范，在內(nèi)容的界定上并沒有十分明確，因此還需要具體事件具體分析。
對于適用外國強制性規(guī)范的一些規(guī)定，如果界定的范圍不明確，將會導(dǎo)致整個體系不完整以及包含性缺失。在國際的角度上來考慮，國際的司法上強制性規(guī)范對于許許多多的相關(guān)事宜都未作出明確的規(guī)定，在國外一些涉及到國內(nèi)事宜的法律事宜，往往會有許多引人爭議的地方，也會存在許多遺留問題。從某種程度上來看，我們之所以未能完全處理這些問題，往往是由于不完整的體系以及不全面的規(guī)則，往往會導(dǎo)致以下三方面的大問題。
首先，這些問題應(yīng)該歸結(jié)于強制性規(guī)范的體系不完整、不完備，因為一個完備的體系應(yīng)該具有時效性并且在強制性規(guī)范層面應(yīng)該使得國際和國內(nèi)的條例保持完全的一致性。其次，假如我們國家存在不承認其他國家的強制性規(guī)范的現(xiàn)象，那么其他國家也一定會存在不承認我們國家的強制性規(guī)范的現(xiàn)象，因此我們也應(yīng)該從自身做起，將這些規(guī)范和法律法規(guī)與國際同步、與國際接軌。最后，承認國際上的強制性規(guī)范既是對于禮讓原則的一種尊重，也是對于我們國家在國際上進行強制性規(guī)范同步的一個必要的步驟。我們在這個過程中彌補我們國家的一些體系的不足以及缺陷，不斷的進步并與國際的立法、規(guī)范相結(jié)合。
強制性規(guī)范擁有保護性質(zhì)的內(nèi)涵。如今對于強制性規(guī)范的保護缺乏具體的規(guī)定，這會導(dǎo)致弱勢群體的利益受到損害。在我們國家的法律中，最重要的一個突出特點就是對于弱勢群體的保護，這是由于在我們國家仍屬于發(fā)展中國家，弱勢群體數(shù)量龐大，占比較大。這種狀況在我們國家的消費者法律中尤為明顯，我們國家利用這樣的一種保護措施來從法律的層面上保護弱勢群體的集體利益，為他們提供更為實在的福利和保護。我們國家在涉外勞動合同里所規(guī)定的一些詳細信息，也在另一種方面與程度上體現(xiàn)了國家對于消費者與弱勢群體的保護。但是，其中與國際法中相左的地方我們也要不斷進行完善與改進。
強制性規(guī)范適用努力的方向
針對上述強制性規(guī)范中的不足，筆者認為應(yīng)該從以下幾個方面做出努力：一是將強制性規(guī)范的范圍設(shè)定以及分類進行更加明確的界定，將許多沒有指明到底依據(jù)哪一個法律來實施，是國際層面還是國內(nèi)層面的問題，都給予明確的依據(jù)；二是在我國的相關(guān)法律中對國外的強制性規(guī)范的范圍進行界定，對于外國的一些強制性規(guī)范，審慎考慮并慎重分析；三是對于強制性規(guī)范的保護給予具體的規(guī)定，將強制性規(guī)范的優(yōu)先性完全體現(xiàn)出來。
綜上所述，在我們國家的立法過程中，強制性規(guī)范的確立的比較晚，在運用和實踐的許多方面都有一些漏洞，因此強制性規(guī)范的逐步完善依然是勢在必行的。它的意義在于，不論是在國際還是國內(nèi)，都將我們的弱勢群體的保護更加完善地進行下去。
在國際私法中所以出現(xiàn)強制性規(guī)范，其目的主要是對于國家以及人民的經(jīng)濟、政治生活，和其他一些弱勢群體給予法律上的保護。強制性規(guī)范的形成發(fā)展經(jīng)歷了一個世紀之久，期間由經(jīng)濟、政治皆不發(fā)達的上個世紀，到經(jīng)濟飛速發(fā)展的當(dāng)下，國與國之間的經(jīng)濟政治往來以及法律事務(wù)的交融也促使了強制性規(guī)范的形成。除此之外，強制性規(guī)范的適用范圍，也應(yīng)該在未來的一個時期做出對于國內(nèi)層面以及國際層面的區(qū)分，并把體系中的一些不完整性逐步完善。
（作者單位：華東政法大學(xué)國際法學(xué)院）
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①邢志華：《國際私法中的強制性規(guī)定研究》，《北京化工大學(xué)碩士學(xué)位論文》，2015年。
②王雅菡：《論國際私法中的強制性規(guī)范及其在我國的適用》，《河南大學(xué)碩士學(xué)位論文》，2015年。
③劉薈：《國際私法強制性規(guī)定研究》，《蘇州大學(xué)碩士畢業(yè)論文》，2015年。
④李陸陽：《國際商事仲裁中強制性規(guī)則的研究》，《安徽大學(xué)碩士學(xué)位論文》，2015年。
⑤陳曉敏：《論國際私法強制性規(guī)范的適用》，《福州大學(xué)碩士學(xué)位論文》，2014年。
首先介紹了住房抵押貸款證券化的相關(guān)理論基礎(chǔ)，對其概念、原理、參與者和運作流程進行了簡要闡述。其次深入探討了美國的次貸危機，主要闡述了次貸危機產(chǎn)生的相關(guān)機制、發(fā)展歷程和內(nèi)在原因。然后討論我國在次貸危機背景下繼續(xù)開展住房抵押貸款證券化的意義，分析了我國當(dāng)前開展住房抵押貸款證券化的潛在風(fēng)險，并利用Credit PoIrtfolio View經(jīng)濟計量模型對我國住房抵押貸款證券化的信用風(fēng)險進行實證研究。最后通過借鑒次貸危機的經(jīng)驗和教訓(xùn)，針對我國實際情況，提出了我國今后開展住房抵押貸款證券化并規(guī)避危機的相關(guān)建議和策略。
一. 緒論
1研究背景與意義
2國內(nèi)外研究現(xiàn)狀
3基本框架與思路
二. 住房抵押貸款證券化概述
1住房抵押貸款證券化的理論基礎(chǔ)
2住房抵押貸款證券化的運作機制
三. 美國次貸危機的歷程與成因
1美國次貸危機產(chǎn)生的相關(guān)機制
2美國次貸危機的發(fā)展歷程
3美國次貸危機發(fā)生的內(nèi)在原因
四.我國開展住房抵押貸款證券化的意義及風(fēng)險
1我國住房抵押貸款證券化的發(fā)展?fàn)顩r
2我國開展住房抵押貸款證券化的意義
3我國開展住房抵押貸款證券化的風(fēng)險研究
五.國開展住房抵押貸款證券化的策略
1加強商業(yè)銀行個人住房抵押貸款風(fēng)險管理
2建立健全相關(guān)法律制度
3建立健全信用評級體系
4建立完善的證券定價機制
5擴大投資者范圍
6完善金融監(jiān)管機制
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刑法解釋的規(guī)則是指對刑法條文用語進行解釋所必須遵循的指導(dǎo)原則和指導(dǎo)思想。只有在對刑法規(guī)定進行解釋的過程中遵循一定的指導(dǎo)思想才能得出合理的解釋結(jié)論。刑法解釋的規(guī)則所關(guān)注的正是應(yīng)當(dāng)如何解釋刑法規(guī)定，或者說什么樣的解釋結(jié)論才是合理的解釋結(jié)論的問題。關(guān)于這一問題刑法理論學(xué)界有主觀解釋論、客觀解釋論、折中說等各種觀點。筆者認為，這些觀點都有一定的合理性但又存在缺陷。刑法解釋規(guī)則應(yīng)當(dāng)是一種有次序的檢驗規(guī)則。
