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法律本科論文

發布時間:2022-05-30 02:48:28

開篇:寫作不僅是一種記錄,更是一種創造,它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感,將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的1篇法律本科論文,希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友,陪伴您不斷探索和進步。

法律本科論文

法律本科論文:法律系本科生畢業論文

法律系本科生畢業論文

摘要:在目前的城市房屋拆遷領域中,被拆遷人權益保護現狀堪憂。究其原因在于城市房屋拆遷立法方面的混亂和空白以及行政權力的異化。城市房屋拆遷法律制度層面的缺陷導致被拆遷人權益保護機制失靈。具體表現為:拆遷許可制度不完善、拆遷補償安置制度不合理、被拆遷房屋的價格評估制度形同虛設、拆遷裁決制度異化、強制拆遷制度為害尤甚。要有效保護被拆遷人的權益就必須從對行政權力的規范和約束入手改造現行的城市房屋拆遷法律制度。 畢業論文

關鍵詞:城市房屋拆遷;被拆遷人;權益保護;行政權力 畢業論文

一、緒論

房屋是普通公民終其一生努力奮斗而擁有的最重要的私有財產,是他們生存和發展的根基。試設想,一個上無片瓦、下無立錐的人將會處于怎樣的困境呢?基于房屋在公民財產權利中的重要性,國家也通過立法加以重點保護。但在近年來的城市房屋拆遷中,損害被拆遷人財產權利甚至侵犯被拆遷人人身權利的行為卻頻頻發生:房地產開發商以斷電、停水、恐嚇等方式,甚至以毆打綁架等嚴重侵犯人身權利的行為逼迫居民接受拆遷;地方政府退居幕后,坐視被拆遷人權益慘受踐踏而少有作為,在不應干預的場合倒是積極有為地偏向拆遷人。究竟是什么原因導致被拆遷人的權益遭受嚴重侵犯?被拆遷人的權益保護機制為何失靈?應如何完善被拆遷人的權益保護機制?這些正是本文力圖解決的,筆者希望通過對上述問題進行全面分析和深入論證來為保護被拆遷人的權益出謀劃策,以盡綿薄之力。

二、被拆遷人權益保護現狀堪憂

(一)被拆遷人在城市房屋拆遷中處于弱勢地位,是利益受損者

一般而言,被拆遷人往往是處于社會底層的群體,他們由于自身在社會經濟方面的弱勢,因而在城市房屋拆遷的利益博弈中處于下風,不具有響亮的話語權。近年來,城市房屋拆遷中侵犯被拆遷人財產權利和人身權利的野蠻拆遷等惡性事件屢屢發生,嚴重影響了社會穩定,被拆遷人與地方政府之間的矛盾也日益尖銳:被拆遷人要么因缺乏保護自身權益的力量而選擇以自殺等極端方式來表達對當下城市房屋拆遷制度的抗議(如南京翁彪事件、北京朱正亮事件等);要么選擇以爆發群體性事件來表達自己的利益訴求,發泄對拆遷人和地方政府的不滿(如湖南嘉禾事件、河北定州事件等)。稍有良知的人對被拆遷人遭受的不公正待遇感到不平,也對翁彪式的悲劇抱以同情,更令他們憤慨的是拆遷人無視國法的肆意妄為和地方政府的違法行政。

(二)行政權力行使不當,政府公信力缺失

目前在城市房屋拆遷領域是行政主導拆遷,不管被拆遷人是否愿意,他都只能接受政府作出的拆遷決定并負有配合拆遷進行的義務,行政權力對于被拆遷人而言具有支配性。根據行政法原理,“行政權與公民權具有不對等性,行政權具有優益性或支配性。行政權可以設定、變更或消滅公民的權利義務,而公民卻不具有同樣的權利。”正是因為行政權的這一特性,使得被拆遷人在城市房屋拆遷的利益分配活動中受制于政府,而政府一旦不依法行政就將嚴重損害被拆遷人的利益(違法進行強制拆遷對被拆遷人權益的巨大危害即是明證);又由于政府未能遵循法律優位原則,沒有嚴格按照法律規范來調整城市房屋拆遷中形成的利益關系,致使拆遷許可、裁決等制度幾乎喪失了保護被拆遷人權益的價值。“一些地方政府部門建設規劃出爾反爾,造成居民不能回遷”的情形則嚴重損害了政府在人民群眾中的形象,使公民對政府抱有強烈的不信任感。

(三)缺乏有效的權利救濟途徑來保護被拆遷人的權益

前已述及,拆遷許可、裁決等制度因行政權力行使不當已然難以發揮保護被拆遷人權益的作用。行政訴訟又因為“面臨諸多法律困擾以及受到現實環境制約”而在解決城市房屋拆遷糾紛案件中“處于比較尷尬的境地,”不能充分地保護被拆遷人的權益。“如豐臺區法院行政庭20xx年以來共受理因拆遷裁決引發的行政訴訟案件23件,判決維持的11件,裁定駁回的2件,原告撤訴的7件,判決撤消結案的僅3件。”此例說明被拆遷人要想通過行政訴訟來維權決非易事,因為他們很難勝訴。這反過來就要求能為被拆遷人先提供切實有效的行政救濟制度。

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三、被拆遷人權益難獲有效保護的原因

(一)立法方面的混亂和空白

1、《城市房屋拆遷管理條例》的繼續存在缺乏法理基礎。國務院于20xx年新修訂的《城市房屋拆遷管理條例》(以下簡稱《條例》)是目前調整我國城市房屋拆遷領域的主要依據,但由行政法規來規范對非國有財產的征收明顯違反了《憲法》修正案(四)第二十條和《立法法》第八條的規定。需要澄清的是:《憲法》修正案(四)第二十條規定:“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對土地實行征收或征用并給予補償。”《立法法》第八條規定對非國有財產的征收 只能制定法律,這里的“法律”都不是通常意義上的廣義的法律,而是狹義的法律(即由全國人大及其常委會制定的法律)。行政主體對被拆遷人的財產權利的限制甚至剝奪沒有被置于法律的約束之下,而是遵從低位階的行政法規(況且這一法規也缺乏合憲性),嚴重違背了法律保留原則和下位法不能與上位法抵觸的原則,所以立法上的僭越是導致政府機關在城市房屋拆遷中違法行政的根源。

2、立法對城市房屋拆遷法律關系定性錯位。關于城市房屋拆遷法律關系性質的問題一直在理論上紛爭不休,有持民事法律關系說者,也有持行政法律關系說者,但與《條例》對城市房屋拆遷法律關系認定一致的混合說似乎占據主流地位。判斷某一法律關系的性質關鍵是看主體之間的地位:若主體之間地位是平等的,都以自己獨立的意志參與法律關系并不受對方的強制,則該法律關系是民事性質;若主體之間地位是不平等的,一方可以將自己的意志強加給對方并能單方面設定、變更或消滅對方的權利義務,則該法律關系是行政性質。就目前《條例》的規定而言,城市房屋拆遷法律關系兼具行政和民事兩種性質。首先,在拆遷許可、拆遷裁決、強制拆遷等法律關系中,行政機關作出的是具體行政行為,其意志對相對人有支配性和強制性,此類關系屬于行政法律關系性質。其次,拆遷人和被拆遷人之間就拆遷補償安置協議而發生的關系屬于民事法律關系性質,因為雙方地位是平等的,以意思自治原則來進行協商。有論者則從城市房屋拆遷法律關系的應然屬性出發,認為“房屋拆遷行為是民事法律行為,應受民法規范的調整,拆遷行為僅僅涉及拆遷當事人的民事利益,完全發生在民事生活領域,與國家利益和政府行政權力的行使無涉。”筆者認為,從城市房屋拆遷的實際運作過程出發,城市房屋拆遷法律關系中的確包含了民事法律關系,但是在政府主導拆遷的條件下,行政法律關系在城市房屋拆遷法律關系中無疑是占據主要地位的。民事法律關系在城市房屋拆遷法律關系中是依附于行政法律關系而存在的,具有從屬性。根據主要矛盾決定事物性質的哲學觀點,城市房屋拆遷法律關系的性質其實就是行政法律關系(盡管其不是純粹的和典型的行政法律關系),當然這一認識并不與《條例》契合。通過前面的分析可以看出:《條例》將城市房屋拆遷抹上民事法律關系的色彩,混淆了城市房屋拆遷法律關系的性質,淡化了政府的行政責任,導致整個城市房屋拆遷制度運行不暢。 畢業論文

3、立法對“公共利益”的界定不明晰,未區分公益拆遷和商業拆遷。在我國的憲法和有關法律中對于“公共利益”的規定僅是宣示性的,過于原則和概括,不利于在實踐中正確認識和區分城市房屋拆遷的目的:即是基于公益,還是出于商業目的。而公益拆遷和商業拆遷在法律規范的適用、法律關系的性質、拆遷補償安置費用的標準、權利救濟的途徑方面是不相同的。所以,立法未明確“公共利益”的界限“在實踐中產生了極大的負面影響,”使“各級政府和房屋拆遷行政部門動輒以公共利益為由剝奪被拆遷人的權益,造成被拆遷人與行政機關權利與權力的對峙。

4、立法中兩權分離的規定。我國的憲法和相關法律始終規定土地所有權屬于國家,至今仍不承認私人可以擁有土地所有權,僅允許私人享有房屋所占土地上的使用權。盡管有論者認為,“政府作為國有土地所有權人的代表,不能基于其享有的土地所有權限制國有土地使用權人處分其權利,也不能在無明確法律根據的情形下介入、干預這種行為,而應尊重國有土地使用權人處分其權利的行為。”但是,由于“城市房屋拆遷是征地,是城市房屋所有人(國家作為所有人除外)依法享有的城市國有土地使用權的滅失。所有城市房屋拆遷,實質就是對城市國有土地使用權的爭奪。”所以,國家是不可能不限制國有土地使用權人的權利的,而且國有土地所有權和使用權的分離正是導致“目前拆遷中雙方缺少對等的談判機制、補償標準偏低、拆遷程序不公正、被拆遷人的權利被漠視和被侵害、拆遷矛盾擴大和激化的深層次原因。”也就是說,兩權分離的規定也是被拆遷人權益難獲有效保護的立法之源。

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5、立法弱化了司法權,使司法機關在處理城市房屋拆遷案件時難有作為。特別是在拆遷人和被拆遷人無法達成拆遷補償安置協議時,被拆遷人不能提起民事訴訟,要尋求司法解決必須先經過行政裁決,并且如果被拆遷人對行政裁決的結果不服提起行政訴訟,而“即使法院認定行政裁決行為不合法,也只能判決撤消并判令由原處理機關重新裁決。拆遷雙方的權益糾紛并不能在法院得到最終解決。” 這樣一來,被拆遷人便無法繞開行政權力的干預,其權益也很難得到有效保護。

(二)行政權力的異化

行政權之所以在城市房屋拆遷中不應有為時越位,應有所為時缺位,有其深刻的經濟原因和錯綜復雜的社會背景:

1、地方政府自身的利益需求使其和房地產開發商這一特殊利益集團結成了利益同盟。在城市房屋拆遷中,政府可以通過出讓被拆遷房屋所依附的土地的使用權而換取數額可觀的土地出讓金,又由于我國目前的財稅體制不健全,是所謂的收支兩條線,“政府對于土地出讓金的使用所受到的制約和監督少,自主支配的靈活性大。”這就能夠解釋為什么地方政府對于城市建設樂此不疲,對于拆遷人的違法行為睜一只眼閉一只眼,而置被拆遷人的利益于不顧。亞當.斯密的“經濟人”理論在政府身上同樣適用,行政權力一旦缺乏制約,便會偏離法制軌道而去實現自身利益的最大化。這樣一來,被拆遷人的利益空間便被地方政府所擠占。“當政府介入、干預拆遷活動時,往往站在拆遷人一方,使本來在經濟上就處于劣勢的被拆遷人處于更加不利的地位,使其合法權益難以得到有效保障。”所以地方政府的自利動機是導致本應為維護處于弱勢地位的被拆遷人權益的公權力異化為特殊利益集團的保護傘的原因。 畢業論文

2、地方政府官員追求仕途升遷所形成的好大喜功的政績觀。要想真真正正、踏踏實實地搞好一個地方的經濟建設需要較長的時間,但不少地方政府官員缺乏耐心,他們希望自己在仕途上能迅速地飛黃騰達,所以用短平快的方式建立政績是他們實現個人升遷的最優選擇。擴大城市建設規模,大搞舊城改造正好可以達到他們追求立桿見影的效果的目的:房地產開發等固定資產投資能在短期內迅速拉動gdp的增長,而gdp的增長速度又是衡量地方政府官員政績的重要標準;改頭換面后的城市建筑盡顯富麗堂皇,一派繁華景象,外界理所當然地會認為:這座城市取得了巨大進步,當地官員為經濟建設做出了杰出貢獻。在行政長官急功近利的思想的影響下,地方政府打著公共利益的幌子,以快速發展社會經濟為名只求短期經濟效益,在城市房屋拆遷中忽視了對被拆遷人的權益的保護。

3、某些地方政府官員的腐化行為在城市房屋拆遷中推波助瀾也是行政權力異化的原因之一。

值得注意的是:上述三種原因并非孤立地存在于城市房屋拆遷中,而是相互交織在一起形成了異化行政權的合力并對被拆遷人權益的保護產生負面影響。

四、現行的被拆遷人的權益保護機制的缺陷

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(一)拆遷許可制度亟待完善

1、正當性的缺失。自20xx年7月1日起開始施行并發生效力的《行政許可法》第八十三條第二款規定:“本法施行前有關行政許可的規定,制定機關應當依照本法規定予以清理;不符合本法規定的,自本法施行之日起停止執行。”這意味著《條例》中關于拆遷許可證的規定已經喪失了正當性,但是國務院至今為止并未根據《行政許可法》對《條例》中不符合上位法的拆遷許可進行清理和停止執行。《行政許可法》繼《行政處罰法》、《價格法》、《立法法》在相關領域規定聽證制度后也在行政許可領域確立了聽證制度。而《條例》中卻并沒有關于拆遷許可聽證的規定,這明顯有違上位法。并且城市房屋拆遷許可證的發放事關被拆遷人的切身利益,有關政府部門在未告知作為利害關系人的被拆遷人可以申請聽證的情形下就擅自向申請城市房屋拆遷許可的拆遷人發放,違反了行政程序法的基本原則-參與原則,非法剝奪了被拆遷人的知情權、陳述和申辯權、申請聽證權。這種違法行政的行為放縱了拆遷人,使其在城市房屋拆遷中自恃持有拆遷許可證而肆意妄為,導致野蠻拆遷等違法拆遷的行為屢禁不止,嚴重損害了被拆遷人的權益。

2、審核失察和疏于監管。在目前的拆遷許可證的發放過程中,行政機關往往在對申請拆遷人的資質和實施拆遷的必要條件沒有經過嚴格審查的情形下就輕易地發放拆遷許可證,使很多不具備法定許可條件的房地產開發商或其他組織獲得了進行拆遷的資格。而由于“持有拆遷許可證就表示行政機關已經審查并認可拆遷人達到拆遷資格,并向公眾證明了這種資格,具有公示公信的效力。”并且“政府事先的行政許可,事實上使雙方當事人失去了平等對話的平臺,從而使被拆遷人的權利極易受侵害。”所以許可機關未盡嚴格審核的職責使得拆遷人在拆遷活動中有恃無恐,屢屢侵犯被拆遷人的合法權益。“自我國實行行政許可制度以來,長期存在著重許可輕監管、只許可不監管、重許可的權力不負許可的的責任、重許可中的收費不解決許可后出現的問題的現象。”拆遷許可機關在賦予申請人拆遷資格后就不聞不問,沒有履行法定職責對拆遷人進行監督和管理以保證拆遷活動的依法進行;對于拆遷人在拆遷活動中侵犯被拆遷人合法權益的違法拆遷行為也沒有及時糾正;更有甚者,縱容姑息拆遷人,沒有嚴格執法和嚴肅處理有關違法拆遷行為的責任人。

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3、拆遷許可審查方式不當和拆遷許可發放的條件不嚴。《條例》第七條規定:“拆遷人取得房屋拆遷許可證的條件為提交下列資料:(一)建設項目批準文件;(二)建設用地規劃許可證;(三)國有土地使用權批準文件;(四)拆遷計劃和方案;(五)辦理存款業務的金融機構出具的拆遷補償安置資金證明。”從目前《條例》的規定來看,對拆遷申請人的拆遷申請主要是進行形式審查,即看相關文件、手續、證明等書面材料是否齊備,對于齊備者即發放拆遷許可證。這種審查方式對于拆遷許可而言是不科學的,不對拆遷申請人進行實質審查就無法發現拆遷申請人不合許可條件的問題,因為拆遷申請人提交的資料很難反映出他的真實情況。拆遷許可發放的條件中的拆遷計劃和方案是由拆遷申請人一手制訂的,根本沒有體現出被拆遷人的意志;而拆遷補償安置資金證明往往也缺乏證明力,因為金融機構與房地產開發商之間存在密切的利益聯系,實踐中很多房地產開發商就是利用金融機構出具的虛假資金證明騙領到拆遷許可證后進行拆遷,而一旦到了應支付給被拆遷人拆遷補償安置費用的時候,房地產開發商卻一拖再拖,遲遲不能付清補償安置費用。所以拆遷許可審查方式不當和拆遷許可發放的條件不嚴使房地產開發商空手套白狼的伎倆一再得逞,而被拆遷人的利益卻難獲保障。 畢業論文

綜上所述,筆者認為有必要以《行政許可法》為基礎調整現行的拆遷許可制度,規范拆遷許可證的發放,加強對拆遷人在實施拆遷活動中的監督和檢查,把好城市房屋拆遷的第一關,切實保護被拆遷人的權益。

(二)改造拆遷補償安置制度已刻不容緩

1、拆遷補償范圍過窄,不利于保護被拆遷人的利益。《條例》將拆遷補償范圍界定為:被拆除的房屋及其附屬物、被拆除的未超過批準期限的臨時建筑物、搬遷補助費、臨時安置補助費。但是,“拆遷的真正目的就是要取得房屋及其附屬物的土地使用權,并非房屋本身。”而且,“合法取得的土地使用權應當屬于公民的財產權并受到相應的保護。”基于對這種認識的贊同,筆者認為當前的拆遷補償范圍涵蓋面過窄,沒有充分反映出被拆遷人在城市房屋拆遷中所受的財產損失。實際上,公民在購買城市房屋時本就支付了房屋所占土地的國有土地使用權出讓金,被拆遷人的房屋的價值并不僅僅包括其房屋所有權所體現的價值,還包括了國有土地使用權的價值,所以拆遷補償范圍排除被拆遷人的國有土地使用權的損失是極不合理的。另外,拆遷補償范圍沒有包括被拆遷人因房屋拆遷而遭受的其它損失(如被拆遷人的可期待利益)也不利于保護被拆遷人的利益。

