時間：2022-04-17 23:08:09
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇金融法，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
1．現有的規范性法律文件缺乏系統性
我國農村金融的監管更多體現在對銀行業的監管上。由于農村金融的特殊性，農村金融的監管與商業金融有很大差異，銀監會更多地是依靠銀行業的監管制度對農村金融的監管，然而這些制度并不完全適合農村金融發展，必然會造成沖突。
2．農村金融監管主體缺乏統一性
我國的農村市場范圍大，隨著農村金融的發展，農村的金融機構也逐步轉向多元化。由于有關監管措施相互重疊甚至產生抵觸現象，缺乏一個統一的監管主體準確定位各自職責，導致農村金融建設始終形成不了監管合力。
二、完善我國現有農村金融法制建設的建議
(一)轉變金融立法傾向
市場經濟是法治經濟，完善的農村金融法律體系在發展和完善農村金融業中扮演重要角色。許多國家通過不斷制定和完善相關農村金融法，農村金融改革都取得了巨大成功。因此，國家金融立法活動應高度重視農村，逐步傾向農村，加快農村金融改革進程法制化，成果法定化的進程。
(二)完善農村民間金融立法
隨著農村經濟的發展，農村金融需求日益增加，但是正規的金融機構對資金借貸有規模大、時間長等要求，農村小額、高頻資金的需要得不到滿足，這就為農村民間金融發展提供了空間。由于民間金融缺乏完善的立法，監管機制落后，許多違法金融活動日益猖獗，如高利貸、非法集資等嚴重干擾了農村金融的健康發展和良好的社會秩序。因此，必須完善民間金融立法，對這些活動加以監督控制。首先，需通過法律明晰農村金融的產權制度，對投資者的權利及義務進行明確規定，充分調動投資者的積極性的同時對其進行合理監督，使得農村產權制度逐漸完善，農村民間金融逐步走向規范法;其次，通過法律引導民間金融機構規范化與合法化，明確限定民間金融機構的設立標準，適當鼓勵私有股份參與銀行股份制改革，將原本的非法資本引入到正規、合法的渠道。
(三)建立專門的農村金融監管法律制度
1．設置多層次的農村金融監管機構
農村金融與城市金融在開展業務、盈利能力等方面還存在著較大的差距。因此，農村金融監管機制應不同于城市金融監管。城市金融監管的主要依賴銀監會，但現實生活中，由于銀監會層級較高、不了解農村的現實情況，很難做到對農村金融的有效監管。相應部門應考慮農村金融的特殊性，設置合理的多層次的監管機構對農村金融進行有效監管，做到權利下放，層層把關，分散管理，將監管落到實處。
2．通過法律發揮行業協會的自律監管作用
民間金融的發展具有自發性，若能建立有效的民間監管制度，依靠群眾進行自我監督、相互監督，必然會更貼近實際。我國于2005年底成立中國銀行業協會農村金融工作委員會，應發揮法律作用引導協會發揮其相應作用，明確其正常工作機制以及管理辦法，逐步完善規章制度。
3．完善現有的民間金融監管制度
浙江大學法學專業公司與金融法方向（同等學力）
申請碩士學位課程 招生簡章
經濟的全球化，使得金融業在國家經濟生活中的重要性日益上升，也使公司與金融法成為各國法律體系中最重要的組成部分。金融業是一個以規則運行為特征的特殊產業。實踐證明，經過高素質法律訓練的人尤其適應該行業的競爭與生存，因此，法律人往往會從事該行業工作，已經具備其他專業知識背景的人員，如實現與法律專業知識的復合，成為復合型高端人才，則優勢凸顯。具備傳統法律知識的人員，對于專業很強的公司與金融法律也有知識轉型、更新和提升的需要。
浙江大學法學院為應對這種社會需求，特開設公司與金融法碩士課程班，綜合浙江大學法學院和國內高校、研究機構及金融管理實務部門的優質資源，為學員提供碩士層面前沿熱點國內外公司與金融法律知識，使學員的公司與金融法理論和實務能力得到跨越式提升。
【課程對象】
公司、證券、銀行、保險、信托、期貨、擔保、貸款公司等相關行業人員；公安、法院、檢察院、律師事務所及仲裁委等公司與金融法律從業者；政府金融辦、人民銀行等“一行三會”監管官員。
專業背景不限，免試入學。
【課程設置】
法理學、法學前沿、碩士生英語、民法總論、物權法學、債權法學、商法、金融法、票據法、公司法、股權投資法、證券期貨法、保險法、銀行法、投資基金法、信托法、國際金融法、金融刑法、行政法（金融監管）、房地產法、民事訴訟與仲裁、貨幣金融專題、證券投資專題。
富有特色的實戰案例教學，理論與實踐相結合，知識與能力并進。
【學習時間】
1年半，雙休日學習。
【證書頒發】
經考核合格后頒發浙江大學同等學力申請碩士學位人員課程班結業證書。符合條件，通過考試和碩士論文答辯可獲得浙江大學法學碩士學位。
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學費：21000元。
書本費：1000元。
教學地點：浙江大學之江校區
【聯系電話】 010-51656177 010-51651981
【免費直撥】 4000,716,617
一、對跨境資本流入和流出進行有力監管
美國次貸危機的出現，加上各國貨幣政策的影響,全球經濟放緩了增長速度,世界金融市場也不太穩定,這是因為貨幣匯率、能源及糧價的變化影響了世界資本的流向及發展規模。而國內還面臨世界短期投機資本的入侵，維護國家經濟及金融安全的難度更大。為方便國家更好地進行宏觀調控,我們必須制定相應的策略，強化控制和管理跨境資本的流動趨勢。另外，還應預防和減少運用貿易、商業信用等方式將套利投資資金進跨境轉移的問題，應強化管理和規范常見項目的外匯收支行為，并及時查驗它同現實的貿易工作是否一致,有效控制和規范短期外債的出現,尤其應做好貿易收結匯及信貸管理工作。
二、對我國金融安全與金融法體系完善的建議
金融體系在國家經濟結構中，屬于脆弱、敏感而又極其重要的環節,針對西方發達國家而言，其市場經濟的金融體系都較為發達和完善,既包括制定和落實貨幣政策、采取宏觀調控政策的中央銀行,同時也有集聚眾多功能且在金融體系中占主導作用的商業銀行,還有各種非銀行金融單位,它們也有著各自的職責。
(一)防范金融風險金融領域中，預防和控制金融風險是一項長期工作,我們應認真分析宏觀經濟情況，并對市場展開調查,要及時發現有可能出現的一些風險,確保金融市場安全、規范化發展，同時還應完善防范金融風險的相關法制。
(二)重視合規金融文化建設注重構建先進的合規金融文化,讓金融市場中的各種金融活動及行為都能做到有理可循并嚴格走法定程序,要控制和預防金融風險，維護社會穩定，建設合規金融文化也是非常重要的一步。不按相關規定經營、道德滑坡等，這些都是影響金融市場穩健和諧的重要原因,風險管理包括合規與違規兩種情況，它們是管理過程中必不可少的部分。合規即建立相關的運作機制,完善專業、獨立的合規管理機構,并形成集識別、評價、檢測合規風險為一體的管理體系。合規的實施,離不開全員的共同努力、監督等,同時還應堅持合規問責制。合規同時也是金融監管的一種外延,只有監管同內部合規結合起來,方可維護穩定的金融市場秩序。
(三)金融制度的變革與完善完善我國金融法律制度,從本質上看,就應重視更新相關的金融規范及要求。與當前市場經濟發展想適應的金融法，必須是有著健全主體、能實現自由化經營、監管嚴格的與世界發展趨勢相吻合的一項法律制度,該體系中，金融主體法是根本,同時還包括金融信用法、貨幣金融法、貿易金融法等多項法律分支。
(四)加強金融安全的立法健全現階段的金融法律制度,將其中失靈、不合理的金融法律條文剔除,適當增加必要、合理的部分，可提高金融立法的實效性，具體可從以下幾點努力：首先，應完善金融監管制度，將各金融監管主體的職權落實到位,增加監管風險的方式及方法,把內部控制歸結到監管的范疇之中,通過法律條文來建立行業自律機制,提高市場準入的門檻及要求,完善市場退出制度,促使立法水平進一步提高,緩和法律條文之間重疊和矛盾等問題；其次，建立健全外資銀行監管法律制度。要弄清其監管核心,加大監管風險的力度,通過立法來吸引跨國銀行同國際銀行在監管方面展開合作,并制定外資銀行相關的運營制度等；再者，建立監管實名制，實現信息透明化，應嚴格追究金融監管主體的責任，防止威脅和損害投資人權利的問題出現；最后,加強國內與國際立法之間的融合與相互聯系,禁止私人從事金融活動及行為，科學規范民間金融市場,并建立相應的金融規范制度。
作者：張文嘉 單位：華東政法大學國際金融法律學院
——以網絡洗錢為視角
（福州大學 法學院，福建 福州 350002）
摘要：隨著我國金融市場建設和網上金融服務的不斷發展，網絡洗錢犯罪隨之而來，并呈現出不斷擴大的趨勢。刑法在面對這種新型犯罪時表現出滯后性，未能及時、科學、有效地打擊金融犯罪。以網絡洗錢為視角，以金融法制建設的刑法功能理論為依據，研究打擊網絡洗錢犯罪的刑法規制和突破點，即完善其刑事立法及刑事司法制度并建立預防犯罪機制，提高刑法及時性與震懾力來預防與懲治網絡洗錢犯罪。
關鍵詞：網絡洗錢犯罪；金融法制建設；預防犯罪機制
中圖分類號：D920.0 文獻標識碼：A 文章編號：1671-9255（2012）03-0039-04
一、網絡洗錢
洗錢犯罪隨著網絡技術的廣泛使用和網上金融交易的便捷已發展到更高級別的網絡洗錢犯罪。網絡洗錢是指洗錢者利用網上銀行及其他金融機構提供的網絡金融服務，并通過電子支付平臺進行洗錢的犯罪行為。作為洗錢罪的新型表現方式，網絡洗錢是金融犯罪與網絡犯罪的復合形式，其主要形式包括：利用網絡銀行、網絡賭博、電子貨幣及電子商務平臺等使之成為資金運作通道的洗錢方式。網絡洗錢與傳統洗錢犯罪有許多不同,不僅在犯罪主體構成、行為方式上有所差異，而且具有匿名性、網絡性、隱蔽性等特點, 洗錢者為了實現資金流動、轉移來達到洗錢的目的，往往利用網絡支付賬號進行虛假交易，給打擊洗錢犯罪工作帶來了嚴峻的挑戰。[1]由于網絡支付行為的交易隱蔽、資金量分散、交易記錄不完善，反洗錢監控和偵查一再陷入困境。一方面，非面對面的交易方式使得洗錢者更容易用多個匿名賬號買賣物品，且由于注冊虛擬賬戶的方便性，更隱蔽地實現賬戶間的資金轉移，再加上網絡金融服務運營商如支付機構對用戶身份審查管理不完善，使得監管部門不易準確查到交易雙方的身份信息，難以鎖定和追蹤犯罪分子，
從而增加監控追蹤交易和資金流動的難度；另一方面，反洗錢相關法律法規缺乏對網絡支付組織的風險監管內容，相關規定如《非金融機構支付服務管理辦法》在反洗錢監管方面只提出“支付機構應當遵循反洗錢的有關規定，履行反洗錢義務”和“《支付業務許可證》的申請人要有符合要求的反洗錢措施”，但怎樣遵循規定，履行什么樣的反洗錢義務——是否履行具有本行業特點的反洗錢義務，還是履行與金融機構一樣的義務，這樣的具體內容未做明確表述，缺乏相應的實施細則。[2]另外，在認定網絡犯罪過程中由于缺乏網絡證據且網絡證據的效力也未加以確認，使得執法機關難以作為刑事證據犯罪嫌疑人。在對其法律規制方面，我國雖然已制定了規制網絡洗錢犯罪的規章，如《非金融機構支付服務管理辦法》、《非金融機構支付服務管理辦法實施細則》、《支付清算組織反洗錢和反恐怖融資指引》，但這些均是中國人民銀行制定的部門規章，法律層次較低，不足以震懾網絡洗錢的犯罪態勢，不足以有效的預防和規制網絡洗錢犯罪。因此，應該在時機成熟時提高法律層級，制定規范網絡洗錢犯罪的法律法規，為對網絡洗錢犯罪進行有效的事前預防和事后處罰提供法律依據。[3]
二、金融法制建設中的刑法功能
（一）刑法功能在金融法制建設中的運用
我國目前尚未建立起成熟的市場經濟體制，金融改革也正在逐步推進，金融市場尚不完善，在市場經濟發達國家普遍存在的一些金融犯罪現象，有相當一部分在我國還暫時不會發生或僅屬個別現象。但如果等到犯罪泛濫再行立法，又會給國家社會造成難以彌補的損失。因此，我國的金融刑事立法要逐步擺脫“經驗型立法”模式，適當超前立法。除了對目前普遍存在的金融犯罪作出相應規定外，應在科學預測的基礎上對那些尚未產生或尚未大量產生但隨著市場經濟的發展進程必將衍生出的某些金融犯罪作出恰當的前瞻性規定。因此，刑法不僅應對現實生活中的金融犯罪行為做出規定，也應對可預見的具有嚴重危害性的金融犯罪行為加以規定，特別要加強對層出不窮的新型金融犯罪的超前立法，以避免因社會經濟形勢發展而導致的刑法滯后性的問題。只有及時調整和增設金融犯罪類型，進一步擴大金融犯罪圈，才能更好預防和打擊金融犯罪，適應金融法制建設的需求。當今國際金融犯罪的迅猛擴張以及國際條約的簽署，要求金融刑法①的國際化，與國際接軌。因此，刑法必須強化刑法震懾力，通過設計相應的刑法條款與具體金融法規產生抵制金融犯罪的聯動機制，并不斷加強國際合作，進而來保證金融法制建設的順利進行。
（二）刑法功能在金融法制建設中的局限性
首先，刑法缺乏前瞻性，無法事前預防與遏制。由于我國金融法制不健全不完善,容易給犯罪分子鉆法律的漏洞，此時刑法無法對新型金融犯罪活動進行預防性的事前規制, 最后通常不斷進行事后立法，由于缺乏前瞻性，行為人難以預測犯罪的可能性，反而刑法難以行使應有的規制功能。
一、銀行加強金融法制工作措施
