時間：2022-04-24 15:14:21
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇合同法論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、情勢變更原則的法律效果
根據我國《合同法》司法解釋二第26條的規定,當合同成立生效后,發生了情勢變更,當事人請求人民法院變更或者解除合同,人民法院根據案件的實際來確定是否變更或者解除。這就指出了情勢變更原則的兩大法律效果:變更合同和解除合同。當發生情勢變更,當事人一般首先考慮的是變更合同,這是為了平衡雙方當事人的利益,對于合同的客觀情況變化后所帶來的顯失公平的現象,變更合同可以較好地解決;當變更合同已經無法消除因顯失公平而帶來的后果,合同已經沒有繼續履行的必要,這就要解除合同。筆者認為,并非要有按順序先變更合同然后再解除合同。當情勢變更影響合同的效力帶來顯失公平或履行沒有意義時,當事人可以選擇其中一種。情勢變更原則給合同的效力帶來的這兩個影響,其理論依據是源于合同的有效要件,情勢變更原則會對合同的法律效力產生了變更或解除的影響,這就說明了合同的有效要件出現了瑕疵,要消除瑕疵,恢復合同的有效性或者否定合同的有效性,這直接影響了合同的履行、變更以及解除。關于合同的有效要件,我們可以從以下三個方面來分析:
(一)合同當事人訂立合同時要具有相應的行為能力
這就是說合同的主體能夠獨立地訂立合同并承擔訂立合同所帶來的權利義務。在我國,由于合同不同,訂立合同的民事主體不同,法律就對合同訂立主體的意思表示能力以及對外承擔法律后果的能力會有不同的要求。根據我國民法,只有具有完全民事行為的自然人、依法取得資格的法人或其他組織,才有訂立合同的能力,這是對一般合同而言。對于某些特殊合同,例如訂立煙酒合同的合同主體,還應取得由國家批準的煙酒經營資格。
(二)合同當事人在訂立合同時的意思表示的真實性
意思表示真實,是合同當事人訂立合同的意思表示客觀上的含義與當事人的內心期待是相符的,它有兩個方面的要求:一是合同當事人的意思表示與內心意志相符;二是合同當事人的意思表示是自愿做出的,不存在脅迫、欺詐、乘人之危、重大誤解和顯失公平的情形。合同生效就要求當事人訂立合同時的意思表示必須真實,這是一種價值評斷,是對合同當事人合意的一種評價。
(三)合同當事人訂立合同時必須不違反法律、行政法規的強制性規定
不得損害社會公共利益。情勢變更原則對合同效力的影響,從合同的生效要件來看,是意思表示真實的要件及不得違反法律要件,在合同成立生效后就發生了瑕疵。
二、情更與不可抗力的區分
對于情勢變更原則和其他相關的理論,不可抗力與情勢變更之間的區分在學術界是討論很多的,不可抗力,在一般意義上是指,不能預見,并且不能避免,無法克服的客觀環境。情勢變更和不可抗力都是當事人在訂立合同時所無法預見的客觀情況,都可能導致合同的履行不能,變更或解除。兩者還是有明顯的區別:客觀表現方面,情勢變更是影響合同履行的經濟形勢中的重大異常變動,包括政策的調整、市場的異常變動等,不可抗力是指影響合同履行的自然災害和有關的重大社會事件,例如水災、旱災、戰爭等,這些都是容易感知的;適用范圍上,情勢變更原則只適用于合同法,而不可抗力不只適用于合同法,也可以適用侵權責任法;法律后果上,情勢變更的發生,合同仍可以履行,不過是出現了對當事人顯失公平的現象,導致對當事人產生重大的損失,而不可抗力則會造成合同的履行困難,也可能造成合同的全部義務無法履行。
工商,交易頻繁發生,格式合同比比可見,自上世紀九十年代以來,借消費者保護運動興起的“東風”,格式合同開始引起學者的關注,特別是近兩年點評“霸王”條款活動,使國內對格式合同的和立法日漸增多,為將來的深入研究打下了基礎和提供了素材。但不可否認，我們對格式合同的研究才剛剛起步,還有許多研究需要進一步深入,認識和了解格式合同的范圍還需要進一步擴大。
正是在這樣的背景下,本文在借鑒前人研究成果的基礎上，闡述了有關格式合同的概念及特征，通過對國外有代表性的幾個國家就格式合同的立法、司法規制的比較，對我國格式合同的和現狀進行了闡述。隨后，通過邏輯論證方式，對格式合同的利弊表現及其規制的法理基礎進行了分析。最后，文章提出了對格式合同可進行的一些改進措施，以期能為將來的相關研究提供借鑒價值。
關鍵詞：合同格式合同法理基礎
1．格式合同的概念與特征
1.1格式合同的概念
格式合同這一概念在現今的法律領域已經被廣泛使用與關注，但它并非中華法系里的概念，而是從西律文化中引進的。對于它的理解，西方各國也不甚一致，歸納下來主要有以下幾種：美、日和法國等國家將其稱為“附和合同”、“附意合同”，法國法中的“附合合同”是指“一方當事人對于另一方當事人事先已經確定的合同條款只能表示全部同意或者不同意的合同，亦即一方當事人要么從整體上接受合同條件，要么不訂立合同，而所謂的‘不訂立合同的選擇’，客觀上又根本不存在。”另一種對格式合同的稱謂是“一般交易條款”，持有此種概念的有德國，意大利，奧
地利等國。我國地區的《消費者保護法》將格式合同稱為定型化契約，是指：“經營者為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先擬訂之契約條款。”其他還有一些有關格式合同的稱謂，如以色列稱之為“標準合同”，葡萄牙稱之為“加入合同”。以上各國所定義的格式合同，總體上看只是格式合同的調整和使用范圍有所不同，在概念所詮釋的本質特征方面并無根本差異。
我國法學領域對格式合同概念的理解也不盡相同，有的學者的表述是：“由一方當事人、有關團體或國家機關制定的，或由國家法律直接規定的，包括全部交易條款的一種合同。”有的學者的表述是：“由一方當事人預先制定的、并由不特定的第三人所接受的、具有完整的和定型化特點的格式條款。”還有許多學者對格式合同下了形形的定義，我國《中國人民共和國合同法》第39條第2款規定：“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款”。
1.2格式合同的特征
格式合同的特征概括下來一般以下幾個方面：
1、合同條款的不可協商性。格式合同的使用人通常從自己的目的、利益角度出發，制定和使用格式合同，而作為合同的相對人，對格式合同的和具體條款并無協商和討價還價的余地，即要么接受，要么走開，從而排除了一般雙務合同的平等協商（要約與承諾）過程，這是格式合同的最主要特征。
2、同條款由一方預先擬定。一般而言，普通合同的條款都是由雙方在平等協商過程中確定的，每個條款都體現了雙方共同的意思表示和締約目的。而在格式合同中，條款的內容和形式都是由使用人預先確定和設置好的，并未與相對人能進行平等的協商。
3、合同雙方地位的明顯不平等性。在格式合同中，雙方當事人的地位明顯不平等。這種不平等既有雙方締結合同背景中實力與地位的差異（通常表現為一方為具有壟斷地位的公益企業），也有在定合同中事實上的不平等，如條款由一方預先擬定，另一方要么接受要么走開。應該說，這種雙方地位的不平等是格式合同產生的直接根源。
4、格式合同的要約具有廣泛性、持續性和細節性。廣泛性是指格式合同的使用人是針對不特定多數的相對人發出邀約的，而非針對某一特定相對人。持續性是指格式合同是為就同種或同類情況的反復使用而制定的，并非一次使用便告終結。細節性是指格式合同的要約中一般都包括了合同的全部條款，內容詳盡具體，直接可結合實際。
2．國外相關狀況分析
2.1國外對格式合同的規制
針對使用格式合同一方當事人處于各方面的優勢這一實情，各國的法律制度均以不同的方式做出了反映。因為人們普遍認識到，在一方居于經濟強力地位的情況下，交易關系難以實現平等與自由。自20世紀70年代以來，歐洲各國紛紛建立了對格式合同的效力進行審查的法律制度，大多數國家以不同方式實施了有關的法律。縱觀各國有關格式合同的規制，主要有以下兩種做法：
第一種做法是以德國為代表的制定專門法律規范格式合同。長期以來，德意志聯邦共和國規定，只有法院有權對付不適當交易條件并提供保護，對此法院最初一般只引用《德國民法典》有關條文處理，而沒有制定專門法律。1977年4月1日德國施行了《規范通用交易條件權利法》。該法不僅規定了格式合同的性質，并對哪些條款應該歸于無效作了范圍極為廣泛的明確規定，只要有爭議的條款屬于其中之一，就可被宣告無效。除德國外，英國也先后制定、頒行了一系列專門規范格式合同的單行法。如1977年的《不公平合同條款法》、1974年的《消費者信用法》、1973年的《公平交易法》。這些法律主要賦予法官及有關機構依據“合理性”標準對合同的內容，尤其是免責和限責條款進行審查的權利。
第二種做法是以德國、瑞典、英國、荷蘭、奧地利、法國為代表的建立對格式合同的預防性審查制度。所謂預防性審查制，在有的國家是法律賦予一定的機構對企業主(即經濟優勢方)的市場行為進行審查的權限，而有的國家則是建立“集團訴訟制度”。在英國，擔負這一責任的是一個特別行政機構即“公平交易局”;在瑞典是由“消費者——護民官”領導的特別行政機構。在通用交易條件被使用之前，上述機構依法有權對這些條件的公平性、合理性進行審查，一旦這些機構認為這些條件系企業主濫用合同自由的結果，其使用后會損害合同相對人利益的，他們有權直接代表消費者與企業主談判，要求企業主更正其行為，取消這些條件。如果談判未能發生期待的結果，則這些機構有權直接向法院提訟。“集團訴訟制度”的核心是：一些團體，尤其是消費者協會，有直接代表消費者向法院提訟的權利。通過法院的判決，企業主們在未來使用被法院認定為不許可的合同條款的行為將被禁止。如果被投訴的企業主有違背這一判決的行為，法院有權判處其向國家繳納罰金或向投訴人繳納違約金。
除上述兩種規制外，也有的國家直接在民法典或商法典中規范格式合同，援引民法典中所確立的基本原則，如“善良風俗”、“公共秩序”、“自由不得濫用”原則禁止企業主和消費者間使用不公平的格式條款。縱觀各國對格式合同的規制，均根據本國的實情制定，各有特色。
2.2對國外相關情況的分析
對比以上國家的實際情況，采用制定專門法律規范格式合同的做法，其好處在于法律對格式合同有明確、詳盡的規定，內容完善，立法體系，邏輯嚴謹，使司法機關處理相關糾紛有明確的依據。故合同中利益受損害一方當事人可以根據不自愿的合同條款的無效性規則，對其合同相對人提訟，或者施行與這些訴訟相應的自我保護。但這種措施僅能阻止受訴個案不自愿的合同條件的應用，卻不能杜絕企業主在與其他人進行交易時繼續使用這些條件。況且，利益受損害的一方當事人限于個人理智、知識、財力和精力的欠缺，有時會放棄訴訟，選擇接受那些對其不利的合同。這就給企業主們明目張膽地使用這些不許可的合同條款提供了客觀上的可能性。而適用預防性審查制，由于并不限于個案處理，能夠徹底地防止不許可合同條款的應用，因此可以起到標本兼治，廣泛保護消費者利益的作用。
3．對我國格式合同的法理分析
3.1我國對格式合同的相關規制
為防止合同關系當事人濫用合同自由權利，體現民法的公平、正義精神，我國在借鑒先進國家經驗的基礎上，首次在1999年頒行的統一合同法中對格式合同進行了規制。所不同的是，在立法體例上，我國沒有采用單行法的形式，而是將有關格式合同的規制納入合同法總則部分第二章“合同的訂立”中。
第一，規定格式合同條款使用人的特殊義務。
首先，在原則上，提供格式合同條款的一方在擬定條款時應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務;在規定免除或者限制其責任的條款時要合理公正，不得將免責條款強加給對方，以損害消費者的利益。
其次，在格式條款內容已經確定使用過程中，使用人要履行兩項義務，一是提示義務。即以合理的方式提請對方注意合同當中限制責任和免除責任的條款，且提示的方式應達到足以引起一般相對人注意的程度；二是說明義務。即如果對方有要求，提供、使用格式條款的一方應當向對方說明免責和限責條款的含義。如果當事人違反了這兩項義務，沒有提示或拒絕說明，這個條款不發生法律效力。
第二，直接規定某些條款無效。依合同法的規定，格式合同中的三種條款無效。一是免除故意和重大責任的條款無效，如規定“在承運過程中貨物損壞不予賠償”。二是免除人身傷害責任的條款無效，如規定“工傷概不負責”。三是免除提供格式條款一方責任、加重對方責任、排除對方主要權利的條款無效。
第三，對格式合同的條款理解不一致時，適用特殊解釋規則。合同法規定，當使用格式合同方和相對人對某一條款的理解發生爭議時，首先應當按照通常理解予以解釋。如果對格式條款有兩種以上解釋的，受訴的人民法院或仲裁機構應當采用不利于使用格式條款的一方當事人的那個含義，作出不利于提供格式條款一方的解釋。
此外，合同法還規定，在一個合同中既有格式條款又有非格式條款，在兩者內容發生不一致時，應當以非格式條款為主。
3.2我國格式合同在制定上的優點
應當肯定，合同法的上述內容是根據我國國情，在廣泛參鑒發達國家和地區的立法經驗，認真地斟酌審查后加以歸納制定出來的，這項制度從無到有本身就是一大進步。它體現了民法的公平性和正義性，體現了我國法律對人權的切實重視和保障。
首先，制訂了規范的有關格式合同的法律，能夠大量節約交易成本和時間。在經濟交往頻繁、日新月異的今天，合同已經成為人們經濟往來和工作生活不可缺少的手段。可是爭論不休的討價還價、繁瑣的交易手續、紛繁復雜的文本資料已經讓廣大的當事人不厭其煩。格式合同的出現，一定程度上解決了這個，節省了大量的人力物力和時間。
其次，格式合同的規范化使用，有利于事先明確責任和風險分擔，引導經營和消費。格式合同的詳盡完備，對責任的明確規定，是雙方當事人能夠預先估計締約所帶來的機遇與風險，慎重合理的選擇自己經營、消費的方向，增進了交易安全，避免了不必要的訴訟之爭。
第三，制訂了明確的格式合同相關法律，有利于國家對其進行管理和控制。格式合同的應用，從某種意義上講，也是國家對市場進行管理和控制的需要。明確完備的合同文本，有利于相關部門的監督與指導，也為合同落空或違約時的司法救濟提供了明確的書面依據，便于進行責任的劃分與法律的運用和評價。
3.3我國格式合同在制定上的不足
