時間：2022-07-03 11:33:06
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律機制論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
美國不愿沿用歐盟模式解決中美之間的紡織品貿易摩擦，使我們越來越逼近WTO法律解決雙方糾紛這個最后的途徑。由此引發意識形態在這個可能的“訴訟”中將扮演的腳色的考慮。美歐之間常因各種貿易糾紛對壘WTO“法庭”，但雙方始于法律，終于法律，極少牽涉政治以及其它經濟領域。中美之間的法律訴訟能否亦然？意識形態會不會突破法律理性，影響中美之間其它的正常交往？一句話，決策WTO法律機制解決中美貿易摩擦，該如何考慮意識形態可能的影響？
無庸贅言，經濟，從來都不是，也不可能是單純的經濟問題。經濟作為一切利益的根本，決定了它必然與政治、文化等種種問題相互糾纏。歷史上，解決經濟利益最常用的手段是政治，尤其是武力政治。其結果，往往極大地破壞經濟，為任何一方所不愿。畢竟，無產者失去的，只能是鎖鏈。由此產生了GATT，繼而WTO，所期望的，正是通過法律體制，給全球資源的開發和經濟利益的分配帶來和平。如果說，人權突破的，是國家的政治，WTO法律突破的，則是國家的經濟。
WTO法律體制有可能為世界資源的開發和經濟利益的分配找到和平的出路，因為法律制度作為民主的基礎，為人們所共同接受。中美之間意識形態最主要的對立，表面是民主，實質是法治。因為民主的形式多種多樣，但民主的核心卻只有一個，那就是法律制度。非選舉制、三權分離國家不一定非民主。但非法治國家則不可能民主。美國利益集團關心中國法治，因為法治為突破中國經濟鋪平道路。美國民眾關心中國法治，因為他們相信法治保障生命、自由和財產。選舉制國家中，利益集團操縱意識形態，必須首先操縱民眾的認識。指責中國缺乏法治，是博取民眾廣泛認同的捷徑。而缺乏法治的證據之一，是完全用政治代替法律。
我們一直認為“在權利與義務基本平衡的基礎上加入WTO”，因此，紡織品國際貿易受挫，要么是我們利益平衡的結果，要么是其它成員對規則的濫用。如果是前者，平靜面對其它成員的貿易限制是正確的態度。如果是后者，利用法律維護本國的經濟利益是應當采取的行動。采用法律手段可能因意識形態因素而影響政治、文化和其它經濟領域的正常往來，但任憑其它成員對中國紡織品特別保障措施條款的濫用，則可能成為我們對WTO法律體制缺乏信任的標志。國際事務中完全相信法律是幼稚的，但WTO體制下表現出對法律的不信任則是危險的，尤其是在利益集團企圖操縱意識形態的情況之下。民眾以法律理性看待歐美WTO訴訟，因為他們不懷疑這兩個訴訟主體實行的法律制度。如果我們懷疑WTO的法律體制，完全用政治方式代替法律途徑，就將很難期望我們的行為不被誤解，民眾的意識形態不被利益集團所操縱。由此看來，即使短期之內，中國與其它WTO成員之間的WTO訴訟，會因民眾的泛意識形態思想，而影響到中國與這些成員政治、文化和經濟的正常交往，只有在不斷啟動WTO法律程序的過程之中，我們才有可能樹立一個法治的國際形象，最終去意識形態化，恢復民眾，包括WTO“法庭”的仲裁者，對中國與其它WTO成員貿易糾紛的平常心態。
具體到中美之間的紡織品貿易摩擦，由于中國紡織品特別保障措施條款用語松散，加之我們遲遲不尋求WTO法律體制澄清其正確運用，使美國自2003年首次啟動該條款以來，對該條款的運用越來越偏離WTO的紀律約束。這給予中國在國際上樹立一個依照WTO法律規則開展正常貿易的良好機會。必須看到的是，已經成為“世界工廠”的中國，貿易爭端“不可避免、無法轉移”，因為中國經濟結構縱深大，產業升級困難，貿易摩擦很難轉移它國。中國與其它WTO成員，尤其是歐美之間的貿易糾紛，短期解決幾乎不可能，甚至會愈演愈烈。在這種情況下，完全依靠雙方協商解決貿易糾紛，不僅將使我們越來越陷入經濟被動，同時還將使我們喪失國際貿易去意識形態化的良機，最終陷入政治上的被動。
運用WTO法律體制解決中美紡織品貿易摩擦，是去意識形態化一個良好的開端。
現代社會中，考慮金融隱私權與信息披露沖突的焦點，平衡二者之間的權益關系，需要遵循以下基本原則:第一，保護社會公共利益原則。金融隱私權受到法律保護，但是當個人信息的使用有利于共同利益、公共需求、政治利益之時，便應該就信息隱私的保護做一定程度的讓步，以便符合大多數人的需要，從長遠來看，根本上也符合隱私權主體的利益。第二，信用信息流通原則。信用秩序的主要功能在于建立和保持一種可以大致確定的預期，以便利市場主體的相互交往和行為。市場經濟的基礎是信用制度，信用是交換的基礎，市場主體的經濟活動會在多個層面以多種方式表現出來，這些都需要強有力的信用制度的支持。
二、金融消費者信息保護標準與程序之考量
“金融隱私權”作為一個學理概念尚未進入實踐立法之中，只有在某些部門規章、地方規定中零星可見，但是規章、規定之間重疊、沖突現象較多，對廣泛的金融產品無法一一闡明，甚至對有的跨領域金融產品更是無從調整。金融領域的“隱私權”不同于人格權中的隱私權，其是對公民私人生活空間的保護，即公民有在任何情況下不向任何人透露隱私的權利;但是作為金融消費者參加金融活動，參加主體則有義務在一定范圍內對金融機構披露個體信息的義務。因此隱私權內容主要是對個體私人情況的保護，金融隱私權著重于對信息的保管與合理利用，使金融消費者免受因不法利用信息的行為而被無端打擾。二者需要在法律上予以區分以得保護。對于金融消費者者的權利需法律保護的現狀，筆者認為應當重于民商法和行政法實體與程序上的立法研究，而刑法作為保護公民權利的最后一道防線，應當在嚴重侵害公民個人與社會法益的行為上予以懲罰。
(一)民商法對金融消費者信息保護的法律條文尚待完善
《民法通則》《侵權責任法》明確規定了公民享有隱私權以及侵犯隱私權的具體行為和侵權責任，但是主要是對人格權中隱私權的保護。我國現行金融法律如《中國人民銀行法》《商業銀行法》《銀行業監督管理法》《保險法》等頒布實施較早，對社會發展評估尚未到現時階段，更不具有金融消費者保護的理念。法律具體條文對金融消費者所享有的隱私權、知情權、公平交易權等內容也有所提及，但絕大部分還是僅作了原則性規定，真正規定消費者權利具有可訴性和可操作性的民商事規則十分少見，這使得保護金融消費者權益往往成為被架空了的口號。所以我國應盡快制定和頒布有關專門的法律法規，例如，應加快制定《個人信息保護法》，明確個人信息的收集和使用范圍，禁止個人信息被用于法律規定以外的其他目的。
(二)金融信息保護期待行政法的保護介入
長久以來我國缺乏金融消費者保護機構，金融信息的監管更是無從說起。保障金融信息的合理使用不僅要求行政部門引導行業協會、盡到合理審查金融機構格式條款的義務、明確安排部門分工，還要自我約束，對金融信息行使職權時按照規定的程序進行。美國在《隱私權法》中規定了行政機關采集信息的限制和要求，以保護個人信息免于廣泛公眾知曉之下，成為各國之先驅:1．采集信息的限制:行政機關必須用正當合法的手段和程序制作、保存、使用和公開個人記錄;2．保存和使用記錄的限制和要求:行政機關建立或修改個人記錄系統時，必須在《聯邦登記》上公布特定事項。為避免濫用信息披露，《隱私權法》還賦予信息持有者相應的權利，如選擇選、知情權、修正權和救濟權。
三、建立征信領域消費者權益保護約束機制
(一)發達國家對信用信息保護的經驗啟示
金融行業成為世界上不容忽視的產業，對于起步較早發展較快的發達國家更是如此。以英美兩國為首，規范金融業的立法在各國展開。《英國金融服務和市場法》于2001年12月1日開始實行，其具體賦予了英國金融服務局(FSA)管理監督各種金融產品的權力，并在FSA的監管目的中明確“對消費者權利在適當范圍內予以確實保護”為其四者中之一。美國關于金融消費者保護的法律體系比較完善，20世紀60年代以來，美國出臺了一系列以保護消費者權利為主旨的金融立法，如《誠實信貸法》《公平信貸報告法》《信貸機會公平法》《住宅貸款信息披露法》《金融隱私權法》《據實披露存款資料法》等，并將執行這些法律的職責指派給金融監管當局。日本、加拿大等其他國家也跟隨其后，制定相關法律并成立有關部門確保金融產業按照法律規定運行，保證社會公平。
(二)金融消費者信用信息保護監管的法律制度研究
目前我國對商業信用、銀行信用、國家信用都有一些法律進行調整，如《證券法》《中國人民銀行法》《商業銀行法》《國庫券條例》等，但在消費者信用方面，除了1997年4月28日由中國人民銀行的《個人住房擔保貸款管理試行辦法》外，目前尚無統一的法律，因此金融消費者信用管理更是無從參考。由于消費者信用是一種特殊法律關系，因此單靠《民法通則》等一般性的法律進行調整是不合適的，如果只是靠對一般交易的法律，或者依靠一般發的合同自由原則進行規制的話，就不能達到保護消費者的目的。
1、我國信用信息的采集法律制度
金融領域中我國征信信息的范圍應當包括消費者在借貸、貿易、投資、服務等社會經濟中形成的，反應信用主體經濟狀況、履約能力、商業信譽等信用信息的能力，具體來說包括自然人的基本信息，如姓名、性別、出生日期、身份證考嗎、籍貫、學歷等;自然人的特定信息，包括銀行貸款信息、納稅信息、征信機構查詢信息等。但是涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的信息應當予以限制采集。實際上，征信權是信息隱私權為了社會利益而做出的讓渡，根據比例原則，應當以最小侵害達到目的，即“每個社會秩序都給予個人對權利主張以最大范圍的欲求，也必須同要求公益的論點進行平衡”。當然，在征信法中對個人信息用信息作明確的界定，強化法律責任，加強對隱私權的保護是金融機構之義務。最后，信息采集的手段必須合法、正當，不能采取盜竊、詐騙、奪取等非法手段采集信息。
2、我國信用信息利用法律制度
不過有一點需著重指出的是，非法學專業的本科生畢竟與法學本科生有著較大差別。他們往往在四年本科學習中僅上過寥寥幾門和本專業相關的法律實務課程（如新聞學專業開設的《新聞傳媒法》等），個別興趣濃厚的學生充其量也不過課余翻閱了部分法學書籍，負責指導他們畢業論文撰寫的教師很多也僅為本專業而非法學課程教師。雖然在選題視野開拓度層面他們或許會寬于法學本科生，但在理論研究深度上，便著實難同法學本科生相提并論。③如此一來，我們就必須根據非法學專業的本科生撰寫相關法學畢業論文之具體癥結，一一對癥下藥，從而保證其能真正完成一份高水準的本科畢業論文。
一、非法學專業的本科生撰寫相關法學畢業論文暴露的主要問題
1.論文選題不深入，主題不突出所謂好的選題乃成功之一半，非法學專業的本科生由于屬“跳出法學看法學”，在研究視野開拓度上便有不少要寬于法學本科生。根據筆者在湖南長沙、衡陽、湘潭三地部分高校所做的抽樣調查，同樣打算寫作合同法方面畢業論文，一些電子商務專業本科生可能會結合自己專業特點選擇B2B或B2C等網絡無形交易下的新型合同法律問題來寫作，而法學本科生則因受電子信息技術知識匱乏束縛，往往更多傾向于探討傳統合同法問題。不過，非法學專業的本科生雖然在視野開拓度上較之法學本科生具備一定優勢，但他們法學理論功底則有所不及，從而導致選題不深入，時常出現選了一個較新穎方面問題開始寫作，最終結果竟是簡單就事論事甚至虎頭蛇尾草草收場的情況。譬如某些電子商務專業本科生選擇了虛擬貨幣的法律問題進行寫作，但往往淺嘗輒止，要么便簡單就事論事通篇缺乏法言法語和法律思維像一份記者的新聞報道，要么就從最宏觀政府話語層面大而化之地發些空洞無用的議論。
此外，與選題不深入接踵而來的便是主題不突出的問題。
