時間：2022-08-14 16:04:53
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇司法制度論文，希望這些內容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
1.家族主義。
家族是中華民族的社群單位，它兼具著政治和社會雙重意義，在階級社會里，這個單位有著嚴格的界限，是由血緣關系聯(lián)系起來的，具有一定的親屬關系的群體。階級社會以后，中國的家族是父系家族，家族關系通過父系血緣關系進行判斷，同一姓氏在一定時期內的若干代子孫被稱為一個“宗族”。在封建社會中宗族關系十分明確，許多關系雖然很親近，但是“血統(tǒng)”不一致不為一“宗”；同樣，雖然血脈相同，但是家庭不同也不能為“同宗”，比如，母親在封建社會中雖然與兒子關系非常親近，但是在封建宗族制度下，母親的親屬屬于外親；姑姑雖然與父親是同一血脈，但是在出嫁以后仍然成為“異族”。封建社會的法律中，將這種按照血脈關系和家庭關系形成的宗族關系規(guī)范到法律規(guī)范當中，形成了一系列的制度性規(guī)范，形成了獨特的法律文化，這種法律文化就稱為“家族主義”。
2.家族主義在傳統(tǒng)國家和社會中的體現(xiàn)。
家族主義是一種社會關系確定的方式，屬于社會規(guī)范的范疇，在這一層面上和法律作為社會規(guī)范的作用上是一致的。作為一種規(guī)范，它就有自己獨特的規(guī)范結構，即具有一個主體價值追求，在主體價值追求基礎上形成一系列的輔助價值體系，這些輔助價值體系通過對主價值體系的維護來達到核心價值的實現(xiàn)。從價值層面來說，家族主義作為封建社會政治法律和社會關系的一種，它既具有政治性，又具有法律性，還具有社會性。在政治性方面，家族主義追求的目的不僅僅是家庭關系的和睦，而是通過對家庭關系的維護而維護以皇帝為代表的統(tǒng)治階級的利益和整個統(tǒng)治秩序；在法律性方面，家族主義不僅僅以倫理觀念這種道德層面的概念來體現(xiàn)，還以一種國家法律的形式來進行體現(xiàn)，屬于一種受到國家強制力保證實施的法律范疇；在社會性方面，封建家族主義維護著以家庭為基礎單位的社會結構，構建了以孝悌為核心的封建價值體系和社會秩序。在這幾種價值中，家族主義的主體價值就是其政治價值，即通過對家庭關系的維護來達到對國家統(tǒng)治秩序的維護，實現(xiàn)這一目的，封建法律所依據的重點就有兩點，一點是父權，二是族權。父權是家族主義的最典型體現(xiàn)。父權是指在一個家庭之中父親是主宰，他可以決定家庭成員的任何安排，具有家庭的處罰權，甚至有對家庭其他成員的人身處分權和生命處分權以及經濟權力、法律權力和宗教權力等等，其中經濟權是父權的保障性力量。中國的族權十分重視對祖先的尊重和崇拜，家族的綿延和宗族的延續(xù)都是以對祖先的崇拜為核心，甚至可以說，家族的存在亦無非為了祖先的崇拜。在這種情形之下，無疑的家長權因家族祭司的身份而更加神圣化，更加強大堅韌。同時，由于法律對其統(tǒng)治權的承認和支持，他的權力更不可撼動了。早期，父權的維護是通過國家法律的支持，比如在《史記•李斯列傳》中有這樣一個記載，秦二世矯始皇詔賜蒙恬及扶蘇死，扶蘇說“：父而賜子死，尚安敢復請？”從中可以看出，在秦代的父權還是具有生殺權的。父權成為一種維護社會政治秩序的規(guī)則，還體現(xiàn)在法律對不孝罪的打擊上。在漢代時期，孝不僅是一種道德觀念，還是一種法律規(guī)范要求，對于不孝的子孫，要嚴格懲治。如果父母以不孝的罪名，盡管法律規(guī)定可能只是較輕的刑罰，但父母因為難以忍受子女的不孝行為而請求將他們的子女處以更重的刑罰乃至于死刑，政府都不會拒絕。在這里可以看出法律對于父權保護的傾向。到了魏晉南北朝以后，雖然法律撤銷了家長對家庭成員的生殺大權，但是父權作為一種家庭權威，仍然具有這種生殺的意志，法律依然在制度上偏向于保護父權，認為父權作為家庭的權威，其對子女的管教被認為是絕對的正確的，依據父權父母打罵子女都是合理的，而子女頂撞則是絕對不允許的。
如果父母將子女告到衙門，法官很少會聽取子女的辯解，幾乎所有的類似案例都是對子女進行處罰，可見父權在中國封建社會里一直是與統(tǒng)治權保持一致的。財產權上，整個封建時代的法律都認為，家庭的財產歸屬于家長，父母在的時候子女是不具有私有財產的。歷代法律都規(guī)定子孫不得私自動用家庭的財產，對于同居卑幼在不經家長許可而動用財產的要處以刑罰處罰，少則鞭笞，重則杖擊。族權是家族主義的另外一個重要方面，它以規(guī)范祭祀權和繼承權的形式來決定家族的地位分配，這一方面是決定社會統(tǒng)治結構和社會穩(wěn)定性的重要方面。在《儀禮•喪服傳》中記載“：大宗者尊之統(tǒng)也，大宗者收族者也”，其明確指出了大宗是由嫡長子繼承的，嫡長子繼承制早在奴隸社會時期就十分成熟，通過這種繼承方式，家庭的財產可以不因為繼承而分散，家庭的穩(wěn)定會確保社會結構的穩(wěn)定，從而維護政治統(tǒng)治的穩(wěn)定性。
二、家族主義在唐律中的體現(xiàn)
1.在刑法中的體現(xiàn)。
唐律是中國封建刑法的成熟時期，其繼承了西周時期形成的德治傳統(tǒng)，同時將西漢時期形成的禮法并用的刑法立法思想發(fā)揚光大，家族主義作為禮法文化中的“禮”的最為重要部分，在唐律中得到充分的體現(xiàn)，尤其在刑律當中。唐代刑律中出現(xiàn)了許多體現(xiàn)家族主義的法律條文，其根本宗旨就是保護父權和族權，維護社會的統(tǒng)治秩序，通過對家長權威的維護，來維護皇帝的權威。對父權的保護有很多條文，比如在親屬間犯罪的規(guī)定上，唐律就規(guī)定父母對子女犯罪是無罪或者是輕罪，而子女對父母的行為，即使較輕的行為也可能構成犯罪。如唐律中規(guī)定直系親屬對子孫有教養(yǎng)的權利，原不成立傷害罪，因子孫不孝或違反教令，而將子孫殺死，法律上處分較輕甚至無罪。在《唐律疏議•斗訟》中規(guī)定父母故殺子孫，毆殺者徒二年，以刃殺者徒二年半。同時在《唐律疏議•盜賊一》中還規(guī)定，父母謀殺子孫以行者依故殺罪減二等，已傷者減一等，已殺者依故殺法。這些規(guī)定雖然規(guī)定了父母殺子女為犯罪，但是在處罰上則比常人間犯罪要輕很多。相反，子女對父母的犯罪則規(guī)定得十分嚴格。比如罵人在常人間不屬于犯罪，但是發(fā)生在子女對父母上則構成犯罪，在《唐律疏議•斗訟》中規(guī)定，罵祖父母、父母是絞罪，且屬于不孝罪的重罪，在十惡之列，不能夠減刑和享受上請等制度。
2.在民法中的體現(xiàn)。
唐律在民法中也體現(xiàn)了家族主義，以法律的形式肯定了封建家長制家庭制度，規(guī)定“凡是同居之內，必有尊長”“，諸戶主皆以家長為之”。在家長制度下，子女的正當權利和利益，均需要聽從家長支配，子女必須服從，否則可能就要因為不孝而列入重罪，甚至規(guī)定了卑幼擅自動用家庭財物，要處以杖刑。在婚姻制度上，唐律還規(guī)定，卑幼的婚姻由父母做主，甚至可以強迫守寡的女兒改嫁，漠視子女的意志。這些規(guī)定都充分體現(xiàn)了封建家長制度。同時唐律中還有眾多體現(xiàn)族權的規(guī)定，比如在《唐律疏議•戶婚下》中就規(guī)定同姓為婚的要處二年以上徒刑，如果同姓而又同宗且確有血統(tǒng)關系的，要加重處罰，緦麻以上的親屬間結合甚至要以奸論罪。這些規(guī)定除了倫常上的意義以外，還是原始的種族繁殖的要求，是族權的重要內容之一。
3.在行政法中的體現(xiàn)。
未來少年司法制度改革一個最大的問題是路徑的選擇問題，即選擇自下而上的改革方式，還是選擇自上而下的改革方式。
1．以往的改革：自下而上的發(fā)展
在我國以往的少年司法制度變革當中，基層法院無疑扮演了改革先行者的角色，無論是少年案件的審判組織上的變革還是少年司法具體制度上的創(chuàng)舉，大多發(fā)軔于基層法院的努力。以審判組織的變革為例，專門審理少年刑事案件的少年合議庭和獨立的少年庭都是由上海長寧區(qū)法院先后于1984年、1988年創(chuàng)立，隨后推及全國，被稱為長寧模式；而把涉及未成年人權益保護的民事、行政、經濟案件均納入受案范圍的綜合性少年法庭，則是由江蘇省常州市天寧區(qū)人民法院于1991年創(chuàng)立，爾后風靡全國，被稱為天寧模式。至于少年司法的具體制度，如少年刑事審判中的社會調查制度、圓桌審判制度、庭后回訪制度、暫緩判決制度、社區(qū)服務令制度，更是相關地方法院在處理少年犯罪的實踐中，參考理論上的相關見解創(chuàng)設的，特別是其中的暫緩判決、社區(qū)服務令，明顯帶有改革試水的性質。而最高法院對于基層法院在少年司法制度的探索上給予了積極的鼓勵和支持，但不能否認的是其并沒有一個完備的制度改革方案，并從上而下整齊劃一地推進，其在長達二十多年的少年司法改革中大體上扮演了兩個角色：成功經驗的推廣者和敏感變革的監(jiān)督者。成功經驗的推廣者，比較容易理解，最高法院從1988年到2006年召開了五次全國性的少年審判工作會議，致力于將上海、江蘇等地較為成功的少年司法模式推廣到全國各地，中國的少年司法機構之所以得到蓬勃發(fā)展，和最高法院的這種努力推介可謂息息相關。最高法院容易被人忽視的反而是其承擔的對敏感變革的監(jiān)控者角色，該角色在過去的改革中體現(xiàn)為兩個方面：第一，對于少年法庭受案范圍的規(guī)制。自江蘇省常州市天寧區(qū)人民法院突破了少年法庭純刑事性的特點，把涉及未成年人權益保護的民事、行政、經濟案件均納入了少年法庭的受案范圍后，其他一些地方法院也紛紛效仿。到1994年底，全國已設立少年綜合庭249個，這也引起了實務界和理論界的擔憂，擔心少年庭受案范圍的擴大，會不會沖淡少年法庭的特色，造成法院內部審判秩序的混亂，這也在某種程度上引起了最高法院的警覺，2001年4月最高人民法院了《關于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》，將少年法庭的范圍嚴格限制為少年刑事案件①。第二，對于暫緩判決、社區(qū)服務令的叫停。暫緩判決、社區(qū)服務令對于教育、保護犯罪少年，使其免受刑罰的不良影響具有積極意義，也受到了社會普遍的理解和好評，但是這兩種制度，無論是我國現(xiàn)行的刑法、刑事訴訟法都沒有明文加以規(guī)定，也很難在現(xiàn)有的制度框架下合理地說明，被批評為有違法的嫌疑，因此，最高法院已經叫停了地方法院中暫緩判決、社區(qū)服務令的實踐。因此，從以往改革的歷程來看，中國少年司法制度變革走的是一條自下而上的改革模式，即地方法院，主要是基層法院結合本地的少年犯罪狀況和社會經濟發(fā)展現(xiàn)狀，在制度上進行探索，被證明是成熟的，由最高法院推向全國，而備受爭議或者被認為操之過急的，則由最高法院進行糾正。
2.最近的改革動向及未來的改革路徑
自2006年起少年司法制度自下而上的改革模式有了些許轉變的跡象。最高法院2006年7月在哈爾濱召開了“全國部分中級人民法院設立未成年人案件（綜合）審判庭試點工作會議”，統(tǒng)一部署在17個中級法院開展建立獨立建制少年綜合庭的試點工作，將涉及未成年人的刑事、民事以及行政案件均放到綜合性的少年法庭中，盡管在內容上并不具有創(chuàng)新性，但在改革的方式上和以往相比，有了較大的突破，最高法院改變了以往的角色，統(tǒng)一部署在17個中院設立獨立建制的少年綜合庭，并規(guī)定了這些法庭的受案范圍，承擔起了自上而下推動少年司法制度發(fā)展的角色。這種轉變既讓人看到了最高法院在少年司法制度改革中積極參與的姿態(tài)，但同時也為今后改革路徑的選擇制造了一個新的困惑，這是否顯示了一種新的改革趨勢，在今后的少年司法制度的變革中應當選擇哪種模式：自上而下，還是自下而上。有學者認為我國當前的少年司法制度變革仍應當堅持自下而上的改革路徑，理由是，二十余年來我國少年司法的進步均得益于“自下而上”這樣一種創(chuàng)造力強、風險小、成本低的改革路徑，在我國少年司法制度發(fā)育還很不成熟的情況下，特別是還缺乏獨立的少年法的情況下，它仍應當成為我國少年司法制度進步的重要方式。我們認為這種見解是不能接受的，原因在于：第一，固然二十余年來我國少年司法的進步均得益于“自下而上”的改革模式，但是這種模式在過去取得了成功，并不代表在將來仍然會取得成功，一段成功的歷史容易讓人產生錯覺，明智的研究者應當看到其中蘊含的風險；第二，過去二十多年中的相當一段時間內，中國的少年司法制度處于草創(chuàng)階段，可以在不觸動現(xiàn)有訴訟法和組織法的前提下進行制度的創(chuàng)新，如量刑前的社會調查制度、庭后回訪制度、社區(qū)矯正制度，但是一旦走出這個階段之后，現(xiàn)有制度框架給少年司法制度創(chuàng)新所留下的空間越來越小，這就意味著未來的制度創(chuàng)新有沖擊法律底線、違反現(xiàn)有法律的嫌疑，如近幾年轟動一時卻被最高法院叫停的社區(qū)服務令、暫緩判決等。如果在今后的改革中，仍然堅持自下而上的改革路徑，由地方法院，特別是基層法院來主導變革的過程，不可避免地會導致沒有法律根據，甚至違反現(xiàn)有法律嫌疑的改革措施陸續(xù)出臺。要清楚的是，少年司法制度的改革和經濟領域中的改革不同，經濟領域本身受制于政策的因素較多，而受制于法律的因素較少，遵循自下而上的模式，并不存在太大的障礙；而少年司法制度改革的推動者在當前主要是由法院來推動，這是一個今后相當一段時間內不可更改的前提。法院是一個法律適用機構，遵守、尊重法律是其無可動搖的鐵則，如果推行的少年司法制度在合法性上存在爭議，會直接影響到法院的公信力，與法院的公信力相比，通過自下而上的變革所取得的少年司法制度發(fā)展的利益恐怕并不足道。基于上述兩點理由，我們認為，少年司法制度變革中自下而上的變革方式，在風險上顯得越來越大，由最高法院主導整個變革的大局，在對相關的改革方案的合法性、合理性進行論證之后，可以在條件成熟的地區(qū)進行試點，而后再根據試點回饋的信息，對原有的方案進行優(yōu)化，這種自上而下、上下結合的變革模式越來越顯示出優(yōu)越性，而且以往二十多年的少年司法制度的改革經驗，也為最高法院相關改革方案的設計提供足夠的經驗借鑒，也讓這種變革模式的轉變具備了可行性，因此，自上而下、上下結合的變革模式，應當成為今后中國少年司法制度改革的主要路徑。
二、改革中的社會保護問題
少年司法制度改革中一個關鍵卻容易被忽視的問題是，在構建一個以少年保護為宗旨的少年司法制度時如何兼顧對社會的保護。我們必須清楚的是，少年保護和社會保護是少年司法制度中兩個不同的維度。盡管通過改善、教育犯罪的少年并使其順利回歸社會，從根本上有利于維護社會的保護，但這只是從終極意義的層面而言的，而在一種形而下的制度設計層面，少年保護和社會保護之間存在很強的張力，如果著眼于社會的保護，則會重點關注少年對自己的行為所負的責任，強調從社會防衛(wèi)的角度實施對少年的矯正、改善，以這種理念為基礎的少年司法制度，多帶有一種嚴罰主義的傾向，少年的保護只能在行為責任已經確定的框架下實施，少年教育、改善的空間無疑會被大大壓縮；而如果著眼于少年的保護，則會重點關注少年通過自己的行為所反映出的自身的問題，并追問什么舉措是對少年未來的福祉是必要的，即使這種舉措對于當前的社會防衛(wèi)有消極的影響，以這種理念為基礎的少年司法制度，要求對少年犯罪問題在福利主義的角度下采取一種懷柔的態(tài)度，即對犯罪的少年采取緩和性的教育或者其他再社會化的措施，即使在萬不得已的情況下科處刑罰，也會優(yōu)先選擇剝奪較輕的社會化的刑罰方式，應當承認，完全以少年保護為基礎理念的少年司法制度是以部分犧牲社會安全，特別是成人世界的安全為代價的。
1．忽略社會保護對改革的負面效應
中國當前關于少年司法制度的研究，要么沒有看到少年保護和社會保護之間的張力，要么對二者之間的張力不以為然，不加思考地將少年保護作為建構少年司法制度的基礎理念，把改革的焦點放在如何建立一種少年司法制度以最大限度地保護少年的福祉，而忽視了在制度改革中如何均衡性地考慮對社會的保護①，如果以這種思路引領少年司法制度的改革，將會給中國未來的少年司法制度改革投下不祥的陰影，使構建以少年保護為目的的制度改革最終走向自己的反面———一個極具懲罰性色彩的少年司法制度。因為正如上文所述，以少年保護為基礎的現(xiàn)代少年司法制度是以部分犧牲社會的安全為代價的，其存在和發(fā)展要依賴于成人世界的寬容和耐心，即對少年犯罪的寬容和對少年更生改善的耐心。而這種寬容和耐心并不是一個恒定的常數，在已進入被稱為風險社會的現(xiàn)代社會尤其如此，在風險社會里，現(xiàn)代科技既給人類帶來了生活上的便利和物質上的舒適，也給人帶來了巨大的風險，民眾的安全感是極為脆弱的，而這種脆弱的安全感容易催生對政府管制的需求，特別是刑法介入的需求，容易造成刑法干預范圍不斷擴大、干預程度不斷加深的趨勢。如在當前德國、日本等大陸法系國家，進入了被稱為風險社會的后工業(yè)化社會階段，因為民眾安全感的缺乏，對政府的公共管制的渴求高漲，導致在醉酒駕車犯罪（日本）、傷害罪、對兒童的性犯罪（德國）等部分侵害人身犯罪的法定刑的加重，也導致了危害社會法益的行為被不斷犯罪化的趨勢。而在這種心理背景下，如果像我國學者所倡導的建立一種完全以少年保護為基礎理念的少年司法制度，一旦發(fā)生惡性的少年犯罪案件，該案件經過媒體的不斷放大和推波助瀾，會讓民眾的不安全感推向極致，使民眾覺得（往往是錯覺）社會安全受到了無法無天少年的侵害，并將矛頭指向處理少年犯罪的司法制度，指責這種少年司法制度太過仁慈或軟弱，最終導致以保護少年為基礎理念的少年司法制度轉向為以社會保護為基礎理念的少年司法制度。而這絕非危言聳聽，如1978年在美國紐約州一個少年謀殺了兩個地鐵乘客，該案引起了媒體廣泛的關注，也引發(fā)了人們對少年法院的譴責，因為該少年在少年矯正機構中度過了很長一段時間；紐約市立法機關對此迅速做出回應，于1978年通過了新的犯罪少年法，該法將犯有謀殺行為的年滿13周歲的少年和犯有其他暴力行為的少年一律在成人法院進行審判。而少年司法制度從少年保護轉型為加重對少年犯罪的懲罰以防衛(wèi)社會，并非個案性的，而是遍及美國、日本、加拿大、丹麥等國家，理由就在于這些國家在構建少年司法制度時，過分考慮未成年人的福祉，對社會安全，特別是對成人世界的安全考慮不足，一旦成人世界感覺到自己的安全受到太大的威脅，確保少年司法制度存在空間的來自成人世界的寬容和耐心就會喪失殆盡，進而導致以保護少年為核心理念的少年司法制度就會大幅度地倒退，并最終殃及對少年的保護和對少年提供的再社會化努力。要知道，這些發(fā)達國家的民眾是受過較長時間兒童權利觀念洗禮的，但在感覺自身安全受到威脅時，仍然對以少年保護為基礎理念的少年司法制度做出極為過激的反應，因此，沒有理由認為中國的民眾對少年的違法、犯罪問題更有耐心和更為寬容。如果在少年司法制度的設計上，僅考慮到保護少年的側面，將來一旦發(fā)生惡性的少年犯罪案件或者在某一時段出現(xiàn)少年犯罪激增的態(tài)勢，并危及成人世界的安全感時，將會使整個少年司法制度背負不能承受的重責，進而使少年司法制度轉向更具有懲罰性的方向，導致以保護少年利益為宗旨的少年司法制度變革的努力化為烏有。
2．改革兼顧社會保護的方案設想
基于上述分析，在中國未來少年司法制度的改革過程中，必須預見到少年犯罪人的保護和民眾的安全感之間可能存在的此消彼長的關系，在制度構建時要考慮到少年保護和社會保護之間的均衡，不僅要圍繞少年的保護設計相關的方案，而且要為少年暴力犯、少年慣犯等嚴重少年犯罪者的嚴厲懲治保留一個制度空間，以滿足民眾在現(xiàn)代社會中對安全的渴求。通過這種思路，為以保護少年為主導原則的少年司法制度設立了一個減壓閥的機制，一旦遇到不測的嚴重少年犯罪案件發(fā)生時或者某個時段少年犯罪率居高不下時，該機制的激活，可以讓公眾明白少年司法制度并沒有忽略對社會安全的保護，整個制度對安全的保護還是可以信賴的，從而使民眾對犯罪的恐懼得到有效的疏導，而不會誤判形勢而做出過度的反應。一個由此而帶來的結果是，大部分的少年犯罪案件仍然可以通過改善性的司法制度加以處理，不會受到少年犯罪狀況和民眾心理起伏的影響。這種思路遠遠好過建立一元性的以改善少年犯罪人為基礎理念的司法制度，這種制度由于欠缺一個有效的減壓閥，一旦遇到少年犯罪的高漲或嚴重的、危及成人世界安全感的少年犯罪案件發(fā)生，就會在民眾眼中顯得太過仁慈，民眾內心對少年犯罪的恐懼就會掀起對少年司法制度的批評聲浪，很有可能在整體上扭轉少年司法的發(fā)展方向，并導致普通的少年犯罪案件也會以嚴罰主義的態(tài)度對待，從而偏離了少年司法制度改革的初衷。故而，中國未來的少年司法制度變革，應以二元化的基礎理念為指導，對于一般的少年犯罪者，應以少年保護作為少年司法制度的基礎理念，將這類不嚴重的少年犯罪者視為社會問題的受害者，對其實施保護和再社會化的努力，整個司法制度的運作也體現(xiàn)為對少年犯罪人的關愛和幫助，與此相對，對嚴重的暴力少年犯、少年慣犯等危及社會安全感的犯罪者，應以社會安全的保護作為少年司法制度的基礎理念，在制度的設計上向成人刑事司法制度靠攏，更加注重對少年犯罪人的懲治，以更好地防衛(wèi)社會。