但是，縱觀其全部，我國的格式合同發展無論從體系內容上還是在實際操作上均存在缺憾。究其原因，既有立法技術上不應有的疏忽，也有思想上的保守性
一、從法律體系和立法內容上看。
首先，格式合同與傳統民法理念相抵觸。格式合同中，條款的一方預先擬定，相對人的無協商權利，都和“平等互利”、“契約自由”等傳統理念相抵觸。雙方當事人締約權力與地位的明顯不平等，使得許多學者一度懷疑合同的生命力，甚至認為契約制度已經死亡。應明確的是，格式合同確已給市場經濟的自由與平等制造了嚴重的障礙，其所破壞的不僅僅是民法領域的系列理論，更深層的是人們心中平等自由的基本理念以及對未來活躍和諧的經濟秩序的美好憧憬。
其次，體系不合理，內容過于簡單。我國合同法第39條至第41條三個條文是有關格式合同的規制的，這三個條文被置于合同法第二章“合同的訂立”部分，然而其中的內容并非僅涉及格式合同的訂立。三個條文中，與合同的訂立有關的內容只有第39條，即訂立格式合同應遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務。第40條和第41條則是關于格式合同條款無效和格式條款解釋規則，其內容涉及這類合同的效力及發生糾紛時有關機關對格式條款的裁判問題。而關于合同的效力合同法有專章(第三章)規定，有關合同的解釋也在第八章“其他規定中”。
如前文所述，格式合同的使用有其積極性，只要其內容公平、風險分擔合理，對于雙方均無不利。我國的實際情況是，一方面，市場交易中有大量格式合同在使用，另一方面，合同法的規制內容只有三個條文，過于籠統、原則，難以涵蓋格式合同的方方面面。由于條文過于原則，不夠具體，出現立法與現實不相協調的矛盾，導致司法實踐中難以實際操作，結果損害的仍然是消費者的利益。
第三，規制單一，不能保護所有消費者的利益。就合同法的規制而言，不難得出這樣的結論:我國對格式合同是否有效、因格式合同引發爭議時有認定處理權的機關限于人民法院和仲裁機構，其中司法實踐中主要是人民法院。除這兩個機關外，其他任何機關和團體無權審查格式合同，更無權解決格式合同糾紛。而且，即使人民法院的處理也僅限于個案處理，結果是維護了個案公平，保護了特定的消費者。這種做法的缺陷在于：其一，人民法院和仲裁機構的審查、處理都局限于發生爭議后的事后審查，而沒有確立事先審查制度。由于沒有事先審查制度，僅靠人民法院和仲裁機構進行事后救濟，這種做法一是力量薄弱，二是事后審查根本無法杜絕格式合同制定時不公平現象的發生，不能防患于未燃。其二，個案處理后，不能阻止使用方繼續使用不公平的條款和其他消費者簽訂合同，一個案件解決了，其他消費者、其他勞動者的權益并未因此得到同樣保護。
二、從實際操作上來看。
首先，格式合同嚴重侵害了弱勢相對人的利益。相對人面對一方預先擬定的合同條款，要么接受，要么走開，在這種處境中，真正是“人為刀俎，我為魚肉”，尤其是廣大消費者在接受公益事業服務的過程中，更為深切的感受到了這一點。鐵道部門的春運提價就是一個很典型的例證。
其次，格式合同的長期、過度濫用會對國家的利益造成嚴重侵害。格式合同的不規范使用，淺層來看，侵犯了廣大消費者和經營者的活動權益與自由，但從長遠看，將導致公益部門與普通行業利益獲取的嚴重不均衡，使大眾因缺乏安全感而對貿易往來喪失信心，進而造成市場經濟秩序的混亂與不穩定并最終使國家喪失對行業部門協調以及社會各層面利益兼顧的有力控制，造成國家利益不可挽回的損失。
4．對不足之處的幾點完善意見
一、在完善立法方面：
1．合理安排體系，調整
為解決上述矛盾，筆者認為鑒于本國實情，雖然不一定非要效仿國外制定單行法規范格式合同，但即使將其置于合同法中，也應在體系上安排妥當，內容上做出盡可能詳盡的規定。針對格式合同的特殊性和重要性，以在合同法中單列一章加以規范為宜。這樣既可避免體系上的雜亂，又具有可操作性。
2．轉變部門立法現狀，建立學者專家起草的機制。
在我國格式合同基本上都是由行業部門自己制定的，或者由行業部門提出草案，人大通過，這些法律法規的規定直接成為格式合同的內容。這種行業部門立法容易導致不公平已經成為共識，因此建立專家起草法律機制是克服這種弊端的有效方法。這樣才能取消行業部門規范本行業格式合同的權利，以達到維護法律的公正目的。
3．建立預防審查機制
為了制止和減少不公平格式條款的出現使用，在目前條件下，我國有條件也有必要借鑒英國、瑞典的預防性審查制，即設立特定的行政機構，并賦予這些機構對格式合同進行預先審查之權限，使消費者居于主動地位。這樣做的好處在于，事前救濟能起到預防作用，切實有效地保護廣大消費者的利益。一旦發生糾紛，再運用司法和仲裁力量進行事后救濟，以達到標本兼治之目的。
二、在實際操作方面
1．在壟斷性行業中引進競爭機制。
使用格式合同有很多優點，用格式合同訂立合同本身并沒有什么不好，是出在提供格式合同的當事人利用了格式合同的特點，制定了一些不平等條款，并強加給交易方，使自己在得到利益的同時不承擔任何風險。制定格式條款者之所以能肆無忌憚地將私利塞入格式合同中，不是格式合同本身有什么魔力，而是格式合同的制定者在經濟上具有絕對優勢的地位或者從事壟斷性行業。因此要克服格式合同的弊端，國家除用法律規范格式合同外，還應該引進競爭機制，打破行業壟斷，使他們失去利用格式合同特點謀利的“優勢”或“資本”。展開必要的競爭，使那些想利用格式合同特點謀不法之利者，失去市場，失去客戶，失去利潤，促使他們擺正自己與交易方的位子，遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務。
2．加強對格式合同監管和制裁。
設制格式合同的當事人均是在經濟上具有絕對優勢或具有壟斷性的經營者，他們地位獨特，財大氣粗，背景復雜，而交易方往往是弱勢群體，其經濟條件、專業知識、組織狀態等方面無法與格式合同的提供者相提并論。因此對格式合同中的不公平之處難以抗衡，特別是合同中的“免責條款”、“艱難條款”更是如此，在這種情況下，交易方也難有自由選擇的余地，往往只能是被迫接受，結果或造成交易方利益的損害或造成雙方當事人糾紛不斷，甚至社會穩定。因此，國家有關的管理部門應該主動對設制的格式合同，尤其是對涉及國計民生的壟斷性行業的格式合同的樣本建立備案制，并進行核查、督促他們糾正不公平的條款，對于堅持不公平條款的制定者依法給予必要的制裁，規范市場交易行為。消費者協會也應積極收集各行業的格式合同進行，一方面向立法部門和政府管理部門提出規范格式合同的立法建議和監管意見，另一方面提醒消費者注意現有各行業格式合同存在的問題和應采取的對策，供廣大消費者在簽訂格式合同時。
注釋：
①尹田：《法國合同法》，120頁，法律出版社，1995。
②馮振宇、姜志俊、謝穎青、姜炳俊：《消費者保護法解讀》，355頁，月旦出版社股份有限公司，1995。
③楊濟華、汪涌：《標準合同與消費者權益保護》，載于《法學》，34頁，1993年第2期。
④王利明：《標準合同的若干問題》，載于《法商研究》，33頁，1334年第三期。
⑤尹田：《法國現代合同法》，法律出版社，1995，121頁。
參考：
1、《合同法中的自由與強制》康拉德•茨威格特，海因•克茨，著；孫憲忠，譯；法律出版社，1998。
2、《民法學說與判例研究》王澤鑒，政法大學出版社，1997。
3、《淺議合同法中格式條款與免責條款規定的矛盾及其修補》張利平、魏曉俊，人民法院報，1.18
4、《合同法新論總則》王利明、崔建遠，中國政法大學出版社，2000。
5、《論標準合同——民商法與實踐》王利明，吉林人民出版社，1996。
6、《二十世紀契約法》付靜坤，法律出版社，1997。
7、《民商法原則（三）》房紹坤、郭明瑞、唐廣良，中國人民大學出版社，1999。
1.課堂即興討論。
在目前開放式教學難以完全取代傳統教學的情況下，課堂即興討論既不需要擠占理論教學過多的時間，也不受學生人數的限制，可以貫穿于課程教學的始終，是參與式教學的一種很好的常規實施方式。
2.專題討論。
專題討論與課堂即興討論不同，需要有相對完整的一段時間加以保證，一般一個專題的討論至少需要1節課或者更長的時間。專題討論一般以小組為單位，教師在課堂上提出《合同法》相關的熱點問題或者典型案例，要求學生圍繞該問題在課后完成資料收集，在此基礎上形成自己的觀點。在課堂上，小組代表闡述己方觀點并接受其他組同學的提問，由小組成員進行回答。相比于短時間的課堂即興討論，專題討論有利于學生更深入地參與課程教學的全過程。不僅授予學生理論知識，更教會其學習的方法。所謂“授之以魚不如授之以漁”，這就是專題討論的重要意義。
3.課堂辯論。
課堂辯論可以以多種方式展開，模擬法庭、角色扮演都是可供選擇的方法。辯論是法學學科的特色所在，法學的魅力可以在辯論中得到充分的展示。因此在《合同法》的教學過程中，教師應該設置幾次課堂辯論，允許學生自由表達意志。教師同樣可以通過分小組的形式，將學生分成若干小組。各小組成員根據老師給定的案例，課后查閱資料、查找論據。課堂上可以分飾各個角色，進行辯論。與專題討論不同，在課堂辯論中，學生主要通過對抗式的交流方式力證自己觀點的正確性。通過辯論，使模糊的問題清晰化，活躍了課堂氣氛，加強了學生的參與熱情，培養了小組成員間的合作精神，提高了學生的學習興趣。
二、參與式教學在實施過程中的瓶頸問題
長期以來，雖然教育界專家、學者以及一線教師一直在致力于研究教學方式的改革，但是，傳統教學方式的主導地位還是未曾改變。與之相適應的一系列教學計劃、教學資料、教學場地、課堂規模以及師資力量都限制了參與式教學的真正全面開展。清華大學過增元教授曾將參與式教學的特點總結為以下四點：（1）開放式的教學內容；（2）提問式的授課方法；（3）無標準答案的習題；（4）論文形式的考試。以此為標準，反觀我們現行的教學，教學內容受教學大綱、教學計劃的限制，內容與過程基本固定化。授課方式受課時安排、課堂規模的限制，傳授式的教學還是占有主導地位。在評價標準方面，基本還是采取傳統的卷面考試為主，期末成績在整個評分體系中還是占了過半的比例。筆者在《合同法》的教學過程中，雖然在教學內容、教學方式、評價標準等各個方面采取了一系列改革措施，但是受主客觀各方面因素的影響，離參與式教學的全面實現還有一定的距離。其次，受傳統教學模式的影響，部分學生已經習慣了被動接受的學習方式，缺乏學習的參與熱情。筆者在《合同法》的講課過程中，經常穿插相關案例與學生進行課堂討論，鼓勵學生積極發表自己的觀點。但是真正能熱情參與討論的學生并不多。部分學生只是靜等老師公布答案。另外，筆者也發現在參與式教學的實施過程中，學生“搭便車”的現象比較常見。參與式教學對學生的課后自主學習要求比較高，針對老師提出的問題，往往由學生分組自主學習，查找整理相關資料，以小組為單位完成最后的成果，并在課堂上進行展示。這種方式就給部分自主學習熱情不高的學生提供了可乘之機。他們在學習過程中不付出努力，最后卻分享了其他小組成員努力的成果。不僅自己學不到相關知識，也造成了評價結果的不公。最后，開展參與式教學對教師的能力提出了更高的要求。教師在參與式教學中不再是單純的知識傳授者，而是扮演了學習管理者、課堂組織者和知識創新者的角色。通過參與式教學方式在《合同法》課程中的運用實施，筆者認為，要組織一個成功的課堂，教師應具有以下能力：較強的管理能力和嫻熟的管理技巧，這是組織一個成功的參與式教學課堂的基礎；良好的溝通技能和應變能力。教師作為課堂的管理者和組織者，需要具有較強的溝通能力，包括對語言的駕馭能力以及對問題的應變分析能力；較強的組織能力和設計能力。教師是課堂的組織者和設計者，如何設計一個高效、知情意和諧統一的課堂是對教師能力的一個很大挑戰。
三、提高參與式教學效果的有效途徑
1.學校應該賦予教師更廣泛的自，營造開放式的教學氛圍。
每一門課都有其與眾不同的特性，教師在開放式課堂的建設過程中往往受教學大綱、教學內容、教學計劃等限制，無法真正根據其意志來實現課堂的建設。以《合同法》為例，合同的案例往往來源于實際生活，隨著生活的不斷發展，案例也在不斷更新，因此教學內容的設定及各部分內容需要的時間也會發生一定的變化。但是由于教學大綱及教學計劃的限制，教師的調整權限很小。在評價機制上，雖然學校也在逐步調整平時和期末的評分比例，重視學生的平時表現，但多數課程還是以期末成績為主。筆者認為，學校應該在教學與評價方面賦予教師更廣泛的自，這將有助于更好地營造一個開放式的教學氛圍。當然，筆者所主張的自的放開并非完全的、不受任何限制的放開，而是在一定程度上有限、逐步的放開。
2.教師應提升自身教學能力，明晰教學中的角色定位。
參與式教學法作為一種教學和學習策略，主要貢獻在于把教學的中心從教師向學生轉變。參與式教學對教師的教學能力提出了更高的要求。因此，教師要在明確自身角色定位的基礎上，努力提高自身的知識修養與教學能力。在參與式教學中，教師是課程的設計者、是活動的組織者與參與者，是教學的引導者，同時也是學生最親密的伙伴與朋友。教師應該將課堂設置成為一個開放、寬容的討論場所，以引導的方式代替布道式的教學，以平等友好的交流代替說教式的教學方式。教師一定要以一個研究者、學習者的身份參與到學生的討論，不能將自己的意志強加給學生。教師應當給予學生充分的時間讓其慢慢探索，慢慢發現。同時，老師在課堂上要不惜贊美之詞，當學生提出自己想法的時候，不論結論是否正確，均要發掘其觀點的合理部分加以肯定與贊揚，這種肯定和贊美會更好地激發學生的參與熱情。
3.課堂主題的設計要具有科學性，激發學生的學習熱情。
