時間:2022-08-01 06:34:16
開篇:寫作不僅是一種記錄,更是一種創造,它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感,將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇經濟法論文,希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友,陪伴您不斷探索和進步。
什么是“法學方法論”呢?要分析“法學方法論”的內涵,筆者認為,必須先弄清“方法論”的概念。許多權威詞典,對方法論的概念,作出類似的定義:在朗內斯特1983年所編的《哲學詞典》中“方法論”指的是“對那些總是指導著科學探索的推理和實驗原理及過程的一種系統分析和組織……也稱之為科學的方法,因而,方法論是作為每一門科學的特殊方法的一種總稱”;1977年出版的《韋伯斯特大學詞典》則將方法論定義為“一門學科所使用的主要方法、規則和基本原理;……對特定領域中關于探索的原則與程序的一種分析”。梁慧星教授在論及“法學方法論”時,也提及了關于“方法論”的定義,他認為:方法論的任務是說明這樣一種方法,憑借這種方法,從我們想象和認識的某一給定對象出發,應用天然供我們使用的思維活動,就能夠完全地即通過完全確定的概念和得到完善論證的判斷,來達到人類思維為自己樹立的目的;方法論與人的活動有關,它給人以某種行動的批示,說明人應該怎樣樹立自己的認識目的,應該使用哪些輔助手段,以便能夠有效地獲得科學認識。從而,筆者認為可以將“方法論”理解為一種指導研究,統領分析,認識世界的工具。正如德國卡爾•拉倫茨在其名著的《法學方法論》中所言:“法學之成為科學,在于其能發展及應用其固有之方法”,法學也具有其固有的方法論。對于“法學方法論”的定義更是莫衷一是,引用比較權威的說法,卡爾•拉倫茨教授是這樣定義其的:“法學方法論是以詮釋學的眼光對法學作自我反省。自我反省指的不是對法律決定過程的心理分析,雖然這種分析亦自有益,但是于此所指的是發掘出法學中的方法及思考形式,并對之作詮釋學上的判斷”。簡而言之,法學方法論就是為法學問題提供思路與觀念和對于法學問題提供解決方法的理論和手段。
二、“國際經濟法方法論”的界定
根據筆者的思路,在已知“法學方法論”概念的基礎上定義“國際經濟法方法論”就要先理清國際經濟法的概念與特征。根據王傳麗教授在其主編的新版《國際經濟法》教材中的詮釋,國際經濟法是調整國際經濟活動和經濟關系的法律規范的總和,即調整國際經濟交往中關于商品、技術、資本、服務、在流通結算、信貸、稅收等領域跨越國境流通中法律規范和法律制度的總和。國際經濟法作為國際法項下的獨立的法律部門,其方法論的概念理應與國際法方法論的概念息息相關。按照《國際公法百科全書》中的經典詮釋,國際法的方法論這個概念,既指其廣義的概念,即用于獲得國際法律體系的科學知識的方法;也指其狹義的、更專門的概念,即用來確定國際法規范或規則的存在的方法。盡管與與其同宗的國際公法,國際私法之間存在著千絲萬縷的聯系,國際經濟法是一個獨立的法律部門,有其獨有的特點:首先,國際經濟法的調整對象與國際公法、國際私法不同,國際經濟法調整的對象是國家間、自然人及/或法人間,以及自然人和法人與國家間的經濟關系,這種關系不涉及國家間的政治關系,而國際公法調整的一般是國家間的政治、外交、軍事等非經濟法律關系,國際私法主要調整涉外民商事法律適用問題、外國人的民事法律地位以及國際民事訴訟的規范;其次,國際經濟法具有其特殊的法律淵源,國際經濟法的淵源除了國際條約外,還包括了作為商人習慣法的國際商務慣例以及相關國內法,而國際公法的主要法律淵源為國際條約及產生于國家間的政治和外交活動的國際慣例,國際私法的主要淵源基本上是各國國內法中的沖突規范以及極少的旨在解決法律沖突的國際條約。因此,根據上述概念與特征,筆者認為可以引用何志勇教授的觀點,將國際經濟法方法論的定義抽象為:為國際經濟法問題提供宏觀的觀念和對于國際經濟法問題提供解析工具的理論和手段。
三、國際經濟法的常用研究方法
(一)實證研究法
實證研究的方法是一種現實主義的方法,以描述的手段討論實然問題,采取規范分析、實例分析的方式,對某一領域的問題進行研討。實證分析大都是同事實相關的分析,關注的問題一般都是“是什么”。這種方法在國際經濟法中頗為常用,尤其體現在WTO法中。例如,研究“發展中成員差別與優惠待遇原則”是否是WTO各項協定中的一項比較重要的原則,就要客觀審視WTO協定中的相關規定與案例,用以分析該原則是否為WTO比較重要的原則之一。回顧WTO內發展中成員的差別和優惠待遇原則的發展歷史,發展中成員差別和優惠待遇作為一項被認可的概念,始于《聯合國貿易與發展會議》及《WTO貿易與發展委員會》,但在《技術性貿易壁壘協定》和《實施衛生與植物衛生協定》中體現最多。例如,在《技術性貿易壁壘協定》第12條第4、5款中規定了“各成員認識到,雖然可能存在國際標準、建議和指南,但在其特殊的社會經濟和技術條件下,發展中成員采用的某些技術法規、標準或合格評定程序,旨在保護與其發展相適應的本國技術、工藝和生產方法。因此,各成員認識到不應期望發展中成員使用不適合其發展、財政和貿易需要的國際標準作為其技術法規或標準、包括實驗方法的依據。”按照此條文的規定,發達成員在采用較高標準的時候,應當考慮到發展中成員出口到其境內的商品不能單單按照發達成員所采用的較高標準,而是應當按照發展中成員國內適用的,符合發展中成員發展水平的標準來提供市場準入。同時,《實施衛生與植物衛生協定》第10條規定了要考慮發展中國家的特殊需要:例如,為保證發展中國家成員能夠遵守本協定的規定,應請求,委員會有權,給予這些國家對于本協定項下全部或部分義務的特定的和有時限的例外,同時考慮其財政、貿易和發展的需要。各成員應鼓勵和便利發展中國家成員積極參與有關國際組織。上述對于WTO規則的實證分析,都可以說明“發展中成員差別與優惠待遇原則”是WTO各項協定中的一項比較重要的原則。
(二)歷史研究法
從一般意義上來講歷史分析本身就是各門學科所最常用的學科分析工具。對國際經濟法學史的研究能夠揭示國際經濟法產生和發展的規律。多元的史學研究方法能夠為國際經濟法解決復雜的國際經濟貿易及金融問題提供有效的方法論基礎。在對國際貿易術語進行研究時,就要從其歷史淵源開始研究,并且研究其演進過程,并且比較每一版本與上一版本的不同與進步。因此,筆者關于國際貿易術語的論文和授課都是以此開頭:“國際貿易術語是國際商事慣例的一種,伴隨著十八、十九世紀全球范圍內商品貨物貿易的大規模開展而出現的,用于解決國際貿易問題的,具有實體法性質,是國際貿易發展到一定歷史階段的產物,為了避免各國在貿易術語的使用上出現分歧和糾紛,國際商會最早于1936年制定的國際貿易術語,即《國際貿易術語解釋通則》對國際貿易合同中所使用的貿易術語供給一套具有國際性的通則的解釋,使從事商業的人們在不同國家有不同的解釋的情況下,能選用確定而統一的解釋,其后為了適應不斷發展進步的國際貿易,國際商會先后進行了七次修改,Incoterms•2010作為《國際貿易術語解釋通則》歷史上的第七次修訂,由國際商會于2010年9月27日頒布,2011年1月1日開始生效。”上述都是對于國際貿易術語歷史淵源以及演進的研究。在學習研究國際金融法時,歷史研究法同樣必不可少。筆者碩士時曾經研究中國企業美國上市的相關中美法律制度,其中都涉及到研究我國自1999年7月《關于企業申請境外上市有關問題的通知》的“4、5、6標準”的規定到現在可以用以規制反向并購的《外國投資者并購境內企業規定》之間法律的演變與更迭以及美國自1933年《證券法》到2005年的“關于空殼公司使用S-8表,8-K表和20-F表的規定”以至最近立法的一系列金融法規改革內容與其相關背景。在海商法的研究中也是如此,不管是在教學還是學術論文的寫作中,每次提到規制“提單運輸”的國際規則時,都會從《海牙規則》談起,再講到《維斯比規則》對其的演進,之后談及《漢堡規則》的新變化,以及后來并沒有生效的《鹿特丹規則》等有關于多式聯運的相關規則。不僅如此,還要追溯其演變的原因與經濟,社會歷史背景。筆者認為,這都是對于歷史研究法的實踐。
(三)比較研究法
比較法學研究方法也是國際經濟法學研究中非常重要的研究方法。在論述經濟法學方法論時,有學者認為經濟法學研究應當注重不同國家或地區商品經濟關系及其法律秩序的異同,對此進行充分的比較分析,既要涉及相同社會制度國家經濟秩序的共性,又要涉及不同社會制度國家經濟秩序的差異性,并給出科學闡釋。筆者認為這種論述同樣適用于國際經濟法。學習,研究國際經濟法,一定要熟悉相關國家的政治經濟歷史背景,以及其之間的異同。比如筆者在學習,研究,講授《聯合國國際貨物買賣合同公約》(CISG),都重視將其與UPICC,PECL以及我國合同法進行比較研究,類比分析其之間異同,并找出其中的背景原因。再例如筆者的博士課題是關于“國際存款保險法律制度研究”的,其中就大篇幅的用到了比較研究的方法,比較幾大發達國家,美國,加拿大,日本和發展中經濟體臺灣的存款保險法律制度及其金融法背景,并以巴塞爾銀行監理委員會(BaselCommitteeonBankSupervision;BCBS)及國際存款保險機構協會(InternationalAssociationofDepositInsurer;IADI)于2008年7月決議合作發展國際間所共同接受之核心原則“有效存款保險制度核心原則”以及之前由IADI單獨的“有效存款保險制度核心原則”為指引,從而力爭提煉出兩個主要結論:一是我國是否具備建立顯性存款保險法律制度的條件;而是我國的建立該制度之時得以借鑒的國際與國外經驗。在此研究中,不論是問題的提出,論證過程還是結論的得出,該比較研究的方法都是不可或缺的。在現階段的研究中,筆者主要研究美國存款保險法律制度及其改革發展,對其中的經驗教訓進行總結,并比照我國現實情況,考慮相關制度的法律移植問題,通過對兩國及世界金融環境,金融立法的研究,提出適用于我國金融發展水平的存款保險法律制度。在這其中也用到了比較研究方法,比照我國現實情況與美國聯邦存款保險制度建立與屢次改革時的現實情況,金融法制背景。
四、結語
社會利益、個人利益及國家利益之間的關系可以從以下兩個方面進行分析。一方面是社會利益與個人利益之間的關系。從行政法角度來看,行政法的確發揮出了維護社會利益秩序的重要作用,但與此同時,也普遍存在著以維護公共利益為名,擅自使用公共權力對個人利益造成侵害的不良現象。從經濟法的角度透視社會利益,我們可以發現,在很大程度上,社會利益的突出所針對的并不是國家利益,而是個人利益,其中,廣大人民群眾普遍高度關注的消費者權益保護問題就是最好的現實例子,盡管,從表面層次上來看,受眾的群體就是既定的某一個消費人員,但是,從實際層面上來看,其實是保護了所有的消費者。而從法學學科角度來看,民事法律主要是保護與尊重個人利益秩序的體現,而在維護社會利益這一方面往往采取的是一種消極而被動的方式。由此可見,社會利益與個人利益之間的關系是一對辨證統一的概念,而并不是一對絕對包含或絕對分離的概念。另一方面是社會利益和國家利益之間的關系。一直以來,社會利益與國家利益之間的關系是法學界的重要學術論題,且受到了文學科領域的津津樂道。從現階段的實際情況來看,在我國的相關的法律法規當中,社會利益的概念與國家利益的概念其實是完全不同的,且兩者相互獨立。比如,國家的國防建設除了為國家的安全利益提供了重要保障以外,同時,在很大程度上使社會的公共安全得到了有效的維護。由此可見,盡管,社會利益的概念與國家利益的概念是完全不同的,但是,從利益訴求層面上來看,兩者之間的關系又是十分密切的,屬于互相重合的兩個概念。
二、社會利益的定量問題
社會利益的定量問題指的是以數學原理和經濟學為重要依據,使不明確和抽象的社會利益變得細化和具體化,使其說服力和科學性得到有效加強。
(一)經濟法中的利益分配法律規制
目前,政府采購法、預算法以及稅法等具體的法律法規制度是我國宏觀調控法律法規的主要內容。但是從我國當前的宏觀調控局面來看還存在諸多問題,比如有關政府采購的缺陷日益突顯出來,政府的采購項目往往被大型企業壟斷,對中小企業的發展帶來不利影響;全國的房價一直趨高不下,使房地產市場中存在的各種問題一一暴露了出來;各個階層之間的存在著越來越大的收入差距;經濟法發展的區域不平衡性越來越突出。由此可見,通常情況下,政府部門往往只注重自身的利益,希望獲得利益的最大化,以此來完成某項公共政策的制定與實施,而且,由于我國現階段所實行的法律體制還有待進一步完善,從而在利益方面發生了諸多博弈行為。這些具體的法律法規明確指出在利益分配問題上,社會利益并不是唯一的保護對象,個人利益也同樣是其中的一個重要保護對象。因此,要想保持穩定的社會秩序,在經濟法當中,就必須針對“利益分配”這一重要問題,積極采取合理有效的政策措施,著重加強對處于弱勢地位的社會群體予以利益方面的保護。
(二)經濟法中的利益分配經濟學
通常情況下,在界定社會利益的定量問題的過程的當中,不僅需要將合法的法律界定包含在內,合理的經濟界定也同樣需要被包含在內。首先,對社會利益的定量問題進行界定是在各種利益沖突背景下產生的,如利益分配不公平和利益不對稱等。除了可能在社會利益與個人利益之間發生相互沖突的利益之外,這些相互沖突的利益也同樣可能會發生在社會利益與不同目標之間,因此,從本質上來說,對社會公共利益的定量問題進行界定其實是在一定的衡量標準上選擇和比較相互沖突的利益。同時,在經濟法中,社會利益被看作是一種與社會經濟密切聯系在一起的利益形態,這就需要人們認真考慮選擇哪一種計量標準作為社會利益的代表。從福利經濟學角度來看,通常情況下,采用的是社會福利函數來計量社會福利的增減問題是最為常用的一種方式。另外,針對利益的平衡、協調與分配,公共決策的科學性與合理性同樣發揮出了重要的積極作用。在涉及到社會利益的公共決策中,與國外相比較,國內更多的表現為一種領導意志,顯得更加簡單和片面,從而導致公共利益受到更大范圍的損害。其實,針對公共管理決策問題,其經濟合理性的判斷可以通過建立多標準的決策分析模型來實現,并且針對沖突利益的選擇問題,一般來說,應該在全面深入地分析成本效益之后在進行判斷,只有這樣才能夠充分保證判斷的準確性,從而充分保證公共決策的科學性。
三、社會利益的法律實施問題
通過以上分析,我們發現,不管是社會利益的定量問題,還是社會利益的定性問題,都可以在方法論和理論兩個層面上得到論證,那么,就必然需要存在“公益訴訟制度”這一能夠使該利益得到充分實現的制度保障。從本質上來說,社會利益的實現機制指的是能夠實現社會利益價值目標的法律界定。然而,一般情況下,人們在界定社會利益的內容和性質時,通常會涉及到許多衡量標準和價值判斷,因而在判定社會利益的實質內涵方面往往是眾說紛紜,而且對于界定結果的公平性通常存在著許多紛爭,只有程序公平得以充分保證,才能夠避免這些紛爭的發生。《房地產管理法》和《環境保護法》等與社會利益的界定有著的密切聯系的法規法規當中,針對社會利益問題的界定,幾乎沒有相關的程序性規范。雖然,目前已經將公益訴訟制度納入進了《民事訴訟法》當中,但是,從具體的操作上來看,并沒有給出詳細的指導。從當前的實際情況來看,雖然,我國公益訴訟制度在程序設計方面的發展情況還十分不容樂觀,但是,近年來,隨著人們法制觀念的不斷加強,人們對于日漸增多的公益訴訟案件予以了高度重視,促使著人們重新認識去自身權益。近年來,在福建省和河南省發生了多起為避免國有財產流失,檢察院以原告的身份作為國家利益的代表提出了公益訴訟的案件,這一舉動無疑開啟了我國對于公益訴訟模式的新思考。同時,從某種意義上來說,曾經眾人皆知的“王海打假”這一案件使得廣大消費群體在維護自身消費權益的重新認識上得到了大大增強。為什么可以將公益訴訟制度作為一種程序性的救濟機制來實現社會利益呢?其中,最主要的原因是因為公益訴訟制度除了擁有了非常豐富的司法實踐以外,而且在長期的實踐過程當中已經逐漸建立起了較為完善的理論體系。實際上,在國內,并不是沒有能夠充分保證公益訴訟制度得到持續健康發展的良好法治環境,而只是在如何選擇訴訟代表人等某些關鍵方面還存在著一定的難度。而且,尤其是在費用的負擔方面,還存在著一定的困難,通常情況下,凡是涉及到公益訴訟的案件,往往都是處于弱勢地位的群體為了維護自身的利益,反駁對方的權利而向處于強勢地位的群體所提起的,在訴訟過程當中所產生的一系列費用對于大多數弱勢群體來說都是無法承受的,這也正是制約公益訴訟積極性的主要原因之一。
四、結語
一、《勞動合同法》給勞動者帶來五大福祉
1.凡是提供了勞動,都必須簽訂書面勞動合同;期限為1個月;用人單位拒絕的話,就要承
擔支付雙倍工資的代價。過去,由于絕大多數民營企業主原本就是剛剛洗腿上岸的農民,小農經濟意識濃厚,勞動方面的法律保護意識比較淡薄,重自身利益而輕農民工權益,不愿意與員工簽訂勞動合同;再加上相當部分的農民工自身素質差,自我保護意識缺失,不懂得通過簽訂勞動合同來維護自己的合法權益,甚至錯誤理解簽訂勞動合同的意義,視勞動合同為賣身契,以為一旦與企業簽訂勞動合同就如同將自己賣給了企業,從而導致害怕與企業簽訂勞動合同,使得整個農民工的勞動合同簽訂率偏低,一直徘徊在25%左右。現在,《勞動合同法》一改以往用人單位與農民工雙方對勞動簽約的那種隨意態度,采取了強硬的法律舉措,加重了用人單位簽訂勞動合同的責任。《勞動合同法》第10條明確作出硬性規定:建立勞動關系,應當訂立勞動合同。已建立勞動關系,未同時訂立書面勞動合同的,應當自用工之日起1個月內訂立書面勞動合同。第82條進一步補充規定:用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當向勞動者每月支付兩倍的工資。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的,自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付兩倍的工資。顯然,《勞動合同法》對那些規避義務,拒簽書面勞動合同,侵犯農民工合法權益的做法,嚴正說不!