三、改革中法官的自由裁量權問題
在未來的少年司法制度改革中所不得不面對的問題是，法官的自由裁量權在少年司法體系中被大大擴張，這和中國當前正在進行的量刑規(guī)范化之間有可能存在沖突，這兩者之間如何協(xié)調。
1．改革中少年保護和量刑規(guī)范化之沖突
在少年司法體系中法官享有較大的自由裁量權，這一點不僅由少年司法制度本身的性質所決定，也可以從少年司法制度的發(fā)展史得到證實。少年司法制度之所以從成人刑事司法系統(tǒng)獨立出來，就是為了使少年犯罪人免于遭受過分嚴厲、過分僵化的對待，并能為其提供一種教育性、改善性的措施，從而達到寓教于懲、回歸社會的目的，因此，其改革的方向只能是建立這樣一種程序：更加關注少年犯罪的原因，而非少年犯罪本身；更加注重人身的危險性，而非行為的危害性，并根據其人身危險性的有無及大小提供矯正性的教育舉措。這就要求少年司法程序的參與者能個別化地評估行為人的危險性，并根據該危險性提供具體的矯治措施，不難想象，在這種處遇個別化原則的支配下，少年法院的法官必須擁有、也應當擁有較大的自由裁量權。而少年司法制度誕生和發(fā)展的歷史，也見證了少年法院法官自由裁量權的擴大，如1900年荷蘭司法部長CortvanderLinden在下議院提議通過少年刑法修正案時，主張給予法官完全的選擇權，對此他解釋道：“如果法官自由的施加強制性訓練，年齡的限制是不必要的。這樣的結果是什么呢？在一定年齡下的孩子不會受到處罰……我認為那是一個錯誤的原則，也許有人會問：你能就將少年都送入刑事法院給出正當理由嗎？我會對此回應道：這是我們渴望看到的，因為他們不是被懲罰而是被強制性的訓練。”而在美國，早期的少年司法制度中，少年法院的法官在對少年的犯罪行為和個人背景進行綜合考慮的基礎上，既可以將其管轄權放棄，移送成人法院處理，也可以在少年司法體系內予以解決。在少年司法體系內解決的，可根據具體情況做出緩刑、社區(qū)服務、賠償以及關押在少年訓練學校直到成年。而中國當前進行的量刑規(guī)范化改革，一個重要的目標就是限制法官在刑罰裁量時的自由裁量權，以確保罪刑均衡，實現(xiàn)量刑的公正和公平。在這個目標下，一個犯罪的法定刑會被精細切分為輕重不同的幅度，而該犯罪被劃分為法益侵害大小不同的規(guī)范類型，并使法定刑的幅度和法益侵害的大小一一對應起來。如果在少年犯罪案件中，徹底貫徹量刑規(guī)范化的改革，不能否認會促進量刑的公正、公平，但也會帶來刑罰裁量的僵化或者說僵硬，會給少年司法制度本身帶來一種異質的、無法克服的因素，即法官在對少年犯罪案件的刑罰進行裁量時，只要認真考慮案件中的犯罪事實和情節(jié)，并對照規(guī)范文件上的量刑標準，就可以直接得出量刑結論，即使這樣的量刑對少年太重或者不適合少年未來的發(fā)展，法官也不能修改或者不能很容易地修改。這種刑罰裁量的僵硬和少年司法制度的功能有齟齬之處，因為少年司法制度本身承載著少年保護和社會保護的雙重功能。如果說推行量刑規(guī)范化在少年犯罪的刑罰裁量中追求罪刑均衡還有利于實現(xiàn)少年司法制度的社會保護功能的話，那么，量刑規(guī)范化所產生的刑罰裁量的僵硬，則不利于少年司法制度的保護少年功能的發(fā)揮，因為對犯罪少年進行教育和改善，需要根據少年自身的人格、心理特點，并參照其所在的社會背景實施。而這無疑要求法官有足夠的裁量權，能夠針對性地施加處遇性的舉措，也要求在少年刑罰的裁量中能夠注入一種柔性的精神。而量刑規(guī)范化實踐對法官權力的限制，在某種程度上壓縮了對少年進行矯正、改善的空間。
2．對少年保護和量刑規(guī)范化之間沖突的解決方案
對于少年司法制度改革和量刑規(guī)范化實踐之間的沖突，我國當前的理論界、實務界并沒有注意到，更談不上提出如何協(xié)調的問題。我們認為，少年司法制度承載著雙重保護的功能，即面對社會保護少年，面對少年保護社會，而雙重保護功能在不同類型的少年犯罪案件中應當有不同的側重，在少年初犯、少年實施的輕微犯罪案件中，由于社會保護的要求相對較為緩和，更應該發(fā)揮司法制度的保護少年的功能，注意根據少年本身的人格特點、其所處的環(huán)境特征，采取相應的更生改善舉措，為了確保法官能夠采取這些量身打造的舉措，就應當賦予少年司法制度中的法官以足夠的自由裁量權，如果在這類案件中，推行量刑規(guī)范化的實踐，將會極大地限制法官選擇的自由度，并削弱少年司法制度對少年保護的功能，因此，在這類案件中推行量刑規(guī)范化的實踐應當緩行。相反，對于少年累犯、少年實施的嚴重犯罪案件，這些案件中凸現(xiàn)出少年對社會的嚴重危險性，社會保護的要求較為強烈，少年司法制度保護社會的功能應當被放在更為突出的位置，這時更應當從罪刑均衡的角度考慮對少年的懲罰，而少年的保護則是在罪刑均衡的限度內得到貫徹，在這種情形下，可以從確保對少年懲罰的公正、公平的角度考慮，積極推動量刑規(guī)范化的實踐，合理規(guī)范法官在量刑過程中的自由裁量權。因此，通過上述對少年犯罪案件的二元劃分，在側重于少年保護的案件中，少年司法制度改革的方向是向法官“放權”，以便于其采取個別化的矯正措施，從而促進少年順利回歸社會，此類案件中，量刑規(guī)范化的實踐應當加以限制；而在側重于社會保護的案件中，少年司法制度改革的方向是規(guī)范法官量刑時的自由裁量權，以防止刑罰的畸輕畸重，從而保障刑罰罪刑均衡原則的落實，此類案件中，量刑規(guī)范化的實踐應當以積極的態(tài)度加以推動。我們認為，這種二元格局的劃分思路，既能有效地達到少年司法制度的功能，也能有效地祛除少年司法制度和量刑規(guī)范化實踐之間的齟齬。
四、結語
論文關鍵詞 司法公開 司法公信力 司法公正
一、司法公開制度概述
（一）司法公開的概念
司法公開是指除了涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私等法律特別規(guī)定的情形外，法院的各項審判活動和司法信息都應當向當事人和社會公眾公開。司法公開是司法公正的制度保障，是現(xiàn)代法治社會普遍遵循的一項重要司法原則，是現(xiàn)代社會司法文明狀況的重要判斷標準。
（二）司法公開的價值
1.司法公開是實現(xiàn)司法公正的有力保障
“沒有公開就無所謂正義”，裁判結果的公正必須以程序公正為前提，而程序的公開透明正是程序公正的核心內容。唯有在公開透明的環(huán)境下，整個司法活動才能得到人民群眾的有效監(jiān)督，繼而實現(xiàn)司法在陽光下運行。黨的十報告中提出：堅持和完善中國特色社會主義司法制度，確保審判機關、檢察機關依法獨立公正行使審判權、檢察權。故司法公正是中國特色社會主義司法制度的首要價值目標，建設公正高效的中國特色社會主義司法制度就必須實現(xiàn)司法公正，實現(xiàn)司法公正，就必須要加大司法公開的力度，加強司法活動透明度，切斷司法腐敗的渠道，保證司法裁判的公平正義。
2.司法公開是實現(xiàn)司法公信力的重要保證
司法公信力是指社會公眾對司法制度和以及在該司法制度下的法官履行其審判職責的信心與信任的程度。導致司法公信力下降的原因錯綜復雜，其中一大重要因素便是人民群眾的知情權、表達權、參與權和監(jiān)督權還未能得到充分實現(xiàn)，司法的社會認知度和認同度有待于進一步提高。正義不僅應當得到實現(xiàn)，更應當以人們看得見的方式得到實現(xiàn)。維護司法權威，就必須將司法活動置于開放、透明的環(huán)境中，令司法工作人員的行為直接受到人民群眾監(jiān)督，唯此才能消除司法的神秘性，提高司法公信力。
3.司法公開是預防和化解社會矛盾的法治保障
當前我國正處于社會轉型時期，各類社會矛盾日益激化，人民法院化解涉訴矛盾的壓力更是與日俱增。五年來，最高人民法院受理案件50773件，審結49863件，分別比前五年上升174%和191%；地方各級人民法院受理案件5610.5萬件，審結、執(zhí)結5525.9萬件，結案標的額8.17萬億元，同比分別上升29.3%、29.8%和47.1%。司法公開是人民群眾依法行使知情權、獲取案件審判信息的重要渠道，是法院與社會公眾之間良性互動和溝通的體現(xiàn)，是人民法院參與社會管理創(chuàng)新的重要途徑。通過司法公開，人民群眾能充分了解法院的整個審理過程，并對最終裁判結果產生認同感，即使敗訴了也不會對法院產生不滿，對司法產生不滿，能有效地消除誤會、化解矛盾，避免社會矛盾進一步激化，維護社會和諧穩(wěn)定。
三、我國司法公開制度存在的問題
論文摘要：法官責任制度是中國古代刑事法律制度的核心內容，它經歷幾千年輾轉相承的發(fā)展過程，形成了鮮明的特點，蘊藏了豐富的內涵。總結我國古代法官責任制度有助于了解古代法官責任制度的精髓，可以為健全我國刑事法律制度提供一定的制度參考。
西周所創(chuàng)始的法官責任制度，經過秦漢時期的發(fā)展，到了隋唐時期基本定型，而后宋元明清逐步發(fā)展和完備，形成了獨特的法官責任制度，其內容之豐富，體系之完備，制度之詳細，影響之深遠，世之罕見。筆者將以唐律所規(guī)定的法官責任制度為主體，兼涉其他各朝代的法律規(guī)定，采現(xiàn)代司法制度中的偵查、審判和執(zhí)行三階段的分類方式，對古代法官責任制度的內容進行解析。
一、偵查階段的法官責任
由于古代的司法制度不像現(xiàn)代的司法制度那樣分工明確、階段明晰，所以本文所指的偵查階段并不是嚴格意義上的審前階段。筆者將這一階段的責任歸納為三種：違法采取強制措施的責任、違法檢驗的責任和違法刑訊的責任。
（一）違法采取強制措施的責任
唐律關于采取強制措施的規(guī)定可分為兩種情況：一是審前逮捕，二是受理后羈押。審前逮捕與現(xiàn)代意義上的偵查中的緝拿歸案意義相仿。唐律既規(guī)定了逮捕違限的責任，如：各級官吏對所轄地區(qū)內發(fā)生的強盜、竊盜和殺人案件，必須在法定的三十天之內捕獲，否則要追減三等處罰。又規(guī)定了逮捕遲緩的責任，《唐律·斗訟》規(guī)定：接到有人犯強盜、殺人及盜竊案件的告發(fā)而不立即逮捕犯人的，“一日徒一年。竊盜，各減二等。”第二種受理后羈押的責任，唐律分為應羈押而不羈押的責任和不應羈押而羈押的責任兩個方面。如《唐律·斷獄》規(guī)定“諸囚應禁而不禁，……杖罪笞三十，徒罪以上，遞加一等。……若不應禁而禁……杖六十。”同時還規(guī)定了類似于今日取保候審的保候制度，司法官不依法保候的，要按“不應得為”和“故失論”受到處罰。
（二）違法勘驗檢查的責任
我國古代法律非常重視作為在偵查案件當中使用的重要手段的勘驗檢查，規(guī)定所有的勘驗檢查都必須依法進行，違者要負法律責任。《唐律·詐偽》中規(guī)定“諸有詐病及死傷，受使檢驗不實者，各依所欺，減一等。若實病死及傷，不以實驗者，以故入人罪論。”而明律又將此責任分為失出入人罪與故出入人罪，前者是指規(guī)治由于過失而檢驗錯誤者致使錯判的情況，而后者則是針對受財后故意檢驗不實的情形。
（三）違法刑訊的責任
古代訴訟一般是以被告人的口供作為定罪的重要依據，允許以刑訊的手段獲得被告人口供，但法官必須依法刑訊，否則將反受刑罰。唐律制定了一套十分完備的刑訊制度，對從刑訊的條件、刑訊施行的要求、不準刑訊的對象到刑訊的工具都做了詳細的規(guī)定，并列出相應的法官責任。如《唐律·斷獄》規(guī)定：“……猶未決，事須訊問者，立案同判，然后拷訊。違者，杖六十。”這里就是講對刑訊條件的違反的處罰。再如“諸婦人懷孕，犯罪應拷及決杖笞，若未產而拷、決者，杖一百。……”這就是講違反不準刑訊對象的規(guī)定所應承擔的責任。《宋刑統(tǒng)》中沿襲了唐律的規(guī)定，但大大加重了官吏掠死囚犯的責任，明清律也有相似之規(guī)定。
二、審判階段的法官責任
（一）違法管轄及受理的責任
唐律中的審判管轄兼有級別管轄和地區(qū)管轄，并作了嚴格的規(guī)定。《獄官令》載：“杖罪以下，縣決之。徒以上，縣斷定，送州覆審訖，徒罪及流應決杖、笞若應贖者，即決配征贖。”“諸鞫獄官，囚徒伴在他所者，聽移送先系處并論之。”唐律在規(guī)定這方面責任時，十分嚴格。《唐律·斷獄》中規(guī)定：“諸斷罪應言上而不言上，應待報而不待報，輒自決斷者，各減故失三等。”“諸鞫獄官，停囚待對問者，雖職不相管，皆聽直牒追攝。牒至不即遺者，笞五十；三日以上，杖一百。”
依法及時受理案件，是古代統(tǒng)治者為維護其專制統(tǒng)治而對各級司法官員的要求，對于那些應受理而不受理的法官一般都規(guī)定予以嚴懲。唐律規(guī)定：“若應合為受，推抑而不受者，笞五十。”明律中也有“凡告謀反逆叛，官司不即受理掩捕者，杖一百，徒三年”的規(guī)定。
（二）違法聽訟回避的責任
為表公正，防止徇情枉法，同時也是為了遵守“親親尊尊”的原則，古代法律在很早以前就制定了“聽訟回避”的制度。唐律規(guī)定“：諸在外長官及使人于使處有犯者，所部屬官等不得即推，皆須申上聽裁。若犯當死罪，留身待報。違者各減所犯罪四等。”《宋刑統(tǒng)》所規(guī)定的更為具體嚴密，范圍包括六個方面：1.鞫獄官與被鞫人有親屬關系；2.鞫獄官與被鞫人有故舊關系；3.鞫獄官與被鞫人有仇隙；4.籍貫回避；5.案發(fā)人和通緝人須回避；6.司法官內部回避[1]。有上述六種情況的，不回避者追究其刑事責任。到了元朝，聽訟回避制度得以完善，據《元史·刑法志》記載：“諸職官聽訟者，事關有服之親并婚姻之家及曾受業(yè)之師與所仇嫌之人，應回避而不回避者，各以其所犯坐之。有輒以官法臨決尊長者，雖會赦，仍解職降敘。”明清律則專設“
聽訟回避”，將書吏也納入了回避的范圍。
（三）狀外求罪的責任
“狀外求罪”是指不以告狀的請求審判，與“具狀斷罪”相反。古代司法制度要求法官必須嚴格遵循“具狀斷罪”的原則，不得超出告狀的范圍，隨意追究其他刑事責任，違者要受到懲罰。相當于現(xiàn)代法律制度中的“不告不理”。《唐律·斷獄》規(guī)定：“諸鞫獄官，皆須依所告狀鞫之。若于本狀之外，別求他罪者，以故入人罪論。”
（四）不以法律條文斷案的責任
《唐律·斷獄》規(guī)定：“諸斷罪，皆須具引律、令、格、式正文，違者笞三十。”其意為審判犯罪都必須以律、令、格、式正文作為定案依據，這近似于現(xiàn)代刑法所要求的“罪刑法定”。
（五）出入人罪的責任
出入人罪是指將有罪的人判為無罪，無罪的人判為有罪，重罪輕判和輕罪重判。早在春秋時期就已經確立了法官審判的個人責任原則，而“出入人罪”罪名的形成大約是在南北朝時期：有罪判無罪、重罪判輕罪為“出人罪”，無罪判有罪、輕罪判重罪為“入人罪”；如果錯判是無意的就稱之為“失出人罪”或“失入人罪”，反之如果是故意的就構成“故出人罪”或“故入人罪”。唐律中對于此類犯罪的規(guī)定可以細分五個方面：1.故意出入人罪；2.過失出入人罪；3.錯判而未決放；4.違法判決徒流罪；5.違法判決死罪，并確立了“同職連坐”制度，即如果一個案件由于判決有誤，其卷宗所經過復核的幾個官員都必須連坐，承擔相應的責任。以后的宋元明清四朝繼承和發(fā)展了唐律中關于法官出入人罪的規(guī)定。
（六）法官受財的責任
法官受財分為兩種：一是受財枉法，二是受財不枉法。在唐律中，兩種都要受到刑事處罰。《唐律·職制》規(guī)定：“凡監(jiān)臨主司受財而枉法者，一尺杖百，一匹加一等，十五匹絞；不枉法者，一尺杖九十，二匹加一等，三十匹加役流。”
（七）超期審判的責任
為了提高審判的效率，古代法律中規(guī)定了審判期限，超過審判期限仍未審決的，被稱為“淹禁不決”。《舊唐書·刑法志》中有這么一段記載：“大事，大理寺限三十五日詳斷畢申，刑部限三十日聞奏；中事，大理寺三十日，刑部二十五日；小事，大理寺二十五日，刑部二十日。”對于淹禁不決的，允許比附“官文書稽程律”定罪處罰，即“其官文書稽程者，一日笞十；三日加一等，罪止杖八十。”[2]
三、執(zhí)行階段的法官責任
（一）不于法定時間行刑的責任
古代，執(zhí)行刑罰有時間上的限制，在一定時期內法官不得行刑，否則要承擔法律責任。如唐律規(guī)定“婦人懷孕，犯罪應決杖笞，皆待產后百日，然后決。若未產而決杖笞者，杖一百。傷重者，以斗殺論。若墮胎者，合徒二年。婦人因而致死者，加役流。限未滿而決者，減一等。失者，各減二等。”死刑更是要求時日，如唐律中規(guī)定“其所犯雖不待時，若于斷屠月及禁殺日而決者，各杖六十”。
（二）不用法定刑具行刑的責任
刑具是執(zhí)行笞刑和杖刑時所用之器具，其長、短、粗、細均有定制。《唐六典·刑部》規(guī)定：“杖皆長三尺五寸，常行杖大頭二分七厘，小頭一分七厘；笞杖大頭二分，小頭一分半。”《唐律·斷獄》又規(guī)定：“諸決罰不如法者，笞三十。以故致死者，徒一年。”后宋明清皆有相似的規(guī)定。
（三）不以法定程序行刑的責任
行刑過程在古代法律中要求也非常嚴格，違反程序行刑也要受到處罰。如，隋律要求“行杖者不得易人”，即執(zhí)行體罰必須由原來負責行刑的司法官吏自始至終實施，不得中途改換其他官吏來進行，否則當受處罰。又如，唐律中有應按時遣送而稽留不送的責任，《唐律·斷獄》規(guī)定：“諸徒應送配所，而稽留不送者，一日笞三十，三日加一等；過杖一百，十日加一等，罪止徒二年。”
（四）違反死刑復奏制度的法官責任
死刑復奏制度源于北魏太武帝時期，正式確立于唐太宗時期所頒行的“在京五復奏，京外三復奏”慎刑制度。《唐律·斷獄》規(guī)定“：諸死罪囚，不待復奏報下而決者，流二千里。即奏報應決者，聽三日乃行刑，若限未滿而行刑者，徒一年；即過限，違一日杖一百，二日加一等。”
四、結語
古代法官責任制度從偵查到執(zhí)行，每一環(huán)節(jié)都有法律規(guī)定作為司法制度的保障，呈現(xiàn)出了立法的層次性和周密性，反映出我國古代在立法方面已經達到了相當高的水平。探討中國古代的法官責任制度，對于健全和完善我國當前的法律制度，推進司法改革，建立適應我國現(xiàn)代社會的法官責任制度，是有借鑒意義的。
參考文獻：
為提高民事訴訟制度的效率,確立了案件審理的期間縮短一半的改革目標。通過擴大集中審理的案件數、聘請內行作為法官輔佐專員參與專業(yè)性案件審理[37]、設置專業(yè)法院[38]、大幅度提高簡易案件標的額的上限[39]、鼓勵審判外解決糾紛(特別是設置類似歐洲各國采用的勞動參審制等勞動爭議案件處理系統(tǒng)以及導入勞動調解制度[40],在法務市場競爭激化的前提條件下促進民間營業(yè)型ADR的發(fā)展[41],以及制定ADR基本法[42])、廣泛采用包括互聯(lián)網和電視會議在內的信息技術等方式方法,使涉及事實真?zhèn)沃疇幎枰∽C的第一審民事案件的平均處理時間由1999年20.5個月縮短到10個月以內。原則上所有的案件在受理之后都必須進行定立審理計劃的協(xié)商,以便當事人準確把握案件的進程和預測訴訟成本。考慮在一定范圍內導入敗訴方負擔勝訴方律師報酬的制度、訴訟費用保險的制度,降低提訴手續(xù)費的數額,并擴充民事法律援助。擬授予消費者團體等組織以獨立的訴權,引進團體訴權制度。另外,根據公民需求積極實行和普及在夜間乃至節(jié)假日也受理案件和開庭審判的新的服務項目。
為提高刑事審判的效率,要求法廷辯論原則上必須連日開庭、不予中斷(集中審理),并設立由法院主持的新的準備程序,以便在第一次公審之前整理所爭執(zhí)的焦點問題、制定審理計劃[43].特別重要的是為缺乏財力的嫌疑者也設立公共辨護制度(過去只有受到的被告有權請求國選辨護人),使嫌疑者和被告人的辨護權從制度上獲得一貫性的保障[44].有必要特意指出的是,引進連日開庭的集中審理制度和嫌疑者公共辨護制度是這次刑事制度改革的劃時代性成果,如果切實施行,則相關的程序勢必在整體上發(fā)生巨大變化。另外,為了保障審訊嫌疑者的程序公正性,擬導入強制性審訊過程書面記錄制度[45],同時加強和擴大檢察審查會的功能,賦予該組織的某些決議以法律約束力[46].針對現(xiàn)行刑事司法對被害人權利保障重視不夠的問題,擬制定有關被害人及其遺屬的保護和救濟的法律,建立包括刑事司法在內的廣泛的社會支援體制[47].
