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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律體系，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
[關(guān)鍵詞]： 鉆井平臺；法律體系；法律屬性
海洋石油工業(yè)在百年以來發(fā)展較快，海洋石油資源量作為陸上石油資源的接替者的地位不會改變。①然而，相對于海洋石油工業(yè)和鉆井平臺的迅猛發(fā)展而言，相關(guān)的法律規(guī)制卻相當滯后。面對新的事物，就要進行新的定位；出現(xiàn)新的問題，只能采用新的辦法。
一 鉆井平臺法律屬性的定位
由于各種原因，各國法律及國際公約對鉆井平臺的法律屬性的界定有著很大的不同，從而使鉆井平臺的法律屬性處于不確定的狀態(tài)?，F(xiàn)有的觀點可以概括為區(qū)分論和獨立論，區(qū)分論是指對海上鉆井平臺進行細分并根據(jù)具體情境分別歸為船舶或人工島嶼等，而獨立論是指少數(shù)區(qū)域性公約以及國際公約將海上鉆井平臺視作獨立一類，而不區(qū)分移動式鉆井平臺和固定式鉆井平臺以及海上鉆井平臺所處狀態(tài)。關(guān)于鉆井平臺的法律屬性，應(yīng)當將鉆井平臺視為獨立的法律客體，具體地分析其所面臨的具有極大的特殊性的問題，最終達到建立專門性和針對性的法律體系的目標。
二 將鉆井平臺視為獨立的法律客體的理由
從特點出發(fā)就其特點而言，不能將鉆井平臺視為船舶或人工島嶼鉆井平臺的特殊性在于：兼具固定性和移動性，以海上作業(yè)為其核心任務(wù)，技術(shù)含量高且風險性大并可產(chǎn)生特殊的風險，②并且相關(guān)法律問題復(fù)雜，這些都與船舶和人工島嶼有著極很大的不同。從解決問題出發(fā)，不宜簡單地將鉆井平臺視為船舶或人工島嶼。圍繞著海上石油開發(fā)這一主題，鉆井平臺已經(jīng)處于一個特殊的新興行業(yè)之中，這樣一個特殊的行業(yè)有著特殊的任務(wù)、習慣、以及經(jīng)常出現(xiàn)的特殊問題簡單地將其歸于船舶或人工島嶼，并不能解決其在法律使用上的困境。
三 建立專門的法律體系所要面臨的基本問題
（一）、立法的專門性和針對性鉆井平臺所面臨的問題往往不能完全通過普通的民事法律，甚至是現(xiàn)行的海事法律制度加以解決。目前國際上并沒有一個具有專門性和針對性的國際公約，美國、加拿大等國提出的建立一個包括移動式平臺和固定式平臺在內(nèi)的，涉及航行和作業(yè)階段的綜合性公約③的建議被越來越多的國家認同建立專門的鉆井平臺法律體系是大勢所趨，關(guān)于鉆井平臺的專門性和針對性的法律體系將在不久的將來建立起來。
（二）、管理與監(jiān)督的標準化和統(tǒng)一化，鉆井平臺造價高，具有極大的復(fù)雜性和極高的技術(shù)含量，這就決定了日常的使用和管理極為嚴格和極具風險。一些重大事故的發(fā)生原因在于海洋管理體制存在弊端，由于石油產(chǎn)業(yè)的重要性和政治敏感性，政府的控制可能是嚴格的，絕大多數(shù)國家的法律都規(guī)定，有關(guān)平臺的所有權(quán)、抵押權(quán)、甚至租賃權(quán)的取得、設(shè)定、變更和消滅都要像不動產(chǎn)一樣進行登記，但事故發(fā)生的原因往往不在于技術(shù)的不成熟，而在于管理和監(jiān)督機制的失責。
（三）、無害或限制排放，要牢固樹立環(huán)保意識，加強管理和監(jiān)督，做好回收處理。隨著技術(shù)水平的提高，再逐步提高排放標準最終做到污染物“零排放”。逐步限制污染物的排放并最終實現(xiàn)“零排放”。為此，必須不斷加大投入和提高技術(shù)水平，制定并嚴格執(zhí)行污染物排放標準，堅持無害或限制排放原則。
（四）、風險處理的制度化鑒于鉆井平臺具有高度的復(fù)雜性且一旦發(fā)生事故就具有極大的危險性。應(yīng)急預(yù)案的重要性就極為明顯了海洋石油工業(yè)是一個特殊的產(chǎn)業(yè)，鉆井平臺面臨著復(fù)雜的安全問題一旦出現(xiàn)風險也具有復(fù)雜深遠的影響。到現(xiàn)在應(yīng)當認識到恰當?shù)貞?yīng)對危機的重要性和可能采用的方法。在風險處理的問題上，發(fā)揮國家的力量的優(yōu)勢，加強行業(yè)協(xié)作，集體應(yīng)對風險，以應(yīng)急預(yù)案為指導，實現(xiàn)風險處理的制度化。
（五）、責任承擔的明確性針對鉆井平臺法律問題的特殊性，努力實現(xiàn)各方利益的平衡并作出專門的制度安排才是解決問題的方法，在日益頻繁且損害嚴重的油污事故事實面前，國際社會應(yīng)當盡快建立調(diào)整移動式鉆井平臺油污損害賠償?shù)姆审w系”④?；趯Ｑ笫涂碧介_發(fā)行業(yè)扶持與鼓勵的需要和統(tǒng)一油污損害賠償機制的需要等多種因素的考慮，移動式鉆井平臺應(yīng)當建立和適用油污損害賠償責任限制制度⑤。這是進行新的專門性和針對性立法的途徑之一。
參考文獻：
①遲愚，劉照偉，史海東.全球海洋鉆井平臺市場現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢[J].國際石油經(jīng)濟，2009，（10）：22
②潘斌，高捷.試論建立移動式鉆井平臺法律體系的必要性[J].中國海洋平臺，2003，（4）：2
李天生. 海上鉆井平臺立法研究論綱――從船舶到科學發(fā)展海洋經(jīng)濟的視野轉(zhuǎn)換[J].大連海事大學學報，2011，（1）：5
③潘斌，高捷.試論建立移動式鉆井平臺法律體系的必要性[J].中國海洋平臺，2003，（4）：2
④何麗新、王功偉.移動式鉆井平臺油污損害賠償責任限制問題研究――由墨西哥灣溢油事故鉆井平臺適用責任限制引發(fā)的思考[J].太平洋學報，2011，（7）：4
【摘要】： 土耳其是一個穆斯林國家，但是由于它所處地理位置和早期對西方先進法律體系的吸收，使它的法律體系和系統(tǒng)完全不同于其他穆斯林國家。土耳其法律系統(tǒng)是世界上獨一無二的。之所以說它獨一無二，是因為它的歷史、宗教、文化介于傳統(tǒng)和現(xiàn)代、先進與落后之中。法律體系的先進程度和適用性，要和一個國家的政治、經(jīng)濟、文化相協(xié)調(diào)。土耳其法律體系的不同之處，不能不引起我們的興趣。
【關(guān)鍵詞】 穆斯林； 現(xiàn)代法律； 宗教
在土耳其為加入歐盟做不懈的努力的時候，宗教，道德，文化，法律各個方面與歐洲的生活方式的沖突，也比以往更加引人注意。東西方文化的交匯和沖突在土耳其顯得更加強烈，不論是政治、經(jīng)濟、歷史、文化和法律，都在這里得到強烈的印證。土耳其不但地處歐亞兩洲，而且，在土耳其民族從亞州中部往歐亞大陸遷徙的幾千年的歷史過程中，都不斷受到中西各個民族文化，宗教思想的沖擊。它目前所處的位置和狀況，都有使我們對土耳其法律體系進行研究的必要性。
土耳其是一個地處歐亞兩洲,大部分領(lǐng)土位于小亞細亞的亞洲國家,國土78萬平方公里，人口90％以上是穆斯林。伊斯蘭的準則在人們的日常生活中占絕對重要的地位，對他們而言，很久以前伊斯蘭教義不僅僅是一種宗教教義，同時也曾經(jīng)作為一種法律體系被運用。土耳其人在接受伊斯蘭教的同時，也把它作為法律在將近400年的歷史中慢慢被接受了. 15世紀，土耳其人建立了軍事封建的奧斯曼帝國，以伊斯蘭教為國教，在廣大地區(qū)適用伊斯蘭法。從9世紀中葉開始，由于土耳其在進入阿拉伯伊斯蘭世界并且開始定居，接受伊斯蘭法律也成為了必然。 在土耳其人建立的最后的王國中,特別是影響中亞歷史的奧斯曼時期的政治機構(gòu)和行政法律是值得我們特別研究的。在安納托利亞這片土地上建立土耳其共和國之前，奧斯曼帝國時代的法律和行政設(shè)置結(jié)構(gòu)對今天土耳其法律根源的影響是潛移默化的，所以奧斯曼時期的法律結(jié)構(gòu)對今天的土耳其法律人士來講是最重要的典范。
到奧斯曼時期結(jié)束為止,幾乎都是單純的伊斯蘭特征，在300多年的過程中幾乎沒有改變。所以對我們來講，最重要的是在安納托利亞大陸上塞爾柱人建立的封建王朝，官僚政治中法語是他們的生活語言，但是阿拉伯語卻是他們的法律審判語言。
伊斯蘭法律的源泉就是古蘭經(jīng)，它規(guī)定了人們生活的方方面面。當時全部法律都是依照古蘭經(jīng)和伊斯蘭的法典來規(guī)范的。伊斯蘭法律的根源由4部分組成，分別為：古蘭經(jīng)（kur’an）、撒那經(jīng)（Sünnet）、贊美神的詞（İcma）、個人意見和觀點（İçtihat）。這四個組成部分中，前兩個是不容爭執(zhí)的。伊斯蘭的法律分行政法和特別法2種，行政法不但對宗教事務(wù)的模式和規(guī)范，宗教等級，稅務(wù)征收進行了規(guī)定，還把刑事方面的規(guī)定也都劃歸在行政法的范疇之內(nèi)。它規(guī)定了復(fù)仇、傷害以及對通奸刑事和棒打的刑罰，對盜竊、搶劫、信仰的變更、造反和反叛的刑罰；并且規(guī)定了司法機構(gòu)，審判方法和訴訟程序。在這部分中對通奸和信仰變更的處罰都有非常詳細的和嚴厲的規(guī)定。特別法中卻規(guī)定了：自由人，奴隸，家庭，遺產(chǎn)，伊斯蘭宗教基金，債務(wù)和分配，伊斯蘭法律中的所有權(quán)等等。
奧斯曼帝國的法制結(jié)構(gòu),僅僅是比塞爾柱王朝法律體系更加詳細，但從原則上是相同的。這個法律結(jié)構(gòu)從建國到幾百年的歷史中慢慢消失，它的權(quán)威僅僅在統(tǒng)治中心保留著。奧斯曼帝國在踏上消亡之路上有很多內(nèi)部和外部的原因。在內(nèi)部原因上，我們可以說：法律是最重要的一個因素。
到19世紀，歐洲列強在奧斯曼帝國的領(lǐng)土上建立了各自自己的勢力范圍，亞洲和非洲的領(lǐng)土已被它們瓜分完畢。在歐洲殖民化浪潮的推動下，大工業(yè)興起，世界市場開始形成。就這樣，全球化的進程開始了。在這種情形背景下，西方法律對伊斯蘭國家的法律，特別是伊斯蘭法的發(fā)展產(chǎn)生了重大的影響。隨著歐洲殖民制度的建立和鞏固，西方的法律制度通過治外法權(quán)等不平等條約影響日強，使傳統(tǒng)的伊斯蘭法受到強烈的沖擊。在內(nèi)外交困的境況下，在想結(jié)束這種無希望情況的統(tǒng)治者SELIM三世的改革不成功之后，穆罕穆德三世在（1808－1839也跨出了勇敢和潛意識的一步，為國家法律結(jié)構(gòu)改革和更新而努力。從18世紀末開始，奧斯曼帝國被迫進行了一些重要改革，就是這個時候西部的影響也漸漸的進入了土耳其。1839年以后，土耳其的法律對西方更加開放。至此，土耳其法律系統(tǒng)也進入了土耳其法律是西方法律的一個組成部分的境地。在法律改革方面，奧斯曼帝國主要仿效法國的法律頒布了西方法律的同時，奧斯曼帝國還采用西方國家法典的形式對傳統(tǒng)的伊斯蘭法規(guī)則進行了編纂，其產(chǎn)物是《馬雅拉》，它是一部民事法律匯編。這部法律匯編是伊斯蘭法律史上政府對伊斯蘭法規(guī)則予以編纂并頒布的首次嘗試。也是政府試圖通過法典編纂的形式使傳統(tǒng)法律系統(tǒng)化、明確化和現(xiàn)代化的最初探索。這種法律現(xiàn)代化的方式對后來產(chǎn)生了持久的影響，中東伊斯蘭國家傳統(tǒng)的婚姻家庭繼承法的現(xiàn)代化，一直采用這種方式。
土耳其是中東地區(qū)向現(xiàn)代西方民主政治過渡中，走在最前沿的伊斯蘭國家。建國后，土耳其廢除了已實行長達1200余年的哈里發(fā)制度，確立政教分離的政策。先后頒布了《 民法》、《 民事訴訟法》、《刑法》、《海商法》等。
今天土耳其法律系統(tǒng)是以穆斯塔法• 凱馬爾(土耳其共和國創(chuàng)始人)為首的激進派，在共和國的初期1926－1938年期間對土耳其的政治、經(jīng)濟、文化、法律進行了一系列的改革的結(jié)果，在執(zhí)行了政教分開的政策的同時，也在1936年成立了大國民議會，開始實行民主選舉。
穆斯塔法• 凱馬爾帶領(lǐng)的保衛(wèi)國家的戰(zhàn)爭，在1920年3月16日趕走伊斯坦布的侵略者以后，1920年4月23號在安卡拉成立了大國民議會，做的第一個決定就是以斯坦布不適合做一個執(zhí)政地，宣告一個政府的滅亡和一個新的政府成立。1921年隨著共和國的第一個憲法：“在主權(quán)下的一個不結(jié)盟的國家”的原則被確定后，根據(jù)這個原則，對在幾千年來，作為在主權(quán)中所適用的政治、管理規(guī)則和慣例，進行了一場大變革。
洛桑和平會議以后,和政府的法律改革一起，一個全新的獨立的國家展現(xiàn)在人們的面前。1923年洛桑協(xié)議的簽訂，對非穆斯林和外國人的不平等條款被取消。隨后，土耳其新的法律系統(tǒng)也被建立了。國家的法外治權(quán)和對非穆斯林的不平等待遇的取消，也意味著：人人平等的原則，在政教分開的新的土耳其法律系統(tǒng)中開始運用。
1923年，共和國宣告成立之前，以對以前生效的法律進行改革為目的，成立了一系列法律修改委員會：民法、訴訟法、貿(mào)易法、審判程序、和刑法修改委員會等。
當時民法修改委員會分為2部分,一部分,是以家庭法律為主，在他們的修改草案中,不論是不是穆斯林, 都對個人和家庭中的宗教法律理論進行了規(guī)定。第二部分,是對其他法律系統(tǒng)和審判權(quán)利進行規(guī)定。這個草案,以國家需要為主線，建立了一個新的、現(xiàn)代化的法律體系。
1923年10月29日，從土耳其共和國成立的宣言開始,，到1924年取消哈里發(fā)政權(quán)為止，是土耳其共和國向社會改革,政教分離跨出了最重要一步的時刻。從這時起，執(zhí)政黨作出了放下舊的法律體制，吸收西方法律系統(tǒng)中精髓的決定。首先對當時的《瑞士民法》僅作了一點修改后，幾乎全盤接受了。
《民法草案》完成之時，1925年11月5號由共和國總統(tǒng)穆斯塔法•凱馬爾宣布新民法的通過。 1889年的《意大利刑法》在1926年被土耳其接受的同時，依靠德國和意大利法律體系為基礎(chǔ)的一個新的《貿(mào)易法》也產(chǎn)生了。
在1926年10月4日《貿(mào)易法》和《民法》同時生效。865號《貿(mào)易法》中，第一部分是以通常的理論規(guī)定了：貿(mào)易公司，商業(yè)債券，商業(yè)承包等等。隨后在1929年5月13日的1440號法令，是在865號法令上附加的《海商法》，在這一部分中一共有1485條，這是土耳其共和國的第一部《貿(mào)易法》，一直到1957年1月1日廢除為止。
新的《民法》和以《瑞士債務(wù)法》為源泉而制定的土耳其《債務(wù)法》一起在1926年10月4日同時生效。這樣，人人平等DD這個長期以來人們追求的目標，得到了實現(xiàn)。從此以后，土耳其國民之間，不論性別，民族，宗教，實行人人平等，男女平等原則的歷史開始了。
在《民法》和《債務(wù)法》從《瑞士法律》轉(zhuǎn)接過來之后,其他基礎(chǔ)法的轉(zhuǎn)接也開始了。與西歐國家中相聯(lián)系的法律一個個被翻譯后，就生效了。土耳其共和國法律系統(tǒng)理論也進入了大陸法系的范疇中，就這樣從奧斯曼時期到現(xiàn)在，一個“和時代需要緊密聯(lián)系”或“和現(xiàn)代法律一起，最現(xiàn)代的一個法律系統(tǒng)”，土耳其法律工作者的努力下，僅用了短短3年時間就實現(xiàn)了。 對舊的法律和西方法律之間的矛盾,他們以激進的觀點和改革的態(tài)度對待的。
1929年生效的《海商法》是以德國法律為源泉制定了?！对V訟法》以瑞士的訴訟法為樣本，在1927年生效?！缎淌略V訟法》仍然以德國法律為源泉，并在1929年被接受。《破產(chǎn)和執(zhí)行法》卻是依照《瑞士聯(lián)合破產(chǎn)執(zhí)行法》制定并在1929年生效。《稅務(wù)法》的一個重要部分依然是以西歐，特別是德國法律為基本，而制定。所有這些法律都是為迎接以后的形勢變化而作準備的。
從以上我們可以看出，土耳其的法律體系就是大陸法系。但因為當時在照搬的過程中，法律人士在編寫土耳其法律的時候，仍然使用了大量的阿拉伯語，直到今天為止土耳其法律仍然是一個晦澀難懂的學科。 土耳其歷史上，這類國家曾長期奉行伊斯蘭法，但在近代以來的改革中己徹底放棄伊斯蘭法而以西方法律代之。盡管這類國家的法律制度都己引進西方的現(xiàn)代法律，但國內(nèi)大多穆斯林仍然認同傳統(tǒng)的法律文化，這就導致了法律制度與法律文化間的沖突，成為法律現(xiàn)代化的巨大阻力。
論文材料取自：
（1） COŞKUN ÜÇOK, AHMET MUMCU, GULNIHAL BOZKURT.