2.簽訂的勞動合同無效,用工單位必須報酬照付;除勞動者自己不愿續訂外,合同終止時,用人單位必須支付經濟補償。《勞動合同法》第26條規定:以欺詐、脅迫手段或乘人之危,使對方在違背真實意思訂立或變更勞動合同的合同;用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的合同;違反法律、行政法規強制性規定的合同,勞動合同無效或部分無效。無效勞動合同不具備法律效力。那么,既然簽訂的書面勞動合同都無效了,農民工為用人單位付出的勞動是否也就白干了呢?《勞動合同法》第26條給出了明確的回答:勞動合同被確認無效,勞動者已付出勞動的,用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額,參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。根據以往的《勞動法》規定,用人單位在勞動合同期滿后自然終止時,是不用向勞動者支付經濟補償金的。但是,按照《勞動合同法》要求,除用人單位維持或提高勞動合同約定條件續訂勞動合同,勞動者不同意續訂的情形之外,用人單位應支付經濟補償。同時,被依法宣告破產、被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或提前解散而終止勞動合同的,用人單位均應向勞動者支付經濟補償。勞動者依法要求解除勞動合同的,用人單位也應支付勞動報酬。更重要的是,假如用人單位違法解除或終止勞動合同,從而導致合同已經不能繼續履行或勞動者自己不再要求繼續履行的,還應向勞動者支付經濟補償標準數額的雙倍賠償金。由此可見,《勞動合同法》對用工企業動輒以解除合同為要挾、嚴重侵害農民工合法權益的惡招,第一次亮出了法律之劍!
3.用人單位招工時,再也不能收受押金、扣押證件;勞動者的試用期不再是漫漫無期,最長為半年。前些年,基于民工荒、技工荒,一些用工企業為避免員工的跳槽,節省企業用工成本和培訓費用,往往利用招工聘用之際,要求農民工在簽訂勞動合同的同時,強迫其繳納抵押金、風險金或者扣押其身份證、畢業證等有效證件,以束縛勞動者的自由流動。《勞動合同法》第9條對用人單位的這一錯誤做法亮出了紅燈:用人單位招用勞動者,不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件,不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。接著,第84條對用工單位違反前述的做法,進行了經濟懲罰式的規制:用人單位違反本法規定,扣押勞動者身份證件的,由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人,并依照有關規定給予處罰。用人單位違反本法規定,以擔保或者其他名義向勞動者財物的,由勞動行政部門責令期限退還勞動者本人,并以每人500元以上下2000元以下的標準處以罰款。另外,由于在這之前的《勞動法》對企業用工的試用期限沒有作出硬性規定,為節省勞動成本計,不少用工單位就打起了試用期的主意,一些企業采用多次約定試用期,延長試用期的損招,嚴重地侵害了農民工的合法權益。但是,針對用工企業這種利令智昏的短期行徑,《勞動合同法》第19條給出了非常明朗的答案:勞動合同期限3個月以上不滿1年的,試用期不得超過1個月;勞動合同期限1年以上不滿3年的,試用期不得超過2個月;3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過6個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同不滿3個月的,不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內。
4.員工違約金不得超過培訓費,企業不繳保險勞動者可解除合同。用人單位特別是一些高科技行業,為了提高競爭能力,不惜花重金對勞動者進行培訓,為防止受訓者學成之后另尋高就或在服務期內跳槽,避免為他人作嫁衣裳的被動,用人單位往往在勞動合同中約定天價違約金。這一限制勞動者自由流動的做法,雖然也體現了業主留住人才的良苦用心,但畢竟與國際勞動市場的用人慣例背道而馳,曾引發社會的不少詬病。對此,《勞動合同法》第22條對用人單位能否用巨額違約金強留人才給出了說法:用人單位為勞動者提供專項培訓費用,對其進行專業技術培訓的,可以與該勞動者訂立協議,約定服務期。勞動者違反服務期的,應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。當今時代,已是全面建設小康構建、構建和諧社會的發展階段,所以,醫療保險、養老保險、失業保險、工傷保險和生育保險等社會保險是幫助勞動者特別是農民工及其親屬在遭遇年老、疾病、工傷、生育、失業等風險時,防止收入中斷、減少和喪失,以保障其基本生活需求的一種必不可少的社會保障制度,也是市場經濟國家的通行做法。為建立和諧的勞動關系,讓企業承擔相應的社會責任,《勞動合同法》第38條明文規定:未按照合同約定提供勞動保護或勞動條件、未及時足額支付勞動報酬的、未依法為勞動者繳納社會保險費的、用人單位違反法律的規定損害勞動者權益的,勞動者可以解除勞動合同。如以暴力、威脅或非法限制人身自由的手段強迫勞動、違章指揮、強令冒險作業危及人身安全的,勞動者可以立即解除勞動合同,而且不需事先告知用人單位。這一規定,顯然彰顯了法律對勞動者尤其是農民工以人為本的人文精神。
5.國家鼓勵穩定勞動關系,簽訂無固定期限合同有特權;農民工討薪有捷徑,可以直接申請法院向欠債人發出支付令。訂立無固定期限的勞動合同,無疑是非常有利于勞動者擁有一份長期穩定職業,完全符合我國大眾安居樂業的心理認同規律,是保證社會和諧的基本底線。由此,國家鼓勵、倡導、支持用人單位積極與勞動者訂立無固定期限的勞動合同,要求用工企業勇敢地承擔起和諧、穩定的社會責任,積極構建長期平衡的勞資關系。《勞動合同法》第14條賦予了勞動者簽訂無固定期限勞動合同的三種特權:(1)在該用人單位連續工作滿10年;(2)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時,勞動者在該用人單位連續工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的;(3)連續訂立二次固定期限勞動合同,且沒有法律規定不可訂立情形的,勞動者可要求訂立無固定期限勞動合同。作為對拒簽書面勞動合同的用人單位的處罰,第14條第三款、第82條第二款采用重典形式予以規定:用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面合同勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的,自應當訂立無固定勞動合同之日起向勞動者支付雙倍工資。為了更好地化解農民工的欠薪問題,國家在強化三方協調機制的前提下,更加重視勞動行政部門依法處理和鼓勵農民工依法申請仲裁、或者提起訴訟。除此之外,《勞動合同法》第30條進一步為勞動者指明了一條討薪捷徑:用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的,勞動者可以依法向當地人民法院申請支付令,人民法院應當依法發出支付令。從此以后,對于單純拖欠農民工工資勞資糾紛,農民工既可憑工資欠條等關鍵證據向法院提起訴訟,也可向法院直接申請支付令,勞動者可以根據實際情況選擇一種對自己最為有利的法律救濟方式,以減少訴訟成本,這顯然也是《勞動合同法》立法為民宗旨的又一真實寫照!
二、對進一步完善農民工合法權益勞動保障制度的法律思考
1.應將含有包工頭性質的勞務合同或者雇傭合同,納入《勞動合同法》的調整范疇。眾所周知,包工頭們,雖說在改革開放之初曾經為激活一灘死水式的計劃經濟立下過汗馬功勞。但是,隨著我國市場經濟制度的建立健全,其又成為政府難以駕馭的一匹野馬。據國家統計局的相關統計報告,導致農民工欠薪問題浮出水面的根本原因,就是80%的大小包工頭曾欠過80%外來務工人員的薪金,成為許多背井離鄉的農民工心中永遠的一個痛,追根溯源,大大小小的大包頭、二包頭們,之所以能夠肆無忌憚地置國家勞動法律制度于不顧,是因為無論過去的《勞動法》,還是現行的《勞動合同法》,都未能將這種帶有包工頭性質的勞務合同或者雇傭合同,納入《勞動合同法》的調整范疇。筆者認為,這才是最根本的要害。比如,根據《勞動合同法》第2條關于勞動合同適用范圍之規定,包工頭除符合在中華人民共和國境內一個廣義要件之外,既不是企業、個體經濟組織,也不是民辦非企業單位,更被排除在國家機關、事業單位、社會團體的適用范圍之外。顯然,包工頭就成了《勞動合同法》調整范疇的灰色地帶。現實生活中,每個包工頭的背后都影子般地跟隨著一支四處攬活的農民工隊伍,包工頭與農民工之間的實質只是勞務關系;而包工頭與用人單位之間才可以稱之謂有真正意義的勞動關系。然而,干活的農民工與用人單位之間卻橫亙著包工頭這一類似皮條客的中間商,由此導演了一出做工的不知道在為誰做,用工的不清楚用了誰的工的用工鬧劇,形成了一種有關系沒勞動,有勞動沒關系的特殊形態。筆者建議,努力與國際社會勞動法調整范圍不斷擴大的立法趨勢相銜接,將勞務關系或雇傭關系與勞動關系三位一體統一為勞動合同,統一納入《勞動合同法》的調整范疇,從而有效防止包工頭們借雇傭合同之名而行規避勞動法規調整之實的不法行為,理應成為下一步《勞動合同法實施細則》必須加以思量的重大問題。
經濟法方面的論文范文一:低碳經濟法律法規的完善
一、目前我國低碳經濟相關法律規范存在的缺陷
(一)低碳經濟相關立法進程的緩慢
從最開始的控制氣候變暖到如今的低碳經濟,世界各國學者包括我國學者對此都做過不少相應的研究工作,如今發展低碳經濟已經是大勢所趨,并且我國也相繼展開了這方面的試點及具體工作部署。從2007年的《中國應對氣候變化國家方案》的出臺,到目前沒有對相關法律進行相應的修改也沒有進行專門的立法。與此同時低碳經濟在生產活動中產生的法律關系卻出現了無法可依的現象。這不能不說是立法緩慢所造成的。
(二)低碳經濟法律規范缺失
《中華人民共和國環境保護法》在我國的環境法律體系中具有指導性的作用,但同時,其也具有缺陷。在低碳經濟相關的法律中《,循環經濟促進法》是于2008年通過的,由于其是對循環經濟方面的法律規定,對低碳經濟也必須通過法律解釋來進行適用。這一切源于法律具有滯后性,必須進行相應的立法或進行相應的修訂才能滿足現實社會的需要。低碳經濟沒有特定的法律規范進行調整,只是借助于相關法律的規定的包含,這種相關法律并不能滿足低碳經濟在社會發展中的需要。政策文件的指導性并不能代替法律文件的強制性效力,在實際執行的過程中可能出現相應的障礙。
(三)綜合性促進低碳經濟發展的立法缺失
目前,低碳經濟相關的法律有《可再生能源法》、《節約能源法》、《清潔生產促進法》、《循環經濟促進法》、《森林法》、《草原法》,但這些法律都是從側面對二氧化碳排放做的具體的措施和制度,使得低碳經濟發展的原則、體制、機制、綜合性制度不能得到集中體現,不免在以后的實踐中出現各種法律之間相互矛盾的情形。
二、完善我國低碳經濟法律體系的立法建議
(一)合理立法要結合實際國情
合理的立法要改變過去的觀念,社會在發展,具體的立法環境也在相應的發生翻天覆地的改變,觀念的相應轉變才能符合實際情況。而且鑒于國外已有相應的法律。我國在制定相應法律的時候切不可照搬國外,每個國家的基本情況不同,國情不同,經濟不同,所處的發展階段也不一樣,這些在立法的過程中都要考慮到。
(二)環保要和經濟一起發展,環境優先
一直以來地方政府為了追求政績導向的GDP,都是走的先發展后治理的道路,結果往往是治理的費用和難度都是大問題,影響了人們的正常的生活和工作。這種觀念需要轉變,經濟的發展和環境保護并不是零和博弈,而且共同的目的都是提高人們的生活質量。這個觀念建議在低碳經濟的立法中得到充分體現,在減少二氧化碳的排放的同時發展經濟。
(三)加快低碳經濟的法律化進程
第一,政策法律化的科學性。政策具有政策的特殊屬性,不同的政策不同的作用,不可盲目的將其法律化,否則違背了初衷,在具體實施的過程中產生了種種問題從而不能夠解決相應的問題。尤其不可出現政策式立法。第二,以政策為導向,完善法律規范。我國目前主要通過政策的規定來引導低碳經濟的發展,政策具有靈活,應變性強的特點,但是它不可完全替代法律的長期性,穩定性和規范性的特點。法律還具有強制性的特點。但是它們可以起到相互補充的作用,要將低碳經濟的法律規范進行完善的話,也可以根據已成熟的政策來進行相應的修改。
經濟法方面的論文范文二:經濟法視域下收入分配的革新
如何有效落實我們的分配制度
落實好收入分配制度的目的在于提高居民收入在初次分配中所占的比重,居民收入在初次分配中的來源主要有兩類:一是勞動報酬;二是財產性收入。因此如何提高居民的勞動報酬和財產性收入成為了問題的關鍵。
(一)提高居民的勞動報酬