基于保障人權的需要,進一步充實行政訴訟的專業(yè)部門,改變“小司法”在“大政府”和“國會”面前容易示弱的格局,加強司法對行政的監(jiān)督(包括對行政機關的政策性判斷及其第一手判斷權的司法介入)以及對違憲立法的審查,并考慮導入取消行政法規(guī)之訴等新的訴訟類型[48].
3 法律家人數的大幅度增加
應爭取在2004年使現(xiàn)行司法考試的每年合格者人數提前達到1500人,到2010年增至3000人(為2001年1千人數的3倍),從而使從事司法實務的法律家人數在2018年左右達到5萬人規(guī)模(為2001年約2萬人數的2倍以上,超過法國的法律家總人數),實現(xiàn)法官和檢察官人數的較大幅度增加。預計其中法官人數將增加500-700人。到2020年,司法考試以3次報考為限,但合格率從2000年的占應考人數的3%左右提高到70-80%。在2001年實施的司法考試制度在經過一定期間的過渡之后,于2010年廢止[49].
原則上侯補法官從富有實踐經驗的律師和檢察官以及富有專業(yè)知識的法學者中募集。特別重視從律師中選任法官,以便糾正司法消極主義的偏向,使法官能根據從事律師業(yè)務獲得的見識來做出大膽的法律判斷。預計到2023年律師出身的法官人數可達750人。關于這一點,司法制度改革審議會意見書是這樣表述的∶
“在爭取落實裁判所法第42條所規(guī)定的法官來源多元化的宗旨的同時,還要適應因撤消特例法官侯補制度所引起的法官人數大幅度增加的事態(tài),因而必須強有力地推動從律師中任命法官這一長年以來的課題的解決。為此,最高裁判所和日本辨護士連合會不得不建立起經常性的密切的協(xié)作體制。這種協(xié)作體制不僅僅限于律師擔任法官,具有重要意義的是它還作為雙方人才交流的體制,有助于……已經改作律師的那些侯補法官順利重返法官職務。最高裁判所和日本辯護士連合會基于以上共同認識,起草了《設置關于律師擔任法官等事項的協(xié)議會要綱》,并就推進律師擔任法官等事項的互相協(xié)作達成了共識(參閱2001年5月8日通過的《關于推進律師擔任法官的具體措施的提案》)。今后,雙方應當遵循上述宗旨,齊心協(xié)力,建立經常性體制,加強協(xié)商與合作,進而不斷采取切實有效的措施來推進律師擔任法官等”[50].
另外,計劃改變僅僅由 最高裁判所來決定下級審判機構的法官任命名單的做法,設立對法官人事進行外部監(jiān)督的組織(反映國民意志的任命咨詢委員會),同時明確人事鑒定的主體資格和判斷標準,定立申請再議的程序[51].關于為確保法官人事透明性和客觀性的制度改革的基本內容,司法制度改革審議會建議的注意事項如下∶
“以最終判斷由最高裁判所法官會議行使為前提,應明確初步鑒定權的行使者;
關于鑒定標準,應明確規(guī)定諸如案件處理能力、法律知識、領導能力、道德水準、靈活性等具體而客觀的評比項目并予以公布;
應考慮在評比之際采取諸如填寫自我鑒定書等反映本人意向的適當方法,進而采取既能反映法院內部意見也能反映法院外部意見適當方法;
關于鑒定的內容以及理由等,應根據被鑒定者的請求向其本人公布;
對于鑒定內容等被鑒定者有不滿時,應為此設立適當的(申訴)程序“[52].
就律師方面而言,應該加強其公益性和社會責任,使業(yè)務活動的內容透明化。為了擴大律師活動的領域,對于法律事務所的業(yè)務范圍的管理方式由審查許可制改為報告?zhèn)浒钢?提高選擇和決定的自由度。打破律師壟斷訴訟業(yè)務的特權及其與相鄰法律行業(yè)之間的壁壘,承認司法書士在簡易法院的訴訟權以及專業(yè)手續(xù)代辦人在侵犯專利權等訴訟案件中的權,允許稅務代辦人在有關稅務的訴訟中擔任輔佐人 [53].
使大學的通才式法學教育轉向以具備充分的專業(yè)技術和法學思考力的職業(yè)法律家的培訓為重點。新的美式法學院從2004年4月開始招生,學制一般是3年,但具備一定法學基礎知識的學生可以縮短為2年。教育形式不再以大教室講義為中心,而廣泛采取研習班討論的方法。推動法官、檢察官、律師等具有實務經驗的職業(yè)法律家到法學院任教。為法學教育設立作為中立第三者的評價機關,只有通過該機關認定的法學院畢業(yè)生才能獲得司法考試資格[54].與此相應,從2004年開始廢止司法考試合格人數限額制度。
4 公民的司法參與
在法定合議案件(預計每年平均5000件左右)特別是重罪案件的刑事訴訟中導入具有日本特色的公民參與司法的方式――“審判員”(暫時稱呼)制度。其內容特征可以表述如下∶按照英美式陪審制的選任方式,從公民登記簿中隨機抽取候選人、根據忌避制度的規(guī)范確定審判員(預計每年平均15000人次),再按照德法式參審制的決定方式,承認審判員基本上享有與職業(yè)法官同等的地位和權限,即審判員和職業(yè)法官共同做出有罪無罪的判斷并衡量和科處相應的刑罰 [55].
導入審判員制度的效果至少可望在以下兩個方面表現(xiàn)出來∶(1)改變刑事審判以檢察官公訴狀等為中心的書面調查方式,加強口頭辯論和旁聽的成分,使法廷語言變得更加通俗易懂。(2)由于兼職性的審判員不可能長期參加法廷活動,因此檢察官開示證據的期間和范圍由法律明文規(guī)定,在公審之前必須整理系爭問題并訂立審理計劃,一旦開庭之后就要連日集中審理,以便盡早做出判決。
此外,為在其他領域推動司法參與而采取的措施包括∶導入醫(yī)療事故責任、知識產權等方面案件審理的專業(yè)委員制,擴充民事和家庭糾紛案件審理的調解委員、司法委員以及參與員的制度,加強檢察審查員的作用,在最高裁判所設立下級法官人事咨詢委員會,為了使最高裁判所法官的國民審查制不流于形式而進一步提供受審查法官的有關信息,等等 [56].
四 正視社會體制與司法改革的關系――日本經驗的啟示
通過以上的分析,我們有理由承認這次日本司法改革的確是具有理想主義色彩的、是比較徹底的。其中最有象征性的措施是在很大程度上吸收了日本辯護士連合會在司法改革運動中提出來的兩項根本性要求――大力推動法官從律師、檢察官以及法學研究者中選任的法律家一元化,導入以國民參與司法為理念的“審判員”制度。其中最有實質性的措施是加強司法部門對立法部門和行政部門的監(jiān)督機制以及按照方便群眾、保障人權的原則改善司法服務,擴大其規(guī)模、提高其質量,與此相應刑事和民事審判的具體程序也將得到較大幅度的刷新。總的來說,日本的律師、法學研究者以及社會各界對司法制度改革審議會意見書是滿意的。
在意見書提出之后,司法制度改革審議會于2001年7月26日宣告解散,但在此之前的7月1日,日本內閣官房(辦公廳)設立了由有關政府官員和律師等大約30人構成的“司法制度改革推進準備室”作為負責具體落實最終報告的事務機構,分為8個專題作業(yè)班,于繼續(xù)聽取各界意見的同時,著手籌備和大力推進相關的立法工作。到立法階段,各種起草和審議的作業(yè)多半將只在法制官僚和司法官僚的小圈子內進行,學者和律師雖然接受咨詢、參與審議,但其影響往往是很有限的。因此,對于司法制度改革審議會意見書所提出的基本目標能否真正貫徹、制度設計的藍圖會不會在立法作業(yè)中變形走樣,還存在著一些疑慮 [57].
顯然,在全球一體化的背景下展開的這次日本司法改革,決不僅僅是一個大幅度增加職業(yè)法律家人數的問題,其意義也并非所謂提高審判的效率和效果所能涵蓋,當然更不能把它矮小化成為一個美式法學院的模仿。這次司法改革之所以受到廣泛重視,就因為它是與政治改革、行政改革互相關連的,是為“牽一發(fā)而動全身”的社會工程收尾的復雜作業(yè),是繼明治維新時期的法制現(xiàn)代化、戰(zhàn)后的法制民主化之后的第三次法律革命 [58].也許有人認為這次司法改革涉及的主要是審判制度所固有問題或者與之相關的技術性問題,即使不搞權力結構的整體改革、即使政治改革和行政改革在受挫后陷于停頓,司法改革也照樣可以順利實現(xiàn)。這是大錯而特錯的。我們固然可以說司法改革能夠成為政治改革、行政改革的突破口和杠桿,但決不可幻想離開了政治改革、行政改革也能夠把司法改革進行到底。
其實日本司法改革的最大障礙在于包括律師和法官在內的職業(yè)法律家各自為政,熱衷于維護自己的身分性特權以及壟斷性利益 [59].這與政治家和行政官僚堅持小集團的既得利益而致使政治改革、行政改革半途夭折的問題并沒有什么根本的區(qū)別。如果不打破這些既得利益集團的盤根錯節(jié)的關系網,任何改革都無法深入。因此,司法改革與政治改革、行政改革互為因果,分別進行到一定階段之后必須統(tǒng)籌安排,通過劃清權限、完備程序以及加強說明義務的方式,把整個國家權力結構的轉換――從“共同負責,都不負責”的狀態(tài)改變到“各自負責,人人有責”的狀態(tài),從對內負責的體制改變到對外負責的體制――也納入議事日程之中。這就是緩和限制的基本邏輯。
不妨認為緩和限制是日本這次司法改革與政治改革、行政改革的共同口號 [60].在經濟上和政治上緩和限制需要制定明確而公正的規(guī)則和程序,需要加強司法制度的功能。而在司法領域自身中其實也需要緩和限制,具體表現(xiàn)為通過司法考試制度的改革、法律家一元化、法官人事的透明化、訴訟業(yè)務對律師以外的相鄰法律行業(yè)開放、承認非職業(yè)法律家參與審判的權利等等來廢除法官和律師的資格屏障、身分性特權以及職務上的壟斷性。固然,對限制緩和的概念內容一直存在著不同的理解。例如,從行政改革與司法改革的關系的角度來看,把“事先監(jiān)督”改為“事后監(jiān)督”這種限制時機上的或先或后的變化可以被認為是緩和限制,而把“大政府、小司法”改為“小政府、大司法”這種限制主體和限制方式上的或大或小的數量性變化也可以被認為是緩和限制。這樣把握緩和限制的涵義其用意無非是要提供通俗而明確的改革指標,但作為理論指針則難免“皮相”之譏。又例如,法律界的主流見解認為只有緩和限制的司法改革論才能創(chuàng)造公平競爭和保護弱者人權的條件,是防止社會陷入弱肉強食的殘酷競爭之中去的制度性調節(jié)器 [61],但也有人間接地把緩和限制的司法改革論斥之為朝著弱肉強食的殘酷競爭社會的歷史倒退 [62],甚至還有人認為在緩和限制的名義之下,日本政治反倒可能從分權轉向集權,而司法改革實際上正在通過制度資源的重點傾斜、縮減政府在服務業(yè)方面的功能的方式,自覺不自覺地使政府能夠騰出手來在軍事、外交、經濟運營等方面擴充其權限 [63].但是,無論對概念理解的差異有多大,對于這次司法改革的本質是緩和限制,至少是在一定范圍內有利于緩和限制這一點是沒有異議的。
緩和限制的結果應該是自由的增加――自主選擇、自我負責,在司法領域里這意味著某種新型的當事人主義 [64].根據筆者的理解,這次司法改革中表現(xiàn)出來的新當事人主義傾向是∶通過廢除職業(yè)法官特權(從而承認律師擔任法官)和律師的壟斷訴訟業(yè)務特權(從而承認非律師的法律工作者享有出庭權)等方式促使法官和律師尊重市場法則,承認當事人作為法律服務的顧客和消費者有權通過ADR來選擇糾紛解決方式、通過法律家一元制和司法參與制來選擇審判主體以及通過交涉達成合意來選擇案件處理的結果,與此相應,司法制度必須在質(提高案件處理的效率)和量(擴大法律職業(yè)的規(guī)模)這兩方面滿足當事人以及市民社會整體的從專業(yè)化到民主化的各種需求。
在這一意義上,不妨認為這次司法改革兼有深層次現(xiàn)代化和后現(xiàn)代化這兩個側面。所謂“深層次現(xiàn)代化”是指梅因關于“從身分到契約”的命題在司法領域也開始得到落實,在現(xiàn)代歐陸式法治國家的制度設計中得到保留的法官的身分特權被“法曹一元化”以及帶有陪審制特點的兼職“審判員”等改革措施所打破,而壟斷訴訟業(yè)務的律師身分特權也被“法律服務的市場化”以及“當事人選擇自由”等改革措施所打破。所謂“后現(xiàn)代化”是指從形式性法治主義轉向實質性法治主義乃至一種更徹底的當事人主義,以此為契機,法治秩序的正當性不再來自某個先驗的范疇(例如自然法)或者某個外在的力量(例如國家強制力),而是來自我你他之間的相互主觀性的議論、交涉、妥協(xié)、共識以及保障這一系列溝通活動能夠順利進行的公正程序。
其實中國這20多年來改革開放的方向也是緩和限制――即所謂“放權”、“松綁”,更準確地說是從全體主義體制轉變到利益多元化的法團主義體制,從硬性權威的統(tǒng)治轉變到軟性權威的統(tǒng)治,從計劃性物品經濟轉變到自由競爭的商品經濟。在加入WTO和申辦奧運成功之后,融入主流社會的壓力和全球一體化的壓力形成共振,使緩和限制的市場法則、民主法則更容易長驅直入。在這個意義上,雖然中國與日本處于不同的社會發(fā)展階段,但卻在很大程度上面臨共時性的非常類似的改革任務。另外,在政治改革、行政改革或受挫或停滯的狀況下,司法改革受到社會的格外垂青并且步伐較大、成果顯著,這也是中日兩國的共同現(xiàn)象。因而中國和日本之間在司法改革方面的許多制度性舉措和實踐經驗是互相可資借鑒的。
盡管如此、中國的司法改革與日本還是有些根本性的差異。雖然所謂“下放審判權”的改革也屬于緩和限制的范疇,但在法院人事以及判決執(zhí)行等方面制度改革的基本方向是集權化和加強限制 [65],在案件處理方面更側重于以專業(yè)化和“精密司法”為目標的改革理念。這種在某些層面與日本以及歐美各國目前的司法改革逆向而動的目標模式是由中國特殊的國情、不同的社會發(fā)展階段的不同需求、建構現(xiàn)代法治秩序的“補課”措施以及制度變遷的“路徑依存(path dependence)”所決定的,有其客觀必然性和現(xiàn)實合理性,不可與其他社會的經驗進行簡單的類比和評價。只要對各級人民法院的現(xiàn)狀略作觀察就可以認識到,當前中國司法制度改革的最大任務還是提高法官以及其他有關人員的法律學識和社會地位、真正實現(xiàn)審判獨立以及通過程序合理化的措施嚴格防止司法腐敗。為此,需要在相當長時期內采取“人事集權、資源集中、信息分散、功能分化”的公式來解決制度設計方面的課題,因為只有把人事權乃至相關的財務權收歸法院系統(tǒng)內部特別是最高法院統(tǒng)一形式,才可以在政治權力過大、人際關系過稠的社會條件下強化司法部門抵制外界干預的勢力,只有把關于法律知識和法廷技術的精確信息分散到每一個合議庭和法官個人才可以提高司法部門整體的專業(yè)化的水平,只有在職權分割、功能特定的狀況中才可以限制自由裁量的任意性,促使司法界在內部或自上而下、或自下而上地積蓄起更充分的變革潛能。
然而,即使充分考慮到上述保留條件,中國在司法行政方面的有些集權化改革舉措的問題還是不得不指出來以供大家商榷。例如,1995年公布的法官法第11條第6款規(guī)定“人民法院的助理審判員由本院院長任免”,這一規(guī)定是否會為操縱人事權柄的任意性留下過多的藏垢之所呢?此外,最高人民法院的五年改革綱要雖然有許多令人振奮的制度設計,在審判方式改革以及法院人事制度改革方面取得了很大成就,但由于受到國家權力結構以及現(xiàn)實條件等方面的制約,迄今為止的司法改革還不能說是足夠徹底的。例如,綱要提出建立和完善督導員制度 [66],這對司法獨立的影響究竟如何似乎尚有待考察;如何把現(xiàn)有的行政性監(jiān)督機制(除督導員外,還包括檢察院的法律監(jiān)督以及人大常委會的“個案監(jiān)督”等)轉化為適當的公民外部監(jiān)督機制,也是值得今后探討的課題。在諸如此類的探討和“更上一層樓”的改革過程中,但愿筆者在這里就日本司法改革近況、特別是人事決定以及其他司法行政過程的透明化、分權化、民主化所作的介紹或多或少有些裨益。
(完)
附錄∶
內容簡介
日本司法制度改革審議會意見 書在2001年6月12日正式發(fā)表。回顧至此為止5年來的歷程,我們可以得出兩點基本結論∶(1)這次日本的司法改革由財界和政界出面號召、促進,成為公共傳播媒介關注的焦點,是繼明治維新時期的現(xiàn)代法典編篡運動、戰(zhàn)后美軍占領時期的法治秩序重建之后的“第三次法律革命”。(2)這次司法改革的各種舉措也是非常大膽而徹底的,具體表現(xiàn)為日本全國律師協(xié)會長期提倡的民間性兩大改革主張――從律師中選任法官(法曹一元化)、從外行中選任“法官”(導入陪審制)――都得到了官方的認可,所謂“大司法”也成為今后制度創(chuàng)新的目標模式。
為什么在這個世紀之交日本要進行大刀闊斧的司法改革?首先是由于全球化的壓力。已經沖破了國界限制的資本運動要求各國法律制度采取統(tǒng)一的規(guī)格,而世界貿易組織(WTO)解決糾紛機制的司法化使國內審判制度不得不做出相應的調整。其次是企業(yè)加強自身競爭能力的要求。為了擴大經營自必須緩和政府的各種限制和指導,為了避免競爭所帶來的無序必須加強規(guī)則的制定和實施,這兩個方面結合在一起決定了司法部門的重要性。再者,政治改革和行政改革的各種措施都不見成效,需要從牽涉既得利益較少的司法改革中尋找突破口。最后應該說這是法院功能擴張的必然結果。現(xiàn)代社會日益復雜化、動態(tài)化,許多具體問題的解決不能從法律中找到現(xiàn)成的答案,需要法官在一定程度上進行政策性判斷甚至創(chuàng)造規(guī)范。既然法官的權力已經擴大到創(chuàng)造規(guī)范的程度,那么就必須加強對法官的民主監(jiān)督,承認和擴大公民對審判活動的參與。
這次日本司法制度改革的本質是緩和政府對社會的限制,進一步擴大當事人以及公民整體的自主和自治,把統(tǒng)治方式的重點從“事先監(jiān)督”轉移到“事后補救”,從“小司法”轉移到“大司法”。因此,有必要制定各種明確而公正的規(guī)則和程序,并進一步加強司法制度的實際功能,特別是加強司法對立法和行政的監(jiān)督機制。同時,而在司法領域自身中也需要緩和限制,具體表現(xiàn)為通過司法考試制度的改革、法官人事的透明化、訴訟業(yè)務對律師以外的相鄰法律行業(yè)開放、承認非職業(yè)法律家參與審判的權利等等來廢除法官和律師的資格屏障、身分性特權以及職務上的壟斷性,以便更好地為公民提供法律服務。
(2001年8月發(fā)表于寬溝會議,刊登于《環(huán)球法律評論》2002年第1期)
「注釋
[1] 指美國政府在1994年11月15日提出的“對日本政府的緩和限制等的要求一覽表”。其后,美國政府對司法改革的具體內容實際上也提出了一些具體的建議,例如∶Submission by the Government of the United States to the Judicial Reform Council, June 6, 2000, at .
