時間：2023-08-09 17:33:05
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇經濟糾紛的認定，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、司法實踐中刑民互涉案件的審理規則和沖突
司法實務中處理刑民互涉案件時，經常將“先刑后民”作為審理規則，為什么要這樣做呢？一方面，在這類案件中，如果行為涉嫌犯罪，一般都侵犯了公權和私權雙重法益，本著公權優先的原則，理應中止民事審理，先追究刑事責任，待刑案審結后再作民事處理。另一方面，從務實的角度出發，先確定刑事犯罪，被害人的財產損失就可通過追贓手段獲得救濟，方便快捷，節約成本。如若先訴諸民事訴訟，不但要理清錯綜復雜的民事法律關系，準確界定其性質，耗時費力，而且可能面臨執行不能的風險。但刑事犯罪若能成立，往往意味著民事侵權關系的成立或者民事合同關系的無效，使復雜的民事法律關系迅速簡化、明晰。因此，無論從被害人的心理態度還是從民事辦案人的主觀愿望出發，都希望先刑事定案再民事處理。最高人民法院1998年《關于審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第11條、第12條規定，人民法院、公安機關、檢察機關對人民法院作經濟糾紛受理的案件，有經濟犯罪嫌疑的，經過審理或審查，應裁定駁回起訴，將有關材料或案件移送公安機關或檢察機關，表明了刑事處理優先的原則。2000年12月19日施行的《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第6條規定，“犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受物質損失的，人民法院應當依法予以追繳或者責令退賠……經過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。”表明因經濟犯罪引起的損害賠償問題，不適用刑事附帶民事訴訟程序，在人民法院追繳或者責令退賠仍不能彌補損失后，受害人方可另行提起民事訴訟，要求犯罪人補足其實際損失。明確了“先刑后民”的審理規則。該規則應當僅適用于因同一法律事實引起同一主體既承擔刑事責任又承擔民事責任的情形。但對基于“不同的法律事實”或“不同的法律關系”的刑民互涉案件，可以并行審理。
在國外，由于遵循不同訴訟規則，基于同一法律事實或法律關系的刑、民事案件，審理過程相互獨立，互不影響，導致案件的處理結果可能存在不一致之處。如辛普森殺妻案中，刑事審判中辛普森被宣告無罪，但卻在民事判決中被判處巨額民事賠償。但我國司法實踐中審理的民、刑互涉案件，特別是經濟犯罪案件涉及民事糾紛的案件，處理結果應當要求一致。因為經濟犯罪本質是嚴重民事違法行為的進一步發展的結果，是對嚴重民事欺詐行為的規范，首先強調案件事實的客觀真實。因此，刑事法官在處理經濟犯罪案件時，往往考慮何種權益受到了損害，進而理順民事法律關系，確定犯罪對象和客體，反過來促進了刑事案件的準確定罪。可見，刑事定罪過程中包括了對民事法律關系的分析和權衡，民事判決顯然可以刑事確認的事實作為民事認定的事實，但在票據詐騙、金融憑證詐騙等經濟犯罪案件審理過程中，由于涉及復雜的民事經濟法律關系，有的情況下刑事法官無法確定誰為民事被害人，或者贓物發還對象；有的案件中存在多個受害人，有直接受害人，也有間接受害人，有的被害人在經濟犯罪案件形成過程中具有明顯過錯，而刑事判決不可能將被告人的罪名或者案件的定性量化，因此，民事法官絕不能簡單地按照刑事判決確認的法律關系作出民事判決，仍應堅持具體問題具體分析的原則，根據雙方當事人在民事糾紛中的過錯程度，判處各自應負的民事責任，摒棄以刑案定性作為承擔民事責任唯一依據的錯誤做法。如在銀行工作人員利用職務之便騙取儲戶存款的案件中，有的構成貪污罪，有的構成金融詐騙罪。有的民事判決以銀行工作人員既已構成貪污罪，銀行就應負民事責任。要求銀行對儲戶承擔全部賠償責任；或者在因銀行工作人員主要不是利用職務之便或在共同犯罪中所起作用較小，全案被認定為金融詐騙罪的場合，民事判決就以案件系罪犯個人犯罪而與銀行無關，判處銀行不負民事賠償責任。這種不根據具體案情具體分析，完全跟著刑案定性確定民事責任承擔主體的簡單做法顯然是錯誤的。總之，民事案件應以刑案事實作為查明的事實依據，但不能以刑案具體定性作為分擔民事責任的唯一依據，還應兼顧民事當事人的過錯情況予以公平地裁判，以使刑案和民案的處理結果應取得最大的一致與和諧，否則，難免引起部門法律之沖突。