在當前我國按勞分配為主體,多種分配方式并存的分配制度格局之下,勞動報酬即工資仍是人們的主要收入來源。十二五規劃中提出要提高勞動報酬在初次分配中的比重,而要做到這一點,就必須建立和完善正常的工資增長機制,這一機制的建立和完善是靠工資集體協商制度的建立和最低工資水平的提高來實現的。(1)近幾年來,工資集體協商制度一直得不到完善和有效運作,在實踐中出現了許多問題,這是無法靠政府一方面的力量來解決的,還要靠工會等社會自治團體發揮其應有的作用。鑒于經濟法主體角色的特定性以及勞動者力量的薄弱,大力培育社會組織、中介組織及其他NGO等自治組織成為協調政府與企業、個人利益,建立完善的工資集體協商制度的有效途徑。當然在培育工會等自治組織時,應避免官辦、官管、官運作的現象,提高其自治性和自愿性,使其能夠真正代表勞動者階級的利益和訴求。(2)逐步提高最低工資水平是建立和完善工資正常增長機制的基礎所在,對于保障底層行業職工的工資水平發揮著極其重要的作用,是保障底限性公平的體現。在這一方面要充分發揮政府政策的推動作用,形成逐步提高最低工資水平的制度。
(二)下大氣力增加居民的財產性收入
財產性收入,是指家庭擁有的動產(如銀行存款、有價證券等)、不動產,如房屋、車輛、土地、收藏品等)所獲得的收入。在黨的十七大報告中也提出了要創造條件讓更多群眾擁有財產性收入的決策。但目前居民的財產性收入還是很不樂觀的,僅占居民人均可支配收入的一小部分,迫切需要增加居民的財產性收入。因此要努力做到以下幾點:(1)增加居民財產性收入的前提是大力保護公民的財產權,尤其是在拆遷、征地和征用公民財產的過程中,要確保公民的財產權利和財富增加值權利不受侵害;(2)進一步明晰產權,使之能夠在抵押、轉讓、出租等交易流動中廣泛運用,這主要涉及的是居民的不動產方面;(3)在動產方面,我們可以看出,財產性收入的增加主要考驗的是居民的理財能力。因此要靠金融機構的努力,拓寬居民金融理財渠道,讓百姓擁有越來越多的金融理財工具和產品,同時加強對交易行為的規范,確保居民的合法財產權益不受侵犯。
壟斷性國有企業收入分配改革
在收入分配領域,壟斷性國企高收入群體與私營單位就業人員之間的收入差距成為體制內與體制外乃至整個社會收入分配差距的典型縮影。據國家統計局5月3日的數據顯示,2010年城鎮非私營單位在崗職工的年平均工資為37147元,而城鎮私營單位就業人員的年平均工資為20759元,前者是后者的1.8倍,足見兩者差距較大。因此,收入分配領域的國企改革對收入分配改革具有戰略性的全局意義。但是對國有企業收入分配改革并不能籠統的一刀切,我們主要應是針對壟斷性國有企業和國企管理人員的收入分配進行改革,這是改革的關鍵所在。而且單純采取對壟斷性國有企業和國企管理人員的減收政策是行不通的,筆者認為應堅持擴大體制內競爭和結構性減薪并舉的總體策略。具體如下:
(1)通過擴大體制內競爭來改革壟斷性國有企業的收入分配要充分發揮產業政策法和反壟斷法的作用。首先通過產業政策立法,讓更多的民營企業參與到體制內的競爭中來,尤其是在我們的電力、電信、石油等壟斷性行業。讓民營企業參與到體制內的競爭,這樣不僅有利于私營企業利潤的增長從而使其職工工資增長,更有利于市場競爭化程度的提高,使國有企業面對充分的競爭而煥發活力,更好地發揮國有經濟的主導作用。其次,加強反壟斷法和公司法的有效實施,使壟斷性國有企業向著政企分開的現代化公司經營管理模式發展,盡最大限度減少某些壟斷性國有企業行政職能和經濟職能并存的現狀,以優化市場競爭秩序,提高競爭水平。
(2)主張對國企職工采取結構性減薪的做法,即基于特定目的對特定職業和特定崗位的人群實行減薪。首先在國有企業職工群體中,收入較高的是國企管理人員,原因有二,一是這些人員多由行政指派,沒有在其任命上發揮市場的作用,二是這些高管的工資與企業績效關聯不大,且信息披露不全面。對其采取的措施主要是嚴格規范國企高管人員的薪酬管理,原則上控制或降低其收入水平,堅持市場才是企業家最好的定價者,并把管理因素對于企業的貢獻作為其薪酬的重要衡量因素。其次,對于國企職工并非一味的控制或降低其收入水平,對于國企非正式職工,退休、下崗職工而言,要提高他們的工資福利水平。
財政稅收改革
如果說初次分配領域的改革是基礎,那么在再分配領域的改革則是促進收入分配更加合理的關鍵所在。初次分配領域要發揮市場在資源配置中的作用,而對于再分配領域來說,則是經濟法特別是財稅法發揮其作用的最好舞臺。財稅法范圍較廣,以下著力從預算法和稅法兩個方面談一下我們再分配領域的改革。
(一)預算法與再分配
預算法是指調整國家在進行預算資金的籌集和取得、使用和分配以及監督和管理過程中發生的社會關系的法律規范的總和,其本質是對政府收支活動的控制。近年來政府的財政收入連年增長,有的地方增長率甚至已經超過了15%,大大超過了同期的GDP增速和居民人均純收入的增速。如何花好這些錢,如何讓政府把錢花的更合理,則需要預算法發揮其應有的作用。要使我們的國家預算更好地服務于收入分配改革,筆者認為要做到以下兩點:(1)促使合理財政支出結構的形成。加大對社會保障、醫療衛生、教育以及區域協調發展方面的扶持力度,將財政支出更多地用于保民生、促增長上,使社會發展惠及人民大眾。(2)減少行政權對預算權的干預。按照我國的政權組織形式,各級人大行使預算審批權,其他機關不得干預。但在現實生活中,行政權對人大預算審批權的干預尤為嚴重,尤其是在各級地方。因此必須切斷行政權對人大預算審批權的干預,使政府在制度框架的束縛下合理分配財政支出。
(二)稅法與再分配
根據社會契約論,稅是公民從國家獲得的利益的對價,黑格爾也曾說過稅是個人對國家作出的犧牲。從其本質來看,稅收是政府對國民收入進行的二次分配,理應對促進收入分配的公平合理發揮應有的作用。稅法與再分配應著力處理好兩點:(1)加快結構性減稅的步伐,即有增有減、結構性調整,減輕一部分群體和稅種的稅負水平。尤其是對于個人所得稅而言,要合理制定個稅起征點,實行綜合所得制,即對收入總額實行累進制,多收多交,少收少交。(2)收入不公很大程度上源于社會財產的不公,因此要開征財產稅,即以納稅人的某些特定財產數量或價值額為征稅對象的類稅,包括房產稅、遺產稅和贈與稅等。目前我國還沒有開征遺產稅和贈與稅,許多學者也做過很多可行性研究,立法應盡快做出回應,出臺相關法律,我們認為遺產稅和贈與稅的開征,有助于解決社會成員發展不公的問題。
論文摘要:部分法的劃分具有相對性。對經濟法與民法、商法、行政法之間關系的認識不能絕對化。其間的聯系與區別按照民法、商法、經濟法、行政法的排列順序,從民法到行政法,私法屬性不斷減弱,公法屬性不斷增長。其中,以社會法為紐帶,私法屬性與公法屬性的消長變化,說明法律對于社會關系的調整,分別有自身的任務和功能,并呈現出相繼聯結的內在聯系。
一、法律部門劃分的一般理論
經濟法與相關法律的關系,肖先涉及到法律部門的劃分問題,其次是作為獨立法律部門的經濟法與其他相關法律部門的聯系和區別。
劃分法律部門的意義,在于力求準確地制訂、解釋、適用法律,以恰當地調整現實社會中越來越復雜的各種關系。法律從旱期的“諸法合體”狀態到今人“各法分離”格局,既說明了人類社會關系的客觀多元性,也反映了人對所生存環境的認識能力不斷強化。法律發展的歷史和現實表明,法律部門的高度分化與高度綜合是法律發展的規律;因而在尊重傳統部門法劃分時應當小局限于已有分類。
對法律分類的基本觀念,大體有三種主張:1.主觀論,認為法律劃分是人的主觀假設,諸如“自然法”、“實在法”的劃分;2.客觀論,認為法律劃分是山特定的社會關系的性質和內容決定的,有什么樣的社會關系就應當有什么樣的法律;3.主客觀統一論,認為法律的劃分是現實社會的客觀存在和法學家的主觀認識相統一的結果。在主客觀關系方面,主觀主導’一。法律劃分,應當屬于認識論范疇,相對而言,主客觀統一、主觀主導的觀念史符合認識論原理。認識具有相對性,法律的劃分也就具有了相對性一般認為,部門法劃分的基本標準是法的調整對象。有特定調整對象的法就可以成為獨立的法律部門。盡若學界對經濟法的調整對象表述不一,但是經濟法具有特定調整對象——以社會整體性和國家調控性為基木要索的經濟關系——的共識是客觀存在的。無論在法學理論上還是立法機關對于法律的分類上,經濟法都是一個獨立的法律部門。與經濟法有較為密切聯系的法律部門主要有民法、商法、行政法。
二、經濟法與民法的關系
經濟法與民法的關系曾經是學界討論的熱點,少于且由立法機關來闡述其關系(參見顧昂然關于《民法通則》(草案)的說明)。在實務界,兩者的關系曾經是模糊不清的,以往法院的經濟審判庭審理的多數是民事案件,以至于法院系統將經濟審判庭史名為民事審判庭,讓一些人認為經濟法本存在了。這是誤解。現在看來,經濟法與民法的個性大于共性,它們是具有不同法律理念和法律制度的兩個獨立法律部門。
(一)經濟法與民法的聯系
經濟法與民法的聯系,主要體現為兩者的調整對象都與經濟關系有關。經濟法調整社會性經濟關系,民法調整個體性經濟關系,即平等主體之間的則產關系。其次表現為兩者都具有相同的法律淵源。
(二)經濟法與民法的區別
經濟法與民法的區別,首先表現為調整對象本同,民法調整平等主體之間的則產關系和人身關系。經濟法調整社會性經濟關系。所謂社會性經濟關系,是指具有社會影響的經濟關系,包括具有社會性的公平交易秩序建立和運行關系及社會經濟平衡協調持續發展關系。前者主要體現為市場規制關系,表現為公平競爭關系、消費者權益保護關系、女全公平交易關系等;后者主要體現為宏觀調控關系,表現為產業調整關系、則政稅收關系、金融平衡關系、國有資產運營監若關系等,其中包括非平等主體之間的規制、調控、管理關系。其次是主體不同,民法的主體是具有一般法律人格的自然人、法人。經濟法主體是具有一定社會功能屬性的消費者、經營管理者,雖然消費者、經營者,管理者可以表現為自然人、法人,但是畢竟具有了社會功能屬性而小同于自然人、法人的法律地位。第三是調整方法不同,民法的調整方法主要是通過仃意性規范調整意思自治行為,在特殊情況下采取民事制裁方法。經濟法的調整方法是采取強制性規范、注意性規范和倡導性規范相結合以及獎勵與懲罰相結合。第四是內容不同民法的內容主要是關于民事主體、民事行為、民事權利、民事責任的規定,法律表現為物權法、債權法、人身權法、親屬法等。經濟法的內容主要是關于公平競爭、弱者保護、市場規制、經濟平衡、宏觀調控的規定,法律表現為競爭法(反不正當競爭法、反壟斷法)、消費者法、價格法、預算法、則稅法、金融法等。第五是功能不同,民法的功能主要是提供適應市場交易的基本規范以建立微觀一般交易秩序。經濟法的功能是克服市場缺陷建立公平競爭秩序,彌補民法不足。
經濟法與民法的區別是比較明顯的,但是這此區別都是相對的,區別的意義在于理論上有利于部門法建立,實踐上有利于法律的正確適用。
三、經濟法與商法的關系
商法是調整商事關系的法律,商事關系發生在商事話動中,主要包括商事主體關系和商事行為關系。經濟法調整的經濟關系與商事話動有密切聯系,但是經濟法與商法在發展原因、作用基點、性質理念、內容制度等方而都有較大區別。總體來看,商法與經濟法的的關系是一元交
叉關系。
(一)經濟法與商法的區別
從兩者歷史發展階段和原因來看:民法、商法、經濟法相繼出現。對此現象可以認為,商法的產生是對民法一般性調整而不能適應具有風險性的商事話動簡捷、高效、安全、營利要求的揚棄和發展;而經濟法的形成,則是對商法強調商人營利和商行為自由、安全、簡捷的個體傾向而難以避免走向壟斷、妨礙競爭、濫用權利,造成整體不平衡的糾正。也有學者認為,民商關系的法律保護成本增加產生了對經濟法的生成渴求。總之,對經濟話動的法律調整,是由于經濟話動從個體性而社會化、從私益性而公序化、從局部話躍到整體平衡的發展演進過程,而使法律調整旱現多元和完整。所以,商法是經濟話動中的基礎性、前置性法律,經濟法是經濟話動中的平衡性、后續性法律。
從兩者的基點和作用過程來看,商法的基點是確認和保護商人地位和利益,由此出發,而作用于商人(經營者)利益與社會利益的平衡過程;經濟法的基點是確認和保護社會經濟利益,因而要反對壟斷,限制不正當競爭,從社會利益出發來平衡與商人利益的關系。商法作用過程是立足個別,兼顧一般;經濟法的作用過程是立足一般,兼顧個別。兩者在結構上正好是互補關系。
從兩者的性質和理念來看:商法是屬于具有公法因素的私法,其中自由、平等、公平、效益、安全等法律理念被側重于從私法方面來理解和闡釋,即強調個體的自由,個體之間的平等個體相互關系的公平以及個體行為的效益和安全、經濟法是具有私法和公法因索的社會法,自由、平等、公平、效益、安全、秩序等,法律應當具備的基木理念則被側重于從社會利益的角度去闡釋,強調社會整體的自由而反對個體的極端自由,強調社會結構的平衡和社會公正而限制個體成員濫用優勢,強調社會整體效益和交易安全而反對個體暴利和私權絕對。商法和經濟法在性質和理念方面的差異只是相對的,說明兩者之間有所交叉,有所相異。
從兩者的內容和制度來看,商法主要規定了商人、經營者的地位、組織形式、商事交易行為規則和行為后果、商事行為的技術性規定和營利性規范這此內容,形成了公司法、企業法、票掘法、合同法、保險法、海商法等法律制度;經濟法主要規定了市場準入和退出以及商事話動(經營性話動)競爭的規范、商事組織對市場的.片有關系以及政府如何調整此種關系、商事行為涉及社會公眾利益時,兩者如何平衡、政府如何保障合理配置資源、促進經濟振興和發展等,這此內容形成了反壟斷法、反不正當競爭法、消費者權益保護法、資源保護法、投資法、經濟發展法、產業振興法等法律制度。雖然將以上法律制度分為商法或者經濟法,但是也應當注意當今社會經濟關系的復雜性與法律調整之間的關系:第一,此種劃分不是絕對的,每一種法律制度并非十分純粹,因而在一種法律制度當中包含了另外一種法律制度的規范內容是正常的;第一,商法與經濟法的交叉,不存在相互替代和包含問題,這是社會經濟關系多元復雜對法律的要求,也是人們認識到這種要求的存在而做出的反映。