[2] 例如∶戶松秀典 “對于致力于建構司法國家的改革的期待”《法律家》第1198號(臨時增刊,2001年4月10日)69-74頁、小佃郁“司法的世界化和世界的司法化當中的日本的司法改革”《法律時報》第73卷7號(2001年)20-22頁。順便定義一下概念的內容, “司法國家(Justizstaat)”是相對于德法式“行政國家(Verwaltungsstaat)”而言的,意味著不承認獨立的行政制度、不進行專門的行政審判,由普通法院來決定一切法律上的爭端,以英美兩國的制度形態(tài)為典型。
[3] 參見大內兵衛(wèi)、我妻榮《日本的審判制度》(巖波書店、1965年)、日本辯護士連合會《臨時司法制度調查會意見書批判》(1967年5月刊行)。順便指出,《臨時司法制度調查會意見書批判》成為此后日本全國律師協(xié)會推動司法改革運動的綱領性文獻。也有人把戰(zhàn)后日本的司法改革分為三個階段,即∶(1)美軍占領當局主導下的司法改革、(2)臨時司法制度調查會主導下的司法改革、(3)司法制度改革審議會主導下的改革。參閱江藤價泰“關于司法改革的思考”《法律時報》第72卷1號(2000年)44頁。本文基于臨時司法制度調查會意見書的挫折以及此后繼續(xù)要求司法改革的運動等事實,更強調后兩個階段的連貫性。
[4] 野村二郎《日本的法官》(講談社、1994年)186-187頁。
[5] 詳見《法律家培訓制度等改革協(xié)商會議意見書》(1995年11月13日提出)以及為此安排的《法律時報》第68卷3號(1996年)討論專輯“法律家的培養(yǎng)與司法考試制度的改革”,尤其是小田中聰樹教授的批評意見。
[6] See at .
[8] See at )。
[34] 同上,5頁。
[35] 同上,6頁。
[36] 同上,7-8頁。
[37] 例如有關醫(yī)療的民事案件第1審的平均審理期間特別長,在1999年達到34.6個月。為了到達審理期間減半的改革目標,必須采用輔佐法官進行審理的專門委員制度。同樣的需求也存在于有關知識產權、建筑、金融的案件審理之中。參閱前引意見書17-18頁。 [38] 已經決定在東京和大阪兩個地方裁判所設立專利法院那樣的專業(yè)性機構,集中投入有關專業(yè)的人力物力。詳見前引意見書19-21頁。
[39] 現(xiàn)行的一般案件訴額上限為90萬日元、小額金錢債務案件訴額上限為30萬日元。
[40] 前引意見書,22-23頁。
[41] 同上,35頁。
[42] 同上,37頁。
[43] 同上,42-45頁。
[44] 同上,46-48頁。這被認為是日本刑事司法制度改革的最大成果。
[45] 同上,51頁。
[46] 同上,48頁。
[47] 同上,52 頁。
[48] 同上,39-40頁。
[49] 同上,57-58頁。
[50] 引自同上,93-94頁。
[51] 詳見同上,92-100頁。
[52] 引自同上,97頁。
[53] 詳見同上,78-88頁。
[54] 詳見同上,61-77頁。
[55] 詳見同上,102-108頁。
[56] 參閱同上,98-99頁、109-110頁。
[57] 例如,在組織司法制度懇談會和編輯《月刊司法改革》等方面發(fā)揮了領導作用的宮澤節(jié)生教授就在2001年8月2日與筆者討論了在立法過程中司法改革的目標無法全面落實的可能性。但愿這只是杞憂而已。 [58] 例如:田中·前引書(注19)2頁。
[59] 參閱嗵口·前引論文(注21)。
[60] 參閱渡邊治“作為新自由主義戰(zhàn)略的司法改革·大學改革”《法律時報》第72卷12號(2000年)、常木淳“司法的緩和限制與律師活動的理念”《法社會學》第53號(2000年)、土田和博“新自由主義的司法制度改革與憲法原理”《法律時報》第73卷6號(2001年)。
[61] 參閱司法制度改革審議會意見書(前引)6頁。
[62] 渡邊洋三等《日本的審判》(巖波書店、1995年)288頁以下。
[63] 久保田穰“市場經濟推進的司法改革的問題性”《法律時報》第72卷1號(2000年)50-51頁。
[64] 其核心觀點是相對于法院的當事人的權利擴張到審判程序形成這一層面,注重當事人相互之間的平面性責任分配。例如,井上正三“訴訟內的糾紛當事人的角色分擔”《民事訴訟法雜志》第27號(1982年)192頁。
（一）法律是一種不可朝令夕改的規(guī)則體系，一旦法律制度設定了一種權利和義務的方案，那么為了自由、安全和預見性，就應當盡可能地避免對該制度進行不斷的修改和破壞。當法律的規(guī)定極為詳盡具體而不易得到修正，那么它在某些情形下就可能成為進步和改革的羈絆。
（二）當前制定法對我國社會發(fā)展的制約作用日益凸顯。1、制定法規(guī)范的事實只是現(xiàn)實事實的一小部分。社會現(xiàn)實是無限豐富的，而法律規(guī)范卻是相當有限的。以規(guī)范的有限衡量社會現(xiàn)實的無限性，必然導致大量的社會現(xiàn)實問題缺乏相應的調整規(guī)范。2、制定法具有一定的滯后性。法律規(guī)范的變化往往趕不上社會現(xiàn)實變化的步伐，不能及時反映社會現(xiàn)實的本質要求。3、由于制定法是抽象的，法官往往根據自身文化素質和司法環(huán)境的影響去理解分析法律概念和法律條文，這就使同樣情況的案件由于不同法官的裁判而得到不同的結果，嚴重沖擊司法統(tǒng)一性。4、制定法的原則性使法官在面對紛繁復雜的案件時只能依據固定的法律條文來審判，法官常常處于依據法律和個案公正的矛盾中。
（三）與制定法相對應的法系是判例法，判例法具有制定法不可取代的優(yōu)勢，借鑒判例法優(yōu)點彌補制定法不足，完善我國司法制度已經是大勢所趨。
二、建立案例指導制度的必要性與可行性分析
（一）引入案例指導制度的必要性
1．統(tǒng)一審判標準，充分實現(xiàn)法的安全價值。基于我國法制不甚健全，法官業(yè)務水平參差不齊的狀況，導致同樣案件出現(xiàn)不同裁判的情況時有發(fā)生，因此民眾對法律認同感不強。2、節(jié)約司法資源，降低法治成本。案例指導制度借鑒了遵循先例的特點，法官遇到同一法律問題時，可以直接參照指導案例，不必對統(tǒng)一法律問題的分析適用重新進行思考，從而節(jié)省大量的人力、物力和財力。3、增加民眾對法律的認同感，加強司法公信力，提高審判的社會效果。案例指導體現(xiàn)出的具體生動性將促進法律更好地普及。
（二）引入案例指導制度的可行性
1．公共選擇理論認為，一種制度安排從一個可供選擇的制度安排集合中選出來，其主要原因是從生產和交易費用兩方面考慮，它比整個制度安排集合中的其他制度更有效。案例指導作為非正式制度，與正式立法相比，起指導作用的案例是已經生效的案例，其生產成本很低；從交易過程來看，其主要是配合正式制度發(fā)揮作用，具有節(jié)約司法資源和提高司法效率的優(yōu)點。因此可以說，案例指導制度是在我國現(xiàn)實條件下比較理性的一個選擇。2、就中國今天的法治現(xiàn)狀而言，我們并不是要強調判例的主導地位，而是呼吁恢復判例的有益之處，建立案例指導制度以彌補我國長期以來制定法的缺陷。2005年10月26日，在最高人民法院的《人民法院第二個五年改革綱要》（以下簡稱二五綱要）中，特別增加“改革和完善審判指導制度和法律統(tǒng)一適用機制”一節(jié)，提出5項改革措施。其中一項就是“規(guī)范和完善案例指導制度，建立指導性案例的編選標準、編選程序、方式、指導規(guī)則”。這是最高人民法院第一次以正式文件的方式向全社會發(fā)出的一個改革意見。
三、建立我國案例指導制度的具體構想
中國的案例指導制度應該是在以制定法為主要法律淵源的前提下，由最高人民法院形成作為非正式法律淵源的判例；最高人民法院和其他法院根據“同案同判”的原則受這些判例的約束并且在判決書中加以引用，以指導判例補充制定法、解釋制定法。
（一）指導性案例的創(chuàng)制主體
案例的創(chuàng)制權應授予最高人民法院，原因在于：（1）我國是單一制國家，全國只有一套上下有序的法院系統(tǒng)，判例要能在全國范圍內統(tǒng)一適用，必須由級別最高且最具有權威的法院來創(chuàng)制。（2）我國的基層法院數量龐大，如果允許每個法院均享有案例的創(chuàng)制權，那么勢必會造成同樣案件有多個裁判版本，導致判例與判例之間相互矛盾。（3）最高人民法院作為我國最高審判機關，承擔指導全國審判工作的職責，享有法律賦予的司法解釋權和具體案件批復權，與司法解釋類似的案例指導由最高法院負責合理可行。
（二）指導性案例的選用標準和程序
1．選用標準方面，對指導性案例的文書形式應當有嚴格的要求。根據法律規(guī)定，裁判文書主要由案情、判決理由、適用法律和判決結果四部分組成。作為指導性案件應該符合幾項條件：1、案件類型具有新穎性，是社會矛盾凸顯期的現(xiàn)實產物。對案件的裁判理由和裁判結果對社會價值取向和未來社會發(fā)展有進步作用。2、案件類型屬于易發(fā)、多發(fā)的，對此類案件進行精當適用，有典型代表意義。3、案例特點疑難復雜，分析探討案例，準確裁量，有深遠的借鑒意義。4、對如何適用新頒布的法律條文有普遍指導意義的。
2．選用程序方面，各級法院已經生效了的，符合上文選用標準的實體條件的均可報送。有觀點認為，案例指導制度的建立，每年需要頒行一定數量的案例，這些案例都有審判委員會審核、討論，工作負擔相當大，對此觀點筆者也是認同的。如何解決這個問題，筆者認為可以在法院內部設立專門的指導性案例選編委員會。由本院審判經驗豐富、業(yè)務能力強的法官參與，必要時吸收法學專家和知名律師，使之形成一種運作體系，因此筆者建議最高人民法院用明文規(guī)定的方式確立下來。案例實行逐級上報制，中院匯總基層法院和本院的案例上報至高級法院，高級法院匯總各中院上報的案例上報至最高人民法院。同時賦予高級法院對本轄區(qū)內的案例進行初審權，此舉可以確保報送案例的質量。
3．案例匯編方面。（1）最高人民法院專設的案例指導委員會組織相關人員對各高級法院報送的案例進行認真審核和分類。在編排過程中，消除各案件之間相互沖突或矛盾重疊的部分，并在每個案例后附上指導性意見，如案例的適用范圍，專家學者對此問題的不同意見見解，該案例的現(xiàn)實意義等。并將編排好的案例匯編成冊。（2）指導性案例必須經過公布才有效。建議最高人民法院將案例匯編成冊后，指定其官方刊物如《中華人民共和國最高人民法院公報》上公布才生效。
（三）案例指導制度的后續(xù)問題探討
案例制度借鑒于判例法，難免帶有判例法非法典化的固有缺陷。1、判例隨著時間的推移必然越積越多，自然而然地造成適用不便。法官面對一個需要判決的案件，首先要考慮如何在成百上千的陳年舊卷中找到一個與審理中的案件最相似的案件，比照處理。而當事人要預先知道自己行為的后果，也需不厭其煩地查閱大量先例，這與我國的訴訟經濟和司法為民原則是相違背的。2、指導性畢竟是從個案中總結出來的，而且判例一旦形成便具有普遍的約束力，這就很容易出現(xiàn)一些絕對化的規(guī)則，實際上帶有濃厚的形而上學色彩。3、法官創(chuàng)制的指導性案件難免有所擅斷，而這些擅斷的先例一旦生效，又會約束以后的審判，指導性案件擁有的不合理優(yōu)勢地位，可能導致違背善良和正義。
因此，筆者認為案例指導制度在運行時必須注意以下幾點：1、堅持制定法的主導地位。法官在審理案件的過程中，首先應盡量尋求制定法作為裁判依據，也只有在制定法需要被解釋、協(xié)調、完善時，才援引指導性案例。2、要根據情況及時變更和廢止不適用的案例。指導性案例一經公布，就具有統(tǒng)一法律適用的普遍約束力，而由于成文法的修改、廢止或者頒布，或者隨著社會關系變更以及生產力進步，法學研究領域的不斷擴大，有些指導性案例不可避免的需要被變更或廢止。建議最高法院在指導性案例運作一段時間后委派專門機構，定期排查經其公布的指導性案例，確保指導性案例緊貼當今社會。3、指導性案例只是審判的借鑒，必須嚴格依照成文法規(guī)定，不得與之抵觸，而通過加強后期的跟蹤論證與調研，使部分成熟的指導性案例上升為司法解釋是指導性案例最主要的效力空間，也是案例指導制度承載的重大責任。
經過認真總結多年來司法機關辦理未成年人刑事案件的實踐經驗和改革探索,新修改的刑事訴訟法增設了未成年人刑事案件訴訟程序一章。據有關資料顯示,我國有80%的少年犯被判處監(jiān)禁刑,在德國,只有4%的少年犯被判處監(jiān)禁刑,日本則更低,僅為1%,因此,我國法律專章規(guī)定未成年人刑事案件訴訟程序是對中國特色未成年人刑事司法制度的一次重要推進和完善。回顧歷史,我國古代先有矜老恤幼的傳統(tǒng)法律,后取西方司法人道主義傳統(tǒng)之精華,由堅持刑法的謙抑性發(fā)展到加入聯(lián)合國未成年人司法保護公約,從出臺對未成年人犯罪的三非化(非犯罪化、非監(jiān)禁化、非刑罰化)政策到建立社會觀護體系,我國的未成年人司法特別程序博采眾長,中西并蓄,體現(xiàn)了鮮明的司法人道主義與恢復性司法的價值追求。
一、附條件不起訴的概念
附條件不起訴制度共存于大陸法系和英美法系,如德國《刑事訴訟法》153條a、日本《刑事訴訟法》第248條、我國臺灣地區(qū)《刑事訴訟法》253條對此就有所規(guī)定。德國明確規(guī)定附條件不起訴適用于輕罪案件,我國臺灣地區(qū)則規(guī)定為被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪,都兼顧了個別預防和一般預防,充分考察犯罪嫌疑人的人身危害性及公共利益,但德國要求附條件不起訴適用法定刑時不能侵犯法院的獨有審判權。日本刑事訴訟沒有規(guī)定附條件不起訴的具體適用的法定刑范圍,但公訴機關可以自由裁量,臺灣地區(qū)亦然。可見三者的具體規(guī)定存在細微差別。不同國家和地區(qū)的附條件不起訴制度概念有所不同,有暫緩起訴、暫緩不起訴、起訴猶豫等,筆者認為,基于附條件不起訴制度的理論基礎和價值初衷,定義為附條件不起訴更為適宜。我國規(guī)定的附條件不起訴針對的主體是未成年人,附條件不起訴制度可以這么界定:在審查起訴過程中,對于未成年人涉嫌可能判處一年有期徒刑以下刑罰而又符合起訴條件的特定案件,根據犯罪嫌疑人的悔罪表現(xiàn),附加一定考察期限和條件暫時不予起訴,再根據犯罪嫌疑人的考察結果來決定是否終止訴訟程序。
二、未成年人附條件不起訴制度的價值
未成年人犯罪訴訟特別程序所確立的未成年人犯罪附條件不起訴制度具有巨大的歷史進步意義,它貫徹了對未成年人的教育、感化、挽救方針,是建設未成年人保護機制的又一舉措,是落實寬嚴相濟刑事政策的現(xiàn)實需要。附條件不起訴制度具有以下價值:
(一)理論方面
附條件不起訴制度是起訴便宜主義的一種表現(xiàn)形式。起訴便宜主義是與起訴法定主義相對應的范疇,又稱起訴合理主義、起訴裁量主義,是指檢察官對于存有足夠的犯罪嫌疑,并具備起訴條件的案件,可以斟酌決定是否起訴的原則。罪行法定原則主導下的刑事訴訟制度以起訴法定主義作為刑罰適用標準,通過檢察官的積極起訴行為將有罪必罰貫穿于整個訴訟過程中,但其施行效果不盡人意,未能有效遏制、減少未成年人犯罪,與教育、感化和挽救未成年人的政策初衷背道而馳。我國刑事訴訟法規(guī)定的不起訴制度賦予了檢察機關一定的裁量權,修改后的刑事訴訟法所確立的附條件不起訴制度豐富了我國檢察機關不起訴裁量權的格局,也是我國積極拓展不起訴適用范圍的有益探索。
(二)政策方面
1.符合寬嚴相濟刑事政策的需要
未成年人身心未臻成熟,具有不同于成年人的群體特性,制定刑事司法政策和設計具體的訴訟制度、程序和規(guī)則應當以未成年人利益最大化和有利于其未來發(fā)展為基點。附條件不起訴制度呼應了我國寬嚴相濟的刑事政策,較好地體現(xiàn)了寬嚴相濟中寬的一面。通過對符合條件的未成年犯罪嫌疑人不起訴,可以給予他們真誠悔罪、改過自新的機會,使他們在寬容的氛圍中得以改過自新,重回社會懷抱。
論文關鍵詞 未成年人 社會調查 比較法
一、社會調查的概念簡述
筆者通過查閱有關的文獻著作，發(fā)現(xiàn)雖然就未成年人社會調查的概念定義紛繁多樣，但其中包含的關鍵要件還是趨于一致的。未成年人社會調查制度，又被稱為全面調查制度，是指司法機關在辦理未成年人犯罪案件時，不僅要全面收集案件的相關證據，還要調查分析與未成年犯罪人的個人基本信息、家庭基本情況、社區(qū)綜合環(huán)境、交往范圍對象、心智發(fā)展情況等與案件處理有關的信息，還可根據具體情況進行醫(yī)學、心理學、精神病學等方面鑒定，最后形成社會調查報告，作為辦理案件的輔助證據的一種制度。從犯罪學的角度看來，在絕大多數犯罪中，行為人之人身危險性與其人格結構及要素之間存在著基本的一致性。所以，社會調查制度的主要價值目標就是調查未成年犯罪人的社會危險性。
一項制度基于其合理性與必要性而建立完善，未成年人社會調查制度亦是如此。一方面，未成年人處于特殊的年齡段，其知識結構、思想感情、身心發(fā)展尚未成熟，自我控制能力和對行為后果辨識力不足，犯罪呈現(xiàn)沖動性和盲從性的特點。且他們社會閱歷尚淺，社會調查制度能更直接反映其人格特點和社會危險性。另一方面，未成年人的人生觀、價值觀處在發(fā)展和定型階段，具有很強的可塑性和發(fā)展空間，實行社會調查制度更可有效地為教育挽救犯罪未成年人提供參考材料，有利于全面考量懲罰犯罪與感化教育的期待性。