1、加強金融立法，完善金融法律制度，努力優化金融生態環境。推動與銀行職能密切相關的基本法律、行政法規的制定、修改工作；進一步完善金融宏觀調控、金融穩定、金融服務等規章制度；加強人民銀行規章、規范性文件的清理工作；加強法律研究，為各項金融法制工作提供理論支持。
2、防范法律風險，努力提高金融法律服務水平。積極履行法律顧問職責，確保人民銀行的各項工作依法進行。
3、貫徹落實國務院《全面推進依法行政實施綱要》，依法行政工作得到穩步推進。同時，行政復議案件辦理的質量和效率繼續提高。
4、加強法制宣傳與培訓，做好金融法制基礎工作，促進金融法制工作全面發展。采取多種形式，深入開展法制宣傳教育，努力營造良好的法制氛圍。
二、未來工作計劃安排
做為金融法制工作系統的全體干部，我們要繼續深入學習和實踐科學發展觀，緊緊圍繞保增長、保民生、保穩定的大局和中央銀行工作在未來一年的各項工作任務，繼續強化金融法制服務意識，不斷提高法律服務水平，全面推進依法行政，加強對金融業改革發展密切相關的立法工作與法律研究，認真完成年的各項法制工作任務。
1、要始終將科學發展觀作為金融法制工作的根本指導思想；要堅持從實際出發，針對影響和制約金融業改革發展的主要問題與突出問題，形成相應的法律實務與立法研究，使金融法制工作更符合科學發展的要求。
2、要完善行政執法制度，加強執法監督，促進依法行政水平不斷提高。充分認識推進人民銀行依法行政的必要性和重要性，建立健全依法行政配套制度，切實抓好和落實各級行推進依法行政各項工作，保障依法行政工作的全面貫徹落實。
3、要強化金融法律服務意識。著力服務于銀行依法履職，著力服務于金融業的改革、開放、發展和創新，服務于金融穩定與國家金融安全，服務于以人為本的宗旨。
4、要立足于我國國情，加強金融立法調研和重大問題的研究。創新銀行立法工作機制，努力增強立法的科學性、民主性和透明度，力求制定出好的、符合人民群眾最根本利益的規章制度。
5、要科學地分析國際金融危機給我們的啟示，客觀、公正、全面、歷史地總結西方發達國家金融立法上的經驗和教訓，避免出現盲目否定與照搬照抄兩種傾向。加強從法律角度研究這場金融危機的形成機理與影響，在堅持改革開放不動搖的國策下，對我國金融市場發展相關法律問題進行前瞻性和務實性的研究，從維護金融穩定、防范和化解系統性金融風險的法定職責出發，推動完善相關法律制度。
一、銀行加強金融法制工作措施
1、加強金融立法，完善金融法律制度，努力優化金融生態環境。推動與銀行職能密切相關的基本法律、行政法規的制定、修改工作；進一步完善金融宏觀調控、金融穩定、金融服務等規章制度；加強人民銀行規章、規范性文件的清理工作；加強法律研究，為各項金融法制工作提供理論支持。
2、防范法律風險，努力提高金融法律服務水平。積極履行法律顧問職責，確保人民銀行的各項工作依法進行。
3、貫徹落實國務院《全面推進依法行政實施綱要》，依法行政工作得到穩步推進。同時，行政復議案件辦理的質量和效率繼續提高。
4、加強法制宣傳與培訓，做好金融法制基礎工作，促進金融法制工作全面發展。采取多種形式，深入開展法制宣傳教育，努力營造良好的法制氛圍。
二、未來工作計劃安排
做為金融法制工作系統的全體干部，我們要繼續深入學習和實踐科學發展觀，緊緊圍繞保增長、保民生、保穩定的大局和中央銀行工作在未來一年的各項工作任務，繼續強化金融法制服務意識，不斷提高法律服務水平，全面推進依法行政，加強對金融業改革發展密切相關的立法工作與法律研究，認真完成20__年的各項法制工作任務。
1、要始終將科學發展觀作為金融法制工作的根本指導思想；要堅持從實際出發，針對影響和制約金融業改革發展的主要問題與突出問題，形成相應的法律實務與立法研究，使金融法制工作更符合科學發展的要求。
2、要完善行政執法制度，加強執法監督，促進依法行政水平不斷提高。充分認識推進人民銀行依法行政的必要性和重要性，建立健全依法行政配套制度，切實抓好和落實各級行推進依法行政各項工作，保障依法行政工作的全面貫徹落實。
3、要強化金融法律服務意識。著力服務于__*銀行依法履職，著力服務于金融業的改革、開放、發展和創新，服務于金融穩定與國家金融安全，服務于以人為本的宗旨。
4、要立足于我國國情，加強金融立法調研和重大問題的研究。創新__銀行立法工作機制，努力增強立法的科學性、民主性和透明度，力求制定出好的、符合人民群眾最根本利益的規章制度。
5、要科學地分析國際金融危機給我們的啟示，客觀、公正、全面、歷史地總結西方發達國家金融立法上的經驗和教訓，避免出現盲目否定與照搬照抄兩種傾向。加強從法律角度研究這場金融危機的形成機理與影響，在堅持改革開放不動搖的國策下，對我國金融市場發展相關法律問題進行前瞻性和務實性的研究，從維護金融穩定、防范和化解系統性金融風險的法定職責出發，推動完善相關法律制度。
【關鍵詞】金融法 風險維度 風險管理
在現代生活中，經濟全球化和經濟區域化都對金融產生了一定的影響。我們也面臨著到金融風險所帶來的機遇和挑戰，現代社會特征的普遍化和徹底化，讓我們對風險文化也有了一定的認識。換句話說，風險的存在使我們開始轉變思維，改變活動模式，隨著時展，經濟發展，相應的與金融有關的法律制度也相繼出臺。社會需求和社會發展保持同步狀態，共同成長。我們現在正處于一個次貸危機的大環境中，不管是尋求什么策略，我們都在不知不覺的從風險的角度重新審視金融法。但是，根據以往的經驗，人們往往很容易忘記災難給我們帶來的教訓。周而復始的進行著改革，目前我們還無法找到一種萬無一失的對策或者一勞永逸的手段消除金融風險，一定程度上說，也不可能完全把金融風險消除，我們能做的，就是通過宏觀和微觀，法律和經濟手段相協調，盡量把金融危機帶來的風險和不利影響降到最低，把金融危機帶來的有利影響充分利用起來。
一、風險與法律的互動
（一）法律可規制風險
人們對社會的期望轉化成法律所具備的功能，人們對法律的依賴，而不是對個人的依賴告訴我們人們在現代生活中需要法律，有法可依有法必依，這樣一來，不管是在哪一個層面中，人們的經濟生活都能得到保障。金融法也是在這樣一種前提下產生的，隨著金融的發展，人類社會需要法律對金融加以保護和制約，如果缺少法律，那么在一定程度上說，人們的利益是不受到保障的。另一方面，風險其本質和預期有著很大的聯系，它是面向未來的，也可說是實際結果和預期結果之間的差距。傳統社會中，與經濟相關的法律并不完善，這樣很容易導致不法分子鉆空子，有機可趁，對國家和他人的利益造成損失。市場有著很大的不確定性，市場本身也存在著風險，泡沫經濟，次貸危機等都是市場風險的寫照，而金融法的出現，也就是政府利用宏觀調控手段對金融產業進行引導和約束，通過強硬的方式把金融市場的混亂降到最低，讓想趁機謀得不法之財的人受到法律的制裁。
（二）法律規制風險本身可能衍生風險
在現代社會中，法律制度和風險聯系在一起，那么既然有風險制度化就會有制度化的風險，這樣的風險是不可避免的。因為不論是何種法律，在時間上說都會有一定程度上的滯后性，經濟不斷迅速發展，改革的步伐越來越快，可能會有法律追趕不上經濟的現象發生。換句話說就是任何制度的改變都離不開風險和制度之間持續不斷的互動，制定出一項新制度會有風險，每一項新制度的制定也會造成新的風險。法律通俗的說是一種制度化的管理風險的手段。法律發揮其作用的同時，我們也需要考慮法律能否制約其本身帶來的風險。法律系統是社會系統的反映，這樣一來，既然社會是存在風險的，那么法律也必然存在著風險。具體地說就是法律也要把自身作為風險來描述和觀察，才能符合社會發展的趨勢。
從一個方面來說，法律風險也受到社會風險的影響。社會中的風險具有永恒性，不論是社會如何發展，發展哪一個層次，這種風險都是不可規避的，只要有人的存在就會有社會風險的存在。但是我們也需要認識到，有風險就意味著有機遇和挑戰，我們需要正確的認識社會風險，不能一味對其進行否定和批判，只有這樣我們才能客觀對社會風險進行觀察和分析，找到隱藏在風險中的機遇。現代社會不但到處都有風險，而且風險導向也十分強勁。風險是一種未來導向，法律是一種過去導向，這就決定了法律和風險之間的時間差，也可以看出法律對風險管理的滯后性。更何況，現代社會中很多認為的因素也使法律在一定程度上被扭曲，有些執法者為了自身利益執法不嚴，導致在以上不利因素的作用下，法律手段更加薄弱，造成金融市場的混亂。針對這種情況，我們不但要嚴加懲治，更要完善律法，真正做到有法必依，執法必嚴，盡最大努力將社會風險和法律風險降到最低。
二、風險管理貫穿或滲透到現代金融的三大領域
（一） 投資的風險管理功能
對金融界而言，其風險是指實際投資的收益和預期的投資收益不同的可能性。從本質上說，投資就是把現在的錢通過金融手段加以增加收益，把這筆錢用到將來消費。當一個在現在生活中其收入的資金高于現有消費需求的時候，他就可以通過購買債券、股票或者儲蓄的手段進行金融資產的投資，在未來需要用到金錢時把過去投資的款項取出來進行消費。這樣一來，就存在收入與消費之間不匹配的情況。在投資者看來，通過投資可以避免在未來發生突發狀況時或者收入較低無法滿足生活需求時資金不夠的情況。對于資金不足的人來說，通過投資者投資的資金能夠避免目前資金不足的風險。隨著經濟全球化的發展，越來越多的投資者認識到在金融風暴當中想要維持和保障目前與未來的經濟狀況，就需要進行金融投資，可是也有很多投資者對目前自身的情況并沒有做出分析和判斷，只是盲目跟風，不但造成金融市場的秩序紊亂，也給自身的經濟帶來了損失，所以必須提醒一句“投資有風險，入市需謹慎”。由于泡沫經濟和次貸危機的影響也導致投資者失去信心，不敢投資，所以政府出臺的相關金融法面對這種情況也可以加以指引和制約，維護金融市場的健康發展。
（二）金融中介的風險管理功能
金融市場是所有金融活動場所以及機制的統稱，同時也是企業、金融機構以及個人進行金融風險管理的地點。在金融市場中，風險已經成為其商品的一部分，可以被銷售和購買，證券就是其中一種具有代表性的商品。市場具有其特有的配置功能，而金融市場也有其對風險的配置能力。金融市場中影響市場價格的四個基礎因素分別是匯率、利率、商品價格以及股票價格。這四個因素相輔相成，相互影響，通過一定的傳導與映射作用，對金融工具依據資產組合的市場造成影響。由此可以看出，在金融市場中這個因素的變動能夠直接影響到風險的大小，其變化的頻率和幅度等，能夠給金融市場造成直接影響。
金融中介作為一個金融機構，它也有著相應的社會責任，它根據觀察金融市場得出的變化，給投資者以提示和警醒，在一定程度上保障了投資者的利益，也使投資者能夠明確看到投資帶來的利益或者損失。讓投資者了解市場狀況，避免盲目投資。從社會風險的角度來說，它也可以給投資者衡量的標準，使社會秩序避免受到消極影響。
（三）公司金融的風險管理功能
公司金融的核心在于公司融資、公司治理以及公司財務。這三者同時存在，相互影響，一旦其中一個發生變化，另外兩個也會受到波及。經營管理公司，不但是進行風險管理的過程，也是一個資源整合的過程。公司金融的核心把它對公司的風險管理體現出來，財務狀況良好時，適當進行公司融資有利于公司的長遠發展，可以帶來更多的資金收益，對公司治理也有著積極意義，能夠對公司的管理結構進行調整，提高公司創造價值的能力。
三、金融管理風險過程伴生風險
（一）金融體系的內在不穩定性
由于金融體系的內部具有一定的不穩定性，在經濟生活中金融體系也會有其不可避免的漏洞和弊端。就目前而言，金融危機和次貸危機就是其內在不穩定性造成影響的具體體現。一個長期繁榮發展的經濟中，金融投資的多少和質量都會對金融體系造成影響。一旦在沒有預期的影響下出現大幅的增長或減少，金融體系內部都會受到很大的波及。換句話說，一個具有穩定性的融資結構，其獲利機會會成為融資結構內部的力量，在大環境出現危機的情況下，也能夠保障金融系統內部的穩定發展。保障金融體系內部的穩定，就需要金融法給人員和經濟都予以一定程度上的指引與制約，然而金融法其本身具有風險性，所以，金融體系內在的不穩定性不能夠被避免，只能被降到最低。
（二）金融體系外在的風險誘發因素
雖然金融風險的本質原因是金融體系內部存在不穩定性，但是外部如政治、文化、宏觀經濟以及法律等都會對金融體系造成影響，大環境下的經濟全球化，世界貿易組織等都會對其產生一定的影響。比如就目前而言，如果國外發生金融海嘯，出現金融危機，那么由于經濟全球化的發展，我國的金融體系也必然會受到影響。外部因素能夠誘發金融體系的風險。
四、風險、金融和金融法的共振
（一）金融法具備風險管理功能
由于金融、風險和法律三者之間相輔相成缺一不可，其中一個的變動就會引起另外兩個的轉變，因此金融法有責任對資金余缺進行調制，對收支不平衡的問題加以解決。金融法作為控制現代社會金融的工具，就不單單是簡單的資金融通了，它的實質更是風險定價，不但是風險制度化重要的形式之一，也是制度化風險的源頭。由于金融法本身具有風險，那么它所管理金融業也會隨之遇到風險，金融法的不完善和不穩定使得法律缺陷和監管機構執法的行為受到消極影響，對制裁、訴訟沒有一個較好的引導作用，讓金融業在一定程度上出現毛病和漏洞。金融法需要對風險進行管理，就必須根據社會的發展而發展，不斷在實踐中發現問題解決問題，完善法律制度，將其滯后性降到最低。只有與時俱進才能適應社會，才能對社會風險和金融風險起到管理作用。