總之,經濟法與商法是相輔相成、交叉區別的兩種法律現象,盡若這兩種法律在我國尚未法典化,但有關單行法律和法規已經制定頒行,經濟法和商法分別存在的基本理由是兩者的側重點小同以及現實對這此側重點的需要。
(二)經濟法與商法的聯系
《公司法》、《票掘法》、《保險法》一般歸入商法,《反不正當競爭法》、《產品質量法》、《人民銀行法》、《稅收征收管理法》、《消費者權益保護法》按劃分屬于經濟法。
在上述法律之中,可以看到在商法當中有經濟法的內容,在經濟法當中存在商法的規則。比如,我國《公司法》的立法宗旨即非常典型地體現了商法目的與經濟法目的的結合該法第1條規定“為了建立現代企業制度的需要,規范公司的組織和行為,保護公司、股東和債權人的合法權益,維護社會經濟秩序,促進社會主義市場經濟的發展,制定本法”。對公司的規范和對公司、股東、債權人的保護,體現了商法的個體性,而維護社會經濟秩序、促進社會主義市場經濟的發展,則反映了經濟法的社會精神。在具體規范方面,《公司法》有關公司轉投資的限制(第12條)、股份轉讓的限制(第147,149條)、對公司則務會計制度的強行性規定(第174,175,176條等),《合伙企業法》關于合伙企業的設立、入伙、退伙時的登記規定(第15,16,56條等),《票掘法》關于木票出票人資格審定的規定(第74條)、關于票掘管理辦法的規定(第110條),《保險法》關于限定投保、公平競爭以及對保險業監督若理的規定(第6,7,8條,第五章)等,已經超越了純粹商法以“自由、便捷、個體安全”為特征的范圍,而自然進入到“社會秩序、社會安全”的經濟法領域。但是,在這此法律當中,社會經濟秩序和安全的保障首先要建立在個別經營者地位確定和行為規范基礎之上。作為經濟法主要法律的《反不正當競爭法》的立法宗旨是“為保障社會主義市場經濟健康發展,鼓勵和保護公平競爭,制止不正當競爭,保護經營者和消費者的合法權益(第1條)。該宗旨的特點是先考慮社會經濟秩序和公平競爭
,再考慮對經營者和消費者利益的保護,體現了由社會而個體的經濟法作用過程。類似的立法宗旨還表現在《產品質量法》、《稅收征收稅法》、《城市房地產管理.法》等法律當中。經濟法強調社會性和整體性,以建立整體秩序為目的,在此過程中,對特定主體違規行為的制裁,是對不特定主體利益的保護,也是對社會利益的保護。但是,保護對象也并非都是不特定的。對特定對象及其行為的規范和保護,則體現了商法內容。這在具體規范方面,比如《反不正當競爭法》關于損害賠償的規定(第20條),《產品質錄法》關于損害賠償的規定(第四章),《稅收征收稅法》關于向納稅人退稅的規定(第30條),《房地產管理法》關于房地產交易的規定(第四章)等,是從保障政府管理、秩序建立、社會利益平衡的基礎上考慮對個體利益的保護規則,而這此規則,已經涉及商事法的內容。
當然,上述兩種現象也不是絕對的。也有較為純粹的分屬商法和經濟法的制定法,少于不過多地涉及對方的內容,比如《海商法》就屬于較為純粹的商事法,而《人民銀行法》則屬于比較純粹的經濟法。此外,有的法律在立法時就已經設計為結構性傾斜,以矯正現實當中的不平衡而具有了經濟法特征,比如《消費者權益保護法》。
四、經濟法與行政法的關系
從經濟法的概念引入我國,其與行政法的關系就是爭議焦點一些研究者認為經濟法是經濟行政法引、行政法是規定國家行政管理的行政法規的總稱。在過來因素上,行政法與經濟法有所聯系。但是在具體調整對象、性質、功能等方而,行政法與經濟法有所區別。
(一)經濟法與行政法的聯系
經濟法調整的社會性經濟關系,包括市場規制和宏觀調控,是具有若理因索的經濟關系。行政法所調整的行政若理關系,也是具有公里因素的行政關系。現代行政法具有規范、限制行政權力,防止行政機關濫權的作用,這與經濟法通過社會利益矯正政府缺陷具有相同的理念。另外,經濟法采取強制性與倡導性的調整方法,行政法也采取此類調整方法。
(二)經濟法與行政法的區別
首先,經濟法與行政法的調整對象不同,經濟法調整的是社會中經濟關系,即或是具有管理因素的經濟關系,這種鼓勵因素也并不完全來源于政府行政管理,還包括行業自律管理,并且管理的目標、在于社會利益最大化,因而管理結構呈現關聯中性,即管理對象與管理目標之間具有關聯性。行政法調整的是行政管理關系,主要是行政機關設置、行政人員選拔、考核、升遷等管理,即或涉及到經濟管理,也是從行政職權和行政程序角度加以規范的,是典型的縱向自線關系。
其次,經濟法是社會本位法,以實現社會經濟利益和社會平衡協調發展為目的;行政法是國家本位法,以實現國家利益為宗旨。這里涉及到一個基本問題:國家利益與社會利益的關系,一般認為兩者具有同一性,但是作者研究的結果并非如此,而是兩個具有聯系也有區別的獨立利益,由于該問題較為復雜,將另文論述。第三,經濟法具有社會法屬性,而行政法是典型的公法,第四,經濟法的內容主要是競爭法、消費者法、市場規制法、宏觀經濟調控法等實體性法律;行政法的主要內容是行政許可、行政救助、行政處罰、行政復議、行政訴訟等程序性法律。
五、民法、商法、經濟法、行政法之間的內在聯系
民法是典型的私法,商法是具有公法因素的私法,經濟法是具有公法因素和私法因素的社會法,行政法是典型的公法。按照民法、商法、經濟法、行政法的排列順序,從民法到行政法,私法屬性不斷減弱,公法屬性不斷增長。從行政法到民法,私法屬性不斷增長,公法屬性不斷減弱。其中,以社會法為紐帶,私法屬性與公法屬性的消長變化,說明法律對于社會關系的調整,分別有自身的任務和功能,并顯現出相繼聯結的內在聯系。在法律系統中,結構的和諧影響到功能的優化。這種內在聯系說明,法律部門的劃分是相對的,不同法律部門之間有著密切聯系,相互不能替代,相互也不能割裂。
參考文獻:
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【關鍵詞】法權結構;現代經濟法;權力;權利
【正文】
一、法權結構的界定
1.法權結構中的“法”。法權結構中的“法”包括三個層面:一是主體認知的“法”,主要是從學理角度而言的,包括學者對規則及制度的價值追求、一般民眾對于規則及制度的普遍向往,主要體現為學理性的著述、大眾的信念;二是法律規定的“法”,主要是指成文制定法,即由國家機關、國家授權機關制定或認可的規范性文件;三是現實表現的“法”,主要是指制度生活的行動者實際確立、維護并遵守的實踐規則。以上三個層面分別構成法權結構的不同形態:應然態、法定態和實然態。[1]
2.權力和權利。根據政治哲學和社會學晚近的研究成果,權力更強調一種“控制權”,而權利則意指一種“行動的自由”。[2]權力和權利的本質利益屬性,也不再局限于單純的經濟利益或資源,而擴大到了幾乎一切形式的資源。在當今社會,由于資源形式多樣且數量巨大,任何公民個人、團體、國家機關等等都可以享有一定的資源,若是在一定的范圍內獲得了廣泛的同意,自然就會產生強制性的支配和控制能力。[3]同時,權力與權利除了數量上的比例關系,還存在其他多種形式的關系。包括二者相互的影響、二者在一定的社會情勢下發生的互相轉化、二者在具體場域中的不同組合,等等。
總體而言,權利與權力二者之間錯綜復雜的關系可以分為兩個極端:互侵與互動。所謂“互侵”,包括兩層含義:一是指單極化的權力(國家權力)對個體權利的吞噬;二是指分散化的個體權利對國家權力的反對或者武力反抗,以及個體權利對原屬于公共權力領域的侵犯。所謂“互動”,同樣是從兩個方面而言:一是指多元化的權力(國家權力與社會權力)對社會個體權利和團體權利的尊重與信任;二是指有組織的、自治的社會個體權利和團體權利對公共權力(國家權力與社會權力)的監督與信從(一種建立在信任和信念基礎之上的配合與服從)。一般說來,法權結構不是靜態的,而是常處于變動不居之中。就人類歷史的總體發展趨勢而言,法權結構表現為由“互侵”到“互動”的變遷。權利對權力的態度以及相應的行動,也從屈服、盲從,逐漸演變為反對、暴力反抗,到理性思考、有限參與,再到追求自治、積極參與、嚴格監督,等等。當然,這是理想的變遷描述,實際發展過程中出現的某些反復甚至倒退亦在所難免。
二、經濟法的法權結構
法權結構是指包含于法之中的權力與權利的關系,經濟法的法權結構就是包含或體現在經濟法之中的權力與權利二者之間的關系。由于這里的“經濟法”存在應然、法定、實然等多個形態,相應的法權結構即經濟法中權力與權利的關系也存在應然態、法定態和實然態三個互相聯系又互有區別的層次。
筆者將法權結構在性質上界分為傳統和現代兩種。傳統法權結構最突出的特征是權利與權力之間的“互侵”,與之相對,現代法權結構最突出的特征是“互動”。以此為基礎,“傳統法權結構和傳統經濟法”與“現代法權結構和現代經濟法”可以形成對應的關系。所謂“傳統經濟法”,從理念維度分析,最基本的特征是“互侵”。在中國計劃經濟時代表現為奉行單向度的“國家干預”的集權思想和“全權計劃”理念,對國民經濟進行幾乎無所不包的計劃和安排;在西方社會則表現為自由資本主義時期崇尚的絕對自由和對公共權力的絕對排斥。所謂“現代經濟法”,最基本的特征則是“互動”,表現為秉承“協調互動”的理念,包括政治國家與市民社會、經濟民主與政府管制的“協調互動”等,在促進和張揚公平的市場競爭秩序、體現和維護社會整體利益的基礎之上追求政府的有限干預和市場的有限自治。當然,與傳統法權結構和現代法權結構一樣,傳統經濟法和現代經濟法都只是一種大致的、籠統的理論概括。
三、現代經濟法的法權結構的基本層次
(一)應然態:從共生到協調的經濟法理念
應然態的法權結構是主體認知的法權結構,主要是從學理角度而言的。現代經濟法互動式的法權結構表現在應然層面,體現為經濟法理念對于互動的詮釋。經濟法的理念即經濟法的宗旨、基本精神和價值追求。筆者以為,經濟法的互動理念從法理角度看體現為共生,從制度角度看體現為協調。
經濟法權力與權利之間的互相融合、互相轉化、相輔相成等關系,在法理層面都是共生的反映與體現,是權力與權利之間互動的高級形態,在有些場合,經濟權力與經濟權利甚至是互以對方為條件、須臾不可分的,比如在商會的組織運作中,商會對成員的組織、管理的權力與商會成員參與商會運作的權利互為條件、互相依存。協調作為一種理念,其內涵也在于強調各個因素之間的互動和共生。作為制度層面的理念,協調強調的是互動的制度化的理論表達,包括主體的協調、行為的協調、責任的協調等等。主體的協調是指分享經濟法權力的主體與分享經濟法權利的主體在機構設置、資格認可上的對應;行為的協調是指經濟權力主體行為與經濟權利主體行為之間的配合;責任的協調是指權力主體因違法的經濟權力行為所承擔的責任與權利主體因違法的經濟權利行為所承擔的責任之間的匹配。
(二)法定態:經濟法制度間的功能組合
法定態的法權結構是實體法及程序法規定的法權結構,主要是從立法角度而言的。現代經濟法互動式的法權結構表現于法定層面,主要體現為各種經濟法制度之間的功能組合。
法律功能的組合就是按照一定的原則和目的,在分析不同法律各自具有的功能的基礎上,尋求功能之間的組合以形成協同效應。就經濟法制度之間的功能組合而言,即是針對具體的經濟問題,主要通過經濟立法將體現不同理念和原則的經濟法律規范進行組合,并通過執法、司法、守法等法律實施環節予以落實。實現經濟權力與經濟權利的互動,在法定層面上最關鍵的就是完善經濟法制度間的功能組合。比如在城市管理、規劃行為中,政府的土地征用、房屋拆遷規劃等經濟權力必須與民眾獲得生活保障、獲得再就業和再發展的經濟權利相共生、相協調,才能發生互動的效果,這就需要土地征用制度與失地農民的生活保障制度、發展制度之間的組合,需要城市房屋拆遷制度與拆遷公民的生活安置和再就業發展制度之間的配合。
(三)實然態:從“互侵”中探尋通往“互動”之路
實然態的法權結構是指社會現實的經濟生活體現出來的權力與權利二者的關系,與應然態和法定態的法權結構不同,它是法權結構在現實層面的終極表達。從功能的意義上講,只有這個層面上的法權結構才真正體現了現代經濟法的法權結構實現互動的范圍和程度,因而這個層次的研究具有更加重要的意義,但法律的現實運行會受到很多不確定因素的影響,因此對實然態法權結構的分析也具有更大的難度。
從經濟權力與經濟權利的現實生態來看,經濟法的法權結構在實然層次上存在很多的不協調,準確地說,在性質上離互動還相差甚遠,“互侵”的現象反倒更為常見。比如商會組織不健全出現內部人控制的問題,反映了經濟權利和經濟權力之間的不協調、不配合,甚至相互侵占、職能錯位、功能失效等狀態。因此,對實然態的法權結構進行分析,真正的價值還是在于從權力與權利之間的不協調入手,從二者之間的“互侵”入手,分析不協調和互侵的成因,以此探尋實現“互動”的路徑。這一路徑最關鍵的問題是必須理順法權結構三態之間的關聯,使得經濟法的法權結構在應然、法定和實然三個層次之間彼此互通、信息和資源共享,實現良性循環。
四、現代經濟法的法權結構的具體特征
(一)經濟權力的多元化和“經濟元權力”的制度化表達
現代法權結構的核心特征之一就是公共權力的多元化,不僅權力的職能要分散化,權力的主體也必須多樣化。經濟權力主要包括“經濟組織權力、經濟支配權力、經濟強制權力、經濟處罰權力、經濟監督權力”,[4]隨著權力多元化和社會化理論的發展,經濟權力的行政性色彩日漸淡化,個體、社會與國家在對公共經濟事務的支配上都具備了現實性與可能性,特別是在主體上,經濟權力的分享機制可以包括政府的經濟權力、專門性機構的經濟權力社會中介組織的經濟權力、以及社會成員的經濟權力等等。