綜上所述，司法機關在處理未成年人犯罪案件時，不能機械地追求罪刑均衡，而更應當注意處理結果與對未成年人的教育矯正。在刑事訴訟法修改之前，我國的刑事法典中對未成年人犯罪的差別化處理主要體現(xiàn)在刑法中。刑法意義上的未成年人是指被告人犯罪時已滿14周歲不滿18周歲的人，規(guī)定了對未成年犯罪人應當從輕或者減輕處罰，不適用累犯、不得判處死刑等內容。而刑事訴訟法中關未成年人犯罪主要有指定辯護、法定代表人到場以及犯罪記錄封存、附條件不起訴、社會調查特別訴訟程序等規(guī)定，尤其是這次新增未成年人刑事案件特殊程序規(guī)定，彌補了1996年刑事訴訟法的不足，從未成年人犯罪的特殊性出發(fā)進行程序設置，更好的發(fā)揮刑法實體法與刑訴程序法的制度價值。
二、社會調查的國際法經驗
1985年《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》（北京規(guī)則）第16條首次明確規(guī)定了社會調查制度，即“所有案件除涉及輕微違法行為的案件外，在主管當局作出判決前的最后處理之前，應對少年生活的背景和環(huán)境或者犯罪的條件進行適當的調查，以便主管當局對案件作出明智的判決。”我國是該公約的締約國，積極推動未成年人司法制度改革進程，通過此次《刑事訴訟法》的修改，將國際法轉化為國內法，成為少年司法制度的一個重要法律淵源。比較研究國外未成年人案件社會調查制度，對我國未成年人刑事案件社會調查制度建構具有啟示意義。
（一）英美法系代表國家社會調查制度概況
美國作為英美法系的典型國家，1899年在伊利諾伊州誕生了世界第一部《少年法院法》和少年法院法庭。根據《少年法院法》的規(guī)定，在法律術語上，少年觸犯法律的行為不被稱為“犯罪”（crime），而被稱為“罪錯”（delinquency）。其未成年人社會調查制度貫穿于刑事訴訟的全過程，分為庭前調查和判刑前調查兩個階段。美國各州法律規(guī)定，少年法院或少年法庭除設立少年法官外，另設緩刑官員。就少年刑事司法而言，庭前調查的目的具有非刑事性，但對刑事訴訟程序是否需要啟動具有影響，判刑前調查則直接對法官量刑具有作用。
庭前調查由緩刑官負責，這一階段的社會調查并不全面的收集分析信息，其主要目的是對大部分未成年人案件的非刑事化處理提供依據。當未成年人的重大罪錯需要被追究司法責任時，緩刑官就會在案件起訴后判刑前對未成年人進行一系列的社會調查。緩刑官需要查訪犯罪少年的生活環(huán)境、學習經歷等情況，必要時委托有關專家進行生理、心理測試評估。緩刑官要對上述信息進行分析和評價，客觀有序地寫在量刑前報告中。該社會調查報告是少年法庭作出及震懾罪錯又滿足矯正要求判決的重要參考。
（二）大陸法系代表國家社會調查制度概況
德國作為典型的大陸法系國家，創(chuàng)立了少年刑事訴訟協(xié)理制度，由少年福利局在少年教養(yǎng)聯(lián)合會的協(xié)作下執(zhí)行。即在德國少年法院庭審前，少年福利局的工作人員要充分關注犯罪人本身以外的性格、家庭環(huán)境、成長背景等因素，提出對涉嫌犯罪的少年采取措施的見解。現(xiàn)行《少年法院法》（1998年修訂）第43條規(guī)定，“訴訟程序開始后，為有助于判決被告人心理上、精神上和性格上的特點，應盡快調查其生活和家庭狀況、成長過程、現(xiàn)在的行為及其他有關事項。”少年犯罪進入訴訟程序后，少年法院應當通知少年福利局啟動社會調查程序，遵循有利于少年犯的原則進行的，在社會調查基礎上將相關的信息資料制作書面報告，提出應采取的措施，提供給少年法官、檢察官和其他訴訟參與人。
三、我國未成年人社會調查制度的構建
2012年修改后的刑事訴訟法首次以立法的形式規(guī)定了社會調查制度。通過對條文的分析，筆者認為，我國目前的社會調查制度有以下特點。第一，社會調查的法定主體是公安機關、檢察院和法院。可見我國對于社會調查主體采取的職能主義模式，并未采取獨立的調查員制度，或者吸收社會工作者、專業(yè)人員參與社會調查。第二，根據刑訴法“可以根據情況”的表述，我國未成年社會調查并不是必經程序，公檢法三機關對情節(jié)的把握擁有較大的自主決定權，但是縱向的訴訟結構又可以保證在前一訴訟階段責任主體未開展社會調查的情況下，后一訴訟階段的責任主體可以隨時開展社會調查，從側面起到了補充的作用。第三，刑訴法對社會調查的結果形式以及其證據屬性并未進行明確規(guī)定，只是表述為“辦案參考”。在實踐中，負責調查的主體既可以單獨形成社會調查報告，亦可在起訴書等法律文書中附帶提及。實踐中社會調查的調查手段主要是詢問未成年人的父母家長、學校老師同學等證人，或是調取學習成績、榮譽證書等書證，從證據屬性來講這些材料皆可為案件證據加以運用。在出具單獨社會調查報告的情況下，社會調查報告的依據是調查時收集的證言和書證，所以報告的屬性可以定性為書面化的證人證言，可以作為案件的證據。在不出具單獨社會調查報告的情況下，調查階段收集到的材料應當附卷，其中有關未成年犯罪的內容亦可以作為證據，但要接受法庭質證。
四、完善我國未成年人社會調查的啟示
首先，建立社會調查獨立執(zhí)行主體制度。我國現(xiàn)行的社會調查主體呈現(xiàn)一元化的職能主義模式，即公檢法司法機關工作人員。筆者認為，社會調查應當構建多元化的調查主體模式，決定調查的指導主體和實際調查的執(zhí)行主體。一方面，未成年犯罪案件承辦人與調查執(zhí)行主體分開，執(zhí)行主體具有獨立的調查權，是全面客觀收集材料的保證。另一方面，執(zhí)行主體并不是專職社會調查人，其仍為公檢法司法工作人員，只要是案件承辦人之外的人即可，可有效優(yōu)化司法資源配置，提高訴訟效率。除了設置獨立執(zhí)行主體，還應制定統(tǒng)一的社會調查員的任職資格，以保證社會調查工作的規(guī)范性。同時也要適當擴大社會調查主體的范圍，在具體個案中聘請醫(yī)學、教育學、精神病學等方面的專家作為調查的輔助主體，將會更加全面掌握未成年犯罪人的精神思想情況，以提出合法合理相的處理意見，保證社會調查的專業(yè)性和實效性。
在現(xiàn)代社會政治結構中,媒體與司法是具有共同使命的、共同維系社會秩序的兩個基本要素。①如果傳媒與司法能夠找到一個平衡點,既實現(xiàn)公正正義的共同價值追求,又能夠相互獨立有序地運行,就達到了兩者關系的理想狀態(tài)。但我國正處于轉型期,司法體系并不健全,還未能完成“法制”向“法治”的轉變。媒體作為社會的望者,有權對司法審判進行報道,保證公民的知情權和司法公開。
我國現(xiàn)行憲法明確規(guī)定和支持獨立審判和新聞自由,但由于司法與傳媒具有不同的價值取向,在運作規(guī)律上又有明顯的差異,必然導致一定程度上的沖突。
“張金柱案”和“黃靜案”回顧
1997年8月24日,鄭州市公安干警張金柱在駕車經鄭州市金水路一路口處時,將海、蘇磊父子兩人撞傷,蘇磊被當場撞翻在地,逃跑的汽車拖著海狂馳1500米遠。蘇磊搶救無效死亡。在法院未做出判決之前,《大河報》等媒體做了聲勢浩大的報道,公眾紛紛譴責其行為,相關領導做出批示,要求抓緊時間,嚴肅查處,公開見報,決不姑息。一審法院經審理認定:被告人張金柱酒后駕車,造成一人死亡一人重傷的犯罪事實,手段殘忍,社會影響極壞,不殺不足以平民憤,以故意傷害罪判處張金柱死刑,;犯交通肇事罪判處有期徒刑3年。張金柱本人哀嘆自己“栽在了記者手上”。②
2003年2月24日凌晨,湘潭市雨湖區(qū)臨豐小學的女音樂教師黃靜裸死在自己宿舍內,其男友姜俊武被認為有犯罪嫌疑。在網絡曝出此事后,傳統(tǒng)媒體紛紛跟進,中央電視臺先后進行了三次報道,湖南政協(xié)委員上書政府要求嚴查此案,在上級機關的要求下湘潭市雨湖區(qū)法院被迫立案。從此,就此案進行了長達三年的曠日持久的全民大討論,司法機關先后就此案進行了五次尸檢,六次死亡鑒定,最后法院于2006年7月10日宣判被告人姜俊武無罪。“中國網絡第一案”在公眾質疑聲中落下帷幕。③
誰在審判
1.司法審判
司法審判指人民法院、人民檢察院依照法定的職權與程序,具體適用法律處理訴訟案件的專門活動。④
2.“媒體審判”與“輿論審判”
魏永征教授曾這樣定義:“媒體審判”即“新聞報道干預、影響審判獨立和公正的現(xiàn)象,其最主要的特征是:超越司法程序搶先對案情做出判斷,對涉案人員做出定性、定罪、量刑以及勝訴或敗訴等結論。”⑤
目前學界對于“輿論審判”沒有明確的定義,或者直接將“輿論審判”等同于“媒體審判”。筆者認為,在互聯(lián)網時代,應該對“媒體審判”與“輿論審判”進行區(qū)分。原因有以下三點:
第一,兩種審判的主體不同。
“媒體審判”,著重指新聞報道對司法獨立和公正的影響,突出表現(xiàn)為“新聞真實”與“法律真實”的沖突;而“輿論審判”更多是一種“社會意識”與“法律程序”的沖突。
第二,兩種審判信息的流向不同。
“媒體審判”,信息是從媒體流向受眾;而“輿論審判”過程中,信息是從公眾流向了媒體,再從媒體回流到公眾。
第三,“輿論審判”比“媒體審判”具有更強大的力量。
傳統(tǒng)媒體傳播信息一般是采用點對面的傳播體制,由于受版面、時間等因素的限制,受眾很少獲得與媒體直接對話交流的機會,⑥而互聯(lián)網提供了一個可以廣泛交流的平臺,使得公眾可以充分討論,并形成強大的力量。但這種力量如果缺少正確的引導,會產生強大的不良影響。
筆者認為,以互聯(lián)網的出現(xiàn)為分野,“媒體審判”和“輿論審判”分別成為影響司法審判的主要力量。“張金柱案”屬于典型的“媒體審判”,因為它體現(xiàn)了傳統(tǒng)媒體對司法活動的消極影響;而“黃靜案”主要體現(xiàn)了“輿論審判”,它是在互聯(lián)網環(huán)境下,表現(xiàn)出民眾意志的輿論對司法活動的消極影響。
但應該注意的是,雖然這兩個案件中司法審判都受到了極大的干擾,結果卻迥然不同。“張金柱案”中,媒體審判明顯對司法審判造成了巨大的干擾和影響,張金柱最后被判處死刑;相反,“黃靜案”中,雖然“輿論審判”對司法機關施加了巨大的影響,但司法審判的結果沒有被輿論所壓倒,從而維護了自身的獨立。
3.誰在審判
目前,我國的司法制度正處于逐步完善的過程之中,司法審判不夠透明且存在著法官整體素質不高、權力制約機制缺乏等諸多缺陷。在這種情況下,一方面,新聞媒體積極參與到司法報道中,可以幫助公眾了解司法審判的過程和結果,在一定意義上可以防止權力濫用、推進法治建設;但另一方面,媒體對司法案件的不當報道和評論也會沖擊司法獨立、影響司法權威。這就回到“媒體審判”、“輿論審判”與司法審判究竟誰在審判的問題。
如前文所述,媒體與司法都以“公正正義”為價值追求,但媒體與司法的公正正義以不同的方式實現(xiàn)――司法致力于實現(xiàn)程序公正;而媒體更多是從道義公正出發(fā)。由此可以看出,“媒體審判”、“輿論審判”與司法審判的沖突實際上體現(xiàn)的是法律和道德這兩個范疇內的問題,而法律和道德調整社會關系的范疇是不同的。
法律調整的社會關系,道德要調整;法律不調整的社會關系,道德也要調整,即某些社會關系僅屬于道德調整的范圍,而法律上卻不認為是違法犯罪。這時候如果媒體站在道德的立場上大造輿論,就會影響司法獨立,妨害司法公正。⑦因此,法治社會必然要保證司法審判的獨立,避免“媒體審判”、“輿論審判”的發(fā)生。
如何實現(xiàn)媒體與司法關系的平衡
筆者認為,要避免“媒體審判”、“輿論審判”,構建媒體與司法的和諧關系,應做到以下三點:
第一,應盡快將新聞法的制定工作提上日程,保障新聞媒體有法可依。
第二,新聞媒體在行使新聞自由權的同時,應該加強自律。具體來說,媒體報道訴訟活動應遵守“維護法律尊嚴、同步報道、平衡報道、連續(xù)報道”四個原則。⑧
第三,司法機關應該尊重新聞自由,保證司法獨立,落實司法公開,保障民眾知情權。
總之,在實現(xiàn)社會正義與人權保障共同的價值目標下,媒體與司法通過各自的運行機制與活動領域,相互觸動、補充,發(fā)揮各自最佳的效應,⑨這樣,就能維護新聞自由與司法獨立兩者之間適度的張力,就能實現(xiàn)媒體與司法關系的理想狀態(tài)。
注釋:
①潘舒雨:《從輿論監(jiān)督與民意裁決看司法公信力――對許霆案的理性反思》,《法制與社會》[J],2009年第6期
②李苗:《論媒體與刑事審判》,中國政法大學碩士學位論文,2006年
③禹繼來:《論傳媒監(jiān)督與司法公正――對黃靜案與劉涌案的思考》,《新聞天地》[J],2008年第2期
④高立燕王勝娜王曉明:《新聞輿論監(jiān)督與司法審判》,《法制與社會》[J],2009年第9期
⑤魏永征:《新聞傳播法教程》[M],中國人民大學出版社,2002年版,第113～114頁
⑥楊治:《網絡輿論與司法公正的沖突與協(xié)調――以司法個案的分析為視角》,《法律適用》[J],2009年第1期
⑦于猗瀾:《法治社會中傳媒與司法的平衡》,中國政法大學碩士學位論文,2007年
⑧林愛:《輿論監(jiān)督與法律保障》[M],暨南大學出版社,2008年版,第120～127頁
[論文關鍵詞]依法治教；校規(guī)備案審查；正當程序；法律保留
我國自二十世紀八十年代教育體制法治化改革以來，教育法律糾紛(特別是大學生維權訴訟)逐漸增多，這其中大多數是由于高校違法行使教育處罰權所致。哈耶克認為，正是由于法治保護私人公民以對抗行政機構侵入私域這種日益發(fā)展的取向，所以法治才在當下具有了如此重要的意義…。因而依法治教成為實現(xiàn)大學生權利“上游保護”的關鍵一環(huán)。
一、良法治教——加快高等教育立法進程
(一)我國高等教育法制現(xiàn)狀
改革開放以后，隨著社會經濟建設的不斷發(fā)展，我國高等教育法制建設取得了一定的成果。其中相關法律主要有：《中華人民共和國學位條例》(1981)、《中華人民共和國教師法》(1993)、《中華人民共和國教育法》(1995)、《中華人民共和國職業(yè)教育法》(1996)、《中華人民共和國高等教育法》(1998)、《中華人民共和國民辦教育促進法》(2002)等。在法規(guī)層面上也陸續(xù)出臺了《中華人民共和國學位條例暫行實施辦法》、《中華人民共和國義務教育法實施細則》、《普通高等學校學生管理規(guī)定》等。
這些法律法規(guī)的制定多半是以指導高等教育行政管理為出發(fā)點，其特征是對于大學生課以較多義務，且規(guī)定有著嚴格的處罰制度。而其所賦予大學生的權利卻往往因為缺乏相應的救濟制度而流于形式。《普通高等學校學生管理規(guī)定》第五章“獎勵與處分”第五十條到第六十六條l6個條文中僅有2條是關于獎勵，其余14個條文皆是規(guī)定處分。如此懸殊比例似乎可以在一定程度上反映出長期以來高校與大學生的行政管理法律關系尤為突出。在立法層面上強調教育行政權的配置，許多苛刻的校紀校規(guī)弱化了大學生權利；在實踐層面上高校對大學生處罰權的恣意行使和維權救濟途徑的模糊化又使得大學生的權利保護狀況更加堪憂。
(二)制定統(tǒng)一的《大學法》重構高教法律關系
從比較法的視野觀察，法國《高等教育法》明確規(guī)定了大學校長必須依法管理學校，同時法國的教育司法制度相當健全，學生、學生家長和學校的糾紛可以通過教育系統(tǒng)內部的司法制度或教育系統(tǒng)外部的行政訴訟制度來解決。印度《大學法》規(guī)定大學內部各權力機構以及大學的實際首腦副校長都必須在法律賦予它(他)們的權力范圍內履行職責。針對此種情形，在權利本位的理念下加快立法步伐是一條必由之路。
首先，制定我國統(tǒng)一的《大學法》。《大學法》主要規(guī)定各級各類學校在教育關系中的地位、作用及應承擔的各種法律責任，明確高校的法律法規(guī)授權組織地位并列舉其重要的教育行政權，調整學校與學生、學校與教師的權利義務關系，強化對高校的權利監(jiān)督及學生的維權救濟制度。同時，也有必要通過《大學法》賦予高校更多的學術自由權，促進學術權力與行政權力分離。
其次，相應修改并制定相關配套法規(guī)。前面介紹的相關高教法律法規(guī)時間跨度較大，為了適應新情況，理應對現(xiàn)有的法律淵源加以整理。比如將高校與大學生的行政法律關系糾紛明確納入行政訴訟受案范圍，將大學生法定權利進一步細化量化，明確其救濟途徑和相關部門的法律責任。通過統(tǒng)一的立該非、改、廢以減少法律沖突，促進法制統(tǒng)一。
二、法律保留——健全校規(guī)備案審查制度
(一)校規(guī)校紀須遵循法律保留原則
從許多高校與大學生糾紛的現(xiàn)實案例來看，高等學校對于學生的處罰直接依據往往是校規(guī)校紀，而且多半以“通知”、“決定”、“意見”等形式表現(xiàn)。這種現(xiàn)象原因是這我國目前的教育立法只是對高校管理做出籠統(tǒng)的確定，而把具體規(guī)則留給教育行政機關或高校自行規(guī)定。我國《高等教育法》第41條賦予高校校長的第一項職權就是“制定具體規(guī)章制度”。原國家教委高校學生司1990年的《關于(普通高等學校學生管理規(guī)定)有關條文的說明》中指出，《普通高等學校學生管理規(guī)定》是高等學校學生管理的行政法現(xiàn)，不能也不可能規(guī)定得太具體，各地區(qū)高教部門和各高等學校可在此《規(guī)定》的原則下制定實施細則。由此各高校自行制定校規(guī)當屬法律位階中的“其他規(guī)范性文件范疇”。
所謂“法律保留原則”，是指對憲法關于公民基本權利的限制等專屬立法事項，必須由立法機關通過法律規(guī)定，行政機關不得代為規(guī)定。行政機關實施任何行政行為必須有法律授權，否則，其合法性將受到質疑。作為法律法規(guī)授權組織的高校在教育行政權中的制定校規(guī)校紀等行政規(guī)范性文件的行為應當遵循和適用“法律保留原則”。
