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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律體系，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
[關鍵詞]： 鉆井平臺；法律體系；法律屬性
海洋石油工業在百年以來發展較快，海洋石油資源量作為陸上石油資源的接替者的地位不會改變。①然而，相對于海洋石油工業和鉆井平臺的迅猛發展而言，相關的法律規制卻相當滯后。面對新的事物，就要進行新的定位；出現新的問題，只能采用新的辦法。
一 鉆井平臺法律屬性的定位
由于各種原因，各國法律及國際公約對鉆井平臺的法律屬性的界定有著很大的不同，從而使鉆井平臺的法律屬性處于不確定的狀態。現有的觀點可以概括為區分論和獨立論，區分論是指對海上鉆井平臺進行細分并根據具體情境分別歸為船舶或人工島嶼等，而獨立論是指少數區域性公約以及國際公約將海上鉆井平臺視作獨立一類，而不區分移動式鉆井平臺和固定式鉆井平臺以及海上鉆井平臺所處狀態。關于鉆井平臺的法律屬性，應當將鉆井平臺視為獨立的法律客體，具體地分析其所面臨的具有極大的特殊性的問題，最終達到建立專門性和針對性的法律體系的目標。
二 將鉆井平臺視為獨立的法律客體的理由
從特點出發就其特點而言，不能將鉆井平臺視為船舶或人工島嶼鉆井平臺的特殊性在于：兼具固定性和移動性，以海上作業為其核心任務，技術含量高且風險性大并可產生特殊的風險，②并且相關法律問題復雜，這些都與船舶和人工島嶼有著極很大的不同。從解決問題出發，不宜簡單地將鉆井平臺視為船舶或人工島嶼。圍繞著海上石油開發這一主題，鉆井平臺已經處于一個特殊的新興行業之中，這樣一個特殊的行業有著特殊的任務、習慣、以及經常出現的特殊問題簡單地將其歸于船舶或人工島嶼，并不能解決其在法律使用上的困境。
三 建立專門的法律體系所要面臨的基本問題
（一）、立法的專門性和針對性鉆井平臺所面臨的問題往往不能完全通過普通的民事法律，甚至是現行的海事法律制度加以解決。目前國際上并沒有一個具有專門性和針對性的國際公約，美國、加拿大等國提出的建立一個包括移動式平臺和固定式平臺在內的，涉及航行和作業階段的綜合性公約③的建議被越來越多的國家認同建立專門的鉆井平臺法律體系是大勢所趨，關于鉆井平臺的專門性和針對性的法律體系將在不久的將來建立起來。
（二）、管理與監督的標準化和統一化，鉆井平臺造價高，具有極大的復雜性和極高的技術含量，這就決定了日常的使用和管理極為嚴格和極具風險。一些重大事故的發生原因在于海洋管理體制存在弊端，由于石油產業的重要性和政治敏感性，政府的控制可能是嚴格的，絕大多數國家的法律都規定，有關平臺的所有權、抵押權、甚至租賃權的取得、設定、變更和消滅都要像不動產一樣進行登記，但事故發生的原因往往不在于技術的不成熟，而在于管理和監督機制的失責。
（三）、無害或限制排放，要牢固樹立環保意識，加強管理和監督，做好回收處理。隨著技術水平的提高，再逐步提高排放標準最終做到污染物“零排放”。逐步限制污染物的排放并最終實現“零排放”。為此，必須不斷加大投入和提高技術水平，制定并嚴格執行污染物排放標準，堅持無害或限制排放原則。
（四）、風險處理的制度化鑒于鉆井平臺具有高度的復雜性且一旦發生事故就具有極大的危險性。應急預案的重要性就極為明顯了海洋石油工業是一個特殊的產業，鉆井平臺面臨著復雜的安全問題一旦出現風險也具有復雜深遠的影響。到現在應當認識到恰當地應對危機的重要性和可能采用的方法。在風險處理的問題上，發揮國家的力量的優勢，加強行業協作，集體應對風險，以應急預案為指導，實現風險處理的制度化。
（五）、責任承擔的明確性針對鉆井平臺法律問題的特殊性，努力實現各方利益的平衡并作出專門的制度安排才是解決問題的方法，在日益頻繁且損害嚴重的油污事故事實面前，國際社會應當盡快建立調整移動式鉆井平臺油污損害賠償的法律體系”④。基于對海洋石油勘探開發行業扶持與鼓勵的需要和統一油污損害賠償機制的需要等多種因素的考慮，移動式鉆井平臺應當建立和適用油污損害賠償責任限制制度⑤。這是進行新的專門性和針對性立法的途徑之一。
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【摘要】： 土耳其是一個穆斯林國家，但是由于它所處地理位置和早期對西方先進法律體系的吸收，使它的法律體系和系統完全不同于其他穆斯林國家。土耳其法律系統是世界上獨一無二的。之所以說它獨一無二，是因為它的歷史、宗教、文化介于傳統和現代、先進與落后之中。法律體系的先進程度和適用性，要和一個國家的政治、經濟、文化相協調。土耳其法律體系的不同之處，不能不引起我們的興趣。
【關鍵詞】 穆斯林； 現代法律； 宗教
在土耳其為加入歐盟做不懈的努力的時候，宗教，道德，文化，法律各個方面與歐洲的生活方式的沖突，也比以往更加引人注意。東西方文化的交匯和沖突在土耳其顯得更加強烈，不論是政治、經濟、歷史、文化和法律，都在這里得到強烈的印證。土耳其不但地處歐亞兩洲，而且，在土耳其民族從亞州中部往歐亞大陸遷徙的幾千年的歷史過程中，都不斷受到中西各個民族文化，宗教思想的沖擊。它目前所處的位置和狀況，都有使我們對土耳其法律體系進行研究的必要性。
土耳其是一個地處歐亞兩洲,大部分領土位于小亞細亞的亞洲國家,國土78萬平方公里，人口90％以上是穆斯林。伊斯蘭的準則在人們的日常生活中占絕對重要的地位，對他們而言，很久以前伊斯蘭教義不僅僅是一種宗教教義，同時也曾經作為一種法律體系被運用。土耳其人在接受伊斯蘭教的同時，也把它作為法律在將近400年的歷史中慢慢被接受了. 15世紀，土耳其人建立了軍事封建的奧斯曼帝國，以伊斯蘭教為國教，在廣大地區適用伊斯蘭法。從9世紀中葉開始，由于土耳其在進入阿拉伯伊斯蘭世界并且開始定居，接受伊斯蘭法律也成為了必然。 在土耳其人建立的最后的王國中,特別是影響中亞歷史的奧斯曼時期的政治機構和行政法律是值得我們特別研究的。在安納托利亞這片土地上建立土耳其共和國之前，奧斯曼帝國時代的法律和行政設置結構對今天土耳其法律根源的影響是潛移默化的，所以奧斯曼時期的法律結構對今天的土耳其法律人士來講是最重要的典范。
到奧斯曼時期結束為止,幾乎都是單純的伊斯蘭特征，在300多年的過程中幾乎沒有改變。所以對我們來講，最重要的是在安納托利亞大陸上塞爾柱人建立的封建王朝，官僚政治中法語是他們的生活語言，但是阿拉伯語卻是他們的法律審判語言。
伊斯蘭法律的源泉就是古蘭經，它規定了人們生活的方方面面。當時全部法律都是依照古蘭經和伊斯蘭的法典來規范的。伊斯蘭法律的根源由4部分組成，分別為：古蘭經（kur’an）、撒那經（Sünnet）、贊美神的詞（İcma）、個人意見和觀點（İçtihat）。這四個組成部分中，前兩個是不容爭執的。伊斯蘭的法律分行政法和特別法2種，行政法不但對宗教事務的模式和規范，宗教等級，稅務征收進行了規定，還把刑事方面的規定也都劃歸在行政法的范疇之內。它規定了復仇、傷害以及對通奸刑事和棒打的刑罰，對盜竊、搶劫、信仰的變更、造反和反叛的刑罰；并且規定了司法機構，審判方法和訴訟程序。在這部分中對通奸和信仰變更的處罰都有非常詳細的和嚴厲的規定。特別法中卻規定了：自由人，奴隸，家庭，遺產，伊斯蘭宗教基金，債務和分配，伊斯蘭法律中的所有權等等。
奧斯曼帝國的法制結構,僅僅是比塞爾柱王朝法律體系更加詳細，但從原則上是相同的。這個法律結構從建國到幾百年的歷史中慢慢消失，它的權威僅僅在統治中心保留著。奧斯曼帝國在踏上消亡之路上有很多內部和外部的原因。在內部原因上，我們可以說：法律是最重要的一個因素。
到19世紀，歐洲列強在奧斯曼帝國的領土上建立了各自自己的勢力范圍，亞洲和非洲的領土已被它們瓜分完畢。在歐洲殖民化浪潮的推動下，大工業興起，世界市場開始形成。就這樣，全球化的進程開始了。在這種情形背景下，西方法律對伊斯蘭國家的法律，特別是伊斯蘭法的發展產生了重大的影響。隨著歐洲殖民制度的建立和鞏固，西方的法律制度通過治外法權等不平等條約影響日強，使傳統的伊斯蘭法受到強烈的沖擊。在內外交困的境況下，在想結束這種無希望情況的統治者SELIM三世的改革不成功之后，穆罕穆德三世在（1808－1839也跨出了勇敢和潛意識的一步，為國家法律結構改革和更新而努力。從18世紀末開始，奧斯曼帝國被迫進行了一些重要改革，就是這個時候西部的影響也漸漸的進入了土耳其。1839年以后，土耳其的法律對西方更加開放。至此，土耳其法律系統也進入了土耳其法律是西方法律的一個組成部分的境地。在法律改革方面，奧斯曼帝國主要仿效法國的法律頒布了西方法律的同時，奧斯曼帝國還采用西方國家法典的形式對傳統的伊斯蘭法規則進行了編纂，其產物是《馬雅拉》，它是一部民事法律匯編。這部法律匯編是伊斯蘭法律史上政府對伊斯蘭法規則予以編纂并頒布的首次嘗試。也是政府試圖通過法典編纂的形式使傳統法律系統化、明確化和現代化的最初探索。這種法律現代化的方式對后來產生了持久的影響，中東伊斯蘭國家傳統的婚姻家庭繼承法的現代化，一直采用這種方式。
土耳其是中東地區向現代西方民主政治過渡中，走在最前沿的伊斯蘭國家。建國后，土耳其廢除了已實行長達1200余年的哈里發制度，確立政教分離的政策。先后頒布了《 民法》、《 民事訴訟法》、《刑法》、《海商法》等。
今天土耳其法律系統是以穆斯塔法• 凱馬爾(土耳其共和國創始人)為首的激進派，在共和國的初期1926－1938年期間對土耳其的政治、經濟、文化、法律進行了一系列的改革的結果，在執行了政教分開的政策的同時，也在1936年成立了大國民議會，開始實行民主選舉。
穆斯塔法• 凱馬爾帶領的保衛國家的戰爭，在1920年3月16日趕走伊斯坦布的侵略者以后，1920年4月23號在安卡拉成立了大國民議會，做的第一個決定就是以斯坦布不適合做一個執政地，宣告一個政府的滅亡和一個新的政府成立。1921年隨著共和國的第一個憲法：“在主權下的一個不結盟的國家”的原則被確定后，根據這個原則，對在幾千年來，作為在主權中所適用的政治、管理規則和慣例，進行了一場大變革。
洛桑和平會議以后,和政府的法律改革一起，一個全新的獨立的國家展現在人們的面前。1923年洛桑協議的簽訂，對非穆斯林和外國人的不平等條款被取消。隨后，土耳其新的法律系統也被建立了。國家的法外治權和對非穆斯林的不平等待遇的取消，也意味著：人人平等的原則，在政教分開的新的土耳其法律系統中開始運用。
1923年，共和國宣告成立之前，以對以前生效的法律進行改革為目的，成立了一系列法律修改委員會：民法、訴訟法、貿易法、審判程序、和刑法修改委員會等。
當時民法修改委員會分為2部分,一部分,是以家庭法律為主，在他們的修改草案中,不論是不是穆斯林, 都對個人和家庭中的宗教法律理論進行了規定。第二部分,是對其他法律系統和審判權利進行規定。這個草案,以國家需要為主線，建立了一個新的、現代化的法律體系。
1923年10月29日，從土耳其共和國成立的宣言開始,，到1924年取消哈里發政權為止，是土耳其共和國向社會改革,政教分離跨出了最重要一步的時刻。從這時起，執政黨作出了放下舊的法律體制，吸收西方法律系統中精髓的決定。首先對當時的《瑞士民法》僅作了一點修改后，幾乎全盤接受了。
《民法草案》完成之時，1925年11月5號由共和國總統穆斯塔法•凱馬爾宣布新民法的通過。 1889年的《意大利刑法》在1926年被土耳其接受的同時，依靠德國和意大利法律體系為基礎的一個新的《貿易法》也產生了。
在1926年10月4日《貿易法》和《民法》同時生效。865號《貿易法》中，第一部分是以通常的理論規定了：貿易公司，商業債券，商業承包等等。隨后在1929年5月13日的1440號法令，是在865號法令上附加的《海商法》，在這一部分中一共有1485條，這是土耳其共和國的第一部《貿易法》，一直到1957年1月1日廢除為止。
新的《民法》和以《瑞士債務法》為源泉而制定的土耳其《債務法》一起在1926年10月4日同時生效。這樣，人人平等DD這個長期以來人們追求的目標，得到了實現。從此以后，土耳其國民之間，不論性別，民族，宗教，實行人人平等，男女平等原則的歷史開始了。
在《民法》和《債務法》從《瑞士法律》轉接過來之后,其他基礎法的轉接也開始了。與西歐國家中相聯系的法律一個個被翻譯后，就生效了。土耳其共和國法律系統理論也進入了大陸法系的范疇中，就這樣從奧斯曼時期到現在，一個“和時代需要緊密聯系”或“和現代法律一起，最現代的一個法律系統”，土耳其法律工作者的努力下，僅用了短短3年時間就實現了。 對舊的法律和西方法律之間的矛盾,他們以激進的觀點和改革的態度對待的。
1929年生效的《海商法》是以德國法律為源泉制定了。《訴訟法》以瑞士的訴訟法為樣本，在1927年生效。《刑事訴訟法》仍然以德國法律為源泉，并在1929年被接受。《破產和執行法》卻是依照《瑞士聯合破產執行法》制定并在1929年生效。《稅務法》的一個重要部分依然是以西歐，特別是德國法律為基本，而制定。所有這些法律都是為迎接以后的形勢變化而作準備的。