一、刑法解釋的必要性與意義
對刑法規(guī)定是刑法解釋的對象，刑法解釋是指刑法規(guī)定含義的說明；刑法解釋的目的是為了準(zhǔn)確理解和適用刑法。豍刑法解釋是對刑法規(guī)定含義的說明。刑法解釋的必要性主要有以下幾點：
首先，刑法內(nèi)容是由文字表達的。刑法條文以普通用語為基礎(chǔ)，這就決定了刑法需要解釋。盡管刑法條文的核心意義是明確的，但任何用語總會向其含義的邊緣擴張，使得用語的外延變得模糊。因此，在適用刑法時，就需要通過解釋來界定刑法用語的擴張邊際。同時，有些用語在不同的語境下具有不同的含義，這也需要通過刑法解釋來明確刑法用語應(yīng)當(dāng)選擇何種含義。隨著時代的發(fā)展，有些用語會被賦予新的含義，而刑法條文具有穩(wěn)定性，這就需要通過解釋說明刑法是否接受新的含義。
其次，刑法作為法律規(guī)范應(yīng)力求簡短。通過對各種犯罪行為進行抽象和歸納，我國刑法分則條文規(guī)定了各種犯罪類型，可以說，犯罪類型是犯罪行為的類型化。但是，抽象的刑法規(guī)定難以全面規(guī)定各種犯罪的具體表現(xiàn)形式，但現(xiàn)實的案件都是具體的，表現(xiàn)形式的多樣，于是抽象的刑法規(guī)定與具體的刑事個案之間便存在著距離。在這種情況下，必須通過解釋刑法的規(guī)定，將抽象的刑法規(guī)定適用于現(xiàn)實生活中的具體刑事案件。
再次，因為認識的局限性以及立法水平的限制等原因，刑法難以避免地存在缺陷。有的是立法原意的缺陷，有的是文字表述的缺陷，在刑法適用中要規(guī)避這些缺陷，就必須對刑法進行解釋。通過解釋，可以消除法律文件的文體缺點，消除對法律方法和技術(shù)手段使用不當(dāng)或錯誤的情況。
最后，刑法在適應(yīng)懲治犯罪、保護法益需要的同時，必須具有相對穩(wěn)定性。一方面，要使刑法成為具有實效的法律，以便過去制定的刑法適應(yīng)不斷變化的社會的要求，就需要依據(jù)現(xiàn)實的社會要求解釋刑法。另一方面，刑法條文的真實含義并非是出自于立法“原意”，而是在社會生活中被發(fā)現(xiàn)的，面對不斷變化的社會生活，需要不斷地對刑法條文作出解釋。
刑法解釋的必要性說明了刑法解釋具有重要的意義。刑法解釋是連接刑事立法與刑事司法的紐帶和橋梁，是整個刑事司法程序中不可缺少的重要一環(huán)，它有助于人們準(zhǔn)確把握刑法規(guī)定的含義與精神；有利于克服刑法條文自身的缺陷；有利于刑法的統(tǒng)一實施；有利于刑法的完善，充分發(fā)揮刑法的作用最終實現(xiàn)刑法的目的。
二、關(guān)于刑法解釋的規(guī)則的各種觀點及其理論基礎(chǔ)
目前刑法理論學(xué)界的各種觀點中，關(guān)于刑法解釋的規(guī)則的問題研究基本上都當(dāng)成“刑法解釋的目標(biāo)”來理解。這些觀點都將刑法解釋的規(guī)則當(dāng)成“刑法解釋的目標(biāo)”，即刑法活動最終形成的結(jié)論。那么刑法解釋活動最終應(yīng)當(dāng)形成什么樣的解釋結(jié)論，或者說什么樣的解釋結(jié)論才是正當(dāng)與合理的結(jié)論呢？刑法理論學(xué)界主要由以下幾種觀點：
（一）主觀解釋論
主觀解釋論，又被稱為主觀說、立法者意思說，持此觀點的人認為，刑法解釋的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是揭示法律原意，力求闡明立法時立法者的意思。主觀解釋論的理論基礎(chǔ)主要有：
1.傳統(tǒng)解釋學(xué)被視為主觀解釋論的哲學(xué)基礎(chǔ)。傳統(tǒng)解釋學(xué)的核心在于“原意”的概念，“原意”是立于法律解釋之外，并能通過正確的理解可以重現(xiàn)。根據(jù)傳統(tǒng)解釋學(xué)，“原意”既是解釋和理解法律的客觀標(biāo)準(zhǔn)，同時也是判定所解釋與理解的法律是否符合立法目的的標(biāo)尺。
2.三權(quán)分立學(xué)說被視為主觀解釋論的政治學(xué)基礎(chǔ)。根據(jù)三權(quán)分立學(xué)說，只有立法機關(guān)有權(quán)制定法律，而司法機關(guān)的職責(zé)就是根據(jù)立法者的原意執(zhí)行法律；否則，即為越權(quán)。因此，作為適用法律前提的法律解釋就必須以探求立法者的立法原意為目的。
3.重視法律的安全價值和保障機能被視為主觀解釋論的法理學(xué)基礎(chǔ)。主張主觀解釋論的學(xué)者認為，作為規(guī)范人們行為的法律必須具有穩(wěn)定性，只有具有穩(wěn)定性的法律才能防止司法的恣意妄為，以給人們提供安全感。只有將立法原意作為解釋和適用法律的唯一標(biāo)準(zhǔn)，才能保持法律的穩(wěn)定性，從而實現(xiàn)法律的安全價值。如果放棄立法原意這一標(biāo)準(zhǔn)，就會使法律的解釋和適用具有恣意性，人們難以根據(jù)恣意性的法律來安排自己的行為，法律的邊界變得模糊不清，從而導(dǎo)致人們在法律面前感到恐懼不安，法律就難以實現(xiàn)其安全價值。
在主觀解釋論內(nèi)部存在兩種理論，即立法目的說和立法目的限制說。
1.立法目的說。該說認為，法律具有一定的目的性，是人類意志的產(chǎn)物。因此了解法律所要實現(xiàn)的目的是解釋法律的前提。法律解釋的依據(jù)是，法律被通過時立法者所具有的立法目的。而且，當(dāng)出現(xiàn)了法律條文的字面意思難以完全反映立法目的，甚至違反了立法目的時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)立法目的對法律條文的字面含義進行修正。
2.立法目的限制說。該說認為，雖然應(yīng)當(dāng)根據(jù)立法目的對法律條文進行解釋。但是，法律解釋的結(jié)論不能超出法律條文用語所可能具有的含義，即法律解釋的結(jié)論不能超出法律條文語義的“射程”。對法律進行解釋時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律用語的字面含義對法律解釋的結(jié)論進行限制。在法律條文用語的含義是唯一和明確的情況下，就不應(yīng)當(dāng)通過法律解釋謀求其含義的改變。
（二）客觀解釋論
客觀解釋論，又被稱為法律客觀意思說、客觀說。持此觀點的學(xué)者認為，刑法解釋的目的是揭示適用時刑法之外的意思，而不是立法者在制定刑法條文時所賦予刑法條文的意思。客觀解釋論是在批判主觀解釋論的過程中形成的，其哲學(xué)基礎(chǔ)和法理學(xué)基礎(chǔ)與主觀解釋論迥然不同。