（二）金融法的風險管理功能日趨凸顯
金融法需要與時俱進，從法的產生以及其調整的對象來看，經濟社會的發展必然會產生很多新問題，那么相對滯后的法律對這些新問題并沒有很好的回應，導致新問題出現后沒有法律依據對其進行管理，這久容易造成無法可依的情況。在經濟全球化和經濟金融化的今天，金融風險必然會波及到其他金融國家，面對這樣的情況，我們必須時刻關注金融市場的動態，對金融法加以修改，使其適應社會需要，這樣才能在其他國家金融風險發生的時候，我們通過經濟和法律手段相結合避免受到影響。
五、結論
金融市場的成敗都與風險密切相關。由于風險層出不窮，也就說明金融法不能墨守成規，必須與時俱進，不斷調整和創新大道適應社會的效果。隨著經濟全球化的不斷深入，蝴蝶效應也越來越明顯，只有做好本國的金融風險管理，才能在其他國家發生金融危機時不受到重大的影響，這樣不但能保護我國經濟和金融業的穩定持續發展，還能保障投資者的權益。我國的金融法應該成為風險管理法，用構建風險管理為核心的制度。在風險隨時可能出現的今天，給金融業在經濟和法律上給予雙重的保障。
參考文獻
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金融在發展現代經濟過程中有著重要作用，金融的安全程度嚴重影響經濟的穩定性，它與人類社會環境與經濟、生活緊密相連；金融穩定是國民經濟的核心，企業運轉與人類的生活都跟它有關系，在建設市場經濟的過程中，發展金融市場是必不可少的一項工作，要確保社會經濟秩序穩定，就必須發展和穩定金融市場。
二、我國金融法體系完善的思路
（一）金融法體系重構的指導思想與原則
在建立健全金融法體系的過程中，我們應始終遵循以下：規范、穩定、快速、嚴格。這里所說的規范，具體表現為金融機構的日常經營行為要嚴格按照相關要求進行，同時還必須完善新的法律制度，來規范金融領域中的活動及行為；穩定，具體表現為金融單位的日常運營活動應將維護和穩定金融市場安全為基準，逐步開拓自身的業務市場；快速，具體是指金融單位應為廣大客戶創造快速有效的金融產品及環境，且政府及監管單位應為金融機構提供更有效的指導；嚴格，具體是指有關部門應重視并嚴格監管金融機構的活動及行為，應堅持走法律程序，做到依法處事，而顧客也應嚴格遵守金融章程，力求實現金融單位、政府與監管機構以及客戶之間共贏發展的新目標。
（二）堅持分業經營，發揮防火墻作用
堅持分業經營，資本市場與銀行體系間便能形成一道有效的防火墻，它能有效預防和控制危機的出現、發展，針對已經出現的危機采取有效的補救措施。鑒于此，銀行、證券、保險及信托這四個行業，都必須堅持以分業經營為中心，增設相關的防火墻，以便各個行業更穩定的運營及發展。
（三）金融創新與法律規制
金融創新有利有弊，假如我們只一味注重創新各種金融產品，而不重視建立相關的制度，那么，整個金融市場就無法發揮出其定價金融風險定價的重要功能及作用。在創新問題上，金融行業同別的行業創新大體相同，理應受有關部門認可，當今要發展和繁榮市場經濟，就必須要加大技術創新力度。美國次貸危機的出現，讓我們總結出了相關經驗及教訓，那就是我們應密切關注創新，并從創新過程中找出精髓部分，有效地防范和控制創新中必然會出現的相關風險。
（四）堅持一行三會分工配合的監管體制
三會監管體制（即證監會、銀監會、保監會），與現階段國內金融體系建立和發展的具體要求是相符合的，它的推行，有利于強化監管、防范和控制風險、確保金融穩定及安全，促使金融市場走向穩定繁榮。大量事實表明，中央針對金融業出臺的分業監管的政策與現如今的實際情況相符合。中央在黨的十七大報告中就指出，發展和健全金融業，應制定相應的戰略措施，更需要金融行業的四個管理部門統籌配合起來。應盡量穩定市場秩序，為更多的民眾創造和增加其收入來源。鑒于此，我們也應重視和強化各項基本制度，尤其應考核上市公司的資質及投資情況，針對資本市場運營中遇到的各種問題及矛盾，我們應及時采取措施予以解決。
（五）對跨境資本流入和流出進行有力監管
美國次貸危機的出現，加上各國貨幣政策的影響，全球經濟放緩了增長速度，世界金融市場也不太穩定，這是因為貨幣匯率、能源及糧價的變化影響了世界資本的流向及發展規模。而國內還面臨世界短期投機資本的入侵，維護國家經濟及金融安全的難度更大。為方便國家更好地進行宏觀調控，我們必須制定相應的策略，強化控制和管理跨境資本的流動趨勢。另外，還應預防和減少運用貿易、商業信用等方式將套利投資資金進跨境轉移的問題，應強化管理和規范常見項目的外匯收支行為，并及時查驗它同現實的貿易工作是否一致，有效控制和規范短期外債的出現，尤其應做好貿易收結匯及信貸管理工作。
三、對我國金融安全與金融法體系完善的建議
金融體系在國家經濟結構中，屬于脆弱、敏感而又極其重要的環節，針對西方發達國家而言，其市場經濟的金融體系都較為發達和完善，既包括制定和落實貨幣政策、采取宏觀調控政策的中央銀行，同時也有集聚眾多功能且在金融體系中占主導作用的商業銀行，還有各種非銀行金融單位，它們也有著各自的職責。
（一）防范金融風險
金融領域中，預防和控制金融風險是一項長期工作，我們應認真分析宏觀經濟情況，并對市場展開調查，要及時發現有可能出現的一些風險，確保金融市場安全、規范化發展，同時還應完善防范金融風險的相關法制。
（二）重視合規金融文化建設
注重構建先進的合規金融文化，讓金融市場中的各種金融活動及行為都能做到有理可循并嚴格走法定程序，要控制和預防金融風險，維護社會穩定，建設合規金融文化也是非常重要的一步。不按相關規定經營、道德滑坡等，這些都是影響金融市場穩健和諧的重要原因，風險管理包括合規與違規兩種情況，它們是管理過程中必不可少的部分。合規即建立相關的運作機制，完善專業、獨立的合規管理機構，并形成集識別、評價、檢測合規風險為一體的管理體系。合規的實施，離不開全員的共同努力、監督等，同時還應堅持合規問責制。合規同時也是金融監管的一種外延，只有監管同內部合規結合
起來，方可維護穩定的金融市場秩序。
（三）金融制度的變革與完善
完善我國金融法律制度，從本質上看，就應重視更新相關的金融規范及要求。與當前市場經濟發展想適應的金融法，必須是有著健全主體、能實現自由化經營、監管嚴格的與世界發展趨勢相吻合的一項法律制度，該體系中，金融主體法是根本，同時還包括金融信用法、貨幣金融法、貿易金融法等多項法律分支。
一、非審慎的次級住房抵押貸款
此次美國金融危機是由次級住房抵押貸款(以下簡稱次貸) 危機引發的，因此，對此次金融危機的考察必須首先從次貸著手。在美國，根據抵押貸款主體信用條件的評級好壞可將抵押貸款分為三類:一是優質抵押貸款，二是次優抵押貸款，三是次級抵押貸款。次貸一般是向信用分數低于620 分、還款能力差、負債較重的購房人發放的住房抵押貸款。①美國次貸能夠形成并發生危機，一方面是因為從2001 年開始次級住房按揭抵押貸款放款額急速增長，其占美國住房按揭抵押貸款放款額的比重從2001 年的8. 6 %上升到2006 年的20 % ， ②次級住房按揭抵押貸款在金融市場中占據重要地位;另一方面是因為次貸領域審慎原則的缺失，不僅金融機構在經營次貸業務時沒有遵循審慎原則，而且監管部門也沒有遵循審慎原則，對金融機構的經營活動實施審慎規制和監管。
審慎意為謹慎從事以避免風險和不良后果。隨著經濟金融化和全球金融一體化程度的加深，金融業市場的失靈會導致極為嚴重的后果。不僅如此，相比其他行業，金融業具有戰略的重要性和公眾信心的維系性等特征。這些都要求金融業堅持審慎原則，即金融機構要審慎經營，監管部門要審慎規制和監管。基于這一認識，巴塞爾委員會在1997 年并于2006 年修訂的《有效銀行監管核心原則》(以下簡稱《核心原則》) ③中多次對審慎原則給予強調。《核心原則》第7 項原則規定，銀行監管當局必須滿意地看到，銀行和銀行集團建立了與其規模及復雜程度相匹配的綜合的風險管理程序，以識別、評價、監測、控制或緩解各項重大的風險，并根據自身風險的大小評估總體的資本充足率。在這項總的規定之下《， 核心原則》對信用風險作出了多項具體規定。例如《， 核心原則》第8 項原則規定，銀行監管當局必須滿意地看到， 銀行具備一整套管理信用風險的程序;該程序要考慮到銀行的風險狀況，涵蓋識別、計量、監測和控制信用風險(包括交易對手風險)的審慎政策和程序。對于市場風險和利率風險《， 核心原則》第13 項原則規定，銀行監管當局必須滿意地看到，銀行具備準確識別、計量、監測和控制市場風險的各項政策和程序;銀行監管當局應有權在必要時針對市場風險暴露規定具體的限額和(或) 具體的資本要求。《核心原則》第16 項原則規定，銀行監管當局必須滿意地看到，銀行具備與其規模及復雜程度相匹配的識別、計量、監測和控制銀行賬戶利率風險的有效系統，其中包括經董事會批準由高級管理層予以實施的明確戰略。需要指出的是《， 核心原則》高度濃縮了巴塞爾委員會和許多發達國家在銀行監管領域的優秀成果，集中體現了散見于以往巴塞爾委員會文件中的原則精神，形成了一個全方位多角度的風險監管原則架構，且在制定和修訂的過程中吸收了包括中國在內的許多非“十國集團”國家的參與，具有廣泛的適用性。因此，我們可以以《核心原則》為據審視美國次貸業務經營的非審慎性。
美國次貸危機的發生從源頭上看主要是由信用風險造成的，即是由于交易對方———次貸借款人———不能償還貸款造成的。那么，美國的銀行等信貸機構是否嚴格執行了識別、計量、監測和控制信用風險的審慎政策和程序呢? 答案是否定的。這是因為: (1) 按常理和常規，銀行發放住房按揭抵押貸款首先必須審查借款人的信用狀況和未來的收入狀況，以此確定是否放貸和貸款額度。但大部分次貸是所謂的“忍者貸款”———無收入、工作和資產但只要有脈搏的人無需任何證明都可以申請的貸款。由于房價的不斷上漲，信貸機構為了逐利而不惜降低借貸標準，忽視了住房貸款的第一還款來源即借款人自身的償付能力，這就為信貸機構從事次貸業務埋下了信用風險的巨大隱患。(2) 在次貸危機之前，美國的信貸機構發放次貸時沒有按照審慎信用風險管理的要求，審查借款人的信用狀況，借款人甚至在抵押貸款發起人的隱形支持下提供虛假信息獲取貸款。這使得次貸業務中的欺詐現象得以蔓延，信貸機構無疑面臨著巨大的潛在信用風險。(3) 在次貸危機之前，在美國的銀行等信貸機構的經營中，傳統的次優抵押貸款的質量也逐漸淪落到次貸水平。次優抵押貸款的傳統定義是個人證明材料不足抵押的貸款，但后來卻演變成證明材料很少或沒有證明材料甚至可以是“說謊者的貸款”。④次優抵押貸款的實際經營狀況意味著潛在的巨大信用風險不僅存在于次貸業務中，而且也存在于信貸機構從事的次優抵押貸款業務中。在這樣的背景下，美國的住房抵押貸款欺詐案件從2001 年的4 996 件急劇上升到2005 年的25 989 件。⑤ (4) 美國次貸中“第二按揭”的做法進一步加劇了信貸機構在房價下跌時面臨的信用風險。第二按揭又稱第二抵押，是指同一房屋在已被登記抵押貸款后又設立新抵押，后設立的貸款抵押被稱為第二抵押。第二抵押在法律上居附屬地位，因為之前登記的抵押貸款的信貸機構在借款人違約時對房屋具有優先受償權。美國的次貸抵押多數是以第二抵押或其他再融資的抵押的形式存在，而非房屋凈值貸款抵押，因此，第二抵押的實際擔保額便是房屋未來的升值額度。⑥但是，一旦被抵押房屋的市場價值降至第二抵押設立時的市場價值，第二抵押就會名存實亡。上述這些做法無疑都是不審慎的。
在美國次貸業務的經營中，信用風險與市場風險的交織對次貸危機的爆發起到了推波助瀾的作用。美國的信貸機構之所以大量從事高風險的次貸業務，并不是因為其對次貸的風險狀況一無所知，而是因為其將借款的償還寄希望于抵押物而非借款者的償付能力。受2000 年網絡經濟泡沫的破滅和“9 ·11 事件”的影響，美國經濟結束了近十年的持續增長，出現衰退跡象，美國聯邦儲備委員會(以下簡稱美聯儲) 為刺激經濟增長而連續降息。在這一背景之下，大量過剩的流動性資金進入民用房地產市場，使得美國房價一路上漲。美國聯邦房地產企業監管辦公室提供的數據顯示，從2001 年開始至2006 年第一季度，美國房價一直保持著6 %—9 %的漲幅。⑦基于對房價不斷上升的預期判斷，信貸機構在發放住房按揭抵押貸款時并不關注借款人的信用和還款能力，而是關注作為抵押物的房屋的價值，因此放松甚至忽略了對借款人信用風險的識別、計量。而信貸機構對次貸抵押物———房屋———的市場風險是否有充分的認識呢? 答案也是否定的。住房按揭抵押貸款的還款期限一般在20 年以上，在如此長的還款期內，房屋的市場價格免不了會發生波動，這是市場風險的正常體現。根據審慎經營原則，銀行不僅應注意考察放貸之時抵押物的價值，還應考慮在還款期間抵押物市場價值的波動，而次貸危機前美國信貸機構并沒有對未來房價下跌時的市場風險給予應有的關注。信貸機構對信用風險和市場風險置若罔聞的另一重要原因在于次貸資產的證券化。信貸機構發放次貸之后便將貸款資產轉售給“房地美”和“房利美”等獨立的住房抵押貸款融資機構，再由這些機構打包出售給投資者。借助次貸資產的證券化，信貸機構把次貸風險從自己的賬本上轉移到資本市場，借款人日后的違約似乎不會對從事次貸業務的信貸機構造成任何損失，但風險并沒有消失，這為后來金融危機的全面爆發埋下了禍根。事實證明，信貸機構這種獨善其身的做法難以善終，因為無論是銀行流動性的維持還是長期投資收益的保障都依賴于宏觀經濟和金融體系的總體發展狀況。