經濟權力的多元化帶來了經濟權力生態的繁榮,也帶來了潛在的風險,在現代經濟法的法權結構中構建一個針對多元化權力本身的監管機制就變得極為重要。這個監管機制中最為核心的一點應是“經濟元權力”的創設及其制度化表達。所謂“經濟元權力”,也可以稱作“經濟權力的權力”,即創設經濟權力的權力,它是所有個別的、具體的、社會化的經濟權力的合法性和經濟性的基礎,是經濟權力在制度化設置及運作中的終極性的價值標準。經濟權力是特定主體對國民經濟運行施加支配性、強制性影響的資格和能力,特別是對于經濟行政主體而言,其享有的經濟權力在本質上是一種經濟權力,其從事的經濟干預(如宏觀調控與市場規制)行為本質上屬于一種經濟行為。[5]規范經濟權力、約束經濟行為的關鍵在于為相應的權力和行為尋求憲法、意義上的合法性,這種尋求的實踐進路則是探索“規則”、“元規則”[6]在經濟權力和經濟行為領域的制度化表達。只有確立并遵循“經濟元規則”及其衍生的“經濟元權力”,各種具體的、分散的經濟權力才能在根本上獲得合法性,才能在經濟權力社會化、泛化的同時保持自身的規范與正當,從而實現與經濟權利的互動。
(二)經濟權利的自治化與規范化的制度構建
一般認為,經濟權利是經濟法主體依據法律規定或合同約定所獲得的,實現經濟目的的,滿足物質利益需要的權利。事實上,經濟權利的發生往往并不依賴于經濟法律或經濟合同的規定及約定,特別是在大多數場合下,實然態的法權結構都包括了經濟權力及與之相對應的經濟權利。
與經濟權力不同,經濟權利不需要“經濟元規則”、“經濟元權利”的制約,相反,最大化地實現權利、發展權利才是經濟權利的本質內涵,也是互動式法權結構的根本要求。經濟權利的問題在于私權的濫用同樣會造成法權結構的失衡,在經濟權力缺位、越位、錯位的場合下,個體的經濟權利往往會因為空間的無限和監管的缺位而擠占公共空間,結果或是個別的權利主體實施不正當競爭侵犯了其他權利主體的利益,或是若干權利主體通過不正當聯合或結盟實行壟斷、限制競爭,比如價格卡特爾等,從而損害互動的法權結構,損害整體的社會福利。顯然,同權力一樣,權利自身也要具備實現互動的要件,因此必須通過制度構建實現經濟權利的規范化,即對私權濫用的制止。比如經濟法中宏觀調控的功能之一是彌補市場主體力量之不足,市場規制法則主要是對越出正常范圍和幅度的私權進行糾正或懲戒。規范和監管等作用方式主要是消極、被動的,互動式法權結構還要求實現經濟權利的自治化,促使個別、零散的經濟權利主體由分散走向自治。自治即自理,是經濟權利主體獲得更大的自由空間、積極參與公共領域事務、監督經濟權力行使的必然要求,一個有組織的、自治性很高的權利網絡還可以自發地形成自我規范,有效地節約權利監管和規范的成本。
(三)社會經濟權力和權利的權限制約機制的型構
社會經濟權力和社會經濟權利,即社會中介組織掌控及享有的經濟權力與經濟權利。社會中介組織在結構上連接經濟行政主體和市場主體,其重要的功能一是作為經濟行政主體的替代實現對市場主體的自治性管理;二是通過信息制造及傳輸以產出中立、客觀、社會性的經濟評價。前者的代表是形形的商會,后者的代表是各種各樣的信息咨詢和信用評級組織。但社會中介組織的問題在于容易發生行政化和內部人控制。[7]行政化是指社會中介組織變成政府的代表,淪為經濟行政主體的經濟權力觸角的延伸,典型的比如各種官辦產業協會;而內部人控制則是指商會組織內部發生經濟學上的“道德悖逆”和“逆向選擇”,淪為個別成員謀求私益、掌控話語權的工具,社會經濟權力被個別權利主體挪用,社會權力的空間被個別權利主體擠占。
社會中介組織同時具有經濟權力主體和經濟權利主體的資格與能力,這一點使它在現代經濟法的法權結構的互動之鏈中扮演著極其重要的角色,因此,社會經濟權力和權利的勃興是實現及保障現代經濟法的法權結構的關鍵。然而,這種雙重的資格與能力也造成了對其進行規范和完善的重大難題,因為單向的權力制約和權利監管機制此時已經難敷其責。要完成這個目標,最重要的一點應是經濟權限制約機制的型構。我國學者認為,經濟權限是“經濟法主體依法享有的經濟權力、經濟權利和承擔的經濟義務的總和”。[8]經濟權限強調在經濟義務基礎之上的權力與權利的復合,事實上是看到了在經濟權力與經濟權利之間的互動關系中,僅有經濟權力主體與經濟權利主體之間的制約是不夠的,而必須通過另外一個支點完善法權結構內部的互動機制,這個支點就是義務。通過將義務同時附著在經濟權力和經濟權利之中,實現了經濟權力和經濟權利的強制性倚賴,保障法權結構的互動格局。因此,經濟權限本質上是一種法權結構的保障機制,建立健全經濟權限制約機制,是解決社會中介組織的社會經濟權力及權利監管難題的關鍵。
【注釋】
[1]李步云:《走向法治》,湖南人民出版社1998年版,第717頁。
[2](美)丹尼斯·朗:《權力論》,陸震綸等譯,中國社會科學出版社2001年版,第10頁。
[3]郭道暉:《權力的多元化與社會化》,載《法學研究》2001年第1期。
[4]劉瑞復:《經濟法:國民經濟運行法》,中國政法大學出版社1991年版,第253頁。
[5]單飛躍:《經濟哲學論綱——經濟法哲學基礎的建構》,載《西南政法大學博士論文(2005年)》,第29頁。
[6]規則,又稱“規則的規則”,參見(澳)布倫南、(美)布坎南:《經濟學》,馮克利等譯,中國社會科學出版社2001年版,中文版序,第1頁。
[7]魯籬:《行業協會經濟自治權研究》,法律出版社2003年版,第258頁。
關鍵詞:經濟法;法律責任;實施機制
一、法律責任概述
關于法律責任,現代法學家對它的理解主要是強調責任的可歸責性和處罰性。凱爾森指出:“法律責任是與法律義務相關的概念,一個人在法律上要對一定的行為負責,意思就是,他作相反行為時,他應受制裁”。我國法學家也提出了許多不同的觀點,有學者將法律責任界定為:法律責任是由特定的法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務。”也有學者認為“行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規定而應承受的某種不利的法律后果。”在這里澄清幾個相關概念:法律責任不同于法律制裁。有法律責任不一定承擔法律制裁,在主動承擔的情況下,就不存在法律制裁。法律責任不同于法律義務。比如:在存在義務的條件下,如果義務人正確地履行了義務,也就不發生責任問題。因此,法律義務、法律責任、法律制裁是三個密切相關但又不
能等同的概念。
二、經濟法的法律責任產生的理論依據及必要性
(一)解讀法律責任的含義為經濟法的產生提供了理論依據
解讀法律責任的含義為經濟法的產生提供了理論依據,也有利于我國的法治建設。經濟法學者提出要考慮責任的積極功能,擴張責任的含義。
1、經濟法的發展催生了經濟法責任。在經濟的發展過程中,“公法”與“私法”的界限被打破,并走上合作與融合,“國家之手”也開始全面介入社會生活,經濟法責任具有鮮明的經濟性和社會性,經濟性是指它是國家協調經濟活動的過程中發生的法律責任;社會性是指這種法律責任直接同社會利益相關,體現著經濟法的社會本位。
2、社會責任的興起促進了經濟法責任的發展。經濟法被視為以社會責任為本位的法律部門。經濟法責任的發展將有助于社會責任的實現。以公司的社會責任為例來探討社會責任的實現機制。所謂公司的社會責任是指公司不能僅僅以最大限度地為股東們營利或賺錢作為自己的唯一存在目的,而應當最大限度地增進股東利益之外的其他所有社會利益。這種社會利益包括職工利益、消費者利益,及整個社會公共利益等內容。但是,公司利益和股東利益至上的觀念決定了傳統公司法上的一系列制度安排傾向于保護股東利益,而不利于強化公司的社會責任。因此必須建立起與當代社會經濟發展大趨勢相適應的理論基礎與制度框架。如:對公司的社會責任實現而言,政府可以采取對那些積極承擔社會責任的公司予以肯定、保護和褒獎等方式來予以推進,并設計出強有力的經濟利益激勵機制和約束機制。同時,打破傳統的訴訟理念,授以非股東以訴權,從而保障社會責任的實現。
(二)經濟法的法律責任產生于國家協調經濟運行的過程中
根據經濟法的“國家三重身份論”,國家具有三重身份,既是行政管理者,又是經濟管理者,還是國有資產所有者,相應地形成了行政管理權、經濟管理權、國有資產所有權。其中的經濟管理權是產生經濟責任的重要源頭。明確規定政府經濟管理權的范圍、行使程序,承擔的相應義務是十分必要的。經濟責任制度的完善,將有助于解決政府的低效率及尋租行為。而這種責任是民事責任、行政責任不可替代的。具體說來有以下幾個方面:
1、民事責任、行政責任的局限性。由于民法和經濟法的性質、價值、法治理念、調整對象等方面的不同,決定了以個體利益為本位的民事責任體系無法解決以社會整體利益為本位的經濟法的責任問題。此外在我國,行政責任的威懾力已大大減弱,政府工作人員的權力尋租行為日益猖獗,原因在于行政責任處罰的乏力,現實迫切需要一種新的能夠規制政府的經濟行為的責任體系,這就是經濟法責任。
2、經濟法責任形式和制裁方式的獨特性。具體來說:第一,企業、事業單位、個體經營者和其他個人等基本經濟活動主體的法律后果。(1)經濟制裁的方式。包括:罰款、減少、停止或提前收回貸款、強制轉移財產所有權,如征購、征用,強制轉移使用權,如強制許可使用等。(2)經濟行為制裁。包括:強制整頓、吊銷生產許可證等。(3)經濟信譽制裁。包括:通報批評、撤銷榮譽稱號、取消或限制從事某些經濟活動資格等。第二,國家經濟管理機關的法律后果。這主要是經濟管理行為責任和制裁。其制裁方式包括:責令減、免被管理主體原來規定需上交的利潤和收費;撤銷攤派;停止、糾正或撤銷錯誤或不正當干預、管理行為;限制或剝奪經濟管理權等,此外,還包括經濟制裁方式如賠償損失等。
三、經濟法責任的特點
(一)從責任目的上來看
經濟法責任側重于保護社會公共利益的不受侵犯,這便使它與民事法律責任和行政法律責任有了實質上的區別。
至于什么是社會公共利益,學術界有不同的看法和認識。有的研究者認為:“社會公共利益是指廣大公民的利益。”有的研究者認為:“社會公共利益就是那些廣泛地被分享的利益。”筆者則認為,社會公共利益是指社會的個體所共同享有的公共利益。公共利益的范圍非常廣泛,包括環境保護、可持續發展、國家經濟安全、弱勢群體利益的保護、產品安全、公平競爭秩序和善良風俗維護等內容。
(二)從歸責原則上來看
經濟法律責任側重于公平歸責。公平歸責原則是現代立法的產物,在經濟法中廣為使用,尤其是在社會保障、可持續發展和宏觀調控中更是如此。
(三)從責任形式來看
限制或剝奪經營資格和經濟補償是經濟法律責任的主要形式。
(四)從免責條件上看
經濟法律責任的免責條件主要有:不可抗力、意外事件、無責任能力等。
四、現行經濟法的法律實施機制及局限性
法律實施機制構成有四個要素,即守法、執法、司法和法律監督。我國現行經濟法的法律實施機制是沿用民商法、行政法的實施機制。對于違反經濟法的社會組織和個人,受損害的個體可以向人民法院提訟,但對于社會公共利益造成損害的卻沒有辦法提訟,即現行法律不承認公益訴訟。
我國現行經濟法沒有獨立的法律實施機制的原因主要有兩個方面:其一,忽視了經濟法以社會為本位。其二,忽視了經濟法保護的權利與民法、行政法保護的權利的區別。法律責任的局限性決定了經濟法律責任存在局限性。屢禁不止的、大量存在的違法現象告訴我們:法律責任的作用是有限的,僅有懲罰是不行的。要充分認識到法律責任并不是保護法律關系不受侵犯的唯一手段和措施。
實際上,在經濟法研究中,不少研究者都已經注意和認識到了經濟法律責任制度在保護經濟法律關系方面的局限性,并已開始用“獎勵”與“懲罰”并舉的模式構建經濟法律關系的保護制度。
如楊紫煊教授就主張應實施獎懲制度,保護經濟法律關系,認為:“在經濟法中,國家既對懲罰又對獎勵做出了規定,并且均占有重要地位。這是經濟法的特征之一。獎懲制度是經濟法的一項重要制度。”劉隆亨教授也主張建立經濟法律關系的保護制度,并認為“對經濟法律關系的保護,經濟法規定的各種獎勵措施,也是重要方法。”王全興教授同樣主張經濟法責任制度與經濟法獎勵制度并舉。
五、經濟法法律責任實施機制的完善
(一)完善救濟機制——實現經濟訴訟
經濟法律、法規有權利義務而無訴權,導致了行政與司法的混同現象,使法律判斷偏離了司法軌道。我國《民事訴訟法》中也極少有反映經濟法特殊性的程序法規范,造成一直以來經濟糾紛案件在本質上是民事糾紛案件的錯覺。造成這種現象的根本原因是經濟訴權理論的不發達。由于經濟關系的日益復雜化,經濟沖突越來越趨于綜合性,如果在單一的經濟訴訟程序中,同時從民事、刑事和行政三方面解決經濟沖突中的有關問題,可以保證糾紛解決的徹底性和有效性。
(二)實行經濟訴訟應注意的問題
訴訟機制是實現經濟法責任的重要手段。目前,經濟法責任引起的訴訟一般稱為經濟公益訴訟。
當前我國社會生活中公共利益受到侵害的情況客觀存在并日益嚴重,雖然法律并無明文規定,但公益訴訟的理念深已入人心,建立健全公益訴訟機制已是學界共識,建立獨立的經濟公益訴訟程序是必然之舉。這樣可以確保違反經濟法責任的行為受到法律制裁。
經濟公益訴訟的受案范圍主要包括:第一,侵犯國有及集體所有資產的案件;第二,擾亂市場經濟秩序的案件;第三,妨害國家宏觀經濟管理的案件。
當然,也有學者持不同意見,認為:宏觀調控行為的不可訴性是一條基本的原則或規律,其理由是宏觀調控行為不具有適格的原告和被告,法院也沒有能力解決此類糾紛且此類糾紛也不適合法院來解決。
在建立經濟公益訴訟時,要借鑒共同訴訟和代表訴訟的理論,其有代表性的問題包括:打破原告適格理論、公益訴訟的前置程序、訴訟費用制度、獎勵勝訴原告制度等。
參考文獻:
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3、邢會強.宏觀調控行為的不可訴性探析[J].人大復印資料,2003(1).