1.哲學(xué)解釋學(xué)被視為客觀解釋論的哲學(xué)基礎(chǔ)。哲學(xué)解釋學(xué)否認獨立于解釋者理解之外的作品“原意”。哲學(xué)解釋學(xué)認為，作品的真實含義只能出現(xiàn)在解釋者與作品的對話之中，因此，作品的意義并不是恒定的，而是隨著時代變化而變化的。
2.重視法律的公正價值與保護機能被視為是客觀解釋論的法理學(xué)基礎(chǔ)。主張客觀解釋論的學(xué)者認為，法律的價值具有位階，法律的公正價值優(yōu)于安全價值。法律解釋的目的和依據(jù)就是實現(xiàn)法律的公正價值，如果解釋某項法律所得出的結(jié)論足以保證該項法律能夠得到公正的適用，那么即使該解釋損害了法律的安定性，超越了立法原意（假定有原意的話），該解釋也應(yīng)當(dāng)被視為是正當(dāng)?shù)摹Ｔ诳陀^解釋論者看來，法律既不是機械的文字、更不是僵硬的規(guī)則，它富有活力和生命力。因此，為了使穩(wěn)定的法律保持活力，充分實現(xiàn)法律的保護機能，就必須在解釋法律含義時緊密聯(lián)系解釋時的社會實際，而不能局限于制定法律時立法者所賦予法律的“原意”。
（三）折中說
折中說是調(diào)和主觀說和客觀說的一種法律解釋學(xué)說，又稱綜合解釋論。其理論基礎(chǔ)具有中和的色彩。
1.從哲學(xué)基礎(chǔ)來講，折中說既贊成傳統(tǒng)解釋學(xué)關(guān)于“原意”的理論，肯定了立法原意的存在，同時又同意哲學(xué)解釋學(xué)關(guān)于解釋對象的意義隨時代變化而變化的命題，認為立法原意也是可以超越的。
2.就法理學(xué)基礎(chǔ)而言，折中說既關(guān)心法的安全價值，也重視法的公正價值；既強調(diào)法律的保障機能，也關(guān)注法律的保護機能。
當(dāng)然，從理論上講，折中說也不是絕對不偏不倚，也存在以主觀說為基礎(chǔ)兼顧客觀說還是以客觀說為基礎(chǔ)而兼顧主觀說的問題。故折中說可以分成以主觀說為基礎(chǔ)的折中說和以客觀說為基礎(chǔ)的折中說。
（四）合理意義說
合理意義說認為刑法解釋的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是存在于刑法條文的合理意義。這里的合理意義是指統(tǒng)一于客觀性、單一性和功能性這三方面特征的刑法規(guī)范的意義。具體地講：
1.合理意義是符合社會現(xiàn)實需要的意義。
2.合理意義是符合刑法條文現(xiàn)在的客觀意義的意義。
3.合理意義是符合現(xiàn)實社會倫理要求的意義。
縱觀這種觀點，在其指導(dǎo)思想上采用的是社會現(xiàn)實需要說。在對法條字面含義的理解上采用的現(xiàn)實意義說。
筆者認為，法律由立法者以一定的立法目的制定的，刑法規(guī)范中必定有立法原意的存在，但是立法者在立法時不可能考慮到其無法預(yù)見到的以后的問題，故不可能把以后的問題規(guī)定進去，也即是說立法原意不一定適合以后的情況。因此，主觀解釋論和客觀解釋論都有其合理性，但也存在缺陷。折中說實際上是對主觀解釋論和客觀解釋論的調(diào)和，合理意義說實際是對客觀解釋論的改造，它們都很難超主觀解釋論與客觀解釋論。
三、主觀解釋論與客觀解釋論的缺陷
（一）主觀解釋論的缺陷
刑法具有穩(wěn)定性，在當(dāng)時是公正的刑法規(guī)范、適應(yīng)社會發(fā)展的立法原意，在將來可能不適應(yīng)社會發(fā)展的需要。如果在這種情況下仍然探求立法原意，勢必導(dǎo)致個案不公，阻礙社會的發(fā)展。在這些情況下，筆者認為應(yīng)采取客觀解釋論，按照社會發(fā)展的需要進行解釋，維護法律的公正價值和保護機能。
（二）客觀解釋論的缺陷
知識產(chǎn)權(quán)是基于創(chuàng)造性智力成果和工商業(yè)標(biāo)記依法產(chǎn)生的權(quán)利的統(tǒng)稱。就科技成果為客體的知識產(chǎn)權(quán)而言，它是專利權(quán)、植物新品種權(quán)、集成電路布圖設(shè)計權(quán)、計算機軟件版權(quán)和技術(shù)秘密權(quán)的統(tǒng)稱，其實質(zhì)是法律賦予權(quán)利人對科技成果在一定期間內(nèi)（技術(shù)秘密權(quán)除外）獨占支配，禁止他人擅自利用的壟斷權(quán)利。所謂科技成果的知識產(chǎn)權(quán)化，是指科研項目在立項、實施的過程中應(yīng)當(dāng)明確項目成果是否適用知識產(chǎn)權(quán)保護，對于適用知識產(chǎn)權(quán)保護的科技成果，在完成的同時應(yīng)當(dāng)明確采取何種知識產(chǎn)權(quán)保護形式并給予相應(yīng)的落實；它不僅關(guān)注科技成果向知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化的結(jié)果，而且關(guān)注科技成果向知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化的過程。
1.科技成果知識產(chǎn)權(quán)化及其研究的意義
長期以來，無論是政府還是科技人員都十分重視科技成果的應(yīng)用轉(zhuǎn)化，1996年國家頒布了《中華人民共和國促進科技成果轉(zhuǎn)化法》預(yù)以支持，相關(guān)的理論研究也比較多，在農(nóng)業(yè)領(lǐng)域，國家甚至制定了專門的法律——《中華人民共和國農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣法》、并設(shè)有專門培養(yǎng)碩士研究生的農(nóng)技推廣專業(yè)。相對而言，科技成果的知識產(chǎn)權(quán)化問題，尚未引起特別的重視。
科技成果知識產(chǎn)權(quán)化的意義主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
1）是自主創(chuàng)新發(fā)揮積極作用的必要條件。“自主創(chuàng)新”是科技發(fā)展十六字方針的核心，在科學(xué)意義上，旨在強調(diào)國家有能力持續(xù)不斷地造出新的科技成果；在經(jīng)濟社會發(fā)展意義上，旨在強調(diào)這些科技成果能夠支撐經(jīng)濟社會全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展，有助于我國綜合國力的提高并領(lǐng)先世界，這既是我國科技進步的根本任務(wù)，也是自主創(chuàng)新發(fā)揮積極作用的本質(zhì)所在；但從法律意義上看，自主創(chuàng)新的積極作用，有賴于這些科技成果的內(nèi)容僅為我所掌控，或他人雖知曉但我有排他使用權(quán)，前者是技術(shù)秘密權(quán)的特征，后者是專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)特征。