設置一個開放、寬容的討論環境是參與式教學成功開展的基礎。設計一個科學合理的主題則是其開展的關鍵。教師設計的主題既要緊扣課程內容，又要結合于實踐，同時具有一定的可探討性。如筆者在《合同法》的教學課堂上設計了這樣一個主題，大意為某家電商店售貨員由于粗心大意漏看數字，將價值2897元的商品錯標成了897元，購買者見價格便宜，購買兩臺，導致商場損失4000元。由于買方是信用卡付款的，商店找到買方后要求其補交4000元或者退貨。但買方認為買賣關系已經成立，而且錯標價格是商店的行為，自己沒有過錯，所以堅持合同成立并生效，商店不能反悔。對于這個案例，既緊扣了合同效力部分的理論內容，又來源于實際，一開始就引起了學生的興趣。筆者把學生分成兩方，一方代表賣家利益，一方代表買家利益，雙方展開了爭論。當時，多數學生傾向于買方的觀點，認為是商店營業員標錯價格，與買方無關，因此賣方不能反悔。但是隨著辯論的展開，加上老師適時的引導，最后學生明白了這是一個由于賣方營業員對自己的行為發生重大誤解而產生的合同，重大誤解在我國合同法中屬于可變更可撤銷的合同。因此，商場主張買方補交4000元或者退貨是能夠得到法律支持的。案例最后的結論改變了學生對該類事項慣常的認識，學生普遍反映這次的課堂討論非常有意思，極大地激發了他們的參與熱情。值得一提的是，筆者在這個案例的講解過程中還發生了一個小插曲。當多數學生接受了筆者對該案例的分析結果時，有一位學生卻始終堅持“每個人都要為自己單方面的過錯承擔責任”的觀點。認為既然損失是由于賣方營業員錯標價格所致，那么損失理應由賣方（最終由賣方營業員）承擔，與買方無關。對此，筆者沒有以教師的身份，以“法律就是這樣規定的”要論來壓制學生。而是首先贊賞了學生的質疑精神，承認了他觀點中的合理部分，但同時也分析了我國法律之所以如此規定的理由：假設我們把案例的金額放大，這次錯標價格的損失不是4000元，而是4萬元甚至更多，那么營業員是否就應該為自己的一個疏忽而付出如此巨大的代價呢？這樣的結果是否公平呢？這位學生在認真思考了筆者的提問后，意識到了是自己考慮不周，接受了筆者的解釋。
4.評價機制要合理性，強調多維度評價。
一、從合同法基本原則對特許經營限制競爭條款解讀
特許經營合同乃特許經營的基石，其涉及到特許經營的各個方面。盡管特許經營令受到《商業特許經營管理條例》、《反不正當競爭法》、《反壟斷法》等規制，但始終無法脫離特許經營合同本身的約定。而在特許經營合同中，限制競爭條款往往是雙方溝通的重點，也將涉及《合同法》基本原則和格式條款等內容。《合同法》第5、6條分別規定了公平和誠實信用原則。《商業特許經營條例》第4條“從事特許經營活動，應當遵循自愿、公平、誠實信用的原則”，可見，兩規定的精神一脈相承。特許經營限制競爭條款，不同于一般的限制條款，對其理解必須置于特許經營大背景下，只有將其置入特許經營體系中，才能真正從合同法角度理解誠實信用和公平含義。
就誠實信用原則，在特許經營限制競爭條款的適用而言，首先，應滿足適用誠實信用原則的基本規則，即應優先適用與特許經營限制競爭條款相關的法律規范;在類推適用等法律漏洞填補方法時優先。其次，在適用誠實信用原則時，須考慮特許經營制度本身所包涵或指向的基本要素，可從特許經營本身的限度和要求入手，只要不違反特許經營相關法律規范，只要符合特許經營合同目的，只要設定的限制競爭條款超過特許經營目的所包含的合理范圍，則可認為特許人的限制競爭條款符合誠實信用原則。
但當出現不合法的限制競爭條款，或限制了被特許人獨立經營等主要權利或重要權利時，當被特許人引用合同法其他救濟方式時，如欺詐、顯失公平等制度予以救濟不足時，或引入市場競爭規制法不足以救濟被特許人的權利時，可考慮從合同法誠實信用原則入手，給予被特許人救濟。
二、從合同法格式條款對特許經營限制競爭條款解讀
特許經營限制競爭條款一般屬于格式條款，根據《合同法》第39、40、41條以及《合同法司法解釋》(二)第6、9、10條，均對格式條款含義、效力等作了具體規定。上述條款主要分為以下幾個方面予以規制:格式條款的設立遵循公平原則;格式條款的擬制人應盡到合理注意說明和提示義務，并負舉證責任;格式條款的解釋原則和效力。就特許經營限制競爭條款而言，其一般屬于特許人提供的格式條款，被特許人主動性將無法施展，往往陷入“選擇簽與不簽”自由當中，而無選擇條款或內容的自由。盡管特許經營合同納入合同法的管轄范圍，甚至某些限制競爭條款似乎符合“無效”情形，卻依然有效。這與特許經營本身法律特征是密不可分的。筆者認為，特許經營限制競爭條款在運用格式條款予以規制時，應充分考慮特許經營本身的特征以及約定的具體情形來對待。
1.一般而言，只要特許經營限制競爭條款符合格式條款的含義，即為重復使用而預先擬定，合同訂立時未與對方協商，即可認定為格式條款。在特許經營中，特許人授權被特許人運用自身成熟的商業模式以及已有的資源開展活動，特許人為維持自身利益和特許經營的規模，必然提供大量的格式條款。
2.特許經營限制競爭條款，特許人處于“優勢”地位。特許人掌握著特許的商業模式、資源等信息，被特許人對此均處于信息不對稱地位。盡管特許人作出了一定的信息披露，但對于被特許人而言，這些信息不足以使其充分認識風險;特許經營限制競爭條款本身包含著許多涉及被特許人重大利益元素，如產品銷售、價格等，被特許人可根據合同法規定要求特許人予以說明，提供合理提示，對未盡到合理提示及說明，一旦發生糾紛，應由特許人舉證。
3.對特許經營限制條款的解釋，除了根據《合同法》規定的合同解釋規定外，筆者認為這一格式條款的解釋，應圍繞特許經營的法律特征以及當事人約定的特許經營范圍、內容等具體情勢，須結合特許經營的特定環境進行綜合判斷。按照通常解釋，應充分考慮特許經營的共性特征，應將當事人約定的特許事項納入“通常”考慮范圍內。按照不利解釋方法，應充分考慮特許經營限制競爭條款內容和當事人利益、風險分擔等作出合理解釋。第四，根據《合同法》規定，被特許人有兩種救濟途徑，其一，未盡提示說明義務，導致雙方未注意的，被特許人可申請撤銷;或當該格式條款排除對方主要權利，免除自己責任或加重對方責任，可認定條款無效。就特許經營限制競爭條款而言，雙方權利義務配置，須充分結合限制競爭條款和特許經營本身的特點來認定。
作者：龐育娟 單位：南京農業大學
（一）勞動合同簽訂
在企業管理當中的應用書面勞動合同《勞動合同法》所要求的，也是十分重要的，是企業和勞動者之間確定勞動人事關系的主要憑證。《勞動合同法》規定，企業和勞動者建立勞動關系，必須簽訂書面勞動合同。如果已經建立勞動關系，卻仍然沒有簽訂勞動合同的，應當在用工日之后的一個月之內簽訂書面勞動合同。但由于國家對企業和勞動者不簽訂勞動合同的處罰是比較輕的，所以如今，企業和勞動者已經建立起勞動關系卻沒有簽訂書面勞動合同的現象仍然普遍存在。事實勞動關系，即勞動者和企業雖然并沒有真正簽訂過書面勞動合同，但雙方之間的勞動權利和義務關系是真正存在的，所以就應當形成了事實勞動關系。事實勞動關系在以上比較普遍。隨著《勞動合同法》實施的力度不斷加強及國家相關部門監管力度的加大已經日益減少。在法律上如果企業當中還出現事實勞動關系的話，將會給企業帶來一定的損失。《勞動合同法》第14條規定，企業自用工之日起滿一年不和勞動者簽訂書面勞動合同的，即可認為企業和勞動者已經簽訂了無固定期限的勞動合同。另外，如果企業從用工之日算起超過一個月不滿一年沒有和勞動者簽訂書面勞動合同的，應該向勞動者每月支付二倍工資。企業違法本規定不和勞動者簽訂無固定期限的勞動合同的，自應當簽訂無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。所以企業在管理當中，必須注意自勞動者用工之日起一個月內及時和勞動者簽訂勞動合同。
（二）勞動合同期限
在企業管理當中的應用《勞動合同法》規定，勞動合同應當分為無固定期限合同和固定期限合同以及完成一定工作量為期限的合同。企業在管理當中，必須注意無固定期限合同以及固定期限合同的應用。企業和勞動者進行協商，雙方協商認定后，可簽訂固定期限合同。固定期限合同更利于企業管理，固定期限的勞動合同的變更和解除可以實現適時性，容易使員工產生危機感和競爭意識，也有利于企業擇優使用人才，以提高企業的勞動生產率。企業可以根據內部經營目標、生產水平和經營狀況的要求，制定用工聘規劃和用工標準等，來完善企業合同管理體系。
（三）違約金條款
在企業管理當中的應用關于勞動者違約金的規定在《勞動合同法》中只有第22條和第23條進行了規定，其中一是企業為勞動者進行專項技術培訓的且約定了服務期的；二是企業與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償的。以上兩種情況如果勞動者違反約定應當向企業支付違約金。除了上面兩種情形外，企業不得與勞動者有任何由勞動者承擔違約金的約定。企業應當對核心技術、管理人員和核心技術、知識產權及商業秘密通過法律手段進行有效的管理，防止企業受到不應有的損失。在《勞動合同法》的應用當中主要體現對企業內部人員根據其崗位及涉及企業商業秘密情況進行分類管理通過法律進行約束和控制。
（四）勞動合同解除和終止
在企業管理當中的應用勞動合同解除和終止代表勞動法律關系的消失。勞動者在以下幾種情形下可以單方向企業提出勞動合同解除和終止，不用征得企業的同意，一是用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。二是勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。三是勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。以及企業存在勞動合同法第三十八條情形之一的，勞動者可以解除勞動合同。企業不應當限制勞動者的離職權利，應及時配合辦理各種相關手續。符合《勞動合同法》第三十九條和第四十條規定情形的，企業可單方進行勞動合同解除。所以企業在管理當中，必須明確內部制度內容，完善各項管理制度。使員工能有法可依，也有利于考核員工，留下合格的、優秀的員工給企業創造更多效益。
二、結語
主題詞：合同法統一化通則公約比較
作者簡介：張照東、葉勇，大道之行律師所律師。通信地址：福建廈門湖濱北路振興大廈六樓大道之行律師事務所，郵編：361012，電子郵箱：falv@
在國際貿易中，由于各國法律規定不同，在國際經濟交往中不可避免地產生法律沖突，造成國際交往的法律障礙。因此，制定有關國際交往的統一法,促進國際經濟交往的發展,就顯得很有必要。
早在1930年，國際統一私法協會(UNIDROIT)就著手擬定一項有關國際貨物買賣統一法，以便協調和統一各國關于國際貨物買賣的實體法。1964年海牙會議正式通過了《國際貨物買賣統一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統一法公約》。由于這兩項公約都未能達到統一國際貨物買賣法的預期目的，聯合國國際貿易法委員會(UNCOTRAL)在上述兩項公約基礎上，于1978年完成了《聯合國國際貨物銷售合同公約》(UnitedNationsConventiononContractfortheInternationalSaleofGoods,簡稱CISG)草案，并于1980年3月10日在維也納召開的外交會議上通過了該公約。1988年1月1日，該公約正式生效。
鑒于進一步發展和完善國際商事慣例的需要，UNIDROIT于1980年成立一個由來自不同法律文化和背景、具有實踐經驗的眾多合同法和國際貿易法方面的專家、學者、律師、法官組成的工作組，探求闡述國際商事合同的一般原則。1994年5月，UNIDROIT理事會在羅馬召開的第73屆會議上，正式通過了《國際商事合同通則》(PrinciplesofInternationalCommercialContracts,簡稱PICC)。
本文將對這兩個法律文件進行比較，展示PICC在合同法統一化進程中取得的新成就。
一、總體比較
作為合同法統一化在晚近發展的兩大成果，CISG與PICC都是在國際貿易法統一化的背景之下，通過國際組織有目的、有計劃、有組織地進行的法律統一化的結果，二者關注的焦點都集中在國際商事合同領域，二者的目的都在于減少國際貿易的法律障礙，推進國際貿易的發展。上述共性，為CISG與PICC的比較提供了可比性的基礎。
1、文件的性質
就法律文件的性質而言，CISG是一項國際條約。作為國際條約，它是國家間的書面協議，其效力來源于各締約國間的協議，對各締約國都有法律約束力。各締約國都有義務保證條約在本國的貫徹和實行。對于非締約國，條約則不具有法律約束力。
對于PICC的性質，目前學術界尚有爭議。有人認為這是一項國際慣例，筆者較早也持這種觀點。但是，經過近兩年的思考，筆者認為這種定性是不恰當的。國際慣例是在國際交往中長期實踐而逐漸形成的做法,它本身并不具有法律約束力，其效力來源于國家認可或當事人的意思自治。國際慣例“是由于各個國家或者某些國家的類似國際行為形成的。它的特點是長期使用和令人確信具有法律約束力。”1一般認為，“構成國際慣例，須具備兩個因素，一時物質因素，即有重復的類似行為；二是心理因素，即人們認為有法律拘束力。因此，國際慣例一般要經過相當長時間才能逐步形成。”2對比國際慣例的上述特點與構成要件，PICC的性質顯然不能界定為國際慣例，因為：（1）PICC在1994年才出臺，至今不足十年，稱不上“長期使用”；（2）各國商人在國際貿易中使用的國際商事合同一般對法律適用做出了約定，即使未作約定，法院或者仲裁機構在審理案件時一般也會根據意思自治原則、最密切聯系原則、法院地法原則等私法沖突規則對使用法律做出選擇，很少直接適用PICC作為解決糾紛的法律依據，而且直接在合同中約定以PICC作為適用法律的也不常見，因此在物質因素上PICC缺乏經常“重復的類似行為”；（3）各國關于合同問題都有歷史悠久的相關法律法規，而且以兩大法系為代表的合同法在某些重要問題上存在著較大分歧，各國對合同法有著自己固有的不同見解，要在短期內消除所有分歧對合同法形成一致的認識確認PICC當然的法律效力是不可能的，國際統一私法協會理事會自己就明確承認“它們還未被普遍接受”3，因此在心理因素上PICC缺乏“法律確信”。基于上述理由，筆者認為：PICC不是一個國際慣例，它只是國際組織制定的具有統一法性質的文件，充其量只能稱之為“示范法”。當然，筆者并不否認，隨著時間的推移，各國在合同立法上不斷趨同，PICC在實踐中也得到經常的適用，并且得到內心法律確認，那時PICC將成為一個國際慣例，但至少目前還不是。
區分兩者性質的意義在于其效力的不同。根據國際條約優先適用的原則，當一國法律與該國締結或參加的國際條約有不同規定時，優先適用該國際條約的規定(聲明保留條款除外)。國際慣例的適用則受到諸多限制，由于它不具有強制適用的效力，所以只能由合同當事人自愿選擇適用，或者在本應以一國法律為準據法，但該國法律及該國締結或參加的國際條約沒有相關規定時才適用國際慣例。但是，作為示范法，只能由當事人自愿選擇適用，或者在當事人沒有選擇適用的法律時由仲裁庭或者法庭依據自由裁量權決定是否適用。