關鍵詞WTO經濟法功能綜合系統調整直接導向影響實現經濟效益體現社會公平
改革開放二十多年來,我國法學界在經濟法與民商法的調整對象、價值取向、功能作用①及相互關系等基礎理論方面的研究和爭論從未間斷過,可以說是成果頗豐,但其中一些問題至今尚無定論。對于這些問題的探討,學者們大都是沿建國50年以來我國自身的發展歷程,著眼于計劃經濟向市場經濟的過渡,并以之為背景而進行的。如今,我國加入世界貿易組織已成定局,問題的焦點已不再是我國自身經濟體制的轉型與發展,而是如何將我國融入WTO這樣一個真正的、完全意義上的市場運作機制之中②。因而我們不僅要探尋自身發展過程中的規律,更要分析世貿組織所確立的規則,亦即世界其他國家業已形成的一般規律,以WTO所確立的全球通行的交易規則為背景對經濟法和民(商)法的一些基礎理論問題做出重新認識。本文擬就我國加入世界貿易組織之后經濟法的功能問題,談些許思考。
引論:
考察經濟法的起源與發展,我們不難發現:19世紀末20世紀初,在西方,資本主義國家為了克服經濟發展過程中市場調節的盲目性與滯后性,排除市場競爭障礙(壟斷、限制競爭與不正當競爭行為等),制定了現代意義上的“經濟法”,其功能就是對付社會經濟發展中因市場失靈引發的經濟危機。所以有學者分析指出當時的經濟法就是“危機對策法”。而在東方,“社會主義革命的勝利,直接刺激了社會主義經濟法的出現”①。那時的經濟法,功能也比較單一,即作為國家推行經濟政策、實現經濟計劃的手段。在改革開放前的我國,經濟法實質上“已經成為國家行政權力命令的翻板”②。當前,隨著社會主義市場經濟建設與改革開放的逐步深化,經濟法被賦予了新的活力,它具有其他部門法所無法替代的獨特功能,因而在我國法律體系中的地位也日益重要起來。當我國社會主義市場經濟建設進入攻堅階段,當我們面臨社會轉型時期的當代中國而思考我國經濟法體系構建,當我們最終選擇“入世”并準備面對WTO帶來的機遇和挑戰保
本論:
世界貿易組織(theWorldTradeOrganization,簡稱“WTO”)由三個總協定(貨物貿易總協定、服務貿易總協定、與貿易有關的知識產權總協定)及下屬附件和許多專門協定構成。WTO及其法律體系的宗旨,是逐步減少和消除成員方政府以關稅、數量限制、管制立法和其他國內立法與行政措施設置的國際貿易壁壘,以及其他對國際自由貿易平等競爭的扭曲行為;通過多邊貿易談判達成協定,規定所有成員可以接受的貿易自由化程度和所允許的國內貿易保護措施,逐步推進國際貿易自由化進程①。其主要職能有三:解決國際貿易爭端、制定和實施多邊貿易規則以及組織多邊談判。其主要原則也有三:最惠國待遇原則、國民待遇原則和透明度原則。世貿組織的所有成員方和申請加入方最重要的義務承諾,就是接受世貿組織規范對國內政府貿易管理活動的約束,接受世貿組織通過爭端解決機制、貿易政策審查機制和透明度制度對國內貿易行政活動的監督。
通過上述世貿組織的基本情況,我們不難看出WTO規則是以民商法為根據確立的,其核心就是推進自由貿易、使各成員在此過程中謀求各自的發展。然而,WTO的實踐也不斷提醒我們,僅有民商法規制是不夠的,純粹的貿易自由,必然導致壟斷、傾銷等諸多妨害經濟進一步發展的不合理現象產生。因而在WTO達成協定的同時,各國都會或多或少做些保留條款,并且一定限度之內的貿易壁壘也被視為是可以接受的。這實質就是經濟法手段的運用。以民法為基礎、經濟法為保障來發展經濟的模式,已為世界多數國家的發展所證明。因而,我國的市場經濟建設也應在依靠民商法作基礎性調整的同時,輔以經濟法的保障。讓經濟法掃除市場經濟發展過程中形成的障礙,反壟斷、反不正當競爭并進行宏觀調控,將一個沒有“瑕疵”的市場還原給民法去調整,成為民法調整經濟關系的“環境法”。
加入世貿組織,將使我國面對一個完全的、絕對的市場運作體系,經濟法在其中所特有的功能將表現在以下四方面。
一、對社會經濟關系進行綜合系統調整之功能
經濟法能夠以全局觀念,對社會經濟關系進行綜合系統調整,并實現“微觀規制”與“宏觀調控”兩種手段的有機結合。
現代社會化大生產是社會分工細化與社會協作強化的對立統一。隨著市場經濟的高度發展,社會經濟關系必然同時朝著分化和綜合兩個方向不斷跟進。這就要求法律對各類具體的經濟關系既能區別對待,進行分別調整;又能一視同仁,進行綜合系統的調整。傳統法律部門對經濟關系的調整正是按分類調整和分段調整進行的,但彼此間缺乏應有的連貫性和協調性。這就需要運用具有綜合系統調控功能的經濟法,綜合協調國家、市場、企業三者之間的關系,建立市場規制與宏觀調控相結合的市場經濟模式。
以民法為核心的傳統法律部門只能在微觀領域對社會經濟做有限的調整,自身的修正并不能完全消除其局限性。自由商品經濟市場自我調節的盲目性導致壟斷的產生,使得社會經濟運行秩序紊亂、經濟結構呈不平衡狀態。而從個人立場出發的民法,只能從微觀領域對此作些修補,無法解決社會經濟的整體運行和總體結構問題,無法從全局進行調節。
以全局觀念綜合調整是經濟法特有的功能。隨著社會化大生產和現代市場經濟的進一步發展,經濟關系復雜多樣,相互聯結、相互滲透、綜合發展的趨勢日益加強。經濟法正反映了經濟關系分化與綜合兩個方向發展要求,實現了微觀規制與宏觀調控手段的有機結合。一方面通過眾多的具體的部門經濟法分別調整各類經濟關系,另一方面又從總體上對各種具體經濟關系進行全面綜合調整。1、在微觀規制方面,經濟法運用反壟斷法、反不正當競爭法、消費者權益保護法、產品質量責任法等法律對社會經濟進行個別調整,干預私人經濟,保護市場中的弱者,減少資源浪費,降低社會交易成本。例如,反壟斷法的適用,可以保障有效競爭,提高經濟效益和保障經濟公平;反不正當競爭法的適用,可以保障市場主體營利行為的正當性,促進經濟的良性運行,維護社會公共利益;消費者權益保護法的適用,可以保障弱者的權益,實現社會正義,促進經濟與社會協調發展。2、在宏觀調控方面,經濟法運用財政法、金融法、稅收法、投資法以及產業結構調整法等法律,對國民經濟發展的任務、方針和原則這些根本方面進行綜合調控,使整個社會經濟均衡高效地發展。例如,財政法的適用,從總體上調控經濟運行;金融法的適用,從總體上調控貨幣資金的運行;稅收法的適用,可以調整社會分配,限制或激勵某個行業的發展;投資法的適用,將有限的資金合理分配,集中于重大建設項目;產業結構調節法的適用,可以干預扶持第三產業的發展,使產業結構加速現代化從而推動全面經濟增長。
二、對社會經濟發展施加直接、導向性影響之功能
市場機制的重大缺陷集中體現為市場配置資源的間接性、盲目性和滯后性,造成資源浪費。這就需要國家的直接調控和指導,由國家在遵循社會經濟自身規律,在市場經濟機制自發運行的基礎上,運用“國家之手”進行調節、控制和指導,排除社會經濟正常運行中的障礙,引導社會經濟按照國家意志所期望的途徑,朝著國家意志所希望的方向運行,以達到社會經濟良性運行、協調發展的目的。與此同時,必然少不了有相應的法律手段作為保障,而這種法律又必須具備能夠對社會經濟施加直接的、導向性影響的功能。
市場經濟的運行雖然離不開民法,但民法只為現代市場提供一般規則及市場活動的行為規范①,對經濟運行的保護主要是消極的。其一,民法對社會利益的維護是間接的,基于市民社會和政治國家分野的理論,反對國家直接干預私人經濟活動。它主要是通過調整社會一般私人利益沖突來實現個人利益之間、個人利益與社會利益之間的平衡,而不是直接協調國家、社會和個人之間的利益。其二,民法對經濟生活的影響是非導向性的。民法從尊重個人意思出發,對市民之間的相互關系采取放任自由的態度,只是要求人們消極地不違反公共利益、社會秩序和善良風俗,而不是引導人們積極地維護它們。其三,從調整方法上看,民法主要由任意性、授權性規范構成。任意性規范就是為主體提供一種選擇,與強制性規范不同,民事主體可以根據意思自治原則形成合意而隨意排除任意性規范的適用;授權性規范在于指明權利人可以取得何種資源,即對人們的需要和利益的確認。民法的這種調整方法,決定了它不可能具備對社會經濟施加直接、導向性影響的功能。要想實現社會經濟按預期、良性發展和協調運行,就必須超越民法的界限。
經濟法的法律本質就是國家從社會整體利益出發調控社會經濟,使之良性運行、協調發展之法①。其一,經濟法對社會經濟關系的影響是直接的。與國家不介入私人經濟生活領域的民法相反,經濟法賦予國家直接介入經濟活動的權利,通過直接調整國家和經濟主體的社會關系以促進社會經濟協調穩定和發展。由于國家是整個社會利益的代表,它可超越個人主義立場,從社會經濟發展全局出發,通過強制、直接參與宏觀調控等手段調節社會經濟,實現經濟結構和比例關系的均衡,促進經濟的合理運行和發展。因此,經濟法彌補了民法只能通過調整私人經濟關系、間接保障社會經濟正常有序運行的不足,尤其是克服了民法對有關社會經濟整體結構和運行的社會關系無力調整的局限。其二,經濟法對經濟生活有導向性的影響。較之民法對社會關系所采取的放任自由和消極限制的態度,經濟法對經濟生活采取限制、禁止、和積極促導的態度。這是基于國家直接調節社會經濟和以社會效益為追求目標的要求。為保障國家調節經濟、促進社會效益的提高,既有必要依照強制方式禁止、限制某些經濟行為,也有必要運用計劃、經濟政策和經濟杠桿對社會各種經濟活動主體進行引導和促進。其三,在調整方法上,經濟法也與民法不同。后者多由任意性規范調整社會關系,有少部分依強制性規范;而前者則由必要的強制性規范和大量的義務性、禁止性規范構成,并采取制裁和獎勵相結合的方法對社會關系進行調整。
可見,經濟法就具備了其獨有的對社會經濟施加直接、導向性影響的功能。因而,當今世界各國正日益重視通過經濟立法,運用財政政策、貨幣政策、產業政策等工具有意識地調節社會經濟,使其朝著經濟法所設定的方向前進②。日本在六、七十年代制定大量的以基本法為主導的產業政策法,就是成功的一例。從1961年到1967年日本先后頒布了《農業基本法》、《農業現代化資金促進法》、《石油業法》、《中小企業基本法》、《中小企業現代化促進法》、《中小企業指導法》、《沿海漁業振興法》、《林業基本法》、《中小企業現代化資金促進法》、《中小企業振興事業團體法》等,對產業結構和產業組織進行規范和調整。實踐表明這些法律對日本經濟的發展起到了積極的推動作用,為日本經濟進入二十年的高速增長奠定了基礎。
三、最有效實現經濟效益之功能
經濟法的實施能最有效地節約交易費用、最有效地保障社會經濟健康發展。
(一)、經濟法可以最有效地節約交易費用。關于這一點,已有學者作了精彩的論證①,筆者在此僅為簡單闡述。“交易費用”的概念是由科斯提出的,他運用交易費用范疇分析制度的產生及其功能,認為交易費用的存在必然導致制度的產生,而制度的運作又反作用于交易,降低了交易成本。隨著商品經濟由低級向高級發展,交易費用逐漸增大,民法、商法、經濟法相繼產生,其降低交易成本的能力依次增強。
民商法的基本精神就是在產權界定清晰的法律基礎上,充分肯定和保障權利的自由交換,即“私法自治”。當交易成本為零時,民商法足以使市場主體自愿、高效地達成交易,不需要經濟法的介入。亦即通過維護和保障自由交易,防止交易費用由零到正。隨著生產社會化程度日益提高和市場經濟的高度發展,壟斷和限制競爭等市場障礙出現,交易費用繼續增大,市場經濟秩序崩潰,市場經濟合理地走向了自己的反面。民法的經濟基礎被扭曲,因而它對降低此類交易費用無能為力。交換社會化要求建立一種對交易雙方都進行規范并能解決社會生產無序性的制度。
較諸民商法,經濟法能夠最有效地節約交易費用。它借助政府干預,同時賦予了政府用抽象行政行為進行干預的權力,通過靈活積極的干預從而降低成本。經濟法降低的不是兩個交易者之間的小交易費用,而是關乎整個社會公共利益、關乎整個經濟秩序的巨額交易費用。例如,當交易行為有直接負外部性,即有強烈的社會危害(兩個大企業進行壟斷兼并,或買賣雙方達成倒賣國家文物的契約等危害行為)之時,由于該交易不直接針對特定的第三者,既無法依據民法的合同責任,也無法依據侵權責任對其,因而政府選擇了以經濟法直接禁止這種交易,不僅可行,而且交易費用低。
(二)社會經濟發展不能沒有法律的保駕護航,資本主義社會之前,諸法合體,以刑法保護為重;近代資本主義經濟發展則主要得益于民商法;而能夠最有效地保障社會經濟健康發展的應是經濟法。因為“經濟法調整人們在社會化生產中的增量利益關系,是公正地保護人們的發展權益,進而使發展達到秩序化的法。”①
以民商法為核心的私法并不直接保障經濟發展,其涉及經濟的部分主要是調整商品關系或平等主體之間的財產關系。例如,民法的所有權就是對人們的既得財物和利益的法律確認;民法的債權主要就是人與人之間進行商品交易的權利。強調所有權和債權并不能直接解決創造財富問題。雖然民法為經濟主體提供了反映價值規律的法律環境,雖然民商法是市場調節的法律保障,但它們對于市場固有的各種缺陷卻往往無能為力。例如對壟斷和限制競爭這種市場障礙,依據民法便難以排除。至于對市場的盲目性、唯利性和滯后性,民商法更是完全無法解決。因而,民法能夠間接地促進社會主義市場經濟的發展,卻并不能保障社會經濟持續、健康地發展。
經濟法為什么能夠保障社會經濟持續、健康發展呢?這就要從經濟法與民商法產生基礎的不同談起了。民商法根源于社會分工、個人占有和個體小生產;經濟法則根源于集體協作、共同占有和社會化大生產。這就決定了民商法以調整個體利益關系為主要任務,通過協調個體利益,進而促進社會經濟發展,但此過程具有很大的不確定性;而經濟法則直接以調整人們在社會化生產中的相互關系為首要任務。例如,通過企業法等經濟組織法為市場經濟活動創造合格主體;通過財政法和金融法來調控社會經濟,促使社會經濟總量平衡、結構合理、效益優化;通過稅法來實現社會分配公平;通過產品質量法和消費者權益保護法保護處于弱者地位的消費者的權益;通過反不正當競爭法和反壟斷法維護公平的競爭環境等等。所以經濟法能夠保障經濟持續快速健康發展。
從當今世界各國的實踐上看,二戰后日本和德國的經濟迅猛發展,令世人矚目,與這兩個國家具有完善的法律制度密不可分,經濟法的作用尤為突出,有完善的法律制度規范保障的經濟是“理性的經濟”,能夠持續、快速、穩定、協調發展,中外的實踐無不證明了這一點。
四、最充分體現社會公平之功能
經濟法通過對社會經濟關系的調整,力爭創造一個有利于各社會個體共同發展的公平環境,從而實現社會整體利益與個體利益的衡平。
在一個法治的社會中,個人利益與社會利益應當保持平衡,然而個體利益與社會利益沖突是市場經濟本身內在的本質矛盾,表現為壟斷、不完全競爭、不公平分配、經濟投機、總量失衡和周期性經濟危機等市場缺陷。這些缺陷表明個人利益只有與社會整體利益平衡發展才能得到實現,二者是相輔相成的。在現代市場經濟條件下,由于利益主體多元化、經濟關系復雜化,各經濟主體均以追求自身最大利益為目的,因而不可能自覺地反映社會需要及其長遠變動趨勢,也不可能自覺地實現當前利益與長遠利益、局部利益與整體利益的有效結合。這就需要我們妥善處理各類矛盾,平衡各種經濟行為,協調各種經濟利益,尤其是社會整體利益與個體利益的關系。
最能反映個體利益的基本法是民法,傳統民法以個體、權利本位為指導,強調社會個體的權利、平等和自由,忽視甚至對抗社會整體的意志和利益,忽視個體為國家、社會所承擔的義務和責任。民法的價值觀決定了民法不可能由注重個體利益轉向注重社會利益或者轉向個體利益與社會利益并重。隨著自由資本主義迅速發展而出現了一系社會問題,尤其是周期性的經濟危機和分配的嚴重不公,使人們對市場制度的正義性及其功能產生了懷疑。在民法領域,社會性立法活躍,這一趨勢被描述為“從個人本位到團體本位”,包括公共利益原則,誠實信用原則和禁止權利濫用原則的確立、嚴格責任的產生和發展等等。事實上,民法所做的努力正是為了盡力避免個體利益與社會利益的沖突。然而,民法朝著社會本位所做的一切努力最終也只能是保證個人追求自身利益時不損害他人和社會公共利益,其核心又是不損害其他個人的利益。民法所調整的一切僅限于私權領域,它首先要關懷的仍然是個人。
經濟法正是為補充民法的不足,解決這些矛盾,從社會整體利益出發,兼顧個體利益,堅持全局觀念,對各類主體的意志、行為和利益進行平衡協調,從至高點維護社會整體利益,從而達到社會整體利益與個體利益的衡平。與民法相比,經濟法更側重于結果意義上的公平。民法鼓勵追求自身財富的最大化,而經濟法則強調少數人為了社會整體利益必須做出犧牲。一個典型的例子是所得稅法。世界各國無一例外地采用累進稅率制。收入低于法定納稅水平的公民不納稅,反之則要對超出部分按比例納稅。從實際納稅額上看,收入越高則納稅越多,高收入的人可能將用近一半的收入來納稅。這是一種“剝奪”,但它又是符合社會利益的。從繳納比例看,應納稅額隨收入增加而上升之比例是有上限的,而不是無止境的。其結果,通俗點說就是不能讓高收入的個體有“干了白干”或“為他人做嫁衣裳”的感覺。這是一種“鼓勵”,在保障社會利益的同時,兼顧了個體的利益,以保證個體積極性的充分發揮。人類社會中每個人都應當有生存權、財產權、安全權和追求幸福的權利,民法在這些方面功不可沒。但人與人是有差別的,法律不僅要保護那些有能力的人創造財富的自由,也要保護弱者生存的權利。歸根結底,經濟法突出了社會整體利益,旨在創造一個有利于各社會個體共同發展的公平環境,促進社會整體利益與社會個體利益的協調發展,在推動社會全面進步的同時,實現社會利益與個體利益的衡平。
結論:
加入世界貿易組織,就意味著我們將自己完完全全地放到了世界大市場之中,只有按照WTO規則校準自己,才能從中獲益。市場經濟“是民主與法制的經濟”①,它不是市場主體單純的自由競爭,而是一個有序化、制度化的過程。這一過程是通過一系列法律制度來實現的。與計劃經濟不同,在市場經濟條件下,經濟權力關系和經濟權利關系是統一的復合關系體。如果將經濟活動主體看作是國民經濟的“細胞”,民法就是要激發它們的活力,為其參與市場經濟活動提供了最基本的法律準則。經濟法則把這些“細胞”組織起來,使之按照國民經濟運行的要求有規律、有秩序地進行自主經濟活動。經濟法必須考慮到與鼓勵私人競爭的民商法相協調才能實現其價值。總之,在功能上,民法著重于創設一種自由競爭的市場秩序,是“無形之手”(市場機制)運作的法律保障;而經濟法著重于從外部維持這種市場秩序,引導市場避免走向盲區,是“國家之手”(政府干預)在經濟領域運作的法律保障。
ONTHEFUNCTIONOFECONOMICLAW
AFTERCHINA’SGETTINGINWITHTHEWTO
-------Alsoontherelationshipbetweeneconomiclawandcivillaw
Abstraction:thespecificfunctionofeconomiclawwillbeshowedmorethoroughlyafterChina’sgettinginwiththeWTO.CivillawisthebasisandeconomiclawistheguarantyintheworldmarketsystemthatoperatedbytheWTOrules.Economiclawcanadjustthesocialeconomicrelationsgenerallyandsystematically,canaffecttheeconomicdevelopmentdirectly,canmostlyachievetheeconomicefficiencyandcanmostlyembodythesocialequity.