20世紀70年代德國聯(lián)邦確立的“重要性理論”認為，只要涉及人民基本權利的重要事項，不論是干涉行政還是服務行政，必須由立法者以立法的方式而不能讓行政權自行決定。雖然大學生權利保護中的重要事項的輪廓尚不夠清晰，但是“重要性理論”至少提供了判斷在學校行政領域中應有法律保留適用的思考方向。有臺灣學者認為：“舉凡教育內容、學習目的、修課目錄、學生之地位等有關大學生學習自由之‘重要事項’，皆應以法律明文限制之，或有法律明確之授權。尤其是足以剝奪大學生學習自由之退學或開除學籍處分，更應以法律明定其事由、范圍與效力，而不得僅以行政命令或各校之學則即予剝奪，此乃法律保留原則之基本要求也。”也有臺灣學者提出：“至于影響學生權益甚巨之處置，不能再任由以行政規(guī)則訂之。如人學、轉學、學位之授予、退學、勒令退學等，宜劃人法律保留的范圍。對這些處置，學生除得尋內部申請途徑外，亦得容許司法之救濟。”
(二)校規(guī)校紀須接受權力機關備案審查
從高校校規(guī)校紀的運行狀況來看，高校依據校規(guī)校紀對學生實施的某些教育處分，已經直接涉及到大學生受教育權剝奪。因而涉及類似烈度的教育處分，應當適用法律保留原則，由法律設定。而僅依靠高校的自覺自律無法實現(xiàn)這種理想的規(guī)制狀態(tài)。
《中華人民共和國立法法》第五章“適用與備案”制度設計上并沒有涉及到法律法規(guī)授權組織制定的規(guī)范性文件的適用與備案的問題。2005年修訂后的《普通高等學校學生管理規(guī)定》第六十八條規(guī)定：“高等學校應當根據本規(guī)定制定或修改學校的學生管理規(guī)定，報主管教育行政部門備案(中央部屬院校同時抄報所在地省級教育行政部門)，并及時向學生公布。省級教育行政部門根據本規(guī)定，指導、檢查和督促本地區(qū)高等學校實施學生管理。”至此，校規(guī)校紀審查備案制度初步建立。
然而筆者認為，考慮到高等學校法律法規(guī)授權組織的法律性質，僅僅依靠主管教育行政部門的監(jiān)督是不充分的，而應當在在制定“大學法”之基礎上建立完善起校規(guī)校紀審查備案制度。具體設想是規(guī)定高校校規(guī)校紀的制定與修改須報歸口管理的行政主管機關備案的同時亦要向與行政主管機關同級人大常委會備案。這樣不僅強化了權力機關對于高校的直接監(jiān)督，又可以在一定程度上避免了高校行政化傾向對于大學生權利保護之負面影響。
三、正當程序——嚴格處罰程序制度
正當程序原則源自英國法中的“自然公正”原則，并成為美國《聯(lián)邦行政程序法》的基石。自然公正原則是英國非常古老的一個普通法原則。它包括兩個最基本的程序原則：1．任何人不能成為與自己有關案件的法官(nomanshallbejⅡdgeinhisOWIIcases)。2．任何人的辯護必須被公平地聽取原則(aman’Sdefensemustalwaysbefairlyheard)正當程序原則包括公平原則、公正原則以及參與原則，它強調行政相對人有知情權、申辯權、申請回避權以及要求舉行聽證權利等等。
司法實踐中大學生維權訴訟勝訴率不高，但凡有勝訴的案例多半是高校在行政權行使中存在著嚴重程序性瑕疵的“硬傷”。中國大陸重實體輕程序的痼疾已深，相關法律法規(guī)中對于程序性規(guī)范比較籠統(tǒng)甚至于缺失，再加上長期以來對于高校行政主體地位的模糊認識，導致行政處罰法中的程序性規(guī)定在教育行政領域的適用乏力。
刑事法庭制度又稱預審制度，是指由法官介入偵查或控訴行為行使特定職權的刑事訴訟制度。
預審制度是早期大陸法系國家刑事訴訟有的一種制度，其最早產生于法國。1808年12月16日，法國頒布的刑事訴訟法典，采用了、預審和審判相分離的訴訟制度，規(guī)定檢察機關行使權，預審法官行使預審權，審判法官行使審判權。為此，法國當時設立了專門負責審查檢察官提交的案件偵查結論的“審議庭”，以決定是否將案件提交法院審判。當時的“審議庭”由三名法官組成，其中一名稱為預審法官。預審法官負責決定是否將案件提交“審議庭”進行審查。1856年，法國國民議會又通過一項法律，撤銷了“審議庭”這一機構，并將審查檢察官提交案件的權力完全賦予了預審法官。根據法國現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，刑事案件的偵查分為初步偵查和正式偵查兩個階段。前者是指以檢察官和司法警察為主進行的偵查工作。后者是指預審法官接手案件后所進行的偵查工作，又稱為預審。在法國，預審法官在刑事訴訟中具有雙重職能，一是領導和指揮對現(xiàn)行重罪和輕罪的偵查；二是批準拘留、逮捕、司法管制和臨時羈押，并對刑事案件進行預審。[1]根據該法第79條規(guī)定：“重罪案件必須進行預審；輕罪案件除法律有特別規(guī)定外，可以選擇性進行預審；……違警罪案件也可以進行預審。”不難看出，法國的預審法官在刑事訴訟的偵查階段享有廣泛及重大的權限。這是法國刑事訴訟制度的一大特點，也是法國司法傳統(tǒng)的延續(xù)。
1871年以前的德國，刑事偵查基本上也是由法官負責的。1871年以后，法官的偵查權力逐漸受到限制。1879年生效的德國刑事訴訟法典首次明確規(guī)定，檢察院領導刑事偵查及決定是否。至此，法官在偵查階段的訴訟權力在很大程度上被削減。盡管如此，直到現(xiàn)在，法律雖然規(guī)定法官已不再享有偵查權，且亦不再對檢察院提出的控訴進行審前審查，以決定是否提交審判，但仍規(guī)定，對于特定的偵查行為須由法官作出決定。[2]
我國臺灣地區(qū)刑事訴訟中預審制度的演變所經歷的過程與德國基本相同。[3]
澳門現(xiàn)行刑事法庭制度(原稱預審制度)直接源自葡國(葡國的預審制度借鑒的則是法國和德國的預審制度和傳統(tǒng))，其設立于1976年(葡國第591/76號令)。當時的預審法院(法官)的主要職責是對可能判處二年以上徒刑的案件進行初步偵訊，并對檢察院的控訴作出司法核實，以決定是否將案件提交審判。[4]此后，葡國對預審制度進行了一系列改革，取消了由預審法官主導偵查的規(guī)定。但仍保留預審法官對特定偵查行為的決定權和預審權。
1997年4月1日澳門現(xiàn)行《刑事訴訟法典》開始生效，該法典對先前澳門施行的預審制度作出了重大修改。由于該法典主要是由葡國法律專家起草的，故其基本上照搬了葡國當時施行的預審制度。這部法典于1999年12月20日過渡成為澳門特別行政區(qū)的法律，因而得以繼續(xù)適用。澳門《基本法》第85條第2款明確規(guī)定：“原刑事法庭的制度繼續(xù)保留。”因此，回歸后，預審制度只在名稱上更改為刑事法庭制度，其基本內容則完整地保存了下來。
應該指出，預審制度是伴隨西方國家倡導的“法治”及司法獨立精神而產生的。其最初設立的主旨在于制約行政權(警察權)在刑事訴訟中的行使，以體現(xiàn)三權分立，進而監(jiān)督刑事訴訟的合法性及保障人權。就本質而言，預審法官所進行之工作與偵查基本相同。由此可以說，預審制度從它產生的那一刻起，便有著與生俱來的缺陷，即法官進行偵查，甚至決定是否將刑事案件提交審判，這與法官依“不告不理”原則(亦稱彈劾原則)行使審判職能的法理是相違背的，亦與法官應是中立裁判者的角色相沖突。因此，預審制度的合理性一直受到質疑，特別是在近現(xiàn)代檢察制度作為司法制度日臻成熟和完善以后，這一制度對審檢分立原則造成的沖擊則更加明顯。有鑒于此，法官過早介入刑事訴訟以及進行偵查和等弊端已為許多國家所關注，不少國家更廢止了預審制度。[5]
二、刑事法庭制度概覽
刑事法庭制度是澳門刑事訴訟制度的重要組成部分。此制度不僅涉及刑事訴訟的偵查和預審階段，而且還涉及刑罰及保安處分的執(zhí)行階段，因而成為澳門刑事訴訟制度中一個頗具特色的制度。
1999年12月20日祖國后，根據《基本法》的規(guī)定，澳門特別行政區(qū)設立了初級法院、中級法院和終審法院。《司法組織綱要法》對《基本法》所確立的澳門法院的架構作出了具體規(guī)定。根據《司法組織綱要法》第10條(法院的種類)的規(guī)定，澳門設有第一審法院、中級法院及終審法院。第一審法院包括初級法院和行政法院。刑事法庭則設于初級法院內。[6]
根據澳門現(xiàn)行法律規(guī)定，初級法院對刑事案件的管轄權分別由刑事(審判)法庭和刑事法庭行使。前者的職能是對刑事案件進行審判，后者的職能主要包括偵查方面的審判職能及預審職能。目前，初級法院設有三個刑事(審判)法庭及兩個刑事法庭。[7]這里需指出的是，雖然刑事法庭屬初級法院之組成部分，但是，倘有關的刑事案件第一審法院為中級法院或終審法院時，刑事法庭的權限亦轉為由相應級別的法院行使。[8]
刑事法庭作為初級法院的專門法庭，對刑事案件享有特定的管轄權。
《司法組織綱要法》第29條(刑事法庭)規(guī)定：
“一.刑事法庭有管轄權在刑事訴訟程序中行使在偵查方面的審判職能、進行預審以及就是否作出裁判。
二.刑事法庭有管轄權執(zhí)行徒刑及收容保安處分，……。”
《刑事訴訟法典》第11條亦規(guī)定，刑事法庭法官依該法典之規(guī)定，行使在偵查方面的審判職能、進行預審以及就是否及最簡易訴訟程序作出裁判。
根據以上法律規(guī)定，刑事法庭在刑事訴訟中的權限主要包括四個方面：
(一)在偵查方面行使審判職能；[9]
(二)進行預審，以決定是否；
(三)在最簡易訴訟程序中作出裁判；
(四)執(zhí)行徒刑和收容保安處分。
下面我們就刑事法庭這四方面的權限分別進行闡述。
(一)刑事法庭在偵查方面的審判職能
1.刑事法庭法官的專屬權限
根據《刑事訴訟法典》的規(guī)定，刑事法庭法官(原稱預審法官)在偵查期間享有兩類專屬職權：
第一類：必須由刑事法庭法官親身到場作出的特定訴訟行為，其包括：
(1)對被拘留之嫌犯進行首次司法訊問；
(2)采用強制措施或財產擔保措施；[10]
(3)在律師事務所、醫(yī)生診所或銀行場所進行搜索和扣押；
(4)首先知悉被扣押函件的內容；
(5)法律明文規(guī)定的其他行為。[11]
這里有必要提及的是，法律還規(guī)定，對于符合特定條件的案件，根據檢察院的建議，刑事法庭法官還有權決定將有關案件歸檔或暫時中止相關之訴訟程序。[12]
第二類：必須由刑事法庭法官命令或許可作出的特定訴訟行為，其包括：
(1)通常情況下，命令或許可對住所進行搜索；
(2)命令或許可扣押函件；
(3)命令或許可對電話談話或通訊進行截聽或錄音。
(4)法律明文規(guī)定的其他行為。[13]
2.刑事法庭法官行使職權的機制
根據《刑事訴訟法典》的規(guī)定，在偵查期間，只有在檢察院、嫌犯或輔助人提出聲請時，刑事法庭法官方可行使上述專屬職權。[14]此外，遇有緊急情況或如有延誤將構成危險時，刑事警察當局亦可直接向刑事法庭法官提出聲請。由此可見，在偵查過程中，刑事法庭法官是“被動”行使職權，換句話說，刑事法庭法官行使上述專屬權限的前提是有正當性之訴訟主體向其提出聲請。倘無任何聲請，刑事法庭法官不得主動決定作出或采取法律規(guī)定的屬其專屬權限范圍內的行為或措施。
刑事法庭法官行使職權的上述機制，就好比一個需要上弦的鐘表，在沒有上弦之前，其自己是不可能運轉的。立法者規(guī)定此機制應該說是經過深思熟慮的，除了顯而易見的旨在強調審檢分立、各司其職以及法官在偵查中的“中立”角色的意圖外，我們亦可感覺到，立法者同樣意識到了前述刑事法庭制度在法理上的固有缺陷及法官介入偵查和的“尷尬”情形。
在刑事法庭法官行使職權方面，法律還規(guī)定，凡主持某一訴訟程序預審辯論的法官，不得介入該訴訟程序之審判。此限制表明，由于刑事法庭的角色更接近于偵控方，故基于審檢分立、審判公正之精神，刑事法庭法官須在隨后之相關訴訟程序中作出回避。
(二)刑事法庭的預審權和權
預審是澳門刑事訴訟中介于偵查與審判之間的一個特有階段，其是指在普通訴訟程序中，由刑事法庭法官對偵查終結后提出的控訴決定或將偵查歸檔的決定進行司法核實，以決定是否將案件提交審判而進行的訴訟活動。
預審與偵查同為刑事訴訟的初步階段(或稱審前階段)，但預審是由刑事法庭法官領導進行，并由刑事警察機關輔助。
根據《刑事訴訟法典》的規(guī)定，展開預審的情況有兩種：
1.提出控訴后展開預審，即檢察院(公訴罪或告訴罪)或輔助人(自訴罪)提出控訴后，嫌犯可針對檢察院或輔助人控訴的事實聲請預審，而公訴罪或告訴罪中的輔助人亦可針對檢察院未控訴，且對檢察院的控訴構成實質變更的事實聲請預審，請求刑事法庭法官對有關控訴進行司法核實。
2.偵查歸檔后展開預審，即檢察院在偵查終結后，如作出將偵查歸檔的決定，公訴罪或告訴罪中的輔助人，可以聲請刑事法庭法官對檢察院的歸檔決定進行司法核實。
需強調的是，無論是上述哪一種情況的預審，均非強制性的，即并非任何案件均須進行預審，只有在相關之訴訟主體提出聲請時才可展開。不難發(fā)現(xiàn)，展開預審的機制同樣反映了刑事法庭法官行使職權的被動性。
預審由預審調查和預審辯論兩個階段組成，前者由法官視情況作出，后者則必須進行。預審結束后，刑事法庭法官應根據預審獲得之資料就是否作出批示。[15]如果收集到充分跡象，表明已具備對嫌犯科處刑罰或保安處分的前提，刑事法庭法官應就有關事實嫌犯；反之則作出不批示。對于檢察院提出的控訴或作出的歸檔決定，刑事法庭法官可作出不或之批示。根據法律規(guī)定，對于刑事法庭法官以檢察院控訴書內所載事實嫌犯的批示，不得提起上訴。從以上內容可以看出，在預審階段，法官已享有了檢控機關的全部權力——調查及。
(三)在最簡易訴訟程序中作出裁判
最簡易訴訟程序，是指對特定的刑事案件，經檢察院建議，并由刑事法庭法官作出判處批示的特別訴訟程序。[16]
根據《刑事訴訟法典》的規(guī)定，刑事案件如果同時符合下列條件，可按最簡易訴訟程序審理：1.有關犯罪的刑罰僅為罰金或最高限度不超過二年徒刑(即使可并科罰金)；2.有關程序不取決于自訴；3.檢察院認為在該案件中應具體科處罰金或非剝奪自由的保安處分。
符合上述條件時，須由檢察院向刑事法庭法官提出聲請。檢察院在提出聲請前，應聽取嫌犯、輔助人、有關檢舉人及未成為輔助人的被害人的意見。刑事法庭法官接獲檢察院的聲請后，應作出審查，倘其接受檢察院提出的聲請，應通知檢察院、嫌犯、輔助人、有關檢舉人及未成為輔助人的被害人，按指定的日期和時間到達指定的地方進行聽證。聽證后，如果刑事法庭法官同意在該案件中不應科處徒刑或收容保安處分，則應定出具體的制裁、損害賠償金額及訴訟費用，并詢問在場之人是否同意。如果該等人一致同意，刑事法庭法官則命令將該等同意聲明做記錄，并據此作出判處批示。如果有人不同意刑事法庭法官定出的處罰意見，刑事法庭法官則應移送卷宗以采用其他訴訟形式。
(四)執(zhí)行徒刑和收容保安處分
刑事法庭具有執(zhí)行權是《司法組織綱要法》作出的新規(guī)定。在該法頒行以前，刑事法庭并不具有執(zhí)行徒刑和收容保安處分之權限。[17]
根據《司法組織綱要法》的規(guī)定，刑事法庭執(zhí)行徒刑和收容保安處分的權限主要包括認可及執(zhí)行囚犯重新適應社會的個人計劃、處理囚犯及被羈押人員的投訴、給予及廢止執(zhí)行刑罰的靈活措施、給予及廢止假釋、延長刑罰、重新審查、復查及延長收容、建議及實施赦免、決定司法恢復權利、巡視監(jiān)獄等。[18]
三、刑事法庭與檢察院的關系
(一)檢察院的法律地位及其在刑事訴訟中的職責
根據澳門《基本法》和《司法組織綱要法》的規(guī)定，澳門的司法機關是指法院和檢察院。法院是唯一有權行使審判職能的司法機關，檢察院是唯一行使法律賦予的檢察職能的司法機關。
作為司法機關，法律賦予了檢察院廣泛的職責和權限。[19]就刑事訴訟而言，檢察院在刑事訴訟程序中的職責主要包括：
1.實行刑事訴訟；
2.領導刑事偵查；
3.提出并支持控訴；
4.監(jiān)察刑事警察機關在程序上的行為；
5.維護法院的獨立性、關注法院依法履行職責；
6.促進刑罰和保安處分的執(zhí)行。
根據法律規(guī)定，檢察院在行使職能時不受任何干涉，在訴訟程序中的一切參與僅受合法性及嚴格的客觀標準約束，但檢察官須服從上級依法作出的指示。現(xiàn)行《刑事訴訟法典》第42條還明確規(guī)定，檢察院在刑事訴訟程序中有權協(xié)助法官發(fā)現(xiàn)事實眞相及體現(xiàn)法律。
(二)偵查中刑事法庭與檢察院的關系
根據《刑事訴訟法典》的規(guī)定，偵查是指由檢察院領導、并由刑事警察機關輔助進行的，為調查犯罪是否存在，確定犯罪行為人的刑事責任，以及發(fā)現(xiàn)和收集證據，以便就是否提出控訴作出決定而采取的一切措施的總體。[20]偵查是普通訴訟程序的必經階段和最初階段。
作為偵查的領導者，檢察院的權限主要有：1.決定立案權；2.對拘留嫌犯的知悉權；3.采用獲得證據方法的決定權；4.偵查進展的控制權；5.偵查歸檔權和提出控訴權；6.重開偵查的決定權；7.上訴權；8.對特定訴訟行為的建議權。
在偵查過程中，刑事法庭法與檢察院的關系主要表現(xiàn)在實施特定訴訟行為方面。如前所述，在偵查階段，對于實施特定的訴訟行為，檢察院沒有決定權，只有建議權，決定權為刑事法庭法官之專屬權限。此外，刑事法庭對于檢察院作出的某些訴訟行為，還享有有效宣告權和異議審決權。[21]
這里我們想著重談一下刑事法庭法官行使職權的機制運作中與檢察院有關的兩個帶有爭議性的問題。
1.檢察院建議權的功能
前文指出，刑事法庭法官行使職權的前提條件是法定的訴訟主體提出聲請。由于檢察院領導偵查，因此，在偵查階段，通常是由檢察院向刑事法庭法官提出相關的聲請，建議該法官作出屬其專屬權限之訴訟行為。
那么檢察院的建議具有何種功能呢？換句話說，檢察院的建議對法官有無約束力呢？