從以上我們可以看出，土耳其的法律體系就是大陸法系。但因為當時在照搬的過程中，法律人士在編寫土耳其法律的時候，仍然使用了大量的阿拉伯語，直到今天為止土耳其法律仍然是一個晦澀難懂的學科。 土耳其歷史上，這類國家曾長期奉行伊斯蘭法，但在近代以來的改革中己徹底放棄伊斯蘭法而以西方法律代之。盡管這類國家的法律制度都己引進西方的現代法律，但國內大多穆斯林仍然認同傳統的法律文化，這就導致了法律制度與法律文化間的沖突，成為法律現代化的巨大阻力。
論文材料取自：
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徐青： Gazi University Sosyal Bilimler Enstitusu Turkey
郵編： 471000
關鍵詞:經濟法律、法律體系、商法地位、經濟法律體系。
一、關于經濟法律和經濟關系
雖然“經濟法律”不是一個規范的法學術語,但如果以“對象說”對之下一個定義的話,那么多數學者都會贊同:經濟法律是調整經濟關系的法律規范。在這個定義當中,“經濟關系”是關鍵詞,只要弄清了“經濟關系”的內涵、外延,并對之做出科學的分類,就能基本掌握經濟法律的形式范圍和經濟法律體系的部門構成。1所謂“經濟關系”,是指各經濟主體為實現一定經濟目的在生產、交換、分配和消費活動中所形成的相互關系。從“經濟關系”的定義可以看出,它有兩個基本特征:一是經濟關系是經濟主體之間的關系,離開了經濟主體就無所謂經濟關系,經濟關系的數量決定于經濟主體的數量;二是經濟關系形成于生產、交換、分配和消費等經濟活動之中,沒有經濟活動就不可能形成經濟關系,經濟活動的多少決定經濟關系的多少。而無論經濟主體還是經濟活動,都取決于社會分工的程度,社會分工越細,經濟主體越多,經濟活動也越頻繁。根據政治經濟學原理,人類社會經歷了三次大的社會分工:第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來,第二次是手工業同農業的分離,第三次是商人的出現,其中每一次社會分工都是在前一次的基礎上進行的,亦即社會分工越來越細。社會分工不是跳躍式發展的,它有一個量變的過程,在每一次大的社會分工之前,都發生和存在著大量的較小的社會分工,而且中間會有許多“分”與“合”的反復;社會分工也不是有終點限制的,在第三次大的社會分工之后,社會分工仍然在向前發展,而且速度更快、頻率更高。由此可見,社會分工的發展有三大趨勢:一是越來越細的趨勢,二是不斷調整變化的趨勢,三是越來越快的趨勢,自第三次大的社會分工至今的社會經濟發展實踐也證明了這一點。社會分工越來越精細、越來越快,必然導致經濟主體、經濟活動和經濟關系的大量、迅速增加;社會分工的不斷調整變化,必然導致經濟主體、經濟活動和經濟關系的不斷更新發展。總之,經濟關系的數量將隨著社會分工的不斷細化發展而日益增加。
在現實經濟生活中,大量的經濟關系不外橫向、縱向兩大類,但兩類經濟關
系的數量不等,且差距懸殊。我們知道,人類社會的經濟發展經歷了產品經濟(自
然經濟)、商品經濟兩大階段,產品經濟是自給自足的經濟,商品經濟是以交換為目的的經濟。在產品經濟階段,由于沒有交換活動,因而人與人之間不存在嚴格意義上的經濟關系。進入商品經濟社會以后,由于交換的出現,經濟關系產生了。商品經濟的發展也經歷了兩大階段:自由商品經濟和壟斷商品經濟。在自由商品經濟階段,多為平等經濟主體之間的橫向經濟關系,從屬性的縱向國家協調經濟關系很少,只是到了壟斷商品經濟階段,縱向經濟關系才開始大量出現,但相對于橫向經濟關系,其數量仍然較少。而且,隨著社會分工的不斷細化發展,大量增加的經濟關系也多為橫向經濟關系,因為縱向的國家經濟調節關系是有限度的,社會經濟主要由看不見的手——市場來調節,而非主要由看得見的手——政府來調節。由此看來,只將經濟關系分為橫向、縱向兩大類有失平衡,還必須對橫向經濟關系再分類。橫向經濟關系的再分類,也要考慮平衡的問題,以是否具有營利性為標準將之一分為二。這樣,就形成了三類經濟關系:
1、橫向的非營利性財產關系(經濟關系)
2、橫向的營利性財產關系(經濟關系)
3、縱向的國家經濟調節關系。與之相適應,需要三個相對獨立的經濟法律部門來調整這些經濟關系。于是,民法、商法、經濟法就相應出現了。
二、關于法律體系和法律部門的劃分
通過上面的論述可知,為了便于分析和研究,適應法律調整的需要,將經濟關系分為橫向非營利性財產關系、橫向營利性財產關系和縱向國家協調經濟關系,但針對這三類經濟關系是否就能劃分出三個獨立的法律部門呢?要回答這個問題,必須從分析法律體系和法律部門劃分入手。
(一)關于法律體系
法律體系通常指由一個國家的全部現行法律規范分類組合為不同的法律部門(或部門法)而形成的有機聯系的統一整體。2從法律體系的上述定義可以看出,法律體系具有兩個基本特征:一是法律體系涵蓋一國全部法律規范,這一點易于理解;二是法律體系劃分為不同的法律部門,對此法學界有爭議。爭議的焦點有二個:
1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門?
對這個問題,有三種比較典型的觀點:
(1)有些學者認為,劃分法律部門尤其是糾纏于法律部門劃分的具體細節,純粹是費力不討好,沒有什么實際用途。一方面,法學家為法律規范的分類而忙碌著,大量時間耗費在理清法律規范之間的關系上面,為法律規范的“法律部門”歸屬而大費周折;另一方面,法律規范如雨后春筍般不斷滋生。法學所關注的問題,在立法實踐中并不重要,而立法實踐中出現的問題,法學并沒有給予充分地關注。因此提出取消法律部門的劃分。
(2)有些學者認為,法律部門劃分理論存在嚴重缺陷,其出發點和理論結構已經過時,建立在并非獨立的法律部門之上,沒有當代各國的立法根據,也沒能正確總結現實法律體系的矛盾,因此提出放棄法律部門劃分理論,而建立“法體制”理論。所謂“法體制”,是指同類法律規范的表現形式和實現方式的體系,可分為國家法體制、經濟法體制、 行政法體制、民事法體制、刑事法體制。
(3)多數學者認為,法律部門的劃分具有重要的實際意義,對于立法來說,有助于從立法上完善法律體系、協調法律體系內部關系;對于司法來說,有助于司法機關和司法人員明確各自的工作特點、職責任務,并準確適用法律;對于法學研究來說,使研究范圍有相對獨立的領域,使法學學科分工專業化。筆者贊同第三種觀點,理由是:一個國家的法律體系十分龐大,且隨著社會經濟發展而日益如此,如果不進行科學的組合分類,將有礙于法律的制定、實施和研究,而法律部門劃分理論已經被實踐、歷史和世界所認可,并且有些學者提出的所謂“法體制”理論只不過是法律部門劃分理論的一種變形,沒有細化反而更加粗放,好似在法律體系和法律部門之間又增加了一個層次,容易讓人產生誤解。
2、法律體系應劃分那些法律部門?這涉及到一個標準掌握的問題,即法律部門劃分的越細越好,還是越粗越好?
對此也有三種觀點:
(1)越粗越好,像上面提到的“法體制”理論。持這種觀點的學者認為,法律部門劃分不宜太細,粗放一點更好,理由是:隨著社會經濟的發展,新的法律法規不斷涌現,任何法律法規之間無論在調整對象上還是在調整方法上都存在一定程度的差別,如果法律部門劃分過細,會導致法律部門過多、過爛,更不利于對法律法規的學習、研究和掌握。
(2)越細越好,將法律部門劃分為憲法、立法法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、商法、親屬法、經濟法、勞動法、社會保障法、環境與資源法等眾多部門。持這種觀點的學者認為,只要正確把握劃分法律部門的原則和標準,法律部門劃分得越細越好,其理由是:隨著社會經濟的發展,法律法規將會越來越多、越來越細,現在看來比較小的法律部門將因其所屬法律法規的增多而很快變大,與其讓它變得龐大時再獨立不如現在就讓其獨立,這樣更有利于社會經濟和法律的發展。
(3)折中觀點,是介于粗放和細化之間的一種觀點,一般將法律部門劃分為憲法、行政法、刑法、民法、商法、經濟法、勞動法、訴訟法。持這種觀點的學者認為,法律部門劃分得不宜過粗,也不宜過細,要適中,既要嚴格掌握法律部門劃分的原則和標準,又要結合實際需要,只有當其各方面條件成熟時才將其從原有的法律部門中獨立出來,超前了會使之力量過于單薄,拖后了會使之受到發展阻礙。筆者贊同第三種觀點,認為實際需要是法律部門獨立的首要條件,法律部門劃分過粗、過細都不利于對法律法規的學習、研究和掌握,都不利于法律和社會經濟的發展。
(二)關于法律部門劃分
法律部門的劃分,又稱部門法的劃分,是指根據一定原則和標準對法律規范進行分門別類的活動,劃分的結果——同類法律規范——法律部門(或部門法),既具有符合一定原則和標準的共性,又具有相對獨立性。關于法律部門的劃分,其學術爭議的焦點在于劃分原則和標準。現在我國多數學者認為,劃分法律部門的標準有兩個:其一為法律調整的對象,即根據法律規范所調整的社會關系的不同進行分類,例如民法調整平等主體間的人身和財產關系,而行政法雖然也涉及財產關系與人身關系,但不屬于平等主體之間的關系,這樣就把民法和行政法劃分開來;其二為法律調整的方法,即根據法律規范調整具體社會關系所使用的方式、手段的不同進行分類,比如民法與刑法都調整財產關系和人身關系,而民法以自行性調節為主要方式,刑法以強制性干預為主要調整方式,這樣就把民法和刑法劃分開了。除了劃分標準以外,還有劃分原則。多數學者達成共識的法律部門的劃分原則有這樣三個:一是目的原則,即劃分法律部門的目的在于幫助人們了解和掌握本國現行法律;二是平衡原則,即劃分法律部門時應當注意各法律部門不宜太寬,也不宜太細,在它們之間要保持相對平衡;三是發展原則,即法律部門劃分固然要以現行法律、法規為條件,但法律是隨著社會經濟發展而不斷向前發展的,還要考慮到未來即將制定和可能制度的法律法規。共識之外就是分歧。關于法律部門劃分原則和標準,主要分歧在于兩點:
1、劃分原則和劃分標準的關系問題,即兩者是統一關系,還是互補關系;
2、兩個劃分標準的關系問題,即誰是基本標準,誰是補充標準。筆者認為,一般來說,原則和標準是統一關系,即原則是標準的抽象要求,標準是原則的具體體現,但有一個前提,即原則和標準的內涵必須一致,不能你言這,我言那,否則就成互補關系。由此可見,分析原則和標準的關系,必須從二者的內涵入手,內涵一致即為統一關系,內涵不一就是互補關系。現在來看法律部門的劃分原則和劃分標準,上述三個原則和兩個標準在內涵上沒有絲毫一致性,因而可以肯定地說:二者是互補關系,而非統一關系,即上述法律部門的劃分原則非劃分標準的原則,劃分標準也不是劃分原則的標準。基于此,在劃分法律部門時,既要遵循劃分原則,又要依據劃分標準。另外,鑒于二者的用詞和內涵,劃分原則應首先得到遵循,然后再依據劃分標準。關于兩個劃分標準的關系,有的學者認為是主次關系,即調整對象是基本標準,調整方法是補充標準,筆者以為不然。3現有的已經達成共識的主要法律部門,像憲法、民法、刑法、行政法、經濟法等,它們相互之間的主要區別:調整對象或調整方法,從出現的幾率上來看,調整方法比調整對象更多,僅從這一點上來說應將調整方法列為基本標準。考慮歷史因素和未來發展,筆者認為,調整對象和調整方法是兩個同等重要的劃分法律部門的標準,沒有主次之分。但這并不等于說是這兩個標準可以孤立使用,而正因為二者同等重要才更需要將他們有機結合。在劃分法律部門時應遵循這樣的程序:
1、充分考慮現有的法律部門劃分的實際情況,不可打亂現有的大的格局;
2、按照法律部門劃分的三個原則:目的原則、平衡原則 、發展原則,提出新的法律部門組建的初步意見;
3、根據法律部門劃分的兩個標準:調整對象、調整方法,對新的法律部門組建意見進行學術論證;
4、權威機構認定,以便于立法、司法和學術研究,避免無端、無休止、無意義的爭論。
三、關于商法的地位
通過上面兩部分的論述可見,分別以橫向非營利性經濟關系、橫向營利性經濟關系和縱向國家經濟調節關系作為調整對象而劃分出民法、商法、經濟法三個法律部門,符合法律部門劃分的三個原則和兩個標準。但是,目前我國法學界只對民法、經濟法的獨立法律部門地位達成了一致共視,而對商法應否獨立存在較大分歧,而且我國現行立法體例實行民商合一,因此有必要對此進行重點分析。
(一)商法產生的原因分析
商法是指調整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關系,即商事關系的法律規范的總稱。現在多數學者認為,商法最初的形式是商人習慣法,形成于中世紀的歐洲。11世紀后,歐洲的農本經濟進入了發展時期,的勝利使得歐洲通向東方的商路相繼開通,地中海海上貿易逐步繁榮,沿岸城市不斷成長,出現了定期集市,產生了商會,商人也成為社會中的獨立階層。但中世紀的歐洲仍處于封建法和寺院法的支配之下,許多商事活動在一些國家受到明令禁止,各種商事原則和規則在當時的封建法制中均缺少觀念基礎,甚至許多國家的法律對商人加以種種歧視。為了適應商業發展和商事交易自由的需要,保護商人利益,于是商會運用其在自身發展中形成的自治權、裁判權及其商事生活習慣,訂立了大量的實施于本商會內部的自治規約,經過11世紀至14世紀數百年的實行,最終形成了中世紀商法——商人習慣法。商人習慣法有三個主要特點:其一,通常采用屬人主義立場,只在商人之間、商會內部實行;其二,內容已涉及現代商法中最主要的商事要素和商事活動,許多規則已明顯反映了商事活動的根本要求;其三,非成文性和地域性。近代商法產生于16世紀以后。隨著資本主義商品經濟關系的萌芽,歐洲的一些封建割據勢力逐漸衰落,統一的民族國家紛紛形成。相應地,基于自治城邦的商人團體消亡了,中世紀占統治地位的寺院法也被廢棄了,各民族國家迫切需要制定統一的商事法律,以確認商事活動的合法地位,促進社會經濟的繁榮與發展。歐洲大陸各國早期的商事成文法,雖然僅是對中世紀商人習慣法的確認,具有濃厚的商人法或屬人法特色,但在當時的歷史條件下具有重大的社會進步意義,并對現代商法的形成具有重要的過渡和促進作用。在近代商法中,最具代表性并影響深遠的是1794年的《普魯士普通法》,它不僅確認了商人習慣的基本規則,而且大量引錄商法原理,其內容非常豐富,1861年《普通德意志商法典》即德國舊商法,就是以之為基礎而制定的。