2、拆遷補償僅是適當補償,補償費用和標準不符合市場價值規律。《條例》確立的拆遷補償原則是適當補償,但是在實踐中卻不斷出現“變適當補償為象征性補償的作法。”這不禁讓人警覺:有人在借適當補償之名行損害被拆遷人利益之實!行政法理論上有兩種補償學說,適當補償說認為“法律并不一定要求全額補償,只要參照補償時的社會觀念,按照客觀、公正、妥當的補償計算標準予以補償,就足夠了。”完全補償說認為,“應按作為征用對象的財產的客觀價值予以全額補償。”基于對城市房屋拆遷的行政法律關系性質的認識,筆者主張對被拆遷人進行充分補償。被拆遷人在城市房屋拆遷中所受的利益損失是為了滿足能夠房地產開發的需要或者是為了支持國家的經濟建設,無論是出于公益目的還是商業目的,拆遷的最終結果是實現了更大的利益:政府不僅改善了城市環境,促進了經濟發展,還獲取了大量的土地使用權出讓金;房地產開發商賺取了巨額利潤;不特定的社會公眾享受了居住條件和生活環境的改善。多方及被拆遷人除外的整個社會都通過拆遷而受益,完全沒有理由僅僅對被拆遷人進行適當補償,使被拆遷人成為拆遷活動的利益受損者。在補償費用和標準方面,由于“政府采用土地基準價格加房屋重置價格確定的補償標準,而政府是在上一年度的基礎上制定的基準價格和重置價格。”所以導致對被拆遷人補償的費用普遍偏低。

3、拆遷補償不及時。“房屋拆遷補償不及時的情況在我國非常嚴重。拆遷人往往在還不具有對被拆遷人進行補償的資力時,就開始拆遷行為,導致被拆遷人長期得不到相應的補償,對被拆遷人的正常生活造成了巨大的影響,嚴重侵害了被拆遷人的財產權利。”

4、拆遷安置不到位。主要表現在:被拆遷人原有的房屋面積較大足夠家庭正常的居住和生活,而安置的房屋面積較小不能滿足家庭成員起居的需要;被拆遷人原有的房屋戶型結構較優,而安置的房屋戶型結構不合理影響被拆遷人的使用;被拆遷人原有的房屋是符合國家質量標準的,而安置的房屋質量低劣對被拆遷人的生命財產安全構成隱患;被拆遷人原有的房屋位于較好的地段,工作、子女教育、就診、營業等更為方便和有利,而安置的房屋所處的區位差影響了被拆遷人的正常的生產生活。

(三)被拆遷房屋的價格評估制度形同虛設

《條例》第二十四條規定:“貨幣補償的金額,根據被拆遷房屋的區位、用途、建筑面積等因素,以房地產市場評估價格確定。具體辦法由省、自治區、直轄市人民政府制定。”雖然其后建設部于20xx年12月出臺了《城市房屋拆遷估價指導意見》,對 《條例》中確立的價格評估制度作了細化,各地方政府也先后制定了相應的辦法。但是從實踐反映的情況來看,被拆遷房屋的價格評估制度形同虛設。這主要表現在:第一,房屋價格評估機構的定位本來應當是有獨立意志的社會中介組織,在20xx年以后房屋價格評估機構也完成了與政府部門的脫鉤改制,但由于房地產價格評估機構“絕大多數由政府職能部門的下級部門發展而來,雖然形式上實現了與政府脫鉤,但在人事、財物等方面仍存在千絲萬縷的聯系。”所以房屋價格評估機構在對被拆遷房屋的價格進行評估時難免會受行政意志的影響,不能做到獨立、客觀的評估。第二,房屋價格評估機構在經濟利益上受制于拆遷人,作出的價格評估往往有利于拆遷人。“評估機構為了迎合拆遷人的要求,往往故意壓低被拆遷人房屋的評估價格,做出不利于被拆遷人的評估結果,損害被拆遷人的利益。”這種違背市場公正性要求的行為使得價格評估制度被拆遷人所操縱,而被拆遷人的利益卻難以通過價格評估得到實現。

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(四)拆遷裁決制度的異化

盡管建設部希望通過《城市房屋拆遷行政裁決工作規程》來規范拆遷裁決,保證行政權力的正確行使,但是效果并不明顯。目前的拆遷裁決制度不僅為被拆遷人所詬病,也被學界廣泛質疑。究其原因,不外兩點。第一,行政機關在拆遷裁決中沒有保持中立,而是偏袒拆遷人,所作出的裁決結果往往對拆遷人有利。(至于行政機關為何會在裁決中總是偏向拆遷人,筆者在前面已經詳述。)第二,裁決前置使被拆遷人的權利救濟途徑變窄。在被拆遷人和拆遷人達不成拆遷補償安置協議的情形下,行政裁決成為唯一的爭議解決方式。因為被拆遷人不能提起民事訴訟,如果被拆遷人對裁決結果不服提起行政訴訟的話,司法機關也并不會處理被拆遷人和拆遷人之間無法達成拆遷補償安置協議的爭議而只審查行政機關作出的拆遷裁決是否具有合法性。

(五)強制拆遷制度為害尤甚

強制拆遷是指行政主體或者人民法院為實現拆遷裁決所確定的內容而強制拆除被拆遷人的房屋的行為。這種對被拆遷人權益起限制甚至是剝奪作用的行為應當受到嚴格的約束,然而事實上是行政機關在濫用行政權力進行強制拆遷以至出現“基本人權在拆遷過程中卻遭到了來自行政權力的侵害和剝奪,拆遷戶基本上無法將自己的財產按照自己的意愿進行正常的市場交易,卻在強迫與專橫之下喪失了平等對法的權利”的情形。在城市房屋拆遷的實踐中,因強制拆遷的不當行使而侵犯被拆遷人財產權利和人身權利的事件層出不窮,強制拆遷已嚴重影響了社會的穩定,激化了社會矛盾。 畢業論文

五、被拆遷人的權益保護機制的重構

法律存在的目的是為了維護穩定的社會秩序和保障公民的合法權利不受侵犯。由于被拆遷人在社會經濟方面處于弱勢地位,其財產權利和人身權利更易受到侵犯并且在權利救濟途徑上遇到重重障礙。為了更加有效地保護他們的合法權益,實現法治的基本精神:公平、正義,國家有必要在立法上傾向于被拆遷人,對他們的權益進行特別的保護以提升被拆遷人的法律地位,從而消減因被拆遷人自身的弱勢地位而在城市房屋拆遷中所遭受的利益損失,達到以權利平衡權利、以利益制約利益的目的。另外,在立法上還要限制和規范行政權力的運用,使其真正體現出保護被拆遷人權益的宗旨。

(一)擴大行政聽證的適用領域

目前,只有《城市房屋拆遷行政裁決工作規程》(以下簡稱《規程》)在城市房屋拆遷領域建立了聽證制度,至于《行政許可法》中確立的許可聽證制度則還沒有得到貫徹執行。但是《規程》中的聽證只適用于拆遷裁決和強制拆遷,而且還沒有切實推行。行政聽證制度是現代社會中行政程序法的重要制度,它強調行政決策過程的公開和相對人在行政主體作出行政決定前的參與,要求行政主體要充分聽取當事人的意見并在行政決定中反映出當事人的意志。為了體現民主和保證行政權力的正確行使以保護被拆遷人權益不受任意的侵犯,有必要擴大行政聽證在城市房屋拆遷中的適用領域。具體而言,首先要建立拆遷決定的聽證制度。即行政主體“在正式作出拆遷決定前應依法舉行聽證會,廣泛征求相關利害關系人的意見,然后在此基礎上公告征收決定,明確拆遷對象、拆遷范圍、拆遷時間、拆遷方式等。”這樣可以避免以往行政主體在作出拆遷決定過程中的專擅壟斷,有利于被拆遷人制約行政權力以維護自身的權益。其次就是各級行政機關要落實《行政許可法》的許可聽證制度,制定相應的實施辦法,規范拆遷許可證的發放程序。在這方面“重慶市政府出臺了拆遷許可聽證的原則規定,首開了國內聽證立法的先河。”各地方政府可借鑒重慶市政府的做法。 畢業論文

(二)完善拆遷許可制度

1、嚴格設定發放拆遷許可的條件。目前發放拆遷許可的條件較為寬松,導致房地產開發投資的居高不下和拆遷活動的不斷增多,不利于調節宏觀經濟和保護被拆遷人的權益。因此有必要嚴格設定發放拆遷許可的條件以抑制房地產業的投資過熱從而使拆遷許可起到保護被拆遷人權益的作用。有論者提出,應“將拆遷當事人達成拆遷補償安置協議且拆遷人已履行協議作為拆遷許可證的法定條件。”筆者認為,這一主張一旦在今后的立法中得以確立將對保護被拆遷人的權益起到重大作用。

2、改現有的拆遷許可審查方式為實質性審查并嚴格審核拆遷申請。許可機關對于拆遷申請不僅要看申請人所提交的書面材料是否齊備,還應對相關文件、手續、證明、方案等進行實質性審查,根據《行政許可法》的有關規定,依照法定權限、條件、程序指派兩名以上工作人員對拆遷申請人提交的申請材料的實質內容進行核查,以驗證申請材料的真實性。另外,許可機關還應加強內部監督,保證工作人員能遵紀守法、恪盡職守,做到對拆遷許可的嚴格審核,防止將拆遷許可證發放給不符合法定條件的拆遷申請人。

3、加強對拆遷人實施拆遷許可的監管。為了改變長期以來行政許可領域中存在的疏于對被許可人的監督和管理的情況,《行政許可法》規定:“行政機關應當建立健全監督檢查制度,通過核查反映被許可人從事行政許可事項活動情況的有關材料,履行監督責任。”因此,為了保護被拆遷人的權益,拆遷許可機關應嚴格遵循《行政許可法》的規定,加強對拆遷人實施拆遷許可的監督和管理,督促拆遷人依法拆遷,規范拆遷人的行為,對于拆遷人在拆遷活動中侵犯被拆遷人權益的違法拆遷行為要及時糾正。 畢業論文

(三)改造拆遷補償安置制度

拆遷補償安置事關被拆遷人利益的實現,是城市房屋拆遷制度中的優秀問題,針對當前的拆遷補償安置制度的缺陷,筆者認為應從以下幾個方面著手改造拆遷補償安置制度:

1、由政府先行補償安置。即在拆遷人和被拆遷人經過協商達成拆遷補償安置協議后,由政府負責先行對被拆遷人進行補償安置。政府根據拆遷當事人達成的拆遷補償安置協議向被拆遷人撥付補償安置費用,其后政府再要求拆遷人在領取拆遷許可證的同時向其支付因補償安置而開支的費用,否則不予發放拆遷許可證。

2、確立充分補償的原則。建議將被拆遷人的國有土地使用權的損失也納入拆遷補償范圍之中以充分保護被拆遷人的財產權利。

3、提高拆遷補償安置的標準。當前的拆遷補償安置標準較低,不符合市場價值規律,只有通過提高拆遷補償安置的標準才能填補被拆遷人因拆遷而受的利益損失。經濟學家茅于軾認為:“補償標準應該是在市場價格的基礎上再加10%。”他的主張值得在確定新的拆遷補償安置標準時參考。

(四)價格評估應充分市場化

1、評估主體的市場化。政府不能介入到價格評估之中,應尊重房屋價格評估機構的獨立性,明確價格評估是平等的市場主體之間的行為,允許房屋價格評估機構自主進行評估。

畢業論文

2、估價標準和方法應市場化和科學化。政府不應在行政規范中制定補償安置的標準,而應由房屋價格評估機構綜合考慮各種影響房屋價格的因素并根據現時的市場價格確定。

3、改變價格評估的出資方式。應當允許被拆遷人也可以選擇房屋價格評估機構并自付價格評估費用,從而避免因由拆遷人支付評估費用出現的操縱評估價格的現象。

現在在價格評估領域的情況是被拆遷人無法通過提出自己的價格主張來維護自己的利益。有論者建議,“成立一個由政府拆遷辦、被拆遷居民代表、房地產開發商等各方組成的補償價格協商小組,由各方在參考市場價格的基礎上制定出一個各方都能接受的價格。”這種方法頗具可行性并能通過多方協商而實現利益均衡,如能實行應當可以使被拆遷人的利益得到充分反映。

(五)取消拆遷裁決前置程序,賦予被拆遷人選擇權

在拆遷人和被拆遷人達不成拆遷補償安置協議時,應允許被拆遷人既可以申請行政機關依法裁決,也可以以拆遷人為被告直接向人民法院提起民事訴訟。由于現行的拆遷裁決制度排除了被拆遷人在與拆遷人達不成拆遷補償安置協議時提起民事訴訟的權利,從而在實際上否定了拆遷補償安置協議的民事性質,使得被拆遷人對裁決不服只能選擇與裁決機關對薄公堂,將被拆遷人置于與行政機關的對抗中無疑是加大了被拆遷人維護自身權益的難度。有論者認為,由于當前的拆遷裁決制度“沒有從根本上切斷政府與拆遷人的利益聯系,仍難以在制度上保證政府在裁決中處于中立地位。”所以,應當“廢除行政裁決制度。”筆者認為,在現行的城市房屋拆遷法律制度安排中繼續保留行政裁決是必要的和合理的,但須為被拆遷人尋求司法救濟掃清前置障礙,允許被拆遷人自由選擇權利救濟方式,為其設置行政和司法雙重保護。理由在于: 畢業論文

1、行政裁決的高效率。以行政裁決的方式能夠較為迅速地解決拆遷人和被拆遷人達不成拆遷補償安置協議的問題,使被拆遷人的權益得到及時的保護。而如果被拆遷人訴諸司法解決,則將遭遇繁雜的程序和高昂的訴訟成本,更令他們不堪忍受的是漫長的審判周期。對于被拆遷人而言,“遲到的的正義便不再是正義!”因為他們自己安身立命的基礎即將被侵犯,所以被拆遷人希望權利義務關系能盡快確定下來,而不是出現久拖未決的情況。這就要求權利救濟方式具有高效率,能夠快速地定紛止爭,維護法律關系的穩定性。行政

裁決正好滿足了被拆遷人迫切期待爭議得到解決的需要,因此其存在是必要的。

2、拆遷活動與行政管理的關聯性。我國的政治體制決定了在短期內行政權力仍將在國家政治經濟生活中占據主導地位,今后即使城市房屋拆遷法律制度得到調整,可以預見政府在城市房屋拆遷中仍將會起關鍵性作用,所以廢除行政裁決缺乏可行性。況且,“當今行政機關處理裁決平等主體間的民事糾紛這樣一種重要的行政作用方式,已被人們所接受。”

3、取消裁決前置使行政權力的作用受限。一旦取消拆遷裁決前置程序,如果被拆遷人擔心行政裁決對己不利,他就可以繞開行政機關直接尋求司法救濟,從而使行政權力在干預拆遷人和被拆遷人這一對平等主體之間的民事爭議的過程中所發揮的作用受到極大的限

畢業論文

制。

行政機關未能嚴格遵循依法行政和合理行政的原則導致了拆遷裁決偏離其保護平等民事主體合法權益的目的。行政機關對拆遷人的袒護使裁決結果往往有利于維護拆遷人的利益,但這還不能成為行政裁決被廢除的充分理由。畢竟,裁決前置才是拆遷裁決被歪曲的制度原因。因此,應當加強行政法制監督,改進行政裁決工作,規范行政權力在裁決中的運用,做到依法裁決和公平裁決,以保護被拆遷人的權益為整個行政裁決制度的中心。

(六)取消行政機關的強制拆遷權

鑒于行政權力的不當行使對被拆遷人財產權利的巨大危害,有必要讓行政權力退出強制拆遷這一將會對被拆遷人產生侵益性后果的領域,而僅保留司法機關的強制拆遷權。畢竟,司法機關較行政機關而言具有中立性,強制拆遷本就是其分內之事,并且司法機關進行強制拆遷也符合權力制衡的原則,既有利于保護被拆遷人權益又符合法治的要求。

六、結語

綜上所述,筆者得出了這樣的結論:保護被拆遷人的權益首先要完善城市房屋拆遷立法,從宏觀上理順城市房屋拆遷法律關系,將行政權力置于有效調控和監督之下②,讓司法機關在維護被拆遷人權益方面有所作為,同時在立法中加強對被拆遷人權益的保護;其次,行政機關在對城市房屋拆遷進行管理的過程中要嚴格依法行政、合理行政,保證行政權力的正當行使從而規范拆遷人的拆遷行為并體現行政權力的公共性。總而言之,被拆遷人權益保護的關鍵在于對行政權力的調控和平衡特殊利益集團與被拆遷人的利益。

法律本科論文:中函法律本科生畢業論文

中函法律本科生畢業論文

經濟的市場化、一體化、現代化勢必以法治的現代化為前提。當前,隨著司法改革足音的不斷切近和《人民法院五年改革綱要》的頒布,人們的目光已越來越多地投注于對司法公正的追求。在這樣一種背景下,地方保護主義及其惡果也越來越凸顯,成為我們司法改革中亟待解決的一個重要問題。應當認識到,地方保護主義作為一種區際間對資源分配、人才交流、市場交換的不合理干預和控制,是因為各區際間狹隘的局部利益所致,其本質是違法的。而法院審判工作中的地方保護主義,卻有其體制上、經費保障制度上的深層原因。因此,從制度上改變目前我國司法權地方化、各級法院人、財、物受制于地方政權的狀況,是我們克服審判工作中的地方保護主義,以維護司法公正的根本途徑。關于變更人民法官的產生方式、人民法院領導體制和經費保障機制等方面的論述因而也常見于智者論述中。但是,囿于憲法修改的嚴謹性和政治體制改革的長期性、漸進性,上述措施在一定時期內還難以實現。本文試就民事訴訟調解中的地方保護主義及其克服作一淺探。或可以完善民事訴訟中的調解制度為契機,尋找一個較為便捷的限制地方保護主義及司法腐敗蔓延的切入點。

一、現行民事訴訟調解制度的負面評價

現行民事訴訟中的調解制度肇始于民主革命時期,并在其后不斷得到鞏固和發展。應當說,這一制度契合了改革開放前的社會實際,與當時社會利益的單一化、經濟活動的計劃化、法律的簡約化、權利觀念的淡漠化是相適應的。它繼承了我國“輕法理重人情”,“以和為貴,以人為本,重義輕利”的儒家傳統道德基礎。同時它更滿足了“平和地解決糾紛”以維護政權穩定和社會穩定的單一訴訟價值標準。但是,隨著社會主義市場經濟體制的逐步建立和完善,一些舊有的社會價值觀發生了變化,利益主體越來越多元,權利觀念越來越鮮明,國家權力在市民生活中的許多領域逐漸淡出,人們對訴訟目的的追求已越來越多地轉向正義的實現而不再滿足于僅僅是糾紛的解決,由此,調解制度的某些弊端尤其是其制度框架設計上的某些不合理之處也日漸顯現。