《土耳其法律史》 Ankara 2002
（2） SADRİ MAKSUDİ ARSAL.《土耳其歷史和法律》 İstanbul 1947（3） DOGUINES. 《匈奴、土耳其和蒙古史》（Çeviren:H,C.Yalçın）İstanbul 1923
（4） RESIT RAHMETİ ARAT.《土耳其文化研究》Ankara,1964
（5） CEVAT AKŞİT. 《伊斯蘭刑法》İstanbul 1986
（6） HAMZA AKTAN. 《伊斯蘭遺產(chǎn)繼承法》.İstanbul 1991
（7） M.AKİF AYDIN. 《伊斯蘭和奧斯曼家庭法律》İstanbul 1985
（8） TARIK ZAFER TUNAYA .《土耳其政黨》İstanbul 1945
（9） TARIK ZAFER TUNAYA. 《土耳其政治生活中的西方化行動》İstanbul 1960
（10） VELİDEDEOĞLU. 《瑞士民法和土耳其民法之比較》İstanbul 1944
（11） VELİDEDEOĞLU. 《法律化的行為》İstanbul 1940
（12） VELİDEDEOĞLU. 《土耳其民法》İstanbul 1950
（13） FUAT KORPULU 《土耳其文學史》Ankara 1926
（14） HUSEYIN NAMIK ORHUN. 《土耳其碑文》 Konya 1936
（15） TARI .《宗教史入門》 istanbul 1955
（16） YUSUF ZIYA BINATLI. 《奧斯曼時期經(jīng)濟和法律的機構(gòu)》 Ankara 1980
（17） GULNIHAL BOZKURT. 在土耳其的備受欣賞的西方法律 Ankara 1996
（18） AHMET AKGUNDUZ .《土耳其法律史》Ankara 1990
（19） SADDIK TUMERKAN. 《土耳其的市政》 Ankara 1994
（20） VELIDEDEOGLU . 《瑞士民法對面的土耳其法律》 Istanbul 1946
（21） MUSTAFA CICEK . 《土耳其改革史》 Trabzon 1993
徐青： Gazi University Sosyal Bilimler Enstitusu Turkey
郵編： 471000
關(guān)鍵詞:經(jīng)濟法律、法律體系、商法地位、經(jīng)濟法律體系。
一、關(guān)于經(jīng)濟法律和經(jīng)濟關(guān)系
雖然“經(jīng)濟法律”不是一個規(guī)范的法學術(shù)語,但如果以“對象說”對之下一個定義的話,那么多數(shù)學者都會贊同:經(jīng)濟法律是調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范。在這個定義當中,“經(jīng)濟關(guān)系”是關(guān)鍵詞,只要弄清了“經(jīng)濟關(guān)系”的內(nèi)涵、外延,并對之做出科學的分類,就能基本掌握經(jīng)濟法律的形式范圍和經(jīng)濟法律體系的部門構(gòu)成。1所謂“經(jīng)濟關(guān)系”,是指各經(jīng)濟主體為實現(xiàn)一定經(jīng)濟目的在生產(chǎn)、交換、分配和消費活動中所形成的相互關(guān)系。從“經(jīng)濟關(guān)系”的定義可以看出,它有兩個基本特征:一是經(jīng)濟關(guān)系是經(jīng)濟主體之間的關(guān)系,離開了經(jīng)濟主體就無所謂經(jīng)濟關(guān)系,經(jīng)濟關(guān)系的數(shù)量決定于經(jīng)濟主體的數(shù)量;二是經(jīng)濟關(guān)系形成于生產(chǎn)、交換、分配和消費等經(jīng)濟活動之中,沒有經(jīng)濟活動就不可能形成經(jīng)濟關(guān)系,經(jīng)濟活動的多少決定經(jīng)濟關(guān)系的多少。而無論經(jīng)濟主體還是經(jīng)濟活動,都取決于社會分工的程度,社會分工越細,經(jīng)濟主體越多,經(jīng)濟活動也越頻繁。根據(jù)政治經(jīng)濟學原理,人類社會經(jīng)歷了三次大的社會分工:第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來,第二次是手工業(yè)同農(nóng)業(yè)的分離,第三次是商人的出現(xiàn),其中每一次社會分工都是在前一次的基礎(chǔ)上進行的,亦即社會分工越來越細。社會分工不是跳躍式發(fā)展的,它有一個量變的過程,在每一次大的社會分工之前,都發(fā)生和存在著大量的較小的社會分工,而且中間會有許多“分”與“合”的反復(fù);社會分工也不是有終點限制的,在第三次大的社會分工之后,社會分工仍然在向前發(fā)展,而且速度更快、頻率更高。由此可見,社會分工的發(fā)展有三大趨勢:一是越來越細的趨勢,二是不斷調(diào)整變化的趨勢,三是越來越快的趨勢,自第三次大的社會分工至今的社會經(jīng)濟發(fā)展實踐也證明了這一點。社會分工越來越精細、越來越快,必然導致經(jīng)濟主體、經(jīng)濟活動和經(jīng)濟關(guān)系的大量、迅速增加;社會分工的不斷調(diào)整變化,必然導致經(jīng)濟主體、經(jīng)濟活動和經(jīng)濟關(guān)系的不斷更新發(fā)展?？傊?經(jīng)濟關(guān)系的數(shù)量將隨著社會分工的不斷細化發(fā)展而日益增加。
在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中,大量的經(jīng)濟關(guān)系不外橫向、縱向兩大類,但兩類經(jīng)濟關(guān)
系的數(shù)量不等,且差距懸殊。我們知道,人類社會的經(jīng)濟發(fā)展經(jīng)歷了產(chǎn)品經(jīng)濟(自
然經(jīng)濟)、商品經(jīng)濟兩大階段,產(chǎn)品經(jīng)濟是自給自足的經(jīng)濟,商品經(jīng)濟是以交換為目的的經(jīng)濟。在產(chǎn)品經(jīng)濟階段,由于沒有交換活動,因而人與人之間不存在嚴格意義上的經(jīng)濟關(guān)系。進入商品經(jīng)濟社會以后,由于交換的出現(xiàn),經(jīng)濟關(guān)系產(chǎn)生了。商品經(jīng)濟的發(fā)展也經(jīng)歷了兩大階段:自由商品經(jīng)濟和壟斷商品經(jīng)濟。在自由商品經(jīng)濟階段,多為平等經(jīng)濟主體之間的橫向經(jīng)濟關(guān)系,從屬性的縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟關(guān)系很少,只是到了壟斷商品經(jīng)濟階段,縱向經(jīng)濟關(guān)系才開始大量出現(xiàn),但相對于橫向經(jīng)濟關(guān)系,其數(shù)量仍然較少。而且,隨著社會分工的不斷細化發(fā)展,大量增加的經(jīng)濟關(guān)系也多為橫向經(jīng)濟關(guān)系,因為縱向的國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系是有限度的,社會經(jīng)濟主要由看不見的手——市場來調(diào)節(jié),而非主要由看得見的手——政府來調(diào)節(jié)。由此看來,只將經(jīng)濟關(guān)系分為橫向、縱向兩大類有失平衡,還必須對橫向經(jīng)濟關(guān)系再分類。橫向經(jīng)濟關(guān)系的再分類,也要考慮平衡的問題,以是否具有營利性為標準將之一分為二。這樣,就形成了三類經(jīng)濟關(guān)系:
1、橫向的非營利性財產(chǎn)關(guān)系(經(jīng)濟關(guān)系)
2、橫向的營利性財產(chǎn)關(guān)系(經(jīng)濟關(guān)系)
3、縱向的國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系。與之相適應(yīng),需要三個相對獨立的經(jīng)濟法律部門來調(diào)整這些經(jīng)濟關(guān)系。于是,民法、商法、經(jīng)濟法就相應(yīng)出現(xiàn)了。
二、關(guān)于法律體系和法律部門的劃分
通過上面的論述可知,為了便于分析和研究,適應(yīng)法律調(diào)整的需要,將經(jīng)濟關(guān)系分為橫向非營利性財產(chǎn)關(guān)系、橫向營利性財產(chǎn)關(guān)系和縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟關(guān)系,但針對這三類經(jīng)濟關(guān)系是否就能劃分出三個獨立的法律部門呢?要回答這個問題,必須從分析法律體系和法律部門劃分入手。
(一)關(guān)于法律體系
法律體系通常指由一個國家的全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門(或部門法)而形成的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。2從法律體系的上述定義可以看出,法律體系具有兩個基本特征:一是法律體系涵蓋一國全部法律規(guī)范,這一點易于理解;二是法律體系劃分為不同的法律部門,對此法學界有爭議。爭議的焦點有二個:
1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門?
對這個問題,有三種比較典型的觀點:
(1)有些學者認為,劃分法律部門尤其是糾纏于法律部門劃分的具體細節(jié),純粹是費力不討好,沒有什么實際用途。一方面,法學家為法律規(guī)范的分類而忙碌著,大量時間耗費在理清法律規(guī)范之間的關(guān)系上面,為法律規(guī)范的“法律部門”歸屬而大費周折;另一方面,法律規(guī)范如雨后春筍般不斷滋生。法學所關(guān)注的問題,在立法實踐中并不重要,而立法實踐中出現(xiàn)的問題,法學并沒有給予充分地關(guān)注。因此提出取消法律部門的劃分。
(2)有些學者認為,法律部門劃分理論存在嚴重缺陷,其出發(fā)點和理論結(jié)構(gòu)已經(jīng)過時,建立在并非獨立的法律部門之上,沒有當代各國的立法根據(jù),也沒能正確總結(jié)現(xiàn)實法律體系的矛盾,因此提出放棄法律部門劃分理論,而建立“法體制”理論。所謂“法體制”,是指同類法律規(guī)范的表現(xiàn)形式和實現(xiàn)方式的體系,可分為國家法體制、經(jīng)濟法體制、 行政法體制、民事法體制、刑事法體制。
(3)多數(shù)學者認為,法律部門的劃分具有重要的實際意義,對于立法來說,有助于從立法上完善法律體系、協(xié)調(diào)法律體系內(nèi)部關(guān)系;對于司法來說,有助于司法機關(guān)和司法人員明確各自的工作特點、職責任務(wù),并準確適用法律;對于法學研究來說,使研究范圍有相對獨立的領(lǐng)域,使法學學科分工專業(yè)化。筆者贊同第三種觀點,理由是:一個國家的法律體系十分龐大,且隨著社會經(jīng)濟發(fā)展而日益如此,如果不進行科學的組合分類,將有礙于法律的制定、實施和研究,而法律部門劃分理論已經(jīng)被實踐、歷史和世界所認可,并且有些學者提出的所謂“法體制”理論只不過是法律部門劃分理論的一種變形,沒有細化反而更加粗放,好似在法律體系和法律部門之間又增加了一個層次,容易讓人產(chǎn)生誤解。
2、法律體系應(yīng)劃分那些法律部門?這涉及到一個標準掌握的問題,即法律部門劃分的越細越好,還是越粗越好?
對此也有三種觀點:
(1)越粗越好,像上面提到的“法體制”理論。持這種觀點的學者認為,法律部門劃分不宜太細,粗放一點更好,理由是:隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展,新的法律法規(guī)不斷涌現(xiàn),任何法律法規(guī)之間無論在調(diào)整對象上還是在調(diào)整方法上都存在一定程度的差別,如果法律部門劃分過細,會導致法律部門過多、過爛,更不利于對法律法規(guī)的學習、研究和掌握。
(2)越細越好,將法律部門劃分為憲法、立法法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、商法、親屬法、經(jīng)濟法、勞動法、社會保障法、環(huán)境與資源法等眾多部門。持這種觀點的學者認為,只要正確把握劃分法律部門的原則和標準,法律部門劃分得越細越好,其理由是:隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展,法律法規(guī)將會越來越多、越來越細,現(xiàn)在看來比較小的法律部門將因其所屬法律法規(guī)的增多而很快變大,與其讓它變得龐大時再獨立不如現(xiàn)在就讓其獨立,這樣更有利于社會經(jīng)濟和法律的發(fā)展。
(3)折中觀點,是介于粗放和細化之間的一種觀點,一般將法律部門劃分為憲法、行政法、刑法、民法、商法、經(jīng)濟法、勞動法、訴訟法。持這種觀點的學者認為,法律部門劃分得不宜過粗,也不宜過細,要適中,既要嚴格掌握法律部門劃分的原則和標準,又要結(jié)合實際需要,只有當其各方面條件成熟時才將其從原有的法律部門中獨立出來,超前了會使之力量過于單薄,拖后了會使之受到發(fā)展阻礙。筆者贊同第三種觀點,認為實際需要是法律部門獨立的首要條件,法律部門劃分過粗、過細都不利于對法律法規(guī)的學習、研究和掌握,都不利于法律和社會經(jīng)濟的發(fā)展。
(二)關(guān)于法律部門劃分
法律部門的劃分,又稱部門法的劃分,是指根據(jù)一定原則和標準對法律規(guī)范進行分門別類的活動,劃分的結(jié)果——同類法律規(guī)范——法律部門(或部門法),既具有符合一定原則和標準的共性,又具有相對獨立性。關(guān)于法律部門的劃分,其學術(shù)爭議的焦點在于劃分原則和標準?，F(xiàn)在我國多數(shù)學者認為,劃分法律部門的標準有兩個:其一為法律調(diào)整的對象,即根據(jù)法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系的不同進行分類,例如民法調(diào)整平等主體間的人身和財產(chǎn)關(guān)系,而行政法雖然也涉及財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系,但不屬于平等主體之間的關(guān)系,這樣就把民法和行政法劃分開來;其二為法律調(diào)整的方法,即根據(jù)法律規(guī)范調(diào)整具體社會關(guān)系所使用的方式、手段的不同進行分類,比如民法與刑法都調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系,而民法以自行性調(diào)節(jié)為主要方式,刑法以強制性干預(yù)為主要調(diào)整方式,這樣就把民法和刑法劃分開了。除了劃分標準以外,還有劃分原則。多數(shù)學者達成共識的法律部門的劃分原則有這樣三個:一是目的原則,即劃分法律部門的目的在于幫助人們了解和掌握本國現(xiàn)行法律;二是平衡原則,即劃分法律部門時應(yīng)當注意各法律部門不宜太寬,也不宜太細,在它們之間要保持相對平衡;三是發(fā)展原則,即法律部門劃分固然要以現(xiàn)行法律、法規(guī)為條件,但法律是隨著社會經(jīng)濟發(fā)展而不斷向前發(fā)展的,還要考慮到未來即將制定和可能制度的法律法規(guī)。共識之外就是分歧。關(guān)于法律部門劃分原則和標準,主要分歧在于兩點:
1、劃分原則和劃分標準的關(guān)系問題,即兩者是統(tǒng)一關(guān)系,還是互補關(guān)系;
2、兩個劃分標準的關(guān)系問題,即誰是基本標準,誰是補充標準。筆者認為,一般來說,原則和標準是統(tǒng)一關(guān)系,即原則是標準的抽象要求,標準是原則的具體體現(xiàn),但有一個前提,即原則和標準的內(nèi)涵必須一致,不能你言這,我言那,否則就成互補關(guān)系。由此可見,分析原則和標準的關(guān)系,必須從二者的內(nèi)涵入手,內(nèi)涵一致即為統(tǒng)一關(guān)系,內(nèi)涵不一就是互補關(guān)系。現(xiàn)在來看法律部門的劃分原則和劃分標準,上述三個原則和兩個標準在內(nèi)涵上沒有絲毫一致性,因而可以肯定地說:二者是互補關(guān)系,而非統(tǒng)一關(guān)系,即上述法律部門的劃分原則非劃分標準的原則,劃分標準也不是劃分原則的標準?；诖?在劃分法律部門時,既要遵循劃分原則,又要依據(jù)劃分標準。另外,鑒于二者的用詞和內(nèi)涵,劃分原則應(yīng)首先得到遵循,然后再依據(jù)劃分標準。關(guān)于兩個劃分標準的關(guān)系,有的學者認為是主次關(guān)系,即調(diào)整對象是基本標準,調(diào)整方法是補充標準,筆者以為不然。3現(xiàn)有的已經(jīng)達成共識的主要法律部門,像憲法、民法、刑法、行政法、經(jīng)濟法等,它們相互之間的主要區(qū)別:調(diào)整對象或調(diào)整方法,從出現(xiàn)的幾率上來看,調(diào)整方法比調(diào)整對象更多,僅從這一點上來說應(yīng)將調(diào)整方法列為基本標準?？紤]歷史因素和未來發(fā)展,筆者認為,調(diào)整對象和調(diào)整方法是兩個同等重要的劃分法律部門的標準,沒有主次之分。但這并不等于說是這兩個標準可以孤立使用,而正因為二者同等重要才更需要將他們有機結(jié)合。在劃分法律部門時應(yīng)遵循這樣的程序:
1、充分考慮現(xiàn)有的法律部門劃分的實際情況,不可打亂現(xiàn)有的大的格局;
2、按照法律部門劃分的三個原則:目的原則、平衡原則 、發(fā)展原則,提出新的法律部門組建的初步意見;
3、根據(jù)法律部門劃分的兩個標準:調(diào)整對象、調(diào)整方法,對新的法律部門組建意見進行學術(shù)論證;
4、權(quán)威機構(gòu)認定,以便于立法、司法和學術(shù)研究,避免無端、無休止、無意義的爭論。
三、關(guān)于商法的地位
通過上面兩部分的論述可見,分別以橫向非營利性經(jīng)濟關(guān)系、橫向營利性經(jīng)濟關(guān)系和縱向國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系作為調(diào)整對象而劃分出民法、商法、經(jīng)濟法三個法律部門,符合法律部門劃分的三個原則和兩個標準。但是,目前我國法學界只對民法、經(jīng)濟法的獨立法律部門地位達成了一致共視,而對商法應(yīng)否獨立存在較大分歧,而且我國現(xiàn)行立法體例實行民商合一,因此有必要對此進行重點分析。
(一)商法產(chǎn)生的原因分析
商法是指調(diào)整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關(guān)系,即商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。現(xiàn)在多數(shù)學者認為,商法最初的形式是商人習慣法,形成于中世紀的歐洲。11世紀后,歐洲的農(nóng)本經(jīng)濟進入了發(fā)展時期,的勝利使得歐洲通向東方的商路相繼開通,地中海海上貿(mào)易逐步繁榮,沿岸城市不斷成長,出現(xiàn)了定期集市,產(chǎn)生了商會,商人也成為社會中的獨立階層。但中世紀的歐洲仍處于封建法和寺院法的支配之下,許多商事活動在一些國家受到明令禁止,各種商事原則和規(guī)則在當時的封建法制中均缺少觀念基礎(chǔ),甚至許多國家的法律對商人加以種種歧視。為了適應(yīng)商業(yè)發(fā)展和商事交易自由的需要,保護商人利益,于是商會運用其在自身發(fā)展中形成的自治權(quán)、裁判權(quán)及其商事生活習慣,訂立了大量的實施于本商會內(nèi)部的自治規(guī)約,經(jīng)過11世紀至14世紀數(shù)百年的實行,最終形成了中世紀商法——商人習慣法。商人習慣法有三個主要特點:其一,通常采用屬人主義立場,只在商人之間、商會內(nèi)部實行;其二,內(nèi)容已涉及現(xiàn)代商法中最主要的商事要素和商事活動,許多規(guī)則已明顯反映了商事活動的根本要求;其三,非成文性和地域性。近代商法產(chǎn)生于16世紀以后。隨著資本主義商品經(jīng)濟關(guān)系的萌芽,歐洲的一些封建割據(jù)勢力逐漸衰落,統(tǒng)一的民族國家紛紛形成。相應(yīng)地,基于自治城邦的商人團體消亡了,中世紀占統(tǒng)治地位的寺院法也被廢棄了,各民族國家迫切需要制定統(tǒng)一的商事法律,以確認商事活動的合法地位,促進社會經(jīng)濟的繁榮與發(fā)展。歐洲大陸各國早期的商事成文法,雖然僅是對中世紀商人習慣法的確認,具有濃厚的商人法或?qū)偃朔ㄌ厣?但在當時的歷史條件下具有重大的社會進步意義,并對現(xiàn)代商法的形成具有重要的過渡和促進作用。在近代商法中,最具代表性并影響深遠的是1794年的《普魯士普通法》,它不僅確認了商人習慣的基本規(guī)則,而且大量引錄商法原理,其內(nèi)容非常豐富,1861年《普通德意志商法典》即德國舊商法,就是以之為基礎(chǔ)而制定的。
現(xiàn)代商法產(chǎn)生于19世紀以后。隨著歐洲資產(chǎn)階級革命的成功,社會關(guān)系發(fā)生了根本性變革,保護資本主義商品經(jīng)濟關(guān)系、推動商事活動、促進統(tǒng)一的商品市場的形成成為許多新興國家的基本國策,“商法開始在大多數(shù)大陸法系國家作為一個獨立的法律部門出現(xiàn)?！蓖瑫r以判例法為特征的英美法系國家在商事立法上也不甘落后,頗有建樹。1807年的《法國商法典》、1897年的《德意志帝國商法典》(德國新商法)、1952年的美國《統(tǒng)一商法典》、1894年的《日本商法典》(日本新商法)是現(xiàn)代商法的代表作。
由上可見,商法的產(chǎn)生絕非偶然,而是有其深刻的經(jīng)濟、政治原因:
1、商法的產(chǎn)生是商品經(jīng)濟進一步發(fā)展的內(nèi)在要求。商品經(jīng)濟的發(fā)展使商人階層逐漸形成并日益壯大,他們強烈要求擺脫封建法制和宗教勢力的束縛,能夠合法、自由、體面地從事商事貿(mào)易活動,而且社會經(jīng)濟越往前發(fā)展,這種要求越加強烈和具體化。當進入資本主義社會、資產(chǎn)階級掌握國家政權(quán)以后,這種經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在要求,就轉(zhuǎn)變?yōu)閷⒃瓉碜鳛樽灾我?guī)范的商人法上升為國家意志的商事立法活動。
2、商法的產(chǎn)生是國家推行重商主義政策的結(jié)果。16、17世紀,由于新大陸的發(fā)現(xiàn),世界市場突然擴大,各國政府為了本國的富強,大力推行重商主義政策,其具體措施就是以法律形式確立商人地位的特殊性和推行商事活動的特殊化,于是商法作為獨立法律部門出現(xiàn)了,并迅速法典化。這一政策措施的實行,促進了資本主義國家工業(yè)的起飛和資本主義商品經(jīng)濟極其迅猛的發(fā)展。4
(二)商法獨立應(yīng)具備的條件分析
我們知道,一個國家的法律體系由眾多的涵蓋全部法律制度的法律部門組成,新的法律部門的出現(xiàn)必然對原有格局造成沖擊,為此需要慎重分析其是否具備、已經(jīng)具備哪些成為獨立法律部門的條件。從上面的分析可見,商法要成為一個獨立法律部門,必須具備兩大條件:一是社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要,二是符合法律部門劃分的原則和標準。關(guān)于社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要,后面將做詳細論述,在此只對商法是否符合法律部門劃分的原則和標準進行分析。我們已經(jīng)知道,法律部門劃分的三個原則:目的原則、平衡原則、發(fā)展原則,在劃分法律部門時必須首先并同時符合;法律部門劃分的兩個標準:調(diào)整對象、調(diào)整方法,在劃分法律部門必須至少具備其一。商法的情況如何呢?