現代商法產生于19世紀以后。隨著歐洲資產階級革命的成功,社會關系發生了根本性變革,保護資本主義商品經濟關系、推動商事活動、促進統一的商品市場的形成成為許多新興國家的基本國策,“商法開始在大多數大陸法系國家作為一個獨立的法律部門出現。”同時以判例法為特征的英美法系國家在商事立法上也不甘落后,頗有建樹。1807年的《法國商法典》、1897年的《德意志帝國商法典》(德國新商法)、1952年的美國《統一商法典》、1894年的《日本商法典》(日本新商法)是現代商法的代表作。
由上可見,商法的產生絕非偶然,而是有其深刻的經濟、政治原因:
1、商法的產生是商品經濟進一步發展的內在要求。商品經濟的發展使商人階層逐漸形成并日益壯大,他們強烈要求擺脫封建法制和宗教勢力的束縛,能夠合法、自由、體面地從事商事貿易活動,而且社會經濟越往前發展,這種要求越加強烈和具體化。當進入資本主義社會、資產階級掌握國家政權以后,這種經濟發展的內在要求,就轉變為將原來作為自治規范的商人法上升為國家意志的商事立法活動。
2、商法的產生是國家推行重商主義政策的結果。16、17世紀,由于新大陸的發現,世界市場突然擴大,各國政府為了本國的富強,大力推行重商主義政策,其具體措施就是以法律形式確立商人地位的特殊性和推行商事活動的特殊化,于是商法作為獨立法律部門出現了,并迅速法典化。這一政策措施的實行,促進了資本主義國家工業的起飛和資本主義商品經濟極其迅猛的發展。4
(二)商法獨立應具備的條件分析
我們知道,一個國家的法律體系由眾多的涵蓋全部法律制度的法律部門組成,新的法律部門的出現必然對原有格局造成沖擊,為此需要慎重分析其是否具備、已經具備哪些成為獨立法律部門的條件。從上面的分析可見,商法要成為一個獨立法律部門,必須具備兩大條件:一是社會經濟發展的現實需要,二是符合法律部門劃分的原則和標準。關于社會經濟發展的現實需要,后面將做詳細論述,在此只對商法是否符合法律部門劃分的原則和標準進行分析。我們已經知道,法律部門劃分的三個原則:目的原則、平衡原則、發展原則,在劃分法律部門時必須首先并同時符合;法律部門劃分的兩個標準:調整對象、調整方法,在劃分法律部門必須至少具備其一。商法的情況如何呢?
1、目的原則的符合情況。無論是民商合一論者,還是民商分立論者,都承認商法包括形式意義商法和實質意義商法的存在,并大都承認商法學的獨立學科地位,只對商法是否獨立于民法有分歧。筆者以為,存在即是道理,細分更有助于理解和掌握,為何不將已經存在的實質上已與民法分立的商法確立為獨立法律部門呢?這樣不更能幫助人們了解和掌握民事、商事法律嗎?
2、平衡原則的符合情況。在我國,多數學者主張,商法包括商主體、商行為、商事營業、商號、證券法、票據法、保險法、破產法、海商法等,其數量之龐大,在我國現行的民商法體系中已經占據超過50%的比重,而且還有進一步大幅度迅速增加的趨勢,如若不將之獨立出來,勢必造成現行民商法體系結構的失衡,既不利于保持民法的基本法地位,又不利于商法和社會經濟的發展。
3、發展原則的符合情況。剛才已經提到,隨著我國社會主義市場經濟體制模式的確立和社會經濟的發展,以及加入WTO、2008年北京奧運會等重大歷史事件的推進,商主體、商行為、商事營業等將在范圍、形式等許多方面發生較大的變化,商法的數量規模也將隨之不斷擴大,因而考慮到未來即將制定和可能制定的法律法規,商法成為獨立法律部門是歷史發展的必然趨勢。
4、調整對象情況。商法具有自己相對獨立的調整對象——因商主體實施了商行為而形成的商事法律關系,這也正是民商分立論者堅持商法是獨立法律部門而民商合一論者批駁不倒的根本所在。商法調整對象的相對獨立性在于,商事法律關系是一種經營性關系,即由經營主體所從事的經營而形成的特殊社會關系,是實施了經營行為的經營主體及其之間的對內對外法律關系。
5、調整方法情況。一般來說,法律調整方法有三種類型:一是自行性調節方法,二是強制性干預方法,三是政策性平衡方法。商法在調整方法上同民法相同,都是運用自行調節方法,但憑此并不能說明民商合一的合理性與科學性,因為調整對象和調整方法只有兩點都相同時才能劃為一個法律部門,有一點不同就不能劃為一個法律部門。
從以上對法律部門劃分的原則和標準的分析來看,商法已經充分具備了成為獨立法律部門的條件,如若不及時劃出,將同時不利于民法、商法的發展,不利于社會主義市場經濟體制的建立,不利于我國經濟的繁榮、穩定。
(三)商法獨立應具備的條件分析
前面已經提到,商法要成為一個獨立法律部門,必須具備兩大條件:一是社會經濟發展的現實需要,二是符合法律部門劃分的原則和標準。通過前面的論述我們也已經知道,商法完全符合法律部門劃分的原則和標準,現在讓我們看一看它是否符合社會經濟發展的現實需要。社會經濟發展的現實需要有三層含義:第一層含義是指現代社會經濟發展趨勢,第二層含義是指現代商法發展趨勢,第三層含義是指我國經濟發展現狀,那么,商法成為獨立法律部門是否符合社會經濟發展的現實需要也應從這三方面來論述。
第一,商法成為獨立法律部門,完全符合現代社會經濟發展趨勢。社會分工是商品經濟的決定因素,5社會經濟發展的趨勢是商品經濟將在社會分工不斷細化發展的推動下日趨繁榮發達,而商法是商品經濟的產物,商品經濟的繁榮發達必將促進商法的完善與發展, 其數量會越來越多,體系會越來越龐大,獨立的要求也越來越強烈,獨立的條件也越來越成熟。如果不正視社會經濟和商法發展的現實、本著促進經濟發展的目的,不將商法及時從民法中獨立出來,還固執堅持“民商合一”的觀點,不但會使現行的民法體系結構日趨失衡,而且會對民法、商法的實施與發展產生極為不利的影響。
第二,商法成為獨立法律部門,完全符合現代商法發展趨勢。現代商法具有動態化、大陸法系和英美法系相互滲透、國際化與統一的三大發展趨勢,其中:現代商法的動態化趨勢,將使商法的制定、修改、廢止等工作日趨繁重,加之商法區別于民法的特點,立法機構需要為之成立專門部門來承擔,立法上的獨立將加快商法的獨立;現代商法的兩大法系相互融合和國際化趨勢,將使商法先于民法等其他部門法而在全世界首先實現統一,一部適用于全世界的統一的商法,是不可能同一部只適用于一個國家或地區的民法融合在一起的。另外,世界各主要發達國家商法獨立的現實也告訴我們,一部獨立的商法是一個國家法制健全、社會經濟發達的重要標志,同時也是造就這種狀況的重要原因。
第三,商法成為獨立法律部門,完全符合我國經濟發展現狀。我國經濟雖然經過改革開放20多年的持續高速發展,但由于基礎薄弱、體制落后、商品經濟不發達,我國在世界上仍是一個經濟落后的國家。落后不可怕,只要我們不懈追趕。基礎薄弱可以夯實,體制落后可以改革,商品經濟不發達可以促進。關于促進商品經濟發展,總結世界上商品經濟發達的國家的經驗,非常重要的一條就是政府重視和推動,即國家政府大力推行重商主義政策。而推行重商主義政策,離不開商法的作用,需要重視發揮商法在保障交易便捷、維護交易安全、促進經濟發展等方面的作用。而重視發揮商法的作用,必須給予商法一個較高的法律地位,其最基本的一點就是獨立性。
四、關于我國的經濟法律體系
(一)經濟法律體系的部門構成分析
通過上面的論述可知,商法獨立后,我國的經濟法律體系將由民法、商法和經濟法三個部門法構成,各部門法的具體法律法規組成情況如下:
1、民法部門:(1)民法通則;(2)合同法;(3)知識產權法,包括著作權法、專利法、商標法等;(4)婚姻家庭法,包括婚姻法、收養法等;(5)繼承法。
2、商法部門:(1)合伙企業法、獨資企業法;(2)破產法;(3)證券法;(4)票據法;(5)保險法;(6)海商法。
3、經濟法部門:(1)市場規制法,包括反壟斷法、反不正當競爭法;(2)宏觀調控法,包括計劃法、經濟政策法;(3)國家投資經營法,包括國家投資法、國有企業法。
(二)商法獨立后各部門法之間的關系分析
1、民法與商法。民法與商法的關系最為密切,因而產生了兩種觀點:一是民商合一論,二是民商分立論。民商合一論者認為,商法是民法的特別法,是一國民法體系的一個組成部分,二者不但現在分離不了,而且隨著民法的商法化和私法的公法化,將來就更難舍難離。其理由是:商法和民法有著共同的原理,二者所調整的商事關系與民事關系的界限也很難劃清。6首先,商主體是從事營利的個人和組織,而民事主體將之包含其中;其次,商法與民法的調整對象都是平等主體之間的關系;第三,民事活動的范圍包括營利性、持續性的商事活動。筆者認為,民商合一論者的理由均是基于大民法思想,事先已將民法定義為調整所有平等主體之間所有人身關系和財產關系的法律規范,其本身已涵蓋商法定義,當然得出商法是民法的一部分的結論。商法和民法的調整對象不同,這一點無論民商合一論者還是民商分立論者都承認,那為什么不將民法的定義修改為:調整平等主體之間的人身關系和非營利性財產關系的法律規范?如若僅僅因為中國現行的《民法通則》而不做這樣的修改,那么就應該考慮修訂已頒行16年之久的《民法通則》了;如若做出這樣的修改,那么民商合一論者就將啞口無言了。
2、商法與經濟法。關于商法與經濟法的關系,學者也有不同看法。一種看法認為商法與經濟法都以企業為核心對象,兩者沒有根本性的區別;另一種看法認為商法與經濟法的理念、機能是不同的,商法與經濟法應為兩個不同的法。筆者認為,商法與經濟法是兩個完全不同的法律部門。首先,二者的調整對象不同,商法是調整平等主體的商人之間因實施營利性的商行為而發生的商事法律關系之法,經濟法是調整國家或國家部門與市場主體之間因進行經濟調節而發生的經濟法律關系之法。其次,二者的調整方法不同,商法主要運用自行調節的方法,經濟法則綜合運用自行調節和強制干預的方法。其三,二者的性質不同,商示屬于私法,其理念是維護主體的私權,以個體利益為基礎;經濟法原則上屬于公法,
德沃金教授的法哲學理論博大精深，核心是關于“解釋（interpretation）”的觀點。實際上，《法律帝國》這本代表作的主題就是探索適應能夠進一步滿足司法需要的新的法律解釋方法論。
眾所周知，法律的適用離不開解釋，而解釋的結論則可能會因人而異。于是，為了避免一人一是非的事態，怎樣的解釋才真正符合法律旨意就成為問題。在不同的解釋都言之成理、持之有據的情況下，還能不能找出一個正確的答案來？這個正確的答案是否容許法官通過發展法律的方式來求得？等等。對于這類問題，德沃金教授表明了如下立場∶（1）包括疑難案件在內，絕大多數案件都可以通過推理和想像的方法找到唯一正確的答案（“a single right answer” [1] or “right answers” [2]），可以存在一個最佳解釋（the best interpretation）[3] .這樣的觀點被稱為“唯一正確解答命題”[4].顯然，凡是存在唯一正確解答的地方，很難出現復數的普遍性原理同時并存和競爭的局面，也不可能容忍在原則問題上的妥協 [5].（2）在疑難案件中，法官可以按照“整合性（integrity）”的標準來發展法律。為了緩解機械主義司法觀念的束縛，德沃金教授把法律家之間關于法律的爭論區分為經驗性的和理論性的這樣兩種不同類型，強調理論性爭論（theoretical disagreement）所涉及的問題是關于法律的共識而不是對于法律的忠實，即涉及“什么是法”的基本概念涵義。在理論性爭論的場合，必須考慮哪種理論更能妥善解釋法律上的對立，結果勢必承認法官能夠通過理論選擇去實現制度創新的變通余地。但是，這樣的法律發展和創作既不是放任自流的也不是意志自由的，不得不受到整合性標準的制約。
以上述立場作為出發點，德沃金教授提出了“建構性解釋（constructive interpretation）”的主張。他認為在進行法理解釋之際，最重要的不是通常所強調的立法者的意志，而是法律本身的意圖，在很大程度上也就是富勒（Lon Fuller）指出的法律的“內在道德（inner morality）”或合乎邏輯和連貫性（coherence）的道德目的。但是，德沃金的法理解釋學并沒有停留在法律一旦制定就可以卓立獨行這樣的層面，它更進一步，強調了以法律本身的意圖為憑借、法律解釋者在一定限度內賦予作為解釋對象的法律以某種目的或者意圖的可能性。當然，解釋者這樣做并不是恣意的，他的主觀意圖不能被自由地編織到法律中去，因為法律本身及其發展過程制約了解釋的余地；從建構性解釋的觀點來看，通過解釋的創作不外乎解釋者的意圖與解釋對象之間的相互作用 [6].