2、適用范圍
首先，從適用客體看。傳統理論上國際貿易只包括有形貿易，即貨物進出口。隨著經濟的發展,國際貿易的內涵已突破傳統理論范疇，將無形貿易包括在內。CISG與PICC分別代表了國際貿易領域在新舊形式下的發展狀況：CISG僅適用于國際貨物銷售合同，反映了作為有形貿易的國際貿易的內容，服務貿易被明顯排除于適用范圍之外，對于知識產權則更無涉及,甚至一些易于引起爭議的貨物也被排除于公約適用范圍之外。PICC反映的國際貿易的內容則包括有形貿易和無形貿易，它適用于國際商事合同，即國際貨物銷售合同，國際服務貿易合同和國際知識產權轉讓合同。
其次，從對人效力看。原則上講，國際條約僅對該條約的成員具有約束力，CISG在對人效力的規定上此又不盡相同：營業地在不同締約國的當事人，或營業地在不同國家的當事人所在國不是締約國，而根據國際私法規則導致適用某一締約國的法律。4PICC作為一項國際慣例在對人效力上并無特殊規定，只要雙方當事人約定其合同由本通則管轄，PICC均對其適用，而不管雙方當事人是否位于不同國家,即使純粹的國內合同也可由雙方當事人約定適用PICC，不過，5任何此類協議都必須遵守管轄合同的國內法的強制性規則。必須指出的是，“國際”在國內和國際立法中有不同的劃分標準，主要是營業地說與國籍說。CISG采用的是營業地說，6PICC并未明確規定這些標準，只是設想要對“國際”合同這一概念給予盡可能廣義的解釋，7實際上是兼采營業地說與國籍說。
此外，在下列三種情況下，PICC也可適用于國際商事合同的當事人：(1)當事人未選擇任何法律管轄其合同，當事人同意其合同受“法律的一般原則”、“商事規則”或類似的措辭所指定的規則管轄時，可適用PICC；(2)適用于合同的法律對某一問題的相關規則無法確定時，PICC可對該問題提供解決辦法；(3)當現有國際法律文件的某一條款的含義或對某一問題的解釋存在爭議時，PICC可用于解釋或補充國際統一法的文件。8
二、繼承與改進
PICC不是憑空產生的,而是在CISG的基礎之上,吸收其精華部分，在繼承的同時進一步完善而來的,下列幾點就體現了這種繼承與改進：
1、書面形式
PICC與CISG一樣，都不要求合同必須以書面形式訂立或由書面文件證明，合同可通過包括證人在內的任何形式證明。但是“書面”含義是什么？二者有不同解釋：CISG對“書面”的含義并未界定，只指出書面形式包括電報和電傳在內。9PICC則明確地給“書面”下了定義：“書面”系指能記載所傳遞的信息并可以有形的方式復制出的任何通訊方式。10
毫無疑問，PICC界定的“書面”范圍比CISG來得大，其意義在于對新科技發展成果的確認。盡管國際上對合同并沒有書面形式的要求，但不少國家在國內立法上都以書面為合同成立的要件。隨著科技的發展，在國際貿易領域中出現了電子數據交換(EDI)這種新的貿易手段，給傳統法律帶來巨大挑戰──原有法律的“書面”并未包括EDI這種形式在內。在法律上完全取消書面形式的要求是不可能的，解決這一問題的辦法是擴大法律對“書面”一詞所下的定義。PICC在這方面作了大膽改進,將EDI納入書面范疇，適應了高科技條件下發展國際貿易的需要。
2、合同的訂立
合同訂立的第一個階段是要約，其最終成立就是對要約的承諾，因此對要約的內容進行具體界定就很有必要。向特定人提出訂立合同的建議，如果十分確定,并表明要約人在得到承諾時受其約束的意旨，即構成要約。CISG與PICC在這個定義上并無太大分歧，但在要約的內容，即對“十分確定”如何理解，則有不同解釋。CISG對要約下定義后進一步規定“一個建議如果寫明貨物并且明示或默示地規定數量和價格或規定如何確定數量和價格，即為十分確定。”11由此可見，在CISG中要約的內容共三項：標的、數量、價格。PICC并沒有象CISG一樣明確規定何為“十分確定”，12但根據其解釋，判斷一項建議是否“十分確定”而構成要約的標準是：(1)要約人是否發出要約；(2)受要約人是否承諾；(3)當事人是否有意達成一個有約束力的協議；(4)空缺條款能否通過依據PICC第4.1條的規定解釋協議的語言來確定,或能否根據第4.8條或第5.2條的規定進行補充。13此外，對要約的不確定性可根據當事人之間業已建立的習慣做法或慣例加以解決，也可以依據其他具體規定來解決，如第5.6條“履行質量的確定”，第5.7條“價格的確定”，第6.1.6條“履約地”，第6.1.10條“未規定的貨幣”等。
合同訂立的第二階段是承諾。在交易中，受要約人往往向要約人表示有意承諾要約，但在其聲明中包含了添加條款或是與要約不同的內容。根據合同法理論，變更的承諾一般構成反要約而非承諾，因此CISG、PICC都規定，對要約意在表示承諾但載有添加、限制或其他變更的答復，即為對要約的拒絕并構成反要約。14這一規定的適用是有條件的，即變更的內容必須實質性地改變了要約的條件，或要約人毫不遲延地表示拒絕這些不符或差異,否則仍將構成承諾。問題的關鍵是，什么情況下才是實質性變更？CISG的解釋是“有關貨物價格、付款、貨物質量和數量、交貨地點和時間，一方當事人對另一方當事人的賠償責任范圍或解決爭端等等的添加或不同條件，均視為在實質上變更要約的條件。”15PICC則認為對此無法抽象確定，必須視每一交易的具體情況而定。16如果添加條款或差異條款的內容涉及價格或支付方式、非金錢債務的履行地點和時間，一方當事人對其他人承擔責任的限度或爭議的解決等問題，則通常，但不是必然，構成對要約的實質性變更。對此問題應予考慮的一個重要因素是，變更條款或差異條款在有關的貿易領域中必須是常用的，而不能出乎要約人的意料之外。兩相比較,后者比前者的要求來得寬松、合理。
3、通知義務
在合同的訂立與履行過程中，比不可免會出現當事人之間聲明、要求、請求或者其他任何意圖的傳達，即通知問題。對于通知何時生效，各國有投郵主義、送達主義和了解主義三種做法。
CISG第27條規定：“除非本公約本部份另有明文規定，17當事人按照本部分的規定，以適合情況的方法發出任何通知、要求或其他通知后，這種通知如在傳遞上發生耽擱或者錯誤或者未能到達，并不使該當事人喪失依靠該項通知的權利。”這條規定采取的是投郵主義。PICC第1.9條規定：“(1)凡需要發出通知時，通知可以按照適合于具體情況的任何方式發出。（2）通知于送達被通知人時生效。（3）在第（2）款的范圍內，通知于口頭傳達給被通知人或遞送到被通知人的營業地或通訊地址時，為‘送達’被通知人。”這條規定采取的是送達主義。二者在對待這個問題的看法上是存在分歧的。
4、提前履行
對于提前履行問題，CISG第52條第1款規定：“如果買方在規定的日期前交付貨物，買方可以收取貨物，也可以拒絕收取貨物。”至于什么情況下可以接受？什么情況下可以拒絕？相應的法律后果是什么？這些都沒有明確規定，語焉不詳。PICC則對此做出了明確的規定。根據PICC，債權人可以接受提前履行，也可以拒絕提前履行，除非債權人這樣做無合法利益；如果一方當事人履行自己義務的時間已經確定，則他接受提前履行并不影響其履行自己義務的時間；因提前履行給債權人帶來的額外費用應由債務人承擔，并不得損害任何其他救濟方法。18
一般情況下，確定履行時間是為了適應債權人業務活動的需要，而提前履行可能給債權人帶來不便。但是，有些時候按時履行時對債權人的合法利益不明顯，并且提前履行不會給債權人造成損失，在這種情況下拒絕提前履行反而更不合理。所以，PICC對于提前履行的拒絕限定了條件，目的是為了督促當事人更好地履行合作義務，這是誠實信用原則在合同履行過程中的一個體現。同時，PICC詳細地規定了提前履行所產生的相應法律后果，比起CISG不能不說是個進步。
5、合同履行的艱難情形
艱難現象已被不同法系用其他稱謂的概念所承認，如“合同目的落空”、“合同基礎消失”,我國則是“情勢變遷”、“情更”。CISG在免責方面以“非他所能控制的障礙”對此有所涉及，19PICC則吸收各國立法精華，以專節的形式確認了“艱難情形”這一國際貿易中存在的問題。20
PICC首先界定了艱難情形的定義和構成要件：(1)合同雙方均衡發生根本改變，即履約費用增加或得到履約的價值減少；(2)事件發生或當事人知道該事件發生是在訂立合同之后；(3)處于不利地位的當事人不能合理預見該事件；(4)事件不能被處于不利地位的當事人所控制;(5)事件的風險不由處于不利地位的當事人承擔。21艱難的效果，就是處于不利地位的當事人有權毫不遲延地要求重新談判并說明理由,但這不能使處于不利地位的當事人有權停止履約,只有在合理時間內未能達成協議時才可訴諸法庭，由法庭在確定的日期并按確定的條件終止合同或為恢復合同的均衡而修改合同。22
需要指出的是,艱難情形既不同于重大失衡，也不同于不可抗力。重大失衡產生于合同訂立之時，是一方當事人有意利用不公平的談判地位或基于合同的性質和目的而使其獲得過分利益；艱難情形產生于合同訂立之后，是由于雙方當事人意志之外的事件發生而使雙方均衡發生根本改變。不可抗力條款的目的在于使其不履行獲得免責；艱難情形則首先以重新談判合同條款為目的，以使允許合同經修改某些條款后繼續存在。
6、合同的不履行
在合同的不履行方面，PICC區分了兩種情況的不履行──不可免責的不履行和可免責的不履行。對于另一方面當事人可免責的不履行，一方當事人無權要求損害賠償或實際履行，但是沒有得到履行的一方當事人通常有權終止合同而不管該不履行是否可以免責。
PICC第7.3.1條繼承了CISG第25條“根本違反合同”的規定，并將其發展為“根本不履行”，進而規定了確定是否為根本性不履行的重要情況：(1)不履行實質性地剝奪了受損害方當事人根據合同有權期待的利益，除非另一方面當事人并未預見也不可能合理地預見到此結果；(2)對未履行義務的嚴格遵守是否合同項下的實質內容；(3)不履行是有意所致還是疏忽所致；(4)不履行是否使受損害方當事人有理由相信，他不能信賴另一方當事人的未來履行；(5)若合同終止，不履行方當事人是否將因已準備或已履行而蒙受不相稱的損失。23這些考慮因素的規定，是PICC在CISG基礎上的完善和發展，有利于在實踐中判斷是否構成根本不履行。而根據PICC，如果一方當事人未履行其合同義務構成了對合同的根本不履行,則另一方當事人有權終止合同。
7、損害賠償
在損害賠償方面，PICC的第7.4.4條“損害的可預見性”，第7.4.5條“存在替代交易時損害的證明”，第7.4.6條“依時價確定損害的證明”，第7.4.8條“損害的減輕”沿用了CISG第74～77條的規定。除此之外，PICC更詳細地解決了CISG在損害賠償方面未曾涉及的問題：(1)規定了損害賠償請求權的單獨行使或者與其他救濟手段一并行使；24(2)確定了完全賠償原則；25(3)區分了損害的不同程度肯定性，對機會損失的賠償根據機會發生的可能性程度來確定，凡不能以充分的肯定程度來確定損害賠償的金額，則賠償金額的確定取決于法庭的自由裁量權；26(4)部分歸咎于受損害方當事人的損害得以從賠償金額中扣除；27(5)明確規定了未付金錢債務的利息給付義務，及利率的確定方法；28(6)規定了金錢賠償的方式——一次付清或分期付清；29(7)規定了估算損害賠償的貨幣——以表示金錢債務的貨幣或表示遭受損害的貨幣兩者中最為適當的貨幣表示為準；30(8)明確對不履行所約定的付款的有效性而不管其實際損害如何，以及請求減少約定金額的條件——約定金額大大超過因不履行以及其他情況造成的損害。31
8、實際履行
金錢債務一般不存在履行不能問題，因此對于金錢債務的實際履行各國的看法基本上是一致的。但是，對于非金錢債務的實際履行，兩大法系的態度是不一樣的，大陸法系比較強調合同的實際履行，英美法系則不注重合同的實際履行，允許以損害賠償替代實際履行。在這個問題上，CISG第46條第1款規定：在賣方違反合同時“買方可以要求賣方履行義務”，PICC第7.2.2條規定：“如果一方當事人未履行其不屬支付金錢的債務，另一方當事人可要求履行”。二者規定大體相同。但是，為了協調兩大法系的矛盾，CISG第28條規定：“如果按照本公約的規定，一方當事人有權要求另一方當事人履行某一義務，法院沒有義務做出判決，要求具體履行此一義務，除非法院依照其本身的法律對不屬本公約范圍的類似銷售合同愿意這樣做。”這就是說，CISG將實際履行在救濟手段上的地位留給法院地法判斷，當事人在不同的地方，同樣的案情可能會有不同的結果。相比之下，PICC則明確了實際履行是可取的，而且取決于當事人的要求而非法院的自由裁量。
9、合同的內容
CISG適用于國際貨物銷售合同，所以它對國際貨物中買賣雙方的權利義務和買賣雙方違反合同的補救辦法，以及風險轉移等事項作了細致詳盡的規定。32PICC適用于各類國際商事合同，所以它僅對各類國際商事合同中相同的內容做出共同適用的規定：明確規定明示和默示兩種義務；33確定了當事人之間的合作、34盡最大努力和獲取特定結果的義務，35以及確定所涉義務種類的考慮因素；36對合同既未規定也無法根據合同確定質量、價格時如何確定履行的質量和價格也作了規定；37對未定期限的合同則賦予當事人通過在事先一段合理時間內發出通知終止該合同的權利。38
10、合同的解釋
在合同某些條款含義不清、當事人對其有不同理解，或合同條款存在空缺、遺漏時，就涉及對合同的解釋問題了。
CISG僅有一個條款對合同的解釋進行規定，39PICC則以專章解決了這一問題。40在CISG的基礎上,PICC取得了如下進步：(1)當事人的共同意圖優先及依據通情達理的人理解的原則；41(2)依據整個合同或全部陳述整體考慮原則；42(3)對合同各項條款的解釋應以使它們全部有效為宗旨，而不是排除其中一些條款的效力；43(4)做出的解釋對含義不清的合同條款提議人不利的規則；44(5)存在語言差異時優先根據合同最初起早的文字予以解釋；45(6)補充空缺條款的規則及標準——各方當事人意圖、合同性質與目的、誠實信用和公平交易原則、合理性。46
三、創新與發展
PICC并不停留在對CISG原有范圍內的繼承與改進,而是大膽突破，對CISG未曾涉足的許多問題進行有益的嘗試，建立了下列幾項新的制度，體現了PICC在CISG基礎上的創新。