1、目的原則的符合情況。無論是民商合一論者,還是民商分立論者,都承認商法包括形式意義商法和實質(zhì)意義商法的存在,并大都承認商法學的獨立學科地位,只對商法是否獨立于民法有分歧。筆者以為,存在即是道理,細分更有助于理解和掌握,為何不將已經(jīng)存在的實質(zhì)上已與民法分立的商法確立為獨立法律部門呢?這樣不更能幫助人們了解和掌握民事、商事法律嗎?
2、平衡原則的符合情況。在我國,多數(shù)學者主張,商法包括商主體、商行為、商事營業(yè)、商號、證券法、票據(jù)法、保險法、破產(chǎn)法、海商法等,其數(shù)量之龐大,在我國現(xiàn)行的民商法體系中已經(jīng)占據(jù)超過50%的比重,而且還有進一步大幅度迅速增加的趨勢,如若不將之獨立出來,勢必造成現(xiàn)行民商法體系結(jié)構(gòu)的失衡,既不利于保持民法的基本法地位,又不利于商法和社會經(jīng)濟的發(fā)展。
3、發(fā)展原則的符合情況。剛才已經(jīng)提到,隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制模式的確立和社會經(jīng)濟的發(fā)展,以及加入WTO、2008年北京奧運會等重大歷史事件的推進,商主體、商行為、商事營業(yè)等將在范圍、形式等許多方面發(fā)生較大的變化,商法的數(shù)量規(guī)模也將隨之不斷擴大,因而考慮到未來即將制定和可能制定的法律法規(guī),商法成為獨立法律部門是歷史發(fā)展的必然趨勢。
4、調(diào)整對象情況。商法具有自己相對獨立的調(diào)整對象——因商主體實施了商行為而形成的商事法律關(guān)系,這也正是民商分立論者堅持商法是獨立法律部門而民商合一論者批駁不倒的根本所在。商法調(diào)整對象的相對獨立性在于,商事法律關(guān)系是一種經(jīng)營性關(guān)系,即由經(jīng)營主體所從事的經(jīng)營而形成的特殊社會關(guān)系,是實施了經(jīng)營行為的經(jīng)營主體及其之間的對內(nèi)對外法律關(guān)系。
5、調(diào)整方法情況。一般來說,法律調(diào)整方法有三種類型:一是自行性調(diào)節(jié)方法,二是強制性干預(yù)方法,三是政策性平衡方法。商法在調(diào)整方法上同民法相同,都是運用自行調(diào)節(jié)方法,但憑此并不能說明民商合一的合理性與科學性,因為調(diào)整對象和調(diào)整方法只有兩點都相同時才能劃為一個法律部門,有一點不同就不能劃為一個法律部門。
從以上對法律部門劃分的原則和標準的分析來看,商法已經(jīng)充分具備了成為獨立法律部門的條件,如若不及時劃出,將同時不利于民法、商法的發(fā)展,不利于社會主義市場經(jīng)濟體制的建立,不利于我國經(jīng)濟的繁榮、穩(wěn)定。
(三)商法獨立應(yīng)具備的條件分析
前面已經(jīng)提到,商法要成為一個獨立法律部門,必須具備兩大條件:一是社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要,二是符合法律部門劃分的原則和標準。通過前面的論述我們也已經(jīng)知道,商法完全符合法律部門劃分的原則和標準,現(xiàn)在讓我們看一看它是否符合社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要。社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要有三層含義:第一層含義是指現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展趨勢,第二層含義是指現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢,第三層含義是指我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀,那么,商法成為獨立法律部門是否符合社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要也應(yīng)從這三方面來論述。
第一,商法成為獨立法律部門,完全符合現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展趨勢。社會分工是商品經(jīng)濟的決定因素,5社會經(jīng)濟發(fā)展的趨勢是商品經(jīng)濟將在社會分工不斷細化發(fā)展的推動下日趨繁榮發(fā)達,而商法是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物,商品經(jīng)濟的繁榮發(fā)達必將促進商法的完善與發(fā)展, 其數(shù)量會越來越多,體系會越來越龐大,獨立的要求也越來越強烈,獨立的條件也越來越成熟。如果不正視社會經(jīng)濟和商法發(fā)展的現(xiàn)實、本著促進經(jīng)濟發(fā)展的目的,不將商法及時從民法中獨立出來,還固執(zhí)堅持“民商合一”的觀點,不但會使現(xiàn)行的民法體系結(jié)構(gòu)日趨失衡,而且會對民法、商法的實施與發(fā)展產(chǎn)生極為不利的影響。
第二,商法成為獨立法律部門,完全符合現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢?，F(xiàn)代商法具有動態(tài)化、大陸法系和英美法系相互滲透、國際化與統(tǒng)一的三大發(fā)展趨勢,其中:現(xiàn)代商法的動態(tài)化趨勢,將使商法的制定、修改、廢止等工作日趨繁重,加之商法區(qū)別于民法的特點,立法機構(gòu)需要為之成立專門部門來承擔,立法上的獨立將加快商法的獨立;現(xiàn)代商法的兩大法系相互融合和國際化趨勢,將使商法先于民法等其他部門法而在全世界首先實現(xiàn)統(tǒng)一,一部適用于全世界的統(tǒng)一的商法,是不可能同一部只適用于一個國家或地區(qū)的民法融合在一起的。另外,世界各主要發(fā)達國家商法獨立的現(xiàn)實也告訴我們,一部獨立的商法是一個國家法制健全、社會經(jīng)濟發(fā)達的重要標志,同時也是造就這種狀況的重要原因。
第三,商法成為獨立法律部門,完全符合我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀。我國經(jīng)濟雖然經(jīng)過改革開放20多年的持續(xù)高速發(fā)展,但由于基礎(chǔ)薄弱、體制落后、商品經(jīng)濟不發(fā)達,我國在世界上仍是一個經(jīng)濟落后的國家。落后不可怕,只要我們不懈追趕?；A(chǔ)薄弱可以夯實,體制落后可以改革,商品經(jīng)濟不發(fā)達可以促進。關(guān)于促進商品經(jīng)濟發(fā)展,總結(jié)世界上商品經(jīng)濟發(fā)達的國家的經(jīng)驗,非常重要的一條就是政府重視和推動,即國家政府大力推行重商主義政策。而推行重商主義政策,離不開商法的作用,需要重視發(fā)揮商法在保障交易便捷、維護交易安全、促進經(jīng)濟發(fā)展等方面的作用。而重視發(fā)揮商法的作用,必須給予商法一個較高的法律地位,其最基本的一點就是獨立性。
四、關(guān)于我國的經(jīng)濟法律體系
(一)經(jīng)濟法律體系的部門構(gòu)成分析
通過上面的論述可知,商法獨立后,我國的經(jīng)濟法律體系將由民法、商法和經(jīng)濟法三個部門法構(gòu)成,各部門法的具體法律法規(guī)組成情況如下:
1、民法部門:(1)民法通則;(2)合同法;(3)知識產(chǎn)權(quán)法,包括著作權(quán)法、專利法、商標法等;(4)婚姻家庭法,包括婚姻法、收養(yǎng)法等;(5)繼承法。
2、商法部門:(1)合伙企業(yè)法、獨資企業(yè)法;(2)破產(chǎn)法;(3)證券法;(4)票據(jù)法;(5)保險法;(6)海商法。
3、經(jīng)濟法部門:(1)市場規(guī)制法,包括反壟斷法、反不正當競爭法;(2)宏觀調(diào)控法,包括計劃法、經(jīng)濟政策法;(3)國家投資經(jīng)營法,包括國家投資法、國有企業(yè)法。
(二)商法獨立后各部門法之間的關(guān)系分析
1、民法與商法。民法與商法的關(guān)系最為密切,因而產(chǎn)生了兩種觀點:一是民商合一論,二是民商分立論。民商合一論者認為,商法是民法的特別法,是一國民法體系的一個組成部分,二者不但現(xiàn)在分離不了,而且隨著民法的商法化和私法的公法化,將來就更難舍難離。其理由是:商法和民法有著共同的原理,二者所調(diào)整的商事關(guān)系與民事關(guān)系的界限也很難劃清。6首先,商主體是從事營利的個人和組織,而民事主體將之包含其中;其次,商法與民法的調(diào)整對象都是平等主體之間的關(guān)系;第三,民事活動的范圍包括營利性、持續(xù)性的商事活動。筆者認為,民商合一論者的理由均是基于大民法思想,事先已將民法定義為調(diào)整所有平等主體之間所有人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范,其本身已涵蓋商法定義,當然得出商法是民法的一部分的結(jié)論。商法和民法的調(diào)整對象不同,這一點無論民商合一論者還是民商分立論者都承認,那為什么不將民法的定義修改為:調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和非營利性財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范?如若僅僅因為中國現(xiàn)行的《民法通則》而不做這樣的修改,那么就應(yīng)該考慮修訂已頒行16年之久的《民法通則》了;如若做出這樣的修改,那么民商合一論者就將啞口無言了。
2、商法與經(jīng)濟法。關(guān)于商法與經(jīng)濟法的關(guān)系,學者也有不同看法。一種看法認為商法與經(jīng)濟法都以企業(yè)為核心對象,兩者沒有根本性的區(qū)別;另一種看法認為商法與經(jīng)濟法的理念、機能是不同的,商法與經(jīng)濟法應(yīng)為兩個不同的法。筆者認為,商法與經(jīng)濟法是兩個完全不同的法律部門。首先,二者的調(diào)整對象不同,商法是調(diào)整平等主體的商人之間因?qū)嵤I利性的商行為而發(fā)生的商事法律關(guān)系之法,經(jīng)濟法是調(diào)整國家或國家部門與市場主體之間因進行經(jīng)濟調(diào)節(jié)而發(fā)生的經(jīng)濟法律關(guān)系之法。其次,二者的調(diào)整方法不同,商法主要運用自行調(diào)節(jié)的方法,經(jīng)濟法則綜合運用自行調(diào)節(jié)和強制干預(yù)的方法。其三,二者的性質(zhì)不同,商示屬于私法,其理念是維護主體的私權(quán),以個體利益為基礎(chǔ);經(jīng)濟法原則上屬于公法,
德沃金教授的法哲學理論博大精深，核心是關(guān)于“解釋（interpretation）”的觀點。實際上，《法律帝國》這本代表作的主題就是探索適應(yīng)能夠進一步滿足司法需要的新的法律解釋方法論。
眾所周知，法律的適用離不開解釋，而解釋的結(jié)論則可能會因人而異。于是，為了避免一人一是非的事態(tài)，怎樣的解釋才真正符合法律旨意就成為問題。在不同的解釋都言之成理、持之有據(jù)的情況下，還能不能找出一個正確的答案來？這個正確的答案是否容許法官通過發(fā)展法律的方式來求得？等等。對于這類問題，德沃金教授表明了如下立場∶（1）包括疑難案件在內(nèi)，絕大多數(shù)案件都可以通過推理和想像的方法找到唯一正確的答案（“a single right answer” [1] or “right answers” [2]），可以存在一個最佳解釋（the best interpretation）[3] .這樣的觀點被稱為“唯一正確解答命題”[4].顯然，凡是存在唯一正確解答的地方，很難出現(xiàn)復(fù)數(shù)的普遍性原理同時并存和競爭的局面，也不可能容忍在原則問題上的妥協(xié) [5].（2）在疑難案件中，法官可以按照“整合性（integrity）”的標準來發(fā)展法律。為了緩解機械主義司法觀念的束縛，德沃金教授把法律家之間關(guān)于法律的爭論區(qū)分為經(jīng)驗性的和理論性的這樣兩種不同類型，強調(diào)理論性爭論（theoretical disagreement）所涉及的問題是關(guān)于法律的共識而不是對于法律的忠實，即涉及“什么是法”的基本概念涵義。在理論性爭論的場合，必須考慮哪種理論更能妥善解釋法律上的對立，結(jié)果勢必承認法官能夠通過理論選擇去實現(xiàn)制度創(chuàng)新的變通余地。但是，這樣的法律發(fā)展和創(chuàng)作既不是放任自流的也不是意志自由的，不得不受到整合性標準的制約。
以上述立場作為出發(fā)點，德沃金教授提出了“建構(gòu)性解釋（constructive interpretation）”的主張。他認為在進行法理解釋之際，最重要的不是通常所強調(diào)的立法者的意志，而是法律本身的意圖，在很大程度上也就是富勒（Lon Fuller）指出的法律的“內(nèi)在道德（inner morality）”或合乎邏輯和連貫性（coherence）的道德目的。但是，德沃金的法理解釋學并沒有停留在法律一旦制定就可以卓立獨行這樣的層面，它更進一步，強調(diào)了以法律本身的意圖為憑借、法律解釋者在一定限度內(nèi)賦予作為解釋對象的法律以某種目的或者意圖的可能性。當然，解釋者這樣做并不是恣意的，他的主觀意圖不能被自由地編織到法律中去，因為法律本身及其發(fā)展過程制約了解釋的余地；從建構(gòu)性解釋的觀點來看，通過解釋的創(chuàng)作不外乎解釋者的意圖與解釋對象之間的相互作用 [6].