這種法理解釋學顯然受到伽達默（Hans-George Gadamer）的哲理詮釋學（hermeneutics）的影響。例如伽達默在《真理與方法》第二部中提出了一個很重要的論點，即解釋必須運用目的或意圖以及“預先判斷（Vorurteil）”[7].德沃金教授本人不僅不諱言這個論點對自己的影響，還特別強調與藝術作品的建構性解釋相類似的法理解釋從本質上說也是為一種意圖作記錄，而這種意圖并不一定反映立法者的意圖或者社會實踐以及傳統的歷史性思想淵源 [8]；既然解釋所運用的意圖不是文本作者的，也不是具有特定來歷的，那么它只能是以實現超越性的正義觀念為目標的解釋者的意圖。然而，解釋者的意圖又不能超然于歷史結構之外。這里實際上存在著海德格爾（Martin Heidegger）所揭示的涵義理解上的循環，或者說是一種“其命維新”的無止境運動過程。
創作性解釋的整合化
前面已經提到，在德沃金教授看來，制約法律解釋者的有意圖的創作性解釋的標準是整合性，法律體系是作為一種整合狀態而存在的。但是，迄今為止最有代表性的兩種法律解釋方法論――因循主義（conventionalism；也不妨稱之為“劣化的法律實證主義”）和法律實用主義（legal pragmatism）――在整合性以及相應的理論正當化方面卻存在著重大缺陷。因循主義主張法律產生于社會已有的明確的常規習俗，法律解釋的中心價值是可預測性；對疑難案件如何判斷僅僅是個根據具體情況進行裁量的問題，法官無權創作任何法律規范 [9].與此相反，法律實用主義主張已有的決定以及由此產生的權利不足以成為當下進行判斷的正當化根據，承認法官有權根據現實需要和經濟效益或者正義來創作法律規范，法律性選擇必須面向未來而不是過去 [10].這兩種解釋方法論的共同弊病是有意無意地形成了一個“凡是現實的就是合理的”陷井，把法律的實踐本身奉為道德上和政治上的圭臬，結果使關于權利的決定難以充分正當化。而德沃金教授認為法學理論必須保持對社會實踐的反思能力，必須堅持原理，必須“對照整合性及鑒別力（consistency and sense）這樣的獨立標準，不斷分析和批判社會實踐”[11].
針對上述問題，德沃金教授提出了“作為整合的法（law as integrity）”的建構性解釋方法論的思路 [12].首先，他承認法律的權利義務應該從過去的政治決定中導出，但兩者之間的關系不是機械性的墨守陳規，而是有機的整合化動態結構；因此，整合性可以取代因循主義作為檢驗法律解釋是否符合文本旨意的標準 [13].其次，他反對法就是法官對什么應該是法的判斷的實用主義態度，主張在解釋法律、進行判斷的過程中追求整合性本身就是一種價值，這種價值可以把過去與當下、現實與理想結合起來作為關于權利的決定的正當化基礎；因此，整合性可以取代實用主義作為法律發展的催化劑 [14].總而言之，建構性解釋的本質在于法官通過解釋來創作法律的活動只有在與既往的法律體系相整合的前提條件下才能正當化。德沃金教授還通過具體的實例分析表明，這樣的解釋方法論不僅可以適用于判例法體系，而且可以適用于成文法體系以及憲法領域 [15].
特別值得重視的是，與因循主義和法律實用主義不同，“作為整合的法”的觀念把法官們的議論也納入法律解釋的過程之中。換言之，德沃金的解釋方法論把對法律的解釋分為兩個不同的層面，即法律議論和法律判斷，組成一種復合型的結構 [16].
在法律議論這一層面，法官實際上是在進行建構性的解釋，而這種解釋具有類似分別執筆、連載待續的“系列小說（chain novel）”――不是各自獨立的短篇小說匯編，而是許多作者以一個作者的口吻來共同創作一部長篇小說――那樣的結構 [17].擔任某一章節的人只有在精讀已經完成的部分并對有關懸念和線索進行解釋之后才能落筆。在這里，解釋的不同導致續作情節的不同，解釋的質量決定續作內容的質量；續作者或者解釋者既不是完全自由的，也不是完全失去自由的。與此類似，法官在進行建構性解釋時所處的狀況，也就定位在忠于立法者與僭越立法者之間。當然，解釋者在以事實和法律為前提的解釋過程中不可能把他自己的價值觀置之度外。關于哪種解讀更能與原來的文本整合、哪種解釋更能改善續作的判斷，往往是“仁者見仁、智者見智”，如何抉擇的確有賴于個人心中的價值尺度――這是一方面。但在另一方面，整合性又“要求政府說話時統一口徑，辦事時以一種有原則性、連貫性的態度對待所有的公民，并將適用于一些人的公平或者正義的實質性標準推廣到一切人”[18].把以上兩個方面結合起來的是在一定的解釋共同體內部形成的作為基本價值共識的“政治性道德（political morality）”觀念 [19].正是有鑒于此，法律職業教育特別強調法律家思維方式（legal mind）的培養修煉，而德沃金教授也特別強調“政治共同體”、“原則共同體”、“整合性共同體”的意義 [20].
在法律判斷這一層面，通常被認為是解釋的活動實際上是對前一階段的建構性解釋進行正當化處理，并通過不單是對政策、更重要的是對原則的解釋，把法官對某個案件的判斷與判例法中的先例、成文法中的條文整合得天衣無縫。在德沃金教授的語匯里，政策主要與社會整體目標相關，而原則包括保障政治決定的結果正確的價值“正義”、保障政治權力和資源分配程序正確的價值“公平”以及保障對公民行為是否合法的判斷程序正確的價值“程序性正當過程”這三種類型，主要與公民個人權利相關；政策強調的是效益，而原則強調的則是公正和平等。從“作為整合的法”的視角來看，不能用原則來闡述的解釋不成其為法律解釋。在某種意義上也可以認為，這個階段的解釋就是根據權利的話語來檢驗建構性解釋的創作物并且把它們統統轉化成權利話語。順便說明，把司法裁決理解為是在制度的框架之內確認訴訟當事人的權利，而不是考慮對于社會整體利益什么更重要的政策性問題的上述立場一般被稱為“權利命題（rights thesis）” [21].
如果說法律議論中的解釋是擴展的過程，那么法律判斷中的解釋就是收斂的過程――按照一定的原則和標準逐步確定最佳解釋并排除其他解釋方案 [22].如此安排頗有點像所提倡的“大膽設想、小心求證”的歷史解釋方法。通過解釋的復合型結構，法律判斷實際上從根據法律進行“一是一、二是二”的決定變成了或多或少可以進行量化比較的權衡作業，即判斷某種解釋能不能與使既定法律得以正當化的最好的政治理論更契合一些。
顯然，這樣的擇優過程勢必與在一定的政治共同體內尋找均衡點的試錯過程相伴隨。在這里，德沃金教授雖然強調“法律潔身自好（law works itself pure）”[23]，即作為一個系統以自我純化的方式發展，但與此同時，他實際上已經排除了法律與政治之間的界限 [24].德沃金教授認為，什么是法的判斷不能與已經確立的法的道德性、政治性判斷以及為此而展開的互動關系完全區別開來考察。這種主張構成了對于把法律問題與道德、政治問題區別開來的法律實證主義的重大挑戰。然而，上述立場又不能簡單歸類到自然法論者的范疇。在他看來，道德·政治理論（包括權利本位的、義務本位的、目的本位的等不同類型）不能直接規定什么是法，而只能在最有利于已經確立的法律的正當化的限度內參與什么是法的問題的決定。換言之，特定社會都有獨自的“法理企圖（enterprises）”，或者說“特定領域優先的原則（local priority）”，關于什么是法的問題的回答只有在這個范圍內才有意義 [25].
德沃金教授關于整合性解釋雙重結構以及反饋式法律判斷的思路顯然受到羅爾斯（John Rawls）關于作為道德推理正確方法的“反思性均衡（reflective equilibrium）”論的影響。所謂“法律帝國”不是由疆界、權力以及互動過程所界定的，而是取決于對最廣義上的政治的某種解釋性的、自我反思的態度 [26].但是，在把實踐理性與體系理性結合起來加強選擇的確定性、對個人道德信仰的根源的說明以及如何評價妥協等方面，兩者之間也有所不同 [27].例如，羅爾斯強調通過反復調整的試錯過程可以使道德原理和道德判斷達成一致，在復數的價值體系之間實現重疊式合意，并把互惠性的關系升華為公共理性（public reason），是承認妥協在達成反思性均衡以及判斷正當化方面的重要作用的 [28]；而德沃金教授根據整合性的觀念，對復數的價值觀之間的妥協以及反映這種妥協的“因事制宜”規范（“checkerboard”laws）持否定的態度 [29].僅僅從一般性法律判斷的正當化的角度來看，德沃金的主張確實更接近司法實踐的操作要求，也更有說服力。問題是這樣的主張能否在涉及復數的普遍性原理的疑難案件的處理上也真正貫徹到底。
從多元結構看解釋的本質
與我們通常所說的疑難案件有很顯著的不同，德沃金教授提出的“疑難案件（hard case）”僅僅限于對訴訟當事人有沒有權利的判斷，涉及權利創新的前提條件。德沃金教授認為，這樣的疑難案件既不是沒有正確解答的，也不是僅僅由司法裁量來決定的――在這里，“強烈意義（strong sense）”上的司法裁量被否定了。因此，審理疑難案件的目標就是通過整合性的解釋，在“天網恢恢，疏而不漏”的那個法律體系中找出那個理應具備的關于權利有無的正確解答或者唯一正確解答。可是，疑難案件在很多場合恰恰面臨斯彤（Julius Stone）所描述的各種因素互相交織、每一決定互相依存的多元性（multiplicity）狀態 [30]，很難得出或有或無的結論，也很難斷定某一種解決方式就是唯一正確的解答。與多元性相關的還有關于社群主義（communitarianism），市民共和主義（civic republicanism），文化多元主義（cultural pluralism or multiculturalism）的各種話語以及所謂“多中心性（polycentric）”的構想 [31]，例如富勒就探討過審判制度的多中心性課題 [32].與此相呼應，法學理論中出現了關于法的多元構成的不同模型 [33].