正如湯維建先生所言，論文選題決定了論文主題，它給論文主題劃定了范圍，［1］既然我們許多非法學專業的本科生存在著選題不深入的毛病，那主題自然也會不突出，常常令人不知所云。如某些行政管理專業本科生選擇了非政府組織的法律問題進行寫作，由于選題不夠深入，在主題上也變得模模糊糊，洋洋灑灑通篇論述了很多非政府組織的起源、類型和特點，但究竟要探討的是什么具體法律問題，到結尾都沒有完全交待清楚。
2.法律素質缺乏，畢業論文喪失實用性眾所周知，法學論文應當是學術性的論文。［2］既然強調其學術性，那么作者就必須具備較高法律素質來綜合運用各種有關法學理論。但遺憾的是，從目前許多非法學專業本科生撰寫的相關法學畢業論文來看，不少文章都折射出作者法律素質的缺乏。誠然，正常情況下非法學專業本科生的法律素質跟著眼于培養法律人才的法學專業有天壤之別，但倘若缺乏法律素質，撰寫法學論文又從何談起？如某些國際貿易專業本科生選擇與跨國公司相關的法律問題作為自己畢業論文，可文中竟連現行《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國反壟斷法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》的基本規定都僅一知半解，這樣他們又焉能交出令人滿意的畢業論文？
法律素質缺乏的一個必然結果便是畢業論文喪失實用性。從邏輯上說，非法學專業本科生要寫出優秀的法學畢業論文應當結合自己專業特點從實用性出發。因為其法學理論功底大多不如法學本科生，若不結合自身專業實用特點而一味追求理論之深奧，那斷難同后者相提并論。可吊詭的是，非法學專業本科生這類畢業論文大多卻偏偏喪失了實用性。歸根結底，便在于他們法律素質缺乏，導致許多基本法律常識均無從理清并加以靈活運用。為防止文章內出現嚴重錯誤，寫作過程中自然喜好坐而論道泛泛空談。這么一來，對自身原有專業實際問題進行法律分析、綜合、歸納和演繹、推理等活動都難以開展，其實用性便喪失殆盡。
3.參考文獻陳舊，引證說服力不強任何學術論文的研究，“從論題的提出、資料的整理、觀點的確立以及結論的得出，其實都離不開我們前人已有的研究成果”。［3］
故此，所有研究者在從事論文寫作前均必須廣泛查閱前人大量文獻資料。但可惜的是，現今許多研究人員尤其是大學本科畢業生這些學術論文寫作初學者，往往忽略了此問題。而非法學專業的本科生撰寫相關法學畢業論文又屬一類跨學科交叉研究，他們對法學文獻了解甚少，愈發暴露出參考文獻陳舊、引證說服力不高的毛病來。
一方面，非法學專業的本科生由于自身法學理論功底欠缺，很難把握住國內外最新法學思潮及司法動態，那么在引用借鑒前人資料上便往往不知所措，導致了畢業論文中參考文獻的陳舊。許多學生甚至根本無法分辨自己所參考的文獻究竟乃緊貼時代具備學術爭鳴性的前沿探討，還是屬已被學界普遍接受的通說理論，或者為早被淘汰之陳詞濫調。到最后，文末草草列出幾本或若干篇上世紀七八十年代陳舊過時的法學書籍和文章應付完事也就見怪不怪了。④另一方面，非法學專業的本科生撰寫相關法學畢業論文還存在引證說服力不高的毛病。應該說，參考文獻陳舊必然會帶來引證說服力的低下，畢竟過時跟不上現代脈絡的引證很難令人信服。但是，最根本原因仍需歸咎于非法學專業本科生法學理論功底不高。引證是“理解他人的過程，是與他人對話的過程”，［4］若無相當的法學理論底蘊做鋪墊，如何能理解他人并同他人對話？更如何能采用那些可信有力的引文作為自己論據和論點的重要組成部分？
二、非法學專業的本科生撰寫相關法學畢業論文主要問題之根治由前述可知，非法學專業的本科生撰寫相關法學畢業論文雖為一種可喜現象，但同時亦暴露出不少問題。顯然，這些問題倘若不能盡快獲得解決，對其長遠發展必定非常不利。筆者認為，通過對主要問題一一對癥下藥，加以時日，我們還是完全有希望根治它們的。總的來說，我們不妨從宏觀和微觀兩方面入手。
1.宏觀層面：推行非法學本科法律文化學教育，以便強化法學理論，提高法律素質非法學專業的本科生撰寫相關法學畢業論文所暴露出的一系列主要問題，筆者認為，歸根到底還在于現階段我們非法學本科專業的法學教育有很大不足。若非法學專業本科生能有一定法學理論功底，具備相當法律素質，那這些問題都可迎刃而解了。但我們知道，非法學本科專業受自身人才培養體系限制，是絕無可能像法學本科專業那般設置一整套嚴密完備的法學理論課程體系的。如行政管理專業本科生一般四年學習過程中只開設《思想道德修養與法律基礎》、《憲法學》、《行政法學》和《行政訴訟法學》四門與法學有關的必修課，不少高校電子商務本科專業更僅是開設了《思想道德修養與法律基礎》和《經濟法與電子商務法》兩門同法學相關的必修課程。［5］
盲目擴充法學課程所占份額只會既沖淡了非法學本科專業自身培養目標，又加重了學生負擔，如此一來，唯一現實可行的路徑便是在現有法學課程教學框架之內推行法律文化學教育。因為非法學專業的法學教育乃一類傳授法學基礎理論，提高學生法律素質，為培養合格的本專業人才服務的教育活動。［6］
而法律文化學教育就是為學生法學理論功底增強、法律素質的形成提供更加豐富多彩、深刻廣泛的知識養分，幫助他們進行法律基礎理論知識的積累，以致在外部影響力和改造力督迫下，完成由書本上的法律基礎理論知識向法律素養再到法律素質的內化。我們要在滿足本專業培養目標前提下強化學生法學理論，提高他們法律素質，就必須借助現有非法學本科專業法學課程教學滲透法律文化學教育，以教與學互動的雙向認知過程，令學生法律思維方式得到擴展，法律價值觀念加以重構，法律人格結構獲得重組，塑造起系統地對周邊世界之法律理解力。
具體而言，要推行這種法律文化學教育，以便強化學生法學理論，提高法律素質主要可通過運用法律文化比較的教學方法調動學生的學習積極性，培養學生跨文化的法律應用能力來實現。如課堂教學中把抽象的法規、法條或法學理論放到社會文化的背景下進行講授，讓學生能從不同的視角聚焦思考同一種法律現象，或者從同一視角去看待不同法律現象。雖然此等粗線條的勾勒方式不大可能使其獲得類似法學本科生那樣系統詳盡的法學知識，但起碼大體輪廓上的運用他們還是知曉了。那么畢業論文選題自然就會變得深入起來，主題也開始鮮明了。同樣，文中便不再會缺乏法律素質，喪失實用性，在引證上亦會了解哪些參考文獻是最新穎前沿的，最有說服力的。
2.微觀層面：建立一套較完備的非法學專業本科生撰寫相關法學畢業論文管理機制除了宏觀層面推行法律文化學教育外，筆者認為，在微觀層面建立一套較完備的非法學專業本科生撰寫相關法學畢業論文管理機制也是非常重要之措施。畢竟對他們論文的具體規劃和指導，還需依靠一系列現實管理機制來完成。況且，學生撰寫跨學科的本科畢業論文正逐漸演變為各專業普遍存在現象，我們進行此類法學畢業論文寫作管理機制的設置試點，很明顯對其他專業及學科同類情況亦是頗有裨益的。具體來說，設置非法學專業本科生撰寫相關法學畢業論文之管理機制可主要包容如下兩方面：
第一，我們應當設立臨時性跨院系的橫向統一組織機構。
非法學專業本科生撰寫相關法學畢業論文屬于跨學科交叉研究，即一種“邊緣處思考”。（梁治平語）但此類“邊緣處思考”在現行畢業論文管理機制下難免會造成諸多不便。因為高校各院系本科生畢業論文寫作照慣例都是由本專業進行管理，無論具體撰寫時間分配、指導教師安排或者最終答辯均莫不如是。而跨學科交叉研究所耗費時間往往要高于純粹本專業研究，僅單獨使用非法學專業教師指導這些學生或參與他們的答辯也較難保證其畢業論文質量。所以為盡量減少在撰寫過程中的不便之處，我們不妨于每年畢業論文寫作時間段內設置一個臨時性跨院系的橫向統一組織機構。它既包括本院系，又涵蓋法學院系（或負責法學教學和科研的人文社科系），由二者來橫向統一具體規劃整個畢業論文撰寫過程（如統一設置妥當的論文撰寫時間、合理確定指導教師供師生進行雙向選擇等）。那么不便就會大為減少，畢業論文質量也隨之會得以提高。
第二，我們應對此類畢業論文采用本專業和法學專業教師共同指導、共同參與答辯的管理模式。本專業教師雖然精通自己專業理論知識，但在這種跨學科的法學畢業論文寫作上，由于牽涉更多法學理論，他們未必能給予學生最滿意的指導。譬如哲學專業本科生打算撰寫法哲學方面的畢業論文，一位僅精通中國或西方哲學的教師很可能無法對其所有法律問題做出圓滿回答。而學生自己法學理論功底、法律素質又難令人稱許，畢業論文暴露出的問題自一發不可收拾。“選擇的指導教師須熟悉本專業的研究領域，只有行家里手，才能較容易為學生研究的選題找到突破口，才能為他們提供更多的研究資料，才能為他們解決更多的難題。”［7］
所以，我們在這些畢業論文撰寫上需采用本專業和法學專業教師共同指導、共同參與答辯的管理模式，甚至其中法學專業教師還應起主導作用（畢竟它們仍是法學論文）。⑤如此一來，學生畢業論文中的選題問題、法律素質缺乏、參考文獻陳舊等都能一一及時獲得糾正，缺陷就自然少了許多。
論文關鍵詞：我國勞務派遣制度,問題,畢業論文開題報告
隨著我國經濟越來越繁榮，勞動力市場機制作用的不斷增強，用工形式越來越多樣，勞務派遣用工如雨后春筍般興起。但由于歷史和法制等多種原因和背景，我國勞務派遣制度存在著若干問題，有待于我們去探討去嘗試開拓思路嘗試新的管理方法。
二、課題（研究）內容
勞務派遣已經成為我國勞動力市場不可或缺的形式之一，然而由于法制宣傳和管理水平，加之勞務派遣公司本身良莠不齊，加之目前勞動力市場存在的資方強勢等原因，在法制條文本身，執法管理方面，以及如何執法方面都存在若干問題。
從目前存在的各層次問題入手，用國內外比較法等探討造成這些問題的原因，進而探究深層次背景，并嘗試針對這些問題提出相應的改善建議及做法。
三、文獻綜述（或讀書報告）
1、名稱：基于《勞動合同法》下的勞務派遣問題分析（余培源 著）
出處：安徽工業大學學報(社會科學版)
本文主要觀點是《勞動合同法》對勞務派遣作了專門規定,促進了我國勞務派遣市場發展秩序的建立,給勞務派遣各方主體帶來意義深遠的影響。規范我國勞務派遣,應切實貫徹《勞動合同法》對于勞務派遣的相關規定,完善勞務派遣市場準入制度,加強對勞務派遣的執法監督,構建對被派遣勞動者跟蹤管理和服務的規范制度。
2、勞務派遣制度的規范缺失及彌補路徑探析（楊勝利 著）：
出處：北京政法職業學院學報
本文主要觀點是勞務派遣的產生和制度演進是勞動力市場趨向靈活的產物。在勞務派遣的制度設計中應從市場準入、行業分布范圍及派遣期限等方面予以規制,建立勞務派遣與典型雇傭之間銜接的良好機制。
3、勞動派遣制度的制度與理念（鄭尚元 著）
出處：中國政法大學出版社
本書主要將20世紀30年代頒布之《勞動契約法》、現今臺灣地區勞動契約法制，以及大陸地區勞動合同制度合并一起進行學術分析。
4、對《勞動合同法》若干不足的反思（謝增毅 著）
出處：法學雜志
本文主要觀點是《勞動合同法》的通過有利于勞動者權益的保護,但該法在無固定期限勞動合同、勞動合同瑕疵、違法解除勞動合同的法律責任、勞務派遣中派遣單位和用工單位義務和責任的分擔、勞動者未及時足額獲得勞動報酬、加班費等時的法律救濟等方面仍存在不足,有待通過司法解釋或修改法律進一步修改完善。
5、勞務派遣法律實務操作指引（王樺宇 著）
出處：中國法制出版社
本文從勞務派遣的緣起切題，在縱向敘述中國內地勞務派遣發展的基本脈絡和橫向比較世界各國立法對勞務派遣的規制實踐后，結合《勞動合同法》及其《實施條例》，通過理論分析、法條解讀和案例精解相結合的闡釋方法，給勞務派遣單位和用工單位提供了具有實戰性和操作性的應對策略與實務方案。
6、靈活就業中的勞務派遣（張麗濱 著）
出處： 中國網
本文主要從勞務派遣的背景和作用，探討了勞務派遣的潛力及制法建議。
7、勞動派遣的發展與法律規制（周等 著）
出處：中國勞動社會保障出版社
本文主要闡述了國內外勞動派遣的發展狀況、主要的法律調整模式、司法經驗以及理論觀點。
8、人才派遣理論規范與實務（丁薛祥 著）
出處：法律出版社