這種法理解釋學顯然受到伽達默（Hans-George Gadamer）的哲理詮釋學（hermeneutics）的影響。例如伽達默在《真理與方法》第二部中提出了一個很重要的論點，即解釋必須運用目的或意圖以及“預(yù)先判斷（Vorurteil）”[7].德沃金教授本人不僅不諱言這個論點對自己的影響，還特別強調(diào)與藝術(shù)作品的建構(gòu)性解釋相類似的法理解釋從本質(zhì)上說也是為一種意圖作記錄，而這種意圖并不一定反映立法者的意圖或者社會實踐以及傳統(tǒng)的歷史性思想淵源 [8]；既然解釋所運用的意圖不是文本作者的，也不是具有特定來歷的，那么它只能是以實現(xiàn)超越性的正義觀念為目標的解釋者的意圖。然而，解釋者的意圖又不能超然于歷史結(jié)構(gòu)之外。這里實際上存在著海德格爾（Martin Heidegger）所揭示的涵義理解上的循環(huán)，或者說是一種“其命維新”的無止境運動過程。
創(chuàng)作性解釋的整合化
前面已經(jīng)提到，在德沃金教授看來，制約法律解釋者的有意圖的創(chuàng)作性解釋的標準是整合性，法律體系是作為一種整合狀態(tài)而存在的。但是，迄今為止最有代表性的兩種法律解釋方法論――因循主義（conventionalism；也不妨稱之為“劣化的法律實證主義”）和法律實用主義（legal pragmatism）――在整合性以及相應(yīng)的理論正當化方面卻存在著重大缺陷。因循主義主張法律產(chǎn)生于社會已有的明確的常規(guī)習俗，法律解釋的中心價值是可預(yù)測性；對疑難案件如何判斷僅僅是個根據(jù)具體情況進行裁量的問題，法官無權(quán)創(chuàng)作任何法律規(guī)范 [9].與此相反，法律實用主義主張已有的決定以及由此產(chǎn)生的權(quán)利不足以成為當下進行判斷的正當化根據(jù)，承認法官有權(quán)根據(jù)現(xiàn)實需要和經(jīng)濟效益或者正義來創(chuàng)作法律規(guī)范，法律性選擇必須面向未來而不是過去 [10].這兩種解釋方法論的共同弊病是有意無意地形成了一個“凡是現(xiàn)實的就是合理的”陷井，把法律的實踐本身奉為道德上和政治上的圭臬，結(jié)果使關(guān)于權(quán)利的決定難以充分正當化。而德沃金教授認為法學理論必須保持對社會實踐的反思能力，必須堅持原理，必須“對照整合性及鑒別力（consistency and sense）這樣的獨立標準，不斷分析和批判社會實踐”[11].
針對上述問題，德沃金教授提出了“作為整合的法（law as integrity）”的建構(gòu)性解釋方法論的思路 [12].首先，他承認法律的權(quán)利義務(wù)應(yīng)該從過去的政治決定中導出，但兩者之間的關(guān)系不是機械性的墨守陳規(guī)，而是有機的整合化動態(tài)結(jié)構(gòu)；因此，整合性可以取代因循主義作為檢驗法律解釋是否符合文本旨意的標準 [13].其次，他反對法就是法官對什么應(yīng)該是法的判斷的實用主義態(tài)度，主張在解釋法律、進行判斷的過程中追求整合性本身就是一種價值，這種價值可以把過去與當下、現(xiàn)實與理想結(jié)合起來作為關(guān)于權(quán)利的決定的正當化基礎(chǔ)；因此，整合性可以取代實用主義作為法律發(fā)展的催化劑 [14].總而言之，建構(gòu)性解釋的本質(zhì)在于法官通過解釋來創(chuàng)作法律的活動只有在與既往的法律體系相整合的前提條件下才能正當化。德沃金教授還通過具體的實例分析表明，這樣的解釋方法論不僅可以適用于判例法體系，而且可以適用于成文法體系以及憲法領(lǐng)域 [15].
特別值得重視的是，與因循主義和法律實用主義不同，“作為整合的法”的觀念把法官們的議論也納入法律解釋的過程之中。換言之，德沃金的解釋方法論把對法律的解釋分為兩個不同的層面，即法律議論和法律判斷，組成一種復(fù)合型的結(jié)構(gòu) [16].
在法律議論這一層面，法官實際上是在進行建構(gòu)性的解釋，而這種解釋具有類似分別執(zhí)筆、連載待續(xù)的“系列小說（chain novel）”――不是各自獨立的短篇小說匯編，而是許多作者以一個作者的口吻來共同創(chuàng)作一部長篇小說――那樣的結(jié)構(gòu) [17].擔任某一章節(jié)的人只有在精讀已經(jīng)完成的部分并對有關(guān)懸念和線索進行解釋之后才能落筆。在這里，解釋的不同導致續(xù)作情節(jié)的不同，解釋的質(zhì)量決定續(xù)作內(nèi)容的質(zhì)量；續(xù)作者或者解釋者既不是完全自由的，也不是完全失去自由的。與此類似，法官在進行建構(gòu)性解釋時所處的狀況，也就定位在忠于立法者與僭越立法者之間。當然，解釋者在以事實和法律為前提的解釋過程中不可能把他自己的價值觀置之度外。關(guān)于哪種解讀更能與原來的文本整合、哪種解釋更能改善續(xù)作的判斷，往往是“仁者見仁、智者見智”，如何抉擇的確有賴于個人心中的價值尺度――這是一方面。但在另一方面，整合性又“要求政府說話時統(tǒng)一口徑，辦事時以一種有原則性、連貫性的態(tài)度對待所有的公民，并將適用于一些人的公平或者正義的實質(zhì)性標準推廣到一切人”[18].把以上兩個方面結(jié)合起來的是在一定的解釋共同體內(nèi)部形成的作為基本價值共識的“政治性道德（political morality）”觀念 [19].正是有鑒于此，法律職業(yè)教育特別強調(diào)法律家思維方式（legal mind）的培養(yǎng)修煉，而德沃金教授也特別強調(diào)“政治共同體”、“原則共同體”、“整合性共同體”的意義 [20].
在法律判斷這一層面，通常被認為是解釋的活動實際上是對前一階段的建構(gòu)性解釋進行正當化處理，并通過不單是對政策、更重要的是對原則的解釋，把法官對某個案件的判斷與判例法中的先例、成文法中的條文整合得天衣無縫。在德沃金教授的語匯里，政策主要與社會整體目標相關(guān)，而原則包括保障政治決定的結(jié)果正確的價值“正義”、保障政治權(quán)力和資源分配程序正確的價值“公平”以及保障對公民行為是否合法的判斷程序正確的價值“程序性正當過程”這三種類型，主要與公民個人權(quán)利相關(guān)；政策強調(diào)的是效益，而原則強調(diào)的則是公正和平等。從“作為整合的法”的視角來看，不能用原則來闡述的解釋不成其為法律解釋。在某種意義上也可以認為，這個階段的解釋就是根據(jù)權(quán)利的話語來檢驗建構(gòu)性解釋的創(chuàng)作物并且把它們統(tǒng)統(tǒng)轉(zhuǎn)化成權(quán)利話語。順便說明，把司法裁決理解為是在制度的框架之內(nèi)確認訴訟當事人的權(quán)利，而不是考慮對于社會整體利益什么更重要的政策性問題的上述立場一般被稱為“權(quán)利命題（rights thesis）” [21].
如果說法律議論中的解釋是擴展的過程，那么法律判斷中的解釋就是收斂的過程――按照一定的原則和標準逐步確定最佳解釋并排除其他解釋方案 [22].如此安排頗有點像所提倡的“大膽設(shè)想、小心求證”的歷史解釋方法。通過解釋的復(fù)合型結(jié)構(gòu)，法律判斷實際上從根據(jù)法律進行“一是一、二是二”的決定變成了或多或少可以進行量化比較的權(quán)衡作業(yè)，即判斷某種解釋能不能與使既定法律得以正當化的最好的政治理論更契合一些。
顯然，這樣的擇優(yōu)過程勢必與在一定的政治共同體內(nèi)尋找均衡點的試錯過程相伴隨。在這里，德沃金教授雖然強調(diào)“法律潔身自好（law works itself pure）”[23]，即作為一個系統(tǒng)以自我純化的方式發(fā)展，但與此同時，他實際上已經(jīng)排除了法律與政治之間的界限 [24].德沃金教授認為，什么是法的判斷不能與已經(jīng)確立的法的道德性、政治性判斷以及為此而展開的互動關(guān)系完全區(qū)別開來考察。這種主張構(gòu)成了對于把法律問題與道德、政治問題區(qū)別開來的法律實證主義的重大挑戰(zhàn)。然而，上述立場又不能簡單歸類到自然法論者的范疇。在他看來，道德·政治理論（包括權(quán)利本位的、義務(wù)本位的、目的本位的等不同類型）不能直接規(guī)定什么是法，而只能在最有利于已經(jīng)確立的法律的正當化的限度內(nèi)參與什么是法的問題的決定。換言之，特定社會都有獨自的“法理企圖（enterprises）”，或者說“特定領(lǐng)域優(yōu)先的原則（local priority）”，關(guān)于什么是法的問題的回答只有在這個范圍內(nèi)才有意義 [25].
德沃金教授關(guān)于整合性解釋雙重結(jié)構(gòu)以及反饋式法律判斷的思路顯然受到羅爾斯（John Rawls）關(guān)于作為道德推理正確方法的“反思性均衡（reflective equilibrium）”論的影響。所謂“法律帝國”不是由疆界、權(quán)力以及互動過程所界定的，而是取決于對最廣義上的政治的某種解釋性的、自我反思的態(tài)度 [26].但是，在把實踐理性與體系理性結(jié)合起來加強選擇的確定性、對個人道德信仰的根源的說明以及如何評價妥協(xié)等方面，兩者之間也有所不同 [27].例如，羅爾斯強調(diào)通過反復(fù)調(diào)整的試錯過程可以使道德原理和道德判斷達成一致，在復(fù)數(shù)的價值體系之間實現(xiàn)重疊式合意，并把互惠性的關(guān)系升華為公共理性（public reason），是承認妥協(xié)在達成反思性均衡以及判斷正當化方面的重要作用的 [28]；而德沃金教授根據(jù)整合性的觀念，對復(fù)數(shù)的價值觀之間的妥協(xié)以及反映這種妥協(xié)的“因事制宜”規(guī)范（“checkerboard”laws）持否定的態(tài)度 [29].僅僅從一般性法律判斷的正當化的角度來看，德沃金的主張確實更接近司法實踐的操作要求，也更有說服力。問題是這樣的主張能否在涉及復(fù)數(shù)的普遍性原理的疑難案件的處理上也真正貫徹到底。
從多元結(jié)構(gòu)看解釋的本質(zhì)
與我們通常所說的疑難案件有很顯著的不同，德沃金教授提出的“疑難案件（hard case）”僅僅限于對訴訟當事人有沒有權(quán)利的判斷，涉及權(quán)利創(chuàng)新的前提條件。德沃金教授認為，這樣的疑難案件既不是沒有正確解答的，也不是僅僅由司法裁量來決定的――在這里，“強烈意義（strong sense）”上的司法裁量被否定了。因此，審理疑難案件的目標就是通過整合性的解釋，在“天網(wǎng)恢恢，疏而不漏”的那個法律體系中找出那個理應(yīng)具備的關(guān)于權(quán)利有無的正確解答或者唯一正確解答?？墒牵呻y案件在很多場合恰恰面臨斯彤（Julius Stone）所描述的各種因素互相交織、每一決定互相依存的多元性（multiplicity）狀態(tài) [30]，很難得出或有或無的結(jié)論，也很難斷定某一種解決方式就是唯一正確的解答。與多元性相關(guān)的還有關(guān)于社群主義（communitarianism），市民共和主義（civic republicanism），文化多元主義（cultural pluralism or multiculturalism）的各種話語以及所謂“多中心性（polycentric）”的構(gòu)想 [31]，例如富勒就探討過審判制度的多中心性課題 [32].與此相呼應(yīng)，法學理論中出現(xiàn)了關(guān)于法的多元構(gòu)成的不同模型 [33].
法律領(lǐng)域中的不同層次的多元化趨勢在1980年代以后日益顯著。特別是目前形成中全球性體制打破了所謂“政治共同體”的固有分際，使本來基本上以民族國家為單位保留下來的文化多元性面臨著空前的挑戰(zhàn)，也刺激了各種區(qū)域性知識體系對全球整合舉措的正當防衛(wèi)機制。所謂“世界法治秩序”的構(gòu)想云云，固然必須在處理好“無疆界時代”的多元性與統(tǒng)一性的矛盾之后才可能具有現(xiàn)實意義，但是不得不承認，各個國家的法治秩序已經(jīng)出現(xiàn)了很大的改觀。在某種意義上甚至可以說，過去那種 “法律帝國” 的金字塔式建筑頗有些局部頹毀或變形的跡像。
另外，各國的司法改革導入了各種院外解決訴訟的方式和制度，審判系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)實際上也已經(jīng)不再整齊劃一了。例如美國的糾紛處理過程從1970年代起就開始千姿百態(tài)起來 [34]，近年來還出現(xiàn)了法院辦案程序的多元化（例如復(fù)數(shù)窗口法院multi-door courthouse）、審判人員構(gòu)成的多元化（例如私營法院private adjudication、退休法官收費辦案rent-a-judge）、結(jié)案技法的多元化（例如法院附帶仲裁程序court annexed arbitration program、調(diào)解兼仲裁med-arb）等現(xiàn)象。雖然這些新的舉措及其不同組合方式并不一定都普及到了所有的司法機構(gòu)，也不一定都化為基本制度的組成部分，更不一定直接左右法律解釋和法律判斷，但卻對審判人員的行為以及社會實踐產(chǎn)生了深遠的影響，逐步改變著所謂“整合性共同體”的話語和氛圍。這樣的制度創(chuàng)新使法律體系的原有的內(nèi)在矛盾更加尖銳化、明顯化，使不同的普遍性原理的并存成為固定的格局，從而很難再拿某套一以貫之的價值尺度來衡量不同解紛方式的是非得失以及決定內(nèi)容的正當性。
與這樣的背景不無關(guān)系，德沃金教授也淡化法律意識形態(tài)的色彩，借助社會固有的具體的互惠性（reciprocity）概念來說明道德·政治共同體的聯(lián)合責任。與此同時，他又很謹慎地把這種互惠性與討價還價的利益交換區(qū)別開來，強調(diào)其含意只不過是更抽象的互致善意的人際關(guān)系規(guī)范而已 [35].但是，無論互惠性作為道德規(guī)范多么抽象，必然要與社會交換相伴隨，只有在具體的利益均衡關(guān)系中才能確認是否達到了互惠的要求。也就是說，互惠性在本質(zhì)上是一種情境倫理。把互惠性秩序與權(quán)利體系結(jié)合在一起，意味著按照完全客觀的判斷標準來認定權(quán)利的法治主義理想的某種程度的相對化――不僅僅權(quán)利規(guī)定社會關(guān)系，社會關(guān)系反過來也在一定程度上影響權(quán)利；權(quán)利的認定不再是一種純粹的零和游戲。在這里，所謂“法律潔身自好”式的整合性能否貫徹到底是可以存疑的?？傊?，如果互惠性包括社會交換在內(nèi)，當事人之間的妥協(xié)性合意就會給權(quán)利體系的維持和發(fā)展帶來這樣或那樣的主觀不確定性；如果互惠性只是導向某種超越性的道德規(guī)范，那么權(quán)利體系就會局限在一個個價值共同體的范圍之內(nèi)，失去在價值多元化狀態(tài)中超越于區(qū)域性知識以及某一特定價值觀的普遍意義。
以價值多元化的當代社會為前提，法律解釋方法論很難把統(tǒng)一的道德規(guī)范體系作為整合的依據(jù)，也很難通過比較得出實質(zhì)性的唯一正確解答。為什么？因為在許多情況下，不同的價值觀之間是不可比較的，也達不成協(xié)調(diào)一致的共同結(jié)論。這時，盡管許多人都對“因事制宜”規(guī)范嘖有煩言，在實體價值方面還是不得不有賴于妥協(xié)。因而法律判斷的形成和正當化必須越來越多地借助形式上的和程序上的安排?？梢哉f，哈貝馬斯（Jurgen Habermas）理論的重點從1970年代的“論證倫理學”轉(zhuǎn)移到1980年代的“爭議調(diào)整程序”和“程序性的正義論”以及1990年代的“程序民主主義”，正是基于這樣的理由。在上述背景下，特別強調(diào)“整合性共同體”的共識性態(tài)度和政治道德是否適當、是否可行？很希望德沃金教授能作出更進一步的回答。 當然，德沃金教授提出的由法律議論和法律判斷所構(gòu)成的解釋雙重結(jié)構(gòu)可以在相當程度上緩和多元性與整合性之間的緊張關(guān)系。但是就法律議論而言，敘事連貫（narrative consistency）與規(guī)范連貫（normative consistency）畢竟不同。后者――即整合性――要求更加復(fù)雜的涵義處理，在復(fù)數(shù)的價值觀并存的狀況下其復(fù)雜性會倍增。這時，按照某一價值觀進行自我參照式的協(xié)調(diào)能否真正解決爭議、要不要對他者開放等問題就會凸現(xiàn)出來。另外，與藝術(shù)文本的解釋不同，法律文本的解釋都有明顯的實踐意圖，解釋者與當事人之間、當事人之間的相互作用會非常活躍，這些也都增加了整合的難度。因此，解釋雙重結(jié)構(gòu)的設(shè)想在偏重解釋者的原理主義態(tài)度之余，并沒有能夠在制度化層面從根本上解決有關(guān)的問題。 德沃金法哲學理論是以已經(jīng)確立起來了的法律體系的存在以及正當化的最佳政治道德為前提的，因此，他承認法律判斷的獨立于主觀意志的客觀性以及整合性。然而，在庫恩（Thomas Kuhn）的科學范式革命之后，唯一正確解答的真理觀遭到批判，真理甚至被認為只是“規(guī)范性科學（normal science）”，受制于支配性思維范式。盡管這兩種立場互相對立，也不是沒有共同之處。例如，都采取了真理的合意模式，它在德沃金那里表現(xiàn)為作為整合性共同體前提的原理共識，而在庫恩那里則表現(xiàn)為意識形態(tài)化的支配性范式。從這個意義上可以說，庫恩的反理性主義主張并沒有構(gòu)成對客觀主義認識論的真正批判。其實，對德沃金教授的客觀性、整合性法律解釋方法論的真正批判來自存在的多樣性以及復(fù)數(shù)性真理觀。
德沃金的理論與中國法的實踐
關(guān)鍵詞：商法 我國法律體系 地位
前言
在改革開放的推動下，我國社會主義市場經(jīng)濟體制日益完善，營利性主體日益增多，彼此間的商事關(guān)系不僅日益復(fù)雜，而且在不斷拓展，逐漸發(fā)展成為一種主流的社會關(guān)系[1]。在此背景下，有必要基于法律角度對這些關(guān)系進行約束和規(guī)范，這一類法律便是所謂的商法?？傊?，在社會生活中，商法所具有的作用以及地位日益凸顯。
1 商法概述
1.1概念
商法是指基于調(diào)整商事關(guān)系而制定和實施的一系列法律法規(guī)的總稱。
1.2性質(zhì)
商法是市場經(jīng)濟的法律表現(xiàn)，是對在構(gòu)成市民社會基礎(chǔ)的市場經(jīng)濟中基于營利而建立的特定社會關(guān)系的法律調(diào)整，具有兩大特性，一個是具體性，另外一個是實用性。商法由種類繁多的市場組織規(guī)范以及五花八門的交易規(guī)范組成，因此，基于市場經(jīng)濟調(diào)整角度分析，商法的存在為市場經(jīng)濟法律規(guī)范的適用提供了詳細而具體的法律指導。如果將民法視作一般私法，那么商法則屬于特殊私法[2]。