法律領域中的不同層次的多元化趨勢在1980年代以后日益顯著。特別是目前形成中全球性體制打破了所謂“政治共同體”的固有分際，使本來基本上以民族國家為單位保留下來的文化多元性面臨著空前的挑戰，也刺激了各種區域性知識體系對全球整合舉措的正當防衛機制。所謂“世界法治秩序”的構想云云，固然必須在處理好“無疆界時代”的多元性與統一性的矛盾之后才可能具有現實意義，但是不得不承認，各個國家的法治秩序已經出現了很大的改觀。在某種意義上甚至可以說，過去那種 “法律帝國” 的金字塔式建筑頗有些局部頹毀或變形的跡像。
另外，各國的司法改革導入了各種院外解決訴訟的方式和制度，審判系統的結構實際上也已經不再整齊劃一了。例如美國的糾紛處理過程從1970年代起就開始千姿百態起來 [34]，近年來還出現了法院辦案程序的多元化（例如復數窗口法院multi-door courthouse）、審判人員構成的多元化（例如私營法院private adjudication、退休法官收費辦案rent-a-judge）、結案技法的多元化（例如法院附帶仲裁程序court annexed arbitration program、調解兼仲裁med-arb）等現象。雖然這些新的舉措及其不同組合方式并不一定都普及到了所有的司法機構，也不一定都化為基本制度的組成部分，更不一定直接左右法律解釋和法律判斷，但卻對審判人員的行為以及社會實踐產生了深遠的影響，逐步改變著所謂“整合性共同體”的話語和氛圍。這樣的制度創新使法律體系的原有的內在矛盾更加尖銳化、明顯化，使不同的普遍性原理的并存成為固定的格局，從而很難再拿某套一以貫之的價值尺度來衡量不同解紛方式的是非得失以及決定內容的正當性。
與這樣的背景不無關系，德沃金教授也淡化法律意識形態的色彩，借助社會固有的具體的互惠性（reciprocity）概念來說明道德·政治共同體的聯合責任。與此同時，他又很謹慎地把這種互惠性與討價還價的利益交換區別開來，強調其含意只不過是更抽象的互致善意的人際關系規范而已 [35].但是，無論互惠性作為道德規范多么抽象，必然要與社會交換相伴隨，只有在具體的利益均衡關系中才能確認是否達到了互惠的要求。也就是說，互惠性在本質上是一種情境倫理。把互惠性秩序與權利體系結合在一起，意味著按照完全客觀的判斷標準來認定權利的法治主義理想的某種程度的相對化――不僅僅權利規定社會關系，社會關系反過來也在一定程度上影響權利；權利的認定不再是一種純粹的零和游戲。在這里，所謂“法律潔身自好”式的整合性能否貫徹到底是可以存疑的。總之，如果互惠性包括社會交換在內，當事人之間的妥協性合意就會給權利體系的維持和發展帶來這樣或那樣的主觀不確定性；如果互惠性只是導向某種超越性的道德規范，那么權利體系就會局限在一個個價值共同體的范圍之內，失去在價值多元化狀態中超越于區域性知識以及某一特定價值觀的普遍意義。
以價值多元化的當代社會為前提，法律解釋方法論很難把統一的道德規范體系作為整合的依據，也很難通過比較得出實質性的唯一正確解答。為什么？因為在許多情況下，不同的價值觀之間是不可比較的，也達不成協調一致的共同結論。這時，盡管許多人都對“因事制宜”規范嘖有煩言，在實體價值方面還是不得不有賴于妥協。因而法律判斷的形成和正當化必須越來越多地借助形式上的和程序上的安排。可以說，哈貝馬斯（Jurgen Habermas）理論的重點從1970年代的“論證倫理學”轉移到1980年代的“爭議調整程序”和“程序性的正義論”以及1990年代的“程序民主主義”，正是基于這樣的理由。在上述背景下，特別強調“整合性共同體”的共識性態度和政治道德是否適當、是否可行？很希望德沃金教授能作出更進一步的回答。 當然，德沃金教授提出的由法律議論和法律判斷所構成的解釋雙重結構可以在相當程度上緩和多元性與整合性之間的緊張關系。但是就法律議論而言，敘事連貫（narrative consistency）與規范連貫（normative consistency）畢竟不同。后者――即整合性――要求更加復雜的涵義處理，在復數的價值觀并存的狀況下其復雜性會倍增。這時，按照某一價值觀進行自我參照式的協調能否真正解決爭議、要不要對他者開放等問題就會凸現出來。另外，與藝術文本的解釋不同，法律文本的解釋都有明顯的實踐意圖，解釋者與當事人之間、當事人之間的相互作用會非常活躍，這些也都增加了整合的難度。因此，解釋雙重結構的設想在偏重解釋者的原理主義態度之余，并沒有能夠在制度化層面從根本上解決有關的問題。 德沃金法哲學理論是以已經確立起來了的法律體系的存在以及正當化的最佳政治道德為前提的，因此，他承認法律判斷的獨立于主觀意志的客觀性以及整合性。然而，在庫恩（Thomas Kuhn）的科學范式革命之后，唯一正確解答的真理觀遭到批判，真理甚至被認為只是“規范性科學（normal science）”，受制于支配性思維范式。盡管這兩種立場互相對立，也不是沒有共同之處。例如，都采取了真理的合意模式，它在德沃金那里表現為作為整合性共同體前提的原理共識，而在庫恩那里則表現為意識形態化的支配性范式。從這個意義上可以說，庫恩的反理性主義主張并沒有構成對客觀主義認識論的真正批判。其實，對德沃金教授的客觀性、整合性法律解釋方法論的真正批判來自存在的多樣性以及復數性真理觀。
德沃金的理論與中國法的實踐
關鍵詞：商法 我國法律體系 地位
前言
在改革開放的推動下，我國社會主義市場經濟體制日益完善，營利性主體日益增多，彼此間的商事關系不僅日益復雜，而且在不斷拓展，逐漸發展成為一種主流的社會關系[1]。在此背景下，有必要基于法律角度對這些關系進行約束和規范，這一類法律便是所謂的商法。總之，在社會生活中，商法所具有的作用以及地位日益凸顯。
1 商法概述
1.1概念
商法是指基于調整商事關系而制定和實施的一系列法律法規的總稱。
1.2性質
商法是市場經濟的法律表現，是對在構成市民社會基礎的市場經濟中基于營利而建立的特定社會關系的法律調整，具有兩大特性，一個是具體性，另外一個是實用性。商法由種類繁多的市場組織規范以及五花八門的交易規范組成，因此，基于市場經濟調整角度分析，商法的存在為市場經濟法律規范的適用提供了詳細而具體的法律指導。如果將民法視作一般私法，那么商法則屬于特殊私法[2]。
1.3發展現狀
在市場經濟體制日益成熟的背景下，我國商事立法也隨之取得了明顯進步。我國前后陸續出臺了一系列商事單行法，如《海商法》、《公司法》、《證券法》以及《合同法》等。由這些商事法律的相繼實施可以看出，商法體系日漸完善，已經成為我國法制建設的重要組成部分。
2 確定商法基礎性法律地位的必要性
商法的基礎性法律地位是新時期我國社會實際的客觀要求，具體表現在：社會主義市場經濟的確立以及發展的內在需求和客觀要求；進一步深化經濟體制改革以及發展現代企業制度的要求；經濟全球化發展的要求。
3 商法在我國法律體系中的地位
3.1從商法的重要性看我國商法的地位
商事活動源遠流長，原始社會時期的以物易物便是最初的一種商事活動。商法歷史要追溯到中世紀，當時從商人員已經發展成為一個具有獨立性質的階層，商會的成立在很大程度上推動了商事習慣法的形成和發展。到了近代，資本主義商品經濟的空前發展和繁榮造成商事習慣法越來越無法滿足實際需要，一系列成文法應運而生，各國陸續開始商事法典的編撰工作。從確立市場經濟發展道路開始，我國才慢慢認識、接受和關注商法，可見起步較晚，但我國商法的完善速度以及其在我國法律體系中的地位卻非同一般[3]。
民法和商法存在密切的內在聯系。選擇民商分立，還是選擇民商合一，影響深遠，關系到商法是否有繼續存在的必要，關系到商法通過何種形式運作，還關系到商法和民法之間的關系協調。值得一提的是，不管是分立，又或者是合一，均不允許對商法規范的存在以及發展造成不利影響。民商合一并不代表否定了商法存在的意義和作用；商法的存在并不代表要百分百制訂一部完全獨立于民法典之外的商法典[4]。基于全球范圍的民商立法情形來看，無論是民法的商事化，又或者是商法的民事化，均屬于一種再普遍不過的現象。民法的商事化指的是，在民事關系和商事關系深入交融的背景下，民法法規在不停地吸收和融入一系列與商事有關的法律法規以及慣例，并對自身調整范圍予以進一步拓展，從而在商事領域發揮作用；商法的民事化指的是，在經濟生活日益頻繁的背景下，用于規范企業的商法日益重要，并逐漸在民法系統中發揮主導作用，進而造成對民法原理進行必要調整和修正的現象。隨著一系列商事法律法規的制定和實施，民法已經無法完全覆蓋商法，由此可見，民法和商法在客觀事實上已經發生分化，商法的重要性日益顯現。
3.2從商法相鄰法律部門的關系看商法的法律地位
3.2.1商法與民法
支持民商分立的專家和學者認為，商法能夠發展成為一個具有獨立性質的法律部門，其原因在于商法有著本身專屬的調整對象，即商事關系，同時商事關系也具有鮮明的自身特點：發生在具有平等地位的商事主體之間；出于營利目的而得以建立；發生在具有持續性質的營業之中。但是，對商事關系的特點進行更加深入的分析便會發現，其與“民事關系”的界限存在的一定的模糊區域。首先，對于民事主體而言，一方面包括法律直接規定的普通主體，另一方面包括經由特殊登記途徑獲得主體資格的那些特殊主體，即商事主體（如合作企業等）；其次，無論是民事關系，又或者是商事關系，均將主體之間的平等性關系作為自身的一大基本特征，基于平等互利的原則進行相關調整；再次，民事活動的實際范圍不僅涉及營利性的活動（如生產領域等），同時也涉及非營利性的活動（如消費領域的等）[5]，平等主體之間發生的一系列營利性活動是民事活動中極為重要的組成部分；第四，對于民事活動而言，其營利性活動可能具有持續性，也可能具有非持續性。上述提到的諸多相同性在很大程度上取決于“民法商法化”的未來發展方向，使得二者之間的關系越來越表現出一種明顯的包容和被包容關系。
3.2.2商法與經濟法
商法和經濟法之間存在何種關系，不同專家和學者提出了不同觀點。一種觀點認為，兩者均將企業當作最為核心的對象，因而兩者并不存在本質上的差異；另一種觀點認為，兩者無論在理念上，還是在機能上，均存在明顯差異，因而它們屬于兩種不同性質的法。第二種觀點又可被細化為以下兩種：商法和經濟法是相互分立的，但商法和民法是合二為一的；商法和經濟法是相互分立的，同時商法和民法也是相互分立的，即商法是具有獨立性質的法律部門。
基于商法和經濟法各自性質分析，它們具有明顯的差異性。商法是一種私法，其實施理念在于有效維護主體私權，對平等主體之間的利益關系進行積極調整；經濟法雖然在原則上被納入公法的范疇，但仍舊能夠從中發現某些私法特點。對于經濟法而言，其公法性主要表現在其將社會作為基礎本位，立足于整體利益的綜合調整，即以國家經濟管理關系為目標對象，進行積極調整，從而在國內營造并維護一種良好的公平競爭關系；經濟法具有一定的私法特點還表現在，其在調整過程中將會體現國家意志的組織管理性的流轉以及協作關系[6]。
4 結束語
綜上所述，基于商法在我國法律體系中的地位進行分析時，不管是從國際商法的整體發展趨勢分析，又或者是從國內立法體例所處的具體國情分析，均能夠看出：在我國，商法若想成為具有獨立性質的法律部門，在內外部條件上均存在一定的不成熟。商法應當屬于民法的一個重要組成部分，是民法中的特別法；商法和經濟法之間在本質屬性上便存在很大差異；無論是商法，還是經濟法，均和企業法存在直接而密切的關系，然而均無法分別涵蓋企業法涉及的所有內容，由此可見，商法和經濟法基于不同視角以及側面以實現對企業關系的有效調整。
參考文獻：
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關鍵詞：物流法律體系建立完善
Abstract:logisticslegalsystemisanimportantpartinChina''''ssocialistmarketeconomylegalsystem.TheestablishmentandimprovementofChina''''slegalsystemistheimportantsafeguardsonthelogisticsindustrysustainedandhealthydevelopmentinChina.