1.民事訴訟中的調解弱化了實體法對法官的約束。

毫無疑問,司法權的本質決定了我們對法官的判決有著嚴格的合法性要求。這種嚴格要求體現在法官對每一權利主張的肯定或否定都應具有實體法規范的支撐。判決對實體法規范的遵循是無條件的,非此不可的。這也是判決產生強制力和得以有效實現的前提和依據。而在民事訴訟中,調解協議的達成以訴訟當事人的自愿為基礎,這其中包含了訴訟當事人對其訴訟權利和實體權利的處分。故調解的合法性要求僅體現在“調解協議的內容必須不違反法律”。也就是說,只要調解協議的內容不違反實體法的禁止性規定就是允許的,即使其并未嚴格遵循實體法的規范。因而,在實體法的適用上,調解具有相當大的靈活性。調解對實體合法性的要求比判決顯然要寬泛得多。概而言之,調解協議的合法需要滿足的只是以下兩個條件:a.內容不違反法律的禁止性規定;b.調解協議的達成系出于當事人自愿。如果對之進行更深入的分析,我們就可以發現這樣一種情況:從表面上看,當事人在調解中作出的讓步是對其民事權利自愿作出的處分,因而無懈可擊。實際上,這一處分行為往往并非出于當事人自愿,而是在法官的暗示、誘導甚或是別有用心的壓制下作出的。由此可見,正是“自愿處分”中不可避免地摻入了權力意志和地方不法干預的因素,使得這種“自愿”顯得格外曖昧。這樣,就使得訴訟的結果可能被實體法規范之外的其它因素所左右。所以說,調解弱化了實體法對訴訟活動應有的約束。

2.民事訴訟中的調解弱化了程序法對法官的約束。

審判權基于其“居中裁判”的特質又使得司法獨立成為法制基本原則,乃至于權力機關的監督也被限制在事后監督的范圍內,而無法對司法不公起到直接的事前防范作用。至于其他組織對法院、法官的監督更受到了種種限制(盡管這些限制是正當的而且絕對必要)。因而,強調程序正義,以細致、嚴整的強行性程序規范來約束法官,防止審判權的濫用也就成了最有效、最主要的辦法。而當法官采用調解方式解決糾紛時,由于糾紛的解決是以當事人合意為基礎的,所以調解在程序上不必像判決那樣嚴格按照訴訟法的規定進行,而更具某些非程序化的特點。例如,法官可以主動地決定訴訟進入調解程序,可以隨意選擇“背靠背式”調解或“面對面式”調解,這種權力的隨意性實質上是以對當事人的部分訴訟權利進行限制為代價的,也使得法官對其司法權的行使悖離了其應當具有的被動性的特點。通常觀念甚至認為,調解制度在民事訴訟中的運用,其目的之一就是為了簡化訴訟程序,便利群眾。顯然,這就使得法官可因調解而脫離程序法的規范和約束,造成其行為失范和訴訟活動的無序,并進而導致實體上的不公。

3.民事訴訟中的調解弱化了審判監督機制對司法不公的防范作用。

對于一個案件而言 ,判決可能會導致一方當事人因不服而上訴。一審法院處于地方權力和地方意識的包圍中,相對而言,二審法院就顯得超脫許多。因而上訴審作為對一審裁判的一種重要的監督方式,對防范司法不公尤其是防范地方保護主義具有極其重要的作用。但是,由于調解是以雙方當事人合意為基礎的,因而具有不可上訴的特點。這一對當事人上訴權的限制導致了上訴這一重要監督機制對調解不復存在。法官所須承擔的訴訟風險也因此大大下降。顯然這不利于督促一審法院嚴肅執法。同時,雖然民訴法允許當事人對已經發生法律效力的調解書申請再審,但對申請再審的理由作了嚴格限制:即民訴法第一百八十條所規定的“調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律”。并且,要求當事人就此負舉證責任。實際上,由于調解過程的非程式化和隨意性特點,當事人很難在事后將調解的具體過程予以再現,因而也就無法舉證證明法官在調解中違反了自愿原則。所以申請再審成功的可能性相當小。這就使審判監督機制難以啟動。在監督機制被極大弱化的情況下,很難想像司法公正能僅依靠執法者的內在約束而得以實現。

綜上所述,由于民事訴訟中調解制度的負面因素存在,實際上使得法院和法官對個案的處理有可能游離于程序法和實體法規范之外,這在客觀上就為地方保護主義在民事審判工作中的滋生和蔓延提供了得天獨厚的便利條件。

二、民事訴訟調解中的地方保護主義及其體現

現化法制觀念普遍承認:“不受限制的權力必將導致腐敗”。因此,一整套嚴謹、完備的訴訟程序制度的制訂和遵行,以及相對完善的實體法規范,是促進司法公正,防止司法權濫用的基本前提。如前所述,在我國目前體制下,尚不能從根本上消除地方保護主義的產生。而民事訴訟中的調解制度又因其本身的缺陷和執行中的不規范,使得法院和法官的審判權在某些方面得到了不合理的自由發揮空間。顯然,這就不可避免地導致了地方保護主義在民事訴訟調解過程中的肆意猖镢。

1.現行調解制度本身的負面因素導致地方保護主義獲得極大的滋生空間。

地方保護主義往往從人事任免、財政政策、人情往來等各個方面影響和干擾法官的審判活動,有時還以“注重案件政治效果、社會效果”、“為經濟建設保駕護航”等面目出現。而其維護地方不法利益的初衷顯然與大一統的立法存在著尖銳對立。這種尖銳對立往往使法官無所適從,陷入尷尬境地。依法審判可能招致地方保護主義者的不滿,進而在人事、財政等方面陷入不利;違心地錯判雖然使地方不法利益得逞所愿,卻又難回避法律本身的評判,和上訴審、再審的檢驗。不得不承認,在這種兩難境地中,無奈的法官們往往正是籍調解制度所展拓的疏漏之處,才得以“突圍而出”。從而在合法的案件處理結果之外,尋找到一種既維護本地方的不法利益,又不受監督機制約束,更無需承擔訴訟風險的結案方式。而對更多具有強烈護法意識的法官來說,也正是因為調解制度的種種缺陷,使得他們失去了籍以抵抗地方意志的最后一件武器:實體法的規定和判決合法性的嚴格要求。所以說,正是因為現行調解制度弱化了程序法和實體法對法院和法官的約束和規范,使得某些極大損害外地當事人合法權益的案件處理結果能夠以合法形式出現,并獲得強制執行力。顯然,這就使得地方保護主義的滋生獲得了廣泛而豐肥的空間。客觀上促進了地方保護主義在審判工作中的猖獗之勢。

2.實踐中一些背離調解原則的作法成為地方保護主義得逞所愿的手段。

為使民事訴訟中的調解制度不斷適應新的社會條件。我國立法機關曾一再對調解制度作出修改,直至一九九一年確立了“自愿合法”原則。應當認識到,這種立法上的完善和修正,主要就是為了解決審判實務中普遍存在的重調輕判,壓服性的非自愿調解等問題。然而,從我們當前的審判實踐中來看,這一原則并未得到嚴格遵循。而“重調輕判”、“以壓促調,以拖促調”現象不但沒有真正得到解決,反而成了某些法院和法官用以維護地方利益,實現地方保護主義的重要手段。

由于現行制度下的調解一般由握有該案裁判權的承辦人主持,調解方案亦常由法官確定或提出。在這種“調審結合”的模式下,自愿原則往往難以落到實處。盡管現行調解制度的自愿原則要求法官不得對當事人意愿進行強制或變相強制。但是, 法院和法官常常會基于其地方保護主義的驅動, 自覺不自覺地利用自己是案件的審理者,手中握有對案件裁判權這一優勢來“以壓促調”。

而當事人,尤其是外地當事人一方,往往懾于法官手中的裁判權,因害怕不同意調解將觸怒法官,最終承擔更加不利于已的判決結果,而違心地作出妥協。在這種巨大的心理壓力下,自愿原則往往被背離,而摻雜了地方保護主義因素的調解協議實際上也就意昧著對外地一方當事人權益的損害,既不公平,又違反了民事法律行為“表意真實”的基本前提。也就是說,類似的調解協議同樣背離了合法原則。這種既違背合法原則又背離自愿原則的協議卻能夠以合法形式被賦予法律效力。試想,這是不是不合理制度為地方保護主義造就的一個“魔鬼者的樂園?”

同時,雖然民訴法第九條規定“調解不成的,應當及時判決”,但這一思想并沒有得到貫徹。實踐中,久拖不決,久調不決的情況并不鮮見,這對當事人尤其是外地當事人一方造成的訟累和心理壓力,勢必直接影響到調解協議的達成,也成為地方保護主義實現的溫床。正是因為民事訴訟現行調解制度本身及其實踐中的種種不完善,自民事審判方式改革提出伊始,調解制度即不斷受到質疑。尤其是當調解制度已成為地方保護主義洪流肆虐的“管涌”所在時,如何采取措施消解這一負面影響,就成為當前司法改革所急待解決的一個重要課題。當前,我們以實現審判公正、公開為目的的審判方式改革正獲得舉世公認的積極評價,但如果繼續忽視了對現行調解制度的負面影響而無所舉措,危害將是巨大的,甚至會導致我們在其他方面的改革成果付諸東流。但是,應當認識到,調解制度因其在我國深厚的人文道德基礎和訴訟價值基礎而必將繼續存在下去。那么,對其進行嚴格的規范和修改就顯得必要。筆者認為,應當盡快制訂相關規則,以求對調解進行嚴格的程序規范和重新定位。

三、嚴格規范民事訴訟中的調解制度,真正落實自愿、合法原則

如前所述,我國現行民訴法雖然確立了調解的自愿、合法原則。但缺乏一套具體的可以實際操作的規則以保障自愿、合法原則的實現。基于消解現行調解制度對地方保護主義放縱作用的直接考慮,筆者認為,應當從以下幾個方面對現行調解制度進行適當修改:

1.重新審視調解的目的及作用,進一步強調自愿原則。

應當認識到,訴訟當事人通過行使起訴權而啟動訴訟程序,其最終目的是為了實現對公平、正義的追求和自身合法民事權利的保護。現代司法活動亦應尊重這一權利主張,而不是象以往那樣簡單地以糾紛的最終解決為訴訟目標。因此,首先應當改變過去“重調輕判”的觀念,而將調解作為一種明確當事人權利義務基礎上的輔助性結案方式,要在調解過程中強調對當事人合法權益的保護。使爭議雙方在處分自己民事權利前對各自的合法權利義務具有清楚、明確的認識,改過去“讓諒型”調解為“公平型”調解,不再在調解中片面強調當事人的“互諒互讓”和犧牲精神。筆者建議,在調解書的制作中,亦應如判決書一樣寫明事實和證據分析,并增加“本院認為”的說理部份,通過在“本院認為”部份的法理闡述和法律判斷表達清楚審判組織的觀點。使當事人即使讓步,也要讓得明明白白。如此,就使得實體法對調解協議的達成也起到了一定的規制和約束作用。也更能反映調解中的自愿是一種“清醒而理智”的自愿,這樣就限制了法院對當事人意愿的任意強制。

2.嚴格規范調解程序,防止其不規范性和隨意性。

具體而言,為使自愿、合法原則在調解過程中得以貫徹,應制訂嚴格的調解程序,如限定調解只能在合議庭評議結束后、宣判前進行(在庭審前的所謂“調解”應當是以雙方當事人及其人為主導的“和解”活動)。任何在訴訟其他階段中開始的調解活動均為非法。嚴格規定調解的期限,如果調解程序開始后,經過法定期限仍調解未成的,應當宣布調解終結,然后作出判決并宣告。調解程序的啟動亦應以當事人雙方主動的自愿申請為前提,法官不得依職權啟動調解程序(鑒于離婚案件糾紛的特殊性,可把調解作為離婚案件的必經程序,法官得依職權啟動)。明確規定不得將調解過程中當事人的態度和要求、調解方案作為判決的證據和當事人的心理底線使用。有條件的地方還可實行“調審分離”,即在審判組織外另設助理法官,由助理法官主持當事人進行調解,合議庭成員或獨任審判員不得參與調解活動。同時,把審理程序與調解程序明確劃分開來,在進入調解程序之始即裁定中止審理。以上這些制度的嚴格遵循勢必將調解程序納入合法的軌道。以使調解符合訴訟活動的基本要求。也必然使其自愿、合法原則的貫徹得到切實保障,從而有效防范地方保護主義及其它司法腐敗現象。

3.協調和修改審判監督機制相關規定,強化對調解的監督機制。

對調解書的不可上訴似乎無可非議,那么再審尤其是在上級法院啟動的再審程序對防范地方保護主義就顯得特別重要。而現行民訴法對申請再審條件的茍刻限制顯然不盡合理。筆者認為,在上述調解程序得到確立后,對任何違反法定調解程序所達成的調解協議都可以啟動審判監督機制予以糾正,這就要求修改民訴法相關規定,對當事人申請再審的條件適當放寬,增強其可操作性。

同時,應當明確的是,調解協議雖然因包括了當事人的自愿處分而不便對其進行直接的合法性監督。但法院調解同樣是法院行使司法權的方式,應當也必須納入檢察監督的范圍內。因而檢察機關對法院的民事調解書同樣具有抗訴權,只是其抗訴的理由更多地需要從程序上尋找而已。唯如此,才可能為當事人尋求救濟提供更多、更強有力的合法渠道。

法律本科論文:法學本科視野下法律教育論文

一、法學本科畢業論文改革的必要性

首先需要說明的是,筆者不贊成廢除法學本科畢業論文。因為法學是一門應用型學科,其目的在于培養具有法律實踐能力的法律專業人才,而不僅僅是培養具有法律意識的守法公民。這就要求法學本科生在畢業之后能夠熟練運用法律通過制作各種法律文書的方式來解決現實爭議問題。不掌握基本的法律適用方法和文書制作技能就不可能成為合格的法科畢業生和法律人才。畢業論文恰恰能夠達到檢驗學生法律適用方法和文書制作技能的目的。在不廢除畢業論文的大前提下,筆者認為,很多高校法學本科畢業論文的選題指導思路和評價機制偏離國家對本科生或學士學位申請者的要求,需要改革。根據我國《學位條例》和《學位條例暫行實施辦法》的規定,本科生獲得學士學位的條件是:“(一)較好地掌握本門學科的基礎理論、專門知識和基本技能;(二)具有從事科學研究工作或擔負專門技術工作的初步能力”。①不要求本科生達到碩士或博士的學術水平,即“對所研究地課題應當有新的見解”②或“做出創造性的成果”③。換言之,本科畢業論文的主要目的在于考察學生的基礎理論、知識和技能,而不是學術科研能力。因此,我們不能用見解獨到或創新性來衡量一篇本科畢業論文的質量,也不能要求學生去解決一個學術或理論問題。對此,可能有人要問,不具有獨到的見解或創新性,不解決學術問題,還能稱之為論文嗎?當然能,論文包括學術論文和非學術論文。本科畢業論文就是非學術論文,碩士論文或博士論文就應該是學術論文。就法學論文而言,有法律適用方面的論文,也有立法完善方面的論文。前者主要研究現行法律規范的理解和適用,屬于解釋論范疇;后者主要研究現行法律規范的弊端和修正,屬于立法論范疇。在畢業論文選題時,大多數學生喜歡選擇后者,老師也樂見其成。這在以前很正常,因為以前我國的立法空白和漏洞太多,已有立法也往往存在諸多弊端,著文獻策實屬學者分內之事。但目前,我國各項法律已基本建立,法律體系已基本形成。在此前提下,如果還一味指導學生選擇立法論方面的題目,就難免失之于法律規則的理解和適用。更為嚴重的是,此類選題側重于學術研究,偏離本科生的培養目標,還是更多地選擇解釋論方面的題目為宜,這才是法律學習的基礎。在筆者參與的答辯中,經常遇到這樣的問題,某論文提出的立法建議早已成為生效法律或者對剛剛出臺的法律提出修改建議。這都是非常滑稽可笑的事情。在評價機制方面,從畢業論文的寫作到答辯,一共有三個環節:指導教師意見、評閱教師意見以及答辯委員會意見。無論任何環節,一般高校都要求對論文的學術性或創新性進行評價。這種評價標準實際上是學術論文的評價標準。用此標準評價本科畢業論文是不適當的,因為本科畢業論文不是學術論文,我國《學位條例》也不要求本科畢業論文具有學術性。筆者在參加法學本科畢業論文的指導、評閱和答辯時,盡量回避對其進行學術性評價,但大多數老師仍然習慣與此,而沒有認識到國家本科畢業論文的根本要求在于解決現實問題而非學術問題。總之,只要準確理解國家對本科畢業生或學士學位獲得者的要求,我們就可以得出本科畢業論文不必具有學術性而應側重實踐性或應用性的結論。因此,必須改變我國目前針對本科畢業論文的錯誤做法,恢復其應然功能。

二、將法律診所課程作業作為法學本科畢業論文的重要形式

為了矯正本科畢業論文對學術性的盲目追求以恢復應然功能,本科畢業論文改革勢在必行。就法學專業而言,筆者主張實行本科畢業論文形式的多樣化,將選修法律診所課程作為法學本科畢業實踐的重要環節,將法律診所課程的結課作業作為本科畢業論文的重要形式之一。凡是選修法律診所課程并順利通過考察的本科學生,即視為通過了本科畢業論文答辯。之所以如此主張,其原因在于法律診所課程完全具備本科畢業論文的功能和形式。法律診所,又稱診所式法律教育或臨床法律教育,是對醫學院學生在醫療診所臨床實習之做法的借鑒,于二十世紀中葉發端于美國法學院,后風靡兩大法系,而成為其法學院的主要課程之一。2000年之后,被引入中國法律教育體系,并被全國各大主要法學院所接受,面向高年級本科生或研究生開設。法律診所課程包括課堂講授和案件處理兩大部分,④其突出特色在于無論是課堂講授還是案件處理都立足于真實的案例,并且都是在教師指導下學生親自處理或的為弱勢群體服務的案例。因此,法律診所課程與傳統法律課程有著根本的區別,它以學生為中心,以案例為中心,以實踐為中心,一改傳統課程的以教師和教材為中心的灌輸式授課模式。法律診所的實踐性特征決定了該課程的功能不是要求學生學習和掌握法律基礎知識,而是運用其已經掌握的法律基礎知識去解決真實世界中的真實案例。在對真實案件的處理中,不僅能夠反映出學生對法律基礎知識的掌握程度,更為重要的是可以鍛煉和考察其運用法律基礎知識解決現實爭議的實踐能力。從這個意義上講,順利通過法律診所課程學習的學生,就達到了本科畢業生或學士學位獲得者的水平,滿足我國《學位條例》規定的相關要求,依法可以獲得本科畢業證和學士學位。因此,該課程在功能上和本科畢業論文是一致的。選修法律診所課程以后,不再另行完成本科畢業論文,是可以的。從課程指導和考察的角度看,法律診所課程與本科畢業論文的指導、評閱和答辯也存在相同之處。在法律診所課程的講授和指導過程中,我國的法學院一般都配備多名具有律師執業資格和執業經驗的專職教師以及從法院、檢察院或律師事務所等實務部門選聘的富有實踐經驗的專業人士充任兼職指導教師。我所在的內蒙古大學法學院的法律診所課程即是如此,我們有專職教師三名,都有律師執業資格和經驗,在很多課程的講授中也經常邀請法官、檢察官或律師現身說法,隨堂指導。在結課環節,我們要求每一位同學提交一份辦案報告,然后三位老師集中會診,結合日常案件處理或情況,給每一位同學一個合適的分數。這與本科畢業論文的答辯委員會模式是類似的。最后,除法律診所課程的實踐性比較契合國家對本科畢業論文的要求之外,法律診所的另一個鮮明特點是公益性。這種公益性主要體現在法律診所主要為社會弱勢群體提供免費的法律援助。所以,每一個法律診所都是一個法律援助中心。在開設法律診所課程之前的2008年,內蒙古大學法學院就與內蒙古自治區法律援助中心聯合建立了大學生法律援助中心,對外開放。開設法律診所課程之后,法律診所與援助中心合二為一。因此,法律診所課程既是一門法學課程,又是一項公益活動,不僅能夠鍛煉和檢驗學生的法律實踐能力,更能培養和考察其法律職業道德。