二、刑民互涉案件在司法實踐中的表現類型
審判實踐中，涉及民商事糾紛最多的經濟犯罪類型是金融詐騙類犯罪、合同詐騙罪、欺詐性貪污罪、挪用公款罪等職務犯罪。其表現類型可依行為方式和法律關系大致為五類。
（一）金融機構工作人員偽造存單等憑證騙取儲戶存款
國有銀行工作人員利用職務之便，1.以高息為誘餌，私自印制存單、存款協議書、存款證實書、進賬單等銀行憑證，采取偷蓋銀行公章或私刻銀行印鑒的手段，攬存儲戶存款，歸個人使用或非法據為己有；2.非法獲取儲戶預留在銀行的印鑒卡復印件，采取電腦掃描方式偽造金融票據或偽造存款單位印鑒，或者通過破譯密碼、修改計算機程序等騙取儲戶存款，予以侵吞、揮霍、進行違法犯罪活動，或進行非法挪用，分別構成貪污罪和挪用公款罪等職務犯罪的，必然引起儲戶和銀行間的存儲關系糾紛。
（二）內外勾結取得金融機構或國有單位資金
當前，一些金融機構采取“以存換貸”方式吸收存款，客觀上為社會上一些犯罪分子實施以取得金融機構及其客戶資金為目的的犯罪活動提供了便利條件，與金融機構內部人員內外勾結，以高息吸收儲戶存款，利用金融機構工作人員的職務之便實施套取資金活動，是這類犯罪作案手段的一個突出特點。因為這類欺騙行為與金融機構工作人員貪污、受賄等職務犯罪相交織，刑事犯罪行為的準確定罪，直接決定著民事案件的被告人，甚至影響著民商事法律關系的性質，是民刑互涉沖突的多發點。在各被告人被追究刑事責任后，必然要面對金融機構與儲戶或金融機構之間存貸款糾紛的處理問題。
（三）利用借貸、擔保等經濟合同實施詐騙犯罪行為
在司法實踐中，這類犯罪行為往往打著單位的幌子，與單位行為結合在一起，表現為以單位名義簽訂經濟合同實施詐騙犯罪。此類犯罪行為的客觀特點有三種類型：第一，虛假注冊成立公司、企業，以空殼公司對外簽訂經濟合同，騙取他人財物歸個人使用，即所謂借雞生蛋行為；第二，以單位名義對外簽訂經濟合同，騙取的財物歸單位支配使用；第三，有關個人以單位名義對外簽訂經濟合同，將取得的財物非法占為己有，具體行為又可下分為兩種方式，一是簽訂虛假經濟合同騙取他人財物歸個人占有，二是通過簽訂履行真實合同將財物歸單位后，又采取侵吞、竊取、騙取手段非法占有。以虛假成立或真實的公司企業等主體名義對外簽訂經濟合同，常常與單位犯罪或者單位之間的經濟糾紛糾纏在一起。上述幾類行為，在自然人被告構成犯罪后，處理民商事法律關系時，必然涉及公司企業等單位與銀行貸款合同糾紛或者銀行與擔保人的擔保合同糾紛處理問題。
（四）盜用單位或他人名義實施騙取資金的犯罪行為
司法實踐中涉及刑、民互涉的單位行為主要有兩種形式，其一是行為人通過盜用、冒用公司企業等單位名義實施犯罪，其行為特點主要表現為盜用、偽造冒用單位或他人印章。涉及到被盜用單位與相對方合同法律關系的成立與效力問題。其二是單位的主要負責人或主管人員利用單位名義實施個人犯罪的案件，涉及到民事糾紛中的代表行為、行為或表見的認定問題。
（五）其他類型刑民互涉經濟犯罪行為
在委托投資理財、資金引存等新類型案件中，被告人個人通過編造虛假理由，騙得單位印鑒，進而私刻相關單位財務專用章和法定代表人私章、偽造并使用票據等的手段，騙取單位等他人資金，構成詐騙類犯罪。這類案件，被告人常常通過以偽造、盜用手段非正常使用他人名章的形式實施犯罪，必然會對委托、合同糾紛以及民事主體間存取款糾紛等民事法律關系產生影響。
三、對刑民互涉案件中民事法律關系的分析及處理
【關鍵詞】合同詐騙；合同效力；刑民交叉；擔保效力
一、問題的提出