Keywords:WTO,economiclaw,functions
*王繼軍:山西大學法學院院長,教授,碩士研究生導師。
一、經濟法的調整對象
在現代市場經濟中,經濟法的調整主體是國家,因此經濟法的調整的背后必然會涉及到國家意志,而經濟法就是將國家意志上升到那些需要有國家進行干預的領域中中去并且以法律的形式表現出來,事實上,經濟法的調整對象在我國依然是經歷了長期的紛爭和討論,目前對于經濟法的調整對象國內已經形成了統一的見解和看法,總的來說,我國對于經濟法的調整對象的爭論主要分為兩個大的時期:
(一)上世紀80年代初到1992年經濟體制改革時期這一時期由于國家經濟中心的調整和轉移,針對經濟法的調整對象在我國迎來了第一次大的討論時期,這一時期關于經濟法的調整對象涌現出了許多具有代表性的觀點,其中最具代表性的觀點就是受前蘇聯影響極深的“縱橫統一說”,其主要觀點是經濟法的調整對象應該是包括了整個國民經濟管理關系以及全部社會經濟組織以及這些經濟組織內部的經濟關系這三個主要的方面,毫無疑問,這種說法無形之中擴大了經濟法所調整的范圍和角度,將本應該是民法所調整的平等主體之間的經濟關系歸置到經濟法所調整的范圍中,同時在一定程度上也和行政法的某些內容產生了重合,因此,早期經濟法的調整對象的觀點頗具不合理之處,受到了普遍的批評。
(二)1992年市場經濟體制確立以來1992年國家將確立市場經濟體制作為我國經濟體制改革的目標,關于經濟法的調整對象的討論迎來了新一輪的討論,這一時期具有代表性的觀點主要有“經濟協調說”以及“需要干預經濟關系說”等等,到了這一時期,關于經濟法的調整對象在經濟法學界已經基本上形成了較為一致的觀點,即當前我國經濟法的調整對象是調整處于轉型時期的我國建立和完善市場經濟體制過程中的各個經濟關系的觀點,即在我國經濟轉型過程中所需要由國家進行干預的經濟關系。
總的來說,當前我國經濟法所需要調整的對象主要集中在這樣幾個大的方面,即調整各個市場主體尤其是企業之間的經濟關系,也就是對市場主體的經濟運行情況進行調整;其次就是對于市場經濟中市場運行的秩序進行調整,維護正常的市場秩序的有效運行,保證各個市場主體公平參與競爭,限制壟斷、投機等不法活動;再次就是對國民經濟整體運行進行宏觀調整和調控,例如國家進行產業調整、促進國家產業結構、金融結構等方面進行調整等;再次就是對社會分配關系進行調整,有效處理好積累和消費的關系,促進國民經濟良性發展。因此,總的來看,我國關于經濟法的調整對象主要服務于我國經濟體制改革來進行,目前對于經濟法的調整對象也已經趨于一致,但是應該看到,當前我國學術界對于經濟法的調整對象從整體上依然是從國家利益的角度來出發的,而在一定程度上忽視了經濟法所應該遵循的適應市場經濟運行的最初本質,也是顯然受到傳統的長期的計劃經濟的影響,因此,在我國現階段的經濟法的調整對象上,行政手段對于經濟運行的干預色彩仍然較為濃厚,國家對于經濟運行的直接參與的比重仍然較多,這從長遠來看顯然也是不利于我國市場經濟的良性發展的,因此,在當前我國經濟社會的轉型時期以及未來相當長的一段時期之內,經濟法的主要任務就是要在經濟活動中能更好地去除過多的國家干預的色彩,在經濟調整的過程中發揮法治的作用,更好地發揮經濟法在經濟運行過程中的調整作用。
二、總結
總之,目前針對經濟法的調整對象以及調整對象的研究雖然已經取得了一定的成果,但是針對經濟法的調整對象和具體范圍仍然遠遠不夠,未來還需要有關專家和學者對我國經濟法的具體調整對象進行一個更為具體和透徹的研究。未來隨著我國有關法學理論的不斷發展和有關專家人員的不謝研究,相信目前對于經濟法的調整對象及范圍的爭論應該會進一步塵埃落定,有一個讓人們都滿意的結果。
作者:任曉宏單位:貴州警官職業學院
一、內容改革應輕理論體系重實際應用。
對高職院校的學生來說,有限的學時數不可能使其過多探討經濟法理論并取得較深的造詣。經濟法教材通常以經濟法的產生、發展及其在法律體系中的地位開篇,涉及諸多艱深的法學原理和理論爭鳴等純法理的研究,學習難度大而實際意義有限,對學生的學習熱情會產生負面影響。因此,輕理論體系應該是高職院校經濟法課程教學內容改革的方向和重點。
1.經濟法課程基礎理論部分應注重實用性。高職院校經濟管理類專業的學生一般不具備基本法理常識,將來主要從事經濟和管理方面的實務工作。他們學習經濟法,只需要了解和掌握經濟法的概念、調整對象、法律體系等與后續學習內容相關的簡要知識點就可以。按照市場經濟運行的內在邏輯,為學生構建一個結構清晰的經濟法理論體系。然后按照這一體系,再就具體的部門法深入學習,學生的思路就會非常清晰,并且對經濟立法的現實意義會有更加深刻的認識。
2.教學內容應與專業其他課程相配合。經濟法課程的教學內容應根據專業教學計劃需求和其他課程內容適當增減,形成相互呼應的統一體。如會計電算化專業的專業課中已經包含的內容,那么經濟法課程中就可以刪減這部分內容;金融保險專業要專門學習金融法規,其證券法、保險法以及會計法的內容在經濟法中也都可以刪減,從而減少教學內容的重復。而市場營銷專業就要以合同法、專利法、反不正當競爭法的內容為重。實現教學內容的配合并不困難。雖然無法滿足每個專業的教材要求,但是只要依據經濟法理論體系建立固定課程內容模塊,然后適當變化課程內容模塊就可以了。在學習中,可以根據不同專業需求適當增減教學內容,做到因人施教,而不是因教材施教,一本教材到處講。
二、經濟法課程的教學方法與教學理念。
通過教學內容調整的教學實踐,發現畢業學生的專業理論水平,得到了用人單位的贊許。但在教學實踐中,我們感到經濟法作為一門實用性很強的法律課程,如果單靠以教師講授、引導為主的教學方法,也很難調動學生的學習積極性,學生的主體地位也無從實現,那么無論有多么科學的教學大綱、適合的教材、先進的教育技術,學生應用能力的培養和發展仍會受到限制。
筆者認為參與式教學法是解決該問題的好方法。參與式教學法是一種合作式或協作式的教學法,幾年來筆者一直在經濟法課程教學中應用參與式教學法之一的“3+3互動式教學法”。這種教學方法可變學生在課堂上對知識的被動接受為主動探討,在教師與學生之間形成良性互動。具體實施方法如下:
“3+3互動式”教學法:學生和老師在課堂上分別做好三件事。其中,學生做好“發言-點評-討論”,老師做好“要點講授-糾錯-答疑”,老師提前將課堂要探討的題目、內容及要求交給學生,學生分為發言組、點評組和討論組,分別進行準備。上課后發言組先做主題發言,然后點評組點評發言,老師就發言與點評進行總結評定,糾正錯誤,解答疑難問題,并引導討論組進行討論。這種互動式教學方法,由于學生不是被動接受知識,而是主動參與發言、點評、討論,可以大大提高學生的參與意識。
這種方法實施的關鍵在于教師對參與式教學活動節奏的控制、各方觀點爭論的協調以及總結評定的歸納。尤其是總結評定,要有針對性,要在理論與實踐上的高度概括性。因此,該方法對教師專業知識的深度和廣度、對教學的控制能力以及教學現場的隨機應變能力都有較高的要求。
為了更好地實踐互動式教學理念,一個具體的做法就是教學過程中的案例教學。就是恰當運用案例教學來培養學生的應用能力。理論教學與案例教學是水融的關系,沒有案例的經濟法課程是很難引起學生共鳴的。但案例太多,則會擾亂課程的講解。因此,案例的運用應該恰當。
第一,教師要明確,案例雖然是經濟法課教學內容的重要組成部分,但是案例教學始終是理論教學的輔助,不能喧賓奪主。案例法教學的目的在于調動學生的主觀能動性,促使其積極思考,領會法律原理,學會解讀法律條文,并加以靈活運用,是為進一步學習理論知識和實踐應用服務的。過多列舉案例必然會影響教學的進程和教學的最終目的,影響整個教學計劃。
第二,案例選擇要與教學內容相一致。使用案例是為了幫助學生領會、消化、吸收所學的知識,因此所采用的案例必須具有較強的目的性和針對性,緊密結合所講授的理論知識,使兩者互相印證,這樣才能達到使用案例的目的。如果案例與知識點沒有必然的聯系,或者牽強附會,那么案例的使用不僅毫無意義,而且會弄巧成拙,使學生產生不必要的疑問,嚴重影響教學效果。故而在選擇案例時,必須與教材的理論體系和邏輯順序相呼應,與法律規范的內涵及構成要件相一致。不能脫離課程的基本內容選編案例,避免選用的案例和教材內容“兩張皮”的現象。第三,案例選擇要難易適度,貼近生活。案例是對知識點的解讀,應該簡單明了。無論是讓學生討論的案例,還是引導學生剖析的案例,即使有案例解析答案,學生也有一個閱讀理解的過程,如果案例中涉及的人和事過于復雜,就會使學生無從下手,產生畏難情緒或依賴思想,達不到預期的教學效果。筆者認為,案例不怕簡單,只要能激發學生的學習興趣和主動性,能夠充分解釋和說明所要講授的法律知識,并幫助學生理解、掌握,進而能夠運用法律知識,就達到了預期目的。案例最好選擇發生在大學校園、大學生身邊,與大學生學習生活密切相關的案例,更容易被學生接受并在心理上產生共鳴,使他們有一種現實感、求知欲,從而自覺地想了解案例的具體情況,弄懂相關的法理依據,明白最后的處理結果。第四,案例教學方法要得當,時間安排要合理。教學實踐中,有關案例的教學方法有多種,如教師直接講解、教師啟發式講解、學生先討論教師再歸納點評、學生分組研討再辯論等,都能培養學生對知識的獲取、整合、創新和運用的能力。但是,案例教學方法的運用并不能獨立于教學計劃之外,因此,案例教學方法的選擇一定要符合教學實際。某一知識點的案例,應該以教師直接講解或教師啟發式講解為主;全章結束后的綜合案例,應以學生先討論教師再歸納點評為好;特別復雜的案情,適用于學生分組研討課堂上辯論的教學方式,但不宜多占課堂時間。至于由學生組成“律師”小組,根據教學內容查找案例并制作演示文件,從解說案情、對案情進行分析到對案情做出定案結論,在后續課程中對自己的案例進行分析講解的教學方式,應該更適合于課后作業。超級秘書網
一“價值”的闡述
“價值”一詞被廣泛應用于哲學、經濟學等各個學術領域,對價值的概念,有多種認識,我國學術界普遍認為有如下兩層涵義:1、是指凝聚在商品中的社會必要勞動。2、是指客觀事物的有用性或具體的積極作用,在這里,筆者認為作第二種解釋較好。
“價值”作為客觀事物一種有用性或積極作用,筆者認為應是客觀事物的一種特性,這種特性基于物的根本屬性產生,包括其自然屬性和社會屬性,它外在的表現為物的有用性或具體的積極作用,即對人有用的、有利的、能夠滿足人類某種需要的東西。這里的物應作哲學范疇理解,即其不僅指物理意義上的物,還包括一切社會觀念性的東西,如:正義、秩序、平等、安全等。有學者認為:“價值首先表現為一種關系”,“它產生的前提是人的需要”,對此,筆者不敢茍同。物的價值是基于其根本屬性產生的,客觀事物所固有的屬性多種多樣,可以在不同的方面滿足人的需要,每個人可能只會同其中一個或幾個方面建立起價值關系,而且,這些有用的屬性,有的會自動暴露于人們面前,為人們感知而滿足人們,而有些則不會自動的暴露出來直接展現于人們面前,不能為人們意識到,或即使意識到它們有用,但未能掌握它們的使用方法,人們不能主動的和客觀物建立起一種價值關系,那在這種情況下,該物是否就失去了其價值的存在?如果失去了價值,是否就意味著該物所具有的客觀屬性不存在了呢?如果是這樣,那是否更進一步意味著該物的滅失呢?很顯然,是不可能的,由此可見,價值具有一定的客觀性,它離開客觀事物的根本屬性,就失去了賴以存在的客觀基礎和源泉。所以,筆者認為:價值是客觀事物的一種特性,這種特性基于物的根本屬性而產生,它外在的表現未一種有用性或具體的積極作用。
此外,價值雖然具有客觀性,但它又與人們受一定社會歷史條件所制約的需要、利益、興趣、愿望密切相關,受當時社會歷史條件的制約,人們的物質生活條件變化了、發展了,人們的價值標準或所追求的價值及其構成遲早也要發生變化,而且,作為客觀事物根本屬性的社會屬性也會隨之變化,同樣也造成價值的歷史變化。所以,價值還是一個歷史范疇,根本不存在永恒的價值規范和價值標準。
二“利益”的闡述