三、完善法律診所課程以適應法學本科畢業論文改革

法律診所課程的實踐性特征和評價機制決定了其與法學本科畢業論文的同質性,也就決定了選修法律診所課程可以作為完成本科畢業論文的重要形式。因此,建議教育部和開設法律診所課程的高等院校允許選修法律診所課程的本科生以法律診所結課作業作為本科畢業論文。為了適應法學本科畢業論文這一改革,法律診所課程本身也要進行相應的完善。首先,提高認識,重視法律診所課程。法律診所課程自開設以來,一直都受到廣大學生的熱烈歡迎。在這里,他們可以接觸到真實的案例,可以認識鮮活的人物,可以了解復雜的社會,可以體會到法律的價值,可以感知勝訴的成就。就內蒙古大學法學院而言,每年要求選修法律診所課程的學生都遠遠大于該課程的容量(30人)。之所以如此,一個重要的原因在于,很多老師還沒有認識到法律診所課程的重要性,不愿意參與診所課程,從而限制了該課程的容量。因此,為了滿足學生的需求,也為了適應法學本科畢業論文改革,廣大法學教師應當首先提高認識,積極參與法律診所課程。其次,推動法律診所課程的規范化建設。每一個法律診所就是一個法律援助中心。因此,實現法律診所的規范化,就應當以法律援助中心的標準建設法律診所。比如,實行案件登記制度,記錄每一個來電、來訪的當事人和案件基本情況;完善案件處理機制,為每一個案件配備一個主辦學生和指導教師;建立檔案管理制度,為每一個結案的案件及時建立檔案,載明處理結果;等等。同時,作為一個課程,還應要求主辦學生在結案之后及時完成結案報告,梳理案件事實,整理爭議焦點,明確法律適用,闡述裁決結果。最后,落實辦案經費,為法律診所的良性運作提供物質保障。法律診所為當事人提供的是免費的法律服務。但任何法律服務都是需要經費支持的,比如打印復印費、差旅費、辦公經費,等等。這就需要國家、社會和學校的多方支持。據筆者了解,有些高校的法律診所課程都有福特基金會的專項資金支持,比如中國人民大學。但更多的院校是從本院的辦公經費中擠出來的,大多不足以支持法律診所的正常運行。因此,建議國家相關主管部門(教育部、司法部和財政部)聯合制定相關政策,為法律診所課程提供專項教育經費。

四、結語

總之,以法律診所課程作為本科畢業論文的重要形式是可行的;為了適應這種改革,法律診所課程也應受到重視、規范和保障。

作者:祝之舟 單位:內蒙古大學法學院

法律本科論文:法律本科畢業論文

一、選定論文題目

以自己的個人愛好與所長、學術能力、現有參考資料、論題的學術價值與實踐價值、寫作時間及論文字數要求為綜合因素確定某一法學學科特定論文題目(一般在學校預先公布的法學學科論文題目中選定)。

二、論文寫作的基本步驟

(一)進行必要的學術及實踐資料調查,確定論文題目;

(二)確定論文提綱與基本結構,論文題綱應確定至論文的第三級標題,行文序號為:一、(一)1、(1)第一;

(三)檢索近3年或5年內與所寫作論文同名和同類論文、著述調查報告、司法數據資料,了解所寫作論文題目的研究動態(如論文數量、質量、巳解決的問題、正在研討的熱點問題、應當著重解決的問題),確定自己所寫作論文的重點內容;

(四)按照指導教師修改過的論文題綱所確定的論文結構寫作論文初稿,論文初稿務必用規范的文稿紙張(300字/頁或400/頁)工整抄寫或電腦打印;

(五)參照指導教師對論文初稿的評閱修改意見,對論文初稿進行修改;

(六)定稿(論文定稿應包括提綱、論文前言、正文和論文資料注釋四個部分),打印及校對論文定稿。

三、論文的基本結構參考

(一)法學論文結構的常見范式

1.提出問題(爭論的觀點或論題現狀)--分析問題--解決問題;

2.提出論點(是什么)--論證(為什么)--應當注意的問題及其分析或者立法完善態勢分析;

(二)論文結構應當避免出現的問題

1.論文大的結構少于三部分;

2.論文結構邏輯混亂、論述層次不清。

四、論文寫作及論述基本方法之選擇(示例)

(一)注釋的方法;

(二)批判(剖析現實問題)的方法;

(三)歷史的方法;

(四)法哲學(法理學)方法:社會學方法、經濟學方法、倫理學方法;

(五)比較的方法:跨學科比較、中外比較、立法及學理沿革比較;

(六)判例、案例分析方法;

(七)司法數據分析方法。

五、論文成績的評定

論文成績的評定由指導教師、論文答辯導師組綜合以下因素確定:

(一)論文寫作的學術價值

1.論點是否明確、客觀;

2.論據是否可靠、充分、論述是否言之成理、自圓其說;

3.是否理論聯系實際。

(二)論文語言與邏輯規范

1.語言表述是否清楚;

2.語言表述有無錯字、別字、病句(應當在論文定稿前反復校對論文文字);

3.邏輯是否嚴謹。

(三)論文資料檢素與注釋

高教自考法學本科畢業論文的論文資料檢索一般不得少于10項。論文資料檢素(參閱的學述觀點、數據、引文出處)應當按照法學論文寫作規范以論文注釋的形式標示。"論文注釋"可以分為頁注(每頁附注釋)和尾注(整篇論文結束后附注釋),各項注釋用①②③標示予以編碼,每項注釋應包括以下依次排列的內容:著(釋)者或論文作者姓名,著作或論文題目,出版社名和地址、出版時間、版次或學術期刊名、刊數,頁碼。

(四)、論文字數要求

論文字數必須符合西南政法大學自考辦規定的具體字數要求,(8000-10000字,不得少于8000字)。

(五)、寫作論文的態度

1.無完全抄襲他人論文的情況;

2.是否按規定時間分別將論文提綱、論文初稿交指導教師評閱,是否按時交論文定稿。

(六)論文答辯的效果

1.能否正確解答答辯教師的提問;

2.答辯是否口辭清楚,聲音洪亮。

六、論文寫作中的指導教師工作內容和步驟簡介

(一)審查評閱論文題目和論文提綱,提出修改建議;

(二)審查評閱論文初稿,指出修改建議;對初稿寫作質量較差的應要求作者再寫作初稿(第二稿)并予以審杳評閱;

法律本科論文:法律專業本科畢業論文

一、辦理時間

每年6月、12月各辦理一次,辦理前請將所有材料提前3個月準備齊備送交自考辦,逾期不候。

二、準備材料

1、畢業登記表2份(自考辦領取):自行填寫封面(在"準考證號"下面填寫好身份證等證件號碼)、第一、二頁,"組織鑒定"一欄以組織的名義自行填寫,貼1寸藍底照片;

2、畢業論文:參照"自考博客"上的畢業論文撰寫提綱,按照提綱要求撰寫論文;

3、辦理前,請提供原畢業證書復印件;全日制本科考生,另提供大學期間成績單(加蓋公章),英語四級證書或PETS--3復印件;電大法律專業大專考生,需另提供電大成績單(加蓋公章);4、考生準備5張1寸藍底免冠照片、聯系方式及身份證等證件復印件;

三、說明所有材料盡快送交自考辦,考生課程結束前請主動聯系自考辦,以方便辦理畢業證。

格式示范

畢業論文主標題(黑體﹒三號字)

--副題(宋體·四號字)

考號:(楷體·四號字)姓名:(楷體·四號字)

(內容提要)(黑體·五號字)

檢察機關的基本職能是公訴,檢察權在本質上主要表現為公訴權,以公訴權為基本內容的檢察權在本質屬性和終極意義上應屬于行政權。檢察機關在刑事訴訟中的各項權力都是具體的訴訟程序性權力,與所謂的法律監督權并不存之必然的關聯性。(宋體·五號字)

[關鍵詞)(黑體·五號字)檢察權公訴權法律監督(宋體·五號字)

正文:(宋體·三號字。)

談論中國的檢察體制,探討檢察機關轉職托以及檢察機關的改革,首要的問題就是對檢察權的性質給出一個科學的解釋。目前學術界劉這個問題已經作了初步的探討,但是意見頗多分歧,歸納起來大致存在以下四種主要觀點。觀點一:行政權說,認為檢察權就是行政權。(1)觀點二:司法權說,認為檢察官與法官同質但不同職,具有同等性,檢察官如同法官般執行司法領域內的重要功能。(2)

(注釋)(黑體·五號字)

(宋體·五號字)

(1)龍宗智:《論檢察權的性質與檢察機關的改革》,《法學》1999年第10期。(2)謝鵬程:《論檢察權的性質》,《法學》2000年第2朝。(參考文獻)(黑體·五號宇)

(宋體·五號字)

l、朱勇、李育編著:《臺灣司法制度》,時事出版社1989年版,第37頁。2、張穹、譚世貴:《檢察制度比較研究》,中國檢察出版社1990年版,第34頁。

畢業論文選題參考一、《憲法學》1、論我國社會主義民主制度的特征

2、違憲問題研究;

3、論建立具有中國特色的憲法監督制度4、論公民權利與自由的發展趨勢

5、論中國共產黨領導下的多黨合作制

6、論社會主義市場經濟與立法

7、憲政比較研究

8、依法治國與以德治國之關系二、《婚姻家庭法》1、論離婚自由

2、試論準予離婚的法定理由

3、無效婚姻制度探析4、論夫妻財產制度的發展5、對結婚禁止條件的探索6、擬制血親間婚姻關系探討

7、試論夫妻相互忠實義務

8、論家庭暴力中的權利救濟

9、論重婚

11、社會主義市場經濟條件下的婚姻家庭觀

12,論"禁育不禁婚"13、論探視權的實現

14、婚外同居行為的定性與法律責任

15、試論夫妻約定財產制度三、《刑法學》1、論無罪推定

2、論間接故意與疏忽大意的過失

3、論無限防衛原則

4、論犯罪構成

5、論故意犯罪的停止形態6、論緊急避險制度

7、論數罪并罰

8、論受賄罪9、淺議計算機犯罪

10、論洗錢罪

12、論侵犯知識產權犯罪

14、論犯罪

15、論金融詐騙罪四、《刑事訴訟法學》1、論兩審終審原則

2、論回避制度

3、論刑事辯護人4、論刑事訴訟的證明標準

5、論取保候審

6、論不起訴制度7、論當庭判決

8、論死刑復核程序

9、論死刑緩期執行

10、論審判監督程序

五、《民法學》

1、論民法的基本原則

2、論誠實信用原則3、論民事主體制度

4、論物權與債權的異同5、論物的所有權

6、試論用益物權7、論債的擔保

8、論引起債產生的原因

9、試論代位權

10、論無權

11、論表見的條件和結果

12、論合同的訂立13、論無效合同的種類14、論合同的履行]5、論交付的種類和意義

16、論特殊侵權的民事責任原則

17、試論承擔民事責任的方式

18,論人身權的種類

19、試論不當得利20、論一般民事侵權的構成要件

六、《民事訴訟法》1、論民事訴訟法基本原則

2、論民事訴訟的辯論原則

3、論訴的和關

4、我國民事訴訟法的基本制度

5、論民事審判的基本制度

6、論我國民事訴訟管轄的種類7、論特殊地域管轄

8、論我田民事訴訟的當事人制度

9、試論第三人

10、試論共同訴訟11、論我國民事訴訟的證據制度12、論舉證倒置

13、論起訴的條件14、論反訴制度

15、論我國民事訴訟法的公示催告程序

16、試論支伺令

17、論上訴的條件18、論民事案件的督促再審程序

19、論民事案件:的執行"難"20、論我國涉外民事訴訟的基本原則七、《知識產權法》I、知識產權的性質與特征

2、著作權許可使用之研究3、民間文學藝術作品的法律保護

4、職務發明與非職務發明界限之研究

5、專利技術與專有技術法律保護之異同

6、商業秘密法律保護研究

7、馳名商標的法律問題

8、企業名稱權研究

9、從商標糾紛看企業如何運用法律保護自己的

10、論商標撤銷制度¨

11、專利無效宣告制度的有關法律問題研究

八、《公司法》

1、論我國公司法的體例與結構2、論我國公司法的基本原則

3、論我國公司的種類

4、論公司設立的條件5、論公司設立的法律責任6、論公司資本的三原則

7、論有限責任公司的組織機構8、論有限責任公司的股東和股東出資

9、論公司的發起人制度

10、論國有獨資公司的設立11、論中外合資有限責任公司的組織機構12、試論國有獨資公司制度的完善

12、論有限責任公司的監督機構14、論有限責任公司的債券發行

15、試論上市公司。16、論公司股票發行的條件17、論股份有限公司境:外上市的條件

18、論外國公司分支機;溝的設立程序

19、論公司集團的設立20、試論破產債權

九、《外國法制史》1、世界著名民法典體系之比較研究2、試論英美判例法之可借鑒性2、民法法系的歷史發展與我國民法典的制定4、羅馬法與我國市場經濟法律構建中的法理問題5、論美國商法的發展及對我國的借鑒意義

6、信托的發展與我國信托制度的建立

7、論普通法與衡平法的關系8、法國民法發展制度考9、普通法系主要國家刑罰制度之比較

10、民法法系主要國家行政法的發展及對我國的借鑒意義

十、《合同法》1、論我國合同法的基本原則

2、論合同的分類3、試論合同的成立條件

4、試論締約過失責任5、論合局的效力6、試論無效合同7、論債的保全

8、試論債權人的代位權9、試論合同的轉讓

10、試論合同解除的條件

11、論提存

12、試論違約責任的構成要件

13、試論定金責任

14、論違約行為的形態和責任

15、試論合同的解釋

16、論要約和要約邀請

17、試論合同的成立與生效要件18、試論不安抗辯權.

19、試論概括移轉

20、論合同權利和義務終止的原因

十一、《國際私法》1、論我國的涉外民事關系的法律適用的立法原則與補充完善

2、論適用外國法的理論和方法

3、論沖突規范的意義與重要組成部分的探討4、試論香港與大陸的法律沖突問題5、談涉外經濟貿易合同中的法律問題

十二、《國際經濟法概論》1、論關稅減讓原則與我國關稅制度改革2、經濟技術開發區的法律問題3、試述關貿總協定對國際貿易的法律調整4、試述多邊投資擔保機構的法律問題

5、關貿總協定與中國對外貿易法的適用關系

十三、(勞動法學》

1、試論勞動法律關系

2、試論勞動合同法律制度

3、試論工資保障法律制度4、試論外商投資企業的勞動法律問題

5、試論我國勞動爭議處理的程序十四、《保險法》

1、試論責任保險與保證保險的異同

2、我國保險立法的現狀及其完善

3、試論保險合同的補償原則

十五、《金融法學》1、論貸款的法律調整

2、淺議我國商業銀行現狀及其發展對策3、金融違法行為的研究

4、票據法的探討

5、論中央銀行的宏觀調控權利及其制約十六、《環境與自然資源保護制度》1、論環境標準

2、論環境影響評價制度

3、論"三同時"制度4、論排污許可制度

5、論水污染防治的法律制度

6、論土地資源的法律保護7、論風景名勝地的法律保護

8、論國際環境責任

9、論可持續發展原則

10、論國際水道的保護11、論海洋污染防治

12、論文化遺跡地保護的法律制度

十七、《公證與律師制度》1、論公證的客觀真實原則2、論遺囑公證

3、論房屋買賣合同公證

4、論出國留學協議公證

5、論涉外公證

6、論刑事訴訟中的律師辯護

7、論民事訴訟中的律師

8、論行政訴訟中的律師

9、論政府法律顧問的實務操作10、論法律援助制度

就幾個方面論述

一國際投資爭端是什么

二解決方案

三ICSID是什么

四兩者比較下面再簡單闡述一下編寫畢業論文提綱的方法:

1.先擬標題;

2.寫出總論點;

3.考慮全篇總的安排:從幾個方面,以什么順序來論述總論點,這是論文結構的骨架;

4.大的項目安排妥當之后,再逐個考慮每個項目的下位論點,直到段一級,寫出段的論點句(即段旨);

5.依次考慮各個段的安排,把準備使用的材料按順序編碼,以便寫作時使用;

6.全面檢查,作必要的增刪。

在編寫畢業論文提綱時還要注意:

第一,編寫畢業論文提綱有兩種方法:一是標題式寫法。即用簡要的文字寫成標題,把這部分的內容概括出來。這種寫法簡明扼要,一目了然,但只有作者自己明白。畢業論文提綱一般不能采用這種方法編寫.二是句子式寫法。即以一個能表達完整意思的句子形式把該部分內容概括出來。這種寫法具體而明確,別人看了也能明了,但費時費力。畢業論文的提綱編寫要交與指導教師閱讀,所以,要求采用這種編寫方法。

第二,提綱寫好后,還有一項很重要的工作不可疏忽,這就是提綱的推敲和修改,這種推敲和修改要把握如下幾點。一是推敲題目是否恰當,是否合適;二是推敲提綱的結構。先圍繞所要闡述的中心論點或者說明的主要議題,檢查劃分的部分、層次和段落是否可以充分說明問題,是否合乎道理;各層次、段落之間的聯系是否緊密,過渡是否自然。然后再進行客觀總體布局的檢查,再對每一層次中的論述秩序進行