1.3發(fā)展現(xiàn)狀
在市場經(jīng)濟體制日益成熟的背景下，我國商事立法也隨之取得了明顯進步。我國前后陸續(xù)出臺了一系列商事單行法，如《海商法》、《公司法》、《證券法》以及《合同法》等。由這些商事法律的相繼實施可以看出，商法體系日漸完善，已經(jīng)成為我國法制建設(shè)的重要組成部分。
2 確定商法基礎(chǔ)性法律地位的必要性
商法的基礎(chǔ)性法律地位是新時期我國社會實際的客觀要求，具體表現(xiàn)在：社會主義市場經(jīng)濟的確立以及發(fā)展的內(nèi)在需求和客觀要求；進一步深化經(jīng)濟體制改革以及發(fā)展現(xiàn)代企業(yè)制度的要求；經(jīng)濟全球化發(fā)展的要求。
3 商法在我國法律體系中的地位
3.1從商法的重要性看我國商法的地位
商事活動源遠流長，原始社會時期的以物易物便是最初的一種商事活動。商法歷史要追溯到中世紀，當時從商人員已經(jīng)發(fā)展成為一個具有獨立性質(zhì)的階層，商會的成立在很大程度上推動了商事習慣法的形成和發(fā)展。到了近代，資本主義商品經(jīng)濟的空前發(fā)展和繁榮造成商事習慣法越來越無法滿足實際需要，一系列成文法應(yīng)運而生，各國陸續(xù)開始商事法典的編撰工作。從確立市場經(jīng)濟發(fā)展道路開始，我國才慢慢認識、接受和關(guān)注商法，可見起步較晚，但我國商法的完善速度以及其在我國法律體系中的地位卻非同一般[3]。
民法和商法存在密切的內(nèi)在聯(lián)系。選擇民商分立，還是選擇民商合一，影響深遠，關(guān)系到商法是否有繼續(xù)存在的必要，關(guān)系到商法通過何種形式運作，還關(guān)系到商法和民法之間的關(guān)系協(xié)調(diào)。值得一提的是，不管是分立，又或者是合一，均不允許對商法規(guī)范的存在以及發(fā)展造成不利影響。民商合一并不代表否定了商法存在的意義和作用；商法的存在并不代表要百分百制訂一部完全獨立于民法典之外的商法典[4]?；谌蚍秶拿裆塘⒎ㄇ樾蝸砜?，無論是民法的商事化，又或者是商法的民事化，均屬于一種再普遍不過的現(xiàn)象。民法的商事化指的是，在民事關(guān)系和商事關(guān)系深入交融的背景下，民法法規(guī)在不停地吸收和融入一系列與商事有關(guān)的法律法規(guī)以及慣例，并對自身調(diào)整范圍予以進一步拓展，從而在商事領(lǐng)域發(fā)揮作用；商法的民事化指的是，在經(jīng)濟生活日益頻繁的背景下，用于規(guī)范企業(yè)的商法日益重要，并逐漸在民法系統(tǒng)中發(fā)揮主導作用，進而造成對民法原理進行必要調(diào)整和修正的現(xiàn)象。隨著一系列商事法律法規(guī)的制定和實施，民法已經(jīng)無法完全覆蓋商法，由此可見，民法和商法在客觀事實上已經(jīng)發(fā)生分化，商法的重要性日益顯現(xiàn)。
3.2從商法相鄰法律部門的關(guān)系看商法的法律地位
3.2.1商法與民法
支持民商分立的專家和學者認為，商法能夠發(fā)展成為一個具有獨立性質(zhì)的法律部門，其原因在于商法有著本身專屬的調(diào)整對象，即商事關(guān)系，同時商事關(guān)系也具有鮮明的自身特點：發(fā)生在具有平等地位的商事主體之間；出于營利目的而得以建立；發(fā)生在具有持續(xù)性質(zhì)的營業(yè)之中。但是，對商事關(guān)系的特點進行更加深入的分析便會發(fā)現(xiàn)，其與“民事關(guān)系”的界限存在的一定的模糊區(qū)域。首先，對于民事主體而言，一方面包括法律直接規(guī)定的普通主體，另一方面包括經(jīng)由特殊登記途徑獲得主體資格的那些特殊主體，即商事主體（如合作企業(yè)等）；其次，無論是民事關(guān)系，又或者是商事關(guān)系，均將主體之間的平等性關(guān)系作為自身的一大基本特征，基于平等互利的原則進行相關(guān)調(diào)整；再次，民事活動的實際范圍不僅涉及營利性的活動（如生產(chǎn)領(lǐng)域等），同時也涉及非營利性的活動（如消費領(lǐng)域的等）[5]，平等主體之間發(fā)生的一系列營利性活動是民事活動中極為重要的組成部分；第四，對于民事活動而言，其營利性活動可能具有持續(xù)性，也可能具有非持續(xù)性。上述提到的諸多相同性在很大程度上取決于“民法商法化”的未來發(fā)展方向，使得二者之間的關(guān)系越來越表現(xiàn)出一種明顯的包容和被包容關(guān)系。
3.2.2商法與經(jīng)濟法
商法和經(jīng)濟法之間存在何種關(guān)系，不同專家和學者提出了不同觀點。一種觀點認為，兩者均將企業(yè)當作最為核心的對象，因而兩者并不存在本質(zhì)上的差異；另一種觀點認為，兩者無論在理念上，還是在機能上，均存在明顯差異，因而它們屬于兩種不同性質(zhì)的法。第二種觀點又可被細化為以下兩種：商法和經(jīng)濟法是相互分立的，但商法和民法是合二為一的；商法和經(jīng)濟法是相互分立的，同時商法和民法也是相互分立的，即商法是具有獨立性質(zhì)的法律部門。
基于商法和經(jīng)濟法各自性質(zhì)分析，它們具有明顯的差異性。商法是一種私法，其實施理念在于有效維護主體私權(quán)，對平等主體之間的利益關(guān)系進行積極調(diào)整；經(jīng)濟法雖然在原則上被納入公法的范疇，但仍舊能夠從中發(fā)現(xiàn)某些私法特點。對于經(jīng)濟法而言，其公法性主要表現(xiàn)在其將社會作為基礎(chǔ)本位，立足于整體利益的綜合調(diào)整，即以國家經(jīng)濟管理關(guān)系為目標對象，進行積極調(diào)整，從而在國內(nèi)營造并維護一種良好的公平競爭關(guān)系；經(jīng)濟法具有一定的私法特點還表現(xiàn)在，其在調(diào)整過程中將會體現(xiàn)國家意志的組織管理性的流轉(zhuǎn)以及協(xié)作關(guān)系[6]。
4 結(jié)束語
綜上所述，基于商法在我國法律體系中的地位進行分析時，不管是從國際商法的整體發(fā)展趨勢分析，又或者是從國內(nèi)立法體例所處的具體國情分析，均能夠看出：在我國，商法若想成為具有獨立性質(zhì)的法律部門，在內(nèi)外部條件上均存在一定的不成熟。商法應(yīng)當屬于民法的一個重要組成部分，是民法中的特別法；商法和經(jīng)濟法之間在本質(zhì)屬性上便存在很大差異；無論是商法，還是經(jīng)濟法，均和企業(yè)法存在直接而密切的關(guān)系，然而均無法分別涵蓋企業(yè)法涉及的所有內(nèi)容，由此可見，商法和經(jīng)濟法基于不同視角以及側(cè)面以實現(xiàn)對企業(yè)關(guān)系的有效調(diào)整。
參考文獻：
[1]劉道遠. 再論商法在市場經(jīng)濟建設(shè)中的地位――基于中國特色社會主義法律體系形成后商法地位之思考[J]. 政法論叢，2011，04：13-22.
[2]王作全. 中國特色社會主義法律體系中的商法立法分析――兼論商法的存在價值[J]. 青海社會科學，2011，05：77-81.
[3]趙萬一，趙吟. 論商法在中國社會主義市場經(jīng)濟法律體系中的地位和作用[J]. 現(xiàn)代法學，2012，04：60-73.
[4]楊芳. 探討民商法在我國法律體系中的發(fā)展歷程[J]. 法制與社會，2012，36：268+271.
[5]孫峰. 社會法在法律體系中的地位及其社會作用[J]. 法制與社會，2014，02：12-15.
關(guān)鍵詞：物流法律體系建立完善
Abstract:logisticslegalsystemisanimportantpartinChina''''ssocialistmarketeconomylegalsystem.TheestablishmentandimprovementofChina''''slegalsystemistheimportantsafeguardsonthelogisticsindustrysustainedandhealthydevelopmentinChina.
Keywords:logisticslegalsystemestablishmentimprovement
一、我國現(xiàn)有物流法律制度存在的主要問題
1.缺少作為“基石”的流通基本法
我國的物流法律尚未形成獨立的法律部門，沒有一個處于“基石”地位的法律法規(guī)，有關(guān)物流的法律規(guī)定分布于各類法律淵源中。無流通基本法抽象出流通領(lǐng)域的原則性、一般性的規(guī)定，作為其他專門法律規(guī)范的依據(jù)。
2.缺乏對有關(guān)物流的技術(shù)規(guī)范和市場準入的統(tǒng)一立法。
物流標準化是流通現(xiàn)代化的基礎(chǔ)。發(fā)達物流國家的經(jīng)驗告訴我們，現(xiàn)代物流業(yè)的發(fā)展離不開物流標準的制定和實施。國家物流規(guī)范標準的缺失，已成為物流現(xiàn)代化和國民經(jīng)濟發(fā)展的一大阻礙，以立法的高度建立物流標準化體系是目前工作的重中之重。物流企業(yè)市場準入問題、資質(zhì)問題也是物流業(yè)發(fā)展的基礎(chǔ)性問題。現(xiàn)行物流法律法規(guī)卻對此問題無任何規(guī)范和調(diào)整，因此，加快物流企業(yè)市場準入問題、資質(zhì)問題的立法更是當務(wù)之急。
3.物流法律法規(guī)的部門特征明顯、地域性太強、層次較低，效力不強，系統(tǒng)性缺乏
我國現(xiàn)有的物流法律法規(guī)主要地表現(xiàn)為部門規(guī)章、地方性法規(guī)、規(guī)章。部門特征突出、地域性太強、層次較低、效力不強、甚至相互沖突矛盾。因此“各立其法、各護其權(quán)、各行其是”的問題十分突出。立法者的部門利益性、地方利益性使得物流法律的缺乏全局價值，更無系統(tǒng)效應(yīng)可言。從而嚴重阻礙我國物流業(yè)的發(fā)展。
4.缺乏開放性和適應(yīng)性、前瞻性
隨著中國加入WTO，國內(nèi)物流企業(yè)因此面臨十分嚴峻的國際競爭形勢。而且，由于歷史的原因，目前我國的物流方面的法律法規(guī)有相當數(shù)量還帶有計劃經(jīng)濟的烙印，國家對物流業(yè)的管理手段和方法與國際、國內(nèi)市場的要求還有較大的距離。例如，雖然我國已參加一些航空運輸方面的國際公約和制定并實施數(shù)量眾多的國內(nèi)法律、法規(guī)，但現(xiàn)有的許多涉及航空運輸?shù)姆?、法?guī)與WTO基本原則、GATS規(guī)定不相符合，應(yīng)考慮作出修改。如稅收方面給予外商投資的航空運輸業(yè)的基礎(chǔ)設(shè)施特殊優(yōu)惠，就有悖WTO的國民待遇原則和《補貼與反補貼措施協(xié)議》。
二、建立和完善我國物流法律體系
1.開展系統(tǒng)的清理和調(diào)整工作
鑒于我國現(xiàn)有物流法律制度的上述弊端，開展系統(tǒng)的清理和調(diào)整工作，廢除已有的無規(guī)范價值的法律法規(guī)，調(diào)整相互矛盾的法律法規(guī)是建立和完善我國物流法律體系的重要任務(wù)之一。商務(wù)部自組建以來，在流通領(lǐng)域法律建設(shè)上做了大量工作。兩年多的時間里，共清理法律文件1100多件，并重點審查了1993年以來的內(nèi)貿(mào)法律文件495件，分兩批廢止了法律文件110件。今后，對于現(xiàn)有物流法律制度的清理和調(diào)整工作應(yīng)制度化、科學化、常態(tài)化。
2.在“破”的基礎(chǔ)上，科學地、系統(tǒng)地加強立法工作
（1）立法基本原則和指導思想
商務(wù)部了《關(guān)于加強流通法律工作的若干意見》，強調(diào)今后一個時期市場流通法律工作的總體思路是以黨的十六大精神和科學發(fā)展觀為指導，從建立和完善我國統(tǒng)一、開放、競爭、有序的現(xiàn)代流通市場體系出發(fā)，適應(yīng)依法行政和實現(xiàn)對全社會流通統(tǒng)一管理的要求，大力推進市場流通立法工作。“鑒于我國諸多物流問題都已在市場經(jīng)濟基本法律體系中做出了必要規(guī)范，重復(fù)立法很可能造成立法資源浪費和法規(guī)重復(fù)交叉，所以構(gòu)建我國物流法律法規(guī)體系并不是要從基本法律體系中圈出獨立的“物流法”部門分支，而是要為持續(xù)性的立法和司法解釋提供一個框架體系，理順不同單行法間的層次結(jié)構(gòu)與邏輯脈絡(luò)，確立現(xiàn)代市場經(jīng)濟下物流運行應(yīng)共同遵循的基本原則，從而避免跨部門的物流法律法規(guī)體系內(nèi)部出現(xiàn)重復(fù)和矛盾，避免物流產(chǎn)業(yè)內(nèi)部自律以及地方、中央物流管理過程中產(chǎn)生分歧和沖突。”
（2）物流法律體系的基本框架
為改變我國市場流通領(lǐng)域立法滯后，不成體系和較多領(lǐng)域立法空白、立法混亂、無法可依的狀況，商務(wù)部在廣泛調(diào)查研究的基礎(chǔ)上提出了流通法律體系的框架方案，初步確立了以市場流通基本法為基礎(chǔ)的市場主體法律制度、市場行為法律制度、市場秩序法律制度、市場監(jiān)測調(diào)控與管理法律制度以及信用管理法律制度五大支柱。
市場流通基本法：物流法的立法指導思想是：以加快發(fā)展為主題，以結(jié)構(gòu)調(diào)整為主線，堅持以市場為導向，以企業(yè)為主體，以信息技術(shù)為支撐，以降低物流成本和提高綜合服務(wù)質(zhì)量為中心，大力提高全社會對現(xiàn)代物流理念的認識，切實增強我國企業(yè)及其產(chǎn)品在國內(nèi)外市場的競爭能力，依法維護物流行為各方當事人的合法權(quán)益。制定市場流通基本法的目的是促進市場流通各單行法的系統(tǒng)性，形成科學、合理的法律體系。市場流通基本法是各單行法律、法規(guī)的母法，在制定時，應(yīng)注意與已經(jīng)出臺的流通法律法規(guī)是否能夠很好的銜接。對于市場流通母法與子法，重點應(yīng)考察子法與母法是否抵觸。在法理上，母法是子法的依據(jù)，當子法與母法發(fā)生條文上的抵觸時，應(yīng)遵守母法，而母法與子法相比更加一般化，子法多是對具體事項的規(guī)定?！白鳛槟阜ǎ妒袌隽魍ɑ痉ā窇?yīng)是國家對流通領(lǐng)域的根本性問題、共同性問題、原則性問題、重大問題和綜合性問題而進行的規(guī)定，以統(tǒng)帥、約束、指導、協(xié)調(diào)各單行流通法律法規(guī)?！妒袌隽魍ɑ痉ā返闹贫?，應(yīng)凸顯其在整體流通法律體系中的統(tǒng)領(lǐng)地位，而不應(yīng)成為原有單行流通立法的匯集和歸納，也不應(yīng)是對不健全的流通立法的拾遺補缺地加工和整理?！笔袌鲋黧w法律制度：市場主體包括批發(fā)商、零售商、經(jīng)紀人、交易市場、商會與行業(yè)協(xié)會等。物流企業(yè)要有一定的規(guī)模，才會是最經(jīng)濟的、有效益的。因此，市場準入的目的就是要限制一些不具備條件也打著物流旗號企業(yè)進入物流業(yè)，搞不正當競爭，破壞物流市場的健康發(fā)展。對市場準入的條件，一般要從三個方面考慮：一是有無開展物流的必要的物質(zhì)條件；二是有無必要的人才；三是注冊資本有關(guān)市場主體的法律制度涵蓋了各種業(yè)態(tài)的經(jīng)營主體和行業(yè)自律性組織，并對各類市場主體的資格取得、變更、消滅等程序作出規(guī)定。
市場行為法律制度：市場行為包括連鎖、特許經(jīng)營、無店鋪銷售、電子商務(wù)、物流、商時、傭金、商事促銷、分期付款銷售等；雖然大多數(shù)的物流行為是可以分拆為若干個單行法律來調(diào)整和管理的，但涉及綜合性的就缺少法律依據(jù)。這些問題，都需要有相應(yīng)的法律指導和規(guī)范。
市場秩序法律制度：市場秩序包括反壟斷、反不正當競爭、商事交易管理、知識產(chǎn)權(quán)保護、價格等。健康的市場秩序離不開市場秩序法律制度的有力保障。
市場監(jiān)測調(diào)控與管理法律制度：市場監(jiān)測調(diào)控與管理包括商業(yè)網(wǎng)點規(guī)劃、生活必需品應(yīng)急管理、特殊商品、特殊行業(yè)、市場流通促進等。目前中國已初步形成以指標體系、四個直接監(jiān)測系統(tǒng)、三個間接監(jiān)測系統(tǒng)、一個商品數(shù)據(jù)庫、六大分析品牌、七種調(diào)控方式為主要內(nèi)容的市場運行監(jiān)控調(diào)控體系框架，充分體現(xiàn)了準確監(jiān)測、深刻分析、科學決策、快速反應(yīng)、及時調(diào)控的指導思想。今后需要進一步花大力氣，完善市場監(jiān)控體系。關(guān)于商業(yè)網(wǎng)點的規(guī)劃、生活必需品的應(yīng)急管理、酒類和成品油等特殊產(chǎn)品的管理、屠宰與餐飲等特殊行業(yè)的管理以及市場流通促進等和百姓生活息息相關(guān)的法律，則由市場調(diào)控與管理法律制度規(guī)范。
信用管理法律制度：我國信用管理法律制度包括企業(yè)信用和個人信用法律制度。中國商業(yè)信用體系，應(yīng)兼收并蓄美國模式和歐洲模式，形成一套更準確更高效的中國模式。那么如何建立我國的的信用法律制度呢？一是立法保證信息公開。要建立符合市場經(jīng)濟要求的現(xiàn)代信用制度，作為我國來說，當務(wù)之急是如何用法律來保障信息公開。西方發(fā)達國家一般都有一套完善的信息公開法律制度，我國在保證與信用信息有關(guān)的信息披露公開、透明的同時，重點在法律上界定好三個關(guān)系：即劃清信息公開和保護國家秘密的關(guān)系，劃清信息公開和保護企業(yè)商業(yè)秘密的關(guān)系，劃清信息公開和保護消費者個人隱私權(quán)的關(guān)系。二是用立法保障國家信用制度的市場化。我國目前還屬于非征信國家，最主要的原因是還沒有培育出市場化程度比較高的信用服務(wù)企業(yè)主體。所以我們應(yīng)當用法律來保障建立一批市場化非常高的信用服務(wù)企業(yè)。三是建立用法律對失信者的懲戒制度。我國對失信者的懲戒機制還沒有完全形成，失信者付出的代價不足以抵付所得到的實際利益和好處，很多失信者還相當自在地生活在社會上。對失信者懲處不力，實際上對守法者是一種侵犯，改變信用淪喪的辦法，所以必須以立法的形式從根本上形成對失信者的懲戒機制。
參考文獻：
[1]李松慶.構(gòu)建我國物流法律法規(guī)體系的思路.中國交通技術(shù)論壇.