2）是一切科技投資獲得回報的基本保障。科技研究一般分為基礎(chǔ)研究、應(yīng)用研究和試驗發(fā)展三部分。基礎(chǔ)研究在戰(zhàn)略上屬于引領(lǐng)未來，但在科學(xué)上僅服務(wù)于應(yīng)用研究和試驗發(fā)展；能直接應(yīng)用于生產(chǎn)的只能是后兩類研究的成果。包括基礎(chǔ)研究在內(nèi)的一切科技投資，獲得回報的最終源泉，都是后兩類研究成果在生產(chǎn)上壟斷應(yīng)用所產(chǎn)生的高額利潤。也正如此，受利益驅(qū)動我國每年全社會投入的R&D經(jīng)費，后兩類研究占絕大部分，比如2004年應(yīng)用研究和試驗發(fā)展經(jīng)費所占比重分別為20.4%和73.4%，而基礎(chǔ)研究僅占6.0%，這也是歷年來達到的最高比例。但應(yīng)該看到，科技成果的壟斷應(yīng)用須以這些成果已取得知識產(chǎn)權(quán)為基本保障。我們這方面有過深刻教訓(xùn)，萬燕VCD事件和近幾年DVD專利費事件從正反兩個方面充分說明了，科技投資欲取到經(jīng)濟上的回報，最終成果必須知識產(chǎn)權(quán)化。
3）是提高科技投資效益和科技成果創(chuàng)新高度的有力措施。應(yīng)用研究和試驗發(fā)展的投資效益及其成果的創(chuàng)新高度，以發(fā)明專利授予量及其比例最有指標(biāo)意義。
據(jù)國家公布的科技統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2004年全年共取得省部級以上科技成果31720項（基礎(chǔ)理論成果2839項，應(yīng)用技術(shù)成果27363項，(基礎(chǔ)理論成果2839項，應(yīng)用技術(shù)成果27363項，軟科學(xué)成果1518項）。其中，發(fā)明專利授權(quán)量為2865項，僅占登記成果總數(shù)的9.0%，占應(yīng)用技術(shù)成果也不到10.5%。由于為這些登記成果計投入累計投入資金達11253.4億元，相當(dāng)于平均投入3.93億元才能產(chǎn)生一件發(fā)明專利。加之我國R&D經(jīng)費歷年來94.0%以上被用于應(yīng)用研究和試驗發(fā)展，可見我國科技投資的效益不高，成果的知識產(chǎn)權(quán)化程度低。
2004年國家知識產(chǎn)權(quán)局全年授予的專利為190238件，國內(nèi)和國外的授予量分別為151382件和38910件，所占比例程度高的發(fā)明專利只有18241件，不到12.1%，而在國外的專利中發(fā)明件，比例高達80.0%。從全年總的發(fā)明專利授予量看，國內(nèi)也只占37.0%，國外高達63.0%。而且國內(nèi)與國外的這種差距，多年來一直如此。這些數(shù)據(jù)充分顯示了我國科技成果創(chuàng)新程度不高。
識產(chǎn)權(quán)的取得均須具備一定的條件，不同種類的知識產(chǎn)權(quán)還存在一定的差別，比如專利均以實用性、創(chuàng)造性、新穎性為實質(zhì)要件。實用性意味著獲得專利的發(fā)明創(chuàng)造不能是一種純理論的方案，它必須能夠在實際中得到應(yīng)用，并能生產(chǎn)積極的效果，而這正是一切科學(xué)研究的最終目的；在創(chuàng)造性上發(fā)明專利比實用新型專利要求更高，須“突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步”；新穎性要求申請專利的技術(shù)不能與已有技術(shù)中的內(nèi)容一模一樣，它以技術(shù)是否已經(jīng)公開為判斷標(biāo)準(zhǔn)，但又以技術(shù)完全公開為獲得專利的前提。因此，在應(yīng)用研究和試驗發(fā)展項目的立項之初，將科研成果是否采用知識產(chǎn)權(quán)保護措施、采用何種知識產(chǎn)權(quán)等，作為評判是否給與立項、資助科研經(jīng)費數(shù)額的參考標(biāo)準(zhǔn)之一，并可以通過強行專利檢索制度，排除內(nèi)容雷同項目的立項，避免不必要的投資浪費；課題完成后，可直接借用成果實際采用的知識產(chǎn)權(quán)形式，作為成果創(chuàng)新高度的衡量標(biāo)準(zhǔn)之一。促使科研成果的知識產(chǎn)權(quán)化，無疑有助于科技投資效益和科技成果創(chuàng)新高度的提高。
值得注意的是，促使科技成果的知識產(chǎn)權(quán)化，并對此進行研究，不意味任何科研項目的成果，包括應(yīng)用研究和試驗發(fā)展的成果，都必須有知識產(chǎn)權(quán)化的結(jié)果，其目的旨在通過促使科技成果知識產(chǎn)權(quán)化的過程，提高科技投資的效益和科技成果的創(chuàng)新高度，辨別科技意義上的成果與法律意義上成果的區(qū)別，為科技投資獲得回報，自主創(chuàng)新發(fā)揮積極作用創(chuàng)造必要條件。
2．造成科技成果知識產(chǎn)權(quán)化程度低的原因
造成科技成果知識產(chǎn)權(quán)化程度低的原因有很多，人們可以從不同的角度加以分析，但根本原因還在于制度上的缺陷。
1）科技成果知識產(chǎn)權(quán)化未成為應(yīng)用研究和試驗發(fā)展項目立項、驗收、評價的強制標(biāo)準(zhǔn)。
不將成果知識產(chǎn)權(quán)化作為科研立項的強制評審標(biāo)準(zhǔn)，在我國由來已久。比如，從2003年5月1日開始執(zhí)行的教育部科學(xué)技術(shù)研究項目管理辦法》及所附的《教育科學(xué)技術(shù)研究項目申請書》，就沒有將項目成果知識產(chǎn)權(quán)化列為教育部立項的評審標(biāo)準(zhǔn)，自然它也不會成為項目驗收、評價的強制標(biāo)準(zhǔn)。
根據(jù)教育部制定的《教育部科學(xué)技術(shù)研究項目結(jié)題（驗收）報告》標(biāo)準(zhǔn)格式，教育部科學(xué)技術(shù)研究項目結(jié)題驗收及評估標(biāo)準(zhǔn)主要體現(xiàn)在以下三個方面：①研究取得的成果（受資助項目數(shù)、被引用次數(shù)、收錄論文期刊的影響因子分別是多少、專利申報和獲獎情況）；②成果轉(zhuǎn)化情況，取得的經(jīng)濟、社會效益、（附證明材料）；③該項目的人才培養(yǎng)情況。將“成果轉(zhuǎn)化取得的經(jīng)濟、社會效益”作為項目驗收的評價標(biāo)準(zhǔn)，無疑是正確的，因為它是一切科學(xué)研究的根本目的。在教育界，“項目的人才培養(yǎng)情況”比“成果轉(zhuǎn)化情況”相對容易得分，實務(wù)中最核心的標(biāo)準(zhǔn)還是“研究取得的成果”，但其中“受資助項目數(shù)、被引用次數(shù)、收錄論文期刊的影響因子”最為重要。這就是人們?yōu)槭裁礋嶂杂诘脑蛑弧?/p>