法律本科論文:法律本科自考論文

經過10多年的發展,2002年全國創業資本總量已經達到581.5億元,較上年增長9.3%,與紅紅火火的投資相比,退出的形勢卻不容樂觀。而完善的法律機制在創業投資的退出機制中是重中之重,是我國創業資本成熟、持續發展的可靠保障。因此,在建立多層次資本市場體系中,有必要借鑒國際創業資本成功退出政策,結合中國的國情,從法律上防范創業資本的退出風險,設計風險投資退出的法律機制。

一、上市退出的法律障礙

首先,主板市場存在法律障礙。其一是《公司法》有關上市公司資格的規定不合理,如公司申請上市不僅要有3年的經營記錄,還要有3年的盈利記錄、必須連續3年凈資產收益率達到10%以上,這種經營業績的要求不適合高新技術風險企業在建立初期的財務狀況;規定公司上市前的股本總額為5000萬元,這對中小高新技術企業來說,存在難以逾越的規模障礙。其二是我國現有的證券法規未涉及到做市商的內容。如《證券法》規定,在交易所掛牌交易的證券,必須采用公開的集中竟價交易方式,這同做市商制度存在矛盾。又如證券商持倉做市,就會觸及《證券法》關于5%公告線的規定。

其次,創業板市場缺少政策和法律的支持。1999年我國就起草了《高新技術板股票發行上市試行辦法》,2000年又了《創業企業股票發行上市審核規則》等一系列創業板市場規則咨詢文件。但由于深圳創業板市場一直未推出,這些咨詢文件沒能實行。而且一些草案設計與《公司法》也有沖突。如草案規定上市公司成立的時間至少為2年,《公司法》卻規定在3年以上,而從長遠發展來看,對中小企業沒有必要規定過長期限;《公司法》規定一般的公司向社會公開發行的股份占公司總額的比例不能低于25%,而草案要求15%的公開發行比例,兩者相沖突。

最后,股份全流通缺乏法律依據。我國立法不允許股份全流通,法人股和國有股不能上市交易,即使被投資企業上市,創業投資機構也不能按照市場價格轉讓自己擁有的股權,這無疑減少了IPO退出的誘人之處。而國外的資本市場多可以全流通,因此境外上市是國際創業資本在中國的首選退出通道。但是,由于我國境外上市規則不完善、審批制度存在不合理、對國外資本市場規則不熟悉,又引起了不少司法難題。對此,我們應該:

1.修改公司法。降低對高新技術風險企業的盈利業績、股本規模、向社會公開發行股份比例要求;允許法入股和國有股的全流通;允許管理層回購,并對控股股東和其他主要股東的最低持有股量、出售股份額加以限制;廢除我國對無形資產作價出資的限額規定,不硬性規定無形資產的上限,入股比例由當事人自行協商或由專設的評估機構評估而定。

2.完善證券法。引入做市商制度,適當放松對券商融資的限制,加大對投資銀行融資蛻資的法制研究和制定;規范上市保薦人制度,明確界定保薦人的資本規模、人才素質以及業績要求,重點強化保薦人的法律責任;建立上市公司的退市制度,根據不同的公司設計不同的退市出口,參照國外的證券市場制度,建立一套科學合理、切實可行的指標體系作為下市標準;盡早為我國推出創業板提供法律依據,并遵循法律法規的根本原則,化解與公司法、證券法等基本法之間的沖突。

3.完善信息披露制度。分別建立適用主板市場、創業板市場強制性的信息披露機制;建立起更為嚴謹的信息披露監管體系;以誠實守信作為基本行為準則,加快建設企業和個人信用服務體系;建立信用監督和失信懲戒制度;借鑒境外資本市場有關披露的持續規定,要求上市公司遞交半年度、季度、年度報告,及時披露股價敏感資料和重大消息。

二、出售退出的法律障礙

由于中國特殊的法律政策環境限制,風險投資公司通過出售的方式實現退出更具有實際意義,在很長的一段時間里是我國大部分創業資本退出的主要方式。但是,我國目前產權市場發展尚不成熟,既缺少可供風險企業股權流動的市場,又缺乏有效的產權流動法制、完善的并購法和其他配套法制。主要有如下一些法律問題:

其一,國外企業間的購并主要通過股權置換的方式進行,而我國由于法人股不能交易,企業間的購并主要通過現金收購,購并難度加大;其二,我國在相當一段時間內政府參股和國有獨資創業資本還占很大比例,而風險企業中國有資產產權如何劃分、如何出售、如何評估、如何管理、國有股如何減持還沒有具體配套的法律依據;其三,我國的不少高科技企業脫胎于高校、研究機構或傳統企業,它們與原單位的產權關系模糊;其四,在購并當中,特別是當跨國公司購并浪潮襲來時,如何在法律上應對外來收購還需研究;其五,即使出售,《公司法》對技術股占注冊資本20%的限制性規定,從一開始就降低了退出資本的含金量,削弱了創業家和投資者的積極性;其六,由于當前許多優惠政策是針對風險企業設定的,使大公司、大企業沒有足夠的動力去收購風險企業,導致出售這一渠道難以擴展;其七,創業資本的出售離不開中介機構的服務,而目前我國中介機構在項目評價、市場分析、投融資中介等方面提供的服務與社會的需要有很大的差距,推進科技中介服務機構的法律、法規和政策環境的建設亦是亟需;其八,創業資本出售過程中的不公平交易及關聯交易,損害了創業投資機構特別是中小投資者的利益,并進而嚴重影響證券市場的健康發展。

因此,首先應完善相關企業的產權制度,允許風險投資機構通過可轉換優先股這種工具對未上市的高新技術企業投資,在企業上市時允許優先股轉換為普通股上市流通。

其次,完善并購法。法定企業間的購并不僅可用現金,還可以以股權置換、股票現金混合的方式;制定相關優惠政策方面、政府應鼓勵大型公司對小型高科企業進行兼并收購,如對進行收購的大公司實行貸款優惠政策,根據收購規模和收購行業給予相應年限的低息或無息貸款,也可實行降低或免除當年的所得稅優惠政策;對外國投資者收購境內企業股權,嚴格履行股權轉讓協議的規定,特別是嚴格遵守股權購買金的支付期限。

最后,制定中介服務法:盡快出臺統一的《中介服務法》,對律師事務所,會計師事務所、資產評估事務所等中介機構進行法律界定,明確中介職能,完善中介服務的資質審定、從業人員資格考核標準,對違法從業者進行相應處罰,規范其運作。

三、回購退出的法律障礙

管理層回購目前作為我國改變國有控股上市公司的產權結構、實現國有資產從競爭領域退出的重要方式,從本源來看,更適用于未上市企業的再創業活動和創業投資。

但是也存在諸多法律障礙:如《公司法》規定管理層的董事、監事和經理在任職期間內不得轉讓自己的股份,不利于激勵管理層和優秀技術人員的積極性。對于股票期權計劃中的股票來源和資金來源兩方面內容,現有政策和法律也沒有進行明確和具體的規定。此外,企業家是否能自己買自己的公司、有沒有例外條例、是否有持股數量上的限制。如何保證股東和雇員的利益、在信息披露方面做何規定、收購后的公司承擔哪些義務、管理層個人經濟上的風險、信息披露的道德風險以及企業可持續發展的風險等等,都需在立法中明確。特別要提到的是,目前財政部審批上市公司國有股的轉讓有加速的趨勢,經營者通過MBO回購的方式以很低廉的價格買走國有股,而且不是公開業務操作,隱患很多,需要嚴格有效的監管法制。對此,應該:

1.完善內部治理機制。盡早規定股票期權,明確庫藏股、股票回購、股票期權占總股本的比例限制等問題;要求控股投資者在付清全部購買金之前,不得取得企業決策權,不得將其在企業中的權益、資產以合并報表的方式納入該投資者的財務報表。加大罰責制度:建立對退市公司高管人員失職的責任追究機制。

2.強化監管機制。借鑒美國的監管體制,建立“以集中監管體制為主,以自律性監管為輔”的法律制度;各種具體的市場規則不列為法律規定的范疇,而由證交所來制定;監管機構堅持尊重市場規律、提高監管效率的監管原則,減少審批事項和審批環節;建立信息報告制度,有必要建立至少一個官方信用報告機構,監督創業資本退出的整個環節;進一步充實監管力量,整合監管資源,培養一支政治素質和專業素質過硬的監管隊伍。

四、清算退出的法律障礙

破產清算或清盤雖然是投資失敗的結果,但也是很多情況下必然采取的退出渠道。根據研究,清算方式的退出一般可以收回總投資額的64%。

而我國對風險企業的清算破產首先缺乏相應的法律法規。目前的《企業破產法》僅適用于全民所有制企業的破產,而對其他企業適用《民事訴訟法》中的破產程序,顯然是不利于風險投資業發展的。其次,破產清算中投資方合法權宜如何保護未能很好解決。風險企業成立時,投資方投入了資金,技術方投入技術。按照《公司法》,一旦投入都是法人財產。如果清算,投資方對無形資產同樣有所有權。如何分清產權、如何界定職務發明、如何防范技術方轉移技術都需要從法律上來明確。此外,風險投資家在風險企業中作為特殊股東,其是否有以及如何確定清算優先權問題值得我們探討。

對此,可考慮從以下幾點完善我國的清算法:專門制定風險企業和創業投資機構的清算法;允許風險企業經營良好也可以清算,規定風險資本家有決定是否清算的權力;借鑒美國法規,制定清算和兼并條款,即認可風險投資家的清算優先權,明確規定不同級別證券持有者獲得回報的順序,以及在其他投資者獲得回報之前獲得收益的數額,使風險投資家不僅能獲得其全部初始投資,而且還能像普通股東那樣,分享余下的收益。

法律本科論文:法學本科階段法律職業道德論文

一、我國法學本科階段法律職業道德教育的現狀及其原因

1.國家統一司法考試中法律職業道德考核的分值偏低

從2002年開始,國家統一司法考試將法律職業道德納入考試范圍,但是考核的分值始終徘徊在5分左右,與其他的內容動輒幾十分相比較很難引起人們的重視。目前,很多高校在確定本校的法學專業教學計劃時主動向司法考試中考核內容較多的科目傾斜。暫且不論這種做法的對錯,但在實踐中卻直接導致了法律職業道德課程的虛設,甚至有的高校根本就不設這門課程。有關法律職業道德的內容,卻在法理學、訴訟法或者司法制度概論等課程中講解。這一點也顯示了法律職業道德課程在高校法學專業課程設置中地位較低。此外,很多高校在法學本科專業教學計劃中設置思想道德修養課程,作為必修課,但沒有專門設置系統學習法律職業道德的課程。思想道德修養課程主要是講解公共道德的課程。法律職業道德雖然屬于道德的范疇,但不同于公共道德。法律職業道德具有主體的特殊性、規范的明確性和具有較強的約束力的特征。法律職業道德適用的主體主要是專門從事法律工作的法官、檢察官和律師等法律職業人員,對于非法律職業人員沒有約束力。法律職業道德不能停留在一般道德準則層面,必須形成具有明確權利義務內容的、具體的標準和可操作的行為規范。如我國最高人民法院的約束法官行為的《中華人民共和國法官職業道德基本準則》、最高人民檢察院通過的約束檢察官行為的《檢察官職業道德基本準則》(試行)和中華律師協會通過的約束律師行為的《律師執業行為規范》(試行),這些基本規則都對相關法律職業的道德作出了特別的要求。而且,這些規范均具有實質性的約束力。如果違反了職業道德規范,均要求追究相應的紀律責任,甚至是法律責任。所以,思想道德修改課程不能完全取代法律職業道德課程。再加上思想道德修養課程教學內容和教學方法陳舊,教學效果欠佳,根本不能滿足法學專業法律職業道德教育的要求。

2.法律職業道德領域的專業研究人員較少,師資缺乏

目前在法律職業道德領域內進行專業研究的人員較少,各高校中從事法律職業道德教育的師資嚴重缺乏。這也直接導致法律職業道德課程開設的困難。部分高校在法學教學計劃中將法律倫理學作為法學選修課程。但是因為缺乏專業的師資,該課程一直沒有真正開設。有些高校雖然開設了該課程,但是多由法理學或訴訟法學方面的教師擔任主要教學工作。這些人員沒有真正研究過法律職業道德,因此,該課程的教授也只能限于對有關職業倫理規范的講解。另外,法律職業道德課程方面的教材和資料也相對較少,對于該課程的開設也有較大的影響,直接制約了法學本科階段法律職業道德教育的發展。

二、完善法學本科階段法律職業道德教育的措施

1.明確法律職業道德在法學本科階段的目標和定位

我國目前司法改革中提到了“審判分離”,對于司法官不但要求具有成熟的司法經驗、深厚的法學知識背景和一定的修養,還要求司法官具有公正清廉、忠于法律的職業道德。法律職業道德是法律職業者必備的素養之一,因此,法學教育必須重視法律職業道德的教育。我們應該改變目前對法律職業道德的忽視態度,在設立法學本科階段的培養目標時,明確法律職業道德的內容。在確定法學本科專業優秀課程時,法律職業道德應該成為優秀課程之一。

2.加大法律職業道德在國家統一司法考試中的考核比重

設置法律職業道德門檻法律職業道德一直是各國普遍關注的重要問題,對法律職業群體具有重要的意義。英國大學的法學院除了比較重視對學生的基礎知識和實踐能力的培訓外,還有重點地安排教學計劃來培養學生的綜合素質,如道德、法律倫理、職業素質、律己意識等。美國大部分州要求學生在獲得律師職業資格之前必須通過律師職業道德考試。在通過律師職業道德考試和律師資格考試后,美國法科畢業生仍須通過由各州律師公會主持的“道德品格”考察和面試才能宣誓成為正式律師。與英美等國家對法律職業道德的要求相比較,我國對法律職業道德方面的要求是比較低的。就律師職業來說,只要品行良好,沒有因故意犯罪受過刑事處罰和被開除公職、吊銷律師執業資格,就可以取得律師執業資格。沒有對法律職業道德做特別的要求。這也直接導致了法律職業道德課程在實踐中得不到重視。因此,筆者建議應加大法律職業道德在國家統一司法考試中的考核比重,提高相應的分值,改變目前各高校中不設或者虛設法律職業道德課程的現狀。另外,在取得有關職業資格和執業資格時,提出高于普通大眾公共道德的要求。

3.探索多種形式的教學方法,提高法律職業道德課程的教學效果

法律職業道德的教學必須使法律職業道德要求內化成法律職業人人格的一部分。雖然不同的法律職業,具體的職業道德并不完全相同,但法律職業道德包括忠于法律,忠于職守,廉潔公正以及行為端正自重等,這是法律職業共同體共同遵守的職業倫理。法律職業道德教育的內容決定了在教學過程中不能單純地對學生進行倫理道德說教,而是應該通過收集大量的法律實踐資料,創設生動的法律職業場景,通過多種教學方法進行教學。大學本科階段是法律職業道德培養和教育的關鍵時期,是法律職業人形成法律職業道德的重要階段。在教學方面上,可以采用案例教學法、模擬法庭和法律診所等教學方法,為學生提供道德情感體驗的環境,使法律職業道德真正內化成他們的信仰。此外,也可以聘請具有較高的法律威望的專業人士為學生做法律職業道德方面的專題講座,提高學生的道德認同。

4.培養法律職業信仰法律職業

信仰是在法律職業形成的過程中形成的,法律職業共同的精神追求。法律職業信仰的表現形態包括法律信念、法律理念、法律觀念、法律意識等,其優秀是一種對法治的精神追求。如果主體本身缺乏法律信仰和精神追求,沒有規則至上的信念,沒有權利本位與權力控制的觀念,法治也很難實現。因此,在法學本科階段的教學中,不僅是法律職業道德課程,其他法學課程包括理論性和應用的課程的教學中,都必須將法律職業信仰的培養作為其重要的內容。

作者:李霞 單位:鹽城師范學院經濟法政學院

法律本科論文:法律職業化趨勢下的法學本科論文

一、理論界關于地方院校法學本科教育目標的定位

(一)職業教育說

法學職業教育以法律職業為基點,是一種重點培養法律職業倫理與基本技能的實務性法學教育。其目標定位于培養與當代社會、經濟、文化與政治等各方面發展相適應的職業法律人才。

(二)素質教育說

法學素質教育又稱之為通識教育,是一種以培養學生的法律專業知識、思維模式、共同職業信仰和處理實際問題的技能等職業品質的教育。其目標定位于培養部分擁有較強的法律素質的法律通才。一般地,理論界關于法學本科教育培養目標的定位主要集中于“職業教育”與“素質教育”兩個方面。

二、法律職業化趨勢下地方院校法學本科教育目標定位的反思

法學本科教育目標的定位是法學教育發展的基礎與優秀,它不僅提供了課程設置的思路與方向,還會對法律人才的培養質量和法學教育的發展方向產生直接影響。我國地方院校法學教育目標的定位應與經濟社會的發展需要、民主法治的要求以及建設中國特色社會主義和社會主義市場經濟體制相適應。21世紀是集素質、能力與知識于一體的時代,在這種時代背景下所培養的法律人才必須是知識、素質與能力全面發展的高層次人才,這就決定了我國地方院校法學本科教育既要注重素質教育,也要注重職業教育,要有機結合素質教育與職業教育,使其培養的人才體現為“通才”與“專才”的結合。一方面,法學教育肩負著培養具備基礎法學知識扎實、專業面寬、能力強和素質高的現代化法律人才的歷史使命,該使命決定了其培養目標應定位為素質教育與職業教育的有機結合。另一方面,當前我國各個區域尤其是廣大西部地區急需社會管理型的通用法律人才,因此,地方院校要有機結合素質教育與職業教育,將普及化與大眾化教育向培養政府與學術精英轉變。

三、法律職業化趨勢下地方院校法學本科教育的改革措施

法律職業化趨勢下地方院校法學本科教育目標的實現需要將國際法律教育與中國法律教育進行有機的結合,需要更新和轉變教學理念,設置科學、完善的人才培養課程體系,并建立科學、靈活地法學培養教學制度和教育評價機制,具體的改革措施體現在以下三點:

(一)轉變教學理念,完善司法考試制度

一方面,地方院校應依據學校的實際情況和特點以及經濟社會的發展需要,把培養具備應對國家司法資格教育的綜合素養和職業能力、并為市場輸送合格的法律人才作為本科法學教育的重要目標。另一方面,司法考試是法律職業準入制度的優秀環節,因此要不斷完善司法考試制度,要改革司法考試的內容與題型以科學考察學生的思維方式、邏輯推理能力、分析能力和語言表達能力等,采取筆試與口試相結合的方式重點考查學生對法律條文與知識的理解程度以及運用法律條文解決實際問題的能力。