[關(guān)鍵詞]農(nóng)業(yè)投資；農(nóng)業(yè)投入；農(nóng)業(yè)法；國內(nèi)支持
[中圖分類號]D922.32 [文獻標識碼]A [文章編號]1004－518X(2012)05－0139－05
吳喜梅(1962－)，女，鄭州大學法學院副教授，鄭州大學私法研究中心研究員，重慶大學法學院博士生，主要研究方向為世界貿(mào)易組織法和農(nóng)業(yè)法。(河南鄭州 450001)
本文系國家社會科學基金項目“WTO框架下我國農(nóng)業(yè)補貼法律體系的建構(gòu)”(項目批準號：07BFX080)、教育部哲學社會科學研究后期資助項目“我國農(nóng)業(yè)投資立法研究”(項目批準號：10JHQ018)的階段性成果。
著名經(jīng)濟學家T.W.舒爾茨指出，實現(xiàn)傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)向現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的轉(zhuǎn)變，關(guān)鍵在于通過投資引入傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)所不具備的新要素———知識、技術(shù)、資本，而知識、技術(shù)的投入以資本的投入為前提。我國農(nóng)業(yè)目前正處于轉(zhuǎn)型期，需要持續(xù)的穩(wěn)步增長的資本投入，而穩(wěn)步增長的資本投入不僅需要政策的引導與促進，同時也需要法律的保障與規(guī)制。重要的農(nóng)業(yè)投資政策是制定農(nóng)業(yè)投資法律的靈魂和依據(jù)，而農(nóng)業(yè)投資法律是重要農(nóng)業(yè)投資政策的具體化、條文化和規(guī)范化。改革開放以來，我國陸續(xù)出臺了一系列加大農(nóng)業(yè)投資的政策，但是，因農(nóng)業(yè)投資主體的法律地位、農(nóng)業(yè)投資主體的權(quán)利義務(wù)、農(nóng)業(yè)投資管理機制以及農(nóng)業(yè)投資糾紛解決機制等方面的相關(guān)法律規(guī)范的不具體、不明確或缺失，我國農(nóng)業(yè)投資無論在量上還是在質(zhì)上，都未能充分有效地滿足農(nóng)業(yè)發(fā)展的需要。實踐證明，僅僅依靠政策不能很好地管理錯綜復(fù)雜的農(nóng)業(yè)投資活動。構(gòu)建農(nóng)業(yè)投資法律體系①，為農(nóng)業(yè)投資行為提供法律的確定性和可預(yù)見性，對于我國農(nóng)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展具有重要意義。
一、農(nóng)業(yè)投資法律體系構(gòu)建的必要性
鑒于農(nóng)業(yè)在我國社會經(jīng)濟生活中的基礎(chǔ)性地位及特性、轉(zhuǎn)型期我國農(nóng)業(yè)資金短缺的現(xiàn)狀、農(nóng)業(yè)投資主體的多元化社會現(xiàn)實，我國迫切需要建立農(nóng)業(yè)投資法律體系，將那些實踐證明行之有效的農(nóng)業(yè)投資政策用法律的形式固定化、條文化，使之為我國農(nóng)業(yè)的順利轉(zhuǎn)型與健康發(fā)展提供強有力的法治保障。
(一)農(nóng)業(yè)的地位及特性決定了建立與完善我國農(nóng)業(yè)投資立法的必要性
農(nóng)業(yè)是國民經(jīng)濟的基礎(chǔ)，農(nóng)業(yè)的健康、穩(wěn)定和快速發(fā)展對于國民經(jīng)濟其他部門的發(fā)展具有重要影響。農(nóng)業(yè)不僅涉及經(jīng)貿(mào)問題，而且關(guān)系到糧食安全乃至國家安全，所以，各國大力保護與支持農(nóng)業(yè)，而各國進行農(nóng)業(yè)保護與支持的重要途徑就是加大農(nóng)業(yè)投資及完善投資立法。農(nóng)業(yè)屬于工業(yè)化時代中的弱質(zhì)產(chǎn)業(yè)，也屬于高風險產(chǎn)業(yè)，既要面對自然風險，也要面對市場風險；而且農(nóng)業(yè)也屬于具有“投資推動型”特征的產(chǎn)業(yè)，因此，通過立法保障合理的農(nóng)業(yè)投資結(jié)構(gòu)和較高的農(nóng)業(yè)投資收益，對降低和分散農(nóng)業(yè)投資風險，促進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化建設(shè)，都具有重要的現(xiàn)實意義和深遠的戰(zhàn)略意義。
(二)我國農(nóng)業(yè)資金短缺，迫切需要通過法律來引導、促進與規(guī)范農(nóng)業(yè)投資行為
目前，我國正處于由傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)向現(xiàn)代農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)型時期，國家調(diào)整農(nóng)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略，強調(diào)轉(zhuǎn)變農(nóng)業(yè)增長方式，走規(guī)?；?jīng)營、發(fā)展資金密集型和技術(shù)密集型的高效農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)。無論資金密集型，還是技術(shù)密集型農(nóng)業(yè)，尤其是農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)與維護、農(nóng)業(yè)生物技術(shù)的研發(fā)與培訓、農(nóng)業(yè)生態(tài)環(huán)境的保護與修復(fù)以及相關(guān)的農(nóng)業(yè)配套服務(wù)都需要以大量的資金為基礎(chǔ)。而在以市場為資源配置基礎(chǔ)的市場經(jīng)濟條件下，資金的流動具有趨利性，通常流向效益好、利潤高的產(chǎn)業(yè)。農(nóng)業(yè)投資的邊際效益低于非農(nóng)業(yè)，所以，農(nóng)業(yè)吸引資金的能力相比其他產(chǎn)業(yè)明顯不足。這不僅表現(xiàn)在銀行信貸資金的非農(nóng)偏向嚴重，政府農(nóng)業(yè)投資不足，作為投資主體之一的農(nóng)戶，由于農(nóng)業(yè)與非農(nóng)業(yè)的收益差，也缺少對農(nóng)業(yè)投入更多資金的積極性；而且表現(xiàn)在統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制不完善，造成集體經(jīng)濟統(tǒng)一服務(wù)的實力下降；尤其是由于監(jiān)管不力，農(nóng)業(yè)投資資金不斷外流，這進一步造成農(nóng)業(yè)資金的緊缺，因此，我國需要利用法律手段發(fā)揮政府對市場的宏觀調(diào)控功能，增強政府和社會各主體對農(nóng)業(yè)資金的投入、使用和退出機制的監(jiān)管力度。
(三)多樣化的市場經(jīng)濟投融資方式，客觀上要求通過立法來協(xié)調(diào)與保障各投資主體的利益
關(guān)鍵詞：風險投資；存在問題；法律體系
一、風險投資概述
“風險投資”這一詞匯的出現(xiàn)是由于15世紀西歐國家的一些商人投資于遠洋運輸和探險，到了19世紀“風險投資”出現(xiàn)在美國并開始廣泛使用和流傳。至今，由于各個國家的歷史文化和語言不同，使得“風險投資”仍然沒有統(tǒng)一的定義。但是世界各國的風險投資是具有共性的，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
第一，投資對象的特殊性。一般投資活動的投資領(lǐng)域比較廣泛且分散，而風險投資的投資領(lǐng)域主要集中在高科技企業(yè)。
第二，資本組織形式的特殊性。風險投資通常采用由職業(yè)的風險投資專家掌管風險資本，原始投資者進行投資的獨特模式。
第三，投資方式的特殊性。風險投資是一種權(quán)益資本，通常表現(xiàn)為公司股權(quán)的形式。
第四，獲利方式的特殊性。風險投資和一般投資活動獲利方式的主要區(qū)別在于，風險投資是通過企業(yè)上市或股權(quán)轉(zhuǎn)讓，以股票套現(xiàn)方式獲取利潤，而一般投資活動是通過分紅派息、股份增至或出售企業(yè)產(chǎn)品來獲得利潤。
二、美國風險投資法律體系對我國的啟示
第一，注重風險資本來源的多樣性。1979美國《雇員退休收入保障法》修訂，規(guī)定只要不威脅資金的安全，允許養(yǎng)老金參與風險投資。我國風險資本準入制度的嚴格限制，已造成我國風險投資的后勁不足以及過于依賴外資，急需放開風險資本準入制度。
第二，完善的資本退出機制。美國風險投資退出的方式主要有公開上市、出售（包括股份回購）和清算。美國30%以上的資本是通過在納斯達克上市交易退出的，納斯達克現(xiàn)已成為世界上最大的二板市場。我國證監(jiān)會在2009年3月31日頒布的《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》是我國建立多層次資本市場最具實質(zhì)性的一步，但是不夠完善，仍需要向美國納斯維克學習。
第三，完善的行業(yè)監(jiān)管制度。在美國，小企業(yè)管理局是小企業(yè)投資公司的審批機關(guān)，《小企業(yè)投資公司法》授予了小企業(yè)管理局自由裁量權(quán)，規(guī)定其具有頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照并全面監(jiān)督管理小企業(yè)投資活動的權(quán)力。但在我國一直沒有關(guān)于風險投資監(jiān)管的法律規(guī)定，其在運作過程中也存在監(jiān)管漏洞。
三、我國風險投資法律存在的問題
（一）資本準入法律制度存在問題
第一，民間資本進入存在法律障礙。我國法律對社保基金、保險金、銀行資金、養(yǎng)老金的嚴格限制流動是風險資金單一的原因，民間資本準入風險投資存在著明顯的法律障礙，制約著我國風險投資的發(fā)展。
第二，對國外資本的進入缺乏必要限制。我國2003年出臺的《外商創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》對外資本在我國從事風險投資、設(shè)立風險投資機構(gòu)做出了明確規(guī)定，但缺乏對其大量進入中國市場的預(yù)期判斷，致使國外的風險資本滲透到我國很多傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)和新興產(chǎn)業(yè)。
（二）風險投資退出機制不暢
風險投資的特點是高風險高收益。能夠帶來與投資者承擔的高風險相當?shù)母哳~回報的方式只能是風險投資的退出：高價出售、上市或回購。但目前我國的退出機制并不完善，一方面退出渠道的種類相對狹窄；另一方面，每一種退出渠道都對風險資本的退出有一些阻力。如首次公開上市仍然問題多重，產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)換有礙。
（三）風險投資運行缺乏必要的監(jiān)管
其一，監(jiān)管主體及其職權(quán)缺乏明確具體的法律規(guī)定。風險投資的監(jiān)管主體為政府機關(guān)，當前我國沒有明確的監(jiān)管機構(gòu)。其二，風險資本投向缺乏法律規(guī)制。近幾年，我國風險投資的勢頭大多轉(zhuǎn)回傳統(tǒng)行業(yè)，與風險投資投向高科技行業(yè)的初衷背道而馳。[3]究其原因，風險投資的監(jiān)管法律無明確規(guī)定，政策只有引導作用，這將會導致我國風險投資發(fā)展?jié)u行漸遠。
其三，風險投資運作缺乏法律監(jiān)管。風險投資運作對風險投資具有決定性作用，因而其運作過程應(yīng)當是政府的監(jiān)管核心。《創(chuàng)業(yè)板辦法》只涉及到風險資本的投入與管理階段，沒有形成風險投資完整的運作規(guī)則。
四、構(gòu)建我國風險投資法律體系的設(shè)想
（一）風險投資法律體系
（1）風險投資主體法律制度
風險投資機構(gòu)、風險企業(yè)和風險投資者是風險投資運行中所借助的三種主要組織形式，其中，風險投資機構(gòu)的主要有風險投資有限合伙、大公司附屬的風險投資部門和國家風險投資公司；風險企業(yè)是風險資金的使用者，其選擇及運作對風險投資的成功與否起著決定性作用；風險投資者提供資金但不直接參與風險投資基金的運營。
（2）風險投資行為法律制度
募集風險資本、選擇風險項目、設(shè)立與培育風險企業(yè)以及退出風險投資行為構(gòu)成了風險投資的整體，這些行為都需要法律一一規(guī)制。一系列有關(guān)的締約行為以及為締約行為做準備的相關(guān)行為是風險投資行為的主要表現(xiàn)，另一些投資行為還表現(xiàn)為風險資本的各種退出行為。
（3）風險投資扶植與監(jiān)管法律制度
風險投資蘊含著高風險，這就需要風險投資家學會規(guī)避風險，但是風險投資家主要以營利為目的，他們不善于協(xié)調(diào)其與投資者、風險企業(yè)之間的關(guān)系。因此，政府作為極具權(quán)威的中立者介入風險投資，干預(yù)風險投資的運作和監(jiān)管是很有必要的，這能為風險投資創(chuàng)造良好的外部環(huán)境。
（二）制定風險投資基本法
《風險投資法》作為基本法對于推進風險投資的發(fā)展，對整個風險投資制度基本方針、指導思想、基本原則的規(guī)定以及對各專項法的制定與實施具有極為重要的作用，然而我國的風險投資發(fā)展缺少這樣一個基本法做保障，筆者從以下兩個方面來闡述風險投資基本法的重要性。
第一，風險投資基本法的缺位導致風險投資主要依靠經(jīng)濟政策來調(diào)整。經(jīng)濟政策完全或主要由原則性條款規(guī)定組成，大都只規(guī)定一定經(jīng)濟時期的行為方向而不對具體的行為規(guī)則做出規(guī)定。隨著風險投資的發(fā)展，經(jīng)濟政策缺乏操作性、穩(wěn)定性及其極強的時效性的缺點，已經(jīng)完全不能適應(yīng)風險投資進一步發(fā)展的需要。
第二，風險投資法律體系的形成受到風險投資基本法缺位的限制。我國的風險投資法律，從整體意義上說，還處于嘗試和初創(chuàng)階段，作為一般法律規(guī)范的風險投資基本法的缺位會影響作為特殊規(guī)范的風險投資法律群的融合，最終會直接制約風險投資法律體系的形成。
結(jié)語：完善的風險投資法律制度是風險投資的重要保證。然而，我國在這一領(lǐng)域的現(xiàn)行立法滯后，由于風險投資法律制度存在的諸多缺陷，使得我國風險投資法律體系設(shè)計的艱巨性。只有加快修改和完善有關(guān)法律制度，健全風險資本運作的法律環(huán)境，才能充分發(fā)揮法律對風險投資事業(yè)的保駕護航作用。（作者單位：蘭州大學）
參考文獻：
[1]馬春光.中國保險資金運用研究[J].理論界，2004（5）.
[2]陳瓊娣.從美國經(jīng)驗看我國風險投資退出法律制度的完善[J].2008（1）：49.
隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，越來越多的農(nóng)民進入城市稱為“農(nóng)民工”，他們?yōu)槌鞘械慕ㄔO(shè)發(fā)展做出了巨大的貢獻。但是，長期以來“農(nóng)民工”沒有一個明確的法律主體地位。一方面，農(nóng)民工合法權(quán)益受到侵害的事件時有發(fā)生，拖欠農(nóng)民工工資問題成為頑疾；另一方面由于廣大農(nóng)民工沒有城市戶口，無法納入城市社會保障體系之中，因此給一些企業(yè)有了可乘之機，同時農(nóng)民大多數(shù)文化程度較低，導致缺乏勞動合同的概念，不知道用法律去保護自己的合法權(quán)益。因此社會上存在著大量的由于工資所引發(fā)的勞動爭議以及，這對于社會秩序的問題以及法制化建設(shè)都存在著極為不利的影響。從現(xiàn)有的條件出發(fā)，探索和建立適合農(nóng)民工工資支付的保障機制是解決這一問題的有效出路。
一、農(nóng)民工勞動合同糾紛問題的分析
近年來，國家、政府、社會各方對于農(nóng)民工工資問題給予了極大的關(guān)注，無論是從法律政策的層面上，還是從社會輿論的層面上都給予了農(nóng)民工很大的幫助，但是，令人感到困惑的是農(nóng)民工工資問題并沒有得到有效地解決，年終欠薪事件屢屢發(fā)生。因此，我們必須深入到這一現(xiàn)象的底層之中，去找尋其發(fā)生的根源，從而有效地解決農(nóng)民工的工資問題。
（一）體制方面
正如之前所言，農(nóng)民工并沒有成為單獨的、明確的勞動法上的主體?？陀^來講，現(xiàn)階段的廣大農(nóng)民工仍然具有明顯的計劃經(jīng)濟烙印，仍然被現(xiàn)行的二元戶籍制度所羈絆。農(nóng)民工按照勞動法應(yīng)該享有其作為勞動者所應(yīng)有的權(quán)利與義務(wù)[1]。但是，從勞動法的層面上來看，由于戶籍制度的限制，農(nóng)民工與城市工人的社會地位存在著巨大的差異，尤其是在行業(yè)的準入以及社會保障方面，農(nóng)民工受到政策上的歧視，因此其權(quán)利非常容易受到侵害。在計劃經(jīng)濟體制與二元戶籍制度的制約之下，用人單位利用這種政策上的漏洞，以及農(nóng)民工法律意識的淡薄，從而規(guī)避其責任，這是農(nóng)民工工資問題的主要原因之一。
（二）法律層面
盡管，我國已經(jīng)建立了農(nóng)民工權(quán)益保護方面的法律法規(guī)，其中是針對最為嚴重的農(nóng)民工工資的拖欠問題，不斷加大懲治力度和制度建設(shè)水平，并且一直在不斷地積極完善之中。但是，法律法規(guī)的完善始終與經(jīng)濟發(fā)展速度存在著一定的差距，這種勞動保障法律制度的不健全和滯后性所導致的制度缺失，也是成為影響農(nóng)民工合法權(quán)益保護的重要因素之一。1、盡管我國的《勞動合同法》以及其他相關(guān)法律明確規(guī)定了用人單位的責任，但是我們不能忽略的實事是農(nóng)民工自身法律素質(zhì)的低下以及其所處的弱勢地位，讓其根本就無力與用人單位討價還價。同時，用人單位所提供的合同文本，大多是格式條款，有些就是我們通常所言的霸王條款，農(nóng)民工沒有足夠的法律知識，因此很容易落入合同陷阱之中，等到想要維權(quán)時，才發(fā)現(xiàn)其已經(jīng)處于不利的地位。一旦發(fā)生侵權(quán)損害，用人單位應(yīng)該承擔什么樣的責任，承擔到什么樣的程度，法律都沒有對此問題進行細化，法律不僅僅要做到形式上的公正，更應(yīng)該從實質(zhì)上保護農(nóng)民工的合法權(quán)益。但是，從目前的法律制度來看，仍舊存在著很大的缺失。因而，給用人單位留下了可乘之機，給農(nóng)民工造成了不利的影響。2、從《勞動合同法》以及其他相關(guān)法律對于用人單位拖欠農(nóng)民工工資所應(yīng)該承擔的法律后果來看，勞動行政部門在處理此類問題時，并沒有從法制的角度出發(fā)，沒有盡到其應(yīng)盡的責任。因此，用人單位對于違法行為往往沒有太大的顧忌，最多只是罰款等，對于行政處罰并沒有引起足夠的重視。例如，從規(guī)定中，我們不難發(fā)現(xiàn)法律并沒有給予行政部門強制用人單位執(zhí)行賠償金的權(quán)力，這也是導致行政主管部門往往從“多一事，不如少一事”的心態(tài)出發(fā)，本著“大事化小，小事化了”的工作理念，在處理糾紛的過程中，只要用人單位“認錯”態(tài)度較好，能夠主動支付拖欠的工資，就不在要求其進行賠償。這種工作態(tài)度，直接影響了執(zhí)法的公正性與嚴肅性，同時也讓用人單位更加得無所忌憚。又如，根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞動行政部門有權(quán)對用人單位的違法行為予以行政處罰，但是在實際的操作中，在剛才我們所提到的那種心態(tài)的指導下，勞動行政保障部門很少會為了那些受到侵害的勞動者去追討經(jīng)濟補償以及賠償金，對于違法企業(yè)最多就是罰款了事，根本就沒有起到足夠的震懾作用，因而勞動違法情況屢屢發(fā)生，屢禁不絕[2]。3、從現(xiàn)行的《對〈工資支付暫行規(guī)定〉有關(guān)問題的補充規(guī)定》來看，法律在設(shè)置單位延期支付工資的條件、程序等方面過于寬容，明顯偏向于用人單位，而沒有考慮到農(nóng)民工的合法權(quán)利。例如在規(guī)定中“用人單位如果發(fā)生生產(chǎn)經(jīng)營等方面的困難，資金周轉(zhuǎn)受到影響時，只要征得本單位工會同意，即可暫時延長支付農(nóng)民工工資”。但是，現(xiàn)實情況是農(nóng)民工大多數(shù)沒有自己的工會，也不知道存在這樣的法律規(guī)定，即便存在工會的，由于缺乏獨立性，根本無法代表工人與用人單位進行博弈，同時，法律對于拖延的最后期限也沒有明確的界定，給企業(yè)留下了可乘之機。
（三）監(jiān)督方面
我國的社會誠信制度以及信用體系并沒有完全的建立。由于缺乏社會信用體制的監(jiān)督，所以對于企業(yè)拖欠工資，似乎是司空見慣的，并沒有想到將這些缺乏誠信的單位列入誠信“黑名單”之中，這也就助長了企業(yè)對于拖欠工資的心安理得。社會對于企業(yè)的這種行為沒有引起足夠的重視，當農(nóng)民工被迫上演一幕幕“跳樓”鬧劇時，才進行一番疾風暴雨式的批判，最后也往往不了了之，并沒有從整體上去理解這個問題，從制度上去解決這個問題，這也是農(nóng)民工合法權(quán)益受到侵害的重要原因之一[3]。
（四）管理方面
勞動保障行政部門對于用人單位的監(jiān)管缺乏主動性，而農(nóng)民工往往缺乏勞動維權(quán)意識以及維權(quán)知識。因此，一旦出現(xiàn)被侵權(quán)的情況，不知道該向誰去告，怎么去告，或是由于擔心公正以及成本等問題，要么忍氣吞聲，要么走上極端。同時，行政管理部門監(jiān)管不力，一些地方存在著勞動保障監(jiān)察資源緊缺的情況，這也是制約其起到行政監(jiān)管作用的重要原因之一。不少縣級政府的勞動保障監(jiān)察機構(gòu)缺乏獨立性，其工作經(jīng)費的來源很大程度上依靠的是地方企業(yè)的財政稅收支出，這讓其開展監(jiān)管工作陷入了很大的被動與制約。由于行政監(jiān)督的缺失，導致了不少企業(yè)存在著大量非法用工情況，以及嚴重拖欠農(nóng)民工工資的違法情況，卻長期得不到有效解決。
二、農(nóng)民工勞動合同糾紛解決的法律機制建構(gòu)途徑
農(nóng)民工工資支付問題直接關(guān)系到社會的和諧問題，因此是當前法律工作的當務(wù)之急。切實保障農(nóng)民工工資支付問題，必須完善法律制度，保障農(nóng)民工合法權(quán)益，依靠政府、企業(yè)、以及社會各方力量的相互協(xié)調(diào)與配合。只有建立起完善的工資支付制度，才是最終解決這一問題的出路。
（一）強化監(jiān)督機制的建構(gòu)1、完善工資支付監(jiān)督檢查制度。勞動保障監(jiān)督部門應(yīng)該加強日常的巡查工作，擴大巡查的范圍，保障農(nóng)民工工資支付并且加強對農(nóng)民工進行法律方面的宣傳與教育，尤其是針對勞動密集型企業(yè)，例如建筑行業(yè)等，應(yīng)該加強監(jiān)管的力度。督促企業(yè)與農(nóng)民工簽訂勞動合同，要求企業(yè)提供勞動合同的副本，以備核查其是否存在違法的情況。督促用人單位依法經(jīng)營，規(guī)范勞動用工情況。對于存在違法情況的企業(yè)，必須加強處罰的力度。同時，建立起通報舉報機制，向社會公布舉報投訴電話，并且做好舉報投訴的接待工作以及保密工作，切實維護農(nóng)民工的合法權(quán)益。對于舉報情況應(yīng)該積極予以查實，并且對于違法違規(guī)企業(yè)建立起長效的監(jiān)管機制。在日常巡查的基礎(chǔ)上，勞動保障部門還可以聯(lián)合其他有關(guān)部門繼續(xù)開展專項檢查，從而有效地減少欠薪事件的發(fā)生。2、實施“工資保證金”制度。這是一項主要適用于建筑施工領(lǐng)域內(nèi)的專項制度，一般在新項目開工前，要求企業(yè)按照工程合同的價款，在指定銀行內(nèi)預(yù)存工資方面的保證金，由勞動保障部門對這部門資金進行監(jiān)管，企業(yè)如果發(fā)生拖欠工資的情況，行政部門有權(quán)動用保證金，用以支付農(nóng)民工的工資。如果項目完工后，并未發(fā)生拖欠情況，這部分資金將歸還給企業(yè)。這一制度在保證農(nóng)民工合法權(quán)益方面起到了十分積極的作用，因此應(yīng)該擴大其覆蓋面。國家應(yīng)該對工資支付保證金的提取和使用進行統(tǒng)一的規(guī)范，在提取比例的設(shè)置上應(yīng)該做到合理，對于專門賬戶的使用、管理以及資金的支取情況，應(yīng)該公正、公開與透明。同時，施工企業(yè)也應(yīng)該積極履行其法定義務(wù)，足額繳納一定比例或是限額的保證金?！肮べY支付保證金”制度的實施，應(yīng)該從企業(yè)實際情況出發(fā)，對于那些長期以來，始終能夠積極履行勞動合同的企業(yè)，或是無違反勞務(wù)用工管理規(guī)定的企業(yè)，可以考慮適當減少或是減免其保證金的支付[4]。盡管，這一制度在不少地區(qū)取得了良好的成效，但是各地方對于這一制度的規(guī)定，大多停留在規(guī)范性文件的層面上，而沒有賦予其實體法的資格，因此法律效力較低，缺乏強制執(zhí)行力。因此，這一制度的推廣必須要有實體法的支持，因而必須加強其立法進程。3、建立工資支付誠信制度。建立工資支付誠信制度有利于改善企業(yè)的誠信意識，有利于推進社會信用體系的建立。在具體的實施過程中，可以將企業(yè)納入到地方信用體系之中，根據(jù)其在工資支付等勞動問題上的表現(xiàn)，給予其不同的等級評定。遵紀守法，認真履行合同義務(wù)的企業(yè)，可以將其評為信任企業(yè)，并且在稅收上給予一定的獎勵；對于屢教不改的企業(yè)，將其列入黑名單，并且進行長效監(jiān)管，向社會公布情況，讓勞動者能夠辨別。
（二）強化立法層面的工作解決農(nóng)民工工資支付問題，必須完善立法，規(guī)范工資支付行為，加強違法懲罰力度。從完善勞動保證法律法規(guī)入手。清理其中陳舊的，不合時宜的規(guī)定，切實保障農(nóng)民工的合法權(quán)益，拋棄落后的身份等級觀念，平等對待農(nóng)民工。同時，從保障民生的高速，積極落實憲法中關(guān)于保障勞動權(quán)與生命權(quán)的規(guī)定，從立法的層面上保證職工的勞動報酬權(quán)，提高企業(yè)的違法成本。對于那些長期存在惡意欠薪的企業(yè)，應(yīng)該在《刑法》中增加惡意欠薪罪。對于惡意欠薪的認識應(yīng)當明確，不能夠姑息養(yǎng)奸，從而有效地打擊這種擾亂市場經(jīng)濟秩序的行為，保護勞動者的合法權(quán)利，維護社會的穩(wěn)定。
（三）強化相關(guān)法規(guī)的執(zhí)行力度首先，勞動行政主管部門應(yīng)該增強自己的法律意識，加強勞動行政執(zhí)法力度。要采取有效的法律措施，對于用人單位違規(guī)支付工資的問題應(yīng)該引起足夠的重視。同時，應(yīng)該進行不定期抽查，對于存在不良記錄的企業(yè)應(yīng)該予以重點檢查。其次勞動行政主管部門應(yīng)該做到權(quán)責相稱。也就是說勞動行政主管部門的執(zhí)法行為，不僅僅是一種行政權(quán)利，同時也是其作為行政主體所必須要承擔的義務(wù)，如果行政主管部門沒有盡到應(yīng)盡的義務(wù)，那就是一種行政不作為，因而需要承擔行政責任[5]。這不僅能夠有效地發(fā)揮行政主管部門的執(zhí)法力度，同時能夠有效地督促其認真執(zhí)法。對于那些違規(guī)情況嚴重的企業(yè)，勞動行政主管部門可以將其公布上網(wǎng)，對于不接受處理的企業(yè)，情況嚴重時可以吊銷其營業(yè)執(zhí)照，甚至限制或是剝奪其再次開業(yè)的權(quán)利。
（四）強化第三方協(xié)調(diào)架構(gòu)的建設(shè)職工工資水平直接關(guān)系到職工的切身利益，企業(yè)應(yīng)該尊重職工的意愿，建立工資集體協(xié)商機制，與職工代表就企業(yè)內(nèi)部的工資分配制度、工資分配形式、以及工資水平等問題進行平等協(xié)商，在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂勞動協(xié)議。從全國總工會公布的資料來看，建立工資集體協(xié)商制度能夠有效地保障工人的合法權(quán)益，縮小市場經(jīng)濟中一些不合理的收入分配差異，工資的增長水平應(yīng)該與企業(yè)的發(fā)展相適應(yīng)，讓職工能夠公平地享有企業(yè)發(fā)展的成果，從而更加積極地為企業(yè)提供服務(wù)。建立工資集體協(xié)商制度能夠有效地維護勞動雙方的合法權(quán)益，促進勞動關(guān)系的良性發(fā)展。同時，各地應(yīng)該積極發(fā)揮協(xié)調(diào)作用，鼓勵企業(yè)開展集體工資協(xié)商制度，尤其是在中小企業(yè)或是勞動密集型企業(yè)，積極開展區(qū)域性、行業(yè)性的工資協(xié)商，從而切實保障農(nóng)民工的工資待遇。
廣義的民間借貸泛指不通過官方正式金融機構(gòu)的一切民間金融活動，是各種民間金融的總稱。通常包括一般居民間的借貸、社會集資，以及合會、錢莊、典當、擔保機構(gòu)等合法融資形式的融資活動。狹義的民間借貸指的是以私人間的借貸為主，同時包括個人向企業(yè)或其他資金互助組織的借貸活動?，F(xiàn)實生活中通常指的是狹義的民間借貸。
二，民間借貸活躍的成因
高額借貸利率。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》規(guī)定，民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保護。然而，伴隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，人們的個人財富增加，居民閑置資金增多，在股市低迷、存款利率連續(xù)調(diào)低、儲蓄存款加征20%利息稅的情況下，人們這些方面無利可圖就選擇了獲利較高的民間借貸，為民間借貸提供了穩(wěn)定可靠的資金來源。擁有資金的擁有者在利益趨動下不斷提高借貸利率，致使民間借貸利率也一路走高。在收益過高回報之下，人們都趨之若鶩，而忽視了可能帶來的融資風險。
高門檻的銀行信貸政策。在經(jīng)濟發(fā)展的過程中，中小企業(yè)的資金需求越來越大，資金供需不平衡兩者之間的資金缺口，為民間借貸的發(fā)展提供了巨大的市場空間。我國現(xiàn)行的融資條件、政策導致了中小企業(yè)融資難，大部分的正規(guī)金融機構(gòu)往往以大企業(yè)為服務(wù)對象，追求規(guī)模效益，使中小企業(yè)難以從正規(guī)金融機構(gòu)獲取融通資金，只能依賴民間借貸的途徑來融通資金。同時市場中大量存在著小生產(chǎn)的生產(chǎn)方式，他們在發(fā)展過程中也需要資金，這為民間借貸的生存和發(fā)展提供了深厚的土壤。
民間借貸具有程序上簡單、靈活的優(yōu)勢。辦理手續(xù)方便靈活，借貸主體的準入門檻低，能快速獲取融通資金，資金使用效率較高等等，這些特點使得民間借貸恰好適應(yīng)了中小企業(yè)及三農(nóng)資金的特殊需求。在手續(xù)上，民間融資不需要提供冗雜的一大堆材料報表，放貸者一般只需考察借款人的房產(chǎn)證明及還款來源和能力，雙方意思表示真實簽訂合同即可生效，放貸的審批時間也要快捷很多。民間借貸的門檻普遍較低，貸款方式靈活，貸款期限可以即借即還，適合資金使用頻率高的中小企業(yè)。
三、我國民間借貸法律監(jiān)管制度存在的問題
以浙江“吳英案”為例，在社會各界關(guān)注民營企業(yè)發(fā)展、民間融資功過的背景下，“吳英案”一出便引發(fā)了巨大的輿論反響，曾一夜暴富的億萬富姐吳英此刻站在了風口浪尖之上，她將面對的罪與罰已不是她一個人的事情。正如財經(jīng)專家吳曉波所言，這一案件是中國金融體系結(jié)構(gòu)不合理背景下發(fā)生的制度性悲劇。從法律的層面來看，吳英確實有罪，從整個社會環(huán)境和法律層面上來看，吳英的命運此刻已是與民間借貸的發(fā)展去向緊緊系在一起，盡管民間財富龐大，民間金融卻一直沒有得到合法的身份而處于地下活動狀態(tài)。像吳英案中的民間借貸的行為在溫州義烏等貿(mào)易發(fā)達地區(qū)是非常常見的。因為這些地方經(jīng)濟活躍，民間資本雄厚。而眾多的中小企業(yè)并不能從銀行貸到足夠的款。促使有些企業(yè)為了進一步發(fā)展或者維持資金鏈的運轉(zhuǎn)只好求助于民間的高利貸。而民間的高利貸利息往往是高的嚇人的30%甚至更高，往往就會導致有些盈利不足的企業(yè)走上吳英案中有些企業(yè)一樣的道路，在利息雪球中被吞沒。如案發(fā)后吳英在庭審中承認，她向林衛(wèi)林等人所借資金回報率至少在50%以上，部分達到了100%，嚴重超過了法律規(guī)定的民間借貸利息不能超過同期銀行利率的四倍標準。后期資金鏈出現(xiàn)問題，甚至出現(xiàn)“3個月回報期”，即三個月的利息達100%，即使不算利滾利，年息也在400%以上。來自公安部的數(shù)據(jù)顯示，這類案件每年高達千起以上。2011年10月中金公司的估算，中國民間借貸已達到3.8萬億元，占中國影子銀行貸款總規(guī)模（中金估計）約33%，相當于銀行總貸款的7%，這是一個較為保守的估計，在溫州等地絕大部分中小企業(yè)都受過民間借貸的恩澤，但民間借貸也催生了諸多亂象如高息放貸、老板跑路等不良現(xiàn)象。目前隨著產(chǎn)業(yè)資金鏈的斷裂，民間借貸信用體系瀕臨崩潰。