盡管國家科技部《關(guān)于加強國家科技計劃知識產(chǎn)權(quán)管理工作的規(guī)定》（國科發(fā)政字[2003]94號）第四條明確規(guī)定：“申請國家科技計劃項目應(yīng)當(dāng)在項目建議書中寫明項目擬達到的知識產(chǎn)權(quán)目標(biāo)，包括通過研究開發(fā)所能獲取的知識產(chǎn)權(quán)的類型、數(shù)量及其獲得的階段，并附知識產(chǎn)權(quán)檢索分析依據(jù)。”但從國家高技術(shù)研究發(fā)展計劃（863計劃）《課題申請書》、很難看出成果知識產(chǎn)權(quán)化已作為立項的強制評審標(biāo)準(zhǔn)，因為該《課題申請書》中的“成果提供形式”列舉了9種：發(fā)明專利、新產(chǎn)品（或農(nóng)業(yè)新品種）、新裝置、新材料、新工藝（或新方法、新模式）、計算機軟件、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、論文論著和其它，將“發(fā)明專利”與“新產(chǎn)品、新裝置、新材料、新工藝”并列在一起，是否意味著后者的創(chuàng)造性不高，不準(zhǔn)備申請專利或當(dāng)作技術(shù)秘密處理，還是無需明確知識產(chǎn)權(quán)的保護形式。其實質(zhì)是混淆了科學(xué)意義上的成果和法律意義上成果的區(qū)別，“成果提供形式”中的成果仍是科學(xué)意義上的概念。另外，也看不出采用不同的知識產(chǎn)權(quán)成果形式在立項、獲得經(jīng)費等方面有何不同。更重要的是，倘若申請人在申請書中也明確了將采取某種知識產(chǎn)權(quán)化的成果形式，比如發(fā)明的形式，但科技部制定的〈國家高技術(shù)研究發(fā)展計劃（863計劃）課題任務(wù)合同書〉，并未規(guī)定預(yù)期成果目標(biāo)不能實現(xiàn)時項目負責(zé)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任。從法律上講，合同以約定各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容，但缺乏違約責(zé)任作保障的合同義務(wù)是無意義的。
863計劃項目的驗收及評價標(biāo)準(zhǔn)，從〈863計劃課題驗收專家評議表〉可以看出：“技術(shù)指標(biāo)”和“成果水平”是核心，其中前者又以是否達到合同規(guī)定的技術(shù)指標(biāo)為衡量標(biāo)準(zhǔn)，由于863計劃“課題申請書”中的“成果提供形式”混淆了科學(xué)技術(shù)意義上的成果形式和法律意義上的成果形式，因此科技成果知識產(chǎn)權(quán)也沒有成為863計劃項目結(jié)題驗收及評價的標(biāo)準(zhǔn)。
2）在有關(guān)個人利益的制度設(shè)計上科研成果知識產(chǎn)權(quán)化幾乎沒有作用。
以現(xiàn)行的〈安徽省高等學(xué)校教授任取資格考評標(biāo)準(zhǔn)〉為例，教授資格評審的三角標(biāo)準(zhǔn)為“學(xué)歷”“科研”、“論文論著”三方面。
“科研”條款設(shè)計了8項，與科技領(lǐng)域有關(guān)的有6項，須具備其中的一項：“①獲省、部級四等獎以上的技術(shù)負責(zé)人或獲廳、局級二等獎的課題第一二完成人。②作為主要骨干參加1項以上省級科研項目，或獲科研經(jīng)費每人年均0.5萬元以上。③完成省、部級以上重點攻關(guān)課題，或是工程項目的主要技術(shù)負責(zé)人、設(shè)計人，并且該項目經(jīng)有關(guān)專家鑒定已產(chǎn)生較好社會經(jīng)濟效益；或科研成果經(jīng)省主管部門組織鑒定達國內(nèi)先進水平。④在科技開發(fā)、科技推廣、科技服務(wù)方面解決了難度較大的技術(shù)問題，經(jīng)省主管部門組織鑒定認為有較高水平，并產(chǎn)生較好的社會經(jīng)濟效益。⑤獲得1項以上國家發(fā)明專利或2項以上實用新型專利，并產(chǎn)生較好的社會經(jīng)濟效益。⑥創(chuàng)建新的學(xué)科領(lǐng)域，填補省內(nèi)空白。”在該6項中有1項要求成果獲獎勵，有4項要求成果取得良好的社會經(jīng)濟效益或達到國內(nèi)先進水平或填補省內(nèi)空白，還有1項僅要求作為主要骨干參加了省級科研項目，是否完成或成果如何無關(guān)緊要，此為最低要求。在這6項中有1項涉及到科研成果知識產(chǎn)權(quán)化問題，但它又以“產(chǎn)生較好的社會經(jīng)濟效益”為必要條件
“論文論著”條款設(shè)計了10項，須具備其中的一項。最基本的兩項是①在省級以上學(xué)術(shù)刊物上發(fā)表專題學(xué)術(shù)論文6篇以上，其中在國家級重點期刊上發(fā)表2篇以上。代表作經(jīng)同等專家鑒定達到教授學(xué)術(shù)水平。②公開出版10萬字以上的學(xué)術(shù)專著1部，如系合著，本人撰寫不少于10萬字，且在國家級重點期刊上發(fā)表專題學(xué)術(shù)論文2篇以上，代表作經(jīng)同行專家鑒定達到教授學(xué)術(shù)水平。另外，有3項涉及到：成果獲獎可以降低論文的要求，但無關(guān)成果的知識產(chǎn)權(quán)化問題。
顯然，在安徽省教授資格評審中，獲得省級科研項目或成果獲獎，并最為重要，為不可缺少的必要條件。這就是現(xiàn)實中人們?yōu)楹畏e極申報項目或熱衷于申報獎勵、重視，忽視知識產(chǎn)權(quán)化問題的原因之一。相對而言，企業(yè)出于搶占市場考慮，其科技成果的知識產(chǎn)權(quán)化程度肯定比高校、獨立科研機構(gòu)高。如前文提到的2004年全國取得的31720項省部級以上科技成果中，其有發(fā)明專利授權(quán)量2865項，其中企業(yè)（含科研轉(zhuǎn)型企業(yè)）發(fā)明專利授權(quán)量最多，占49.7%（1424件）；大專院校次之，占24.4%（699件）；獨立科研機構(gòu)占19.9%（570件）。如果同它們完成的科技成果總數(shù)比較，企業(yè)發(fā)明專利授權(quán)量所占的比例也最高，為13.8%，大專院校和獨立科研機構(gòu)分別為10.2%、8.3%，但這還不包括企業(yè)有大量的實用新型專利。
3）過高的申請和維持知識產(chǎn)權(quán)的費用也是科技成果知識產(chǎn)權(quán)化的一大障礙。