Keywords:logisticslegalsystemestablishmentimprovement
一、我國現有物流法律制度存在的主要問題
1.缺少作為“基石”的流通基本法
我國的物流法律尚未形成獨立的法律部門，沒有一個處于“基石”地位的法律法規，有關物流的法律規定分布于各類法律淵源中。無流通基本法抽象出流通領域的原則性、一般性的規定，作為其他專門法律規范的依據。
2.缺乏對有關物流的技術規范和市場準入的統一立法。
物流標準化是流通現代化的基礎。發達物流國家的經驗告訴我們，現代物流業的發展離不開物流標準的制定和實施。國家物流規范標準的缺失，已成為物流現代化和國民經濟發展的一大阻礙，以立法的高度建立物流標準化體系是目前工作的重中之重。物流企業市場準入問題、資質問題也是物流業發展的基礎性問題。現行物流法律法規卻對此問題無任何規范和調整，因此，加快物流企業市場準入問題、資質問題的立法更是當務之急。
3.物流法律法規的部門特征明顯、地域性太強、層次較低，效力不強，系統性缺乏
我國現有的物流法律法規主要地表現為部門規章、地方性法規、規章。部門特征突出、地域性太強、層次較低、效力不強、甚至相互沖突矛盾。因此“各立其法、各護其權、各行其是”的問題十分突出。立法者的部門利益性、地方利益性使得物流法律的缺乏全局價值，更無系統效應可言。從而嚴重阻礙我國物流業的發展。
4.缺乏開放性和適應性、前瞻性
隨著中國加入WTO，國內物流企業因此面臨十分嚴峻的國際競爭形勢。而且，由于歷史的原因，目前我國的物流方面的法律法規有相當數量還帶有計劃經濟的烙印，國家對物流業的管理手段和方法與國際、國內市場的要求還有較大的距離。例如，雖然我國已參加一些航空運輸方面的國際公約和制定并實施數量眾多的國內法律、法規，但現有的許多涉及航空運輸的法律、法規與WTO基本原則、GATS規定不相符合，應考慮作出修改。如稅收方面給予外商投資的航空運輸業的基礎設施特殊優惠，就有悖WTO的國民待遇原則和《補貼與反補貼措施協議》。
二、建立和完善我國物流法律體系
1.開展系統的清理和調整工作
鑒于我國現有物流法律制度的上述弊端，開展系統的清理和調整工作，廢除已有的無規范價值的法律法規，調整相互矛盾的法律法規是建立和完善我國物流法律體系的重要任務之一。商務部自組建以來，在流通領域法律建設上做了大量工作。兩年多的時間里，共清理法律文件1100多件，并重點審查了1993年以來的內貿法律文件495件，分兩批廢止了法律文件110件。今后，對于現有物流法律制度的清理和調整工作應制度化、科學化、常態化。
2.在“破”的基礎上，科學地、系統地加強立法工作
（1）立法基本原則和指導思想
商務部了《關于加強流通法律工作的若干意見》，強調今后一個時期市場流通法律工作的總體思路是以黨的十六大精神和科學發展觀為指導，從建立和完善我國統一、開放、競爭、有序的現代流通市場體系出發，適應依法行政和實現對全社會流通統一管理的要求，大力推進市場流通立法工作。“鑒于我國諸多物流問題都已在市場經濟基本法律體系中做出了必要規范，重復立法很可能造成立法資源浪費和法規重復交叉，所以構建我國物流法律法規體系并不是要從基本法律體系中圈出獨立的“物流法”部門分支，而是要為持續性的立法和司法解釋提供一個框架體系，理順不同單行法間的層次結構與邏輯脈絡，確立現代市場經濟下物流運行應共同遵循的基本原則，從而避免跨部門的物流法律法規體系內部出現重復和矛盾，避免物流產業內部自律以及地方、中央物流管理過程中產生分歧和沖突。”
（2）物流法律體系的基本框架
為改變我國市場流通領域立法滯后，不成體系和較多領域立法空白、立法混亂、無法可依的狀況，商務部在廣泛調查研究的基礎上提出了流通法律體系的框架方案，初步確立了以市場流通基本法為基礎的市場主體法律制度、市場行為法律制度、市場秩序法律制度、市場監測調控與管理法律制度以及信用管理法律制度五大支柱。
市場流通基本法：物流法的立法指導思想是：以加快發展為主題，以結構調整為主線，堅持以市場為導向，以企業為主體，以信息技術為支撐，以降低物流成本和提高綜合服務質量為中心，大力提高全社會對現代物流理念的認識，切實增強我國企業及其產品在國內外市場的競爭能力，依法維護物流行為各方當事人的合法權益。制定市場流通基本法的目的是促進市場流通各單行法的系統性，形成科學、合理的法律體系。市場流通基本法是各單行法律、法規的母法，在制定時，應注意與已經出臺的流通法律法規是否能夠很好的銜接。對于市場流通母法與子法，重點應考察子法與母法是否抵觸。在法理上，母法是子法的依據，當子法與母法發生條文上的抵觸時，應遵守母法，而母法與子法相比更加一般化，子法多是對具體事項的規定。“作為母法，《市場流通基本法》應是國家對流通領域的根本性問題、共同性問題、原則性問題、重大問題和綜合性問題而進行的規定，以統帥、約束、指導、協調各單行流通法律法規。《市場流通基本法》的制定，應凸顯其在整體流通法律體系中的統領地位，而不應成為原有單行流通立法的匯集和歸納，也不應是對不健全的流通立法的拾遺補缺地加工和整理。”市場主體法律制度：市場主體包括批發商、零售商、經紀人、交易市場、商會與行業協會等。物流企業要有一定的規模，才會是最經濟的、有效益的。因此，市場準入的目的就是要限制一些不具備條件也打著物流旗號企業進入物流業，搞不正當競爭，破壞物流市場的健康發展。對市場準入的條件，一般要從三個方面考慮：一是有無開展物流的必要的物質條件；二是有無必要的人才；三是注冊資本有關市場主體的法律制度涵蓋了各種業態的經營主體和行業自律性組織，并對各類市場主體的資格取得、變更、消滅等程序作出規定。
市場行為法律制度：市場行為包括連鎖、特許經營、無店鋪銷售、電子商務、物流、商時、傭金、商事促銷、分期付款銷售等；雖然大多數的物流行為是可以分拆為若干個單行法律來調整和管理的，但涉及綜合性的就缺少法律依據。這些問題，都需要有相應的法律指導和規范。
市場秩序法律制度：市場秩序包括反壟斷、反不正當競爭、商事交易管理、知識產權保護、價格等。健康的市場秩序離不開市場秩序法律制度的有力保障。
市場監測調控與管理法律制度：市場監測調控與管理包括商業網點規劃、生活必需品應急管理、特殊商品、特殊行業、市場流通促進等。目前中國已初步形成以指標體系、四個直接監測系統、三個間接監測系統、一個商品數據庫、六大分析品牌、七種調控方式為主要內容的市場運行監控調控體系框架，充分體現了準確監測、深刻分析、科學決策、快速反應、及時調控的指導思想。今后需要進一步花大力氣，完善市場監控體系。關于商業網點的規劃、生活必需品的應急管理、酒類和成品油等特殊產品的管理、屠宰與餐飲等特殊行業的管理以及市場流通促進等和百姓生活息息相關的法律，則由市場調控與管理法律制度規范。
信用管理法律制度：我國信用管理法律制度包括企業信用和個人信用法律制度。中國商業信用體系，應兼收并蓄美國模式和歐洲模式，形成一套更準確更高效的中國模式。那么如何建立我國的的信用法律制度呢？一是立法保證信息公開。要建立符合市場經濟要求的現代信用制度，作為我國來說，當務之急是如何用法律來保障信息公開。西方發達國家一般都有一套完善的信息公開法律制度，我國在保證與信用信息有關的信息披露公開、透明的同時，重點在法律上界定好三個關系：即劃清信息公開和保護國家秘密的關系，劃清信息公開和保護企業商業秘密的關系，劃清信息公開和保護消費者個人隱私權的關系。二是用立法保障國家信用制度的市場化。我國目前還屬于非征信國家，最主要的原因是還沒有培育出市場化程度比較高的信用服務企業主體。所以我們應當用法律來保障建立一批市場化非常高的信用服務企業。三是建立用法律對失信者的懲戒制度。我國對失信者的懲戒機制還沒有完全形成，失信者付出的代價不足以抵付所得到的實際利益和好處，很多失信者還相當自在地生活在社會上。對失信者懲處不力，實際上對守法者是一種侵犯，改變信用淪喪的辦法，所以必須以立法的形式從根本上形成對失信者的懲戒機制。
參考文獻：
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[關鍵詞]農業投資；農業投入；農業法；國內支持
[中圖分類號]D922.32 [文獻標識碼]A [文章編號]1004－518X(2012)05－0139－05
吳喜梅(1962－)，女，鄭州大學法學院副教授，鄭州大學私法研究中心研究員，重慶大學法學院博士生，主要研究方向為世界貿易組織法和農業法。(河南鄭州 450001)
本文系國家社會科學基金項目“WTO框架下我國農業補貼法律體系的建構”(項目批準號：07BFX080)、教育部哲學社會科學研究后期資助項目“我國農業投資立法研究”(項目批準號：10JHQ018)的階段性成果。
著名經濟學家T.W.舒爾茨指出，實現傳統農業向現代農業的轉變，關鍵在于通過投資引入傳統農業所不具備的新要素———知識、技術、資本，而知識、技術的投入以資本的投入為前提。我國農業目前正處于轉型期，需要持續的穩步增長的資本投入，而穩步增長的資本投入不僅需要政策的引導與促進，同時也需要法律的保障與規制。重要的農業投資政策是制定農業投資法律的靈魂和依據，而農業投資法律是重要農業投資政策的具體化、條文化和規范化。改革開放以來，我國陸續出臺了一系列加大農業投資的政策，但是，因農業投資主體的法律地位、農業投資主體的權利義務、農業投資管理機制以及農業投資糾紛解決機制等方面的相關法律規范的不具體、不明確或缺失，我國農業投資無論在量上還是在質上，都未能充分有效地滿足農業發展的需要。實踐證明，僅僅依靠政策不能很好地管理錯綜復雜的農業投資活動。構建農業投資法律體系①，為農業投資行為提供法律的確定性和可預見性，對于我國農業的可持續發展具有重要意義。
一、農業投資法律體系構建的必要性
鑒于農業在我國社會經濟生活中的基礎性地位及特性、轉型期我國農業資金短缺的現狀、農業投資主體的多元化社會現實，我國迫切需要建立農業投資法律體系，將那些實踐證明行之有效的農業投資政策用法律的形式固定化、條文化，使之為我國農業的順利轉型與健康發展提供強有力的法治保障。
(一)農業的地位及特性決定了建立與完善我國農業投資立法的必要性
農業是國民經濟的基礎，農業的健康、穩定和快速發展對于國民經濟其他部門的發展具有重要影響。農業不僅涉及經貿問題，而且關系到糧食安全乃至國家安全，所以，各國大力保護與支持農業，而各國進行農業保護與支持的重要途徑就是加大農業投資及完善投資立法。農業屬于工業化時代中的弱質產業，也屬于高風險產業，既要面對自然風險，也要面對市場風險；而且農業也屬于具有“投資推動型”特征的產業，因此，通過立法保障合理的農業投資結構和較高的農業投資收益，對降低和分散農業投資風險，促進農業現代化建設，都具有重要的現實意義和深遠的戰略意義。
(二)我國農業資金短缺，迫切需要通過法律來引導、促進與規范農業投資行為
目前，我國正處于由傳統農業向現代農業轉型時期，國家調整農業發展戰略，強調轉變農業增長方式，走規模化經營、發展資金密集型和技術密集型的高效農業產業。無論資金密集型，還是技術密集型農業，尤其是農業基礎設施的建設與維護、農業生物技術的研發與培訓、農業生態環境的保護與修復以及相關的農業配套服務都需要以大量的資金為基礎。而在以市場為資源配置基礎的市場經濟條件下，資金的流動具有趨利性，通常流向效益好、利潤高的產業。農業投資的邊際效益低于非農業，所以，農業吸引資金的能力相比其他產業明顯不足。這不僅表現在銀行信貸資金的非農偏向嚴重，政府農業投資不足，作為投資主體之一的農戶，由于農業與非農業的收益差，也缺少對農業投入更多資金的積極性；而且表現在統分結合的雙層經營體制不完善，造成集體經濟統一服務的實力下降；尤其是由于監管不力，農業投資資金不斷外流，這進一步造成農業資金的緊缺，因此，我國需要利用法律手段發揮政府對市場的宏觀調控功能，增強政府和社會各主體對農業資金的投入、使用和退出機制的監管力度。
(三)多樣化的市場經濟投融資方式，客觀上要求通過立法來協調與保障各投資主體的利益
關鍵詞：風險投資；存在問題；法律體系
一、風險投資概述
“風險投資”這一詞匯的出現是由于15世紀西歐國家的一些商人投資于遠洋運輸和探險，到了19世紀“風險投資”出現在美國并開始廣泛使用和流傳。至今，由于各個國家的歷史文化和語言不同，使得“風險投資”仍然沒有統一的定義。但是世界各國的風險投資是具有共性的，主要表現在以下幾個方面：
第一，投資對象的特殊性。一般投資活動的投資領域比較廣泛且分散，而風險投資的投資領域主要集中在高科技企業。
第二，資本組織形式的特殊性。風險投資通常采用由職業的風險投資專家掌管風險資本，原始投資者進行投資的獨特模式。
第三，投資方式的特殊性。風險投資是一種權益資本，通常表現為公司股權的形式。
第四，獲利方式的特殊性。風險投資和一般投資活動獲利方式的主要區別在于，風險投資是通過企業上市或股權轉讓，以股票套現方式獲取利潤，而一般投資活動是通過分紅派息、股份增至或出售企業產品來獲得利潤。
二、美國風險投資法律體系對我國的啟示
第一，注重風險資本來源的多樣性。1979美國《雇員退休收入保障法》修訂，規定只要不威脅資金的安全，允許養老金參與風險投資。我國風險資本準入制度的嚴格限制，已造成我國風險投資的后勁不足以及過于依賴外資，急需放開風險資本準入制度。
第二，完善的資本退出機制。美國風險投資退出的方式主要有公開上市、出售（包括股份回購）和清算。美國30%以上的資本是通過在納斯達克上市交易退出的，納斯達克現已成為世界上最大的二板市場。我國證監會在2009年3月31日頒布的《首次公開發行股票并在創業板上市管理暫行辦法》是我國建立多層次資本市場最具實質性的一步，但是不夠完善，仍需要向美國納斯維克學習。
第三，完善的行業監管制度。在美國，小企業管理局是小企業投資公司的審批機關，《小企業投資公司法》授予了小企業管理局自由裁量權，規定其具有頒發營業執照并全面監督管理小企業投資活動的權力。但在我國一直沒有關于風險投資監管的法律規定，其在運作過程中也存在監管漏洞。
三、我國風險投資法律存在的問題
（一）資本準入法律制度存在問題
第一，民間資本進入存在法律障礙。我國法律對社保基金、保險金、銀行資金、養老金的嚴格限制流動是風險資金單一的原因，民間資本準入風險投資存在著明顯的法律障礙，制約著我國風險投資的發展。
第二，對國外資本的進入缺乏必要限制。我國2003年出臺的《外商創業投資企業管理規定》對外資本在我國從事風險投資、設立風險投資機構做出了明確規定，但缺乏對其大量進入中國市場的預期判斷，致使國外的風險資本滲透到我國很多傳統產業和新興產業。
（二）風險投資退出機制不暢
風險投資的特點是高風險高收益。能夠帶來與投資者承擔的高風險相當的高額回報的方式只能是風險投資的退出：高價出售、上市或回購。但目前我國的退出機制并不完善，一方面退出渠道的種類相對狹窄；另一方面，每一種退出渠道都對風險資本的退出有一些阻力。如首次公開上市仍然問題多重，產權轉換有礙。
（三）風險投資運行缺乏必要的監管
其一，監管主體及其職權缺乏明確具體的法律規定。風險投資的監管主體為政府機關，當前我國沒有明確的監管機構。其二，風險資本投向缺乏法律規制。近幾年，我國風險投資的勢頭大多轉回傳統行業，與風險投資投向高科技行業的初衷背道而馳。[3]究其原因，風險投資的監管法律無明確規定，政策只有引導作用，這將會導致我國風險投資發展漸行漸遠。
其三，風險投資運作缺乏法律監管。風險投資運作對風險投資具有決定性作用，因而其運作過程應當是政府的監管核心。《創業板辦法》只涉及到風險資本的投入與管理階段，沒有形成風險投資完整的運作規則。
四、構建我國風險投資法律體系的設想
（一）風險投資法律體系
（1）風險投資主體法律制度
風險投資機構、風險企業和風險投資者是風險投資運行中所借助的三種主要組織形式，其中，風險投資機構的主要有風險投資有限合伙、大公司附屬的風險投資部門和國家風險投資公司；風險企業是風險資金的使用者，其選擇及運作對風險投資的成功與否起著決定性作用；風險投資者提供資金但不直接參與風險投資基金的運營。
（2）風險投資行為法律制度
募集風險資本、選擇風險項目、設立與培育風險企業以及退出風險投資行為構成了風險投資的整體，這些行為都需要法律一一規制。一系列有關的締約行為以及為締約行為做準備的相關行為是風險投資行為的主要表現，另一些投資行為還表現為風險資本的各種退出行為。
（3）風險投資扶植與監管法律制度
風險投資蘊含著高風險，這就需要風險投資家學會規避風險，但是風險投資家主要以營利為目的，他們不善于協調其與投資者、風險企業之間的關系。因此，政府作為極具權威的中立者介入風險投資，干預風險投資的運作和監管是很有必要的，這能為風險投資創造良好的外部環境。
（二）制定風險投資基本法
《風險投資法》作為基本法對于推進風險投資的發展，對整個風險投資制度基本方針、指導思想、基本原則的規定以及對各專項法的制定與實施具有極為重要的作用，然而我國的風險投資發展缺少這樣一個基本法做保障，筆者從以下兩個方面來闡述風險投資基本法的重要性。
第一，風險投資基本法的缺位導致風險投資主要依靠經濟政策來調整。經濟政策完全或主要由原則性條款規定組成，大都只規定一定經濟時期的行為方向而不對具體的行為規則做出規定。隨著風險投資的發展，經濟政策缺乏操作性、穩定性及其極強的時效性的缺點，已經完全不能適應風險投資進一步發展的需要。
第二，風險投資法律體系的形成受到風險投資基本法缺位的限制。我國的風險投資法律，從整體意義上說，還處于嘗試和初創階段，作為一般法律規范的風險投資基本法的缺位會影響作為特殊規范的風險投資法律群的融合，最終會直接制約風險投資法律體系的形成。
結語：完善的風險投資法律制度是風險投資的重要保證。然而，我國在這一領域的現行立法滯后，由于風險投資法律制度存在的諸多缺陷，使得我國風險投資法律體系設計的艱巨性。只有加快修改和完善有關法律制度，健全風險資本運作的法律環境，才能充分發揮法律對風險投資事業的保駕護航作用。（作者單位：蘭州大學）
參考文獻：
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[2]陳瓊娣.從美國經驗看我國風險投資退出法律制度的完善[J].2008（1）：49.