四、完善我國民間借貸法律監(jiān)管制度的建議
對于現(xiàn)階段的民間借貸，我國應(yīng)當結(jié)合現(xiàn)時的融資環(huán)境，將其置于推動我國金融改革、優(yōu)化社會融資結(jié)構(gòu)的背景下，從全局著眼，一定程度上繼續(xù)發(fā)揮民間借貸的歷史作用。將其合法化勢必是一把雙刃劍，既能在解決中小企業(yè)的融資問題上提供積極的幫助，促進多層次金融市場的發(fā)展，完善我國的信用體系，也可能會隨之帶來一些消極后果。盡管利弊權(quán)衡之下，其利是大于弊的，但若對這些可能產(chǎn)生的負面效應(yīng)缺乏足夠重視而任其自由發(fā)展，不僅會影響民間借貸本身的良性運行，還可能會對我國金融經(jīng)濟的健康發(fā)展和社會穩(wěn)定構(gòu)成嚴重威脅。因此，我們應(yīng)當最大限度的趨利避害，在民間借貸合法化的同時，加快推進金融深化改革，實現(xiàn)對傳統(tǒng)民間借貸的引導和規(guī)范，采取多種措施來保障民間融資活動的健康發(fā)展，推進民間借貸的陽光化進程。
加強民間借貸法制建設(shè)。目前民間借貸尚處于地下活動狀態(tài)，相應(yīng)該領(lǐng)域也存在著法律的真空，民間借貸的運營和發(fā)展無法可依，合法化和規(guī)范化也將無從談起，因此有必要制定一部適合我國國情的民間融資法，為民間借貸活動做出必要的法律規(guī)范，明確不同的民間借貸行為的合法性，保護民間借貸的正當權(quán)益并規(guī)避風險，引導其更好地發(fā)揮融資作用。同時民間借貸的經(jīng)營形式和組織方式多種多樣，因此還應(yīng)當完善其他相關(guān)的法律規(guī)范來輔助民間融資法的實施，如《民間借貸利率管理條例》、《合作金融法》、《放債人條例》、《小額貸款公司條例》等，都可以納入我國民間金融法制建設(shè)的體系中，為民間借貸的健康發(fā)展提供一個完整的法律環(huán)境。
引導和規(guī)范民間借貸的發(fā)展。由于民間借貸分散性、盲目性等特點，在其合法化后，勢必各種形式的民間金融活動會迅速發(fā)展，這樣就很容易被一些企業(yè)或個人鉆空子用來從事各種違法活動。如果對民間借貸疏于監(jiān)管，那些非法的借貸活動會嚴重擾亂金融市場。在資金的投向、利率水平和運行機制上都要加強引導，以法律形式加以規(guī)范，減少借貸糾紛，同時加強對民間借貸活動的日常監(jiān)管，改進監(jiān)管方式，完善監(jiān)管手段，加大對民間金融領(lǐng)域違法犯罪活動的打擊力度。
提高民間借貸組織化程度。民間借貸的形式多種多樣：自然人形式的借貸，合會形式的借貸，法人機構(gòu)形式的借貸等，而目前我國主要的借貸形式是個人借貸，有著明顯的過于分散、難以監(jiān)管等問題，為此，應(yīng)當引導民間借貸向正規(guī)化、組織化方向發(fā)展，積極發(fā)展民間的合作金融組織和互助金融組織，逐步使這些正規(guī)民間金融機構(gòu)成為民間金融市場的主體。加快構(gòu)建起以民間借貸資本為主體的風險投資體系，并對其大力扶持，規(guī)范和發(fā)展地方的產(chǎn)權(quán)交易市場，建立民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)體系，通過項目融資來引導民間借貸資本有組織化的投資。
本文作者：熊玥明思奇工作單位：四川大學法學院華北電力大學法學院
一、制度背景
上市公司收購是各國證券市場發(fā)展過程中的必然現(xiàn)象。隨著第三次“并購熱潮”，現(xiàn)行法律法規(guī)已不能全面規(guī)范上市公司收購的行為，為了確保證券交易中的“公開、公平、公正”，1968年應(yīng)運而生了英國的《倫敦城收購與合并守則》和美國的《威廉姆斯法》。1993年的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》以及隨后出臺的新《證券法》，應(yīng)中國證券市場規(guī)范上市公司收購行為之需要，更加符合規(guī)范市場的要求。公司收購是收購人與公司股東之間的股票交易行為，收購人和公司股東是股票交易的雙方當事人。收購人應(yīng)當是公司股票持有人或已持有或依協(xié)議將持有公司發(fā)行在外股票5%以上的投資者。向上市公司股東購買所持股票或發(fā)出股票收購要約，并向其支付收購價款的投資者。嚴格的說，股票買賣是投資者的正常交易行為，公司收購制度并非排斥投資者進入證券市場，而僅在于規(guī)制投資者大規(guī)模的股票買賣行為，以穩(wěn)定股市保護中小投資者的利益。
二、上市公司收購應(yīng)具備的條件
上市公司收購在本質(zhì)上即為證券買賣，具有證券交易的性質(zhì)。公司收購?fù)ǔＩ婕叭嚼骊P(guān)系人，即收購方、出售者及目標公司。要成功的完成上市公司的收購必須具備客體條件、市場條件和目的條件等。客體條件即為上市公司收購針對的客體是上市公司發(fā)行在外的股票，即公司發(fā)行在外且被投資者持有的公司股票，即由上市公司發(fā)行的我國特有的A股股票、B股股票和H股股票、流通股與非流通股。市場條件即上市公司收購須借助依法設(shè)立、經(jīng)批準進行證券買賣或交易的證券交易場所完成。目的條件，收購上市公司是否須以控制上市公司為目的，投資者若以控制上市公司為目的買進股票，其行為則屬于公司收購；反之，則屬于股票買賣而非上市公司收購。
三、上市公司收購基本制度
（1）信息披露制度。為了更好地保護投資公眾在充分掌握信息的基礎(chǔ)上及時自主的作出投資判斷，防止大股東以逐步收購的方式，形成事實上的信息壟斷和對股權(quán)的操縱。我國證券法頒布了大量持股披露制度，即股東在持股達到一定比例時，有報告并披露持股意圖的義務(wù)。（2）慢走規(guī)則。“慢走規(guī)則”即投資者在其所持股票超過上市公司總發(fā)行量的5%時及在此之后其所持股份比例每增減5%，均應(yīng)在法定期限內(nèi)不得再行買賣該上市公司的股票。慢走規(guī)則的重點，是控制大股東買賣上市公司股票的節(jié)奏，或使大股東買賣股票依法發(fā)生停頓。有助于防止大股東濫用特殊優(yōu)勢與地位操縱證券市場，保護其他社會公眾投資者的利益。（3）收購制度。證券法中的收購制度包括繼續(xù)收購與協(xié)議收購制度制度?！蹲C券法》第81條規(guī)定，繼續(xù)收購，是指已持有上市公司30%以上股票的投資者繼續(xù)收購上市公司上市股票或非上市股票的行為。通過證券交易所的證券交易，投資者持有一個上市公司已發(fā)行的股份的30%時，繼續(xù)進行收購的，應(yīng)當依法向該上市公司所有股東發(fā)出收購要約。協(xié)議收購，是指收購人與公司股票持有人依照收購協(xié)議或者股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議，取得其所持國家股或法人股的收購行為。協(xié)議收購須受《證券法》和《公司法》的雙重管轄，僅適用于非上市股票。要約收購是通過證券交易所交易系統(tǒng)收購股票的行為，有廣義和狹義之分。廣義上，要約收購是指持有公司股票5%以上的收購人，通過證券交易所交易，向其他持有人購買所持流通股股票的收購行為。狹義上，要約收購僅指持有公司30%以上股票的收購人，通過證券交易所交易，采取“收購要約”形式，向其他股東收購所持股票的行為。協(xié)議收購的標的是公司發(fā)行在外的非流通股票，即國家股、法人股、內(nèi)部職工股三類。協(xié)議收購以雙方當事人之間達成書面的收購協(xié)議作為成立標志?！蹲C券法》第90條規(guī)定，采取協(xié)議收購方式的，協(xié)議雙方可以臨時委托證券登記結(jié)算機構(gòu)保管協(xié)議轉(zhuǎn)讓的股票，并將資金存放于指定的銀行。證券登記結(jié)算機構(gòu)作為負責辦理股票過戶登記的專門機構(gòu)，對各上市公司的股東及股權(quán)變動情況十分清楚，由該機構(gòu)接受股票的臨時保管，將有助于消除風險。銀行作為經(jīng)營貨幣業(yè)務(wù)的專門機構(gòu)，由較好的信譽與財力，代為存放資金，也利于實現(xiàn)交易安全。但辦理股票臨時保管和資金存放，并非證券登記結(jié)算機構(gòu)和銀行的法定職責，必須根據(jù)收購協(xié)議雙方協(xié)商，才擔負上述責任。
一、電子商務(wù)帶來的法律空白亟需填補
（一）電子商務(wù)合同問題
電子商務(wù)因其獨特的技術(shù)環(huán)境和特點，對傳統(tǒng)的合同法帶來了沖擊，傳統(tǒng)的合同法已無法應(yīng)付電子商務(wù)的需要。如對數(shù)據(jù)電文傳遞過程中的要約與承諾、合同條款、合同成立和生效的時間地點，以及通過計算機訂立的電子合同對當事人是否具有法律效力等一系列法律空白問題，都必須重新研究和探討。1996年12月，聯(lián)合國大會通過了《電子商務(wù)示范法》，這是世界上第一個關(guān)于電子商務(wù)的法律，它使電子商務(wù)的一系列主要問題得以解決。它賦予“數(shù)據(jù)電文”等同于“紙張書面文件”的法律地位，規(guī)定了數(shù)據(jù)電文作為“書面文件”、“親筆簽字”或“原件”所需的條件和標準，及其作為法律證據(jù)的價值和可接受性。
我國現(xiàn)行《合同法》于1999年10月1日起施行，采用了與《電子商務(wù)示范法》類似的規(guī)定，將電子數(shù)據(jù)交換作為書面形式的一種。但《合同法》只是從法律上承認了某些電子形式的合同，具有書面形式合同的法律地位，而對電子簽名、電子證據(jù)有效的條件等相關(guān)概念，尚未作出明確界定。
（二）電子證據(jù)問題
電子商務(wù)的電子文件，包括確定交易各方權(quán)利和義務(wù)的各種電子商務(wù)合同，以及電子商務(wù)中流轉(zhuǎn)的電子單據(jù)，這些電子文件在證據(jù)法中就是電子證據(jù)。電子文件的實質(zhì)是一組電子信息，它突破了傳統(tǒng)法律對文件的界定，具有一定的不穩(wěn)定性。電子文件由于使用電腦硬盤或軟件磁盤性介質(zhì)，錄存的數(shù)據(jù)內(nèi)容很容易被改動，而且不留痕跡；另外，由于計算機操作人員的人為過失，或技術(shù)和環(huán)境等方面的原因，造成文件的丟失、損壞等，使得電子文件的真實性和安全性受到威脅，一旦發(fā)生爭議，這種電子文件能否作為證據(jù)，就成為一個法律難題。
（三）電子支付問題
電子支付包括資金劃撥，以及網(wǎng)上銀行開展的信用卡、電子貨幣、電子現(xiàn)金、電子錢包等新型金融服務(wù)，它實質(zhì)上是以數(shù)字化信息替代貨幣的流通和存儲，從而完成交易支付的。由于金融電子化，完成交易的各方都是通過無紙的數(shù)字化信息進行支付和結(jié)算，資金交付也是采用電子貨幣，通過電子資金劃撥的方式進行，因此電子支付的合法性和安全性等，成為新的法律問題。
如電子支付中的簽名效力問題，就是需要認真解決的一個問題。我國《票據(jù)法》第四條規(guī)定：“票據(jù)出票人制作票據(jù)，應(yīng)當按照法定的條件在票據(jù)上簽章，并按照所記載的事項承擔票據(jù)責任，持票人行使票據(jù)權(quán)利，應(yīng)當按照程序在票據(jù)上簽章，并出示票據(jù)。其他票據(jù)債務(wù)人在票據(jù)上簽章的，按照票據(jù)所記載的事項承擔票據(jù)責任?！庇纱丝梢?，這些規(guī)定不能直接適用經(jīng)過數(shù)字簽章認證的非紙質(zhì)電子票據(jù)的支付和結(jié)算方式。因此，修訂我國現(xiàn)行的《票據(jù)法》，或制定相應(yīng)的《電子資金劃撥法》，是電子商務(wù)中支付和結(jié)算順利進行所必需的。
（四）我國電子商務(wù)稅收法律問題尚待解決
電子商務(wù)給稅收帶來了一系列挑戰(zhàn)，現(xiàn)行稅法多數(shù)是在傳統(tǒng)貿(mào)易環(huán)境背景下建立的，在電子商務(wù)環(huán)境中有許多稅法問題有待解決。例如，現(xiàn)行稅法中的概念如何適用于電子商務(wù)；《稅收征管法》如何應(yīng)對電子商務(wù)這一全新事物；如何在國際稅收實踐中實現(xiàn)國內(nèi)法與國際法的協(xié)調(diào)，使立法意圖得到有效的貫徹執(zhí)行等問題。
二、電子商務(wù)稅收法律體系的構(gòu)建
（一）構(gòu)建電子商務(wù)稅收法律體系的基本原則
研究和確定我國電子商務(wù)稅收立法問題，構(gòu)建我國電子商務(wù)稅收法律體系，首先要從我國電子商務(wù)的實際，以及我國的稅收法律體系的實際出發(fā)，研究和確定我國電子商務(wù)稅收立法的基本原則，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建我國電子商務(wù)稅收法律的基本框架，為電子商務(wù)稅收立法打下基礎(chǔ)。
稅法公平原則：按照稅法公平原則的要求，電子商務(wù)與傳統(tǒng)貿(mào)易應(yīng)該適用相同的稅法，負擔相同的稅負。因為從交易的本質(zhì)來看，電子商務(wù)和傳統(tǒng)交易是一致的。確定這一原則的目的，主要是為了鼓勵和支持電子商務(wù)的發(fā)展，但并不強制推行這種交易。同時，這一原則的確立，也意味著沒有必要對電子商務(wù)立法開征新稅，而只是要求修改完善現(xiàn)行稅法，將電子商務(wù)納入到現(xiàn)行稅法的內(nèi)容中來。
其他方面的原則，包括以現(xiàn)行稅制為基礎(chǔ)的原則，中性原則，維護國家稅收的原則，財政收入與優(yōu)惠原則，效率和便利原則，以及整體性和前瞻性原則等，在電子商務(wù)稅收立法中也要充分予以考慮。
（二）明確我國目前電子商務(wù)稅收立法的基本內(nèi)容
根據(jù)以上原則，以及我國電子商務(wù)發(fā)展和立法的現(xiàn)實情況，可以明確我國目前電子商務(wù)稅收立法的主要任務(wù)和工作重點，應(yīng)集中在對現(xiàn)行稅收法律法規(guī)的修訂完善上。在暫不開征新稅及附加稅的前提下，通過對現(xiàn)行稅法一些相關(guān)概念、范疇、基本原則和條款的修改、刪除、重新界定和解釋，以及增加對電子商務(wù)適用的相應(yīng)條款，妥善處理有關(guān)電子商務(wù)引發(fā)的稅收法律問題。因此，我國目前電子商務(wù)稅收立法的基本內(nèi)容是：
首先，在稅法中重新界定有關(guān)電子商務(wù)稅收的基本概念，具體包括“居民”、“常設(shè)機構(gòu)”、“所得來源”、“商品”、“勞務(wù)”、“特許權(quán)”等電子商務(wù)相關(guān)的稅收概念的內(nèi)涵和外延。
其次，在稅法中界定電子商務(wù)經(jīng)營行為的征稅范圍，根據(jù)國情和階段性原則，對電子商務(wù)征稅按不同時期分步考慮和實施。在稅法中明確電子商務(wù)經(jīng)營行為的課稅對象，根據(jù)購買者取得何種權(quán)利（產(chǎn)品所有權(quán)、無形資產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)），決定這類交易產(chǎn)品屬于何種課稅對象；在稅法中規(guī)范電子商務(wù)經(jīng)營行為的納稅環(huán)節(jié)、期限和地點等。
（三）修改稅收實體法
在明確立法原則和基本內(nèi)容的基礎(chǔ)上，根據(jù)電子商務(wù)的發(fā)展，適時調(diào)整我國稅收實體法。我國稅收實體法主要包括流轉(zhuǎn)稅法、所得稅法及其他稅法。在電子商務(wù)稅收立法中，要根據(jù)實體法受到電子商務(wù)影響的不同情況，具體考慮對他們的修訂、改動、補充和完善。例如，對受電子商務(wù)沖擊最大的流轉(zhuǎn)稅法，可以考慮從兩個方面進行修訂。在適當?shù)臅r機，對《增值稅暫行條例》及其實施細則、《營業(yè)稅暫行條例》及其實施細則等法規(guī)進行修訂，并通過立法程序賦予其更高的法律地位。在對增值稅法、營業(yè)稅法進行修訂時，根據(jù)電子商務(wù)的發(fā)展狀況，適時增加對電子商務(wù)經(jīng)營活動的相關(guān)規(guī)定。
（四）進一步完善稅收征管法
除考慮建立專門的電子商務(wù)登記制度，使用電子商務(wù)交易專用發(fā)票，確立電子申報納稅方式，確立電子票據(jù)和電子賬冊的法律地位之外，還應(yīng)明確征納雙方的權(quán)利義務(wù)和法律責任，以及嚴格實行財務(wù)軟件備案制度等問題。
首先，應(yīng)當在法律中確認稅務(wù)機關(guān)對電子交易數(shù)據(jù)的稽查權(quán)。應(yīng)在稅收條文中明確規(guī)定，稅務(wù)機關(guān)有權(quán)按法定程序查閱或復(fù)制納稅人的電子數(shù)據(jù)信息，并有義務(wù)為納稅人保密。而納稅人則有義務(wù)如實向稅務(wù)機關(guān)提供有關(guān)涉稅信息和密碼的備份，并有權(quán)利要求稅務(wù)機關(guān)保密。稅務(wù)機關(guān)和納稅人違約均要承擔相應(yīng)法律責任。
其次，應(yīng)在稅法中對財務(wù)軟件的備案制度作出更明確、更具體的規(guī)定。要求對開展電子商務(wù)的企業(yè)，必須嚴格實行財務(wù)軟件備案制度，規(guī)定企業(yè)在使用財務(wù)軟件時，必須向主管稅務(wù)機關(guān)提供軟件的名稱、版本號、超級用戶名和密碼等信息，經(jīng)稅務(wù)機關(guān)審核批準后才能使用。
（五）完善電子商務(wù)的相關(guān)法律
第一，應(yīng)完善金融和商貿(mào)立法。制定電子貨幣法，規(guī)范電子貨幣的流通過程和國際金融結(jié)算的規(guī)程，為電子支付系統(tǒng)提供相應(yīng)的法律保證。
第二，應(yīng)完善計算機和網(wǎng)絡(luò)安全的立法，防止網(wǎng)上銀行金融風險和金融詐騙、金融黑客等網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)生。
第三，完善《會計法》等相關(guān)法律，針對電子商務(wù)的隱匿化、數(shù)字化等特點，會導致計稅依據(jù)難以確定的問題，可在立法中考慮從控管網(wǎng)上數(shù)字化發(fā)票入手，完善《會計法》及其他相關(guān)法律，明確數(shù)字化發(fā)票作為記賬核算及納稅申報憑證的法律效力。