本書從理論、規范和實踐三個層面對人才派遣進行研究，且每一層面均力求全面。理論層面，論文題目涉及人才派遣的合理性、法律關系、派遣機構規范運營、存在問題和立法建議等諸多方面。規范層面，不僅首次將部分國外典型法案翻譯成中文，而且還收集了國內人事、原勞動部門的相關立法。實踐層面，包括了案例、合同范本和實踐工作者的經驗和建議。
9、我國勞務派遣制度存在的問題及完善（劉松梅 著）
出處：網絡財務
勞務派遣是一種新型的用工形式,本文通過對勞務派遣理論的分析,探討我國勞務派遣發展過程中存在的問題,在借鑒國外先進經驗的基礎上,提出完善我國勞務派遣法律制度的相關建議。
10、勞動關系調整的法律機制（董寶華 著）
出處：上海交通大學出版社
對于勞動關系的調整存在著三種本位思想，即國家本位、個人本位和社會本位，本書是從社會本位出發來研究勞動關系的調整機制。從這一視角出發，作者對勞動關系的特點、邊緣，勞動法的基本原則、調整原則、具體原則、法規勞動權的權利義務，勞動法體系，勞動法的多層調整模式，勞動法律關系的主體、內容、客體，事實勞動關系，勞動執法體制，違反勞動法的責任等重要問題均進行了討論，并提出全新的觀點。
四、參考文獻
余培源：基于《勞動合同法》下的勞務派遣問題分析，安徽工業大學學報(社會科學版)，2009年第01期；
楊勝利：勞務派遣制度的規范缺失及彌補路徑探析，北京政法職業學院學報，2009期第04；
鄭尚元：勞動派遣制度的制度與理念，中國政法大學出版社，2008年版
謝增毅：對《勞動合同法》若干不足的反思，法學雜志2007年第06期；
王樺宇：勞務派遣法律實務操作指引，中國法制出版社2008年第一版
張麗濱：靈活就業中的勞務派遣，載中國網2004年12月28日
周等：勞動派遣的發展與法律規制，中國勞動社會保障出版社，2007年版
丁薛祥：人才派遣理論規范與實務，法律出版社，2006年版
劉松梅：我國勞務派遣制度存在的問題及完善，網絡財務，2010年15期
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一法學本科社會調查課程的地位
關于社會調查課程之于現代法學教育的意義，專家學者已經達成一致，其研究成果也已浩如煙海，本文不再贅述。然而鮮有學者從實踐教學的整體出發，研究在法學本科實踐教學這一系統中，社會調查課程的地位，以及與其他法學實踐課程的關系。
目前，各大高校法學本科專業的集中性實踐教學環節主要包括法律見習、法律辯論、社會調查、學年論文、畢業實習、畢業論文。其課程設置基本如下：第二學期法律見習，第三學期法律辯論，第四學期社會調查，第五學期學年論文，第七學期畢業實習，第八學期畢業論文。從課程設置的時間順序來看，社會調查屬于中間環節，從法律人職業技能培養的邏輯來看，社會調查屬于承上啟下的關鍵一環。
法律見習的教學內容是觀摩法院、檢察院、律所等機構核心業務的實際運行流程，教學目標是讓接受多年基礎知識教育的大一新生，對法學職業執業情況形成直觀的感性認識，有利于大學生跳出僵化的書本知識和單一的課堂環境，逐步適應系統化、科學化的專業素養教育，調整心態面對學校與社會的對接。教學過程中學生的學習任務不大，趣味性比較強。法律辯論的教學內容是選擇法學各專門學科領域中有爭議的熱點專題，讓學生自愿結組形成正反兩方，并就各方主要觀點展開對辯。該課程教學目標是提高學生對法學前沿知識的涉獵與研究，培養學生的法學專業思維能力和論辯能力。社會調查正是在法律辯論課程成果較扎實的基礎知識與邏輯思辨能力的基礎上，培養學生開放性的思維能力，彌補法律辯論課程的不足，提升學生的思維水平與實踐技能。大學學習需要一定的適應過程，中學灌輸式的教學，學生的思考固定在單向、被動模式中老師教習知識點，老師提問，根據老師講的知識點回答問題、完成作業。而不進行主動的、拓展式的思考。與其說學生發現問題的能力偏低，不如說學生缺乏發現問題，問個為什么?的思維邏輯。不懂而且不知道需要進行發散思維，觀察社會現象，探討其發生原因，從而做出獨立的判斷，因其缺乏獨立思考能力和調查研究能力。
所以法學本科社會調查課程的教學內容是，緊密結合社會調查方法的基本概念、基本內容與實際操作過程，讓學生較好地掌握從紛繁復雜的法律現象、社會現實與歷史文獻中總結出、抽象出問題即調查選題，并設計出合適的調查方法，整理、分析搜集的資料，并最終完成調查報告。從而有效地銜接好法律辯論課程，并為學年論文選題的確定、書寫打好基礎。
而學年論文是從事科學研究的初步訓練，為進一步進行專業學習、科學研究和實踐活動創造條件，理所當然地是畢業論文和畢業實習的前提與基礎。
綜上所述，社會調查是法學本科系統性實踐技能培養最關鍵的一環，既是法律辯論效果的鞏固，又是保證學年論文實踐課程教學效果的基礎。
二法學本科社會調查課程教學效果不佳的原因
本人從事多年的法學實踐教學工作，擔任社會見習、法律辯論、社會調查、專業實習的課程教學，以及學年論文與畢業論文的指導。基于對實踐教學過程與效果的評估，本人認為法學本科社會調查課程的教學效果不佳。社會調查的概念、主要內容、基本方法等理論知識蜻蜓點水、淺嘗輒止，而實際操作更是盲目、混亂，完全偏離了系統化、科學化、明確化的要求。下文從三個角度出發，分析社會調查課程教學效果差強人意的主要原因。
(一)課程未受到充分重視，課程安排不合理
自上世紀70 年代末恢復法學教育以來，作為熱門學科的法學專業，如雨后春筍般迅速開遍國內各大高校。很難想象僅僅 30 多年的時間，法學本科教育培養模式從理論教學到實踐訓練已經發展到盡善盡美的程度，很顯然，大部分學校并沒有探索出既穩定又符合本校特征的培養模式，仍然停留在對其他學校的模仿上，尤其是實踐教學方案與環節的設計，基本上都處于模仿甚至照搬的階段，這從各個學校法學人才培養方案上就可以一窺一二。
1 沒有形成體系，缺少配套課程
與法律辯論一樣，社會調查是法律人職業技能培訓的重點，也是法學本科人才培養方案中集中性實踐教學的基本課程與重要環節。然后二者受重視的程度顯然不同，以本校近5年不同版本的人才培養方案為例，為了保證法律辯論的教學目標的實現，培養方案中不僅配套了理論課程法律辯論技巧，1.5 個學分，24 學時;而且還設置了模擬審判1 和模擬審判2 這兩門課程來鞏固和強化教學效果。
然而社會調查沒有設置與其相對應的理論課程，來指導社會調查的實踐過程，更沒有強化其效果、鞏固其成果的實踐教學課程與之配套。
2 學分學時太少，指導教師任務重
如果將法律辯論課程作為一個整體來看，其學分達到了6.5 個學分，其學時量達到了104 個。而社會調查僅僅1 個學分，16 學時，只及法律辯論的15.3%。在這少得可憐的課時里，指導老師必須擠出時間闡述清楚社會調查的基本理論知識，并指導幾十個學生，分成十幾個組，完成整個社會調查的全部過程。很顯然學時遠遠不夠，而一個課程指導老師的安排就將社會調查課程教學目標的實現變成了不可能完成的任務。
3 一周時間完成，時間跨度太短
根據課程設計，社會調查的教學一般都是安排在學期中間的一周來時間集中完成。然而稍微研究社會調查課程，就不難分析出，社會調查的任何一個環節都很難在一周內就完成，每一個環節都需要大量的調查研究和資料整理過程。所以這種一周集中上課的方法只能使每一調查環節都敷衍了事。
(二)實踐教學系統化不強，實踐課程聯系不緊密
如前文所述，法學本科實踐課程的設置并不完善，實踐教學系統化不夠，實踐課程之間在具體教學過程中各自孤立，聯系不緊密，這就使實踐教學教學效果大打折扣。事實上，實踐教學是一個整體，應當系統化統籌，并注重每一個環節的銜接，尤其是社會調查課程，在沒有理論課程配套的理論教學和強化效果的其他實踐課程而課時量又嚴重偏少的情況下，再失去跟其他實踐課程的緊密聯系，其教學效果再次降低。
按照法學實踐教學培養的邏輯，實踐課程的安排應當層層遞進，并且貫穿整個大學四年，根據實踐教學環節的特征和規律，結合法律人實踐技能培養目標，其課程設置的邏輯順序應當為上文所述。然而根據本校法學專業最新版的人才培養目標，法律辯論和社會調查同時設置在了第三學期，上課時間安排在接連的2 周。前文提過，社會調查是法律辯論的鞏固與提升，需要在吸收和總結法律辯論課程的知識和經驗的基礎上，開展社會調查的教學。而毫無喘息機會的課程設計，必將使2 門課程的學習都受到影響。
另外，根據慣例，學年論文的指導老師與畢業論文的指導老師是一致的，這就使得指導老師可以充分了解學生的學習方法與效果，科學性、系統性、連貫性地指導學生完成學年論文與畢業論文。但是社會調查指導老師只有1 人，并沒有與其相鄰的實踐課程進行導師對接，極大地影響了教學效果。
(三)資源匱乏，支撐力不夠
每年都有學生結合本校校級活動(比如暑期三下鄉活動)，或者暑期社團活動，進行社會調查，并完成社會調查報告，反觀法學專業化社會調查課程中，卻鮮有滿意的社會調查活動與優秀的調查報告。根據對法學本科社會調查課程情況的分析，除了上文提及的兩個原因外，還在于資源的匱乏，沒有支撐力，導致學生積極性不夠，社會調查不能很好地開展。另外，人員的不足也是直接導致了資源的匱乏，如果以學年論文的模式，由一個指導老師帶3~4 名學生，那么可以利用指導老師的課題經費來解決一部分資金的問題，否則，以一名教師之力，是難以解決社會調查的資金短缺問題的。
三三學期制模式下法學本科社會調查課程改革探索
(一)三學期制模式的基本內容
為了深化本科教育教學改革，進一步完善高素質復合型人才培養體系，我校自今年九月份開始正式實施三學期制模式。基本內容如下：
1 三學期制模式的學期劃分
我校現在實行的是二學期的學期制模式，即秋季學期(20周)+ 寒假(5 周)+ 春季學期(20 周)+ 暑假(7 周)。實行三學期制后，學期制模式改為兩長一短三個學期，即夏季學期(4周)+ 秋季學期(18 周)+ 寒假(約5 周)+ 春季學期(18 周)+ 暑假(約7 周)，總教學周數為40 周，寒暑假的放假時間基本維持不變。
2 三學期制模式的教學安排
實施三學期制條件下，各專業(年級)的理論教學主要安排在秋季學期和春季學期，實習、實訓、課程設計、綜合試驗等實踐教學環節可安排在夏季學期。學校還將利用夏季學期，安排更多的跨校區開設的輔修課程和公共選修課程。
3 三學期制模式下實踐教學改革措施
加大對實習實訓實踐教學的經費投入和機制保障，建立教學管理部門、學生管理部門和教學單位合作與聯動的機制，共同推進復合型、實踐型的人才培養。強化實踐教學環節的制度規范，建設一批教學實習和就業實習的基地。加大改善實驗室建設條件的力度，加強實驗室管理的制度建設，以保障學生夏季學期集中訓練和暑期科研的順利開展。
通過對三學期制基本內容的分析，這種獨立出專門的實踐學期的創新模式，一方面有利于本科教育課程體系的整體優化，進一步完善課堂、實驗、實踐等主要教學環節，提高學生的自主學習能力和綜合素質。另一方面也有利于推動開放性辦學機制的進一步完善，三學期制為學生參與社會實踐、參與教師的科研項目、從事創新性實驗和學術研究、進行教學實習和就業實習，提供了更多的時間和空間條件，以培養實踐能力和創新能力，提高社會適應性和就業競爭力。短學期的設置，使教學工作的安排更具靈活性。
(二)三學期制模式下法學本科社會調查課程改革路徑
1 強化重視程度，合理設置課程
充分認識社會調查在法學本科系統實踐教學中的地位，并合理設置社會調查課程，是法學本科社會調查課程改革的首要問題。沒有合理的課程設計，所有教學效果與改革，都是空談。
(1)增加配套的理論教學課程與相應的實踐課程