缺乏對利率風險的關注與識別也是導致美國次貸危機發生的重要原因之一。自2001 年開始美聯儲為刺激經濟增長持續降息，使美國聯邦基準利率在2001 年11 月至2004 年11 月間的整整三年時間內維持在1 % —2 %的超低水平。美國的銀行等信貸機構正是在利率處于歷史性低位的背景下大量從事次貸業務，因此，次貸借款人一開始還貸壓力較小，沒有暴露信用風險。但自2004 年開始，面對通貨膨脹的壓力和經濟過熱的勢頭，美聯儲開始不斷加息，尤其是2004 年至2006 年連續17 次加息，將聯邦基準利率迅速抬高至5. 25 % ，使得住房按揭抵押貸款的還貸壓力不斷加大。⑧不僅如此，次貸合同的特殊還款利率設計也加劇了利率風險和信用風險。美國的抵押貸款一般可分為固定利率抵押貸款和可變利率抵押貸款。所謂可變利率抵押貸款是指貸款利率可以定期根據指標利率調整的抵押貸款。可變利率抵押貸款的利息與優惠放款利率相掛鉤，并根據聯邦基準利率水平定期進行調整。此外，還有混合可變利率抵押貸款，此類貸款一般在經過一段固定利率期間后進入可變利率期間。⑨美國次貸大多屬于可變利率抵押貸款，到2006 年有超過80 %的次貸采用混合可變利率。⑩這樣的還款利率設計潛伏著巨大的利率風險，因為借款人的還款壓力并不會因利率上調而立即加大，而是在過渡期(一般為兩年) 后才逐漸顯現。混合可變利率不但沒有起到防范和降低利率風險的作用，反而潛在的幫助了信貸機構吸引大量的次貸業務，實際上增加了信貸機構的潛在信用風險。更有甚者，美國的抵押貸款機構還設計出比可變利率抵押貸款風險更大的利率可調抵押貸款期權，這種金融產品允許借款人在一段時間內非全息還款，且無需借款人提供收入或資產證明，抵押貸款的利率在開始兩年低于市場利率，然后在利率調整時采用市場利率。美國抵押貸款銀行協會的調查顯示，2004 - 2005 年度超過20 %的利率可調抵押貸款期權的價值低于其證券化融資的籌集金額，因而利率變動極易產生違約風險。lv 盡管《核心原則》第16 項原則要求銀行建立全面和適當的利率風險計量體系，對模型和假設進行定期驗證，同時銀行應定期進行適當的壓力測試，評估對利率變動造成的損失的承受能力，但事實證明美國的銀行等信貸機構并沒有充分考慮到未來利率上調的影響，銀行對利率風險的識別和檢測也沒有做到《核心原則》所要求的審慎。
美國次貸之所以大行其道，也在于政府監管部門缺乏審慎規制和監管。在美國，作為銀行主要監管者的美聯儲的特殊職能決定了金融規制和監管中的審慎要求極易受到宏觀經濟政策的侵蝕。美聯儲不僅是銀行業的主要規制和監管者，而且是承擔貨幣政策職能的中央銀行。規制和監管責任與貨幣政策職能存在內在沖突，這在經濟衰退時表現得尤為尖銳和突出。因為此時，美聯儲為了實行擴張性的貨幣政策，通常會鼓勵信貸機構發放更多的貸款。lw信貸機構發放次貸的原因固然是多方面的，其中不乏追求自身利益，但若美聯儲及時適當收緊貨幣政策抑制信貸機構的房貸沖動，危機可能就不會像今天這樣嚴重。一方面美聯儲在長時間內保持超低的利率水平，刺激了信貸機構發放次貸;另一方面，信貸機構的經營特點又決定了其不可能持有過多的現金。因此，流動性過剩也促使信貸機構將業務向次貸等領域延伸。審慎規制和監管與審慎經營是有機的統一體，規制和監管是否審慎主要看監管部門對金融機構的要求是否達到審慎標準，以及是否保證審慎經營標準在實際中得到落實。美聯儲為實現擴張性貨幣政策，通過降息等手段向市場投放流動性資金，而為保證這一目標的實現，其顯然不可能嚴格限制銀行的放貸業務，也不可能對其中的風險進行審慎規制和監管。這種做法實際上為銀行等信貸機構違背審慎原則大量從事次貸業務提供了隱形支持。
總之，如果資產價格處于不切實際的高位，就必然會下跌;如果利率處于不切實際的低位，就必然會上升;如果信貸機構在房地產市場的發展處于不切實際的高位時違反審慎原則不顧借款人狀況以不切實際的低利率發放貸款，而又缺乏政府監管部門的審慎規制和監管，那就必然會鑄成大錯。
二、對投資銀行的非審慎規制和監管
“投資銀行”無疑是這場美國金融危機中最為顯目的一詞。伴隨著貝爾斯登公司與雷曼兄弟公司的倒閉，美林證券公司被美國銀行(Bank - American Corporation) 收購，高盛公司和摩根士丹利公司被迫轉型為銀行控股公司，華爾街五大投資銀行在此次金融危機中無一幸免。從一定意義上講，投資銀行在此次金融危機中扮演了“主力軍”的角色，也成為金融機構中被指責的核心對象。投資銀行在此次金融危機中的角色也暴露出了現行金融規制和監管體系的重大缺陷。
傳統的金融監管一般將金融機構分為銀行、證券和保險三類，而這里的銀行一般是指商業銀行，投資銀行雖然使用“銀行”一詞，但監管部門一般將其納入證券業而對其實施監管。美國著名金融投資專家庫恩在概括何為投資銀行時，基于投資銀行的業務范圍，將投資銀行概括為從狹義到廣義的四類。庫恩認為，廣義上的投資銀行是指從事所有資本市場的活動，從證券承銷、公司財務到并購，從管理基金到管理風險資本等活動的金融機構。庫恩特別指出，那些業務范圍僅局限于幫助客戶在二級市場上出售或買進證券的金融機構不能稱為投資銀行，而只能稱作“證券公司”或“證券經紀公司”。lx從投資銀行的發展歷史可以知道，投資銀行最早經營的業務與證券公司基本相同，即主要是從事證券承銷的中介業務，依靠傭金、手續費作為收入的主要來源，這也是將投資銀行納入證券業監管范圍的主要依據所在。但現今的美國投資銀行的業務早已超出中介業務的范圍，其更多的是直接作為主體參與金融產品的交易，而非僅僅是作為實體經濟機構的人參與金融交易，其主要收入也不再是依賴傭金等中介費用，而是直接參與金融市場的投資所得，這也是投資銀行高速發展的“秘訣”之一。
投資銀行本身不能吸納公眾存款，投資銀行直接投資金融市場的資金來源主要是利用短期票據市場通過借新債還舊債的滾動借債模式所籌集的資金。由于這種滾動借債模式規模龐大，只有環環相扣，一個環節也不能出錯，投資銀行才能保證龐大機構運營所需資金，儼然變成了一種借短債、放長貸的銀行。ly同時伴隨著金融市場的發展，資本市場的直接融資規模不斷擴大，投資銀行經營的直接融資業務逐漸成為實體經濟部門的主要融資手段。因此，投資銀行在一定程度上扮演了傳統商業銀行在金融業中的重要角色。然而，對投資銀行的規制和監管并沒有像投資銀行的發展一樣與時俱進。
實際上作為銀行業監管公認標準的巴塞爾委員會2004 年《巴塞爾新資本協議》(以下簡稱《新資本協議》) 也沒有將獨立的投資銀行納入其調整范疇。一方面根據《新資本協議》第1 部分“適用范圍”的規定，只有銀行集團或金融控股公司之下的投資銀行業務才受《新資本協議》的約束; lz另一方面《， 新資本協議》的核心內容在于要求銀行滿足最低資本充足率的要求，即通過將銀行杠桿率控制在一定范圍之內來防范過高的經營風險，但投資銀行在逐漸代替傳統商業銀行成為融資主角的同時其杠桿率也在急劇上升。僅從2003 年至2007 年，華爾街五大投資銀行的杠桿率從20 倍左右上升到30 多倍，而這還不算結構式投資工具的杠桿效應，如果算上這些杠桿率，華爾街投資銀行的杠桿率可高達50 倍—60 倍! 如果投資銀行套用商業銀行資本充足率的算法，他們的資本充足率約在1 % - 2 %之間。l{ 由此可見，投資銀行在其發展過程中并沒有受到及時有效的審慎規制和監管，投資銀行的業務范圍早已超出傳統的證券中介服務，但對它的規制和監管仍停留在證券業領域之內;投資銀行在其業務拓展的過程中伴隨著潛在金融風險的加劇，而監管的標準并沒有相應的改進與提高。對投資銀行業務的非審慎規制和監管正是此次美國金融危機加劇的根源之一。
如今伴隨著華爾街五大投資銀行的倒閉與轉型，投資銀行的業務將主要在金融控股公司之下經營，但這并不意味著對投資銀行規制和監管上的缺陷就因此而消失。這是因為《新資本協議》對投資銀行審慎規制和監管的缺失主要在于監管方式的選擇上，而投資銀行在此次金融危機中扮演的角色也揭示了美國金融監管模式的重大缺陷。《新資本協議》是以機構種類為標準來確定其適用范圍的，即以國際活躍銀行為中心將適用范圍擴展至此類銀行上級的金融控股公司和下級的國內銀行、證券公司。這種以機構種類為標準來確定適用范圍的做法的實質是棄功能監管而采機構監管。機構監管是根據金融機構的種類來確定監管的范圍，例如，銀行由銀行監管部門依據銀行法進行監管，證券公司由證券監管部門依據證券法進行監管。功能監管是指監管的范圍應當根據業務行為加以劃分，例如，所有證券業務都應由證券監管部門依據證券法加以監管，而不論機構的形式如何。l| 在傳統的分業經營模式之下，不同金融機構的業務范圍被嚴格限定在特定的領域之內，金融監管采取機構監管模式恰好可以發揮機構監管專業性強的特點，保證對不同金融機構有效監管的落實。但隨著混業經營的發展，傳統的機構監管模式顯然已不能適應新的金融監管的要求，功能監管的優勢得到彰顯。
《新資本協議》以機構種類為標準來確定適用范圍，這表明《新資本協議》延續的仍是機構監管的理念和思路。美國現行的傘形監管模式雖然將功能監管與機構監管結合運用，l} 但其傘形監管模式是針對銀行控股公司和金融集團而言的，對于獨立的投資銀行的監管仍延續著機構監管模式。美國金融監管的實踐也表明，美聯儲無權對獨立的投資銀行的業務進行檢查《新資本協議》以機構種類為標準來確定適用范圍的缺陷，還表現在機構監管模式在不斷創新的金融衍生產品面前無法對金融機構實施有效的規制和監管。在金融創新的推動下，當形式上具有不同業務種類的金融機構所提供的金融服務在經濟功能上有相互替代的可能時，機構監管模式下的監管就很容易被金融機構規避和操縱，l~而這正是在此次美國金融危機凸顯之前對投資銀行審慎規制和監管的缺失所在。
三、對金融衍生產品的非審慎規制和監管
此次金融危機中使用最頻繁的詞語除“投資銀行”之外，就是信用違約掉期等金融衍生產品的名稱。這些金融衍生產品在次貸危機轉化為金融危機的過程中，起到了推波助瀾的作用，因此，人們將信用違約掉期稱為是華爾街金融創新“毒丸”。金融衍生產品之所以對金融危機的爆發和加劇起到了不可低估的作用，其原因就在于因非審慎規制和監管而導致的金融衍生產品的濫用。在此次金融危機中，金融衍生產品各式各樣，但其中最為重要的是次貸證券化過程中的衍生產品。
《新資本協議》在三大支柱中都涉及對資產證券化監管的有關規定。第一大支柱即最低資本要求，其將資產證券化的監管規定在信用風險領域，即在確定信用風險時對資產證券化有特別的規定要求。第二大支柱即監管審查，其對資產證券化的監管審查有特別的規定。第三大支柱即市場紀律，其對資產證券化風險暴露的標準化方法與內部評級法的信息披露有具體的規定。盡管如此《， 新資本協議》對資產證券化的規定本身在此次金融危機中暴露出重大缺陷。這是因為《新資本協議》的標準化方法與內部評級法對于資產證券化風險的暴露使用的是一刀切的單一方法，并沒有區分初級證券化與再證券化的不同風險狀況。如果僅憑初級證券化產品就確定資產證券化風險的暴露，實際上是低估了再證券化產品風險的暴露。而此次金融危機中風險迅速擴散的媒介主要不是初級證券化產品，反而恰恰是信用違約掉期、擔保債務權證這樣的再證券化產品。
住房抵押貸款證券化是指商業銀行和其他房貸機構將其住房抵押貸款的收益權打包出售給一個具有風險隔離功能的特定目的機構，并由這一機構公開發行以此為基礎資產支持的偏債性抵押貸款券———住房抵押貸款支持債券，發行募集的資金用于支付購買抵押貸款的價款，而投資者相應獲得主要由住房抵押貸款利息構成的收益。mu 住房抵押貸款支持債券便是初級證券化產品，但次貸的證券化過程并未就此結束。一般來說，中間級段住房抵押貸款支持債券mv 信用評級相對較低(風險較高) ，但發行住房抵押貸款支持債券的金融機構為提高這些資產的收益，于是以中間級段住房抵押貸款支付債券為基礎進行再證券化。以中間級段住房抵押貸款證券為基礎發行的債券被稱為擔保債務權證。擔保債務權證與住房抵押貸款支持債券的主要區別是:擔保債務權證的資產已經不再是次貸，而是中間級段住房抵押貸款支持債券和其他債券。mw由此可以看出，初級證券化中的現金流直接源于實體經濟之中，而再證券化產品的收益卻是以其他證券化產品的現金流為基礎，而且這些作為再證券化產品基礎的證券化產品往往都是一系列組合，因此，再證券化產品的投資者一般很難了解其投資產品的真正風險狀態。像擔保債務權證這樣由各種信用等級的證券化資產組合而成的金融產品極其復雜，以至于最聰明的投資者也無法確定其風險。mx更為復雜的是，華爾街的金融創新步伐并未因為擔保債務權證的出現而止步，以各種擔保債務權證為基礎的證券化產品也被廣泛推向市場，這些以擔保債務權證為基礎的證券化產品被稱為擔保債務權證平方，以此類推還有擔保債務權證立方等更為復雜的金融衍生產品。這些過于復雜的金融衍生產品實際到最后連其設計者都無法確定其風險狀況，那么投資者與監管者又如何確定其風險狀況? 無法確定風險的投資是盲目的，并最終導致損失，而監管者無法確定風險狀況便導致監管的失效與潛在系統風險的蔓延。因此，鑒別金融衍生產品的具體風險暴露程度，并采取適當的規制和監管措施是對金融衍生產品進行監管的重點所在。