本文作者：張立坤徐野工作單位：哈爾濱工程大學人文學院
眾所周知，租賃是一種以一定費用借貸實物的經濟行為。在這種經濟行為中，出租人將自己所擁有的某種物品交與承租人使用，承租人由此獲得在一段時期內使用該物品的權利，但物品的所有權仍保留在出租人手中。承租人為其所獲得的使用權需向出租人支付一定的費用（租金）。現今，不斷發展的租賃活動市場擴展了人們經濟活動的范圍，成為完善市場經濟的一個重要組成部分。租賃人和承租人之間在經濟地位上向來不平等。在房屋租賃合同的簽訂中，當事人之間的權利義務也就存在不平衡，以致租賃合同中的不平等條款的存在。我國在1998年之前對房屋租賃制度及法律法規，施行的都是實物性住房分配制度。
1998年之后進行了貨幣性住房分配改革，才產生了我國的房屋租賃行業。我國的房屋租賃市場一直受到傳統福利租賃制度的影響。為了應對現今的社會需求，房屋租賃市場的發展需要有新的法律制度來促進其發展。目前我國頒布的關于房屋租賃的法律有兩部：1995頒布的《城市房屋租賃管理條例》以及1999年頒布的《合同法》分則中關于租賃合同的部分，司法解釋一條，即2009年7月30日最高人民法院的《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》。國內學者對房屋租賃制度的研究集中在租賃權的性質、房屋租賃合同的設計、轉租制度和房屋租賃管理制度這幾方面。劉言浩先生提到：“承租人對租賃物的使用收益權利是承租人直接支配其標的物并享受其利益的排他性權利，無須出租人行為即可行使。不動產租賃權之本體，和地上權、土地使用權一樣，為對物的支配權，即物權，而非請求權。龍翼飛主編的《新編合同法》中，將租賃權的性質分為債權說、物權說以及租賃權之物權化說等三種觀點。江帆、孫鵬主編的《交易安全與中國民商法》中提出：“買賣不破租賃”使租賃關系不因租賃物的買賣、轉讓而受影響，使得承租人能夠對租賃物進行持續、合理、充分的利用，以發揮財產的最大功用和社會效益，同時已存在的租賃關系完全直接地適用于租賃物新所有人，免去了就該物另行訂立租賃合同所花費的成本，避免了資源浪費。
我國《合同法》第229條也規定“:租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。”此內容被認為是“買賣不破租賃”在我國合同法上的正式確立。對于承租人的有優先購買權制度，房紹坤、郭明瑞認為承租人的優先購買權屬于形成權，因為承租人在具備了法律規定條件的情況下，只須自己一方的意思表示，即可形成與出租人（出賣人）之間的買賣關系，而無須征得出租人（出賣人）的同意，當然，如果將“同等條件”視為條件，則以將優先購買權看成一種附條件的形成權。因此，在出租人未遵守租賃契約的情況下，承租人并不能拒絕支付租金，而是到法院尋求除出租人違約之后的賠償損失的其它救濟方式。在美國，房屋租賃法律制度的發展已經有幾百年的歷史。19世紀早期，城市人口迅速擴張，住宅漸漸供不應求，為了解決這個矛盾，租賃住宅數量不斷增加，填補了城市發展和擴張帶來的不足。在這種背景下，租賃法案第一次改革開始。法院再次采用了平靜受益權協議，承租人開始享有救濟權。即使租賃協議中沒有包含平靜受益權條款，法院也可以據此推定租賃協議默示包括這個條款。
在解釋此條款時，法院認為，如果出租人作出相當于收回房屋使用權或者類似的行為，那么就侵害了承租人的平靜受益權，這就構成推定驅逐，承租人據此獲得救濟。其房屋租賃制度以出租人的義務和承租人的救濟展開，在出租人未遵守租賃契約的情況下，承租人并不能拒絕支付租金，而是到法院尋求除出租人違約之后的賠償損失的其它救濟方式。例如：適住性擔保義務、預期違約制度和房屋保證金制度。拉倫茨也認為：“盡管租賃權的債權性法律地位得到強化，受到了類似物權的保護，但其仍不是物權，拉倫茨稱其為相對的支配權，債權性的支配權。可見，大陸法系國家多采用債權說的說法。相對我國的租賃制度來說，有諸多地方值得借鑒。針對兩國法律中對轉讓和轉租制度的不同原因，從法律、社會、文化等多方面找出我國房屋租賃制度存在問題的根源，規范我國房屋租賃合同，用法律技術的手段縮小出租人和承租人之間的權利地位差距，維護出租人和承租人之間的利益平衡。在美國的租賃法中，有“買賣不破租賃”的規定，但無承租人優先購買權的相關規定。對于承租人有限購買權制度：英美法系國家的優先購買權制度，主要體現在公司法的規定中，其先買權制度主要是指公司股東轉讓股份時，其他股東的享有優先購買權。承租人可以通過幾種方式尋求救濟，首先在承租違約的情況下有權請求賠償損失；其次在被推定驅逐情況下，有權終止租約；第三，可以通過租金以反應租賃不動產的真實價值，最后維修租賃房屋時有權在下期租金中進行抵消。
因此，總結美國所有司法管轄權范圍內的出租人義務和承租人救濟規則，針對兩國法律中對轉讓和轉租制度的不同原因，從法律、社會、文化等多方面找出我國房屋租賃制度存在問題的根源，規范我國房屋租賃合同，用法律技術的手段縮小出租人和承租人之間的地位差距，維持出租人和承租人之間的利益平衡。對于完善現行租賃制度，規范現行房屋租賃市場，平衡當事人之間的利益有一定的意義。
廣義的民間借貸泛指不通過官方正式金融機構的一切民間金融活動，是各種民間金融的總稱。通常包括一般居民間的借貸、社會集資，以及合會、錢莊、典當、擔保機構等合法融資形式的融資活動。狹義的民間借貸指的是以私人間的借貸為主，同時包括個人向企業或其他資金互助組織的借貸活動。現實生活中通常指的是狹義的民間借貸。
二，民間借貸活躍的成因
高額借貸利率。根據《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》規定，民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保護。然而，伴隨著我國經濟的發展，人們的個人財富增加，居民閑置資金增多，在股市低迷、存款利率連續調低、儲蓄存款加征20%利息稅的情況下，人們這些方面無利可圖就選擇了獲利較高的民間借貸，為民間借貸提供了穩定可靠的資金來源。擁有資金的擁有者在利益趨動下不斷提高借貸利率，致使民間借貸利率也一路走高。在收益過高回報之下，人們都趨之若鶩，而忽視了可能帶來的融資風險。
高門檻的銀行信貸政策。在經濟發展的過程中，中小企業的資金需求越來越大，資金供需不平衡兩者之間的資金缺口，為民間借貸的發展提供了巨大的市場空間。我國現行的融資條件、政策導致了中小企業融資難，大部分的正規金融機構往往以大企業為服務對象，追求規模效益，使中小企業難以從正規金融機構獲取融通資金，只能依賴民間借貸的途徑來融通資金。同時市場中大量存在著小生產的生產方式，他們在發展過程中也需要資金，這為民間借貸的生存和發展提供了深厚的土壤。
民間借貸具有程序上簡單、靈活的優勢。辦理手續方便靈活，借貸主體的準入門檻低，能快速獲取融通資金，資金使用效率較高等等，這些特點使得民間借貸恰好適應了中小企業及三農資金的特殊需求。在手續上，民間融資不需要提供冗雜的一大堆材料報表，放貸者一般只需考察借款人的房產證明及還款來源和能力，雙方意思表示真實簽訂合同即可生效，放貸的審批時間也要快捷很多。民間借貸的門檻普遍較低，貸款方式靈活，貸款期限可以即借即還，適合資金使用頻率高的中小企業。
三、我國民間借貸法律監管制度存在的問題
以浙江“吳英案”為例，在社會各界關注民營企業發展、民間融資功過的背景下，“吳英案”一出便引發了巨大的輿論反響，曾一夜暴富的億萬富姐吳英此刻站在了風口浪尖之上，她將面對的罪與罰已不是她一個人的事情。正如財經專家吳曉波所言，這一案件是中國金融體系結構不合理背景下發生的制度性悲劇。從法律的層面來看，吳英確實有罪，從整個社會環境和法律層面上來看，吳英的命運此刻已是與民間借貸的發展去向緊緊系在一起，盡管民間財富龐大，民間金融卻一直沒有得到合法的身份而處于地下活動狀態。像吳英案中的民間借貸的行為在溫州義烏等貿易發達地區是非常常見的。因為這些地方經濟活躍，民間資本雄厚。而眾多的中小企業并不能從銀行貸到足夠的款。促使有些企業為了進一步發展或者維持資金鏈的運轉只好求助于民間的高利貸。而民間的高利貸利息往往是高的嚇人的30%甚至更高，往往就會導致有些盈利不足的企業走上吳英案中有些企業一樣的道路，在利息雪球中被吞沒。如案發后吳英在庭審中承認，她向林衛林等人所借資金回報率至少在50%以上，部分達到了100%，嚴重超過了法律規定的民間借貸利息不能超過同期銀行利率的四倍標準。后期資金鏈出現問題，甚至出現“3個月回報期”，即三個月的利息達100%，即使不算利滾利，年息也在400%以上。來自公安部的數據顯示，這類案件每年高達千起以上。2011年10月中金公司的估算，中國民間借貸已達到3.8萬億元，占中國影子銀行貸款總規模（中金估計）約33%，相當于銀行總貸款的7%，這是一個較為保守的估計，在溫州等地絕大部分中小企業都受過民間借貸的恩澤，但民間借貸也催生了諸多亂象如高息放貸、老板跑路等不良現象。目前隨著產業資金鏈的斷裂，民間借貸信用體系瀕臨崩潰。
四、完善我國民間借貸法律監管制度的建議
對于現階段的民間借貸，我國應當結合現時的融資環境，將其置于推動我國金融改革、優化社會融資結構的背景下，從全局著眼，一定程度上繼續發揮民間借貸的歷史作用。將其合法化勢必是一把雙刃劍，既能在解決中小企業的融資問題上提供積極的幫助，促進多層次金融市場的發展，完善我國的信用體系，也可能會隨之帶來一些消極后果。盡管利弊權衡之下，其利是大于弊的，但若對這些可能產生的負面效應缺乏足夠重視而任其自由發展，不僅會影響民間借貸本身的良性運行，還可能會對我國金融經濟的健康發展和社會穩定構成嚴重威脅。因此，我們應當最大限度的趨利避害，在民間借貸合法化的同時，加快推進金融深化改革，實現對傳統民間借貸的引導和規范，采取多種措施來保障民間融資活動的健康發展，推進民間借貸的陽光化進程。
加強民間借貸法制建設。目前民間借貸尚處于地下活動狀態，相應該領域也存在著法律的真空，民間借貸的運營和發展無法可依，合法化和規范化也將無從談起，因此有必要制定一部適合我國國情的民間融資法，為民間借貸活動做出必要的法律規范，明確不同的民間借貸行為的合法性，保護民間借貸的正當權益并規避風險，引導其更好地發揮融資作用。同時民間借貸的經營形式和組織方式多種多樣，因此還應當完善其他相關的法律規范來輔助民間融資法的實施，如《民間借貸利率管理條例》、《合作金融法》、《放債人條例》、《小額貸款公司條例》等，都可以納入我國民間金融法制建設的體系中，為民間借貸的健康發展提供一個完整的法律環境。
引導和規范民間借貸的發展。由于民間借貸分散性、盲目性等特點，在其合法化后，勢必各種形式的民間金融活動會迅速發展，這樣就很容易被一些企業或個人鉆空子用來從事各種違法活動。如果對民間借貸疏于監管，那些非法的借貸活動會嚴重擾亂金融市場。在資金的投向、利率水平和運行機制上都要加強引導，以法律形式加以規范，減少借貸糾紛，同時加強對民間借貸活動的日常監管，改進監管方式，完善監管手段，加大對民間金融領域違法犯罪活動的打擊力度。
提高民間借貸組織化程度。民間借貸的形式多種多樣：自然人形式的借貸，合會形式的借貸，法人機構形式的借貸等，而目前我國主要的借貸形式是個人借貸，有著明顯的過于分散、難以監管等問題，為此，應當引導民間借貸向正規化、組織化方向發展，積極發展民間的合作金融組織和互助金融組織，逐步使這些正規民間金融機構成為民間金融市場的主體。加快構建起以民間借貸資本為主體的風險投資體系，并對其大力扶持，規范和發展地方的產權交易市場，建立民營企業產權流轉體系，通過項目融資來引導民間借貸資本有組織化的投資。