(二)構建綜合素養高和專業技能強的優秀法學教學團隊

法律職業化趨勢下地方院校法學本科教育培養目標的實現需要建立一支既擁有合理的學歷、年齡、職稱與學緣結構,又具備團隊協作精神和聯合作戰能力的優秀法學教學團隊。團隊中的每一位法學教師都要具備良好的師德、淵博的法學理論知識、過人的技能和豐富的實踐經驗以培養學生的邏輯思維、辯論能力和人際交往技能等。要建立教師、司法實務部人員和法律研究人員三者之間的合理流動機制以強化法學教學團隊的師資力量,不斷提升教學的質量與水平,進而促進教學培養目標的實現。

(三)設置科學、完善的法律人才培養課程體系

當前我國法學理論課程主要由憲法、法理學和中國法制史,外國法制史是選修課。其中,法理學主要教授學生關于法的概念、特征與本質等等基礎法學理論知識以奠定后續法學學習的基礎,中國法制史則主要讓學生了解和掌握我國法制的演變發展歷程以推進現代法律知識的學習。但是,當前我國法律制度大多是舶來品,因此,在開設法學理論課程時有必要添加德國民法典、英美法的相關法律制度以及羅馬法的課程以了解這些法律制度的立法宗旨和價值取向。為了保證法學本科畢業生進入法院、監察員或律師事務所等實務部門后能適應處理案件和各種法律事務的需要,地方院校應增加法律實踐課程以培養學生的收集、審查、判斷與運用證據認定事實的能力。一般地,學校可以組織大一學生到法院旁聽和訪談,組織大二、大三學生參加模擬審判、法律案件評析、書寫法律文書等比賽來鍛煉其處理具體案件的能力、語言表達和書寫能力以及人際溝通能力,針對大四學生可以采取法律援助和畢業實習的方式將其培養成一名合格的法律人士。此外,地方院校還應開設法律職業倫理道德教育、社會學、政治學、經濟學與哲學等相關學科,從而使學生具備作為未來法律人士所必須擁有的職業精神和自律意識,強化學生深入研究問題、解決問題的能力。

四、小結

法學教育的培養目標是整個法學教育發展的優秀和方向所在,是設置法學課程與改革教學方法的前提條件。在法律職業化趨勢下,地方院校要準確定位法學本科教育的目標使其與法律職業相適應,要不斷強化法學本科教育與司法考試之間的良性關系,轉變教學理念、設置完善的法學課程體系,從而有效推進地方院校法學教育的質量與水平。

作者:崔靜單位:白城師范學院政法學院

法律本科論文:法律本科畢業論文

法律本科畢業論文

經濟法在我國作為一個新興的法律部門,產生于70年代末80年代初,它是同我國的市場經濟同步發展起來的,隨著市場經濟的不斷完善和發展,經濟法在法學中的獨立地位已經得到大家的認可,隨之關于經濟法理論和實踐的各種探索和研究也逐漸繁榮起來。作為一個法學分支,同其它部門法一樣,必然具有一定的價值,而且由于其調整對象和調整方法的特殊性,其價值目標也和其它法律部門有一定的差異存在。在這里探討經濟法的價值本質,筆者認為可以遵從這樣一種邏輯談起:價值――利益――法的價值及價值本質――經濟法的價值及價值本質。

一“價值”的闡述

“價值”一詞被廣泛應用于哲學、經濟學等各個學術領域,對價值的概念,有多種認識,我國學術界普遍認為有如下兩層涵義:1、是指凝聚在商品中的社會必要勞動。2、是指客觀事物的有用性或具體的積極作用,在這里,筆者認為作第二種解釋較好。

“價值”作為客觀事物一種有用性或積極作用,筆者認為應是客觀事物的一種特性,這種特性基于物的根本屬性產生,包括其自然屬性和社會屬性,它外在的表現為物的有用性或具體的積極作用,即對人有用的、有利的、能夠滿足人類某種需要的東西。這里的物應作哲學范疇理解,即其不僅指物理意義上的物,還包括一切社會觀念性的東西,如:正義、秩序、平等、安全等。有學者認為:“價值首先表現為一種關系”,“它產生的前提是人的需要”,對此,筆者不敢茍同。物的價值是基于其根本屬性產生的,客觀事物所固有的屬性多種多樣,可以在不同的方面滿足人的需要,每個人可能只會同其中一個或幾個方面建立起價值關系,而且,這些有用的屬性,有的會自動暴露于人們面前,為人們感知而滿足人們,而有些則不會自動的暴露出來直接展現于人們面前,不能為人們意識到,或即使意識到它們有用,但未能掌握它們的使用方法,人們不能主動的和客觀物建立起一種價值關系,那在這種情況下,該物是否就失去了其價值的存在?如果失去了價值,是否就意味著該物所具有的客觀屬性不存在了呢?如果是這樣,那是否更進一步意味著該物的滅失呢?很顯然,是不可能的,由此可見,價值具有一定的客觀性,它離開客觀事物的根本屬性,就失去了賴以存在的客觀基礎和源泉。所以,筆者認為:價值是客觀事物的一種特性,這種特性基于物的根本屬性而產生,它外在的表現未一種有用性或具體的積極作用。

此外,價值雖然具有客觀性,但它又與人們受一定社會歷史條件所制約的需要、利益、興趣、愿望密切相關,受當時社會歷史條件的制約,人們的物質生活條件變化了、發展了,人們的價值標準或所追求的價值及其構成遲早也要發生變化,而且,作為客觀事物根本屬性的社會屬性也會隨之變化,同樣也造成價值的歷史變化。所以,價值還是一個歷史范疇,根本不存在永恒的價值規范和價值標準。

二“利益”的闡述

利益是和價值相近的一個概念,有些人則完全把利益等同于價值,忽略了二者的區別,在筆者看來,二者雖意義相近,但與價值相比,利益還是具有自己顯著特征的,依然可以區別開來。首先:利益表征的是一種關系,建立在人與客觀事物之間,這里的客觀事物也包括作為利益主體的人。利益產生的前提是人的需要,產生的基礎是客觀事物所具有的價值,所以,筆者認為利益就是一定程度上物的價值的實現。其次:利益具有實踐性,利益作為主體對客體的一種主動關系,是通過人的實踐建立起來的,即人在某種需要的驅使下,作用于客體,同客體建立起價值關系,這時才產生利益。第三:利益具有主觀性,客觀事物對主體有無利益、利益的大小,一方面取決于其自身的價值,而另一方面,則取決于人的主觀需要,及需要程度的大小。利益不會脫離于客觀物存在,更不會脫離于主體存在,而且是相對于主體而言的,沒有利益主體的利益是不存在的。最后:利益具有相對性,利益產生的基礎是客觀事物的價值,其外在的表現為一種有用性或積極作用,但這種有用性只對有需要的、并通過實踐與之建立起價值關系的主體發生作用,并非對所有社會主體都發生作用,只相對于特定主體而言。所以,筆者認為,利益是客觀事物的價值的實現,這種價值實現是作為利益主體的人基于自身某種需要通過社會實踐與客觀事物主動的建立起的一種關系,這種關系產生的基礎是客觀事物的價值,產生的前提是人的需要,產生的方式是社會實踐。

利益根據不同的標準可以劃分為不同的種類,如根據內容性質的不同,可以分為物質利益、政治利益、精神利益,根據利益主體的不同,可以分為個人利益、國家利益、社會利益等。

三法的價值及價值本質

對法的價值這一概念,可以從以下幾個方面來理解,1、法所要實現的價值,也有學者將其表述為法所中介的價值,即法的目的價值,包括公平、正義、秩序、效率、安全等。2、法自身所具有的價值,指法律在形式上所具備的值得肯定的或“好”的品質。3、法所具有的工具性價值,即法作為一種工具,在各種利益發生沖突時,它所發揮的一種評價性作用。對法的價值的認識,學術界基本上是一致的。

對法的價值的本質,筆者想談一談自己的認識。就法的產生來看,法是階級利益分化的產物,從這一視角分析的話,可以說利益是法產生的基礎,利益的分化是法產生的前提。而法作為一種政治上層建筑,它所體現的首先是統治階級的意志,統治階級作為一個社會階層,它的意志必然要體現和反映該階級的利益。“法的功能則在于調整各種社會關系,實質上也即調整各種利益關系”,統治階級將法作為一種制度、一種工具,在與被統治階級之間做出一種有利于統治階級的利益界定和利益分配,同時,在統治階級內部,協調各方的利益,維護一定的利益秩序,通過法這一制度來降低執政成本,鞏固其統治地位,其最終目的也是實現其自身的利益。在這兩種利益界定和分配得以實現的同時,法的價值也得以實現。法的諸多目的價值,如正義、平等、秩序、安全、效益等,在筆者看來,都無一例外的可以視為一種利益,而且它們也正是一種以社會觀念形態存在的利益,這種利益可以相應的劃入物質利益、政治利益、精神利益等范疇。而正義、公平、秩序、效益等不過是披著“美麗外衣”的各種利益在不同社會生活領域的反映和表象而已。所以,筆者認為:法的價值的本質,即是一種利益,但具體是何種利益,則需要具體問題具體分析對待,根據利益沖突的雙方、沖突發生的社會背景、沖突利益的類型等具體情況考慮。

社會的發展,社會主體的多樣性、主體需求的多樣性,客觀事物根本屬性的多樣性等這些都決定了利益的多樣性,更造成了利益在各主體間的劇烈沖突,同時也決定了各種利益的必然沖突,而且,這些沖突是在所難免的,在沖突發生的情況下,如何取舍,取何方利益或何種利益,舍何方利益或何種利益;在制定、適用、解釋法律時,必然會產生一些根本性的問題,對這些利益如何評價?用什么原則來決定它們相互之間的分量?在發生沖突的情況下,那些利益應該讓位?成為人們必須面對的現實問題,而這也就是我們通常所說的法的利益本位問題,或者說法律在調整個人利益、社會利益、國家利益的關系方面發揮作用時,調節的前提是什么的問題。

不同的法律是建立在對個人利益、社會利益與國家利益相互關系的不同認識之上的。因此,對于法的各目的價值,筆者認為應當做出一定的價值梯度的劃分,而且,法的各目的價值是應該具有價值梯度的。如果從法的整體性或抽象性來看,正義、平等、秩序、效益等各法的目的價值應是平等的,都作為法共同的價值取向而地位平等的相互依存,但法作為利益調整的工具,其作用體現在“社會失靈”的情況下,也就是在出現利益沖突的情況下來發揮其作用的,而且,作為抽象概念上的法在社會生活中是不具體發生作用的,它的作用的實現則要靠具體的各部門法來實現,而各部門法,都有其獨立的調整對象,每一部門法如果都將這些目的價值作為其平等的價值目標而存在的話,則會陷入一種自我糾纏、難以自拔的困境中。所以,筆者建議在各部門法中,根據其調整對象等具體情況對法的目的價值做出一定梯度的劃分,這樣有利于目的價值的系統化,有利于各部門法的立法和實施。有學者認為由于不能對法的目的價值足夠精確的量化,因而不能建立和劃分價值梯度。但筆者認為:該論斷理由是正確的,但結論卻絕對化了。誠然,作為社會觀念形態的正義、秩序、安全等法的價值是無法量化的,但是,無法量化并不意味無法進行比較。在利益沖突沒有發生時,沖突雙方和利益類型是不確定的,但在具體利益沖突發生時,沖突利益的類型及沖突雙方就確定了,這時,作為法的價值本質的利益就可以相對量化進行比較,“兩利相較取其大,兩害相較取其小”,并不是要將其絕對數量化以后才可比較。也并不是要拿出一套絕對順序化的書面的1、2、3、4……的東西來展示給大家。所以,價值梯度的確立應作為一種原則性的指導,不能陷入教條之中,更不能死搬硬套,而且,這種劃分,要根據沖突發生時的具體情況而定,切忌“一刀切”。

四經濟法的價值及價值本質

經濟法作為一個獨立的法學部門,它的價值如法的價值一樣有如下三層含義:1、經濟法所要表現的價值,即經濟法的目的價值,它要表現和促進哪些價值。2、經濟法自身的價值,即經濟法作為調整社會關系的手段本身的特殊價值。3、經濟法所具有的工具性價值,即經濟法在其所調整的領域內發生利益沖突時,它所發揮的評價作用如何界定各方利益。

對經濟法價值的分析,可以從以下兩個方面來加以分析,一是經濟法產生的背景,二是經濟法的體系。

一經濟法產生的背景

早期的資本主義是一種完全競爭的社會,社會的每個主體在經濟生活中都是完全自由的。這種社會模式的形成與建立受到了古典政治經濟學代表人物亞當·斯密、重農主義思想和邊沁的功利主義思想的影響。亞當·斯密基于資產階級的人性論和自由主義提出:“人類的一切活動都是為了追求個人利益,它是人們從事經濟活動的唯一動力,是人的天性,凡是人都有這種要求,人類的利己心促成了變換”,他認為,每個人雖然追求的是個人利益,而沒考慮到他人的利益,但是追求個人利益同社會利益不是矛盾的,而且是一級的,“每個人改善自身境況的一般的、經常的、不斷的努力是社會財富、國民財富及私人財富所賴以產生的重大因素”。在斯密看來,政府對自由秩序的干預都幾乎是有害的,抽象為“經濟人”的個體在自私追求個人利益的同時,他們好像為“看不見的手”引導而實現公眾的最佳福利,這是所有可能出現結果中最好的。產生于18世紀中葉的法國的重農主義,把農業中的“自然秩序”推崇到了整個社會領域,崇尚“自然秩序”,反對政府對經濟的干預,主張自由放任。邊沁的功利主義思想認為:“社會是一個個人的總和,社會利益是個人利益的總和。只要每個人真正追求他自己的最大利益,最終也就達到了社會的最大利益”。在這幾種思想的影響下,早期的資本主義舉行完全競爭,國家在社會生活中只充當了“守夜人”的角色,對社會經濟生活完全放任,相信其可以遵循“自然秩序”。這種思想在當時占據了主導地位,政府也就作為一個“夜警政府”,除賦稅外不再承擔任何經濟職能,因為他相信,他所統治的“經濟人”在追求自身利益最大化過程中,可以自動實現整個社會利益的最大化,同時也就達到國家利益的最大化。

這幾種思想在早期的資本主義發展中起到了積極的作用,但它們犯了一個共性的錯誤,他們都忽視了社會關系的存在,割裂了人與人之間的關系,把人看作是絕對獨立的個體,而社會是一張“關系之網”,每個人都處在這張網之中,牽一發而動全身,個人利益最大化過程中,不可避免的會與他人利益、社會利益、國家利益發生沖突。但隨著經濟進一步發展,生產和資本進一步集中,不可避免的導致了嚴重的后果。19世紀末20世紀初席卷整個資本主義世界的經濟危機打破了“自然秩序”的神話。社會經濟過度集中,各種形式的經濟壟斷大量出現,工人大量失業,社會貧富差距懸殊,市場秩序遭到“理性經濟人”的嚴重破壞,整個社會處于近乎癱瘓狀態,這時,充當“守夜人”的政府發現,他們所推崇的“自然秩序”原來只是一種理想,放任主義非但沒有促進社會利益的增加,反而對其造成了破壞,于是,應運而生的凱恩思主義通過主張國家對經濟的全面干預,不僅拯救了資本主義世界,也促成了實質意義上的經濟法的誕生。同時資本主義集團為了各自的利益,發動了第一次世界大戰,“戰爭經濟法”也應運而生。所以,從這一時期看,經濟法在誕生之初,就承擔了維護社會經濟秩序,維護國家利益,抑制貧富差距的擴大,實現社會公平的職能,而作為國家干預經濟之法的經濟法,它最后所要維護的仍然是一種社會利益和國家利益。

二經濟法的體系

經濟法經過長時期的發展,已經形成了一個多層次。門類齊全的經濟法部門組成的有機聯系的統一整體。其主要內容包括市場管理和宏觀調控兩大部分。

市場管理法究其本質是國家權力對市場交易活動的依法適度干預,而其根源則是市場失靈。它的宗旨在于重現和復制公平的市場交易活動,自由競爭是市場經濟的根本屬性、主要優點和發展動力,要發展市場經濟必須促進和維系市場自由競爭,而要實現這一點,最根本的在于賦予和保障市場自由競爭權,作為市場管理法優秀和基礎的市場競爭法很好的承擔了這一職能,它的建立旨在維護公平的市場競爭,通過禁止不正當的競爭行為和限制競爭行為,為社會各主體創造一個良好的競爭環境,提供給大家公平競爭的機會,在全社會實現競爭民主。

宏觀調控法其本質是國家通過經濟政策間接影響市場主體經濟行為的法律手段,和市場管理法不同的是他的干預是間接的,他主要通過一些諸如貨幣政策、財政稅收政策等經濟性的政策來影響市場主體的具體經濟行為選擇。市場經濟不是放任自流的無政府主義經濟,宏觀調控可以校正市場經濟的發展方向,協調市場經濟的總體平衡,調節市場經濟的發展態勢,維護市場經濟的宏觀秩序,抑制市場主體的貧富差距,促進社會的可持續發展。

從亞當·斯密的自由放任到凱恩思的全面干預,走到了今天的自由基礎上的干預和干預下的自由相結合,政府已經認識到社會利益的最大化不是個人利益絕對最大化所能實現的,社會利益也不再局限于經濟上的利益,它隨著社會的發展,已具有了更為豐富的內涵,筆者認為,它應當包括經濟秩序,社會公德,經濟資源與機會的共享,人類文明等各方面。而且,社會利益是處在社會中的個人實現其利益的基礎,沒有社會利益的存在,個人利益是沒有保障的,只有基于社會利益,個人對利益的追求才是自由的。社會利益高于個人利益,但其本質又是個人利益,不過它所強調的是每個社會個人的個人利益,是相對于單個個人利益、集團利益和國家利益而言的,具有極強的涵蓋性、廣泛性和更強的整體性。

所以,從經濟法的產生及其體系看,筆者認為,經濟法的價值主要體現在這幾個方面:良好的經濟秩序、經濟民主、社會公正。1、經濟秩序。經濟法的價值目標在于實現一個良好的經濟秩序,只有有一個良好的經濟環境,社會主體才能“最自由”的實現自己的利益,從而實現社會利益的最大化。二、經濟民主。經濟法通過維護經濟秩序,建立良好的經濟環境,賦予社會主體平等的、自由的競爭權,機會均等地參與市場競爭,實現自己的利益。經濟法通過國家干預,保證每個社會主體的最大民主,從而實現了社會的最大民主。三、社會公平。國家通過宏觀調控,利用稅收杠桿調節個人收入,均衡社會財富,通過社會保障實現對弱者的利益的保障,通過對自然資源和環境的保護,促進經濟社會的可持續發展,實現代際之間的公正。經濟法作為一種工具,在對利益沖突雙方進行調整和評價時,無不依據其價值進行,而其價值就其本質來看乃是屬于社會利益的范疇,所以,筆者認為:經濟法的價值本質,乃是社會利益至上。