在專業選修課程中設置理論課程社會調查方法，與實踐操作課程社會調查相輔相成，配套完成社會調查的目標。社會調查方法是文科學生必備的學習和研究的工具性知識和能力。開設該課程，通過系統、全面地介紹社會調查的原理和方法，幫助學生掌握相關的理論知識，使學生在掌握現代社會調查研究的基本規律、基本理論和基本知識技能的同時，逐漸樹立起認真、合作、嚴謹、求實等與社會調查有關的職業道德觀念，培養他們從事社會調查研究必須尊重科學的思想方法，為社會調查的具體操作與實踐，提供系統完善的理論指導，實現教學效果與目標。
社會調查方法課程宜安排1 個學分，16 課時，與社會調查實踐課程1 學分、16 課時相對應，形成2 個學分、32 課時的學分學時量，既沒有超過法學本科主干核心課程的學分課時量，過分拔高社會調查課程的地位，也沒有過分低于普通專業選修課程的學分課時，從而提高對社會調查課程的重視。
(2)適當增加指導教師的數量
盡量增加指導老師的數量，一方面降低實踐課程教師的工作量，有利于老師全面、細致與系統地指導學生開展社會調查活動;另一方面，也有利于指導老師跟進社會調查的每個環節，及時調整工作方向，督促學生認真完成社會調查活動，提高調查研究的成效。
(3)拉長社會調查實踐的時間跨度
三學期制模式將實習、實訓、課程設計、綜合試驗等實踐教學環節都統一安排到夏季學期，共4 周19 天，大大拉長了社會調查課程的時間跨度。社會調查活動的指導老師可以有計劃、有步驟、科學地設計整個調查活動：5 個工作日確定選題(包括預選與討論修正)，5 個工作日完成調查(包括調查方法的選取與實際調查)，4 個工作日進行資料的分析和整理，5個工作日完成調查報告的撰寫。從而從時間上保障社會調查活動的每一個環節順利開展。
2 系統化實踐教學環節，增強課程聯系的緊密度
強化法學本科集中實踐課程的系統化程度，形成一個層層遞進，科學地職業化實踐技能培訓的整體，使實踐教學環節每一單獨課程效果的簡單相加，轉為彼此協調運轉，相輔相成地實現法學專業素養的訓練，完成實踐教學課程的課程目標與集中實踐教學的整體目標。
根據社會調查課程的特點與地位，以及與其他實踐課程的關系，首先可以將所有實踐課程系統化、捆綁化。在確定好實踐課程開設的邏輯順序與時間安排后，根據前一實踐課程的通過情況，來獲得下一實踐課程的選修資格，這樣有利于把握每一個實踐環節的教學效果，并促進系統化實踐教學的整體效果，從而達到培養合格的法律人的目標。
其次，社會調查課程與其他實踐課程的聯系還可以體現在，把社會調查與學年論文、畢業論文串成一個整體。目前學年論文和畢業論文銜接非常緊密，體現為學年論文的指導老師與畢業論文的指導老師是一致的，這一安排有利于對學生專業論文寫作能力以及科研能力的培養與提高，那么我們可以將這三門課程的指導老師都銜接起來，統一化，讓指導老師從社會調查階段就開始介入，從社會調查的選題開始指導，經過學年論文的寫作，直致畢業論文的完成。這種安排一來可以解決社會調查這門課程資金匱乏、指導老師不足的實際問題，另一方面，也有利于整體協調與系統化法學本科實踐課程的整體教學。
另外，就社會調查這門課程來說，應當將其理論課程與實踐操作課程也聯系起來，以通過社會調查方法這門理論課程為基礎，修習社會調查實踐課程，保證社會調查課程的整體性，確保社會調查課程的教學效果。
首先介紹了住房抵押貸款證券化的相關理論基礎，對其概念、原理、參與者和運作流程進行了簡要闡述。其次深入探討了美國的次貸危機，主要闡述了次貸危機產生的相關機制、發展歷程和內在原因。然后討論我國在次貸危機背景下繼續開展住房抵押貸款證券化的意義，分析了我國當前開展住房抵押貸款證券化的潛在風險，并利用Credit PoIrtfolio View經濟計量模型對我國住房抵押貸款證券化的信用風險進行實證研究。最后通過借鑒次貸危機的經驗和教訓，針對我國實際情況，提出了我國今后開展住房抵押貸款證券化并規避危機的相關建議和策略。
一. 緒論
1研究背景與意義
2國內外研究現狀
3基本框架與思路
二. 住房抵押貸款證券化概述
1住房抵押貸款證券化的理論基礎
2住房抵押貸款證券化的運作機制
三. 美國次貸危機的歷程與成因
1美國次貸危機產生的相關機制
2美國次貸危機的發展歷程
3美國次貸危機發生的內在原因
四.我國開展住房抵押貸款證券化的意義及風險
1我國住房抵押貸款證券化的發展狀況
2我國開展住房抵押貸款證券化的意義
3我國開展住房抵押貸款證券化的風險研究
五.國開展住房抵押貸款證券化的策略
1加強商業銀行個人住房抵押貸款風險管理
2建立健全相關法律制度
3建立健全信用評級體系
4建立完善的證券定價機制
5擴大投資者范圍
6完善金融監管機制
法學是一門實踐性很強的社會科學。自20世紀80年代以來，我國的法學教育有了很大發展，也取得了顯著的成績。但高校法學實踐教學現狀并不令人滿意，在一定程度上存在較大的隨意性、盲目性和經驗性[1]，不能滿足培養高素質應用型法律人才的需要，必須進一步改革。
1法學實踐教學中的主要問題
1.1忽視法學實踐教學的地位與作用
我國現階段的法學教育仍然是以法學理論課堂講授為主，其他方式為輔[2]，重理論教學，輕實踐教學。由于傳統認識的局限，學校一直將法學當作一門知識在進行傳授，特別注重法律概念的講解與法學理論的闡述，忽視法學實踐教學的開展，沒有充分認識到實踐教學對法律人才培養的重要作用。大多數高校法學實踐教學安排的時間嚴重偏少，加之受到經費、場地等條件的限制，實踐教學往往流于形式，其獨立地位沒有得到保障。正如美國著名大法官霍爾姆斯所言“法律不是邏輯的結果，而是經驗的積累。”我們必須改變重理論、輕實踐的法學教育模式，摒棄法學實踐教學可有可無的錯誤認識，構建新的法學教學模式，重視實踐教學環節，強化實踐育人，凸顯法學實踐教學的地位和作用。
1.2缺乏科學規范的實踐教學課程體系
由于認識出現偏差，法學實踐教學缺乏科學、系統的課程體系。實踐教學在課程內容設置、時間的安排、課程的性質及學分的安排等方面存在較大的隨意性。實踐教學的環節、內容與學生所處的年級和開設的專業課程有脫節的現象[3]，甚至個別實踐教學環節的安排違反了教育認知規律，不利于學生知識的掌握與實踐能力的培養。
1.3實踐教學評價與激勵機制不完善
許多高校比較注重課堂教學工作量的評價與計算，注重學術論文的發表及獎勵，往往忽視對法學實踐教學的評價與激勵。不少教師認為實踐教學對評職稱，發表科研論文沒有什么作用，還要占用搞科研的時間與精力，費力不討好。甚至認為實踐教學是一種額外負擔，不愿承擔實踐教學任務。要想改變現狀，必須設計一套科學合理的實踐教學評價與激勵機制，從制度層面激勵教師積極從事法律實踐教學。
1.4實踐教學師資力量薄弱
近些年來，我國法律院系教師隊伍的職稱、學歷有了很大提高，新進教師基本上都是碩士或博士。顯然，法學教師的理論水平較以往有了很大提高，但實踐經驗與實踐能力卻不令人樂觀。很多教師都是從學校到學校，缺少法律實踐經驗，實務操作能力不強，甚至有個別法學教師連規范的司法文書都寫不出來。在整個法學教師隊伍中，同時具有高校教師資格和法律職業資格的教師數量偏少，有法官、檢察官或律師工作經歷的教師則更少了。沒有高水平的實踐教學指導老師，學生的實踐能力也很難得到大的提高。
1.5缺乏有效的實踐教學保障機制
實踐教學是一個系統工程，要想取得理想效果，必須要有一套行之有效的保障機制。就現狀而言，首先是缺乏有力的物質保障機制。一方面法學實踐教學基地較少，建設與管理沒有及時跟上;另一方面是實踐教學經費偏少，不能滿足正常的實踐教學的需要。其次是缺乏科學規范的實踐教學質量監控機制，未能對實踐教學各個環節進行有效的監督與評價。即使有某些形式的監控，也往往流于形式，實踐教學的質量難以得到保障。
2法學實踐教學改革的思考
2.1強化實踐育人意識
我們必須改變傳統法學教育對實踐教學的認識，充分認識到知識的傳授與實踐能力的培養是同等重要的。理論教學可以培養人，實踐教學同樣可以培養人;理論教學具有獨立的地位，實踐教學也具有獨立的地位。對于法學這門實踐性非常強的社會科學而言，法律實踐對于法科學生職業能力的培養顯得尤為重要。可以說，一個只懂得諸多法律知識和法律條文卻又不會實際運用的人，絕不是一個合格的法律人才，這樣的學生走進社會是很難適應法律職業要求的。我們不僅要給學生傳授必要的法學理論和法律規定，更要通過法律實踐教學使學生在現實中能夠靈活運用法律，掌握法律實踐的各種技巧、方法和能力。我們必須堅持以人為本，突出學生在實踐教學中的主體地位，設立獨立的實踐教學課程，通過各種實踐教學活動來培養學生的法律實務操作能力，使之成為一個高素質的法律應用型人才。
2.2改革實踐教學課程體系
現代課程理論認為，課程是一種有計劃安排學生學習機會的過程，通過課程的學習，使學生獲得知識提高能力，豐富體驗。由此可見，制定和實施內容完備、體系科學的實踐教學課程體系，不僅有利于開展法學實踐教學活動，而且有利于培養學生的實踐能力，提高法學教育的質量。根據地方法律院系的客觀實際，我們可以嘗試建立“5+X”模式的法律實踐課程體系。詳言之，“5”是指司法案例分析、觀摩審判、模擬審判、法律文書寫作以及法律實習這五種法律實踐課程。“X”則是指其它實踐性課程，比較常見的有：刑事偵查與物證技術實驗、法律談判、法律咨詢、社會調查、司法口才與辯論技巧以及法律診所等。為“確保法學實踐環節累計學分(分時)不少于總數的15%”的要求，我們應將司法案例分析、觀摩審判、模擬審判、法律文書寫作以及法律實習這五種法律實踐課程作為必修課列入教學計劃，規定相應的學分。其它的實踐性課程可以根據不同法律院系的具體情況，作為選修課或課外活動開設。這些法律實踐課程必須嚴格按照課程理論關于學分、學時、教材、評價等要求展開，并根據教育教學規律有序開設，互相銜接，不得隨意排列。
2.3完善實踐教學評價與激勵機制
為提高法學教師從事實踐教學的積極性，應改革教學工作量的計算方式，向實踐教學傾斜。對指導實踐教學取得突出成績的教師予以專門獎勵，在職稱評定、年度考核評優中優先考慮。設立專門的法律實踐教學科研基金，鼓勵教師積極開展法律實踐教學科研活動，并對發表的法律實踐教學論文予以資助或獎勵。
2.4加強法學教師隊伍建設
建設一支高水平的法律實踐教學師資隊伍，是搞好實踐教學、提高學生實踐能力的重要前提條件。眾所周知，從事法律實踐教學的指導教師不僅要有豐富的法律知識和課堂教學經驗，更要具備豐富的法律實踐經驗和較強的司法實踐能力，否則就很難勝任法律實踐的指導工作。“名師出高徒”，加強實踐教學師資隊伍建設，努力造就一支高水平的“雙師型”隊伍意義尤為重大。為此，一方面我們要立足實際，加大對現有教師的培訓力度，鼓勵教師考取法律職業資格證書，積極從事司法實踐，努力提高自身的法律實踐能力，積累法律實踐經驗和案件素材，為指導法律實踐教學創造條件。另一方面，我們要積極與司法實務部門開展多種形式的合作，聘請一些理論水平較高、實踐經驗豐富的法官、檢察官以及律師擔任兼職教師，指導法律實踐活動。通過“走出去”和“請進來”這二種方式，加強法律實踐教學師資隊伍建設。
2.5健全法律實踐教學保障機制
首先要建立實踐教學的物質保障機制，必須建好能滿足實踐教學正常需要的實習基地及相關附屬設施，保證有比較充足的實踐活動經費;其次要建立健全實踐教學質量監控機制。進一步規范實踐教學各環節的管理，制訂實踐教學質量評價標準，加強對實踐指導教師的考核與管理;建立科學的法律實踐課程成績認定機制，既要注重結果又要反映過程，全面考核學生的實踐能力。
總之，法學實踐教學的改革是一項系統工程，必須立足現實，著眼未來，以提高法科學生實踐能力與綜合素質為目標，積極開展法學實踐教學改革，通過努力，我們一定會取得可喜的成績。
論文摘要:運用系統論、控制論原理構建了研究生教育質量保障體系，內部保障體系由教學設施、導師隊伍、研究生、課程體系、教材體系、創新基地、學位論文、管理機制等8個要素組成，外部保障體系由政府、市場、高校(科研院所)等3個要素組成，提出了研究生教育質量保障的具體措施，對當前研究生教育質量控制具有一定的指導作用。