1、合同的效力
各國法律對合同有效條件的要求不同，所以對合同效力的規定也不相同，在某些問題上的法律觀點分歧比較大，其中最突出的是意思表示的真實性問題。基于各國法律的重大分歧，CISG第4條規定：“……本公約除非另有明文規定，與下列事項無關：(a)合同的效力，或其任何條款的效力……”這使CISG在合同效力問題上繞道而過。基于合同效力對合同的重大影響,PICC并未回避合同的效力問題，而是設立專章試圖消除各國法律在合同效力上的分歧，樹立一個模范樣本供當事人選擇適用和各國立法參考。
根據PICC，合同的效力在于：(1)合同的訂立、修改或終止只須雙方同意，無需對價與約因；47(2)自始不能不影響合同效力；48(3)本章的各項規定具有強制性，但關于協議的約束力、自始不能、錯誤的規定除外；49(4)本章各項規定在適當修改后適用于單方聲明。50合同無效的原因是：(1)錯誤；51(2)欺詐；52(3)脅迫；53(4)重大失衡；54(5)第三人行為。55宣告合同無效的效力：(1)具有追溯力；(2)返還依據被宣告無效的合同或部分合同所得到的一切，不能返還實物的必須進行補償；(3)損害賠償以使另一方當事人處于如同其未訂立合同的地位。56
在下列情形下，原本有權主張合同無效的當事人喪失宣告合同無效的權利：(1)對不履行可以或本來可以提供救濟卻未提供救濟；57(2)在重大失衡場合下，一方當事人向法庭提出請求，修改該合同或其條款，使其符合公平交易的合理的商業標準；58(3)在第三人行為情形中，如果該第三人行為不由一方當事人負責，而該當事人不知道此欺詐、脅迫或重大失衡，或在合同宣告無效時已經依照對該合同的信賴而行事；59(5)在錯誤的場合下，當事人按錯誤方對合同的理解履行合同，另一方當事人愿意或已按有權因錯誤宣告合同無效的當事人對合同的理解履行合同，則該合同視為按照該方的理解已經訂立；60(6)不在合理期限內發出宣告合同無效的通知；61(7)部分無效不影響其他部分的效力，除非維持合同的其余部分不合理。62
必須指出的是，并非所有在不同國家法律制度下出現的合同無效的原因都屬于PICC調整的范疇,它不涉及以下原因而導致的合同無效：(1)無行為能力；(2)無授權；(3)不道德或非法。63這些問題仍應繼續由適用法管轄。
2、公共許可
在合同的一般履行上，PICC與CISG有許多相同之處，但來得具體詳盡，其中“公共許可”則是CISG所沒有的。公共許可包括依據公共性質的考慮而設立的所有許可要求，它與所要求的特許或許可是由政府機構批準還是由政府因特定目的而委托授權的非政府機構批準無關,合同的效力或其履行必須遵守公共許可的要求,這就產生一系列問題：由誰承擔提出申請的義務，提出申請的時間，不能按期獲得政府部門的許可和申請遭至拒絕的法律后果。
根據PICC的規定，如果只有一方當事人的營業地在該國，則該方當事人應毫不延遲地申請公共許可，政府對該申請既未批準又未拒絕，那么任何一方當事人均有權終止該合同；當許可僅影響某些條款而維持合同的其余部分是合理的，即使許可申請遭拒絕，該合同仍得以維持。64這就是說,當政府拒絕公共許可的申請，將導致合同的全部無效或部分無效。
3、惡意談判
締約自由原則對于保證國際貿易經營者之間健康的競爭至關重要，因此PICC賦予當事人締約自由的權利，允許當事人自由進行談判，并對未達成協議不承擔責任。但是，PICC同時也禁止當事人濫用此項權利，它不得與誠實信用和公平交易原則相沖突。于是，在PICC中首次出現了關于惡意談判及其責任的規定。65
如果一方當事人在無意與對方達成協議的情況下開始或繼續進行談判，即為惡意。一方當事人有意或由于疏忽使對方當事人對所談合同的性質或條款產生誤解，或通過歪曲事實，或通過隱瞞反映當事人或合同本意的應予披露的事實，亦構成惡意。如果一方當事人以惡意進行談判，或惡意終止談判，則該方當事人以應對因此給另一方當事人所造成的損失承擔責任，即責任方應負擔談判中發生的費用，還要對對方因此失去與第三人訂立合同的機會進行賠償，但是一般不賠償若訂立原合同可能產生的利益。行使中斷談判的權利應以遵守誠實信用和公平交易原則為前提，即使在進行談判前或在談判過程中沒有明確的要約和承諾，一方當事人也不得隨意突然無正當理由中斷談判。要確定從何時起要約或承諾不得撤銷，當然得視具體情況而定，特別是一方當事人信賴談判的積極結果，及雙方當事人已達成一致的與所要訂立的合同的有關問題的數量。
4、特意待定
在國際貿易中可能存在這樣的情況：當事人有意留下一個或多個條款待定，因為他們不能或不愿在合同訂立時做出決定，而將這一決定留待他們日后進一步談判商定或由第三人確定，這就產生了關于合同成立與條款內容的確定等一系列法律問題。根據PICC第2.14條，只要當事人有意訂立合同，特意待定這一事實并不妨礙合同的成立。如果沒有明確規定，盡管有待定條款，當事人訂立合同的意圖仍可從其他情況來了解，如待定條款的非重要性、整個協議的確定程度，待定條款根據其性質只能在以后決定的事實、協議已經部分生效的事實等。如果當事人未能就待定條款達成一致，或第三人未予確定，考慮到當事人的意圖，如果在具體情況下存在一種可選擇的合理方法來確定此條款，則合同的存在將不受影響。66
與合同條款特意待定不同的一種情況是，在談判過程中，一方當事人堅持合同的訂立以對特定事項或以特定形式達成的協議為條件，則在對這些特定事項或特定形式達成協議之前,合同不能成立。在這里，“堅持”一詞明確了當事人若只是簡單地表達其意圖仍不足以證明他們的意圖有這種效力，這種表達必須是非常明確的。
5、格式之爭
國際貿易中格式文本的使用是極其廣泛的，而當雙方當事人通過交換彼此的標準格式文本進行交易，并且都堅持最后的合同是在自己的格式文本基礎上達成協議之時，就會引起關于合同是否成立及如何確定合同條款的爭議。格式合同之爭是國際經濟交往中長期爭論不休的一個法律問題，基于各國法律制度的差異，在國際社會對該問題尚不能達成共識。PICC參照各國法律的不同做法，對此規定了公平合理的法律原則，為解決這一問題做出了較為完美的回答。
PICC將標準條款界定為一方為通常和重復使用的目的預先準備，并在實際使用時未與對方談判的條款。67一方或雙方當事人使用標準條款訂立合同，適用訂立合同的一般規則，但應受到如下限制：(1)標準條款中由于內容、語言和表達方式而使對方不能合理預見的意外條款無效，除非對方明確表示接受；68(2)標準條款與非標準條款發生沖突，以非標準條款為準；69(3)在雙方當事人均使用各自的標準條款的情況下，如果雙方對除標準條款以外的條款達成一致，則合同應根據已達成一致的條款以及在實質內容上相同的標準條款訂立，除非一方當事人已事先明確表示或事后毫不延遲地通知另一方當事人其不受此種合同的約束。70
四、正確看待PICC
PICC是繼CISG之后的一項重大成果，它繼承和發展了CISG在合同法統一化方面所取得的成果，拓展了適用統一法規范的空間，有利于進一步消除國際經濟交往中的法律障礙，促進國際商事活動的順利進行。但是，對于PICC我們必須有個清醒的正確認識，不能盲目夸大其作用。
1、PICC與CISG的關系
應當明確的是二者并不存在互相取代的可能。國際條約是各國意志與利益協調的結果，要在各締約國之間獲得普遍認可，就必須考慮各國實際采納與適用的現實性與可能性，只能在各國的不同規定之間謀求一個能得到大部分接受的平衡點，同時確認各國無差異的規定，對于分歧較大的問題則無法做出統一規定，或者避而不談，或者在做出原則性規定后具體的處理辦法留給各國自主決定，這就是CISG的缺點。但是，PICC在相當大程度上是個理論研究成果，與各國的意志與利益并無直接聯系，而是試圖從理論上消除各國法律的分歧，達到國際商事合同法統一化的目的，因此在學理上獲得了較高的贊譽。但是，它較少考慮各國的實際情況，要在短期內獲得各國的普遍認可和適用并上升為國際條約是不可能的，無法取代CISG的地位。
然而，PICC與CISG并非沒有絲毫關系。一方面，CISG第7條第1款規定：“在解釋本公約時，應考慮到本公約的國際性質和促進其適用的統一以及在國際貿易上遵守誠信的需要。”作為國際貿易發展和合同法統一化進展的成果，PICC無疑可以用于解釋CISG。另一方面，CISG第7條第2款規定：“凡本公約未明確解決的屬于本公約范圍的問題，應按照本公約所依據的一般原則來解決。在沒有一般原則的情況下，則應按照國際私法規定適用的法律來解決。”由于PICC包含的內容比CISG來的廣，在CISG未涉及的領域內（如欠款計息的利率、期限和確定方法）可以起到補充的作用。
2、PICC的作用
如前所述，PICC不是國際條約，也不是國際慣例，它在相當大程度上只能依賴于當事人的自覺采用，基本上沒有強制適用的余地。在國際商務活動的實踐中，直接引用PICC作為法律適用的并不多見，因為商人們本身對此也不是很熟悉，而且各國法律的現行規定與此也有不同的出入。由仲裁庭或者法庭直接援引PICC作為斷案的依據也是不可指望的，有誰會撇開自己熟悉的法律而去援引一個需要從頭學起的陌生的規范性文件呢？上述原因，決定了PICC適用的機會是很有限的，用UNIDROIT自己的話講：“理事會清醒地意識到《通則》并不是一項立即產生約束力的法律文件，因此，對《通則》的接受和認可將在很大程度上依賴于《通則》本身具有說服力的權威。”71
不能否認，隨著PICC被越來越多的人們所認識和接受，并在國際商事實踐中得到越來越廣泛的采用，PICC的作用將日益重要。但是，目前它的作用更主要的是為各國合同立法提供可供參考借鑒的范本，而不是在國際商務活動中得到直接的適用。
1[蘇聯]克里緬科等編：《國際法詞典》，劉莎、陳森、馬金文譯，商務印書館1995年5月第1版，第124頁。
2余勁松主編：《國際經濟法學》，高等教育出版社1994年6月第1版，第23頁。
3國際統一私法協會：《國際商事合同通則》，對外貿易經濟合作部條約法律司編譯，法律出版社1996年8月第1版，引言第2頁。
4CISG第1條第1款a項、b項。
5PICC前言。
6CISG第1條第1款a項：“本公約適用于營業地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物銷售合同”。
7PICC前言。
8PICC前言。
9CISG第13條。
10PICC第1.10條定義。
11CISG第14條。
12PICC第2.2條要約的定義。
13國際統一私法協會：《國際商事合同通則》，對外貿易經濟合作部條約法律司編譯，法律出版社1996年8月第1版，第18—19頁。
14CISG第19條第1款，PICC第2.11條變更的承諾第1款。
15CISG第19條第2款。
16PICC第2.11條變更的承諾第2款。
17關于承諾的生效雖不屬于公約的第三部分，但它采取送達主義就屬于“另有明文規定”的情形。CISG第18條第2款規定：“要約的承諾于表示同意的通知送達要約人時生效。”
18PICC第6.1.5條提前履行。
19CISG第79條。
20PICC第二章合同的履行：第二節艱難情形。
21PICC第6.2.2條艱難的定義。
22PICC第6.2.3條艱難的效果。
23PICC第7.3.1條終止合同的權利第2款。
24PICC的第7.4.1條損害賠償的權利。
25PICC的第7.4.2條完全賠償。
26PICC的第7.4.3條損害的肯定性。
27PICC的第7.4.7條部分歸咎于受損害方當事人的賠償。
28PICC的第7.4.9條未付金錢債務的利息。
29PICC的第7.4.11條金錢賠償的方式。
30PICC的第7.4.12條估算損害賠償金的貨幣。
31PICC的第7.4.13條對不履行所約定的付款。
32CISG第三部分貨物銷售：第一章總則，第二章賣方的義務，第三章買方的義務，第四章風險轉移，第五章賣方和買方義務的一般規定。
33PICC第5.1條明示和默示的義務，第5.2條默示的義務。
34PICC第5.3條當事人之間的合作。
35PICC第5.4條獲取特定結果的義務和盡最大努力的義務。
36PICC第5.5條確定所涉義務種類。
37PICC第5.6條確定履行的質量，第5.7條價格的確定。
38PICC第5.8條未定期限的合同。
39CISG第8條。
40PICC第四章合同的解釋。
41PICC第4.1條當事人的意圖，第4.2條對陳述和其他行為的解釋，第4.3條相關情況。
42PICC第4.4條依合同或陳述的整體考慮。
43PICC第4.5條給予所有條款以效力。
44PICC第4.6條對條款提議人不利規則。
45PICC第4.7條語言差異。
46PICC第4.8條補充空缺條款。
47PICC第3.2條協議的效力。
48PICC第3.3條自始不能。
49PICC第3.19條本章規定的強制性。
50PICC第3.29條單方聲明。
51PICC第3.4條“錯誤”的定義，第3.5條相關錯誤，第3.6條表述或傳達中的錯誤。
52PICC第3.8條欺詐。
53PICC第3.9條脅迫。
54PICC第3.10條重大失衡第1款。
55PICC第3.11條第三人。
56PICC第3.17條宣告合同無效的溯及力，第3.18條損害賠償。
57PICC第3.7條對不履行的救濟。
58PICC第3.10條重大失衡第2款、第3款。
59PICC第3.11條第三人第2款。
60PICC第3.13條喪失宣告合同無效的權利。
61PICC第3.15條時間期限第1款。
62PICC第3.16條部分無效。
63PICC第3.1條未涉及的事項。
64PICC第6.1.14條申請公共許可，第6.1.15條申請許可的程序，第6.1.16條既未批準又未拒絕許可。
65PICC第2.15條惡意談判。
66PICC第2.14條特意待定的合同條款。
67PICC第2.19條按標準條款訂立合同第2款。
68PICC第2.20條意外條款。
69PICC第2.21條標準條款與非標準條款的沖突。