法律本科論文:法律援助在法學本科教學的運用

[摘要]高校法律援助實訓項目開展過程中出現諸多問題,高校應從宏觀構建與微觀設計兩個角度對法律援助實訓課程的內容進行設計。在課程宏觀構建問題上,應將法律援助實訓項目作為一門獨立選修課納入法學專業培養方案,采取共同培養的教學模式并與專業的法律援助機構合作。課程微觀設計有事務性援助和專業性援助兩類工作。事務性援助工作包括值班與接待、收發法律文書、裝訂卷宗;專業性援助工作包括小組實訓、法律咨詢、案情討論與庭審演練、旁聽庭審。課程設計中應注意以下幾個方面:實訓開始前進行相關培訓;學生參與辦案應征得受援人同意;采取靈活化的課程考核方式。

[關鍵詞]法律援助;實訓課程;課程設計

一、問題的提出

關于法律援助與高校法學本科教育的融合問題,理論界早已有所闡述,部分高校法學院系也已經開始建立法律援助學生實訓基地,進行了一些探索與實踐。法律援助學生實訓項目在法學本科生實踐教學中所發揮的重要作用也為越來越多的學者所肯定。[1]然而,在法律援助實訓項目在實際開展的過程中,一些問題也逐漸暴露出來:(1)缺乏相應的指導與培訓,以致學生參與辦理的部分案件質量不高,案件處理程序不是很規范,部分受援人的合法權益沒有得到維護。(2)部分高校沒有充分地利用社會資源,盲目設立實訓基地,案件數量少,法律援助項目徒有虛名。學生名為參與法律援助,實際上并無案件可供辦理。(3)傳統以課堂講授為主的慣性思維仍發揮作用,致使部分教師和學生并未對法律援助實訓環節給予足夠的重視。同時,社會責任感與使命感的缺乏,也使學生群體缺乏為社會提供法律援助服務的熱情。[2](4)相當數量的法學本科生眼高手低,不愿意從事事務性法律援助工作,而其能力又不足以直接勝任專業性法律援助工作。基于以上問題,應探索法律援助實訓課程的宏觀構建與微觀設計,即課程具體內容與環節的構建,并分析其中應注意的若干問題。下文筆者結合自身指導學生參與法律援助工作的教學經驗,從課程整體設計與具體操作兩個角度,談談自己的看法。

二、法律援助實訓課程的宏觀構建

(一)將法律援助實訓項目作為選修課程納入法學專業培養方案當前各高校法律院系學生參與法律援助實踐主要采取兩種模式:一是組織學生利用課余時間開展法律援助活動,往往與“12?4普法宣傳日”“3?15消費者權益保護日”等普法宣傳活動同時進行。[3]援助形式包括提供法律咨詢、文書等。二是在各級法律援助機構建立本科生畢業實習基地。在這種模式下,學生參與法律援助活動將作為其本科畢業實習的組成部分。這兩種方式各有其弊端:前者組織松散,缺乏相應的考核與評價機制,且伴隨普法宣傳活動同時開展,難免有流于形式之弊;后者由于法律援助機構并非唯一的畢業實習基地,故而只有部分學生能參與到法律援助活動中,其參與對象過于狹窄。據此,筆者認為,將法律援助實訓課程作為一門獨立的選修課納入法學專業培養方案是有必要的,至少具有下述幾個方面的價值:第一,將法律援助作為一門正式課程而非學生的課余活動,不僅能引起參與援助師生的重視,更能建立相對成熟的運作機制與考評機制,保證項目開展的長效性。第二,作為一門選修課程于第四至第六學期開設為宜,并非強迫所有學生修讀,而是鼓勵學有余力且具備一定專業知識基礎的高年級法科學生參與其中。這樣既能保障援助質量,又能使學生的實踐能力得到有效提升。第三,從某種程度上講,學生經過法律援助實訓課程的學習與鍛煉,也能提升其參與本科畢業實習的學習效率。(二)共同培養的教學模式在傳統的法學實踐教學課程中,通常確定一名或數名教師作為指導教師(帶隊教師)。法律援助案件種類繁多,往往涉及民事、行政、刑事等多個部門法學,甚至要求教師具備豐富的社會經驗與閱歷,而一名或數名教師限于其專業背景與精力,面對種類繁多、數量龐雜的案件往往力不從心,難從兼顧學生的指導,從而難以保障援助質量與實訓效果。基于此,筆者認為,在自愿的前提下,宜嘗試建立由該法律院系的全部具有執業律師資格的教師共同參與法律援助指導的模式,可以依據不同案件類型與教師的專業背景采用分組形式,如婚姻家庭案件組、工傷案件組、刑事組等。這種方案既能保障充足的辦案人員,又可以兼顧各個領域。當然,有條件的院系可以從社會上聘請一些資深實務工作者擔任兼職指導教師。(三)與專業的法律援助機構合作部分高校并未與專業的法律援助機構合作,而是自行開設法律援助基地,獨立開展業務。雖然有的也取得了一定的成果,但筆者認為此法仍不足取。普通高校畢竟是教育機構而非實務單位,教師與學生只能以教學為中心,并不宜從事幾乎專職的法律援助工作,而且高校自行設立的法律援助機構案件相對較少,學生難以獲得實踐機會。因慕虛名而本末倒置,殊不必要。高校可以采取與各級法律援助機構(中心)簽訂合作協議的方式,充分利用社會資源,這樣不僅能獲得相對充裕的案源,而且辦理法律援助案件也可以獲得一定的國家補助,可以在一定程度上減少實訓課程的設立成本。

三、法律援助實訓課程的微觀設計

(一)概述依前文所述,法律援助實訓課程的主要開展模式可以概括為在高校法律院系與專業法律援助機構訂立援助協議的基礎上,由具備執業律師資格的高校教師擔任援助義務人,指導高年級本科生參與法律援助事務性工作與專業性工作的過程。由此,學生參與法律援助工作可以分為事務性援助工作與專業性援助工作兩類。事務性援助工作是指法律援助工作中與法學專業知識無關或關聯度較低,即無需具備法學專業教育背景即可以完成的工作,例如在法律援助中心接待窗口值班、作咨詢記錄以及辦理案件過程中的收發文書、裝訂卷宗等。這一類工作雖然并不直接運用法律知識,但卻能充分反映出法科學生的基本素質與社會責任感。因為如果事務性援助工作沒有得到及時有效的處理,同樣會影響法律援助工作的效果和質量,甚至耽擱具體案件的進程,損害受援人的合法權益。專業性援助工作是指法律援助工作中必須運用法律專業知識與技能或必須具備相應的資格才能夠處理的工作。這類事務主要體現在辦理案件的過程中,如立案、參與法庭調查與法庭辯論、會見在押的犯罪嫌疑人(被告人)等,也包括日常性援助項目,如法律咨詢、撰寫法律文書等。這一類事務的辦理結果將直接影響案件判決結果,學生參與此類事務必須經過相應培訓,且必須在指導教師的指導與監督下才能開展。(二)事務性援助工作1.值班與接待工作各級專業的法律援助機構通常都設有專門的接待(咨詢)室,可以將學生分為二至四人的接待小組,派駐法律援助中心的接待窗口值班,小組值班時間為一個工作日或半個工作日。最好設置排班表,盡量避免與其他課程沖突。值班或接待的主要工作職責:接待來訪當事人(做好接待記錄);引導來訪當事人到援助律師處進行法律咨詢;在援助律師與受援人交談的過程中,旁聽咨詢并做好咨詢筆錄等。值班與接待工作主要鍛煉學生與不同階層的受援人進行基本溝通的能力,在旁聽咨詢與做咨詢筆錄的過程中,也可以學習一些法律咨詢的方式與技巧。[4]2.收發法律文書收發法律文書是指學生在協助辦理法律援助案件的過程中,簽收與簽發部分法律文書的事務性工作,包括領取應訴通知書、傳票、舉證通知書等各類訴訟文書,向法庭提交各類書狀、證據復印件等。這類事務性工作雖然并不需要專業知識背景,卻能直接影響案件的進程,指導教師應隨時跟蹤了解辦理情況。部分法律文書的收發應有受援人的書面授權,此類法律文書的收發工作原則上不得由學生獨立完成。3.裝訂卷宗裝訂卷宗是指法律援助案件辦理結束后,對案卷進行分類歸檔的過程,案卷內容主要包括法律援助協議、訴訟文書(書狀)、證據材料復印件、各類筆錄、法院裁判文書等。裝訂卷宗的工作可以在指導教師或法律援助中心工作人員指導下,由學生獨立完成,但應注意保管卷宗材料,以免遺失。(三)專業性援助工作1.實訓小組大部分專業性法律援助工作都需要在辦理具體案件中完成,學生參與的基本模式如下:教師接受法律援助指派后,應成立由二至四名學生組成的實訓小組。小組成員應由辦案教師指定(可以在參與同案法律咨詢的學生中擇優選擇),參與案件辦理的學生在案件辦理結束前原則上不得參與其他案件的辦理(即同一學生原則上不得同時承辦兩個法律援助案件)。實訓小組在指導(辦案)教師的指導下開展工作,直接或間接地參與案件的辦理過程。2.法律咨詢對于一些法律關系清楚、案情較為簡單的案件,可以由學生直接承擔咨詢工作(至少兩人,一人負責咨詢,另一人負責記錄)。法律咨詢考查學生綜合運用法律知識及臨場語言表達的能力,是參與實訓學生難得的鍛煉機會,但如果咨詢有誤,也可能導致受援人對案件產生錯誤的判斷與預期。因此學生承擔法律咨詢工作應注意下述問題:(1)在實訓課程開始前,指導教師應對學生進行法律咨詢方面的培訓。(2)學生現場咨詢時,原則上應有指導教師或法律援助中心工作人員在現場指導,如果發現學生不能勝任咨詢任務或咨詢出現明顯錯誤,可能影響受援人利益的,指導教師或法律援助中心工作人員可以停止學生咨詢,轉由法律援助律師承擔咨詢工作。(3)咨詢筆錄應由咨詢人、記錄人和受援人簽章,存留法律援助中心備查。3.案情討論與庭審演練指導教師接受指派并組建實訓小組后,應組織學生對案件進行討論。在討論開始前,指導教師應對案情有基本的掌握并形成處理意見。在討論中,指導教師應引導學生歸納案件爭議焦點,并圍繞案件爭議焦點展開探討,而非泛泛而談。如果在案件討論中出現不同意見,指導教師可以根據實際情況決定是否組織模擬庭審,即讓學生二人一組分別代表原、被告進行模擬辯論。在正式庭審開始前,實訓小組的全部學生都應獨立撰寫該案件的(辯護)意見,供指導教師參考。如果學生的意見被指導教師采納,指導教師應及時給予表揚鼓勵,以使學生獲得辦理實務案件的成就感。4.旁聽庭審除公開審理的案件外,實訓小組的學生原則上應參與旁聽庭審,指導教師應向學生交代庭審紀律及相關的注意事項。旁聽庭審可以使學生切身感受真實訴訟的過程。庭審結束后,實訓小組學生應撰寫書面體會,作為課程結束后評定成績的依據之一。

四、課程設計中應該注意的若干問題

(一)實訓開始前進行相關培訓參加法律援助實訓課程的學生畢竟長期處于理論學習的過程中,缺乏法律實踐的經驗與基本技能,所以在正式實訓課程開始前應對學生進行相關培訓。1.實訓技能培訓,包括法律咨詢及與受援人溝通技巧、法律文書撰寫的方法與格式等;2.業務培訓,包括法律援助的基本業務流程、各類訴訟的基本程序等;3.職業道德與紀律培訓;4.安全培訓。未經上述培訓的學生不能修讀法律援助實訓課程。(二)學生參與辦案應征得受援人同意具備執業律師資格的承辦教師是法律援助案件的援助義務人,而學生并無資格以訴訟人的身份參與案件辦理,僅能以律師助理的形式出現,因此,征得受援人同意可以盡量減少學生辦案可能存在的風險。指導教師在接受指派后,應就學生參與辦案問題向受援人征詢意見。征得同意后,應由受援人簽署書面意見并存檔備查;受援人不同意學生參與辦理案件的,無需陳明理由,學生則不得參與該案件的辦理工作。在辦理案件的過程中,學生承擔收發部分法律文件工作的,應由受援人另行出具書面授權。對于涉密案件,涉及當事人隱私的案件,學生不得參與辦理。(三)采取靈活化的課程考核方式法律援助實訓課程基于其實踐性教學的性質,不應采取傳統的考試方式評定學生成績,而應采取更為靈活的課程考核與成績評定方式,注重對學生參與實訓的綜合表現進行衡量。應參考以下因素評定學生的成績:考勤情況,參與案件討論與模擬庭審的情況,實訓期間撰寫的法律文書、書面體會,實訓小組指導教師的評語等。

作者:李瓊宇 賀栩溪 單位:湖南科技學院人文與社會科學學院

法律本科論文:法學本科生法律思維能力的培養

摘要:絕大多數的西方法學院校對法科學生的要求是須“像律師一樣思考”。它是鑒定法科學生能否畢業的標準之一,此謂寬進嚴出。可見,法學本科生接受法學教育的最終目的是具備法律思維能力,即學生能在腦海里形成清晰的法律體系以及獲得靈活解決法律問題的能力。通過調研發現,中國法學本科生的法律思維能力的整體現狀并不樂觀,法學教育的改革應該以法律思維能力的培養為重心。本文通過比較分析國內外有代表性的法學院校的法律思維培養方式,創新性地建構了國內的法學本科生的理論性法律思維能力培養模式和實踐性法律思維能力培養模式。

關鍵詞:法學本科生;法學教育;法律思維能力;模式建構

一、國內法學本科生法律思維能力的整體現狀分析

第一,法學本科生法律思維能力的整體現狀及其原因。筆者曾在2013年12月末做了一項調研。調查的對象是,在隨機挑選的幾所法學院校中隨機選出數十位在校本科生和剛畢業不久的本科生。調查的內容是,讓這些學生(老生)思考筆者現場提供的關于法律方面問題的生活案例。調查結果顯示,大概有70%的學生只是生搬硬套現有的法律條文;大概有10%的學生以這問題太難或是課堂上沒學過為由拒絕回答;只有少部分人可以從不同角度(主要是結合理論和實踐),采用邏輯思辨的方式為案例提供解決方案。這份調研報告所顯示的結果在一定程度上反映了法學院校本科生法律思維能力的整體現狀,即欠缺應有的法律思維能力。造成這種現狀的原因有:其一,本科生自身的問題。即不正確地求學法學知識,所謂的方法論錯誤。他們常以“死記硬背”的方式學習,純屬機械性記憶、理解和運用。法學實踐就是到律師事務所或是相關司法部門打小雜。其二,教師教學的問題。暫且拋開學生培養法律思維的自覺性和自主性,剛開始求學的學生難不了對法學求學方法論的認識存在誤差,這就需要教師在教學中逐漸引導。但是,在實際教學實踐中,教師常常忽略對他們法律思維能力的培養。其三,法學教育的問題。無論是本科生自身的問題,還是教師教學的問題,在當前中國高校法學教育模式下,應該主要歸根于法學教育問題。首先,當前的法學教育過于重視行政式教學,其次,當前的法學教育以“工匠式教育”為主要模式,即以職業培訓教育為模式。把學生類比成工匠,教育的目的是讓這些“工匠”具備從事法律職業的“技術”。第二,培養本科生法律思維能力的重要性分析。法學教育是追求卓越人才的教育,它的中心任務應放在對法科學生如何運用法律原理的能力培養。教育部、中央政法委員會在《關于實施卓越法律人才教育培養計劃的若干意見》中明確指出:當前我國正處在社會主義法治建設時期,我國高等法學教育應適應社會主義法治建設的需要,但是在教高[2011]10號文件中也反映“社會主義法治理念教育還不夠深入,培養模式相對單一,學生實踐能力不強,應用型、復合型法律職業人才培養不足”,即學生學習法律知識相對只是死板地輸入,無法很好地法律思維,形成自身的法學理論和實踐體系,因此“提高法律人才培養質量成為我國高等法學教育改革發展最優秀最緊迫的任務”。“大學之法學教育的首要任務,并不是只為了養成律師或法官,而是要培養法律人能夠認識、理解‘法’在社會應有之機能為何,使其在面對具體問題時,有予以分析、判斷之能力,這就是培養法律專家所共通的素養——法律思維能力。”與此同時,它是檢驗法學教育質量好壞的重要標準之一,對法學院校的教育來說具有重要的意義。筆者認為,本文提及的法律思維能力應該包括兩個方面:即法學本科生需同時具備理論性法律思維能力和實踐性法律思維能力:理論性的法律思維能力指學生具備了體系化、網絡化的靈活的法律知識框架,同時能不斷挖掘出是什么、為什么和怎么辦來擴大框架;實踐性的法律思維能力指學生能自信地將理論化的法律思維運用到實際生活中,具備邏輯分析能力,能靈活地分析問題,并提供明確的解決方案。二者是并重的關系,法學教育應該著重從這兩方面入手,并建構一定的培養模式,從而培養學生的法律思維能力。

二、國內外法學院校法律思維能力培養模式的比較

翻看了相關文獻和參考文書,國內外一些法學院校有著值得思忖以及學習和借鑒的法律思維能力培養模式,筆者重點總結并比較分析了如下幾種模式。通過下文的比較分析,會發現它們的目標都是:意圖改變傳統的教學和求學模式,追求多樣的靈活的培養模式來培養和提高學生的理論性法律思維能力和實踐性法律思維能力。第一,讀書會的模式。西北政法大學在課堂之外設立了“終南山法學小組讀書會”,它是一種在院校領導、青年教師指導和廣泛邀請校外知名學者參加下,由學生和教師自發組成的以研討法學原著為主要內容,采用主題報告、評論或者自由討論的方式,讓學生自由發揮,進行思維碰撞和融合,以此培養學生分析法律問題能力、提升科研能力的重要形式。終南山法學小組的讀書會模式是有值得借鑒的地方:它很好地利用了課余的時間,在課時之外實現教師和學生間平等、自由的交流;在知名學者和教師的指導下,學生進行頭腦風暴、發散理論性思維、通過邏輯突破涵攝限制。當然,讀書會法律思維能力培養模式也有它的局限性,即它只以理論性思維培養為目標且是精英式培養,會帶給學生很大的壓力。第二,導師輔導的模式。導師輔導模式指院校通過分散學生集體學習的方式,任命每個教師負責指導幾個學生,其中指導的內容是不受限制的。這種模式它一方面減輕教師的教學負擔(因為它是一個教師負責少數學生),另一方面也提升了學生法律思維的能力。這種模式的優點是采用“一對少數”的方式進行創新性因材施教,避開記憶性交流,采用靈活的自主的交流方式。但是,這種模式在實際運行中并非很理想,特別是在本科階段。主要原因是導師輔導主要集中在抽象理論的指導,總體上缺乏一定的生動性,并且這種模式留給學生的自由空間過大,這樣學生積極性、自覺性、重視性和主動性欠缺或是交流的重心偏移。第三,研討會的模式。研討會培養模式為德國法學教育最是常見,即學生在參加研討會之前需花費較長的時間精力準備某一論題并撰寫論文,研討會開始時學生需先宣講論文,然后評講自己的思路,再由學生和教授評論。研討會的最后,學生需要上交一份報告。這種模式的教育理念是讓學生通過舌槍論劍的方式進行循序漸進的思維,因此,德國以研討會及其他類似的培養模式培養出了一大批法律精英。由于這種模式以理論性研討為主,所以在法律思維能力培養方面局限性和讀書會模式相類似。因而在2013年,德國頒布并實施法學教育改革法,用于彌補理論性教學的不足。第四,法律診所的模式。“診所式法律教育”(clinicallegaleducation)最早源于美國的教學改革,它的理念是重視實踐性教學,讓學生親自參與和診斷,從而“對癥下藥”。〔4〕西北政法大學是中國法學院校中最早采用法律診所模式培養學生思維的,但大體都是針對本科3年級以上的學生。西北政法大學的診所培養模式的有很多優點,能根據學生的興趣設計診所類型,同時它重視實踐效果,具備現實可操作性,規定了相關管理制度(類似一個機構),讓學生真實投入現實中產生一份實實在在的責任感(類似在工作),即以律師或是法官、檢察官等身份來審視問題,以求形成自己的理論性和實踐性的邏輯思維。這是不同于只停留在虛擬層面上的模擬法庭培養模式的。