巴塞爾委員會在次貸危機爆發之后就已經認識到了在資產證券化方面規定的缺失，正準備對《新資本協議》框架進行修訂，以便對復雜的再證券化信用產品規定更高的資本要求。my但需要注意的是，提高資本要求本身并不是有效防范風險的關鍵所在，有效防范和抵御風險的關鍵在于確定具體的資本要求。在監管者還無法確定像擔保債務權證這樣復雜金融衍生產品的具體風險狀況時，其又如何確定具體的資本要求和其他有效防范風險的措施呢? 解決這一監管難題需要我們對金融的作用進行重新認識，并依此反思現行的金融監管理念。具體到資產證券化而言，資產證券化最為重要的要求是風險的實質轉移《， 新資本協議》也特別強調資產證券化中風險的實質轉移，并以此為依據確定資本要求。但若資產證券化產品的設
計者與投資者對具體風險狀況都沒有明確的認識，何談風險的實質轉移? 華爾街金融大鱷們設計出結構復雜的金融衍生產品，是為了更好推銷自己的產品和提高自身的盈利水平，至于經濟發展是否需要這樣復雜的衍生產品來防范與規避風險，則不在他們的思考范圍之內。但監管者顯然不能與金融機構保持同樣的思維，雖然當今還無法準確確定某一具體金融產品為經濟服務的程度，但出于防范風險的考慮，監管者對風險難以確定的金融產品應實行嚴格的市場準入制度，并提高市場的透明度。
信用違約掉期，又稱信用違約保險，也是一種再證券化的金融衍生產品。信用違約掉期的雛形是由摩根大通銀行于1994 年設計出的，最初的目的是將因貸款而發生的壞賬風險轉移給第三方，這樣銀行就無需為貸款壞賬撥備巨額的準備金，具體方式就是銀行通過支付給第三方一定的保費后便由第三方承擔債券的壞賬風險。mz信用違約掉期與傳統的資產證券化有顯著的區別，在信用違約掉期中風險雖然轉移給了第三方但資產本身并沒有轉移，這種資產證券化的方式是合成型資產證券化的典型代表。合成型資產證券化是指通過一種或多種信用衍生產品或擔保來使全部或部分信用風險或潛在的風險轉移給一個或多個第三方，其與傳統型資產證券化的區別在于是否使用信用衍生產品或擔保來轉移風險。m{《新資本協議》已經注意到了傳統型資產證券化與合成型資產證券化的區別，并且在對資產證券化風險暴露的處理規定上進行了區分。例如，資產證券化風險暴露的標準化方法對擔保與信用衍生產品規定了風險暴露的特別資本要求;資產證券化的內部評級法對合成型資產證券化與傳統型資產證券化做了分別說明，以確定哪些寸頭屬于“高檔次”，并按此處理。但《新資本協議》關于合成型資產證券化的這些特殊規定能否發揮實效呢?此次金融危機當中全球最大保險公司———美國國際集團———的遭遇即對此提供了注腳。m| 信用違約掉期是一種以保險的方式轉移風險的金融衍生產品，但像美國國際集團這樣的保險公司經營類似的保險業務并不受《新資本協議》的約束，因為《新資本協議》在其適用范圍中明確規定，本協議所指的金融業務不包括保險業務，金融企業也不包括保險公司。信用違約掉期說起來像是一種保險，但實際操作上更像期權。m}因此，將信用違約掉期定性為非保險業務進而由證券監管部門對其監管是適當的。問題是目前當保險公司參與信用違約掉期交易并承擔信用違約掉期的債券風險后，其根本無需依據《新資本協議》有關合成型資產證券化風險暴露的特殊規定采取相應的防范措施。《新資本協議》這方面的規定受其適用范圍的限制，其防范風險的措施自然很難起到實際的效果。信用違約掉期使得《新資本協議》有關合成型資產證券化的規定暴露出的以下兩個問題: (1) 資產證券化的深入發展意味著其涉及金融領域與金融機構的多樣化，面對日益復雜的資產證券化產品與結構，巴塞爾委員會應注意保持涉及該領域有關規則之間的一致。(2) 資產證券化的核心在于轉移風險，但金融監管的核心不是轉移風險，而是防范與抵御風險。《新資本協議》有關資產證券化的規則卻只強調風險的轉移，而未重視對風險本身的防范與抵御。這一設計理念實質是只強調被監管部門(銀行) 的穩健，而忽視其他金融機構的安全，實質上是分業監管思維慣性的結果，沒有發揮防范系統性風險的功能。
特別值得注意的是，美國在此次金融危機之前主動放松了對金融衍生產品的規制和監管，尤其是格林斯潘主持美聯儲期間更為突出。早在1998 年春季，當美國商品期貨交易委員會主席對場外金融衍生產品的激增表示擔憂時，格林斯潘則表示，出臺新的監管措施有擾亂資本市場的風險。m~ 正是受到格林斯潘等人影響，加之華爾街金融大鱷的推動，美國國會于2000 年通過了《商品期貨現代化法》，徹底解除了對包括信用違約掉期在內的金融衍生產品的規制和監管。美國國會通過該法案正是基于對市場自我約束的考慮，認為投資者的自我選擇可以有效地約束金融機構，無需政府對金融機構日常經營的金融衍生產品進行規制和監管。nu 而在此次金融危機中扮演重要角色的金融衍生產品一直沒有被人們真正認識，這不僅是因為衍生產品本身過于復雜，缺乏透明度，同時也因為投資者不被允許調查最初借款人即抵押貸款借款人的信用狀況。nv 以擔保債務權證為例，其現金流量是基于最初借款人的償付能力，但如果投資者對金融衍生產品的基本信息都無法全面了解，市場對金融衍生產品的自我約束又從何談起?
四、美國金融危機對我國金融法制建設的啟示
美國金融業遠比我國金融業發達，其金融業的發展比我們起步早、走得遠。雖然發達的美國金融業暴露出的有些問題在我國還不具備發生的條件，但我國金融業終究要走向遠方，因而美國金融危機在金融法制上留下的教訓為我國金融業的發展和金融法制建設提供了寶貴的前車之鑒，值得認真總結和汲取:
第一，金融業的經營與監管部門的規制和監管都必須遵循審慎原則，并應注意維護宏觀經濟政策和環境的健康。金融問題的出現主要原因在于不良的宏觀經濟環境和不健全的金融監管。信貸機構的非審慎經營與監管部門的非審慎規制和監管是美國金融危機的源頭，而以美聯儲的貨幣政策為代表的一系列宏觀經濟政策的不當適用則為美國的金融風險埋下了禍根。就我國來說，這些年來，我們一直在強調審慎經營與審慎規制和監管，出臺了一系列有關銀行等金融機構的審慎經營管理的法律、法規、規章等，這也是我國在此次金融危機中沒有受到金融重創的主要原因之一。但是，我們也應當看到，我國當前的金融規制和監管中也存在不可忽視的突出問題，如房地產泡沫與房地產貸款風險問題。房地產泡沫巨大在我國的許
多地區是不爭的事實，銀行為泡沫中的房地產提供貸款無疑面臨巨大的風險。例證之一就是一些城市隨著房價的下跌，出現了斷供的現象，并有演變為中國版次貸危機之虞。這反映出銀行在房地產價格急劇上漲過程中對于房價逆轉導致的泡沫破裂缺乏應有的審慎處置，監管部門也沒有及時采取諸如提高房貸首付比率之類的風險防控和抑制泡沫的措施，出現了非審慎經營與非審慎規制和監管。同時，房地產泡沫與房地產貸款風險問題也折射出宏觀經濟政策與金融審慎規制和監管相協調的重要性。隨著我國宏觀調控效果的顯現，特別是美國金融危機超預期地加劇對我國影響的凸顯，我國經濟由當初防止過熱轉向防止下滑和衰退。在這種情況下，房地產泡沫尚未擠出，中央和地方政府就不得不采取飲鴆止渴性質的托市行動，金融審慎經營與審慎規制和監管又不得不屈從于宏觀經濟的需要。金融業的機體健康和安全穩健取決于其所置身的宏觀經濟環境。如果宏觀經濟環境不良，宏觀經濟政策缺失，那么金融審慎經營與審慎規制和監管免不了會受到宏觀經濟環境和政策的“綁架”而無法有效貫徹，長期下去會養癰為患，釀成大錯，最終貽害金融和實體經濟自身。因此，在美國金融危機的影響消退后，繼續擠出房地產泡沫并保持宏觀經濟的健康發展已成為我國防范金融風險迫切需要解決的問題。
在我國，加強審慎經營與審慎規制和監管需要做大量的工作，但最為重要的是需要對審慎規制和監管有恰當的認識。在我國，不少人對金融規制和監管的正當性還存在模糊認識，甚至否定其必要性。例如，有人將效率與規制和監管對立起來，借口規制和監管會壓抑金融機構的效率而全部或部分地抹殺規制和監管及其作用。nw然而，沒有必要的審慎規制和監管，市場失靈及其對社會效率所造成的巨大損害就無法得到防范和制止，規制和監管正是由于市場沒有達到或妨礙達到帕累托效應———效率最大化———而應運而生。審慎規制和監管發軔的這一理念基礎本身賦予了規制和監管以效率的內涵和尺度。審慎規制和監管與效率及競爭沒有實質沖突，審慎規制和監管通過加強競爭并使之在市場上更加有效，增進社會的總福利。還有人將金融自由化與削弱甚至取消規制和監管簡單地等同起來，認為金融自由化就需要取消或放松審慎規制和監管。nx實際上，金融自由化所放松或取消的主要側重于影響市場結構的規制措施和影響經營行為的規制措施，如分業經營的限制措施、準入限制措施、借貸利率或收費的限制、貸款規模限制和設立分支機構的限制等。在此，放松規制不僅不能要求放松或取消影響審慎監管的規制措施，而且需要加強這類措施，因此，金融自由化與審慎規制和監管并行不悖。如果我們在認識上不把金融法看做規制和監管之法，反而將其當作金融業發展的桎梏或障礙，那么金融業的審慎經營與監管部門的審慎規制和監管就會失去科學根據和精神支柱。
第二，在金融創新迅速發展的背景下應及時樹立功能監管理念，確立功能監管的機構模式。此次美國金融危機暴露出的對投資銀行審慎規制和監管的缺失，顯示出機構監管理念在金融創新面前的重大缺陷。我國金融業正在向混業經營方向發展。在我國現行“一行三會”的金融監管體系之下，各監管部門的職責劃分仍以機構監管理念為標準，對不同金融機構從事的金融業務由不同的監管部門負責監管。不過根據國務院2008 年7 月頒發的《中國人民銀行主要職責內設機構和人員編制規定》第2 條“主要職責”第7 項規定，中國人民銀行“負責會同金融監管部門制定金融控股公司的監管規則和交叉性金融業務的標準、規范，負責金融控股公司和交叉性金融工具的監測”。這表明我國對金融控股公司的監管將在一定程度上體現功能監管的理念，而這與美國金融監管體系有極大的相似之處。如前所述，美國對金融控股公司的監管是機構監管與功能監管標準的結合，但對投資銀行等獨立金融機構的監管仍延續機構監管模式。而我國現行的金融監管體系之所以還能適應金融監管的需求，主要是因為我國的金融創新步伐和程度較之美國有很大的差距，現行的金融監管模式的缺陷并沒有充分暴露。然而，伴隨我國混業經營的開展和我國金融市場的發展與成熟，金融創新的步伐必將不斷加快，機構監管模式的缺陷也將不斷顯現。因此，我們必須及時樹立功能監管理念并建立功能監管模式，才能保證監管的全面性和有效性，防止監管真空的出現。確定功能監管模式需要對現行監管部門的設置進行調整，功能監管涉及對具體金融業務性質的認定問題，在多個監管部門并存的情況下確定功能監管必將引發不同機構之間的沖突。我國曾嘗試建立金融監管協調機制但其并沒有達到預期效果，因此，改革現有監管部門的設置是我國今后實現功能監管的重要保障。
第三，金融業發展與金融產品創新必須以審慎規制和監管為保障。此次美國金融危機暴露出的對金融衍生產品審慎規制和監管的缺失，表明在缺乏審慎規制和監管之下金融業的發展存在重大隱患。防范金融風險僅僅依靠市場自律已被證實是遠遠不夠的，金融業的安全穩健須以審慎金融規制和監管為條件，金融創新產品須得到全面及時的審慎規制和監管。為此，我國應對金融創新產品的推出事前實行市場準入審查制度，事中進行市場跟蹤監測，金融機構應將金融衍生產品及其風險對投資者進行充分披露。在此方面，我國應當一方面完善已有的規定，另一方面彌補立法漏洞。我國現行有關金融衍生產品的規則主要體現在部門規章和大量的通知、文件之中，這些規則法律效力較低并缺乏穩定性，因此，對金融產品創新進行有效的規制和監管必須在高位階的法律中加以系統規定。同時，我國應彌補現行立法的漏洞，以滿足對已有金融衍生產品進行審慎規制和監管的需要。例如，對于金融衍生產品交易的兩大支柱———凈額結算制度和擔保制度，我國現行法律、法規沒有任何規定，需要彌補。我國金融法制的上述缺陷在我國國內并沒有造成嚴重問題，這主要在于我國對金融衍生產品進行嚴格限制，但伴隨著我國金融機構參與國際市場交易的增多和金融市場對外開放步伐的加快，我國亟須完善相關法律以改進對金融創新產品的審慎規制和監管。
①⑤參見辛喬利、孫兆東:《次貸危機》，中國經濟出版社2008 年版，第112 —115 頁。
②參見王自強:《銀行資產證券化的直接動因與作用效果———來自美國的經驗證據》，科學出版社2008 年版，第139 頁。
③參見吳曉鵬《: 未來三年:金融海嘯或第二波?》《， 21 世紀經濟報道》2008 年12 月23 日。
④ See Basel Committee on Banking Supervision ，Core Principles for Effective Banking Supervision ，October2006 ， http :/ WWW. bis.org/ publ/ bcbs129. pdf .