在科技成果為客體的知識產(chǎn)權(quán)，從取得的程序看，可以分為4類，一是由特定國家行政機關(guān)審批而取得，如發(fā)明專利權(quán)、植物新品種權(quán)，二是向特定軍事家行政機關(guān)申請登記（非審批）而取得，如實用新型專利權(quán)，集成電路布圖設(shè)計權(quán)，三是由權(quán)利人自己采取保密措施而取得并維持，如技術(shù)秘密權(quán)，四是自成果完成之日自動取得，如計算機軟件版權(quán)。在這些知識產(chǎn)權(quán)中又以發(fā)明專利權(quán)最為常態(tài)。
以發(fā)明專利權(quán)為例，有關(guān)發(fā)明專利申請的費用共有17種，其中絕大部分由申請人承擔(dān)。根據(jù)《國家計委、財政部關(guān)于調(diào)整專利收費標(biāo)準(zhǔn)的通知》（計價格[2000]2441號）（以下簡稱《通知》的規(guī)定，該17種費用具體為：申請費（900元）、文件印刷費（（50元）、說明書附加費（從第31頁起50元，從第301頁起100元）、權(quán)利要求附加費（從第11項起150元）、優(yōu)先權(quán)要求費（每項80元）、審查費（2500元）、維持費（每年300元）、復(fù)審費（1000元）、著錄事項變更手續(xù)費（發(fā)明人、申請人、專利權(quán)人變更200元，專利機構(gòu)、人委托關(guān)系變更50元）、恢復(fù)權(quán)利請求費（1000元）、無效宣告請示費（3000元）、強制許可請求費（300元）、強制許可使用裁決請求費（300元）、延長費（第一次長期請求費300元，再次延長期請求費2000元）、中止程序請求費（600元）、登記印刷費（250元）、印花費（5元）。在這17種費用中，任何一個申請案都不可少的有6種，高達5000元。
發(fā)明專利權(quán)取得后，繳納年費是權(quán)利人的一項法律義務(wù)，《通知》所確定的年費標(biāo)準(zhǔn)是：第1-3年900元，第4-6年1200元，第7-9年2000元，第10-12年4000元，第13-15年6000元，第16-20年8000元。
3．提高科技成果知識產(chǎn)權(quán)化程度的措施
1）應(yīng)將科技成果知識產(chǎn)權(quán)化納入應(yīng)用研究和試驗發(fā)展項目立項、驗收的強制評估標(biāo)準(zhǔn)。
首先，應(yīng)當(dāng)樹立科研成果有科學(xué)技術(shù)意義上的成果與法律意義上成果的區(qū)別意識，不能將兩者混為一談。法律意義上的成果就是已知識產(chǎn)權(quán)化的成果。因此，應(yīng)將科技成果知識產(chǎn)權(quán)化作為一項有別于科學(xué)意義上的獨立指標(biāo)，納入科研項目立項、驗收的評審標(biāo)準(zhǔn)。
其次，應(yīng)將科技成果知識產(chǎn)權(quán)化作為一項強制的標(biāo)準(zhǔn)納入基礎(chǔ)研究之外的科研項目立項，驗收的評審過程中。這意味著應(yīng)用研究或?qū)嶒灠l(fā)展項目，都不能回避知識產(chǎn)權(quán)化問題。當(dāng)然，強調(diào)科技成果知識產(chǎn)權(quán)化作為一項強制標(biāo)準(zhǔn)，并不是說任何一個應(yīng)用研究或?qū)嶒灠l(fā)展項目的成果都必須確保知識產(chǎn)權(quán)化。它旨在強調(diào)成果能知識產(chǎn)權(quán)化的項目要明確采用何種知識產(chǎn)權(quán)保護形式，項目成果不能知識產(chǎn)權(quán)化的，原因又是什么，另外，由于不同的知識產(chǎn)權(quán)形式對成果的創(chuàng)造性要求不同，投資者應(yīng)當(dāng)將其作為確定科研經(jīng)費的標(biāo)準(zhǔn)之一。
再次，應(yīng)采用法律的形式確保成為強制評審標(biāo)準(zhǔn)。這不僅要求項目的“申請書”、“驗收報告”有明確的成果知識產(chǎn)權(quán)化要求，而且要將成果知識產(chǎn)權(quán)化的承諾作為項目完成人的法律義務(wù)，并在合同書或任務(wù)書中明確違反該項義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。
最后，應(yīng)當(dāng)吸納知識產(chǎn)權(quán)法專家參與科研項目的立項、驗收的評審工作。《科學(xué)技術(shù)評價辦法》（國科發(fā)基字[2003]308號）第18條規(guī)定：“建立健全評價專家?guī)臁Ｔu價專家?guī)鞈?yīng)包括來自研究與發(fā)展機構(gòu)、大學(xué)、企業(yè)等單位的科學(xué)技術(shù)專家、經(jīng)濟學(xué)家和管理專家等。并應(yīng)當(dāng)根據(jù)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展趨勢和管理工作的需要及時更新。”本文認為，吸納經(jīng)濟學(xué)家和管理專家參與項目的評價是非常正確的，但將法律專家排除在外不恰當(dāng)。
2）有關(guān)個人利益的制度應(yīng)當(dāng)充分肯定成果知識產(chǎn)權(quán)化的作用和地位。
大學(xué)和獨立科研機構(gòu)中的教師、研究人員，限于自身的觀念、能力以及資金，他們一般不會通過創(chuàng)辦企業(yè)的方式來利用自己的研究成果，并以此獲得個人的利益。他們中的絕大多數(shù)人承擔(dān)科研項目所獲得的利益，主要表現(xiàn)以下方式：①在科研經(jīng)費中能報銷一部分個人家庭生活支出，如電話費。無論采取多么嚴格的會計核算措施，這都是不可避免的。②按項目管理單位內(nèi)部規(guī)定的比例提取一定的科研經(jīng)費作為項目承擔(dān)人的獎勵。這早已是一個普遍而公開的秘密。也正如此，科技部為了制止這一現(xiàn)象，了《關(guān)于嚴肅財經(jīng)紀律規(guī)范國家科技計劃課題經(jīng)費使用和加強監(jiān)管的通知》（國科發(fā)財字（2005）462號）。③科研成果獲得政府或單位獎勵。這種獎勵包括榮譽稱號和一定數(shù)額獎金兩方面的利益。④并因此產(chǎn)生一系列的間接利益。科研成果多表現(xiàn)為論文形式，表述具體科研項目成果的論文也容易發(fā)明。論文的發(fā)表又可進一步為科研成果獲獎、申報新的科研項目創(chuàng)造良好的基礎(chǔ)。另外，論文的數(shù)量和質(zhì)量也是許多大學(xué)給付年終獎的重要標(biāo)準(zhǔn)。但論文最重要的間接利益表現(xiàn)在職稱的評定上，職稱的晉升會直接導(dǎo)致工資、津貼的提高，同時反過來又有助于新科研項目以及碩士、博士導(dǎo)師資格的獲得。相反，根據(jù)現(xiàn)行的制度科研成果知識產(chǎn)權(quán)化并不能為人們帶來明顯的直接或間接利益。總之，有必要修改現(xiàn)行的制度，發(fā)揮成果產(chǎn)權(quán)化在個人利益，比如職稱的評定、年終獎等級、科研項目的申報等方面上有切實作用。