勞動合同法凸顯出來的側重點，是化解掉了短期化這一合同疑難。短期化態勢下的勞動合同，讓勞動者沒能擁有穩固的職業，缺失應有的認同。與此同時，企業及聘用過來的職員，也缺失互通情形下的信任，破壞了建構起來的勞動關系。短期化傾向之下的合同，會讓職員慣常去混沌度日，損傷了長時段的企業進展。對于如上的疑難，法律明晰了多層的規制。首先，法律框架以內的勞動合同，多被表征為書面特性的合同。若累積著的用工時段會超出一個月，但沒能累積一年，那么企業沒能訂立如上的書面合同，就要每月去償付應有的雙倍工資。若累積起來的用工時段超出一年，則視為經由長時段的勞動，簽訂了沒能固定期限的、獨特情形下的合同。其次，若經由兩次簽訂，再去簽訂接續的這種合同，則應當依循無固定期限特有的規制規則，予以訂立。終止合同這一時點，用人單位慣常依循擬定好的標準，償付預定情形下的經濟補償。再次，在法規給出來的情形之下，必須預設無固定期限這一范疇的合同。例如：勞動者累積著的年限會超出十年，同時預設了接續的合同。如上的規制規則，會促動關系的穩固。勞動合同法預設的這些規制，會限縮流動偏快態勢下的成本耗費，且搭建起了互通及互信依托著的平臺。這種必備規制，也讓職員體悟出歸屬感，凸顯了應有的責任認知，激發潛藏著的創造熱情。
二、明辨現有的挑戰
法律架構的建構，讓企業注重平日之內的人力管理，凸顯出了人力管理獨有的戰略位置。勞動合同法這一法規創設以前，企業細分出來的管理部門，常常帶有附屬的傾向，或被劃歸至后勤關涉的部門。新法出臺的態勢下，這樣的狀態被更替。這是因為，法律依循寬進嚴出這樣的總指引，來規制既有的勞動關系。若企業沒能注重慣常的管理，會引發偏多糾紛，阻礙到了平日生產。這樣的態勢下，企業變更了舊有的成本模式，朝向創造特性的新穎模式去變動。企業建構起來的管控框架，應當建構在合規的根基之上。具體而言，勞動合同法特有的管理挑戰，表征在如下層級：
（一）償付更多的金額勞動合同法促動之下，人力管理耗費掉的成本，會凸顯遞增的傾向。例如：合同到期這一情形之下，企業應償付足量的補償。違規解雇應償付的金額，比對原初的規定，也凸顯了遞增的狀態。若違法去解聘，則應被付出的金額，是經濟補償固有數值的二倍。除此以外，企業償付著的稅收成本遞增。法規被創設之前，很多企業沒能預設合同，在報稅這一范疇，也隱瞞了應有的真實狀態。如上的黑戶，會漸漸被法律查驗出來，這也添加了原有的納稅成本。此前沒能預設合同的企業，經由勞動訴訟，被迫償付了補充進來的社保。這樣一來，就限縮了社保范疇內的違規空間。
（二）注重穩固的關系無固定期限架構之下的新合同，限縮了用工潛藏著的靈活度。企業慣常在繁忙時段內，招聘偏多的職員；在業務偏少的時段，又去解雇既有的職員。這種潛藏著的靈活變更，將被法律限縮。建構穩固的關系，就要依憑無固定期限這一合同。這種合同被劃歸成合同簽訂特有的常態規制，而固定期限范疇之內的合同，應被看成特例。這種從嚴框架之下的規制，會強迫企業依循設定好的規制去雇傭，而不是慣常見到的靈活聘用。
（三）縮減了管控力原初的勞動法，并沒能明晰違約金關涉的條文。勞動合同法預設了這種條文，修補了原初的漏洞。為回避掉人才流失這一狀態，企業慣常在初始時段，就約定特有的違約金；若勞動者接續的工作中，會自動辭職，那么就要償付擬定好的違約金。勞動合同法預設的規制中，慎重縮減了這一金額原有的范圍：只有存在特有的競業禁止，或單位耗費掉了足量的培訓金額，才能預設這一違約金。若要挽留某人才，就應依托更優的待遇，建構起業績考量的合規機制。
三、疑難化解的路徑
新時段的市場經濟，被劃歸成法治架構下的新經濟。只有預設了合法管理，依憑擬定出來的機制架構，去規范多層級的勞動關系，才能創設最佳情形下的收益。若沒能做到如上的要點，則會帶來潛藏著的漏洞，甚至招致特有的法律懲戒。勞動合同法特有的規制之下，企業應當接納法規理念，注重明辨雇傭管理應有的合法特性，注重各個時段的查驗。建構機制的框架，嚴格依托設定好的機制去管控，回避掉隨意特性的管控。經由人性化態勢下的規制管理，規避偏多的糾紛沖撞。
（一）防范特有的事實關系正規框架之內的勞動合同，是雇傭關系預設的本源前提。企業若要規避接續的罰款，以及數額偏大的補償金，就應有序限縮事實勞動關系，及時去預定這樣的合同。不要企圖逃避掉規制層級內的制裁，而不去預定合同。在合同更替、續訂及接續的解除中，都要注重細節特性的事宜。
（二）初始時段的入職查驗新法擬定以前，期滿情形之下的終止，不用償付特有數額的補償。但依憑既有的法律規制，遇到類似特性的情形，企業就應去償付補償了。為此，企業應審慎把握初始時段的聘用關口，在前序時段的選取流程之內，就謹慎去選出最優人才。不要草率擬定某合同，然后才發覺解除中的疑難，或者償付了偏多的成本。企業擁有入職這一時段的審驗權利。法規規制中明晰：企業有權明辨真實情形下的職員狀態，勞動者供應過來的信息，都要帶有真實性。從現狀看，企業慣常為了省事，對完整架構下的聘用流程，予以縮略及簡化。對將被接納的職員，沒能審慎核驗關涉的資料。例如：勞動者存留著原初的勞動關系，或者帶有特有的保密職責，或帶有競業禁止范疇之內的職責，或供應了虛假特性的應聘材料。與此同時，為獲取期待中的某職位，勞動者也慣常隱瞞如上的情形。由此可見，若忽視掉了前期的規制，就會遺留偏多的麻煩。
（三）明辨培訓事宜試用期這樣的時段中，若解除了建構的關系，則企業沒能要求這一勞動者，去返還償付了的培訓金額。這就表征著，試用期償付著的培訓費，無法被返回。為此，企業要明晰特有的培訓細節，不要對這一時段的職員，付出偏多的培訓耗費。培訓協議涵蓋著的內涵，應當明辨多樣的細節，并配有詳盡的架構。例如：培訓協議應明辨特有的服務時限、服務期依托的違約職責。這樣做，能防止接續的流程中，由于辭職招致偏大損失。
（四）績效考量依托的新體系法規更改以前，企業慣常擬定短期特性的合同，如一兩年這樣的合同，以便束縛聘用過來的勞動者。這樣的態勢下，即便原初的合同到期，也不必接續簽訂。企業也不用預設完整架構下的績效考量，只要添加續簽這樣的壓力，就能促動勞動者去盡力，并形成偏大的壓力。新法創設之后，無固定期限范疇以內的合同，被設定成常態，短時段的合同簽訂，失掉了原有的震懾力。在這時，企業就要更替舊有的績效管控，提出高層級的績效查驗了。例如：關涉崗位考量的、關涉機制這樣的層面，都應經由重設及梳理。公開態勢下的科學考量，才能評判真正的績效。若勞動者沒能達到預設的規則，則合法去解聘。若仍沿用慣用的、粗放特性的考量機制，就很難辨別出績效水準特有的漏洞，把企業安設于被動位置。
四、應注重的事宜
科學論文、技術說明、設計圖、示意圖等科技作品既受著作權法所保護，又為專利法、合同法等法律所保護，但這些法對其調整的側面有所不同。著作權法保護的是科技作品的形式，將論文、技術說明、設計圖、示意圖印刷出版，應為著作權保護。而專利法、合同法等法律保護的則是科技作品的內容，科學論文、技術說明、設計圖、示意圖等科技作品所反映的科技成果，受科技成果權保護。
與著作權只保護作品的表達形式而不保護思想內容相反，科技成果權所保護的恰是科技作品的內容。將受著作權保護的科技作品開發為實用技術，按照科學論文、技術說明、設計圖、示意圖制造產品，進行生產，這由科技成果權保護。科技作品的著作權人行使著作權，不得阻礙該作品涉及的科技成果權的行使。例如，一個科學家有權禁止他人翻印自己的專著，但無權阻止別人運用他在科學專著中闡述的原理開發實用技術。一個工程師可以對他繪制的設計圖享有著作權，但不能妨礙他人根據該設計圖制作機器。
著作權人行使科技作品的著作權，有時會與該作品涉及的科技成果權的行使相交叉。例如對設計圖的改編，按照著作權法需經著作權人的許可，但設計圖作為科技成果又為合同法等法律所調整，在生產領域任由使用人改編，均不屬剽竊、抄襲。在這種情況下，科技作品的著作權人行使著作權，不能對抗該作品涉及的科技成果權的行使。
論文摘要：違約責任歸責原則嚴格責任
論文摘要摘要：違約責任是合同法中的一項最重要的制度，而違約責任的歸責原則則是該制度的核心內容。目前，對違約責任的歸責原則。到底是采用嚴格責任還是過錯責任，無論是在法學理論界還是在司法實務界都存在比較大的爭議，文章從違約責任及其歸責原則的概述、兩大法系中有關違約責任的歸責原則的比較探究出發，結合我國合同法的相關規定，對違約責任的歸責原則進行論述。
一、違約責任及其歸責原則的概述
違約責任是指合同當事人因違反合同義務所應承擔的民事法律責任。違約責任的歸責原則是指當合同當事人不履行合同義務或履行義務不符合合同約定時，應憑由何種依據來使其負責。這種依據實際上就反映了法律的價值判定標準。從各國的民事立法來看，有關合同責任的歸責方面，主要采納了過錯責任和嚴格責任兩種歸責原則。
確定不同的歸責原則，對違約責任的承擔起著至關重要的功能。主要表現在摘要：
1歸責原則直接決定著違約責任之構成要件。采納過錯責任的歸責原則，就意味著過錯乃是構成違約責任的一般要件。而采嚴格責任的歸責原則，則表明其責任的構成不以過錯為要件，違約方是否存在過錯并不影響其對違約責任的承擔。
2歸責原則決定了舉證責任由誰承擔。在過錯責任的歸責原則下，非違約方僅就違約方不履行義務或履行史務的不符合約定的事實負舉證責任。而同時采納過錯推定的方式，要求違約方承擔反證自己主觀上沒有過錯的舉證責任。而在嚴格責任的歸責原則下，則一般不要求違約方負上述之舉證責任，也即一般不考慮其違約方的主觀過錯。
3歸責原則決定了免責事由。過錯責任原則的適用中，不可抗力是主要的免責事由。但債務人因遭受意外事件且不存在個人過錯時也可以免責。而在嚴格責任原則的適用中。法定的免責事由主要是不可抗力。
4歸責原則對違約責任的大小也有一定之影響。由于過錯責任原則要以過錯為違約責任的一般要件。因而對于違約后損失的承擔上也必然要參照雙方當事人過錯的大小。而采嚴格責任的歸責原則，則一般不考慮雙方的過錯程度。
因此，從以上來看，弄清楚違約責任的歸責原則新問題就顯得十分必要了。
二、兩大法系中有關違約責任的歸責原則的比較
1大陸法系國家有關過錯歸責原則的規定。羅馬法是在《阿奎利亞法》的基礎上，通過后來的判例和學術解釋加以補充、詮釋和發展，形成了自己系統的成熟的以過錯為基準的民事歸責原則；這一原則又在查士丁尼《國法大全》中得到了進一步的確立和完善。隨著社會發展。僅有過錯責任原則還不足以維護良好的經濟和社會秩序，因此又有了無過錯責任原則。這在羅馬法當然是作為例外。大陸法系各國，秉承羅馬法的傳統，均以過錯責任作為違約責任的一般歸責原則。《法國民法典》第1147條規定摘要：“凡債務人不能證實其不履行債務系由于有不能歸究于其本人的外來原因時，即使在其本人方面并無任何惡意，如有必要，均因其債務不履行，或者遲延履行而受判支付損害賠償。”這個條文在規定違約責任的條件時，并未提到當事人的“過錯”。對此，可以理解為該條文所規定的當事人“不履行義務的行為”中，已當然地包含了當事人的過錯。因為債務人盡管不能期待每一個合同都能夠得到完好的履行。在某些情形下甚至不能期待合同能夠得到履行，但有權期待債務人將竭力做到使之能履行。假如因債務人的過錯致合同不能履行或者不能適當履行，則債務人應當對其過錯造成的損失承擔賠償責任。法國現代合同理論對合同責任進行了限制，即對債務人責任的追究。須根據其過錯的嚴重程度。為此，過錯被分為欺詐性過錯、不可原諒的過錯、重過錯以及一般過錯。《德國民法典》第276條規定摘要：“(1)除另有其他規定外，債務人應對其故意或者過失負責。在交易中未盡必要注重的，為過失行為。(2)債務人因故意行為而應負責任，不得事先免除。”德國學者認為，債務人承擔責任的條件是，違反履行義務必須是由債務人的行為造成的。而其行為必須具有過失性。2002年1月1日施行的《德國債法現代化法》對第276條未作大修訂，仍堅持過錯責任原則。
大陸法系各國，在堅持過錯責任原則的同時，規定了嚴格責任原則的例外適用。例如。金錢債務的遲延責任、不能交付種類物的責任、瑕疵擔保責任、債權人受領遲延責任、遲延履行后的責任等，均適用嚴格責任原則，債務人不論其主觀上是否具有過錯，都應承擔違約責任。
2英美法系國家有關過錯歸責原則的規定。和大陸法系國家不同。英美法系國家以嚴格責任作為違約責任的一般歸責原則。在英國法上，許多合同義務是嚴格的。確定當事人是否絕對地受有拘束去做約定的事情或者他們只是受有拘束盡可能地保障合同的履行，也就是合同當事人是否對非因自己的過錯發生的違約負責，在英國合同法上，被認為是一個合同解釋新問題，即解釋當事人合同義務的范圍。在一般意義上，此新問題的答案是，合同債務是絕對的，而過錯的欠缺不成其為抗辯。因違約引起的損害賠償責任的請求不考慮過錯。一般來說，未能履行其注重義務是無關緊要的，被告亦不能以其盡到注重義務作為其抗辯理由。在美國法上，強調違約損害賠償不具有懲罰性，合同法在總體的設計上是嚴格責任法，相應的救濟體系是不過問過錯的。美國《合同法重述》(第2版)第260(2)條規定摘要：“假如合同的履行義務已經到期，任何不履行都構成違約。”當然，英美法系國家在堅持嚴格責任原則的同時，也規定了過錯責任原則的例外適用。
3兩大法系國家對過錯歸責原則不同規定的法理分析。兩大法系國家將過錯責任原則或者嚴格責任原則作為違約責任的一般歸責原則。但并不否認其他歸責原則的適用。也就是說，在違約責任的歸責體系上，兩大法系國家均采用了二元制的歸責體系。這是由交易關系的多樣性、違約發生的原因和所致的后果的復雜性所致。一元制的歸責體系有其無法避免的缺點，即法官在審理合同糾紛案件中，難以根據具體需要而靈活運用法律來處理歸責新問題，從而不利于平等地保護合同雙方當事人的合法權益。采用摘要：元制歸責體系，可以彌補一元制歸責體系的不足，從而實現違約責任的基本目的。正如學者所指出的摘要：“合同法歸根到底是要規范市民的生活，作為一種國家的上層建筑，固然可以通過設定不同的構成要件。經由法上的因果關系，達到一定的法律效果；然彼此類似的社會經濟文化生活條件既為不同的法律規則、原則提供了相似的調整基礎，又為之提出了相同的調整要求，也正因為如此，才出現了眾多殊逢同歸的結局。
三、我國合同法中的歸責原則
我國違約責任到底來何種歸責原則。學者
間存在爭論，主要有三種觀點。第一種觀點(亦是主流觀點)主張為嚴格責任原則。《合同法》第107條中并沒有出現“當事人能夠證實自己沒有過錯的除外”的字樣，被認為是采取了嚴格責任原則。第二種觀點主張為過錯責任原則。我國《合同法》所有規則制度和條款，乃至合同法之全文都自始至終地貫穿著過錯責任的原則。因此，只能而且必須得出“我國《合同法》體系是建立在過錯責任原則的基礎上”的唯一結論。第三種觀，最主張以嚴格責任原則為主，以過錯責任原則為輔。這有利于促使合同當事人認真履行合同義務，有利于保護受害方的合法權益，也符合國際上的一般做法。筆者認為。第一種觀點較為合理和可取。