本文作者：熊玥明思奇工作單位：四川大學法學院華北電力大學法學院
一、制度背景
上市公司收購是各國證券市場發展過程中的必然現象。隨著第三次“并購熱潮”，現行法律法規已不能全面規范上市公司收購的行為，為了確保證券交易中的“公開、公平、公正”，1968年應運而生了英國的《倫敦城收購與合并守則》和美國的《威廉姆斯法》。1993年的《股票發行與交易管理暫行條例》以及隨后出臺的新《證券法》，應中國證券市場規范上市公司收購行為之需要，更加符合規范市場的要求。公司收購是收購人與公司股東之間的股票交易行為，收購人和公司股東是股票交易的雙方當事人。收購人應當是公司股票持有人或已持有或依協議將持有公司發行在外股票5%以上的投資者。向上市公司股東購買所持股票或發出股票收購要約，并向其支付收購價款的投資者。嚴格的說，股票買賣是投資者的正常交易行為，公司收購制度并非排斥投資者進入證券市場，而僅在于規制投資者大規模的股票買賣行為，以穩定股市保護中小投資者的利益。
二、上市公司收購應具備的條件
上市公司收購在本質上即為證券買賣，具有證券交易的性質。公司收購通常涉及三方利益關系人，即收購方、出售者及目標公司。要成功的完成上市公司的收購必須具備客體條件、市場條件和目的條件等。客體條件即為上市公司收購針對的客體是上市公司發行在外的股票，即公司發行在外且被投資者持有的公司股票，即由上市公司發行的我國特有的A股股票、B股股票和H股股票、流通股與非流通股。市場條件即上市公司收購須借助依法設立、經批準進行證券買賣或交易的證券交易場所完成。目的條件，收購上市公司是否須以控制上市公司為目的，投資者若以控制上市公司為目的買進股票，其行為則屬于公司收購；反之，則屬于股票買賣而非上市公司收購。
三、上市公司收購基本制度
（1）信息披露制度。為了更好地保護投資公眾在充分掌握信息的基礎上及時自主的作出投資判斷，防止大股東以逐步收購的方式，形成事實上的信息壟斷和對股權的操縱。我國證券法頒布了大量持股披露制度，即股東在持股達到一定比例時，有報告并披露持股意圖的義務。（2）慢走規則。“慢走規則”即投資者在其所持股票超過上市公司總發行量的5%時及在此之后其所持股份比例每增減5%，均應在法定期限內不得再行買賣該上市公司的股票。慢走規則的重點，是控制大股東買賣上市公司股票的節奏，或使大股東買賣股票依法發生停頓。有助于防止大股東濫用特殊優勢與地位操縱證券市場，保護其他社會公眾投資者的利益。（3）收購制度。證券法中的收購制度包括繼續收購與協議收購制度制度。《證券法》第81條規定，繼續收購，是指已持有上市公司30%以上股票的投資者繼續收購上市公司上市股票或非上市股票的行為。通過證券交易所的證券交易，投資者持有一個上市公司已發行的股份的30%時，繼續進行收購的，應當依法向該上市公司所有股東發出收購要約。協議收購，是指收購人與公司股票持有人依照收購協議或者股份轉讓協議，取得其所持國家股或法人股的收購行為。協議收購須受《證券法》和《公司法》的雙重管轄，僅適用于非上市股票。要約收購是通過證券交易所交易系統收購股票的行為，有廣義和狹義之分。廣義上，要約收購是指持有公司股票5%以上的收購人，通過證券交易所交易，向其他持有人購買所持流通股股票的收購行為。狹義上，要約收購僅指持有公司30%以上股票的收購人，通過證券交易所交易，采取“收購要約”形式，向其他股東收購所持股票的行為。協議收購的標的是公司發行在外的非流通股票，即國家股、法人股、內部職工股三類。協議收購以雙方當事人之間達成書面的收購協議作為成立標志。《證券法》第90條規定，采取協議收購方式的，協議雙方可以臨時委托證券登記結算機構保管協議轉讓的股票，并將資金存放于指定的銀行。證券登記結算機構作為負責辦理股票過戶登記的專門機構，對各上市公司的股東及股權變動情況十分清楚，由該機構接受股票的臨時保管，將有助于消除風險。銀行作為經營貨幣業務的專門機構，由較好的信譽與財力，代為存放資金，也利于實現交易安全。但辦理股票臨時保管和資金存放，并非證券登記結算機構和銀行的法定職責，必須根據收購協議雙方協商，才擔負上述責任。
一、電子商務帶來的法律空白亟需填補
（一）電子商務合同問題
電子商務因其獨特的技術環境和特點，對傳統的合同法帶來了沖擊，傳統的合同法已無法應付電子商務的需要。如對數據電文傳遞過程中的要約與承諾、合同條款、合同成立和生效的時間地點，以及通過計算機訂立的電子合同對當事人是否具有法律效力等一系列法律空白問題，都必須重新研究和探討。1996年12月，聯合國大會通過了《電子商務示范法》，這是世界上第一個關于電子商務的法律，它使電子商務的一系列主要問題得以解決。它賦予“數據電文”等同于“紙張書面文件”的法律地位，規定了數據電文作為“書面文件”、“親筆簽字”或“原件”所需的條件和標準，及其作為法律證據的價值和可接受性。
我國現行《合同法》于1999年10月1日起施行，采用了與《電子商務示范法》類似的規定，將電子數據交換作為書面形式的一種。但《合同法》只是從法律上承認了某些電子形式的合同，具有書面形式合同的法律地位，而對電子簽名、電子證據有效的條件等相關概念，尚未作出明確界定。
（二）電子證據問題
電子商務的電子文件，包括確定交易各方權利和義務的各種電子商務合同，以及電子商務中流轉的電子單據，這些電子文件在證據法中就是電子證據。電子文件的實質是一組電子信息，它突破了傳統法律對文件的界定，具有一定的不穩定性。電子文件由于使用電腦硬盤或軟件磁盤性介質，錄存的數據內容很容易被改動，而且不留痕跡；另外，由于計算機操作人員的人為過失，或技術和環境等方面的原因，造成文件的丟失、損壞等，使得電子文件的真實性和安全性受到威脅，一旦發生爭議，這種電子文件能否作為證據，就成為一個法律難題。
（三）電子支付問題
電子支付包括資金劃撥，以及網上銀行開展的信用卡、電子貨幣、電子現金、電子錢包等新型金融服務，它實質上是以數字化信息替代貨幣的流通和存儲，從而完成交易支付的。由于金融電子化，完成交易的各方都是通過無紙的數字化信息進行支付和結算，資金交付也是采用電子貨幣，通過電子資金劃撥的方式進行，因此電子支付的合法性和安全性等，成為新的法律問題。
如電子支付中的簽名效力問題，就是需要認真解決的一個問題。我國《票據法》第四條規定：“票據出票人制作票據，應當按照法定的條件在票據上簽章，并按照所記載的事項承擔票據責任，持票人行使票據權利，應當按照程序在票據上簽章，并出示票據。其他票據債務人在票據上簽章的，按照票據所記載的事項承擔票據責任。”由此可見，這些規定不能直接適用經過數字簽章認證的非紙質電子票據的支付和結算方式。因此，修訂我國現行的《票據法》，或制定相應的《電子資金劃撥法》，是電子商務中支付和結算順利進行所必需的。
（四）我國電子商務稅收法律問題尚待解決
電子商務給稅收帶來了一系列挑戰，現行稅法多數是在傳統貿易環境背景下建立的，在電子商務環境中有許多稅法問題有待解決。例如，現行稅法中的概念如何適用于電子商務；《稅收征管法》如何應對電子商務這一全新事物；如何在國際稅收實踐中實現國內法與國際法的協調，使立法意圖得到有效的貫徹執行等問題。
二、電子商務稅收法律體系的構建
（一）構建電子商務稅收法律體系的基本原則
研究和確定我國電子商務稅收立法問題，構建我國電子商務稅收法律體系，首先要從我國電子商務的實際，以及我國的稅收法律體系的實際出發，研究和確定我國電子商務稅收立法的基本原則，并在此基礎上構建我國電子商務稅收法律的基本框架，為電子商務稅收立法打下基礎。
稅法公平原則：按照稅法公平原則的要求，電子商務與傳統貿易應該適用相同的稅法，負擔相同的稅負。因為從交易的本質來看，電子商務和傳統交易是一致的。確定這一原則的目的，主要是為了鼓勵和支持電子商務的發展，但并不強制推行這種交易。同時，這一原則的確立，也意味著沒有必要對電子商務立法開征新稅，而只是要求修改完善現行稅法，將電子商務納入到現行稅法的內容中來。
其他方面的原則，包括以現行稅制為基礎的原則，中性原則，維護國家稅收的原則，財政收入與優惠原則，效率和便利原則，以及整體性和前瞻性原則等，在電子商務稅收立法中也要充分予以考慮。
（二）明確我國目前電子商務稅收立法的基本內容
根據以上原則，以及我國電子商務發展和立法的現實情況，可以明確我國目前電子商務稅收立法的主要任務和工作重點，應集中在對現行稅收法律法規的修訂完善上。在暫不開征新稅及附加稅的前提下，通過對現行稅法一些相關概念、范疇、基本原則和條款的修改、刪除、重新界定和解釋，以及增加對電子商務適用的相應條款，妥善處理有關電子商務引發的稅收法律問題。因此，我國目前電子商務稅收立法的基本內容是：
首先，在稅法中重新界定有關電子商務稅收的基本概念，具體包括“居民”、“常設機構”、“所得來源”、“商品”、“勞務”、“特許權”等電子商務相關的稅收概念的內涵和外延。
其次，在稅法中界定電子商務經營行為的征稅范圍，根據國情和階段性原則，對電子商務征稅按不同時期分步考慮和實施。在稅法中明確電子商務經營行為的課稅對象，根據購買者取得何種權利（產品所有權、無形資產的所有權或使用權），決定這類交易產品屬于何種課稅對象；在稅法中規范電子商務經營行為的納稅環節、期限和地點等。
（三）修改稅收實體法
在明確立法原則和基本內容的基礎上，根據電子商務的發展，適時調整我國稅收實體法。我國稅收實體法主要包括流轉稅法、所得稅法及其他稅法。在電子商務稅收立法中，要根據實體法受到電子商務影響的不同情況，具體考慮對他們的修訂、改動、補充和完善。例如，對受電子商務沖擊最大的流轉稅法，可以考慮從兩個方面進行修訂。在適當的時機，對《增值稅暫行條例》及其實施細則、《營業稅暫行條例》及其實施細則等法規進行修訂，并通過立法程序賦予其更高的法律地位。在對增值稅法、營業稅法進行修訂時，根據電子商務的發展狀況，適時增加對電子商務經營活動的相關規定。
（四）進一步完善稅收征管法
除考慮建立專門的電子商務登記制度，使用電子商務交易專用發票，確立電子申報納稅方式，確立電子票據和電子賬冊的法律地位之外，還應明確征納雙方的權利義務和法律責任，以及嚴格實行財務軟件備案制度等問題。
首先，應當在法律中確認稅務機關對電子交易數據的稽查權。應在稅收條文中明確規定，稅務機關有權按法定程序查閱或復制納稅人的電子數據信息，并有義務為納稅人保密。而納稅人則有義務如實向稅務機關提供有關涉稅信息和密碼的備份，并有權利要求稅務機關保密。稅務機關和納稅人違約均要承擔相應法律責任。
其次，應在稅法中對財務軟件的備案制度作出更明確、更具體的規定。要求對開展電子商務的企業，必須嚴格實行財務軟件備案制度，規定企業在使用財務軟件時，必須向主管稅務機關提供軟件的名稱、版本號、超級用戶名和密碼等信息，經稅務機關審核批準后才能使用。
（五）完善電子商務的相關法律
第一，應完善金融和商貿立法。制定電子貨幣法，規范電子貨幣的流通過程和國際金融結算的規程，為電子支付系統提供相應的法律保證。
第二，應完善計算機和網絡安全的立法，防止網上銀行金融風險和金融詐騙、金融黑客等網絡犯罪的發生。
第三，完善《會計法》等相關法律，針對電子商務的隱匿化、數字化等特點，會導致計稅依據難以確定的問題，可在立法中考慮從控管網上數字化發票入手，完善《會計法》及其他相關法律，明確數字化發票作為記賬核算及納稅申報憑證的法律效力。