⑥See Lauren E. Willis ， Decisionmaking and t he Limit s of Disclosure : t he Problem of Predatory Lending Price ， Maryland Law Review 2006.
⑦See OFECO ， OFHEO Seasonally - Adjusted House Prices Index for USA ( 1991Q2 - 2008Q2) ， http :/ / WWW. of heo. gov/ media/pdf/ 2q08hpi. pdf .
⑧mw參見余永定:《美國次貸危機:背景、原因與發展》《， 當代亞太》2008 年第5 期。
⑨參見徐凡《: 美國次優抵押貸款危機的回顧與展望》《， 國際金融研究》2007 年第9 期。
⑩See Prentiss Cox ， Foreclosure Reform Amid Mortgage Lending Turmoil : A Public Purpose Approach ， Houston Law Review Sum2mer ， 2008.
vl參見巴曙松、王淼《: 加拿大銀行業受次貸危機沖擊較小的原因分析》《， 福建金融》2008 年第9 期。
lw參見[美]詹姆斯·R. 巴茨等:《反思銀行監管》，黃毅等譯，中國金融出版社2008 年版，第73 頁。
lx參見[美]羅伯特·勞倫斯·庫恩:《投資銀行學》， 李申等譯，北京師范大學出版社1996 年版，第5 頁。
lyl{參見吳瑩等《: 投資銀行之殤》《， 財經》2008 年第20 期。
lz參見巴塞爾銀行監管委員會:《統一資本計量和資本標準的國際協議:修訂框架》，中國銀行業監督管理委員會譯，中國金融出版社2004 年版，第6 頁。
l|See Heidi Mandanis Schooner ， Regulating Risk not Function ， University of Cincinnati Law Review ， Winter ， 1998.
l}傘形監管模式是在金融集團的業務可以根據功能進行劃分并由不同功能監管者分別監管的基礎上，在金融集團層次上安排一個監管部門，負責對金融集團進行全面監管并指導、協調各功能監管者履行監管職責。參見韓龍主編:《國際金融法》，法律出版社2007 年版，第151 頁。
l~參見楊惠《: 機構監管與功能監管的交錯:美國GLB 法案的經驗》《， 財經科學》2007 年第5 期。
mu參見曹遠征《: 美國住房抵押貸款次級債風波的分析與啟示》《， 國際金融研究》2007 年第11 期。
mv在實踐中，住房抵押貸款證券化后產生的住房抵押貸款支持債券分為優先級、中間級和股權級，三者的比例分別約為80 %、10 %和10 %。參見余永定:《美國次貸危機:背景、原因與發展》《， 當代亞太》2008 年第5 期。
Mx See Aaron Unterman ， Exporting Risk : Global implications of t he securitization of U. S. housing debt ， Hastings Business Law Jour2nal ， Winter ， 2008.
mySee Nora Colomer ， Basel II Reworked to Address Current Crisis ， Asset Securitization Report ， April 21 ， 2008.
mz參見肖劍然《: 華爾街的欲望與救贖》《， 南方周末》2008 年10 月16 日。
m{See Robert F. Hugi ， J ason H. P. Kravitt and Carol A. Hit selberger ， U. S. Adoption of Basel II and t he Basel II Securitization Framework ， Nort h Carolina Banking Institute ， March ， 2008.
m|參見唐風:《美國會就金融危機問題調查美國國際集團》，ht tp :/ / finance. sina. com. cn/ stock/ usstock/ c/ 20081008/ 01185364524. sht2
ml .
m}參見彭昕《: CDS :潘朵拉的盒子》《， 金融實務》2008 年第8 期。
m~See David Blake ， Greenspan’s Sins Return to Haunt US ， Financial Times ， 24 Sept . ， 2008.nuSee Thomas Lee Hazen ， Disparate Regulatory Schemes for Parallel Activities : Securities Regulation ， Derivatives Regulation ， Gam2bling ， and Insurance ， Annual Review of Banking & Financial Law ， 2005.
nvSee Aaron Unterman ， Exporting Risk : Global implications of t he securitization of U. S. housing debt ， Hastings Business Law Jour2nal ， Winter ， 2008.
nw參見孫光焰《: 我國證券監管理念的市場化》《， 中南民族大學學報》(人文社會科學版) 2007 年第2 期;孫奉軍《: 安全與效率之辨》《， 國
在我國社會主義市場經濟的大環境下，中小企業發揮的作用越來越為重要。民間借貸作為一種古老的融資方式卻一直困擾著中小企業發展，其原因在于當下我國相關法律法規與中小企業的發展狀況不相適應。民間借貸已在我國金融經濟較為發達的地區成為一種被廣泛應用的融資方式，其合理、合法與否不言而喻。那么，了解我國當下民間借貸的狀況，掌握當下相關金融法律法規是必要而又重要的，這對于未來金融立法與實踐有著至關重要的指導作用，對于我國社會主義市場經濟的法治化發展也有著舉足輕重的作用。
一、民間借貸繁盛之原因
(一)融資管道的有限性。首先，為保障一國金融穩定與經濟發展，國家設立銀行以方便個人、企業以及其他組織籌集資金，銀行貸款這種間接融資形式，成為融資最為常用的渠道。然而，目前四大國有商業銀行擁有全國70%左右的信貸資金，在信貸市場上處于壟斷地位，這本是中小企業尋求信貸支持的主要來源之一，但由于國有商業銀行一直在行政過分干預的準財政運作體制下運作，導致了其對中小企業的“歧視”現象。［1］根據我國現有金融體系制度的特點，銀行經營業務以風險控制為原則，想要順利讓銀行放貸需要經過嚴格的審查，對于資金短缺需要增加資本而自身資金又短缺的中小企業而言，只能被拒之門外，籌集資金難便使中小企業發展陷入僵局。銀行為防范風險的“惜貸”行為一直困擾著中小企業，據吳英本人透露，不管用于何種目的，購置固定資產的目標還是想從銀行借款。當時也曾到銀行借貸，但極難從銀行系統融資。吳英貸款幾乎都來自熟人介紹，其背后關鍵的原因之一就是銀行貸款難。其次，股票融資、企業債融資、私募股權融資等直接融資方式占所融資比例遠非間接融資方式比例。我國直接融資比例還很低而初創期的科技型中小企業也不具備直接上市融資的條件。在當前美國金融危機和歐債危機的影響下，全球經濟處于疲軟狀態，外商直接投資呈現縮減態勢。中國商務部表示，2012年2月份中國吸引的海外直接投資金額為77億美元，比去年同期減少了0．9%，也低于1月份的100億美元。這是海外對華直接投資連續第4個月出現下跌。可見，直接融資方式當下在中小企業之間也行不通。由此看來，中小企業雖然面對諸多融資途徑，但是在現實融資環境中獲取資金并不如理論上那樣樂觀，現實融資渠道有限的難題已經成為制約中小企業發展的一大障礙。
(二)民間借貸存在與發展的合理性。黑格爾說“世間萬物，存在即合理。”筆者認為，民間借貸之所以存在而且長期存在亦有其合理性。從根本上講，民間借貸的產生終究要歸于生產力的發展上。社會生產力的發展導致私有制的出現，進一步出現貧富分化的現象。假如每一個社會成員的財富多少相同，就沒有必要產生借貸關系，正是因為社會財富的不平均才會使缺乏錢財的人向有錢財的人借貸。但是，社會生產力的發展不是絕對的，而是相對的。如果社會生產力足夠發達，以至于滿足每個人的物質需要那么民間借貸便不會產生。所以，從另一個方面來說，生產力發展不夠充分也為民間借貸帶來了“可乘之機”。從更為直觀的角度看，現階段的民間借貸主要反映了現階段我國金融制度管制性、融資需求性與民間借貸收益性三者之間的關系。具體來說，主要有以下兩點原因:1．我國金融體制管制“嚴”與融資需求“大”之間存在矛盾。隨著市場經濟體制的確立和不斷完善，市場在資源配置中發揮的作用愈發明顯。與此同時，市場的不斷擴大意味著市場需求的擴大。既然追求利潤的最大化是商事主體經營活動的宗旨，那么其必然要籌集更多的資金以獲取更大的收益。然而，當下對民間借貸活動的規范卻采取“以行政管制為主、刑罰為輔”的簡單管理方式，使得民間借貸主體應有的權利無法得以保障，不得不在法律與現實之間徘徊，時常游走于合法與非法的邊緣。由此看來，我國當前金融體制對于民間借貸的嚴格規制與對于來自民間借貸資金的需要產生矛盾。2．民間借貸的高收益性與融資需求之間存在契合性。俗話說，有需求就有市場。民間借貸這種古老的、自發形成的民間信用，并不是在改革開放之后才出現的，早在私有制產生之后，隨著社會貧富差別的加劇就已經存在了。根據我國已有的歷史文獻考證，《周禮》中有關借貸的記載就既有私人信用，也有國家信用，并且民間借貸一直伴隨著社會經濟的發展而綿延存續著，與正規金融共同構筑了一國的金融體系。［6］特別是20世紀80年代之后，隨著我國的改革開放，民間借貸規模不斷壯大，對民營經濟乃至整個國民經濟的增長發揮了重要作用。不管是從歷史的角度，還是改革開放后的眼光來看，民間借貸在歷史上一直存在于廣泛的商業活動交往中，并且成為推動我國國民經濟增長的不可否認、不可或缺的資金來源。“相對來說，民間借貸來得容易些。其實在我們義烏這樣的借貸很簡單的，只要你讓人看上去很有錢，然后開始的時候還本付息及時點。”從吳英的這段話可以看出中小企業對民間借貸的需求性與民間借貸自身的優異性。從現實的角度上看，民間借貸對于其他融資方式而言，具有融資效率較高，形式內容比較自由，利率彈性較大等優點。商事性民間借貸能夠有效地克服國家信用的諸多弊端，其合理性與合法性應當獲得法律的肯定。
二、民間借貸潛在風險性
民間借貸雖然有其存在的合理性，但是其潛在的問題是不能掩蓋的。這些消極影響也是當下金融體制對其嚴格管制的主要原因之一。總體來看，民間借貸主要容易引發兩方面的問題。一方面，民間借貸本身所具有的“意思自治”的特點會被濫用加重借款人負擔，從而引發資金分配更加不均，甚至貧富差距惡化。一般情況下，民間借貸利率為銀行貸款利率的3～5倍。吳英介紹，一般借貸1萬元，每天要支付35元、45元、50元的利息費用。現在回顧，她認為，還在起步階段，其實每個項目都是虧的，因為融資成本太高。吳英案表明民間借貸因其本身貸款利率相對銀行貸款而言更具彈性的特點，反而也會成別人加以利用牟取暴利的工具和手段。這種民間借貸所附帶的缺陷給當時帶來資金運轉上的風險，嚴重者會像吳英被指控與集資詐騙有關經濟犯罪的罪名。另一方面，所借之債如不能按約定的內容和方式兌現容易引發侵權甚至刑法上的責任。民間借貸建立的基礎是信用，主要是放貸人對于借貸人的信用。商業活動充滿變化與風險，一旦借貸人信用因此喪失將會引發一系列的問題。社會上存在以追討債務為目的的所謂的“要賬公司”，這些公司往往具有黑社會的性質。所以在借貸人不能還款的情況下，要債公司即通過暴力、威脅等非法手段幫助放貸人追索債務。這樣便會引起新的民事侵權糾紛，甚至刑事上的責任承擔問題。法庭上，吳英再次披露，2006年12月21日，資金七掮客之一的楊志昂跟她謊稱“有一筆20多億美元的業務”，將她騙至溫州王朝大酒店后，逼迫她簽署了大量空白文件，取走了本色集團的營業執照及公章。后得知，楊志昂與吳英的借貸關系是由于楊在得知有部門要核查吳英的本色集團資金來源引起的逼迫提前還款。楊志昂“綁架”一事形象地說明了民間借貸容易引發惡性追債的問題。此外，由于民間借貸利率高于銀行貸款利率，高額利率的誘惑，容易引發某些行為風險，促使某些投機者冒險挪用金融機構貸款來償還或參與民間高息融資，導致潛在的風險擴大，而民間借款的資金來源和去向具有一定的隱蔽性，正規金融機構難以標準化地評估資金的流向，不利于銀行提高信貸資產質量，影響了正常的金融秩序。