我國研究生招生規模從1999年開始大幅度的提高，1998年招收研究生7.2萬人，其中碩士生5.8萬人;1999年招收研究生8.5萬人，其中碩士生6.5萬人，研究生擴招比例連續幾年保持在26.9%，博士生在15%左右;到2009年研究生招生規模達到47.5萬人(比1998年凈增40.3萬人)，其中碩士生人數41.5萬人。隨著招生規模的不斷擴大和畢業生人數日益增加，使得許多培養單位出現了教育資源短缺，同時畢業生就業難也已成為社會普遍關注的熱點問題。因此，如何在擴招形勢下達到研究生的培養質量目標，保證學位授予水平，以科學的發展觀實現研究生教育的規模、質量、效益的和諧與可持續發展是擺在研究生培養單位面前的迫切而艱巨的任務，急需建立起一套完善的質量保障與監控體系。
1內部保障體系
研究生教育質量保障體系是由其內部保障體系和外部保障體系兩個子系統構成的一個有機的開放體系。其內部質量保障體系由教學設施、導師隊伍、研究生、課程體系、教材體系、創新基地、學位論文、管理機制等8個要素組成。
(1)教學設施。教學設施是辦學的必備條件，它包括校園占地面積、校舍建筑面積、固定資產、教學科研儀器設備、圖書館(館藏圖書、電子圖書、中外文期刊等)、校園網(各類中外文全文文摘、全文數據庫)、實驗室、實習基地、體育館、田徑場等硬件條件，為研究生的培養提供必要的校內外環境。
(2)導師隊伍。導師是高等學校或研究機構中經過某種遴選和聘任程序，指導碩士或博士研究生學習、研究的教師。導師隊伍是研究生教育的主體因素，導師隊伍結構(學歷、職稱、學緣、專業、年齡等結構)和水平直接影響研究生的培養質量。
(3)研究生。研究生是高校本科畢業后(或以同等學力考人)，按照學制要求繼續在高等學校或研究機構學習研究的學生。研究生是其教育質量保障體系的主體因素，是教育的對象，即受教育者，研究生自身的基礎與努力程度決定其培養質量的優劣，其畢業生(碩士、博士)是高校或研究機構培養的高層次人才，即“產品”。
(4)課程體系。課程體系是研究生教育質量保障體系的一個重要的組成部分，對不斷提升人才培養質量有著十分重要的意義。課程體系由學科專業、課程結構、課程內容、課程教學、教學管理、教學評價等6個主要要素組成。優化課程設置，構建結構合理的課程內容體系，對于提高研究生培養質量是至關重要的。
(5)教材體系。教材體系一般是指遵循教材編寫的原則將選編的內容按一定的順序要求組成整體，它是大綱與體現大綱精神的主要部分。這里的教材體系是指按照人才培養目標要求，遵循教學用書的基本原理，構建的立體化的教材、教學用書、教學參考書(包括紙質的、電子的)的結構整體，它是由教材編寫、教材使用、教材評價與反饋等要素組成的一個子系統。研究生教材建設是一個不可忽視的問題，它會影響研究生教育整體水平的提高。
(6)創新基地。創新基地是研究生培養的實踐平臺和科研平臺，它包括校內創新基地和校外創新基地，建立和完善研究生創新基地，有利于提高研究生的社會適應能力和科技創新能力。
(7)學位論文。學位論文是研究生教育質量保障體系的重要要素，是對研究生進行科學研究或承擔專業工作的全面訓練，是培養研究生創新能力、綜合運用所學知識分析解決問題能力的重要環節，也是對研究生知識、能力的全面考查。學位論文的質量是衡量研究生研究能力、創新能力和學術水平的重要標志，又是研究生取得學位的重要保證。
(8)管理機制。研究生培養質量的管理要依據持續質量改進的指導思想，把質量管理的重點放在建立一種不斷提高培養質量的管理機制上，其核心是充分調動研究生、導師、各學科及其各基層培養單位的積極性、主動性，使之在保證培養質量方面能盡職盡責。研究生管理機制包括管理體制、管理制度、管理手段、管理方法、培養模式、培訓機制等要素，在研究生教育質量的保障與監控過程中發揮著重要作用。
2外部保障體系
研究生教育外部質量保障體系由政府、市場、中介機構等3個要素組成，它對研究生教育起著宏觀、微觀調控和監督作用。
(1)政府。政府是研究生教育質量保障體系的一個重要因素，政府需要以長遠的眼光，站在全局的高度正確把握研究生教育發展與改革的方向，它主要通過立法、規劃、撥款、評估、監督等進行宏觀調控。政府的職能主要包括:制定指導性教育質量標準;建立合理、公正、公平、透明和權威的教育質量評估、認證制度;通過立法、撥款、獎懲、參與獨立評審機構決策、任命部分評審機構決策人員等途徑和手段，主導和影響評枯過程;對高校的教育、教學質量進行整體評估，并建立認證制度;建立質量評估專家隊伍和信息網絡;指導、發揮社會教育評估中介機構的積極作用;組織評估人員培訓;推動高校教育質量評估研究，促進學術交流。
(2)市場。隨著我國市場經濟的逐步深人與完善，高等教育也呈現出市場化的特征，因此，市場也成為研究生教育質量保障體系的要素。
(3)中介機構。教育評估中介機構是介于政府、學校、社會三者之間，以提供教育評估服務為主要形式，堅持多元價值取向或有價值主體廣泛參與，輔助政府進行宏觀管理，保障學校合法權益，加強教育與社會聯系，促進教育質量和辦學效益不斷提高的一種相對獨立的專業組織。它具有獨立性、公益性、溝通性、協調性、公正性等基本特征;其主要職能表現在評估服務、監督管理、公證鑒定、社會溝通、信息咨詢。
3質量保障措施
3.1樹立持續發展質量觀，確立多樣化的質量標準
研究生教育質量是一個多維的概念，應包括下面幾個方面:一是培養的高層次人才滿足社會需求和人的發展需求程度(即人才培養質量方面)，二是研究生培養單位創造的知識滿足現在和未來的學校需要、社會需要和人的需要的程度(即科研成果的質量方面);三是研究生教育所提供的服務滿足社會需求和人的個性發展需要的程度(即服務社會的質量方面)。研究生教育這三方面質量構成了研究生教育的質量內涵。從研究生教育的質量內涵可以看出，它具有適應性和多樣性的特征.因此要適應變化的條件，樹立研究生教育持續發展的質量觀。
持續發展的質量觀是全面質量管理觀的發展，是按照持續質量改進的思想，通過加強和改進研究生培養過程的管理，使向社會輸出的“產品”—即優秀的人才能夠滿足社會的合理需要。所追求的研究生培養質量目標，也應該是通過不斷尋找不足和差距，積極發現改進的機會并實施有效的改進措施，以最經濟的教育投人成本培養出社會所需要的高素質人才。持續質量改進的主要原則有:過程改進、持續性改進、預防性改進、全院自我控制等4個原則。
高等教育日益走向大眾化，研究生教育規模的不斷擴大，研究生教育未來的進一步發展更多地取決于社會需求，研究生教育質量必須更多地與具體目標、需求、興趣、特色等個性化概念和指標相聯系，確立多樣化的質量標準，以適應社會多層次、多類型的需求。遵循培養多元化人才的觀念，構建學術型、應用型、復合型、國際型等質量標準體系，其目標體系應在主導目標的基礎上，進行多元化擴展，以體現研究生教育價值多元化的理念，滿足各行各業的不同要求。
3.2樹立精品意識，加強過程控制
隨著我國研究生教育積極發展戰略的實施，規模的日益擴大，無疑會給研究生教育的各方面都帶來深刻的變化。但無論怎樣轉變，研究生教育應該始終堅持追求卓越的教育理念，把握培養精英這一本質特征，在人才培養和科學研究上都要盡可能追求更高的水平。可見，高等教育階段大眾化，不是“化”掉精英教育，而是要進一步凸顯精英教育的價值，與時俱進，不斷發展，樹立精品意識，優化培養過程，從招生、課程學習、科學研究、生產實踐、學位論文、學位授予等6個環節都嚴格把關，并且重點抓好以下幾個環節:建立高水平的研究生課程體系，特別重視跨學科課程以及反映學科基本理論和前沿問題的課程;強化研究生的科學研究訓練，培養研究生的獨立科研能力和嚴謹的科研態度;注重實驗、實習和實踐鍛煉，促進理論與實際的結合;對學位論文提出嚴格的創新要求，要求必須在理論上有獨創性的貢獻，或在實踐探索方面有創新性;堅持“三雙制度”(雙導師、雙基地、雙盲評審)，控制學位論文的評閱和答辯兩個環節，嚴把學位授予關。
3.3創新管理機制，提高管理效益
在擴大研究生規模的同時，又要保證研究牛培養質量_這對管理工作提出了更高的要求。管理既要有普遍要求，又要有利于個性的發展;既要嚴格、規范，又要科學、可行，做到管而不死，嚴而有度。研究生的培養、教育是一個系統工程，必須著力創新管理體制、手段和方法，保證研究生質量管理環環相扣、層層推進，以達到預期的培養目標。
(1)推進三級管理體制，明確責權利關系。積極推進研究生培養機制改革，建立健全學校一學院(系)一導師三級教育管理體制，突出學院和導師在研究生教育管理中的作用。在這種新的三級管理體制中，學校的職能更側重于宏觀調控與目標引導，學院(系)將承擔更多的具體組織工作，而導師則成為教育管理的主體。
(2)創新管理方法，提高管理效益。在新的培養機制和三級教育管理體制下，隨著管理重心下移、管理層級增多、管理對象擴大，僅靠行政手段難以達到教育管理的實效。為此，必須創新現有的研究生教育管理手段和方法。
3.4強化法制規范，構建評估體系
為了保障研究生教育質量，必須建立一整套法律制度，是研究生教育做到有法可依，有章可循;同時必須構建研究生評估監控體系，加強教育評估與監督，保證研究生教育和諧、科學發展。
(1)建立研究生教育和諧發展的法律法規保障體系。進一步加強教育法律法規體系建設，為研究生教育的和諧發展提供良好的法制環境。加強教育法律法規建設，主要包括:一是完善教育法律法規體系建設，如盡快出臺教育經費法、社會力量辦學法、教育行政法等;二是要針對教育法律實施細則出臺滯后的現象，加快實施細則的制定工作;三是提高教育法律法規的質量，主要是從立法技術上提高教育法律法規的可操作性。
論文關鍵詞：風險投資，退出機制
風險投資作為一種高風險高回報的資本運作方式，不僅對于促進資本市場的活躍有著積極作用，同時，對于我國的本土新興產業發展亦能起到推波助瀾的作用。而對于風險投資的運作機制簡單概括來說就是融資，投資，退出的循環往復。資本運作的目的是為了資本增值，風險投資的真正回報的實現是在退出過程中體現的。所以，退出機制是否完善，決定了風險投資能否成功取得收益。當今世界，無論是風險投資的發源地美國，還是較為發達的歐洲，或者我國港臺地區，其退出機制從具體來看也不盡相同，這主要取決于法律法規，資本市場的完善程度等因素，而中國是在80年代中期才正式開始有了風險投資，目前來看各方面的體制仍不夠完善金融論文，市場不夠規范，制約了風險投資的快速發展。本文針對的就是我國風險投資的退出機制，從現狀入手，尋找退出機制中存在的問題根源，提出建設有中國特色風險投資退出機制的建議。
一、投資退出機制的意義和作用
?風險投資的本性是追求高回報的，這種回報不可能像傳統投資一樣主要從投資項目利潤中得到，而是依賴于在這種“投入—回收—再投入”的不斷循環中實現的自身價值增值。所以，風險投資賴以生存的根本在于資本的高度周期流動，流動性的存在構筑了資本退出的有效渠道，使資本在不斷循環中實現增值，吸引社會資本加入風險投資行列。投資家只有明晰的看到資本運動的出口，才會積極的將資金投入風險企業。因此，一個順暢的退出機制也是擴大風險投資來源的關鍵，這就從源頭上保證了資本循環的良性運作。可以說，退出機制是風險資本循環流動的中心環節。風險投資與一般投資相比風險極高，其產生與發展的基本動力在于追求高額回報，而且由于風險投資企業本身所固有的高風險，使風險投資項目和非風險投資項目相比更容易胎死腹中。一旦風險投資項目失敗，不僅獲得資本增值的愿望成為泡影，能否收回本金也將成為很大的問題。風險投資家最不愿看到的就是資金沉淀于項目之中，無法自拔。因此，投資成功的企業需要退出，投資失敗的企業更要有通暢的渠道及時退出，如利用公開上市或將股權轉讓給其他企業、規范的破產清算等，以盡可能將損失減少至最低水平。
二、投資退出機制的方式
1、股份上市