（遼寧科技大學(xué)工商管理學(xué)院，遼寧 鞍山 114051）
摘 要：電子商務(wù)的普及，使得電子貨幣即將取代傳統(tǒng)貨幣成為主要交易支付手段進入人民日常生活的步伐不斷加快。本文首先將電子貨幣與傳統(tǒng)貨幣相比，闡述了電子貨幣的特點。其次，根據(jù)電子貨幣的特點從五個方面分析其存在的風(fēng)險，在此基礎(chǔ)上加強對電子貨幣的風(fēng)險防范措施，健全相關(guān)法律法規(guī)體系，加強風(fēng)險控制已是金融體系國際化發(fā)展的必經(jīng)之路。最后，對電子貨幣風(fēng)險防范具有的深遠意義進行總結(jié)。
關(guān)鍵詞 ：電子貨幣；風(fēng)險；意義
中圖分類號：F822文獻標(biāo)志碼：A文章編號：1000-8772（2014）10-0135-02
1．前言
隨著經(jīng)濟的繁榮發(fā)展，電子信息技術(shù)的不斷進步，金融市場的競爭日益激烈，人民的生活正進入一個嶄新的經(jīng)濟時代，即電子商務(wù)時代，而電子商務(wù)的發(fā)展必須依托電子貨幣的存在，電子貨幣作為金融電子化的產(chǎn)物，已逐漸取代傳統(tǒng)貨幣成為經(jīng)濟交易的主要媒介，以電子支票、電子錢包、信用卡等為代表的電子貨幣逐漸成為人們經(jīng)濟生活的必不可少組成部分。電子貨幣較傳統(tǒng)貨幣相比提高了效率，解決了時間和空間上的差距。而電子貨幣在給人們帶來方便、快捷的同時，一系列風(fēng)險也應(yīng)運而生。因此，加強電子貨幣風(fēng)險防范的步伐越來越迫在眉睫。
2．電子貨幣存在的風(fēng)險及其防范措施
隨著電子商務(wù)進入人民生活各個領(lǐng)域，電子貨幣由于其實用簡便、安全迅速等優(yōu)點而得到廣泛的應(yīng)用，但同時一系列的風(fēng)險也隨之而來。[1]由于計算機技術(shù)的突飛猛進，使得電子貨幣的風(fēng)險也越來越大，越來越多，其主要的表現(xiàn)形式有：技術(shù)性風(fēng)險、流動性風(fēng)險、信用風(fēng)險、法律風(fēng)險和利率風(fēng)險。
2.1技術(shù)安全性風(fēng)險及其防范措施
電子貨幣是一種特殊的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品，在網(wǎng)絡(luò)虛擬金融環(huán)境中電子貨幣的控制工作是由電腦程序和軟件系統(tǒng)完成的，而開放網(wǎng)絡(luò)的設(shè)備和程序及其復(fù)雜，任何一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)故障都可能對電子貨幣的支付和流通造成威脅。[2]電子貨幣的技術(shù)安全性風(fēng)險主要表現(xiàn)在兩個方面：一方面，電子貨幣容易因為系統(tǒng)本身的失誤而造成風(fēng)險，如計算機失靈、管理及控制系統(tǒng)缺陷引起的風(fēng)險；由于系統(tǒng)突然中斷、網(wǎng)絡(luò)黑客、數(shù)據(jù)丟失而造成的風(fēng)險。此外，計算機病毒干擾和破壞電子支付系統(tǒng)的正常運行或數(shù)據(jù)，可能造成巨大的損失。另一方面，電子貨幣不同于傳統(tǒng)貨幣，由于電子貨幣的產(chǎn)生依附于電子信息技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)金融系統(tǒng)，并且電子假幣在技術(shù)上與電子真幣幾乎完全相同，所以只要掌握了電子貨幣關(guān)鍵的編碼技術(shù)和數(shù)據(jù)機密，以假亂真起來就輕而易舉了。[3]
針對技術(shù)安全性風(fēng)險，發(fā)行者應(yīng)該在開發(fā)電子貨幣之前要對其技術(shù)性、安全性進行可行性分析。建立合理有效的內(nèi)部風(fēng)險控制系統(tǒng)和電子貨幣識別制度，，使其能夠識別潛在的技術(shù)安全性風(fēng)險，防范計算機病毒、計算機犯罪、黑客入侵等，確保信息的完整性，保護消費者的隱私。提供安全可靠地電子貨幣產(chǎn)品，實現(xiàn)電子貨幣的合法交易、安全支付。并建立一定的防范緊急事件的計劃，在發(fā)生系統(tǒng)中斷、數(shù)據(jù)丟失等狀況時，能夠及時處理進行數(shù)據(jù)恢復(fù)、數(shù)據(jù)代替處理等。
2.2流動性風(fēng)險及其防范措施
流動性風(fēng)險是指電子貨幣的發(fā)行者沒有足夠的資金來滿足消費者的結(jié)算要求時所造成的風(fēng)險。流動性風(fēng)險形成的原因較為復(fù)雜，風(fēng)險的大小與電子貨幣的發(fā)行規(guī)模和數(shù)量以及價格有關(guān)，發(fā)行規(guī)模越大，數(shù)量越多，未用于結(jié)算的金額越多，發(fā)生流動性風(fēng)險的可能性就越大。同時還與市場和其他風(fēng)險的大小有關(guān)。在這種情況下，一旦發(fā)行者出現(xiàn)信譽或資產(chǎn)不足等問題，就會動搖電子貨幣持有者對電子貨幣的信心而要求贖回，如果發(fā)行者不能等價贖回其發(fā)行的電子貨幣，或者缺乏足夠的清算資金等就會有損失慘重，甚至破產(chǎn)的可能。
針對電子貨幣的流動性風(fēng)險，發(fā)行者應(yīng)該事先進行電子貨幣的成本和收益分析，確保實施管理和內(nèi)部控制程序，擁有一定比例的準(zhǔn)備金和充足的資本。
2.3信用風(fēng)險及其防范措施
信用風(fēng)險與公眾對電子貨幣的信任程度有關(guān)，發(fā)行主體要發(fā)行電子貨幣必然會吸收社會公眾的大量預(yù)付資金，此時如果社會公眾對電子貨幣是否能運營下去產(chǎn)生懷疑，電子貨幣的流通會受到很大程度的阻礙。這樣的經(jīng)營模式容易形成違約收益與違約成本發(fā)生背離的風(fēng)險。這類信用風(fēng)險可能源于網(wǎng)絡(luò)金融系統(tǒng)和電子貨幣本身沒有達到預(yù)期的效果并在消費者心中造成廣泛的負面影響，也可能源于客戶，客戶并沒有對電子貨幣有足夠的了解，以及出現(xiàn)問題是否有可靠的保障。[4]
針對信用風(fēng)險的防范措施，發(fā)行者為了維護消費者對電子貨幣的信心和減少商家的損失，應(yīng)該建立電子貨幣的損失擔(dān)保和其他損失分擔(dān)機制。建立發(fā)行主體的資格準(zhǔn)入制度，只有達到一定的資金數(shù)額才可發(fā)行電子貨幣，并根據(jù)發(fā)行電子貨幣的數(shù)額繳納一定的損失準(zhǔn)備金，避免人為放大社會信用規(guī)模從而產(chǎn)生的信用風(fēng)險。