回答此問題前，我們不妨先舉個例子。根據《刑事訴訟法典》的規(guī)定，在偵查期間，適用強制措施必須由檢察院向刑事法庭法官提出建議，并由該法官決定是否采用檢察院所建議采用之強制措施。[22]假設檢察院建議法官對嫌犯適用一項或兩項非剝奪自由的強制措施，法官可否對嫌犯適用檢察院未建議適用的其他非剝奪自由之強制措施，或檢察院建議對嫌犯適用非剝奪自由之強制措施，法官可否自行決定對嫌犯采用羈押措施呢？
在此問題上存在兩種截然不同的觀點：一種認為，檢察院的提請建議僅具有提起適用強制措施程序的作用，有關建議僅供法官參考，并不約束法官的具體決定，法官可自由裁量應適用何種強制措施，包括檢察院沒有建議采用的強制措施。我們姑且稱此種觀點為“起因論”。另一種觀點認為，檢察院的提請建議不僅具有提起適用強制措施程序的作用，而且還限定了法官采用強制措施的范圍和種類，法官不得脫離檢察院的提請建議，采取檢察院未建議之強制措施。我們可稱此種觀點為“限制論”。
本人曾于多年以前撰文表示同意“限制論”的觀點，[23]并指出“限制論”明確和突顯了法院和檢察院在刑事訴訟中的不同職能和作用，符合刑事偵查由檢察院領導進行的法律規(guī)定和精神。況且，從司法實踐看，檢察院關于采用強制措施的聲請并不是簡單空泛的提議，而是有充分事實和法律依據的具體提議。檢察院的提議實際上是其在領導偵查中，為保障訴訟順利進行而作出的決定。本人現(xiàn)在仍堅持這一觀點。
這里需進一步強調的是，法律將采用強制措施的決定權賦予法官，其根本目的在于保障嫌犯的合法權利(人身和財產)不受侵犯。因此，法官的責任僅在于對檢察院建議采用的強制措施進行合法性審查，并決定采用與否，而非是對檢察院沒有聲請的其他問題主動進行審理及決定。否則便會有悖于其應聲請作出專屬訴訟行為的法律規(guī)定。此外，從法官行使職責看，“不告不理”的原則同樣適用于偵查階段對采用強制措施作出決定，即對于屬刑事法庭法官專屬權限的相關強制措施應是“無聲請無措施”。
或許有人會以法官享有自由裁量權為理由來說明刑事法庭法官有權決定采用不同于檢察院建議之強制措施。
對此觀點我們亦不敢茍同。因為道理很簡單，正如我們前面所比喻的那樣，在偵查期間，刑事法庭法官行使職權的機制就如同需要上弦的鐘表，在鐘表未上弦之前——即從程序上講，在沒有檢察院的建議時，是根本談不上刑事法庭法官決定采用強制措施的“職權”的。而法官的自由裁量權是指法官對其有權作出決定的事宜可“自由裁量”，在無權的時候怎么可能會有“自由裁量”呢？倘真有之，“自由裁量”豈不成了“違法”的代名詞？
因此，我們始終認為，刑事法庭法官脫離檢察院的建議，對嫌犯采用強制措施即與法律規(guī)定不符，同時還侵犯了檢察院的職權，有違審檢分立原則。
應該指出，上述“限制論”的觀點絕不僅僅適用于強制措施的采用程序方面，它還應當適用于刑事法庭在偵查期間行使職權的各個方面。質言之，在現(xiàn)行刑事訴訟法律框架下，檢察院的建議對刑事法庭法官決定(標的)的限制功能是顯而易見的，而且具有普遍性。[24]這一方面是因為法律已有明確的規(guī)定，另一方面還因為在整個《刑事訴訟法典》中并沒有任何對刑事法庭法官行使職權的前提條件和程序的“但書”或例外規(guī)定。
由上可見，“起因論”片面強調和夸大法官了的自由裁量權，曲解了法官依職權進行調查的基本原則，[25]且與現(xiàn)行法律的規(guī)定明顯不符。
我們認為，立法者設定的刑事法庭法官應聲請行使職權機制的妙處就在于，它一方面使訴訟行為(特別是偵查行為)的合法性，多了一個“安全閥”，另一方面亦限制了法官在非審判訴訟階段的主動參與，以維護法官的中立角色和審檢分立原則。
2.刑事法庭與檢察院的職權分配
毋庸諱言，刑事法庭法官介入偵查，行使前述專屬權限，在很大程度上限制了檢察院對偵查的領導權。從某種意義上講，這種限制的確有它積極的一面，但是其消極的一面同樣不容忽視。就消極的一面而言，我們首先遇到的是“領導者無權”的不正常現(xiàn)象。例如，在現(xiàn)行刑事訴訟制度下，刑事法庭法官有權將屬免除處罰情況的案件歸檔，而對于依法享有檢控權的檢察院對上述情況卻無權決定歸檔。[26]由此可見，領導偵查的檢察院不具有完整的控訴決定權，或者說，刑事法庭法官與檢察院分享了檢控權。同樣的問題亦存在偵查期間強制措施的采用方面。其次，刑事法庭的運作亦在不同程度上降低了刑事偵查的效率。例如，根據法律規(guī)定，輔助人、民事當事人及證人依法向刑事法庭法官作出的供未來備忘用聲明可在審判聽證中宣讀，而上述人等在檢察院作出的聲明則不具有此效力。[27]眾所周知，檢察院在偵查中聽取輔助人、民事當事人及證人的聲明是必要且理所當然的偵查措施。然而，由檢察院所獲取的聲明筆錄原則上不得在審判聽證中宣讀，不僅降低了檢察院作為司法機關的尊嚴及其取證的公信力，同時亦使相關的偵查措施重復進行，嚴重影響偵查的效率。[28]
就司法職能而言，刑事法庭法官介入偵查，并對重大偵查行為享有決定權以及享有審查檢察院控訴及歸檔批示之預審權，本質上是法官行使偵查權和控訴權。刑事法庭與檢察院目前的這種職權分配未能充分體現(xiàn)《基本法》所確立的審檢分立的司法制度，同時也使刑事法庭僭越了檢察院的法定職能。
四、刑事法庭制度的革新
在分析了澳門現(xiàn)行刑事法庭制度后，我們可以發(fā)現(xiàn)，這一制度目前仍然保留著法官職司審前調查的“古老”傳統(tǒng)。這我們從刑事法庭法官享有的堪稱廣泛的權限中便可窺見一二。然而，應該說，在現(xiàn)代審檢分立的司法制度下，該制度的缺陷日趨明顯，由此引發(fā)的理論紛爭亦愈演愈烈。[29]
《基本法》保留刑事法庭制度故然有其政治方面的考慮，而早期的立法者設立刑事訟法庭制度的原始善意亦不應受到非議。但是，我們今天必須意識到，刑事法庭制度作為澳門刑事司法制度的組成部分，它應當配合《基本法》所確立的司法制度的整體運作并符合其基本要求，即確實體現(xiàn)和落實法院行使審判職能，檢察院行使檢察職能。必須承認的是，祖國后的司法實踐表明，現(xiàn)行的刑事法庭制度的某些設置在不同程度上已經難以回應新的司法制度正常運轉的需要，甚至給這一制度帶來沖擊，同時亦阻礙著刑事訴訟效率的提高。誠然，從澳門的實際來看，基于制度上的考慮，目前并不存在廢除此制度的法律依據。但是，對現(xiàn)行刑事法庭制度進行革新顯然已成為澳門刑事訴訟現(xiàn)代化的迫切需要和必要之舉。
在此，我們就刑事法庭制度的革新提出一些初步想法，以資立法者參考研判。
(一)堅持審檢分立原則、科學合理地設定刑事法庭的職權
從世界范圍看，目前在許多國家，法官對于偵查活動均有不同程度的介入。例如，在日本，偵查過程中對于特定的偵查措施則實行法官“令狀主義”。[30]又如美國，對于搜查住所等偵查行為，規(guī)定必須取得法官的命令。德國、法國、葡國亦無不如此。
應當看到，由法官介入偵查，對特定偵查行為作出專屬決定，是人類社會由“警察國家”向“法治國家”轉化的重要標志。法官介入偵查行為最主要的目的是由司法機關對偵查機關(通常是警察機關)行為的合法性進行監(jiān)督，以期最大限度地保障嫌犯的合法權益不受侵犯。
然而，如前所述，法官對特定偵查行為作出決定，其本身與法官的固有職能是相沖突的，作為“中立裁判者”的法官實施偵查行為(如搜集證據、采用強制措施等)，勢必令人質疑審判者的公正性及中立性，盡管法律禁止相關法官參與審判階段的訴訟行為，但畢竟法官介入偵查，與人們心目中法官職司審判的角色相違背。另一方面，法官介入偵查，也有悖于現(xiàn)代審檢分立的司法原則。當今世界，雖然各國對檢察院的定位不盡相同，對于檢察職能的法律屬性的認定亦存有分歧。但是，在認同檢察院為獨立的司法機關、檢察權是司法權的國家和地區(qū)，法官介入偵查領域難免給人以“越俎代庖”的感覺，從而使審判職能和檢察職能界線不清。澳門現(xiàn)行刑事法庭制度所存在的問題即是如此。
根據《基本法》的規(guī)定，澳門法院和檢察院均為司法機關，實行審檢分立的司法制度。法院獨立行使審判職能，檢察院獨立行使檢察職能。
在澳門現(xiàn)行法律框架下，促進刑事訴訟、領導偵查和控訴是檢察院的核心職責和權限。刑事法庭法官對偵查及控訴的過多地介入(作出決定的行為及預審)實際上“分拆”了檢察院的檢察職能，進而弱化了檢察院在刑事訴訟偵查和控訴階段的角色和功能。
毫無疑問，刑事法庭制度設立的初衷是加強司法機關對刑事偵查(警察權力)的監(jiān)督，保障偵查程序的合法性及刑事案件當事人，特別是嫌犯的合法權益。從歷史的觀點看，刑事法庭制度的設立在很大程度上是與檢察制度不發(fā)達相聯(lián)系的。質言之，它是將檢察機關視為行政機關或將檢察權歸屬于行政權或行政機關主導偵查的訴訟制度下的產物。在這種制度下，由于檢控機關具有明顯的“當事人”特征，人們普遍相信作為第三者的法官作出的決定更為公正，因而容忍本應作為審判者的法官代行一部分偵查和控訴權。事實上，這樣做與法官的“天職”并不相符。
時過境遷，當檢察制度逐漸成熟，特別是檢察機關完全脫離行政機關而成為與法院相對應的獨立的司法機關、檢察權被視為是司法權的組成部分后，刑事法庭的許多職權設置及行使便越來越顯得與審檢分立的司法原則格格不入了。
當然，由于檢察院擔負著偵查和控訴刑事犯罪的職責，無可避免地給人們的印象是，檢察院在刑事訴訟中只不過是當事人一方(檢控方)，由此，檢察院的公正性及中立性亦受到因對現(xiàn)代檢察權缺乏正確理解的人們的質疑。很顯然，這是歷史形成的誤解。正是由于這一誤解的存在，不少人目前仍覺得還是由法官介入偵查來保障嫌犯的權益及制衡偵控機關為好。我們認為，現(xiàn)在是消除上述誤解的時候了。毋庸諱言，檢察院帶有利益傾向的看法始終是人們將其“當事人”化的主要原因。孰不知，澳門今天的檢察院已是與法院對等的司法機關。
面對上述可謂根深柢固的誤解，我們有責任向世人闡明這樣一個事實，即當我們對司法職能的構成進行科學的分析后，便會發(fā)現(xiàn)檢察院與法院均是代表社會和公共利益在行使公共權力——司法權，而客觀公正則是行使司法權的基本要求。這一點對檢察院絕不例外。[31]
因此，我們不應以檢察院在司法制度中的職能不同于法官為理由，就認定檢察院缺乏客觀公正的“基因”。
當然，我們并不否認審檢二機關在行使司法職能時應建立必要的制約機制，但這不應建立于對檢察院客觀公正的懷疑及審檢職能不分的基礎上。此外，相關的制約機制亦應限定在必要的范圍內。應該承認，現(xiàn)行刑事法庭法官某些職權的設置恰恰未能滿足這樣要求。
首先，現(xiàn)行刑事法庭制度未能突顯《基本法》和《司法組織綱要法》所確定的檢察院獨立行使檢察職能的精神。從刑事法庭法官目前所享有的權限可以看出，審判職能和檢察職能并未得到清晰的劃分，且法官的職權有不少屬于檢察職能的范疇。其次，在刑事法庭和檢察院的職權劃分上，檢察院的職權受到較多不夠科學的限制和削弱，法官對偵查的介入過多，權限偏大，法官事實上行使了許多本應屬檢察院的職權，而檢察院與刑事法庭之間亦未能建立起合理有效的制衡關系。因此，在未來修法時，有必要堅持審檢分立的原則，對刑事法庭與檢察院在偵查階段的職權作出更為合理的劃分。以最低介入為原則來設定法官的職權，賦予檢察院獨立完整的偵控權，使之成為偵查的真正領導者。如此方符合《基本法》確立的審檢分立、法院和檢察院獨立行使職權的司法體制。
(二)強化檢察院的職能和職權
應指出，強化檢察院在偵查和控訴階段的職能和職權是革新刑事法庭制度的一個重要方面。從長遠來講，我們認為，由于檢察院是作為獨立行使職能的司法機關而存在的，故在審前階段理應由檢察院全權負責偵查及控訴工作，法官則應不介入或少介入此階段的訴訟活動。但是，考慮到《基本法》已對刑事法庭的存在作出憲制性規(guī)定，故現(xiàn)階段在保留刑事法庭制度的前提下，相關的革新工作主要應側重強化檢察院的職能和職權。
在此方面，以下問題應當予以關注：
1.充實檢察院的偵查領導權
眾所周知，在現(xiàn)行法律框架下，檢察院對偵查的領導權并不完整，其受到來自刑事法庭的相當大的制約。這主要表現(xiàn)為，檢察院對特定偵查行為不享有決定權。例如，通常情況下的住所搜索、電話監(jiān)聽、電話通訊及銀行交易資料的獲取、強制措施的采用等，檢察院均無權自行決定。這種狀況實際上嚴重削弱了檢察院所擔負的領導偵查的訴訟職能，同時，亦使檢察院所領導的偵查的效率因需經過刑事法庭法官過多的批準程序而降低。
據此，我們認為，未來修法應充實檢察院現(xiàn)行的職權，具體講：
(1)關于強制措施
強制措施是為保障刑事訴訟順利進行，由司法當局依法對嫌犯采適用的強制其作出或不作出一定行為，或剝奪其人身自由的訴訟措施。澳門《刑事訴訟法典》中規(guī)定了六種強制措施。然而，根據現(xiàn)行法律規(guī)定，在偵查階段，檢察院只可決定采用強制嫌犯提交身份和居所資料的強制措施，采用其他五項強制措施的決定權則屬刑事法庭法官。對此，我們認為，既然法律規(guī)定檢察院是偵查的領導者，那么作為訴訟保障措施的強制措施完全可以由檢察院決定采用。當然，考慮到羈押措施是剝奪嫌犯人身自由的強制措施，為慎重起見，我們亦不反對，在羈押措施的采用程序上仍保留現(xiàn)行的機制，即由檢察院建議，由刑事法庭法官作出決定。倘真賦予檢察院采用強制措施的決定權，為保證檢察官采用的強制措施的合法性受到監(jiān)督及對不當決定可以得到及時的救濟，有必要相應規(guī)定對檢察官采用強制措施的決定可向其上級聲明異議。
(2)關于偵查措施
在此方面，我們主張，現(xiàn)行制度中刑事法庭法官在偵查期間享有的下列專屬權限可劃歸由檢察院專門行使：
a.在律師事務所、醫(yī)生診所及銀行場進行搜索和扣押；
b.命令或許可扣押函件及首先知悉被扣押函件之內容；
c.電話監(jiān)聽。
此外，根據現(xiàn)行法律規(guī)定，對于被拘留的嫌犯應于48小時內移送刑事法庭法官進行首次司法訊問。然而，實踐中，刑事警察機關在拘留嫌犯后先是將之移送檢察院，檢察院審查相關案件往往亦需要一定的時間。因此，有必要延長檢察院審查案件之時間。為此，我們設想，可規(guī)定刑事警察機關應于拘留嫌犯后48小時內將之送交檢察院，[32]檢察院倘認為必要，應于24小時內將嫌犯送刑事起法庭進行首次司法訊問。
2.整合檢察院的控訴決定權
前文指出，目前刑事法庭對于特定的刑事案件享有歸檔權和中止訴訟權。這實際上是行使了檢察院所享有的決定偵查終結的權限(控訴或歸檔)。應強調，對偵查終結后案件的提出控訴抑或歸檔的權限是檢察權的重要內容，應由檢察院統(tǒng)一行使，法官不應在審判階段之前，決定刑事訴訟程序的歸檔或中止。這是審檢分立，各司其職的基本要求。因此，有必要將刑事法庭法官目前享有的上述權限劃歸檢察院行使，使檢察院享有完整的控訴決定權。
與此同時，鑒于目前由刑事法庭法官對檢察院的控訴及歸檔批示進行核實，并決定是否的預審制度與《基本法》確立的審檢分立、法院及檢察院獨立行使職能的制度不相配合，且不利于提高訴訟效率，[33]故有必要取消現(xiàn)行的預審制度，將偵查后案件是否提交審判的權力完全賦予檢察院。
另外，為了優(yōu)化檢察院行使控訴決定權的工作，節(jié)約訴訟資源、降低訴訟成本，減少不必要的控訴，我們建議引入“便宜主義”的機制。[34]根據現(xiàn)行《刑事訴訟法典》的規(guī)定，如偵查期間收集到充分跡象，顯示有犯罪發(fā)生及何人為犯罪行為人，檢察院必須對該人提出控訴。[35]據此，可以認為，澳門在公訴問題上采用的是“法定主義”，即只要具備犯罪嫌疑和訴訟條件，檢察院就一定要。盡管《刑事訴訟法典》第262條和第263條規(guī)定了偵查期間屬免除處罰情況的歸檔和訴訟程序暫時中止的機制，但由于決定權屬刑事法庭法官而非檢察官，故該機制不能視為是便宜主義的體現(xiàn)。相對于檢察院而言，其始終是受“法定主義”所約束的。
應該承認，“法定主義”最能體現(xiàn)“違法必究”、“有罪必罰”的法治精神和法律面前人人平等原則。但是，現(xiàn)代各國或地區(qū)的司法實踐不斷證明，實現(xiàn)法律及公正應考慮刑罰個別化、[36]公共利益、訴訟成本及社會認同等綜合因素，片面單純地追求“有罪必訴”，而忽略刑罰個別化和公共利益的要求，不計訴訟成本、欠缺社會認同的刑事控訴并非理想的控訴。這在對一些危害不大的輕微刑事案件的控訴方面表現(xiàn)尤為明顯。此外，根據罪刑法定原則的要求，刑事立法應具備正當合理的理由，刑事司法同樣如此。我們認為，控訴犯罪應當尋求合法性與合理性的最佳結合。在刑事司法過程中，特別是在刑事控訴問題上，在堅持合法性原則的同時，還應力求做到以下兩個方面：一、要從社會整體的價值觀念和需求出發(fā)，審視控訴的必要性，注重使刑法調節(jié)社會關系的功能與其他規(guī)范手段調節(jié)社會關系的功能的協(xié)調。二、要從刑法自身的屬性出發(fā)審視控訴的必要性，即必須清醒地意識到，刑法是補充法、是最后的法律制裁手段，但并非任何時候都是最佳的制裁手段，[37]因此必須“謹慎控訴”，否則有悖于刑法的謙抑性，[38]不利于社會之安定。基于此，我們主張適當采用便宜主義，對輕微的刑事案件進行控訴篩選，以使檢察院的追訴工作最大程度上作到既合法又合理。
需指出，倘真引入“便宜主義”機制，現(xiàn)行最簡易訴訟程序亦相應失去其存在價值。從前文對最簡易訴訟程序的介紹可以看出，就程序而言，其并未作到“最簡易”，其制度設計似乎還不如簡易訴訟程序容易操作。[39]從司法實踐看，《刑事訴訟法典》頒行至今，司法機關從未適用過最簡易訴訟程序處理刑事案件。事實上，最簡易訴訟程序所要處理的問題，完全可以透過檢察院運用“便宜主義”機制加以解決，而無需法官的介入。法官的介入只會增加訴訟的繁瑣性，拖延訴訟的進度，擴大訴訟的成本，既不利于快捷有效地對輕微刑事案件作出處理，亦不符合訴訟經濟原則。
(三)健全刑事法庭的運作機制