三、國內法學院校對本科生法律思維能力培養的模式建構

在法學教育改革方面,考慮到出臺類似德國的《教育改革法》需要一定的過程,因而筆者結合國內的教育國情即逐漸轉變傳統記憶性教學,暫且只從具體可操作的角度,圍繞理論性思維能力培養和實踐性思維能力培養建構如下模式。第一,理論性的法律思維能力培養。其一,想象型教學和腦圖型學習。這是由導師輔導式和研討會式引發的設想。導師輔導式的一大特色是學生在輕松的氛圍下進行思維碰撞,研討會式的一大特色是學生能直抒己見,想象型教學和腦圖型學習模式就是充分利用并創新了這些特色。想象型教學是教師教學的模式,它應該成為法學教師教學的主流方法。它的關鍵是讓學生不受束縛地想象和理解,是突破傳統的死記硬背,將抽象的法學概念或是命題有形化,同時又要造成恰當類型的混亂,仿佛每一個法學概念或命題都是看得見的又四處蹦跳的小精靈。通過想象型教學,一方面教師教學輕松,另一方面學生能飽含興致,通過想象深刻理解和反思理論問題。腦圖型學習是學生在課上和課下培養理論性思維能力的模式。腦圖型學習源自“頭腦風暴”,即借鑒圖表的方式,把自己頭腦所思索的或是人與人間所交流的形成無限制的頭腦網線,并將該網線一一記錄下來。腦圖型學習的關鍵作用是有著哲學上所闡述的非線性作用的特征,即1+1>2的效果。其二,聚會式交流。這是由西北政法大學的讀書會模式引發的設想。考慮到讀書會模式會帶給學生壓力,筆者構建了類似社團交流的培養模式——聚會方式的交流“。聚會式交流”即要求學生和教師像家人一樣聚在一起暢談,只是暢談的內容必須限定在法律相關的問題、事宜,參加聚會的人通過暢談能形成一定的理論性邏輯思維“。聚會式交流”應該成為法學院校的一項品牌教學模式,讓每個人(不論老師還是學生)都是教師,同時也都是學生。法學院校應該隱形地把學生和教師在“聚會式交流”中的表現當成他們素質(教師是教學質量等)考核的評判標準之一。第二,實踐性的法律思維能力培養。實踐性法律思維能力的培養重在引導學生積極實踐,引導他們將理論性思維同實際相結合,形成一套實踐性邏輯思維。基于以下幾點考慮:一是雖然法律診所教學模式已經在多所法學院校踐行,但還是處在雛形階段尚未成熟;二是模擬法庭的發展成熟度相較診所式更高;三是模擬法庭模式的虛擬程度較深,無法讓學生真切感受現實。筆者借鑒了法律診所式的優點和模擬法庭模式的發展程度,在實踐性思維能力培養上,構建了法律援助型模擬法庭模式。法律援助型模擬法庭模式包含兩個特點:一是具有公益性援助的性質。二是具有模擬法庭的性質。當然,該模式能否健康運行前提需要各法學院校向校內校外宣傳“公益性法律援助”,以求獲得大量的案件。其次,雖然該模式強調學生的自主性,但也應該設定一定的實踐性績效管理機制,避免該模式流于形式。最后,學生自主性應起關鍵作用,需要學生明確實踐性思維能力培養的重要性,積極主動參與到援助型模擬法庭來。

四、結束語

筆者通過建構理論性思維能力的培養模式和實踐性思維能力的培養模式,希望能對國內法學本科生的法律思維的養成和提升有所幫助,對國內的法學教育改革有所借鑒。培養一大批具備卓越的法律思維能力的法律人是你我共同的追求。

作者:何佩佩 劉風 單位:福州大學法學院

法律本科論文:法學本科階段法律職業道德教育探討

一、法律職業道德教育對于法學本科人才培養的重要性

法學專業本科教育重在培養法律應用型人才,法學畢業生往往會從事律師、法官、法律顧問或者其他與法律相關的職業,而這些職業的特殊性就表現在與法律的密切聯系,因此畢業生除了具備基本的專業技能來保障相關當事人的權利外,還應當積極的提高自己的專業素養與道德素養,進而保持自己的客觀性以及工作的公平性。而法律職業道德教育往往注重法學專業人才職業觀、道德觀的培養,進而督促法學畢業人才在從事法律工作時保持清醒的頭腦,客觀公證的來處理法律事務。因此,從從業人員道德素養來看,法律職業道德教育對于法學人才的培養有著顯著的重要性。

二、法學本科階段法律職業道德教育的實踐

根據文章之前的分析,法律職業道德教育的開展對于法學本科階段高素質人才的培養有著至關重要的作用,因此文章在本節根據之前的分析以及大學法學教育的現狀來對法律職業道德教育的實踐進行分析。

1.明確法律職業道德教育在法學本科專業教育中的定位,保障職業教育的實際效果現階段法學本科教育階段法律職業道德教育的內容比重還十分的欠缺,加之司法考試以及日常考核中法律職業道德的比重也相對較低,因此整個法律職業道德教育在法學本科階段的開展工作幾乎無法獲得相應的教學效果。所以現階段的專業建設過程中,大學要注重法律職業道德在法學本科專業教育中的定位,并引進專業的師資來從事實際的教育教學工作,進而通過課程設置、課程時間的保障以及優秀教師的推動,法律職業教育的實際效果才能夠獲得最為有效的提升。

2.適當提高我國司法考試中法律職業道德的比重,高校與社會共同保障教育的開展考試往往是作為對一個人能力考查以及對一個人學習進行約束的最佳的方法,我國司法考試除了是對法學專業學生起一個考查和約束的作用外,還肩負著為國家挑選合格法律人才的重擔,因此司法考試不僅對于法學專業的學生,甚至對于整個社會都有著特殊的意義。而在強化學生職業素養以及推進法律職業道德教育的過程中,我國的司法考試就可以適度的提高法律職業道德的比重,即除了對學生專業素養做嚴格要求外還應當積極的對學生職業的素養做相應的考察。在這種背景下,高校專業教育會依據司法考試的實際要求來逐步的進行調整,進而高校與社會進行聯動,共同保障法律職業道德教育的開展。而考試內容的變化又會對學生的主動學習起一個良好的督促作用,整個法律職業道德教育在高校、社會以及學生自己的聯動下將會取得最為理想的教育效果。

3.優化教育教學模式,以教學效率的提升來促進法律職業道德教育效果的強化法學專業本科教育在我國已經有了良好的開展,但是現實的情況下,不少的學校仍然采用教師機械化灌輸的模式,即讓學生被動的記憶教師講述的一切內容。在這種環境下,即使學校能夠安排入法律職業道德教育的課程,其教育的開展也只是通過相關條例的灌輸來進行,進而其教學效果始終無法被有效的發揮出來。因此在現階段的法律職業道德教育工作開展的過程中,專業教師要創新法學專業培養的模式,通過案例分析、模擬法庭、社會實踐等多樣化的形式優化教育教學的模式,進而從教學方法方面不斷的提升法學本科教育的效率,以保障在有限的課程教學時間和課程安排下,法律職業道德教育同樣能夠發揮出積極的效果,保障法學專業培養高質量的法務人才。

三、結束語

法律職業道德教育的開展對于法學專業本科教育階段培養高素質的人才有著顯著的意義,現階段,由于高校教育以及司法考試中法律職業道德教育內容的缺乏,整個法律職業道德教育效果無法得到顯著的提升。因此法學專業教師要積極的從課程安排、教學方法等方面促進法律職業道德教育的開展,進而保障法律職業道德教育的質和量,以為現階段高技能、高素質、高品德的法學專業人才的培養提供最佳的保障。

作者:馬勇 單位:吉林北華大學

法律本科論文:計算機和法律復合型人才本科階段培養的研究

摘要:本文闡述了計算機和法律復合型人才的培養目標,并結合培養目標提出了一套課程體系結構,最后 結合目前計算機和法律高等教育的現狀,分析了方案實施存在的困難,并針對困難提出了相應的解決方案。

關鍵詞: 計算機和法律復合型人才;培養目標;課程體系

引言:隨著信息技術的飛速發展,各傳統領域相繼實現了信息化,譬如傳統商業演化出電子商務、傳統政府辦公演化出電子政務,等等,在信息化帶來方便快捷的同時,也會帶來一些相關的法律糾紛。而在處理相關糾紛的時候,因為糾紛發生在網絡這一虛擬的平臺,缺乏相應的法律法規,所以迫切需要精通這些業務和內在的計算機技術又懂法律的復合型人才,來參與相關的法律法規制定和執法過程。此外,還存在著一系列利用互聯網進行詐騙、盜竊、攻擊等多種形式的犯罪,有些甚至是關系到國家安全,如何有效打擊這些計算機犯罪,從立法(根本依據)到強化網絡安全(犯罪客體的保護)到形成規范的犯罪取證系統(調查打擊),都迫切需要既懂法律知識又懂計算機知識的人員的參與。所以培養法律和計算機復合型人才勢在必行。

1法律和計算機復合型人才培養的現狀

目前國內外對這類人才的培養多采用兩種方式來進行。一種是“非學歷”培養,就是對律師或者法律相關從業人員進行計算機知識的相關培訓,還有就是對計算機相關從業人員進行法律知識的培訓。兩者通過培訓,在取得相應的認證資格后,可以參與到計算機和網絡相關犯罪或者糾紛的執法過程當中去,也可以參與部分的立法活動。另外一種就是“學歷”培養,就是在高校對學生進行本科、碩士、博士多層次的教育培養,這類學生既學習計算機知識,又學習法律知識。顯然,前者培養方式,只能短暫地解決法律和計算機復合型人才的緊缺問題,而后者才是解決此類問題的根本之道,而作為根本之道中最根本的就是本科階段的教育,因為它不僅為碩士、博士階段的人才培養提供優秀的基礎后備人才,而且它能為社會提供一些直接可以使用的法律和計算機復合式應用型的人才。所以本科階段的學習顯得非常重要,而本科階段的課程體系建設也就顯得尤為重要。

2法律和計算機復合型人才本科階段的培養目標

為適應社會的需求,本科階段培養法律和計算機復合型人才的目標應該定位到:培養德、智、體、美全面發展,具有創新精神和實踐能力,掌握計算機科學和技術以及網絡與信息安全的基本理論、基本知識和基本技能,并具有一定的法學領域知識,適宜在公安、檢察、法院、司法、律師事務、金融、證券、保險、財經、外貿、政府、信息技術行業(或IT企業)及其他企事業單位從事計算機系統的設計、開發、管理和維護、高科技刑事偵查(取證)、網絡與信息安全監督和管理、計算機信息網絡法律法規教學與科研、信息社會法治化建設工作及其它相關管理工作的復合應用型人才。

為了實現以上法律和計算機復合式應用型本科人才的培養目標,通常有四種可選的方案:第一,在成熟的法律專業課程的基礎上,加入適量的計算機類課程;第二,在成熟的計算機專業課程的基礎上,加入適量的法律類課程;第三,簡單地將成熟的法律專業課程和成熟的計算機專業課程加到一起;第四,將成熟的法律專業課程和成熟的計算專業機課程進行刪減,結合既定的培養目標,使得課程體系健康合理。

很顯然,第一二種實現起來相對比較簡單,在一般的綜合性大學里都能實現,但是其知識結構顯然不是很合理,有捏合的痕跡,就像水中加油、油中加水一樣,知識是分離的,不成體系;第三種方案盡管可以讓學生學到兩個專業的知識,兩者也能交叉,但是需要超出正常的學習期限,需要5~6年才能完成這些成熟專業課程的學習;第四種方案顯然是最好的,但是如何對成熟課程當中的課程進行刪減,甚至對課程當中的部分章節進行刪減,使得學生掌握基本的計算機知識和法律知識,知識結構成體系,健康合理,既能夠滿足社會的需要,又能滿足進一步深造的需要,這就是本文著重要研究的。

3法律和計算機復合型人才培養本科階段的課程體系結構

根據法律和計算機復合型人才的培養目標,結合教育部本科教育的規定,本文提出如下的課程體系結構:

其中思想政治理論課包括“馬克思主義基本原理”、“思想”、“鄧小平理論”、“思想道德修養”、“法律基礎”等課程,這些是培養學生思想道德素質的必備課程,是培養社會主義建設者和接班人的指導性課程,約占整個課時數的11%。

文化基礎課包括“大學英語”、“大學物理”、“高等數學”、“離散數學”、“線性代數”、“概論與統計”等課程,這些是學生學習其他課程和以后進行深造的基礎性課程,約占整個課時數的29%,不可缺少。

專業主干課應該涵括計算機和法律類的的主干課程,通常計算機系的專業課程(專業基礎課和專業主干課)包括:“數字邏輯電路”、“微機原理”、“計算機組成和系統結構”、“C語言程序設計”、“數據結構”、“操作系統”、“數據庫原理”、“編譯原理”等。和計算機相關的法律類主干課程包括“法律基礎”、“刑法基礎”、“民法基礎”、“信息法學”。

在限制性選修課當中,通常都是一些方向性很強的課程,分析復旦大學、上海交通大學等一些成熟大學的計算機系的課程體系時,可以發現限制性選修課通常和都專業法向和培養方向緊密相連,譬如計算機系硬件方向通常會把“可編程器件及應用”、“單片機原理及應用”、“嵌入式系統開發”等和硬件密切相關的課程作為限制性選修課,軟件方向通常會把“算法分析”、“基于組件的軟件開發”、“數據倉庫與數據挖掘”、“面向對象數據庫理論”等軟件設計當中密切相關的課程作為限制性選修課,網絡方向通常會把“TCP/IP協議”、“組網與網管技術”、“網絡程序設計”、“網格計算”等和網絡密切相關課程作為限制性選修課。在計算機和法律復合型人才培養的課程體系當中,可以將“證據法”、“犯罪學”、“檢察學”、“電子商務法”和計算機緊密相關的課程作為方向性的限制性選修課,它們是計算機和法律知識交叉融合的關鍵。

實踐性教學環節當中,可以讓學生多參與到計算機相關的法律糾紛的取證、調查當中,掌握一些法律方面的實務,同時運用計算機和法律的知識來解決實際問題,培養他們的實踐能力,同時,多請一些處理過計算機和網絡方面糾紛的律師和法官來給學生作報告,充實他們。

4課程體系實施的困難和解決辦法

建立在法律基礎知識和計算機基礎知識之上的課程體系實現起來面臨以下幾個難點問題:

第一,師資問題。目前在校任教的老師,有的是法律各專業的老師,精通法律相關領域的知識,有的是計算機專業的老師,精通計算機相關領域的知識,但是嚴重缺乏那種既精通計算機知識又精通法律知識的老師。所以在實現教學體系當中諸如一些法律類的課程通過計算機相關的案例來講解或者在講解計算機知識涉及相關的法律問題的過程中,如果缺乏既精通計算機知識又精通法律知識的老師,講解就會沒有深度,也不會生動,也不會吸引到這類復合型學生,課程效果自然就不會好。

解決辦法:建議的解決辦法是有兩種:一是對擔任課程體系當中法律相關課程的老師進行必要的計算機知識的培訓,使得相關老師能夠掌握基本的計算機基礎知識,包括計算機組成原理、計算機操作系統原理、計算機網絡原理等,重點使用那些具有計算機背景的老師任教;二是對擔任課程體系當中計算機相關課程的老師進行必要的法律知識的培訓,使得相關老師能夠掌握基本的法律基礎知識,包括刑法學、民法學、知識產權法、訴訟法學、證據法、商法、經濟法、國際法等。這樣老師在講解計算機組成原理、計算機操作系統、電子商務、電子政務、軟件工程等相關課程時就可以引用相關的法律知識,來闡述諸如硬件知識產權與保護、計算機電子證據、電子商務糾紛、軟件知識產權的保護等相關計算機糾紛案例,以加強學生對相關知識的認知。

第二,專業掛靠的問題。目前在中國的大學普遍采用文理分科的形式對人才進行培養,學生大體分為文科和理科兩大類,工、農、醫也是從早期的理科當中劃分出來的。那么對此類計算機和法律的復合型人才的培養這類專業應該如何掛靠,有兩種選擇:一是劃到法律相關的學院;二是劃到計算機相關的信息學院。

解決辦法:建議的解決辦法是劃到計算機相關的信息學院,因為這類復合型人才的生源為高中選讀理科的學生比較合適,具有理科背景的學生在學習計算機和法律兩門識的時候才不會遇到比較大的困難,因為計算機基礎課程當中要求有一定的理科基礎,所以采用信息學院為主,法律學院為輔的這樣一種掛靠方式比較合適。

5總結

基于以上體系架構,2005年華東政法大學成立了信息科學技術學院,用以培養計算機和法律復合式、應用型人才,在課程體系建設、教材的建設和師資的培養等方面都取得了不錯的成績。學院利用華東政法大學的法律教育平臺,進行計算機教育,同時滲透法律教育,在實踐環節,強調計算機和法律結合的項目,譬如法律案例的數據管理系統的開發、計算機網絡取證軟件設計、電子交易系統的數據簽名系統開發,等等,取得不錯的效果。同時,鼓勵學生在公安、檢察、法院、司法、律師事務、金融、證券、保險、財經、外貿、政府、IT公司等單位實習。

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