2.4法律風(fēng)險及其防范措施
當(dāng)前由于網(wǎng)絡(luò)金融立法相對落后和不健全、不完善從而導(dǎo)致電子貨幣出現(xiàn)的交易風(fēng)險。電子貨幣在我國正處于初級階段，各類法律法規(guī)正處于探步的階段，[5]并沒有明確規(guī)定非銀行機構(gòu)發(fā)行電子貨幣的法律文獻，由于發(fā)行主體的不明確性使一些不法分子利用法律的漏洞作案而逍遙法外。法律風(fēng)險通常包括兩個方面，一方面是由于商業(yè)法規(guī)的不健全而引起的當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)不明確而帶來的風(fēng)險，另一方面是由于電子貨幣操作系統(tǒng)中有關(guān)監(jiān)管規(guī)定不確定帶來的風(fēng)險，由于電子貨幣的匿名性、虛擬性使洗錢、逃脫等犯罪行為屢見不鮮。
針對法律風(fēng)險的防范措施，國家應(yīng)當(dāng)建立健全電子貨幣的法律法規(guī)，限制電子貨幣的發(fā)行主體，[6]允許私人部門發(fā)行電子貨幣，但發(fā)行主體必須是銀行，這樣現(xiàn)存的關(guān)于銀行監(jiān)管制度的法律仍然可以適用，等關(guān)于電子貨幣的法律漸漸成熟，可以允許信息企業(yè)與銀行合作開發(fā)電子貨幣，但一定要經(jīng)過事先批準(zhǔn)，達到一定的最低資金標(biāo)準(zhǔn)，并且具有健全的經(jīng)營機制和規(guī)章制度，以增強我國電子貨幣的覆蓋范圍和國際競爭力。
2.5利率風(fēng)險及其防范措施
利率風(fēng)險是指由于市場利率變動的不確定性而給電子貨幣的發(fā)行機構(gòu)和商業(yè)銀行造成損失的風(fēng)險。[7]利率的變動速度加快是由于電子貨幣在互聯(lián)網(wǎng)上的快速流通導(dǎo)致的，使資產(chǎn)相對于負債可能發(fā)生背離，從而使發(fā)行者遭受損失的可能性增大，因此可能承擔(dān)相當(dāng)高的利率風(fēng)險。
針對利率風(fēng)險，一方面，電子貨幣的發(fā)行機構(gòu)應(yīng)當(dāng)設(shè)立一項利率準(zhǔn)備金，這項準(zhǔn)備金可以包括由于實際利率變動而引起的額外收益和損失，類似于銀行的壞賬準(zhǔn)備，可以彌補發(fā)行者因利率變動而遭受的損失。另一方面，可以通過將電子貨幣等同的資金和負債進行匹配，以降低全部或部分資產(chǎn)所面臨的利率風(fēng)險。
3．防范電子貨幣的重要意義
迄今為止，電子貨幣的發(fā)展正處于起步階段，還沒有一種電子貨幣是普遍被人們所接受的，各個國家或領(lǐng)域?qū)﹄娮迂泿诺谋O(jiān)管制度也沒有明確的法律法規(guī)，只依賴于原有的關(guān)于銀行制度的規(guī)定。但電子貨幣發(fā)展的十分迅速，應(yīng)用日益廣泛，人們對電子貨幣的需求越來越大，由于金融監(jiān)管水平的有限，因此，對電子貨幣風(fēng)險的防范具有重大的意義。
3.1 有利于確保商業(yè)銀行資金安全
隨著電子商務(wù)發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)銀行的出現(xiàn)，以電子貨幣作為交易媒介的頻率越來越快，因此，防范電子貨幣的風(fēng)險，確保電子貨幣的安全已成為電子貨幣者發(fā)行機構(gòu)和商業(yè)銀行的主流。傳統(tǒng)貨幣向電子貨幣的發(fā)展使得商業(yè)銀行由傳統(tǒng)的管理模式和經(jīng)營方式向信息化、電子化轉(zhuǎn)換。與此同時，更是出現(xiàn)了很多不法分子利用高技術(shù)犯罪，不必親臨作案現(xiàn)場，只需利用電子技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)入侵等途徑達到犯罪目的。然而由于電子貨幣的匿名性、虛擬性，使得很多犯罪行為證據(jù)極少，很難追蹤，因此，電子貨幣的發(fā)展勢必會給商業(yè)銀行帶不可小覷的影響，如果忽視電子貨幣的風(fēng)險及其防范措施，必然會給商業(yè)銀行帶來資金的損失。
3.2 有利于確保電子商務(wù)等經(jīng)濟活動的順利進行
電子商務(wù)是運用現(xiàn)代計算機信息技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)，依托開放式的國際互聯(lián)網(wǎng)在各國或各個領(lǐng)域內(nèi)進行商業(yè)交流、營銷宣傳、以及支付結(jié)算等經(jīng)濟交易的電子交易方式和相關(guān)服務(wù)活動。電子商務(wù)的發(fā)展本身就與電子貨幣息息相關(guān)，在電子商務(wù)環(huán)境下，只有保證了電子貨幣的安全性、保密性，才能在電子商務(wù)中得到廣泛的應(yīng)用。因此，加強電子貨幣的防范風(fēng)險在電子商務(wù)中顯得尤為重要，使得金融交易順利進行。
3.3 有利于防范金融風(fēng)險，保證社會穩(wěn)定
電子貨幣已經(jīng)成為商業(yè)銀行服務(wù)的重要組成部分，隨著社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，電子貨幣與人民群眾的日常生活已經(jīng)建立了十分密切的關(guān)系，如信用卡支付業(yè)務(wù)、淘寶幣、QQ幣、新出現(xiàn)的比特幣等在人民生活中已經(jīng)逐漸代替了傳統(tǒng)貨幣。電子貨幣的應(yīng)用減少了傳統(tǒng)貨幣的流通，加速了資金周轉(zhuǎn)與流動，提高了服務(wù)的質(zhì)量與效率。由于電子貨幣的安全性與貨幣流通的安全性以及人民的日常生活機密相關(guān)，所以防范電子貨幣風(fēng)險是勢在必行的，這關(guān)系到金融界乃至整個國民經(jīng)濟的健康發(fā)展，有助于社會的穩(wěn)定，保證人民群眾的正常生活，維護公眾對電子貨幣的信心。[7]
4．結(jié)語
電子貨幣具有傳統(tǒng)貨幣之外的優(yōu)點，但由于其自身的特點以及發(fā)行主體的多樣性，電子貨幣同時也存在一定的風(fēng)險，另外由于電子貨幣正處于起步階段，這就對現(xiàn)存的銀行監(jiān)管制度提出了巨大的挑戰(zhàn)。國際上尚未有明確的法律法規(guī)，完善銀行監(jiān)管制度，目前我國正在探索中，建立一套完備的法律制度防范電子貨幣存在的風(fēng)險。
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