首次公開發行上市(Initial Public Offering，簡稱IPO)作為國際投資者首選的投資退出方式，在我國目前的法律框架下，外商同樣可以通過股份上市的方式退出在華投資，而且已為一些投資者所采用。根據有關法律規定和外商投資企業的實踐，就股份上市的退出機制而言可以采用境外控股公司上市、申請境外上市和申請國內上市三種途徑。
2、股權轉讓
股東對所持有的公司股權的轉讓權是公司法中的一項基本法律制度。在中國現行的外商投資法律制度下，境外投資者可以通過向所投資的外商投資企業的其他股東或第三方轉讓所持有的股權而退出原有的投資。根據進行股權交易的主體不同，通過股權轉讓的退出機制包括離岸股權交易和國內股權交易兩種情況。
3、其他退出機制
除了上述的退出機制之外，還有一些退出機制經常為一些境外投資者，特別是一些創業投資者(即風險基金，Venture Capital)在決定投資的同時作為退出機制條款列入投資協議論文格式。這些退出機制主要有管理層收購(MBO)、股權回購和公司清算等。
三、我國投資退出機制的不足
?根據資料顯示金融論文，我國風險投資退出方式中，上市所占比例為15%，相比較美國近幾年的發展趨勢顯得偏高，但是上市退出比例高并不是因為資本市場的活躍或者牛市所致，主要原因正是國內市場的不發達導致境外上市所占比例過高，其相當境內的1/2，這使得中國國內一些優秀的企業自愿長期游離在外，不利于本國風險投資的長期發展。兼并收購所占比重在所有退出方式中相對最高，截至2003年的累計數為37.4%，而03年新增退出中，收購的比例達到了40.4%，可見采取收購方式退出的項目比例正逐年增多。但是與美國相比較，相差了1倍，這其中的大部分是境內非上市或自然人收購，主要原因是法人股交易受限，并購通過現金方式而非股權置換，這就增大了交易難度。退出方式的單一也就使得回購和管理層收購的比例相比國際偏高。
三、建立和完善我國風險投資的退出機制
退出機制是風險投資體系的核心機制，是指風險投資機構在其所投資的風險企業相對成熟之后，將所投資的資金由股權形態轉化為資金形態，這涉及退出方式和退出場所兩方面問題。借鑒國外風險資本實現退出經驗的基礎上，結合目前我國資本市場的發育程度，可設計風險投資的退出途徑，分步建設我國風險資本的退出機制發展戰略，建立一個多層次的、有效的、完善的風險投資退出機制。
1、設立適合創業企業特點的二板市場。在證券交易流通市場中，區別于主板市場，專為高新技術中小企業服務而設立的面向公眾股東的資本市場稱為二板市場或創業板市場。二板市場是一國資本市場的重要組成部分，它與主板市場的根本差異在于不同的上市標準和上市對象，其主要功能在于專門為具有成長性的高新技術創業企業開辟融資渠道和為風險投資提供退出渠道。因此，二板市場不僅為高新企業開辟了一條資本融通的入口，而且為風險資本退出創業企業提供了順暢的“出口”，以實現風險資本的增值和循環。 2、調整政策，建立和完善場外交易市場。前面提到，兼并收購和管理層回購也是風險資本退出的重要渠道，而大宗股權的轉讓依賴于一個完善的產權交易市場。但是，目前在我國從產權交易市場中退出風險資本且增值金融論文，或由其它企業并購創業企業是相當困難的。其原因在于：一是我國產權交易成本過高，目前在產權交易市場進行產權交易的成本遠遠高于股票市場的交易成本。過高的稅和費，使風險資本在投資不理想或失敗后退出較為困難，退出成本高，加大了投資的風險。二是盡管產權交易形式開始趨于多樣化，但是非證券化的實物型產權交易仍占主導地位，產權市場允許進行非上市公司股權交易的城市和地區并不多。三是產權交易的監管滯后，阻礙著統一的產權交易市場的形成，使得跨行業跨地區的產權交易困難重重。因而，在一定范圍內設立風險投資項目和風險投資企業的柜臺交易并調整政策，降低相關稅費，將有助于風險資本的順利退出，進而推動風險投資事業的發展。 總之，解決風險投資退出機制問題，必須通過多種渠道、多種方式加以解決。借鑒國外的成功經驗，我國應盡快建立創業板市場和柜臺交易市場體系，為不同發展階段的高新技術企業開辟退出渠道，為風險資本的退出搭建平臺，使之實現良性循環。
參考文獻：
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關鍵詞：財政資助科研論文；開放獲取；利益沖突；利益主體；開放獲取專門法 文獻標識碼：A
中圖分類號：G250 文章編號：1009-2374（2015）09-0003-05 DOI：10.13535/ki.11-4406/n.2015.0759
我國國家自然科學基金委于2014年5月19日《關于受資助項目科研論文實行開放獲取的政策聲明》，這是我國官方機構的第一份開放獲取（Open Access）政策。開放獲取運動肇始于2002年2月的《布達佩斯開放獲取計劃》。其宗旨在于通過互聯網向公眾免費提供特定文獻，公眾可以通過閱讀、下載、復制、傳遞、打印、搜索、建立超鏈接和索引的方式使用這些文獻，從而最大限度地促進科學知識的傳播。《布達佩斯開放獲取計劃》提出了開放獲取的兩種實現形式，即開放出版和開放存儲。前者指期刊出版后，在互聯網上實現對作品全文的免費開放，即公眾可以免費獲取期刊中的文章，這類期刊也被稱為開放獲取期刊（即OA期刊）。后者指作者在傳統期刊后，將論文存儲到機構知識庫或學科知識庫，立即或延遲一段時間（一般為6～12個月）后免費向公眾開放。根據英國諾丁漢姆大學主辦的OpenDOAR的統計，開放獲取機構知識庫從2005年12月1日的128家，增加到2014年10月1日的2730家。開放獲取的主要推動者是科研項目財政資助機構和教育科研機構，少數國家和地區已經通過立法方式推進開放獲取。美國伊利諾伊斯州的開放獲取法已經于2013年8月9日生效，秘魯、阿根廷分別于2013年3月和11月通過了推行開放獲取的相關法律。
對于財政資助科研項目產生的期刊論文等作品（下稱“財政資助科研論文”）實行開放獲取，涉及作者、作者雇主單位、財政資助機構、出版者等不同主體，各主體的著作權和相關權益是不一致的。這些權益沖突是開放獲取發展所面臨的最大障礙。因此，探尋解決這些利益沖突的有效機制，是促進開放獲取發展的必然途徑。本文嘗試對此問題進行研究。
1 財政資助科研論文的權利歸屬分析
2002年2月的《布達佩斯開放獲取計劃》將開放獲取的對象重點放在科學文獻上。2003年10月，在德國馬普學會發起召開的柏林會議上通過了《關于自然科學與人文科學知識的開放獲取的柏林宣言》，提出開放獲取的對象是經科學界認可的人類知識和文化遺產的綜合性信息資源。世界經濟合作與發展組織2006年12月頒布的《開放獲取公共資助研究數據的原則和指南》，公共財政資助的科學研究數據也是開放獲取的對象。從數量上說，開放獲取的對象主要是受版權保護的科研論文等作品。財政資助項目科研論文包括期刊論文、學位論文等論文，由于開放獲取主要是針對期刊論文，故本文主要以財政資助項目期刊論文的開放獲取為研究對象。下文將結合我國《著作權法》和《科學技術進步法》等法律法規，對開放獲取所涉及的不同主體對財政資助科研論文所享有的著作權和其他權益進行分析。
1.1 作者的權利
科研人員申請并完成財政資助科研項目，是履行其作為雇主單位工作人員的職責。開展這種項目研究所產生的論文、著作屬于職務作品或雇傭作品。學術界通常將我國《著作權法》第十六條規定的職務作品分為普通職務作品和特殊職務作品兩種。特殊職務作品著作權由單位享有，普通職務作品的著作權由作者享有，但是其雇主單位有權在其業務范圍內優先使用。財政資助科研項目產生的期刊論文等作品屬于普通職務作品，其著作權由作者享有，但是作者的著作權要受其雇主單位優先使用權的制約。
1.2 作者雇主單位的權利
作者雇主單位對特殊職務作品和普通職務作品的權利是不同的。根據《著作權法》第十六條第二款的規定，對于特殊職務作品，作者雇主單位享有除署名權以外的其他著作權。根據《著作權法》第十六條第一款的規定，對于論文、著作等普通職務作品，雖然著作權由作者享有，但是作者雇主單位有權在其業務范圍內優先使用。這項優先使用權的內容是，在普通職務作品完成兩年內，未經單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。法律對雇主單位優先使用普通職務作品的方式并沒有明確限制，應當理解為雇主單位有權以法律允許的任何方式使用這類作品。雇主單位對作者普通職務作品的優先使用權，為對這類作品實施開放獲取留下了操作空間。
1.3 科研項目財政資助機構的權利
《科學技術進步法》第二十條第一款規定：“利用財政性資金設立的科學技術基金項目或者科學技術計劃項目所形成的發明專利權、計算機軟件著作權、集成電路布圖設計專有權和植物新品種權，除涉及國家安全、國家利益和重大社會公共利益的外，授權項目承擔者依法取得。”但此款規定并不適用于解決財政資助項目論文、著作等普通職務作品的著作權歸屬問題。所以，不能依據此條規定得出科研項目財政資助機構或者項目承擔者對一般職務作品享有著作權的結論。財政資助機構對財政資助科研論文不享有法定的著作權，卻可以依照約定對這類作品享有一定的著作權。我國《著作權法》第十七條規定：“受委托創作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人。”科研項目財政資助機構與項目承擔者之間的關系本質上是委托研究合同關系。財政資助機構可在資助合同中約定資助機構對財政資助科研論文享有某些著作權。
1.4 出版者的權利
出版者對論文、著作提供編輯出版服務，為傳播作品做出了貢獻，因而有理由要求對其出版的作品享有一定的權利。但是，這種權利并不是法定的權利，而是源自作者的授權。根據德國《出版法》，出版者享有的排他性的復制權、發行權、網絡傳播權均需要取得作者的許可。法國《知識產權法典》第L.132-1條規定，出版合同是作者或其權利繼受人，以一定條件向出版者轉讓制作一定數量作品復制件，并由出版人負責出版和發行的合同。這說明在法國，出版者對其出版的作品的權利也來自于作者的同意。我國《著作權法》第三十一條規定：“圖書出版者對著作權人交付出版的作品，按照合同約定享有的專有出版權受法律保護，他人不得出版該作品。”出版者對非圖書作品所享有的著作權，也應當來自出版者與作者的約定。由此可見，出版者對其所出版作品的權利類型和期限都取決于作者的授權。
概括地說，對于財政資助科研項目產生的一般職務作品，著作權一般歸作者享有。作者雇主單位對普通職務作品享有兩年的優先使用權。財政資助機構對普通職務作品不享有著作權，但可以通過約定享有一定的著作權，并有權對作者向境外出版商轉讓或獨占性許可著作權進行控制。出版者僅僅依據其與作者間的出版合同享有一定的著作權。
2 財政資助科研論文開放獲取導致的利益沖突
開放獲取推動者希望財政資助科研論文盡可能廣泛地傳播，免費供公眾使用，促進文化科學事業的發展。但是，由于利益存在差異，不同的權利主體對開放獲取的態度有明顯差別，從而在財政資助科研論文開放獲取問題上產生利益沖突。
2.1 財政資助機構、教育科研機構與作者的直接利益沖突
當財政資助機構和作為作者雇主單位的教育科研機構強制性要求作者參與開放獲取時，就可能與作者產生直接的利益沖突。這可從科研人員對開放獲取的態度上體現出來。中科院文獻情報中心研究人員于2005年就科研人員對科技信息開放獲取的態度進行了一個調查，向中科院位于北京的16個研究所的科研人員共發放問卷262份，回收有效問卷223份，問卷回收率85.1%。調查顯示，對于是否愿意在開放獲取期刊上，愿意并且已經發表過的科研人員僅有8.3%，愿意但未發表過的科研人員比例高達60.6%，明確表示不愿意的占31.2%；對是否愿意將經過同行評議的、擬在傳統期刊上發表的論文（預印本）自行存儲到機構知識庫中，僅有9%的科研人員有過向機構知識庫自行存儲論文預印本的經歷。上海交通大學、浙江工業大學的研究人員于2009年初就科研人員對機構知識庫的認知程度和使用情況進行了在線調查。調查表明，超過60%的科研人員對開放獲取只是了解，而沒參與。這表明科研人員對機構知識庫的認知程度和實際使用情況存在很大反差。科研人員排斥開放獲取的原因包括現行學術評價體系不看重開放出版論文、開放出版論文和傳統期刊的預印本論文質量不高、作者對開放出版論文需要支付出版費用、擔心預印本開放后受到剽竊、擔心在機構知識庫存儲傳統期刊論文與出版商發生權利沖突等等。