1在現行的合同法律中，《涉外合同法》和《技術合同法》都已經確立了無過錯責任。前者第18條規定摘要：當事人一方不履行合同或者履行合同義務不符合約定條件，即違反合同的，另一方有權要求賠償損失或者采取其他合理的補救辦法。采取其他補救辦法后，尚不能完全彌補另一方受到的損失的，另一方仍有權要求賠償損失。后者第17條有基本上相同的規定。看來，將違約責任定義為無過錯責任在我國的合同法上是有先例的，并非新合同法的首創。對《合同法》的制定極具價值的《聯合國國際貨物買賣合同公約》及《國際商事合同通則》均規定了嚴格責任原則，新近制定的《歐洲合同法原則》亦肯定了該原則，這“應該被認為是兩大法系的權威學者在經過充分的斟酌權衡之后所速成的共識，反映了合同法發展的共同趨向”。在國際商業交往規則中，大多采取無過錯責任原則。
2在訴訟中原告只需向法庭證實被告不履行合同義務的事實，不需證實被告對于不履行有過錯，也不要求被告證實自己無過錯。這里的邏輯是有違約及有責任，違約責任的構成僅以不履行為要件，被告對于不履行有無過錯和責任無關。免責的唯一可能性在于證實存在免責事由。不履行和免責事由屬于客觀事實，其存在和否的證實和熟悉判定相對輕易，而過錯屬于主觀心理狀態，其存在和否的證實和判定相對困難。因此。實現嚴格責任原則可以方便裁判，有利于訴訟經濟，有利于合同的嚴厲性，有利于增強當事人的責任心和法律意識。
論文摘要：國際貿易中的風險轉移問題直接關系到買賣雙方合同利益的實現對買賣雙方都十分重要。在研究風險轉移制度時必須關注三個核心問題:其一，風險轉移的前提條件;其二，風險轉移的時間;其三，風險轉移的后果。
現代國際貿易的貨物交付過程比較復雜，往往涉及跨國的運輸，貨物在途時間一般較長，因此發生風險事故的可能性更大，比如盜竊、火災、沉船以及不屬于正常損耗的腐爛變質等，而這些致使貨物遭受毀損、滅失的風險應如何劃分，應由誰來承擔，切實關系到買賣雙方當事人的利益，是買賣雙方當事人極為關注的問題。
一、風險轉移概述
國際貨物買賣中的風險僅指“貨物可能遭受的各種意外損失，如盜竊、火災、沉船、破碎、滲漏、扣押以及不屬于正常損耗的腐爛變質等”，而不包括違約風險。風險應當具有以下特征:其一，風險的不確定性。是否發生，發生的時間以及后果都是不確定的，風險僅是一種可能性。其二，風險的發生不可歸責于雙方當事人。風險是由意外事件導致的，不可歸責于雙方當事人。如果可歸責于某一方當事人，則應受其他制度調整。其三，風險問題僅僅涉及雙方當事人間對貨物損失的分配。風險轉移問題直接關系到買賣雙方合同利益的實現，對買賣雙方都十分重要。
二、我國合同法中的風險轉移制度
我國《合同法》對風險轉移的規定參考了《聯合國國際貨物銷售合同公約》的相關規定，具體體現在兩個方面:其一，交付主義。合同法第142條規定:“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由賣方承擔，交付之后由買方承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”可以看出，我國立法采取的是“交付主義”;其二，·路貨買賣。合同法第144條規定:“賣方出售運輸途中的標的物，除當事人另有約定的以外，毀損滅失的風險自合同生效起由買方承擔。”這與公約的規定是一致的。
三、完善我國風險轉移制度的立法建議
(一)明確相關法律概念。
《合同法))第142條規定是合同法中初次使用“風險”這一法律術語，但并未對“風險”作出準確定義。筆者認為應將風險的內涵和外延通過法律規定的形式確定下來，完善這一概念。
(二)明確風險轉移規則適用的前提條件。
根據傳統理論，標的物分為種類物和特定物兩類。所謂種類物特定化就是把處于可交貨狀態的貨物無條件地劃歸于合同項下的行為。劃歸于合同項下的方式為:或在貨物上加標記、或另行排放、或裝船、或以其它方式列明，且賣方得向買方發出貨物已劃歸于合同項下的通知。標的物特定化具有穩定買賣關系和保障買方所有權的作用，主要是為了避免賣方一物數賣的多重買賣現象，《公約》第67條(2)款就強調了貨物特定化對風險轉移的影響。筆者建議，《合同法》對于風險轉移的前提條件應采用與國際接軌的立法，以貨物的特定化作為風險轉移的前提條件，即非特定物在清楚地劃歸于合同項下以前，風險不轉移至買方承擔。
(三)明確風險轉移規則的調整范圍。
風險轉移規則具體調整著哪些方面，特別是買賣合同在有效、無效或被撤銷的情況下，是否均發生標的物毀損、滅失的風險承擔問題?這是適用風險轉移規則所要解決的基本問題。但《合同法》對此問題卻并未做出詳細的規定。《公約》也并未對該問題作出規定，而有的學者認為，標的物的風險承擔是在買賣合同訂立后債權債務清結前發生，另外一些學者認為，標的物的風險承擔在合同生效后才能發生。筆者個人傾向于后一觀點，買賣合同只有在有效的前提下，標的物因不可歸責于買賣雙方當事人的事由而造成毀損、滅失時，才能適用風險承擔的原則。
(四)完善違約對風險轉移影響的規定。
[關鍵詞]：無權處分行為 處分
合同無效
物權行為
債權行為
善意取得
[正 文]：
淺析無權處分行為
我國合同法第51條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權，該合同有效。” 這個條款是關于因無權處分行為而訂立的合同效力問題的規定。自合同法頒布實行以來，對該條款含義的解釋及與相關法律的關系問題，在整個法學界一直都頗具爭議。
筆者從自己的理解角度來了該條款中的若干概念。
一、無權處分行為的概念
1、無權處分行為 無權處分行為是指沒有處分權的人擅自以自己的名義處分他人財產而訂立的合同。財產權利不是人人都有權使其發生變動，只有財產所有人或有處分權的人才有放棄、轉讓等權利。不具備處分權的人擅自處分他人財產就構成了對他人財產權利的侵害。對財產權利的保護是所有有財產權制度的法律體系的共識。
2、合同 民法上的合同有債權合同、物權合同和身份合同之分。我國的立法模式不承認物權行為的獨立性和無因性，所以排除了本法對物權合同的使用，同時合同法也排除了本法對身份合同的使用。所以從合同法的主要來看該條所稱的“合同”應為而且僅為債權合同。
3、處分 該詞在合同法中雖然多次出現，但我國沒有對處分的含義作過立法解釋也無任何的司法解釋，所以存在的爭議也較大。首先，處分有廣狹義之分，最廣義的處分包括事實上的處分和法律上的處分，狹義的處分僅指法律上的處分。在法學界多數學者都同意處分指法律上的處分一說，這包括財產的轉讓、出讓、贈與，在財產上設定抵押、質押、買賣、互易等行為。總之，以轉移、變更財產權為目的的行為均屬于處分行為。但是在對處分成立要件和效力方面目前仍然存在著一定的爭議。
一種觀點認為“處分”是單純的債權含意，不以財產交付行為為構成要件，也不以直接發生物權變動為效力。如有關機構在解釋合同法第51條時認為：權利人對于無權處分他人財產的合同的追認，使“此種效力待定的合同得以補正，合同溯及既往地發生效力，權利人及其相對人有權互相請求對方履行債務。”[*1]由此可以概括出：(1)“處分”指的是一種債權即合同權利的合意，與承擔轉移財產義務的合同為同義。(2)處分行為成立時，債務尚未履行所以在權利人追認之后還有一個雙方互相請求履行的問題。
另一種觀點認為“處分”是合意加交付的完整的交易行為。將物權的變動作為其中心內容和直接效力。如有學者認為“交付”是轉移財產合同的不可分割的組成部分，實際上是債權合意與履行轉移所有權的行為作為處分行為的構成要件。理由是我國不承認物權行為的獨立性，所以單純地移轉所有權占有不能發生所有權移轉的效果，但僅有移轉合意而無交付行為一般也不發生所有權轉移的效果。所以作為一個完整的處分行為，合意加交付是必備條件。
兩種觀點雖有差異，但分析便不難看出此兩種觀點都認為合同法上的處分行為是法律行為，其次此兩種觀點都肯定其中某些處分行為都具有債權債務關系的效力。因此，處分行為成立之后行為人負有履行給付的義務。至于當事人為履行債務而實施的交付行為是否屬于處分行為的組成部分，并不影響處分行為的債權效力。
二、無權處分行為訂立的合同的效力
分析完了無權處分制度的相關概念后來看一下無權處分行為而訂立的合同的效力問題.根據以上對合同法第51條的理解，我們可以知道，該條款中的“處分”指的是“無處分權的人”訂立的合同。
第一，“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權，該合同有效。”可以看出，無處分權人訂立的合同的效力在于權利人，也就是說合同未經權利人追認或無處分權人在訂立合同后未取得處分權的，合同無效。
如有學者認為，無處分權人處分他人財產而訂立的合同“如果未經權利人追認或無處分權人在合同成立后沒有取得處分權，合同應被宣告無效。”[*2]另如學者在解釋合同法第51條時指出：“因無權處分而訂立的合同在權利人拒絕追認和處分人事后未取得權利的情況下是無效的。”[*3]我國合同法的立法不區分物權行為與債權行為，而是將債權行為和物權行為一體把握的，所以第51條不能稱之為“行為有效”而應該是“合同有效”。我們所說的無效就是指無處分權的人訂立的合同無效，而不能說訂立的合同有效而僅僅處分的這個行為無效。我國不承認獨立的物權行為主義，也不采取獨立的債權行為主義而是采取一種折衷的主義，將物權行為即處分行為和債權行為即負擔行為同時考慮，所以具有處分權是債權行為的生效要件，無處分權人訂立的債權合同不發生效力。承認合同無效并非必然導致行為無效。無處分權的人訂立的合同沒有得到權利人的追認也沒有在訂立合同后取得處分權的，合同無效。但是如果已發生標的物移轉的交付行為，動產已交付，不動產已變更登記，而且買受人在與無權處分人訂立合同及之后的交付行為發生時是善意的，則這個交付行為可能有效，善意買受人可以以善意取得來對抗權利人的追回權，交付移轉的行為實際上有效。
因為買賣合同是無權處分的典型行為之一，我們以買賣合同為例。合同法第130條：“買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同。”第135條：“出賣人應當履行向買受人交付標的物或者交付提取標的物的單證，并轉移標的物所有權的義務。”依據這兩個條款，買賣合同的效力包括了標的物出賣人交付和移轉標的物所有權的義務。由此可見：1)買賣合同是債權行為與物權行為的合意，即是折衷主義的體現。移轉標的物所有權直接依據買賣合同而無須在買賣合同之外。2)買賣合同中要求出賣人對出賣之物有處分權。第132條規定：“出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或出賣人有權處分。”不屬于出賣人所有或出賣人無處分權的物，不構成買賣合同的標的物，也就是合同法不承認出賣他人之物的合同效力，即合同無效。
第二，無處分權的人處分他人財產而訂立的合同是效力待定的合同。無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權，該合同有效。權利人未追認或無處分權的人沒有取得處分權，合同無效。所以無處分權的人訂立的合同在權利人未追認之前是處于一種效力努力待定的狀態。
無權處分行為在得到補正之前當然無效，這是為了保護權利人的利益，也是與民法保護合法權利相一致的，是保護權利人權利的必然要求。但是，法律上也有例外規定，無權處分行為的效力可以經過權利人的追認而成為有效合同。這是因為如果承認無權處分的效力則會對權利人造成損害，與我國民法原則也是相違背的，但是權利人在無權處分行為訂立合同后作出追認，這說明權利人同意了這一合同內容，且該行為對權利人無害，所以可以承認其效力。
我國合同法不允許處分他人財產，這首先在靜態上維護了財產的安全，一旦無處分權人擅自處分了他人財產，損害了權利人的權利，損害了財產安全和交易安全。為了保護財產安全，促進交易，規定無處分權人訂立的合同的效力待定，沒有得到權利人追認的合同為無效的合同，這在動態上維護了財產的安全.由此可見，無權處分合同為無效或效力待定。
三、無權處分行為與善意取得制度
無權處分行為涉及到無處分權人與相對人，無處分權人與財產權利人，財產權利人與相對人三層民事法律關系，所以是一個相當復雜的法律問題。如果無處分權人與相對人訂立的合同的效力完全取決于權利人的追認。那么只是最大限度地保護了權利人的財產權而損害了相對人的權利，它只能解決權利人與相對人的關系，而且這對我國合同法保護交易安全的原則也沒有給以同等的重視，與我國民法維護利益均衡的宗旨相矛盾。所以在認定無權處分行為效力待定的前提下，也要結合善意取得制度保護善意交易相對人的利益。這就要分析一下合同法第51條與善意取得制度之間的關系。
無權處分制度在合同法中解決無權處分合同效力，善意取得制度在物權法中解決善意第三人的保護問題。無權處分他人財產，在未經權利人追認時，原不生效力，這使交易相對人非常被動。而善意取得制度旨在創設例外，從而可能保護善意相對人的權利，這也是符合立法的利益均等原則的。將合同效力系于相對人的善意取得或惡意取得，在我國合同法第49條表見和第50條越權的規定中也有所體現。據此，在無權處分制度中不妨也引用善意取得制度，合同有效的情況下顯然不存在該問題，當權利人不追認而使合同無效時，如果受讓人為善意取得，則可以取得該財產。如果受讓人為惡意，包括與無處分權人訂立合同時明知其不具有處分權而與其訂立合同或者訂立合同時為善意但在之后的實際占有標的物所有權時已明知其不具有處分權而仍移轉占有該標的物的，受讓人均要負返還不當得利的義務，如果對權利人造成損害的，無處分權人和惡意受讓人都對其承擔損害賠償責任。因此，判斷無權處分合同是否有效，應當依據合同法第51條，在無權處分合同無效的情況下，判斷權利人可否從買受人處取回標的物，應當依據善意取得制度。但是，上并無明文規定，所以，在案例審判中會在適用法律上出現兩種做法。讓我們試看這樣一個示例：