三、有關民間借貸法律法規之現狀
借貸反映在法律方面體現為債權債務關系，只要雙方當事人達成合意即可成立。我國現行相關法律法規主要有:在法律層面，《民法通則》第90條確立了民間借貸的合法性，但沒有涉及民間借貸的主體問題。《合同法》第12章規定了借款合同的一般問題，第210條和211條分別規定了自然人之間借款合同的生效時間及借款利率。在行政法規層面，《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條規定:非法金融業務活動是指未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動:(1)非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款;(2)非經依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資;(3)非法發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣;(4)中國人民銀行認定的其他非法金融業務活動。在行政規章層面，《貸款通則》第61條規定企業之間不得違反國家規定辦理借貸或變相借貸融資業務。在司法解釋層面，最高人民法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》第121條、122條、123條、125條分別涉及“公民之間的借貸”、“公民之間生產經營性借貸的利率”、“公民之間的無息借款”。最高人民法院《關于如何確定公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》規定，公民與非金融企業(以下簡稱企業)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效，但具有下列情形之一的，應當認定無效:(1)企業以借貸名義向職工非法集資;(2)企業以借貸名義非法向社會集資;(3)企業以借貸名義向社會公眾發放貸款;(4)其他違反法律、行政法規的行為。2008年4月1日起施行的最高人民法院《民事案件案由規定》將借款合同糾紛按照借貸主體類型劃分為四種:(1)金融借款合同糾紛;(2)同業拆借糾紛;(3)企業借貸糾紛;(4)民間借貸糾紛。
(一)從橫向的范圍上看。總結以上相關法律法規不難發現，調整對象中包含民間借貸的法律主要為《民法通則》、《合同法》以及最高人民法院相關司法解釋，除此之外即行政法規、規章以及最高院相關批復的內容。針對民間借貸，我國并沒有單獨予以立法。這種法律現狀主要是由于我國對于民間借貸的肯定僅限于法律主體之間發生的相對簡單、普通的民事借貸關系，而將相對復雜、特殊的商事借貸關系予以否決。因此，在查明民事借貸相關法律的時候，《民法通則》與《合同法》涉及的內容較多，而且多關乎普通民事借貸，其余相關法律雖然針對特殊的商事借貸，但更多的是規制性和禁止性的規定。
[關鍵詞]金融全球化；國際金融法；影響
金融全球化的含義和特征
考察晚近的國際經濟生活，其發展動向和顯著特征表現為經濟的全球化。在20世紀的最后20年里，經濟全球化的趨勢已明確無誤地展現在世人面前。作為全球化浪潮在經濟層面上的表現，經濟全球化主要以商品、服務、技術和資金大規模跨境流動以及各種生產要素的全球配置與重組為特征。經濟全球化是經濟市場化和國際化的延伸和必然要求，反映了世界各國經濟依存度的日益加深。從內容上看，經濟全球化可以分為生產全球化、貿易全球化、投資全球化和金融全球化等。金融全球化是經濟全球化的核心內容和高級發展階段。這是由晚近世界經濟發展的另一特點-經濟的金融化所決定的。所謂經濟的金融化，是指實物經濟被金融經濟所取代，社會資產的金融資產化程度不斷加深，國家間的經濟關系日益深入地表現為國際金融關系，如國際債權債務關系、國際股權股利關系、國際委托關系、國際風險保險關系等；金融因其更適合“數字化”和“終極市場”而成為經濟生活中一個核心性、主導性和戰略性的要素，對社會經濟的各個領域、各個層面的滲透和影響不斷增強。隨著經濟金融化程度的加深，經濟的全球化突出地表現為金融的全球化。
所謂金融全球化，是指國家或地區在金融業務、金融市場、金融政策與法律等方面跨越國界而相互依賴、相互影響、逐步融合的趨勢，表現為貨幣體系、資本流動、金融市場、金融信息流動、金融機構等要素的全球化以及金融政策與法律制度的全球化等。金融全球化一方面構成經濟全球化的應有之義，是生產全球化、貿易全球化和投資全球化發展的必然要求和自然結果，并與生產全球化、貿易全球化和投資全球化之間交互作用、交互影響。另一方面，金融全球化又因金融的特質和發展狀況而具有自身獨特的內容和運行規律。
首先，從金融全球化的歷史進程看，金融全球化并不是晚近伊始的新生事物，而是一個一直處于進行之中的發展過程，是金融一體化在全球范圍內的不斷擴展與深化。這一過程不是均勻展開和一蹴而就的，而是具有時間上的階段性、空間上的地域性、結構上的非均衡性特點。金融全球化趨勢早在20世紀60、70年代就初見端倪，80年代以后迅速推進，90年代至今則因更加充分地展開了其多樣化的內容而進入階段。在空間上，金融全球化可表現為區域化，金融全球化在一定程度上就是金融區域化推進和作用的結果。金融的區域化和全球化從先后繼起到同步運行，彼此間既融合又排異的互動發展，成為晚近世界金融發展的一道風景線。金融全球化發展的另一個顯著特點是涉及的主體范圍不斷擴大，由發達國家逐漸向發展中國家擴展。但這一進程是不均衡的，不同的國家和地區參與金融全球化的程度不同，享受到的利益也不同，金融發展速度有快有慢。發達國家及其跨國金融機構在金融全球化進程中居于主導地位，是金融全球化的規則制定者和主要獲益者。發展中國家特別是最不發達國家在金融全球化進程中則經常處于被動的、受制約的地位，面臨著“邊緣化”和“第四世界化”的威脅，一般較少地分享到金融全球化的利益，而較多地受到金融全球化浪潮的沖擊。
其次，從影響金融全球化的因素看，除跨國生產、貿易、投資和科技進步等實體經濟因素對金融全球化的推動外，跨國金融機構的全球擴展和全能化運作為金融全球化構造了微觀組織基礎，層出不窮的金融創新和日益激烈的金融競爭為金融全球化提供了持續的技術支持和發展動力；自20世紀70年代起在世界范圍廣泛興起的金融自由化浪潮，因打破了資本跨國流動的政策，使金融交易的市場空間進一步突破國家和地域的界限，為金融的全球化發展提供了制度上的保證。
第三，從金融全球化的內容看，金融全球化是指國家或地區在金融業務、金融市場、金融政策與法律等方面跨越國界而相互依賴、相互影響、逐步融合的趨勢。金融全球化的各種構成要素之間相互作用、相互影響，使得各國的金融資源可以在各個層次上以多種形式轉移、劃撥、融合和互動，金融創新日趨活躍，全球資金光速流動，金融領域的國際競爭異常激烈，可謂是21世紀國際經濟競爭的最主要領域之一。金融全球化一方面加劇了金融競爭，促進了金融效率、經濟發展和人類的福利，但另一方面它又具有負效應，它使金融風險明顯加大，金融波動通過一體化的市場得以迅速傳導，局部的金融災難動輒演化成為地區性、全球性金融危機甚至經濟危機。“一榮俱榮、一損俱損”成為當代國際金融生活的寫真。在金融全球化的形勢下，每個國家的金融均成為國際金融的有機組成部分，單個國家對經濟的宏觀調控能力明顯削弱，國際金融市場的失靈現象不時出現。
第四，從金融全球化的運行看，一方面，世界金融發展已經歷了中介金融、信用金融和資本金融三個階段，目前正在步入產業金融發展階段。從其產業地位看，金融不僅是第三產業中的獨立組成部分，而且日漸成為第三產業中的龍頭產業。與產業化相伴生和相適應，世界金融發展又衍生出工程化、信息化、混業化、網絡化等特點，對傳統的金融管理體制、金融經營理念等產生強大的沖擊。另一方面，這一時期的金融運行不再是簡單地從屬、外生、決定于實體經濟，而是在相融、適應、內生于實體經濟的同時，在很大程度上表現為獨立、超越、背離于實體經濟的特點，表現出強烈的符號性和虛擬性。據統計，目前在巨額的國際資本流動中，只有10%與實體經濟有關。而與實體經濟運動無關的國際資本流動大量屬于投機性資本流動，其全球游蕩和肆意攻擊成為威脅世界經濟金融穩定的重要因素。再者，隨著金融全球化的深化，全球金融市場間的相關度提高，經濟大國通過金融渠道對世界經濟施加影響更為便利和直接，已超出了貿易、投資等傳統渠道對世界經濟發生的影響。經濟發展落后的國家在經濟、金融發展方向和進程等方面往往被迫依從于發達國家的戰略利益，致使金融全球化的運行結果在一定程度上顯示為個別金融霸權主宰的金融全球化。
金融全球化對國際金融法的影響
顯然，當經濟全球化發展到金融全球化階段，其深度和廣度已然大大推進。實踐證明，晚近世界經濟發展所表現出來的上述趨勢是一個不可逆轉的自然歷史過程，并已對或正在對國際政治、經濟、法律和文化生活發生著廣泛的影響。國際金融法作為國際經濟法的重要組成部分，作為國際經濟生活的調整器和控制機制，植根于國際經濟生活并靈敏地回應著國際經濟生活。全球經濟環境的上述變化對國際金融法勢必也會發生重大影響，簡析如下：
第一，金融全球化凸顯了國際金融法的地位。金融全球化作為經濟金融化的結果，深刻地揭示了金融在現代經濟生活中的核心地位和作用，如金融在全球市場資源配置中的核心地位和作用、金融在國家經濟運行和宏觀調控中的樞紐地位和作用等，對于全球的法制體系產生了深遠的影響。它使國際金融法在當代社會經濟即金融經濟中的地位和作用日益上升，成為調整國際經濟關系的最重要的法律部類之一，在國際經濟法中逐漸占據核心地位。反映在國際經濟法的研究上，表現為學者們研究重心的轉移。在20世紀70年代末，國際經濟法還是以研究國際直接投資的法律問題為中心，輻射國際貿易、國際貨幣等領域的研究；到80年代末，學者們的研究重心就開始轉向以研究國際金融的法律問題為中心，輻射國際投資、國際貿易等領域的法律問題。從國家層面考察，金融全球化對各國的國內法制也具有深刻的影響：一方面，金融法在各國法律體系中的地位和作用日漸凸顯，金融法發達與否已成為衡量現代各國經濟環境優劣的重要標志，以及國家法律、文化乃至社會文明程度的重要標準。如果一國的金融監管體系比較健全，金融法制比較完備，就可以推定該國具有較強的抗風險能力，推定其經濟和社會環境相對安全和穩定，那么該國就可能成為人氣旺盛的“網站”，吸引大量國際資金的流入。另一方面，金融全球化使得金融和金融業在國家經濟中的重要性日益上升，使金融法成為各國法律體系中最富特色的一個組成部分。金融業所具有的顯著的系統性、宏觀調節性和時間信用性等特點，在一定程度上影響和改變著傳統的法律觀念和制度設計。相應地，現代金融法較之其他部門法，更加重視維護貨幣資金的使用權，更加重視鼓勵和保障金融資產的跨國流動，更加重視營建信用環境、契約環境、產權環境和會計環境等金融業發展之必要環境。此外，現代金融業的發展還呈現出機構國際化、體制混業化、資產證券化、業務創新化等特點，這些特點使金融法成為當前各國法律體系中發展最快、最活躍的法律部門之一。第二，金融全球化拓寬了國際金融法的范圍。在金融全球化背景下，跨國銀行及各類金融機構迅速發展，國際信貸和國際證券融資規模持續擴大，國際金融市場、國際金融工具和國際金融服務方式不斷創新，發展中國家更多地參與國際金融活動，國際金融關系無論在主體范圍方面還是客體范圍方面都得到極大的擴展，并呈現出纏結交叉、異化衍生、變幻莫測的特點。國際金融關系的多樣化和復雜化，客觀上要求國際金融法擴大調整范圍、改進調整方法，隨著國際金融關系的發展而發展。例如，伴隨國際保付業務的興起，國際保理聯合會（FCI）的《國際保付通則》（1987年制訂、1997年最新修訂）與國際統一私法協會的《國際保付公約》（1988年正式通過）相繼問世；隨著互換、期權、票據發行便利、遠期利率協議等金融工具的出現，巴塞爾委員會與國際證監會組織聯合了1994年《衍生工具風險管理指南》、1998年《關于銀行與證券公司的衍生交易的監管信息框架》等建議案；隨著廣泛從事銀行、證券、保險業務的金融企業集團的出現，由巴塞爾委員會、國際證監會組織、國際保險業監管協會三方組成的“聯合論壇”（theJointForum）于1999年推出了一套《多元化金融企業集團的監管》文件。晚近國際金融創新的層出不窮勢必要求國際金融法制度跟進創新，從而導致國際金融法的調整范圍不斷擴大，迄今已涵蓋國際銀行、國際證券、國際保險、國際信托等國際金融的各個領域，所管轄的金融市場由傳統市場擴大到歐洲債券市場、歐洲貨幣市場、期貨市場、期權市場等新興市場。由于全球化使得國際金融關系變得復雜多樣，促使國際金融法在調整方法上不斷嘗試、改進和發展。例如，各國金融監管立法和實踐越來越強調金融監管的有效性，體現在監管思路和方法上就是發生了如下變化：由全局性管制為主向日常性監督為主轉變，由質性金融控制機制向質性與量性相結合的金融控制機制轉變，由事后監管向涵蓋事前、事中和事后的全程監管轉變，由針對個案的被動型業務監管向系統性的主動型全面風險管理轉變，由東道國當局單一監管向東道國與母國當局合作監管轉變。