上述調查研究表明，科研人員對開放獲取的參與程度還比較低。科研人員作為作者，有權決定以何種方式，也有權決定是否向機構知識庫存儲論文。如果財政資助機構、作者雇主單位利用權力或其他資源強制性要求作者參與開放獲取，就與作者的權利發生了矛盾和沖突。這種沖突是制約開放獲取發展的一種重要因素。
2.2 財政資助機構、教育科研機構與傳統出版者之間的間接沖突
如前所述，開放獲取的主要途徑是開放出版和開放存儲。根據開放程度劃分，開放出版可分為多種類型。按期刊是否需要付費訂閱，可將開放出版分為全開放出版和復合開放出版。根據論文開放時間劃分，開放出版可分為立即開放出版和延遲開放出版。雖然傳統出版者對開放獲取的態度越來越開明，開放獲取的進展也越來越大，但是，根據2011年的一個統計，開放出版的論文僅占17%。可見，多數出版者還是排斥開放出版的。一般說來，開放獲取推動者沒有權力要求傳統出版者參與開放獲取，但是其通過對作者施加參與開放獲取的強制性要求，與傳統的出版者產生了間接的利益沖突。這種沖突最終是通過作者與傳統出版者的直接利益沖突體現出來的。
2.3 作者與傳統出版者的直接沖突
開放存儲要求作者將期刊論文的預印本或印刷本存儲在機構知識庫中，供公眾免費獲取。這對科技期刊出版的傳統商業模式造成了沖擊。傳統出版模式是出版者不向作者收取出版費用，但是要求作者轉讓或獨占性許可論文的版權，再通過收取訂購費用的方式獲取收益。出版者出于獲利之目的，不同意免費公開或過早免費公開論文。作者受盡快發表作品、建立學術聲譽動機的驅使，就傾向于向出版者轉讓或獨占性許可論文的版權。因此，當作者遵循財政資助機構或其雇主單位的強制性要求，將論文的預印本或者印刷本存儲在機構知識庫時，就會侵犯作者在出版協議中已經轉讓或獨占性許可給出版者的版權，從而發生沖突。
上述三種利益沖突是開放獲取推行過程中發生的主要沖突，依法妥善解決這些利益沖突，是推動開放獲取所不可逾越的一關。
3 財政資助科研論文開放獲取利益沖突的解決途徑
從開放獲取的發展進程中可以看出，開放獲取利益沖突的解決實際上采取了多種途徑并舉的解決機制。下文分別闡述：
3.1 財政資助機構的強制性開放獲取政策
科研項目財政資助機構是開放獲取最重要的推動力量。越來越多的國家財政科研資助機構頒行了自己的開放獲取政策。科研人員向機構知識庫提交論文是其接受資助的一項先決條件。比如美國國家衛生研究院、英國研究理事會、澳大利亞國家衛生和醫學研究委員會及其他國家的一些財政資助機構都有類似的資助政策。我國國家自然科學基金委于2014年5月19日的《關于受資助項目科研論文實行開放獲取的政策聲明》也屬于強制性開放獲取政策。我們認為，特定財政資助機構的開放獲取政策雖然對向本機構申請研究資助的科研人員具有約束力，但是這種約束力難以通過科研人員作用于出版商，況且其約束力也不是普遍性的，即一個財政資助機構的開放獲取政策不能約束獲得其他財政資助的科研人員。
3.2 教育科研機構的開放獲取制度
科研教育機構也成為開放獲取運動的重要推動力量。截至2013年12月30日，全球已有280余家科研教育機構了自己的強制存儲政策，即教育科研機構內部的開放獲取制度。哈佛大學是較早建立機構知識庫的大學，制定了相應的開放獲取政策。哈佛大學法學院教師理事會于2008年5月1日通過決議，明確要求每個教員允許院長和其他教員接觸其學術作品。
哈佛大學其他一些學院也有相同的開放獲取政策。麻省理工大學于2009年3月18日由全體教師投票一致通過與哈佛大學相同的政策。相比西方發達國家，我國內地教育科研的機構知識庫起步較晚。北京大學要求教員將其學術作品無償提供給北京大學機構知識庫使用。但是沒有強制要求。清華大學機構知識庫鼓勵師生向機構知識庫提交作品，同時不要求作者轉讓版權，只要求提交許可協議。中國科學院于2014年5月19日了開放獲取的政策，要求接受財政資助的科研論文必須實現開放獲取。實際上，中科院文獻情報中心機構知識庫在2007年已經開始運行，中科院一些研究機構也建立了自己的機構知識庫。
與國外教育科研機構強制性要求作者向機構知識庫存儲作品相比，國內教育科研機構的開放獲取制度大都是鼓勵性的。這導致知識庫收錄的作品數量較少，且很多作品只收錄元數據，而不是全文。這顯示出國內教育科研機構的開放獲取制度無法有效解決上述利益沖突。
3.3 與出版者的協議機制
機構知識庫的建立對出版商的利益沖擊較大，因此在機構知識庫建立的早期，出版商大都持反對態度。出版商若能同意作者將經其出版的作品實施開放獲取，無疑可以大力促進開放獲取的發展。目前，取得出版商對開放獲取的同意是通過作者與出版商的協議以及財政資助機構或教育科研機構與出版商的協議實現的。
3.3.1 作者與出版商之間的出版協議。作者在時會與出版商簽訂出版協議，而國內外很多專業學術期刊都會要求作者無償轉讓版權或許可期刊對經其發表的論文擁有無期限限制的專有使用權。作者為了使自己的科研成果能夠及時在具有較高學術聲譽的期刊上發表，往往只能接受這種條件。因為作者在喪失版權的情況下，已無權再許可機構知識庫傳播其作品，這種出版協議就給開放獲取帶來了極大難題。因此，作者必須在出版協議中保留通過機構知識庫對作品進行開放獲取的權利，才能將作品存繳機構知識庫中，供公眾免費
獲取。
3.3.2 教育科研機構與出版商之間的協議。教育科研單位作為高質量學術文獻的產出單位，在與出版商的談判中有更多的話語權，完全有可能獲得出版商允許本單位科研人員對論文實現開放獲取的授權。例如，哈佛大學、麻省理工學院等機構已經與部分出版社簽訂了允許開放存儲的協議。2010年10月27日，中國科學院也與Springer科技與商業媒體集團簽署了開放存儲合作框架協議。因此，即使作者將著作權轉讓給具體期刊的出版商，也不會影響作者單位的知識庫對作品進行存儲和開放獲取。
3.3.3 財政資助機構與出版商之間的協議。作為開放獲取運動的推行者之一，財政資助機構也多方尋求在現有的出版模式下促進開放獲取的途徑。財政資助機構資助的科研論文在所有出版的期刊論文中也占據了很大的比例，因此，財政資助機構與出版商談判也是有一定的地位的。針對開放出版模式中要求作者支付論文處理費的形式，財政資助科研論文部分是由財政資助機構替作者支付。因此財政資助機構可以與出版商簽訂關于財政資助科研論文的開放獲取協議。例如，美國國家衛生研究院（NIH）與Elsevier出版集團就接受NIH資助的作品的開放獲取問題達成協議，要求接受NIH資助的作者的作品在Elsvier期刊上發表后12個月都允許存儲在機構知識庫中。這種形式與教育科研機構與出版商的協議有異曲同工之處，都可以在一定程度上實現對作品的開放獲取。
3.3.4 開放獲取專門立法。鑒于上述解決機制均有不足，一些國家在嘗試通過專門立法的方式推動開放獲取。美國曾就開放獲取問題提出過數個法案。2003年6月26日，美國國會眾議院議員馬丁?奧拉夫?薩博（Martin Olav Sabo）向美國國會提交了《公共獲取科學法案》（Public Access of Science Act，簡稱Sabo法案）的議案。
2005年12月14日，又有議員提出CURES法案，法案要求對財政資助科研論文實施強制性開放獲取，要求作者在論文被期刊錄用時即進行存儲。2006年美國第109屆國會上，參議院的兩位議員John Cornyn和Joseph Lieberman提出了聯邦科學研究成果公共存取法案（Federal Research Public Access Act of 2006，簡稱FRPAA）。美國的這三個法案雖然都沒有獲得通過，但對開放獲取還是起到了積極推動作用。美國的伊利諾伊斯州已經率先通過該州的開放獲取法，要求所有的伊利諾伊州公立大學都必須制定對研究成果的開放獲取政策，并建立相應的組織機構以確保開放獲取的推進。另外，阿根廷、秘魯制定了全國性的開放獲取法律。阿根廷的法律規定受財政資助的研究成果應當開放存取，存儲在機構知識庫中。國家提供資金支持開放獲取，受公共財政資助的研究人員、技術人員、教師、博士生及碩士生的研究論文，要在論文正式發表后的6個月內存儲到機構知識庫中。秘魯的法律要求所有接受財政資助產生的研究成果，都必須提供開放獲取。秘魯建立一個全國性的網絡平臺，收集財政資助研究成果的數字檔案。
比較而言，上述四種機制都有不足。財政資助機構的開放獲取政策通常直接約束受其資助的科研人員，其約束力不具有普遍性，而且會因為科研人員相對于出版商的絕對弱勢談判地位而大打折扣。與此相似的是，教育科研機構自身的開放獲取制度更不具有普遍性，亦會因為科研人員的弱勢談判地位而不能作用于出版商。至于與出版商的協議解決方式，作為個體的科研人員不可能做到讓出版商同意開放存儲，倒是教育科研機構可以利用自身的學術影響力與出版商達成協議，允許其科研人員將通過該出版商發表的論文進行開放存儲。開放獲取專門立法可以具有普遍的強制約束力，但是其不足是不能一蹴而就，不能等到有了專門立法再實施開放獲取。因此，我們必須在現有法律環境中探尋出解決開放獲取利益沖突、促進開放獲取發展的途徑。
4 關于解決開放獲取利益沖突、促進我國開放獲取的路徑思考
我們認為，我國在制定開放獲取專門立法之前，應通過如下途徑促進開放獲取：
第一，我國所有的財政資助機構都應制定具有相同效果的強制性開放獲取政策，從而對所有的項目承擔單位、進而對科研人員產生普遍的約束力。根據我國著作權法，財政資助機構對財政資助科研論文不享有著作權。所以，資助機構的開放獲取政策應寫入科研項目合同或在合同中載明其開放獲取政策構成科研項目合同的一部分。
第二，財政資助科研項目的承擔單位應制定開放獲取制度，以貫徹財政資助機構的開放獲取政策，具體可以通過行使對普通職務作品的優先使用權來實現。教育科研機構是財政資助科研項目的承擔單位，科研人員開展項目研究產生的論文屬于普通職務作品，其著作權歸科研人員所有，但是作為雇主單位的教育科研機構享有優先使用權，因此其有權利通過機構知識庫對該作品實行開放獲取，也有權要求科研人員將該作品存儲至指定的機構知識庫。
第三，鑒于科研人員不能通過協商取得出版商對開放存取的授權，我國科研教育機構，尤其是國家級科研機構和研究型大學應積極與世界主要出版商協商，取得允許其科研人員對經由該出版商發表的論文實施開放存取的許可。
同時，我國應啟動開放獲取立法工作。如果將財政資助科研論文界定為不受著作權保護的政府作品或者將資助機構視為財政資助科研論文的作者，從而可以任意實施開放獲取，將對現行的著作權制度造成很大的沖擊。因此，我國的開放獲取立法應立足于在現行的著作權法律制度框架中進行。我們建議，未來的開放獲取立法應規定開放存取的作品文本類型（預印文本還是印刷文本）并針對不同文本的開放存取規定最長的延遲期限；開放獲取是財政資助項目承擔單位和科研人員的法律義務；財政資助科研論文只能在開放出版期刊和出版商同意開放獲取的期刊上發表。在這種法律制度之下，將會有越來越多的出版商同意對其發表的我國財政資助科研論文實行開放存取。
參考文獻
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[8] 翟建雄.開放存取知識庫版權政策概述[J].國家圖書館學刊，2007，（2）.