B將A委托其保管的某物賣給C，C并不知該物的所有權屬A，C取得該物是善意取得。A發現此事后向C追討未果，因此提起訴訟。本例事實很清楚，雙方均無異議，但因適用法律不同則會出現兩種做法：一是不考慮善意取得制度，依據合同法第51條的規定B與C訂立的合同因為權利人未追認B也未取得處分權，所以合同無效。依據第58條“合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還。”所以C應向B返還該物，A基于與B之間的保管合同關系可以要求B返還該物。二是采取善意取得制度的規定，C獲得該物所有權，A只能依據B的侵權行為要求其承擔損害賠償的責任。
這兩種做法本身并無優劣之別，但在實際的交易環境中則各有不足之處。上面的示例很簡單也很清楚，僅涉及保管合同關系和買賣合同關系，但在實際的交易過程中，交易鏈條可能很長，租賃、保管、買賣、贈與等各種合同關系都可能出現，我們按一的做法一一去追回去實現勢必會花費大量的金錢和時間，而且標的物移轉的范圍越廣交易安全也就越得不到保障，權利人的權利也得不到保障，造成的損失更會是金錢所無法彌補的。而采取第二種做法，則要面臨無權處分與善意取得兩制度的沖突問題。民法的善意取得制度的適用以合同
有效為前提，因為善意取得為了保證利益均等保護交易安全而設定的，所以只有在交易行為合法有效時法律才有保護的必要。而無權處分行為為無效合同或效力待定合同，所以不能適用善意取得制度。
但是，善意取得制度在維護善意相對人的利益和交易的安全方面確實具有重要的意義，該制度在其他各國的民法、物權法等相關法中均得到了重視，在解決合同法第51條時，我們可以揚長避短，將兩種制度適度地結合起來，這樣在調整法律關系，保護交易安全，提高訴訟效率和質量上可能會更有幫助。在對第51條無權處分制度理論理解上有意識地擴大導致合同有效的條件，除了權利人的追認和無權處分的人事后取得處分權可以導致合同有效之外，我們還可以在區分買受人善意、惡意的基礎上來確定合同實際效力。如果買受人符合善意取得制度，則合同實際有效，買受人可以以善意取得制度來對抗權利人的追回權。如果買受人為惡意，則買受人要返還不當得利，權利人享有追回權。這樣，一方面保護了權利人，另一方面也保護了善意買受人，保護了交易安全，糾正了過于對所有權的看重，從而不至于買受人處于完全的被動地位，維護了法律的公正性。同時也協調了無權處分制度與善意取得的關系問題。
因為在法律上沒有明確規定，所以在實際操作過程中在實際案例的審判過程中，法官會有一個自由裁量權，不同的法官審判會得出不同的結果，只要有法有據，公平合理，且兼顧各方利益則都無不妥。我國不是判例法國家，但典型案例的審判經驗卻有助于法律制度的進步、法律體系的完善。
另外，根據侵權行為法有關損害賠償的規定，當權利人的財產因無權處分人的無權處分行為而在法律上滅失時，權利人有權請求無權處分人賠償其因此而遭受的損失。例如，買受人為善意時，權利人不能請求買受人返還財產，而能請求無權處分人賠償損失。這樣就解決了權利人與無權處分人之間利益沖突。其次，合同法上的誠實信用，公平原則也向合同法第51條提出了締約過失責任的問題。締約過失責任是合同訂立過程中合同當事人一方違反誠信原則而造成的，它實質上保護的是無過錯一方因合同不能成立而遭受到的一種損失，即一種信賴利益，為此過錯方要承擔賠償責任，合同法第42條、第58條均有所體現。于此一來，也可以成為解決無處分權人與相對人之間利益沖突的法律依據。
四、結束語
以上表述，合同法第51條的表述雖然只有一句話，但其涵蓋的相關概念及所涉及的相關法律制度卻非常豐富且爭議頗大。同時，由于兩大法系的存在及同一法系中不同國家的立法思想的差異，所以又出現了各國對無權處分行為的不同解釋及效力問題的不同認定，在與世界接軌的過程中，法律制度的建立和完善也不能閉門造車，這就要求我們有選擇地借鑒不同國家不同法系的觀點，以我國立法思想為基礎，通過、、國外的法律制度及法律體系，從而揚其長避其短很好地為我所用。
[注 釋]：
(*1)最高人民法院審判庭編著《合同法解釋與適用》（上）第216頁
(*2)王利明、崔建遠著《合同法新論總則》第301頁
(*3)江平著《中華人民共和國合同法精解》第42頁
[]：
1、朱建農---無權處分與買賣他人之物的效力
2、梁慧星---如何理解合同法第五十一條 2000、1、8 〈人民日報〉
3、無權處分行為與無權處分合同
4、對合同法五十一條的釋義
關鍵詞：不可抗力；情更；合同解除；合同變更
中圖分類號：P923.1 文獻標識碼：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（s）.2012.02.39 文章編號：1672-3309（2012）02-93-03
一、不可抗力與情更的比較法研究
不可抗力作為一項傳統的民法制度，在世界各國都予以采用。其最早起源于羅馬法。在羅馬法上，不可抗力當初是作為債務人承擔無過失責任場合的免責事由而存在的。[1]在《法國民法典》中，不可抗力規定于第1147條：凡債務人不能證明其不履行債務系由于不應歸其個人負責的外來原因時，即使在其個人方面并無惡意，債務人對于其不履行或遲延履行債務，如有必要，應支付損害的賠償。且在《法國民法典》中，一般對不可抗力和偶發事故（一般認為是情更）并不做嚴格區分。[2]而德國的民法理論及司法實踐則力圖將情更與不可抗力區分開來。[3]雖然使各國制度有所不同，在對早期的羅馬法嚴格的形式主義進行改進以后，不可抗力便廣泛被各國立法所承認，此乃不爭的事實。然而，情更原則與之不同，并非放之各國而皆有。從前述我們可以看到，哪怕是在大陸法系中，法國也未明確界定情更之制度，而在英美法系中，則由合同落空制度來進行調整。
在我國合同法立法過程中，對于是否要將情更寫入合同法，曾有過巨大的爭議。統一合同法草案數易其稿，最終出于對法官自由裁量權的約束沒有寫入情更制度。[4]然而，自合同法出臺后，盡管中西方法學界對中國合同法評價甚高，但未引入情更制度始終為人所詬病。在司法實務中，往往只能適用公平原則以及誠信原則來進行調整。但誠信原則較為籠統，反而給了法官更大的裁量權以及帶來更不確定的適用結果。從而違背了不設立情更的原意。鑒于此，在法釋〔2009〕5號第26條明確將情更引入：合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。
應當說，從情更沒有在立法中予以規定，到最終通過司法解釋確立制度，是對現行合同法的一個重大改進。證明了不可抗力制度及合同法相關制度確實在合同基礎動搖，需要對合同予以變更之時力不從心。而情更原則正是對此的良好補充。問題在于，合同法中原來關于合同變更和解除已有相應制度，新增情更原則，必然對原有制度產生一定的影響。如何理順其中的邏輯關系和適用順序，無疑是非常重要的。那么情更和不可抗力是否是完全排斥的兩種制度呢？本文的觀點是否定的。
二、對《合同法司法解釋二》將不可抗力排除于情更的批判
在法釋〔2009〕5號中第26條的表述中，不可抗力被明確排除在了情更制度的適用范圍之外，以至于很多論文、專著在討論情更和不可抗力的時候都試圖將其完全劃清界限。而本文認為，在具體制度應用上屬于情更還是不可抗力在一定程度上屬于偽命題。因為此二者雖然屬于不同的法律制度，但無論從文義的角度出發還是從立法目的的角度出發，在一定范圍內，存在著競合的現象，將其截然對立，完全區分的做法是不切實際的，有損于立法的統一和邏輯。
首先，比較兩者的定義。不可抗力，在我國法律上是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況（參見《民法通則》第153條、《合同法》第117條第2款）；而法釋〔2009〕5號中第26條的表述中情更的定義為：合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化。單從此兩定義來看，情更的范圍確實要大于不可抗力。但如果以情更和不可抗力作為相斥的情形為前提就會得出一個荒謬的結論：不能預見的客觀情況如果能夠避免，能夠克服才屬于情更，因為如果不能避免，不能克服也屬于情更的話，那么情更和不可抗力就無從區分了。而這顯而易見是不合常理的。事實上，不能預見的往往和不能避免并不能克服是相伴而生的，將其斷然割裂成為一種獨立的情況不符合當前的司法實踐，也不符合事物發展的實際情況。這種情況下，我國也有學者已經對此提出了嚴厲批評，認為這是合同法上的一個明顯的漏洞。[5]而對情更原則與不可抗力的其他區別，因前人所著論文已多有討論，在此不再贅述。
其次，對情更和不可抗力做對立的區分還會造成理解上的混亂。應當注意，不可抗力在作為合同法上解除權產生的一種制度之前，首先是一個民法上的概念，規定在民法通則中，也就是說，不可抗力在通常的理解上有兩層含義，首先是民法中的一種概念，可以看做是一種法律事實，滲透于民法中債權的方方面面。正如有學者語：不可抗力是跨越合同責任和侵權責任的重要概念。[6]其次，不可抗力致使合同目的不能實現是合同法中事關解除權的一種重要的制度，而這種制度的適用則毫無疑問是以作為法律事實概念上的不可抗力的發生為基礎的。而情更則僅僅是作為合同法的一種原則。在此語境上，不可抗力與情更兩者本屬不同性質的法律概念，因此，作為法釋〔2009〕5號中第26條的表述中其兩者截然對立的結論絕非是先驗的，而只是人為的硬性規定。正如韓世遠教授所言，最高人民法院的本意可能在于有意識地區分不可抗力制度和情更原則。但因尚未真正界分二者反倒弄巧成拙，不適當地縮小了情更適用的范圍。[7]事實上，民法中多種概念交叉并存、互相覆蓋的例子并不鮮見，比如不當得利與善意占有、惡意占有、侵權、合同等多種制度有所交叉，但并無絕對排斥他們相容的必要性。因此，本文認為，法釋〔2009〕5號對于將不可抗力排斥于情更之外在邏輯上存在引起歧義的可能，在實踐中也無此必要。
三、不可抗力構成情更原因時的處理
當不可抗力可能構成情更的時候，對于合同雙方以及人民法院來說，又該適用何種制度呢？是允許合同法94條的解除權的適用，還是適用法釋〔2009〕5號中第26條的表述中情更原則呢？對此崔建遠教授盡管對將不可抗力排斥與情更做出絕對區分提出了批評意見，但是在此問題上仍然于從不可抗力的程度上試圖去區分兩者的適用。崔建遠教授認為：關于情更原則和不可抗力之間的關系，正確的理解應為不可抗力的發生未影響到合同履行時，不適用情更原則；不可抗力致使合同不能履行時，在德國法上由風險負擔規則解決，在我國法上發生合同解除，也不排斥風險負擔，亦不適用情更原則；不可抗力導致合同履行十分困難，但尚未達到不能的程度，若按合同規定履行就顯失公平，方適用情更原則。[8]韓世遠教授對此也持大致相同觀點。[9]對于此種觀點，本文認為，其邏輯嚴密且在實務中具有較大可操作性，唯不足之處在于，何為困難，殊難界定。現代社會經濟形勢瞬息萬變，若強求區分不可抗力與情更的適用情形，一則對合同雙方當事人造成不必要的困擾，二則由于兩者并非完全相同的合同制度，在法律適用上難免會產生一定的混亂。如韓世遠教授將情更與不可抗力都列入合同履行，而崔建遠教授將情更列入合同履行，不可抗力列入合同解除制度。本文認為都有一定的道理，并且從現行法律司法解釋來看，此兩種制度在法律效果上亦有重合之處，如情更亦可導致合同的解除。此外，兩者的權利性質在學說上亦有不同：情更原則多認為屬請求權，倘若其導致合同變更或解除也是由法官或仲裁機構予以裁決而致；而不可抗力導致不能實現合同目的則多認為是解除權，具有形成權的性質。因此如果對兩者適用在區分上有如此之高的要求，則由于兩者在權利性質上的差別，無疑會導致在風險負擔、責任承擔、抗辯權的存在方面產生眾多難以解決的問題，從而不能真正起到兩種制度各司其職的作用。
對兩種制度的法律效果及行使模式進行考察可以發現，在不可抗力致使合同目的無法實現時，各國對于合同解除的模式規定不一。德國法系認為此種情形下，合同當然且自動消滅。此種方式固然整齊劃一，但不免失之過簡。英美法系的合同落空原則由法官進行裁決。在我國立法上，該種解除權為形成權，通過當事人的解除行為即當事人盡到通知義務即可產生。合同法的立法目的在于使合同盡可能有效，盡可能予以履行，從而維護整個社會經濟秩序的穩定。本文認為，從合同法的立法目的出發及體系解釋的角度而言，在兩者適用處于較為模糊的境地有可能產生競合時，賦予情更原則以一定的優先地位，即：當一方因不可抗力之原因業已主張情更原則時，另一方不得以不可抗力為由行使合同解除權。換而言之，此時，合同解除權消滅。不可抗力致使合同目的無法實現賦予的是當事人的形成權，然而當同一事由已進入司法裁判階段，則該種權利的行使當然受到限制，若非如此，司法裁判結果則可能出現有悖于形成權行使的結果，有損法律尊嚴，破壞法律統一性。因此從法理上而言，亦當如此。
當然，這種所謂情更“優先于”不可抗力的情形，仍需要以情更先行向人民法院或仲裁機構提出作為前提。在此種情形下，不可抗力致使合同目的不能實現的解除權雖然消滅，但是不可抗力致使合同目的不能實現作為合同解除的理由或者說是抗辯并不消失。合同的當事人仍然可以援引不可抗力。
綜上，本文認為法釋〔2009〕5號中第26條表述將不可抗力排除于情更原則的適用，無論在文義解釋還是邏輯上都是站不住腳的，在實際中更是造成了認知和適用上的困難。而在實際中如果產生了因不可抗力而導致的情更，本文認為，若合同當事人以情更原則為由向法院提請予以變更，則不可抗力致使合同目的不能行使之解除權當然消滅。此種情形也從側面佐證了將不可抗力排除于情更原則完全是不適當的。
參考文獻：
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[2] 史尚寬.債法總論[M].臺北自版，1954 .
[3] 見《德國民法典》第157條、第242條及1924年的《第三次緊急租稅令》、1925年的《增額評價法》、1952年的《法官契約協助法》.
[4] 此外在起草過程中亦有人認為不可抗力制度可以覆蓋情更制度，故無設立情更之必要
[5] 崔建遠.合同法（第5版）[M].法律出版社,2010，129.
[6] 葉林.論不可抗力制度[J].北方法學,2007，（05）.
[7] 韓世遠.合同法總論（第3版）[M].法律出版社，2011，384.