第三，金融全球化促進了金融法的統一化和協調化。首先，金融全球化所帶來的金融業務的規模化與國際化、金融市場的全球化和資本流動的自由化，必然要求沖破地域性金融管制的藩籬以獲得更大的發展空間，從而沖擊了國別金融制度壁壘，推動了各國金融政策和法制的國際化；其次，金融全球化意味著金融交易量增多、金融風險擴大，為了保障金融交易的有序和安全、防范金融風險的發生和擴大，各國一方面加快本國的金融法治建設，另一方面積極參與國際金融合作與交流，參與多邊金融談判和條約締結，在這一過程中不同程度地放棄或讓渡金融，由此促進了金融法的統一化。例如，各國金融服務業的規模化、產業化發展及其對世界經濟的深層次影響，促使跨國金融服務立法納入法律統一化進程，最終導致WTO《服務貿易總協定》及其金融附件、《全球金融服務貿易協議》等條約和協議的問世。從此，140多個國家和地區在金融服務業的市場開放方面必須承擔相應的國際義務，必須對照WTO金融服務貿易法和其承諾對相關國內法進行“立改廢”。我國為履行入世承諾，于2001年底頒布對《外資金融機構管理條例》及實施細則進行破舊立新，就是一個典型例證。面對日益激烈的全球金融競爭，各國在金融實踐中還積極移植和引進他國先進立法，競相采行金融慣例規則，以重塑或改善本國的金融投資環境，促進金融交易安全與發展，并避免本國金融業遭受歧視性待遇而陷入籌資難、進駐難的被動境地。各國的自發行動不僅促進了金融統一慣例的形成和發展，而且也促進了各國金融交易規則和監管制度的趨同。研究表明，近20年來，國際金融慣例取得了長足發展，內容廣泛涉及國際貨幣兌換、國際商業貸款、國際證券交易、國際支付結算、國際融資擔保等各個領域，特別是催生了一大批金融監管的行業性慣例，如國際銀行業監管的巴塞爾原則和標準、國際證券業和保險業監管的原則和規則。各國金融監管當局在實踐中自覺貫徹和推行這些慣例和標準，其結果是各國金融監管制度表現出相當程度的相似性。
此外，近年來國際貨幣基金組織等重大國際經濟組織職能和作用的演變、相互間金融交流與合作的加強，以及各類區域性金融組織在推動區域金融法治方面的活躍表現，則為金融法的統一化和趨同化提供了組織基礎和制度條件。金融全球化呼喚金融治理的全球化和法治化，作為全球金融法律秩序的主要構建者和維護者，重大國際經濟和金融組織一方面注重加強自身的制度建設，如發展國際金融監管職能，加強對國際金融事務的領導能力，建立和完善多邊談判機制和爭端解決機制，為國際金融統一法的形成和實施提供有力的制度保障；另一方面注重加強組織間的政策協調和信息溝通，例如基金組織與世界銀行集團、國際清算組織在監控私人資本跨國流動方面的金融合作與交流，金融行業性組織在監管規則創制方面的國際合作和交流，全球性金融組織和區域性金融組織在金融危機預警和救助中的協調行動等，在合作中促進國際金融統一法制度的形成和有效實施。
第四，金融全球化暴露出現行國際金融法的不足并推動其改革。金融全球化是一柄雙刃劍：其一方面促進金融資源全球配置效率的提高從而促進國際金融的發展；另一方面也使金融風險的全球擴散變得更為容易和迅捷，從而破壞國際金融的穩定、阻礙國際金融的發展；一方面使人類休戚與共從而促進了人類的協同互助，另一方面也使人類面臨的全球性金融問題日益增多，從而給金融投機勢力興風作浪以及金融霸權國家轉嫁風險提供了可乘之機。20世紀最后十年頻繁發生的金融危機，便是各類國際金融問題的總爆發。慘痛的教訓為世人敲響了警鐘。分析這些問題的生成，它們固然暴露出某些國家宏觀經濟政策和金融監管等方面的種種缺陷，但更重要的是，它們暴露出了現行國際金融法存在的調整真空與軟弱性，暴露出了新形勢下國際金融體制的落后與低效。而在金融全球化的今天，如果長期缺乏健全有力的國際金融法治，缺乏完善有效的國際金融宏觀調控機制，則任何國家難以獨善其身。由此，改革國際金融體制、完善國際金融立法呼聲雀起，推動了國際金融法制度的變革。在國際層面上，基于貨幣金融領域的權威地位和職能與業務便利，國際貨幣基金組織責無旁貸地擔負起改革使命。世紀之交，基金組織多次組織修訂《基金協定》，增加和調整資本份額、改革特別提款權制度、改善決策機制、整肅貨幣紀律；推動國際金融體制改革的研究和試驗，根據國際金融環境的變化調整基金宗旨、完善信貸制度，發展金融風險預警與金融危機救助職能。基金組織所領導的國際貨幣金融制度改革作為國際金融法對國際金融實踐的積極回應，目前仍在進行之中。
在國家層面，晚近，各國金融立法和改革空前活躍。從執世界金融發展之牛耳的西方發達國家，到金融危機重災區的發展中國家，均采取積極態度，在強化金融法治上大做文章。這一方面是出于各國完善金融法治、保障金融安全的需要，另一方面也是呼應國際貨幣金融體制改革的結果。例如《國際貨幣基金協定》的每一項修改，關涉世界184個國家的貨幣金融利益和制度。值得注意的是，發達國家在金融立法改革中發揮了領軍作用。這不僅表現在有關國際資本流動和國際金融市場的規范方面，相關的國際法規則和法律秩序主要是幾個發達國家國內法律和慣例的境外延伸；而且表現在對國內法的示范方面，發達國家由于在金融全球化中居于主導地位，其對國際金融環境的變化往往更為敏感，反應更為迅速，因而金融立法和改革更貼近市場，引領著金融立法現代化的潮流。如日本1992年通過的《金融改革法案》、美國1999年通過的《金融服務現代化法案》、英國2000年通過的《金融服務和市場法》等，提出了功能監管、并表監管等金融監管的新理念和新方法，嘗試和發展了金融企業集團監管、網絡銀行監管等新制度，對其他國家的涉外金融立法無疑具有重要的參考價值和示范效應，對金融法的統一化方向也具有潛在的影響。
關鍵詞：金融法律制度 問題 對策
一、我國金融法律制度存在的問題
1.金融立法原則與市場開放政策不協調
目前，金融法律制度遵循的立法原則與市場開放政策不一致，這可以從三個方面來看。首先我國金融法律制度沒有體現國民待遇原則。目前，我國為了吸引更多的外資，給予外資金融機構很多的優惠政策如稅收，一般國內金融機構所得稅稅率為33%，而外資金融機構適用的是“一免兩減”所得稅稅率。同時對外資金融機構又有很多限制，如經營地域、所有權、經營權等方面都有限制，這與世貿組織要求的實施國民待遇相矛盾。其次市場準入原則與外資金融機構的政策不相符。我國加入WTO時做出承諾，加入WTO后五年內取消外資金融機構的地域、所有權、經營權等方面的限制，這說明我國金融市場基本上要達到完全開放，但當前金融市場開放度與承諾不相符。再次法律不夠透明。世貿組織要求各國制定的金融方面的法律法規在制定或者實施之前要讓其他成員國獲得，并要設立咨詢點，提供答復與貿易有關的信息。但我國目前的法律不夠透明。
2.銀行法與商業銀行競爭的要求不相符
首先國內與國外金融機構適用的法律不一致，這不利于商業銀行間的充分競爭。國內銀行法律主要有《中華人民共和國中國人民銀行法》、《中華人民共和國商業銀行法》等，而外資銀行法主要有《中華人民共和國外資金融機構管理條例》等，國內銀行與外資銀行適用的是不同的銀行法。其次中資銀行業務受限制。隨著社會經濟的發展，商業銀行在激烈的競爭中應開拓一些新業務，但新業務的開展得不到法律的保障，因為與《中華人民共和國商業銀行法》規定的業務范圍不相符，而外資銀行開展新業務則沒有限制。再次未建立商業銀行存款保障機制。《中華人民共和國商業銀行法》規定：商業銀行破產時，在支付職工工資、勞動保險等費用后，應優先支付個人儲蓄存款的本金與利息。一般來說，商業銀行破產后所剩的資產是很有限的，很難彌補社會公眾的存款損失，而商業銀行與大眾息息相關，為了保障大眾利益，國外很多國家建立了存款保障制度，這樣即使商業銀行破產，大眾能從保險機構得到相應的補償。我們還沒有建立存款保障制度，如果商業銀行破產，將會損害大眾利益。
3.金融監控立法不完善
目前，我國制訂了一系列的金融監控法律法規，也采取了一些措施，有效的防范了金融風險。但這些法律法規與我國金融市場的開放情況不相符。首先金融監管目標單一。我國銀行法規定了金融監管的目標是維護金融業的穩健經營，這對金融業來說是非常重要的，但金融監管目標不能僅僅局限于此。同時金融監管不是萬能的，也存在一些問題，如監管不當會導致成本上漲等，所以金融監管要有一定的原則，只有在原則范圍內才能實現監管目標，但我國金融法律法規沒有制定相應的監管原則。其次需要進一步完善對金融預防性監管的規定。雖然我國銀行法對金融機構預防性監管做了明確規定，但還存在一些問題需要改進。如金融機構市場準入把關不嚴。金融監管是確保金融業的穩定，將可能危害金融機構健康運行的因素排除在外，控制市場準入是關鍵，但我國對金融市場準入監管存在不力，金融機構批的過多；越權審批現象時有發生。
二、完善我國金融法律制度的對策
1.調整中外金融機構相關法律
我國國內金融機構與外資金融機構適用的是不同的法律，這與國際水平不接軌，所以急需將兩部法律合并調整。我國對外資金融機構的政策基本上都是以法的形式出現的，法律具有一定的權威性，可以做適當的調整，使中外金融機構能享有同樣的優惠，取消外資金融機構的限制，賦予它們充分競爭的權利。
2.完善我國商業銀行法
首先擴寬商業銀行業務范圍。隨著市場經濟的發展，我國商業銀行的業務范圍已不能滿足時代需求，所以要修改我國的商業銀行法，擴大商業銀行的業務經營范圍。世界各國的商業銀行都擴大了業務范圍，除了我國商業銀行法規定的業務外，還有資產管理、投資顧問、消費信貸等。隨著法制的不斷完善，這些業務具有很大的發展前景，為了跟上國際發展步伐，提高市場競爭力，非常有必要以法的形式將這些業務品種規定下來。其次增設新的金融法律法規。制定統一的《金融法》，在完善銀行法律法規的同時，還要建設金融法制，開展新的金融業務法律法規，使各項金融活動都能納入法治軌道。增設《金融投資保護法》，存款保險制度屬于強制險，但不適用一般的保險公司，應該設立專門的保險機構，屬于非營利機構，設立在監管部門。
3.完善金融監管法律制度
首先確立金融監管目標。借鑒國際通行做法，我國要拓寬金融監管目標，如維護金融體系的安全，金融業具有高風險性，如果一家金融機構經營不善，可能會影響其他金融機構，進而危及整個國家的金融機構；保障存款者利益，金融機構的資金主要來自存款者的存款，如果不能保障存款者的利益，會使大眾對金融機構喪失信心，影響金融業的生存與發展。所以要保障存款者的利益，促進金融業的穩定發展；促進金融業的公平競爭，只有公平競爭，金融業才能得到穩定發展，這就要求金融監管機構用監管手段確保金融機構處在平等位置，避免不正當競爭，確保金融市場良性發展。其次健全金融監管體系。當前我國金融監管體系還不健全，要確立監管職責，賦予監管部門獨立的監管權。再次制定完善的金融監管法律法規。金融監管法律法規是金融監管機構進行監管時的依據，雖然我國已制定了相關的金融監管法律，但還沒有涵蓋金融業全部，因此非常有必要建立全面的法律體系。第四完善預防性監管制度，加強對金融機構市場準入的把關，從嚴控制金融機構的審批，對擅自設立金融機構的要嚴肅查處。加大對金融機構管理層人員資格的審核，對不具備資格的堅決取締。第五建立事后監管制度，實施預防性金融監管。金融機構破產后會危及到存款人的利益，為確保存款人的利益，可以建立事后保護監管制度。
參考文獻：