最高法院院長、黨組書記王勝俊在2009年2月11日的人民法院反腐倡廉建設工作會議上強調，要進一步在完善有利于確保司法公正、廉潔的機制上下更大的功夫。強調了四個方面的工作，其中之一便是進一步規范裁判權的行使，減少和預防自由裁量中的違法違紀行為。在刑事司法的各項活動中，與犯罪人關系最直接，就是人民群眾最關心的量刑問題。審判實踐中的“寬嚴相濟”刑事政策能否在案件最終處理最終得以實現，量刑亦是個至關重要的環節。我國是成文法國家，立法者制定刑法時已經為形形的犯罪匹配了適當的法定刑。然而在司法實踐中案件事實復雜多樣，瞬息萬變，法律的有限性決定了刑法不可能囊括全部的量刑的問題，必然存在許多情況法律沒有規定或規定籠統，甚至某些情況下，法律為適應懲罰犯罪的需要，特意作出了一種靈活、彈性的規定。在此情形下，司法人員如何以刑事政策為指導，正確運用自由裁量權，恰當、合理為犯罪人處以刑罰就成為亟待解決的問題。
一、司法實踐視野下的量刑現狀
（一）社會熱點透視量刑現狀
曾經在社會上及法學界鬧得沸沸揚揚的許霆案引起人們對量刑的無限思考，各種爭論不絕于耳，公眾輿論對法院是如何把握量刑尺度存有質疑，進而深化為對刑事法官自由裁量權隨意性的討論。對許霆判處無期徒刑盡管已經是法官在盜竊金融機構判處無期徒刑、死刑，這一量刑幅度內的最低刑，但還是招致輿論的一片嘩然，大眾是以普通的價值判斷來評價許霆案，他們更關注的乃是判決的合理性而不僅僅局限于合法性。
（二）法院數據統計透視量刑現狀
注：具有相同量刑情節指被告人歸案后能如實供述自己的罪行，認罪態度好。
從某法院統計數據可以看出，2007、2008兩年處于同一基準刑幅度七年以上有期徒刑這一量刑幅度范圍，且具有相同量刑情節的共19人，其中判處有期徒刑7年的6人，占32%；判處有期徒刑8年的5人，占26%；判處有期徒刑8年6個月的1人，占5%；判處有期徒刑9年的2人，占11%；判處有期徒刑10年的3人，占16%；判處有期徒刑11年的1人，占5%。處在同一基準刑范圍內具體應判處什么刑罰，這就屬于法官自由裁量權的范疇，因而就出現了上述不同的量刑結果。這還只是一個法院在一項罪名上就存在如此的量刑差別，那么推而廣之，在其他罪名上必然也存在情節相同，量刑不同的情況，擴大到法院與法院之間這種差別將會愈發顯著。
二、量刑不均衡原因分析
（一）思想層面：忽視量刑的陳舊司法觀念。
法定刑幅度設置相對過寬，法官自由裁量權偏大是我國與世界大多數國家出現量刑偏差的原因，但在我國又有其特殊性，主要體現在重定罪、輕量刑觀念對我國司法的影響。一方面，法院認為刑事案件只要案件事實清楚，證據確實充分，定罪準確，審判程序合法就行了，量刑上輕一點重一點無關緊要。一審法院在裁量決定刑罰的時候，有的就采取寧重勿輕的做法，認為判重了二審可以改判，改判了不算錯判；檢察機關一般是抗輕不抗重，判輕了一經抗訴，二審改判就算錯案，因此，往往在量刑幅度內普遍偏重判處。二審法院審理中，只要事實、證據和定性上沒有問題，只是量刑偏重一點，一般也就不改判了；[1]另一方面，檢察機關也把關注的焦點集中于事實、證據及定罪方面，對刑罰的關注不夠，認為只要能夠定罪，其他方面都不重要。[2]控辯雙方對量刑的漠視態度勢必導致量刑的隨意性。
（二）技術方法層面：量刑方法簡單化。
如前所述，法院長期以來對量刑關注度不夠，導致對量刑的司法研究也寥寥無幾，對量刑方法的闡釋更是鳳毛麟角，審判經驗和自身對法律的理解成為法官量刑的法寶，量刑也就成為法官腦海中一閃而過的想法，其實，量刑不是一個靜態的結論性裁決，而是一個動態的論證過程，“是一個包括認知、心理、邏輯等各種因素的法律操作過程，如同卡多佐所說，這是一種‘科學的自由尋找過程’。”[3]
（三）司法效果層面：刑事司法政策對量刑的調整。
司法不但需要注重其法律效果，還必須關注其社會效果，只有法律效果和社會效果相統一的司法行為才是行之有效的行為，而不是束之高閣的擺設，定罪與量刑乃是刑事審判工作密不可分的兩大部分，量刑是對被告人犯罪行為所造成的后果及其主觀惡性以及各項情節的綜合評價。為了實現司法的雙重效應，刑罰的配置及行刑方式的調整就充當了工具。[4]當然，量刑并非是一塊天然的“凈土”，有時為了實現司法的社會效果與法律效果“雙贏”的目標，一定時期權力機關會提出刑事司法政策，它對全國刑事審判工作有著重要的指導意義，而量刑是刑事審判中的一部分，刑事司法政策必然對量刑產生影響，比如說嚴打時期，被告人往往因屬于從嚴打擊的對象而獲得很重的刑罰。再如現在“寬嚴相濟”刑事政策的提出導致非監禁的輕緩刑罰適用比例上升等等。
（四）社會層面：熟人社會影響司法量刑。
中國社會是熟人社會，人與人之間的關系網深入到社會生活的方方面面，法官亦是社會構成的一部分，不是生活在與世隔絕的法律帝國，錯綜復雜的人情關系最容易影響法官的自由裁量權，在不違背法律原則的情況下，同事、朋友、同學、親戚等社會關系在量刑這塊空間上便大有可為，[5]由此造成相同罪行的被告人可能因關系的不同而造成量刑的差異。
當然量刑偏差的產生是復雜原因交錯形成的，由此導致的消極影響也是顯而易見的。量刑過重導致被判刑人的逆反心里，不利于改造犯罪人，使社會加劇對司法的抵觸情緒，另一方面，量刑過輕，易放縱犯罪，降低犯罪成本，不利于遏制犯罪的發生，削弱刑法的一般預防功能，廣大群眾對社會公平與正義的渴求得不到滿足，滋生社會的不穩定因素。[6]
三、量刑程序改革存在問題
由以上論述得知量刑程序的改革已迫在眉睫，但是改革是一個循序漸進的探索過程，期間難免會碰到各種問題，量刑程序改革應該針對量刑產生偏差的原因，找準著力點，制定符合實際的改革方案，并正視存在的問題，著力解決主要矛盾。
（一）法官思想認識不到位
法官在司法實踐中對量刑存在種種認識不到位，歸納為如下幾點：首先，刑罰工具論。僅僅把刑罰當作懲罰犯罪的工具，而忽視刑罰本身的公正價值，這正如長久以來人們對程序法的認識也經歷了純粹的工具主義到對程序正義本身認知的過程。這種簡單的工具主義思想導致看待問題的片面化，審判中的重刑主義就是刑罰工具主義的體現。其次，經驗論。雖然經過幾十年的努力，法官隊伍的知識結構、能力結構發生了很大的變化，但唯經驗論，憑經驗辦案在量刑上隨意性、偶然性的發生就不足為奇了。再次，量刑模糊認識論。受長期重罪輕罰觀念的影響，司法機關對如何正確量刑認識不夠。檢、法機關常認為，只要定罪準確，在法定刑度之內的量刑差異影響不大。在法院工作考核中，因定性被上級法院改判或發回重審的案件是錯案，而因量刑不當被改判的，往往認為是認識不同，爭議頗多。以上法官認識方面的錯位導致量刑制度改革中會遇到舊有思維方式的束縛。
（二）量刑均衡目標定位含糊
盡管法學理論界和司法實務界已經開始關注量刑的均衡性問題，最高院也指定了個別法院試行量刑指導意見，并且一些法院也已經制訂了本院的量刑指導意見，以此試圖推動實現量刑的均衡性。但是，量刑這一司法活動與地緣因素密不可分，各地的政治、經濟、文化及宗教都可能對量刑產生影響，同一犯罪行為會因發生地及行為人的宗教信仰差異而呈現不同的特點，由于“法律知識的地方性”特色，使得人們對法律事務的評價呈現出以一定的地域文化和法律意識相結合的非常濃厚的區域性色彩。[7]這樣分散式的量刑改革思路，并不能從根本上解決總體的量刑均衡問題。
四、完善與建議
（一）適當發揮法官自由裁量權平衡量刑
近些年，在司法實務界出現新的量刑方法，比如電腦量刑方法、數學量刑方法，這些量刑方法對于實現量刑均衡問題的研究確實起到了一定的推動作用。但是，這種試圖以一種絕對確定的、近乎機械式的方法來裁量刑罰，其實是一種理想化的量刑方法，因為“犯罪行為潛在的相關特征太多，各種特征又有不同的排列組合，不同案件的情況不可能完全相同，影響量刑的因素是不可能事前被窮盡的。加之犯罪人的人身危險性是因具體案件而異，不可能實現整齊劃一的數字裁量，法官在量刑時不會也不應該對所有案件中的同樣結果持相同態度，不考慮結果發生的時間、地點、以及環境條件，[8]裁量刑罰的輕重，應當根據具體案情，綜合評估各種相關因素在特定案件中對量刑的正負影響，從而確定適當的刑罰，而不是單純的套用公式，簡單地運用加減法求得最終的刑罰量。法院制定的量刑規范意見，既不可限制過多，又要盡量實現量刑均衡。這兩者之間的度極其難以把握。一方面如果限制過多，自由裁量權到底是法官自由裁量還是法院自由裁量，就成了問題。在目前法官素質參差不齊的情況下，法院對法官自由裁量權的控制是必要的。然而，還是應該給法官稍微多一點的自由裁量權，要有所控制，但不能過于限制。因為量刑要考慮的因素是綜合性的，而且也應該鼓勵法官在量刑的過程當中能深入研究法律或者去探尋可能影響量刑的各種情節。如果幅度太小，容易帶來法官本身的一種機械選擇的弊端，對法官進一步探尋可能影響量刑情節的因素是不利的。[9]
（二）合理確定量刑均衡的目標
任何一項改革都必須設定合理的目標，只有目標明確合理，才可能采取恰當的方法，而不至于急功近利。目前的量刑程序改革中，法學理論界和司法實務界至今尚未就量刑的均衡問題應當實現何種目標提出一個明確的思路。量刑均衡的范圍，是全國性的均衡還是區域性的均衡？如果是區域性的均衡，不同層級的均衡目標表現形式又如何？有的省份高院、中院、基層院均制定了量刑指導意見，從結構層面上看，上述三級法院分層次地制訂量刑指導意見，是各級法院發揮主觀能動性的一項創造性工作。但是，問題在于不同層級的法院都制訂量刑指導意見是否必要？同級法院之間的意見是否可以相互借鑒？基層法院制訂量刑指導意見必要性何在？這些問題正集中反映了我國目前對量刑所應實現的均衡目標存在著定位上的模糊意識。[10]因此改革過程中我們必須找準目標定位，不可急于求成，可先就最高院的量刑指導意見進行試點，廣泛收集大量的實證資料，不斷對量刑指導意見進行修改，各中院和基層院可暫不制定量刑指導意見，而把重點放在對最高院量刑指導意見的實證研究和修改完善上。
（三）多層次的量刑審查機制
為了確保量刑不偏不倚必須設定多層次的量刑審查機制。首先要賦予公訴機關在量刑中的量刑建議權，量刑建議權不僅應成為公訴機關的一項權利也是其必須履行的一項義務。公訴機關應在對被告人基本犯罪事實及各種法定量刑情節和酌定量刑情節調查的基礎上在庭審時提出量刑建議，并且宜在定罪之后提出量刑意見，因為定罪是量刑的前提基礎。在條件成熟時還可結合公訴案件同類型案件的統計分析提出合適的量刑報告，使類型化案件的量刑獲得最大程度的均衡。[11]公訴方的量刑報告必須接受辯護方的質詢，在法庭上公開質證。
其次要賦予辯護人及被告人關于量刑問題的舉證，質證權利，允許其就檢察機關量刑建議的不實之處提出意見，同時允許其就被告人從輕、減輕的考慮根據和意見并與公訴機關進行辯論。此外，對于被害人及其訴訟人，也應當允許其參與量刑程序并征詢其意見，使他們對于量刑的建議能夠通過公開的法定程序方式進行反映，從而也有利于強化其對量刑結論公正性的認同度。
再次，法院在量刑問題上有獨立的立場，對公訴機關的量刑報告及辯護方的意見有權采納或不采納。在開庭審理中要尊重控辯雙方的量刑意見，從而獲得初步量刑基礎；在合議庭合議時可對量刑進行進一步審查，這是一種專業或者職業的審查,既要考慮實體法的價值和刑罰目的(即合理地懲罰犯罪人以便使其改過自新、盡早復歸社會),又要考慮程序價值,判斷、歸納量刑的事實,從而做出宣告刑。
最后，建立裁判文書量刑說理制度。裁判文書中量刑理由闡述應當符合訴訟規律，反之將導致當事人上訴，懷疑刑事審判的公正性，引發公眾對法院量刑產生諸多偏見。
從2009年6月1日起，最高人民法院在全國法院開展量刑規范化試點工作，下發了《人民法院量刑指導意見（試行）》和《人民法院量刑程序指導意見（試行）》兩個文件進行試點。量刑規范化改革正在自上而下進行，然而我們必須正視量刑規范化改革過程中遇到的問題，要切實從量刑不均衡產生的原因入手，找準目前影響和制約審判實踐中量刑失衡的內在因素，按照上述兩個規范性文件積極探索，以逐步改變目前審判量刑中不規范的現狀，切不可操之過急走向機械化量刑的極端。
注釋:
[1]劉家琛主編：《當代刑罰價值研究》，法律出版社2003年版，代序第7頁。
[2]徐振華：《量刑平衡機制的理性構建》，北京，對外經貿大學碩士論文，2007年10月。
[3]周振想、林維：“略論自由裁量及其判決展示和控制”，載《人民司法》2003年第1期。
[4]徐振華：《量刑平衡機制的理性構建》，北京，對外經貿大學碩士論文，2007年10月。
[5]徐振華：《量刑平衡機制的理性構建》，北京，對外經貿大學碩士論文，2007年10月。
[6]趙廷光：《量刑公正實證研究》，武漢大學出版社2003年版，第8頁。
[7]徐振華：《量刑平衡機制的理性構建》，北京，對外經貿大學碩士論文，2007年10月。
[8]美國量刑委員會編著：《美國量刑指南》，呂忠梅總主編，法律出版社2006年版，呂忠梅所作的“主編按語”第6頁。
[9]周光權：“量刑規范化—可行性與難題”，載《法律適用》月刊2004年總第217期。
[10]徐振華：《量刑平衡機制的理性構建》，北京，對外經貿大學碩士論文，2007年10月。
[11]鄧重魁：《量刑程序研究》，北京，中國政法大學碩士論文，2006年4月。
參考文獻：
[1]鄧重魁：《量刑程序研究》[d]北京，中國政法大學碩士論文，2006年4月。
[2]劉家琛主編：《當代刑罰價值研究》[m]法律出版社2003年版，代序第7頁。
[3]周振想、林維：“略論自由裁量及其判決展示和控制”[j]載《人民司法》2003年第1期。
[4]徐振華：《量刑平衡機制的理性構建》[d]北京，對外經貿大學碩士論文，2007年10月。
[5]趙廷光：《量刑公正實證研究》[m]武漢大學出版社2003年版，第8頁。
[6]黃祥青：“量刑規范及其方法的選擇”[j]載《法律適用月刊》2004年10月總第223期。
[7]美國量刑委員會編著：《美國量刑指南》[m]呂忠梅總主編，法律出版社2006年版，呂忠梅所作的“主編按語”第6頁。
[8]周光權：“量刑規范化—可行性與難題”[j]，載《法律適用》月刊2004年總第217期。
[9]張天虹：“量刑—任務及其實現機制”[j]載《西南政法大學學報》2007年10月第五期。
[10]孟德斯鳩:《論法的精神》（下）[m]張雁深譯，商務印書館,1997年版。
[11] 馬克昌:《比較刑法原理》[m]，武漢大學出版社,2003年版。
[12] 劉星:《法律是什么》[m]中國政法大學出版社,1998年版。