利益是和價值相近的一個概念,有些人則完全把利益等同于價值,忽略了二者的區別,在筆者看來,二者雖意義相近,但與價值相比,利益還是具有自己顯著特征的,依然可以區別開來。首先:利益表征的是一種關系,建立在人與客觀事物之間,這里的客觀事物也包括作為利益主體的人。利益產生的前提是人的需要,產生的基礎是客觀事物所具有的價值,所以,筆者認為利益就是一定程度上物的價值的實現。其次:利益具有實踐性,利益作為主體對客體的一種主動關系,是通過人的實踐建立起來的,即人在某種需要的驅使下,作用于客體,同客體建立起價值關系,這時才產生利益。第三:利益具有主觀性,客觀事物對主體有無利益、利益的大小,一方面取決于其自身的價值,而另一方面,則取決于人的主觀需要,及需要程度的大小。利益不會脫離于客觀物存在,更不會脫離于主體存在,而且是相對于主體而言的,沒有利益主體的利益是不存在的。最后:利益具有相對性,利益產生的基礎是客觀事物的價值,其外在的表現為一種有用性或積極作用,但這種有用性只對有需要的、并通過實踐與之建立起價值關系的主體發生作用,并非對所有社會主體都發生作用,只相對于特定主體而言。所以,筆者認為,利益是客觀事物的價值的實現,這種價值實現是作為利益主體的人基于自身某種需要通過社會實踐與客觀事物主動的建立起的一種關系,這種關系產生的基礎是客觀事物的價值,產生的前提是人的需要,產生的方式是社會實踐。
利益根據不同的標準可以劃分為不同的種類,如根據內容性質的不同,可以分為物質利益、政治利益、精神利益,根據利益主體的不同,可以分為個人利益、國家利益、社會利益等。
三法的價值及價值本質
對法的價值這一概念,可以從以下幾個方面來理解,1、法所要實現的價值,也有學者將其表述為法所中介的價值,即法的目的價值,包括公平、正義、秩序、效率、安全等。2、法自身所具有的價值,指法律在形式上所具備的值得肯定的或“好”的品質。3、法所具有的工具性價值,即法作為一種工具,在各種利益發生沖突時,它所發揮的一種評價性作用。對法的價值的認識,學術界基本上是一致的。
對法的價值的本質,筆者想談一談自己的認識。就法的產生來看,法是階級利益分化的產物,從這一視角分析的話,可以說利益是法產生的基礎,利益的分化是法產生的前提。而法作為一種政治上層建筑,它所體現的首先是統治階級的意志,統治階級作為一個社會階層,它的意志必然要體現和反映該階級的利益。“法的功能則在于調整各種社會關系,實質上也即調整各種利益關系”,統治階級將法作為一種制度、一種工具,在與被統治階級之間做出一種有利于統治階級的利益界定和利益分配,同時,在統治階級內部,協調各方的利益,維護一定的利益秩序,通過法這一制度來降低執政成本,鞏固其統治地位,其最終目的也是實現其自身的利益。在這兩種利益界定和分配得以實現的同時,法的價值也得以實現。法的諸多目的價值,如正義、平等、秩序、安全、效益等,在筆者看來,都無一例外的可以視為一種利益,而且它們也正是一種以社會觀念形態存在的利益,這種利益可以相應的劃入物質利益、政治利益、精神利益等范疇。而正義、公平、秩序、效益等不過是披著“美麗外衣”的各種利益在不同社會生活領域的反映和表象而已。所以,筆者認為:法的價值的本質,即是一種利益,但具體是何種利益,則需要具體問題具體分析對待,根據利益沖突的雙方、沖突發生的社會背景、沖突利益的類型等具體情況考慮。
社會的發展,社會主體的多樣性、主體需求的多樣性,客觀事物根本屬性的多樣性等這些都決定了利益的多樣性,更造成了利益在各主體間的劇烈沖突,同時也決定了各種利益的必然沖突,而且,這些沖突是在所難免的,在沖突發生的情況下,如何取舍,取何方利益或何種利益,舍何方利益或何種利益;在制定、適用、解釋法律時,必然會產生一些根本性的問題,對這些利益如何評價?用什么原則來決定它們相互之間的分量?在發生沖突的情況下,那些利益應該讓位?成為人們必須面對的現實問題,而這也就是我們通常所說的法的利益本位問題,或者說法律在調整個人利益、社會利益、國家利益的關系方面發揮作用時,調節的前提是什么的問題。
不同的法律是建立在對個人利益、社會利益與國家利益相互關系的不同認識之上的。因此,對于法的各目的價值,筆者認為應當做出一定的價值梯度的劃分,而且,法的各目的價值是應該具有價值梯度的。如果從法的整體性或抽象性來看,正義、平等、秩序、效益等各法的目的價值應是平等的,都作為法共同的價值取向而地位平等的相互依存,但法作為利益調整的工具,其作用體現在“社會失靈”的情況下,也就是在出現利益沖突的情況下來發揮其作用的,而且,作為抽象概念上的法在社會生活中是不具體發生作用的,它的作用的實現則要靠具體的各部門法來實現,而各部門法,都有其獨立的調整對象,每一部門法如果都將這些目的價值作為其平等的價值目標而存在的話,則會陷入一種自我糾纏、難以自拔的困境中。所以,筆者建議在各部門法中,根據其調整對象等具體情況對法的目的價值做出一定梯度的劃分,這樣有利于目的價值的系統化,有利于各部門法的立法和實施。有學者認為由于不能對法的目的價值足夠精確的量化,因而不能建立和劃分價值梯度。但筆者認為:該論斷理由是正確的,但結論卻絕對化了。誠然,作為社會觀念形態的正義、秩序、安全等法的價值是無法量化的,但是,無法量化并不意味無法進行比較。在利益沖突沒有發生時,沖突雙方和利益類型是不確定的,但在具體利益沖突發生時,沖突利益的類型及沖突雙方就確定了,這時,作為法的價值本質的利益就可以相對量化進行比較,“兩利相較取其大,兩害相較取其小”,并不是要將其絕對數量化以后才可比較。也并不是要拿出一套絕對順序化的書面的1、2、3、4……的東西來展示給大家。所以,價值梯度的確立應作為一種原則性的指導,不能陷入教條之中,更不能死搬硬套,而且,這種劃分,要根據沖突發生時的具體情況而定,切忌“一刀切”。
四經濟法的價值及價值本質
經濟法作為一個獨立的法學部門,它的價值如法的價值一樣有如下三層含義:1、經濟法所要表現的價值,即經濟法的目的價值,它要表現和促進哪些價值。2、經濟法自身的價值,即經濟法作為調整社會關系的手段本身的特殊價值。3、經濟法所具有的工具性價值,即經濟法在其所調整的領域內發生利益沖突時,它所發揮的評價作用如何界定各方利益。
對經濟法價值的分析,可以從以下兩個方面來加以分析,一是經濟法產生的背景,二是經濟法的體系。
一經濟法產生的背景
早期的資本主義是一種完全競爭的社會,社會的每個主體在經濟生活中都是完全自由的。這種社會模式的形成與建立受到了古典政治經濟學代表人物亞當·斯密、重農主義思想和邊沁的功利主義思想的影響。亞當·斯密基于資產階級的人性論和自由主義提出:“人類的一切活動都是為了追求個人利益,它是人們從事經濟活動的唯一動力,是人的天性,凡是人都有這種要求,人類的利己心促成了變換”,他認為,每個人雖然追求的是個人利益,而沒考慮到他人的利益,但是追求個人利益同社會利益不是矛盾的,而且是一級的,“每個人改善自身境況的一般的、經常的、不斷的努力是社會財富、國民財富及私人財富所賴以產生的重大因素”。在斯密看來,政府對自由秩序的干預都幾乎是有害的,抽象為“經濟人”的個體在自私追求個人利益的同時,他們好像為“看不見的手”引導而實現公眾的最佳福利,這是所有可能出現結果中最好的。產生于18世紀中葉的法國的重農主義,把農業中的“自然秩序”推崇到了整個社會領域,崇尚“自然秩序”,反對政府對經濟的干預,主張自由放任。邊沁的功利主義思想認為:“社會是一個個人的總和,社會利益是個人利益的總和。只要每個人真正追求他自己的最大利益,最終也就達到了社會的最大利益”。在這幾種思想的影響下,早期的資本主義舉行完全競爭,國家在社會生活中只充當了“守夜人”的角色,對社會經濟生活完全放任,相信其可以遵循“自然秩序”。這種思想在當時占據了主導地位,政府也就作為一個“夜警政府”,除賦稅外不再承擔任何經濟職能,因為他相信,他所統治的“經濟人”在追求自身利益最大化過程中,可以自動實現整個社會利益的最大化,同時也就達到國家利益的最大化。
這幾種思想在早期的資本主義發展中起到了積極的作用,但它們犯了一個共性的錯誤,他們都忽視了社會關系的存在,割裂了人與人之間的關系,把人看作是絕對獨立的個體,而社會是一張“關系之網”,每個人都處在這張網之中,牽一發而動全身,個人利益最大化過程中,不可避免的會與他人利益、社會利益、國家利益發生沖突。但隨著經濟進一步發展,生產和資本進一步集中,不可避免的導致了嚴重的后果。19世紀末20世紀初席卷整個資本主義世界的經濟危機打破了“自然秩序”的神話。社會經濟過度集中,各種形式的經濟壟斷大量出現,工人大量失業,社會貧富差距懸殊,市場秩序遭到“理性經濟人”的嚴重破壞,整個社會處于近乎癱瘓狀態,這時,充當“守夜人”的政府發現,他們所推崇的“自然秩序”原來只是一種理想,放任主義非但沒有促進社會利益的增加,反而對其造成了破壞,于是,應運而生的凱恩思主義通過主張國家對經濟的全面干預,不僅拯救了資本主義世界,也促成了實質意義上的經濟法的誕生。同時資本主義集團為了各自的利益,發動了第一次世界大戰,“戰爭經濟法”也應運而生。所以,從這一時期看,經濟法在誕生之初,就承擔了維護社會經濟秩序,維護國家利益,抑制貧富差距的擴大,實現社會公平的職能,而作為國家干預經濟之法的經濟法,它最后所要維護的仍然是一種社會利益和國家利益。
二經濟法的體系
經濟法經過長時期的發展,已經形成了一個多層次。門類齊全的經濟法部門組成的有機聯系的統一整體。其主要內容包括市場管理和宏觀調控兩大部分。
市場管理法究其本質是國家權力對市場交易活動的依法適度干預,而其根源則是市場失靈。它的宗旨在于重現和復制公平的市場交易活動,自由競爭是市場經濟的根本屬性、主要優點和發展動力,要發展市場經濟必須促進和維系市場自由競爭,而要實現這一點,最根本的在于賦予和保障市場自由競爭權,作為市場管理法核心和基礎的市場競爭法很好的承擔了這一職能,它的建立旨在維護公平的市場競爭,通過禁止不正當的競爭行為和限制競爭行為,為社會各主體創造一個良好的競爭環境,提供給大家公平競爭的機會,在全社會實現競爭民主。
宏觀調控法其本質是國家通過經濟政策間接影響市場主體經濟行為的法律手段,和市場管理法不同的是他的干預是間接的,他主要通過一些諸如貨幣政策、財政稅收政策等經濟性的政策來影響市場主體的具體經濟行為選擇。市場經濟不是放任自流的無政府主義經濟,宏觀調控可以校正市場經濟的發展方向,協調市場經濟的總體平衡,調節市場經濟的發展態勢,維護市場經濟的宏觀秩序,抑制市場主體的貧富差距,促進社會的可持續發展。
目前,高校校辦企業產業不夠明晰。從經濟法的角度來看,國有資產產權界定,是指對國有資產的所有權以及經營權、使用權等產權的歸屬進行確認的一種法律行為。高校校辦企業的組建模式比較復雜,有高校獨資、校企合資、租賃、技術轉讓、外資投建、股份制等多種合作形式。首先,要按照經濟法的產權認定原則對高校校辦企業產權進行明確劃分,清算資產之后,按照規定程序辦理國有資產產權登記,取得企業產權的相關證明,明確國有資產所占比例及數值。
二、完善高校校辦企業管理機構。
現代企業制度的建設需要按照經濟法要求組建科學的管理機構。高校校辦企業,應按照經濟法中公司股東代表、董事會、監事會的產生辦法組建好股東會、董事會與監事會,完善高校校辦企業的法人治理結構。
三、資產單獨管理。
由于產權不清,企業長期無償占用大量高校資產,使高校經營性資產與非經營性資產混淆,產生核算不科學、投資效益低、產權隱形流失等現象。一些學校和部分企業對投入到校辦企業的資產疏于管理,使這部分資產游離高校“大財務”管理之外,學校不但難以按期收回投資和應得的回報,還有可能牽扯到企業與其他單位發生的經濟糾紛中,造成不應有的經濟損失,并最終導致國有資產的流失;而企業對這些資產又缺乏具體的管理辦法,個別校辦企業利用“公有財產”為自身利益服務,導致“企業負盈學校負虧”現象。在資產管理上,學校經營性資產與非經營性資產要分別建賬管理。嚴格規范學校和企業的關系,在收入、支出和收益上要做到各自核算,不能一本糊涂賬,將學校經營性資產與非經營性資產混淆。
四、依法建立健全的校辦企業管理制度。
要按照現代企業制度的標準建立健全股東會、董事會、監事會的管理制度,從制度上明確界定董事會、監事會監督職能的分工,并協調好這兩種監督之間的關系,使兩個機關充分發揮其應有的作用,使公司治理結構得以完善,促進校辦企業在重大事項決策上保持科學先進性。此外,要明確校辦企業各部門的職責,明確校辦企業的決策、監管、運營、管理、收益等關系,建立科學的校辦企業管理體制。
五、人員的分開管理。
要在人員安排上做好政企分開,不能將校辦企業的管理關系當成是高校的下屬部門。學校的黨政領導不應該兼職企業職務,股東會、董事會、監事會聯動機制下的企業法人制度是行使校辦企業管理權的機構。鼓勵學校科研、教學人員向企業流動。由學校進入企業的人員,原則上應調出學校,勞動人事關系轉入企業,并與企業簽訂勞動合同,由企業和個人按規定繳納社會保險費,同時終止與原學校的勞動人事關系。學校教學、科研人員進入企業工作,執行企業職工的基本養老保險制度。但高校應建立科研、教學人員重返學校競爭上崗的管理制度。
六、建立學校投資的撤出機制。