刑事法庭與檢察院的關系本質上是審判機關與檢察機關的關系，它折射出的應是審判職能和檢察職能分別由不同機關行使的司法運作理念。然而，在現(xiàn)行體制下，這種理念并未得到充分的體現(xiàn)和尊崇，刑事法庭的職權對檢察權的過多“滲透”，模糊了審檢分立原則的真諦。此外，在對現(xiàn)行制度所規(guī)定的刑事法庭須“應聲請行使職權”的理解上，理論界以及實際部門仍存在模糊認識。[40]正是由于目前存在的制度設置缺陷以及認識上的偏差，致使檢察院未能充分地履行其檢控職能，而刑事法庭又過多且主動地扮演了偵控方的角色，在偵控乃至控訴階段成了某些訴訟行為“事實上的領導者”。有鑒于此，我們認為，有必要健全刑事法庭的運作機制，清晰地劃分審檢職能，突出檢察院在偵查和控訴階段的領導地位和刑事法庭法官行使職權的“被動性”，明確規(guī)定法官不得無聲請的情況下，主動行使職權，否則將構成無效之訴訟行為。藉此使刑事法庭真正成為人權保障和訴訟合法性的“過濾器”，而非檢察院以外的又一偵控機關。
五、結語
當今世界，公正和效率已成為法治國家刑事訴訟的基本要求及價值取向。為此，世界各國和地區(qū)已不同程度地對刑事訴訟制度進行著現(xiàn)代化的革新工作。在刑事訴訟制度改革這一世界性的大趨勢面前，澳門現(xiàn)行刑事訴訟制度不可避免地會受到新思維的沖擊，偏安一隅、因循守舊的思想已無法適應時代的要求。在澳門刑事訴訟制度的現(xiàn)代化方面，刑事法庭制度的革新應當說是其重要的一環(huán)，也是難度較大的部分。我們認為，刑事法庭制度的革新不僅僅是個立法問題，它還是個司法問題，更是個關乎澳門法治建設的社會問題。因此，我們必須在《基本法》為澳門設定的審檢分立的司法制度基礎上，與時并進，更新觀念，給之以高度關注，并為之出謀劃策。相信這是我們應該且能夠做到的。〔摘要〕刑事法庭制度是以法官制約偵查和控訴的訴訟制度，其產生于檢察權不發(fā)達的歷史時期。隨著檢察權逐漸發(fā)展成為司法權的組成部分，特別是法律賦予檢察院領導偵查及控訴的司法職能后，刑事法庭制度的某些設置與審檢分立原則的沖突便日趨明顯。本文根據《基本法》為澳門確立的審檢分立的司法制度的要求，剖析了澳門現(xiàn)行刑事法庭制度，指出了此制度中存在的審檢職能模糊不清的缺陷及其實際運作中的主要問題，并對革新刑事法庭制度提出了具體設想。
〔關鍵詞〕《基本法》刑事法庭制度檢察院審檢分立
[1]參見《法國刑事訴訟法典》，余叔通謝朝華譯，中國政法大學出版社1997年版，第4頁。
[2]例如，根據德國現(xiàn)行刑事訴訟法典的規(guī)定，通常情況下，命令扣押、監(jiān)視電訊往來、住所搜查、設卡檢查、逮捕等均須由法官決定。
[3]參見陳志龍(臺灣大學法律系教授)撰寫之“預審制度與檢察官”一文，刊于《中澳港臺檢察律政法律研討會論文集》，澳門特別行政區(qū)檢察院2000年12月出版。
[4]參見《澳門法律概述》，中國政法大學出版社1993年出版，第48頁。
[5]法國曾于1993年1月取消了預審法官批準臨時羈押的權力，但同年8月又將此權力恢復給預審法官行使。德國現(xiàn)行刑事訴訟法已無預審制度的規(guī)定。
[6]參見《司法組織綱要法》第27條第2款。
[7]參見第35/2004號行政法規(guī)第6條。
[8]參見《司法組織綱要法》第36條第5項及第44條第9項之規(guī)定。
[9]這里“審判職能”乃葡文“funçõesjurisdicionais”的譯文。葡文“funçõesjurisdicionais”亦可譯作“司法職能”。本人認為，此處譯為“司法職能”似更準確，因為，從邏輯上講，“審判職能”只存在于刑事訴訟的審判階段。
[10]《刑事訴訟法典》規(guī)定了六種強制措施，即強制提交身份及居所資料、強制提供擔保、強制定期報到、禁止離境和接觸、中止職務、職業(yè)或權利和羈押。檢察院只有權決定采用強制提交身份及居所資料的強制措施。
[11]參見《刑事訴訟法典》第57條第5款、第253條、第163條第6款及第159條第5款。
[12]參見《刑事訴訟法典》第262條和第263條。
[13]例如，控訴提出后，刑事法庭可應聲請命令中止刑事訴訟程序(《刑事訴訟法典》第7條第3款)。
[14]參見《刑事訴訟法典》第250條第2款及第251條第2款。
[15]《刑事訴訟法典》將檢察院對嫌犯提出之犯罪指控稱為“控訴”，將刑事法官預審后對嫌犯提出之犯罪指控稱為“”。
[16]《刑事訴訟法典》規(guī)定的訴訟程序有普通訴訟程序和特別訴訟程序兩種，特別訴訟程序包括簡易訴訟程序、最簡易訴訟程序和輕微違反程序。適用簡易訴訟程序和輕微違反程序的案件均由初級法院的刑事(審判)法庭審理；適用最簡易訴訟程序的案件則由刑事法庭審理。
[17]前適用的《司法組織法》(第17/92/M號法令)及《刑事訴訟法典》均未規(guī)定刑事法庭具有執(zhí)行徒刑和收容保安處分之權限。1999年12月20日開始生效的現(xiàn)行《司法組織綱要法》(第9/1999號法律)擴大了刑事法庭的管轄權，增加了該法庭執(zhí)行徒刑和收容保安處分的權限(參見該法第29條第2款)。
[18]第86/99/M號法令對在徒刑及收容保安處分的執(zhí)行及其效果方面的司法介入制度作出了專門規(guī)范，《司法組織綱要法》則明確了司法機關之一的法院的管轄權歸屬。
[19]根據《司法組織綱要法》第56條之規(guī)定，檢察院的職責包括：(1)在法庭上代表澳門特別行政區(qū)；(2)實行刑事訴訟；(3)維護合法性及法律所規(guī)定的利益；(4)依法監(jiān)察《基本法》的實施。
[20]偵查的概念可以從狹義和廣義上來理解和劃分。狹義的刑事偵查，是指由偵查機關(檢察院及警察機關)進行的一切調查取證措施及有關的訴訟保障措施。廣義的刑事偵查，是指除狹義的偵查外，還包括檢察院的控訴和歸檔的活動。澳門法律采用的是廣義的偵查概念。
[21]參見《刑事訴訟法典》第162條第2款和第163條第6款之規(guī)定。
[22]參見《刑事訴訟法典》第179條第1款。
[23]詳見拙文“論刑事訴訟中的強制措施”，刊于《澳門檢察》創(chuàng)刊號，澳門特別行政區(qū)檢察院2000年10月出版。
[24]凡法律明確規(guī)定，須聲請之訴訟行為，在無聲請時，刑事法庭法官均不得主動作出。例如，對被拘留嫌犯的首次司法訊問、在律師事務所、醫(yī)生診所或銀行場所進行搜索及扣押、電話監(jiān)聽等。(參見《刑事訴訟法典》第250條第2款和第251條第2款)。
[25]我們不否認，為了作出良好的裁斷，法官可依職權進行必要之調查。但是，法官依職權進行調查的目的是解決既定之問題(訴訟標的)，而非自行提出新的問題再由自己裁斷之。“起因論”恰恰違反了這一法官斷案的基本規(guī)則。
[26]參見《刑事訴訟法典》第262條。
[27]參見《刑事訴訟法典》第337條。
[28]在偵查期間，為使相關聲明筆錄可在將來審判聽證中宣讀，檢察院在聽取輔助人、民事當事人及證人聲明后，通常還要建議刑事法庭法官再聽取一次上述人等聲明。
[29]參見陳志龍(臺灣大學法律系教授)撰寫之“預審制度與檢察官”一文，刊于《中澳港臺檢察律政法律研討會論文集》，澳門特別行政區(qū)檢察院2000年12月出版。
[30]所謂“令狀主義”，是指在刑事訴訟過程中，特別是偵查階段，針對嫌犯采用特定的訴訟措施，如逮捕、侵入住所等，只有在取得法官的命令之后方可進行。
[31]目前，有些國家實行國家(壟斷)主義，如日本，規(guī)定權為檢察官所獨享，被害人等普通人不能，借此避免由非公權機關或一般人進行，可能使追訴受到特定情緒或政治動機的影響。這在一定程度上亦反映了檢察官非為“當事人”的獨特身份。
[32]根據現(xiàn)行《刑事訴訟法典》的規(guī)定，任何警察實體拘留嫌犯后應立即告知檢察院，但并未規(guī)定何時送交檢察院。
[33]根據現(xiàn)行法律規(guī)定，如果有嫌犯被拘禁，預審的期限為兩個月，特定犯罪可為三個月；如果嫌犯未被拘禁，預審的期限為四個月。
[34]所謂“便宜主義”，又稱裁量主義，是指雖然具備犯罪嫌疑及訴訟條件，但在不必要提出時，由檢察官裁量做出不的決定。例如，《日本刑事訴訟法典》第248條規(guī)定：“根據犯人的性格、年齡、及境遇、犯罪的輕重及犯罪后的情況，在不必要追訴時，不提起公訴。”
[35]參見《刑事訴訟法典》第265條第1款。
[36]我們認為，刑罰個別化，不僅限于審判階段的量刑個別化，而且還包括刑罰執(zhí)行的個別化及刑事追訴個別化。
[37]德國著名刑法學家耶林曾指出：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害。”(轉引自林山田著：《刑罰學》，臺灣商務印書館股份有限公司1983年版，第127頁。)此語對于刑事控訴同樣具有警示意義。
[38]刑法的謙抑性，是指立法者應當力求以最小的支出—少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會效益—有效地預防和控制犯罪。(參見陳興良著：《刑法的價值構造》，中國人民大學出版社，1998年版，第353頁。)我們認為，在刑事司法中，同樣應重視刑法的謙抑性。
關鍵詞： 語言基礎；教學理念；能力培養(yǎng)；教學手段
大學英語專業(yè)基礎英語課是為高等學校英語專業(yè)本科生基礎階段，即一、二年級學生開設的專業(yè)必修課，其目的主要在于對學生進行全面而嚴格的語言基礎訓練，培養(yǎng)和提高學生綜合運用英語的能力。基礎英語課，一直以來都是英語專業(yè)教學中的一個重點，是學生提高專業(yè)能力十分關鍵的一門課程。這門課程教學效果的好與壞直接影響著學生的專業(yè)四級和專業(yè)八級考試能否順利通過，更影響著他們對于英語學習的認識、態(tài)度、方法等諸多方面，因此這門課程的教學模式就顯得尤為重要。隨著現(xiàn)代化教學手段的不斷提高，隨著人們對英語專業(yè)學習策略，認知等問題認識的逐步加深，傳統(tǒng)的課堂教學模式的弊端已經日益凸現(xiàn)出來。因此，基礎英語課堂教學改革勢在必行。
一、夯實學生的語言基礎
積極探索以學生為中心的教學模式，培養(yǎng)學生的各項技能，通過語言基礎訓練和篇章講解分析，傳授系統(tǒng)的基礎語言知識，訓練基本語言技能。因此，在基礎英語的課堂教學中，有意識地加強對較難句子、段落及文章中心的理解，可以采取以下幾個步驟：（1）學生通過參考書籍和網絡預先查閱課文有關背景資料；（2）同學之間相互交流預習中所遇到的問題；（3）向教師咨詢；（4）和教師一起討論。例如：在CONTEMPORARY COLLEGE ENGLISH，Book Ⅲ第十五課A Drink in the Passage中，單純閱讀課文時，學生對為什么在走廊里喝酒，為什么黑人雕塑家那么被動很不理解，教師泛泛地講解，學生還是覺得晦澀難懂，要更好的理解課文，就可以采取上述幾個步驟，通過教師的提示，學生對該段時期南非的時代背景進行查閱和了解，這樣就能更好地理解文章所述內容了。
另外，在課堂教學中，加強閱讀與寫作的訓練也是十分必要的，給學生相應的閱讀和寫作材料，其難度應分別與英語專業(yè)四級考試的要求相結合，并且在一定的時間內完成任務，準確率也要求學生隨著時間相應的要提高，這樣，對學生英語基本功和基本技能的鞏固與提高是十分有好處的。
二、樹立以學生為中心的教學理念
長期以來，大學英語教學基本上采用以教師講授為主的傳統(tǒng)教學模式，整個教學活動和教學結構都是圍著教師轉的。而作為認知主體的學生，在整個教學過程中始終處于被動的知識接受者的地位，學生學習的主動性被忽視，甚至被壓抑。這種以教師為中心的單一教學模式不利于調動學生的學習興趣，不能有效培養(yǎng)學生實際運用語言的能力。
改革以教師為中心的教學模式，堅持以學生學習為中心，并不意味著抹殺教師的作用，相反教師的作用更重要了。教師在課堂上要充分調動學生的積極性，有效地組織起以學生為中心的生動活潑的課堂活動，有效引導學生去發(fā)現(xiàn)問題和解決問題，及時發(fā)現(xiàn)他們的困難，為他們排憂解難，成為他們學習的引路人。在講解課文過程中或講解課文之后，根據課文內容適時地向學生提問一些與課文內容相關的問題，給學生相應的時間進行兩人或三、四人為一組的小組討論，在討論過程中，教師加入到學生當中，聽取或發(fā)表見解，共同討論。例如：在CONTEMPORARY COLLEGE ENGLISH，Book Ⅲ第十六課Twelve Angry Men中，先讓學生查閱相關資料了解美國的司法制度和陪審團制度，在課堂上主要以學生討論為中心來學習這篇文章，適當結合表演，讓同學們一起來當陪審員，對案件進行裁定，從而對美國司法制度進行更深刻的了解。同時討論一下中國的司法制度，并把兩者進行比較。
三、注重對學生交際能力、表達能力的培養(yǎng)
在基礎英語課的課堂上運用交際教學法，使學生學習到的不再是啞巴英語。交際教學法注重學習者、關注學生活動、強調以學生為中心，“交際”不僅僅指相互間的語言信息的表達，它包括人與人之間一切思想感情的交流，是一種栩栩如生的交際過程。
在講解課文之前的pre-reading這一階段，先布置一些跟文章相關的問題給學生思考，等教師在課堂上講解之后，學生再討論，表達他們的思想觀點，目的就是培養(yǎng)他們的語言交際能力。例如，在講解CONTEMPORARY COLLEGE ENGLISH，Book Ⅲ第十六課Diogenes and Alexander之前先布置幾個思考題：1. What does the author tell us about Diogenes？ Who was he？ What was his philosophy？ What did he think was the problem with people？ How did he intend to help them？ What were the key values he promoted？ How， in his opinion， could we find true happiness？
2. What does the author tell us about Alexander？ What did this king have in common with Diogenes， the beggar？ Why was Alexander considered a man of destiny？
3. How would you contrast the two characters？ Why did Alexander decide to visit Diogenes？ What did Diogenes really mean when he said that Alexander was blocking the sunlight？
學生預習完這篇文章之后，如果能很好地回答這三個問題，那么學生就對兩個主人公有了正確的理解。學生們在課堂上討論豐富多彩、氣氛熱烈，充分表達出自己的觀點，在課堂教學中有意識地進行這樣的教學，加強這方面的培養(yǎng)，學生的語言交際和表達能力就能大幅度提高。
四、采用多種教學媒體
基礎英語課教學，幾乎每篇文章都要講與課文相關的大量內容。若只是依靠教師講解，講解時間過長，一方面，學生不可能都記住或都能理解，有時他們甚至根本不聽或厭煩；另一方面，教師講解非常辛苦，收效也不大。課堂教學改革離不開多媒體技術的利用。多媒體輔助教學給英語課堂教學改革注入了新鮮的血液，為改變傳統(tǒng)的課本、粉筆、黑板與老師講、學生聽的課堂教學模式提供了新思路。教師借助于多媒體不僅可以實現(xiàn)大容量、高密度、快節(jié)奏的課堂教學，而且可以創(chuàng)造和諧、高效的教學氛圍，使學生在積極參與、口腦并用中主動發(fā)展，在聽、說、讀、寫、譯等方面得到綜合訓練。在多媒體教室里，有些材料可直接使用軟件如Fly Video通過屏幕直接呈現(xiàn)在學生面前，讓學生自己充分閱讀、理解并掌握。多媒體教學以其豐富的信息、直觀的圖像、多渠道、多感官圖文并茂的特點賦予了課堂生機與活力，學生通過多媒體教學學習的內容往往印象更加深刻，極大的提高學生學習興趣，使學生在輕松愉快的氛圍里進行學習，實現(xiàn)從傳統(tǒng)課堂教育向現(xiàn)代課堂教育的轉變。
當今世界，互聯(lián)網是世界各國文化的交匯點、集合點，又是世界上信息更新最快、傳播最快、互動性很強的媒體，廣播、電視等也是傳播文化的重要媒體，且時代性很強、生動形象。外語教學就應該充分利用現(xiàn)代各種視聽媒體和互聯(lián)網絡信息量大、時代性強的優(yōu)勢，引導學生上網查找資料、收聽廣播、觀看電視節(jié)目，了解掌握豐富的文化背景知識，與此同時也增強了學生的文化傳播意識，培養(yǎng)了他們主動獲取信息的能力。
對于基礎英語教學來說，改革傳統(tǒng)的教學方法絕不是一朝一夕就能完成的，這需要我們進行深入細致的理論研究及大量的實踐，需要不斷總結經驗，還需要全體教師的合作及學生的理解。重視在交流互動和實踐應用中學習，充分體現(xiàn)以學生為中心和注重學生互動學習的教學理念，使學生在參與教師精心設計的學習活動中認識語言，運用語言，發(fā)現(xiàn)并解決問題，歸納吸收知識，從而較好地培養(yǎng)學生的聽、說、讀、寫、譯的能力，提高學生的交際能力和語言綜合運用能力。
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作者簡介：
苑冰冰（1976.05～ ），女，漢族，遼寧本溪人，山東大學碩士學位，現(xiàn)為遼寧科技學院講師，主要研究方向為英語教育學。