債權人甲與債務人乙簽訂了抵押擔保借款合同，約定以乙的房產作抵押并辦理了抵押登記，丙作為連帶責任保證人。合同到期后債務人乙一直未履行還款義務，甲因此將乙和保證人丙至法院要求其償還貸款及利息，并請求法院判令抵押和保證有效并享有擔保權。法院受理該案后發現，借款人乙是以非法占有為目的，通過偽造抵押登記注銷章，向房管部門行賄等手段，以房屋重復抵押惡意騙取貸款人貸款，此案債務人乙涉嫌合同詐騙罪。此時的問題是人民法院是應當將案件材料移送公安機關查處，中止民事審判呢，還是繼續審理？如果繼續審理，那么此借款合同及擔保合同的效力應如何認定？乙和丙的民事責任如何承擔？
二、合同詐騙案件中合同糾紛處理方式
如上述案例所示，法院在審理合同糾紛中，若發現合同詐騙犯罪的線索，在訴訟程序上如何處理？到底是中止民事審理“先刑后民”還是繼續審理“刑民并行”亦或是“先民后刑”？對此我國法律沒有作出具體明確的規定，司法實踐中的處理規則也不統一，差別很大。
（一）有關民刑交叉案件處理的法律法規
人民法院在審理民事案件中發現刑事犯罪線索的處理主要依據有《民事訴訟法》第150條關于“中止訴訟”的規定。以及最高人民法院于1998年4月9日通過的《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》（以下稱《經濟犯罪若干規定》），其中對此類問題作出了一些比較原則性和模糊的規定。
此外，上海市高級人民法院于2007年12月28日了《關于審理民事糾紛案件中涉及刑事犯罪若干程序問題的處理意見》（以下稱《處理意見》），不過這僅僅算是地方司法文件，其效力等級較低，但是也可以作為判案的參考。《處理意見》區分了民事案件審理中，刑事犯罪部分僅被發現還未判決以及刑事犯罪部分已經生效刑事判決確認兩種情形。
（二）目前實踐中合同詐騙案件中合同糾紛的具體處理方式
1. 繼續審理。繼續審理合同糾紛也就是刑民分開審理、刑民并行。實踐中法院作出繼續審理決定的理由大概基于如下幾點：
首先，《民事訴訟法》第150條規定“本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的，應當中止訴訟”。法院往往在判決中這樣表述，“某某可能涉及合同詐騙的犯罪，并不影響法院依據民事訴訟法審理本案當事人間的合同糾紛，因此本案繼續審理。”即人民法院通過判斷合同詐騙犯罪的刑事審判結果是否影響合同糾紛的民事審判來決定是否繼續審理，若不影響，則繼續審理。然而，何為影響，如何具體判斷是否影響這些問題仍不清晰，缺乏可操作性，具有很大的不確定性。
其次，根據《經濟犯罪若干規定》第10條的規定來判斷合同詐騙罪是否與審理的合同糾紛屬于“同一法律關系”。若不是同一法律關系，將繼續審理合同糾紛。因此，對于“同一法律關系”的判斷將是一個重點與難點。
2. 駁回。實踐中，法院往往根據《經濟犯罪若干規定》第11條的規定“認為不屬經濟糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑”裁定駁回。判決中表述如“刑事裁定對被告詐騙貸款定罪處刑，原告以提起抵押借款合同之訴的法律事實已不存在，故原告應予駁回。”
3. 中止審理。法院裁定中止審理，即“先刑后民”。其理由大多數也是基于《民事訴訟法》第150條的規定，認為刑事法律對當事人是否構成合同詐騙犯罪影響了民事合同效力的認定。因此要等待刑事案件判決做出后再審理民事糾紛，然而這種做法的弊端在于這樣一來被害人的合法民事權利有可能被拖延而得不到及時有效的保護，并且可能出現被告為了達到拖延審判逃避責任的目的，故意自行制造合同詐騙犯罪的線索的現象。
（三）合同詐騙案件中合同糾紛處理方式的建議
從目前的審判實踐來看，大多數法官拋棄了以往所秉持的在民事審判中一遇到刑事犯罪問題就采取“先刑后民”處置原則的做法。隨著對民事權利保障的重視，法官們也給了處理這類案件更多的選擇空間。從理論和實踐上來，對于民事和刑事審判誰先誰后的問題主要有三種處理方式。其一 “刑民并行”，即人民法院對于合同糾紛的民事審判繼續進行，同時對刑事部分交由刑事訴訟處理，兩者并行不悖；其二“先刑后民”即中止合同糾紛的審理，待對合同詐騙罪犯的刑事訴訟終結后再審理合同糾紛；其三“先民后刑”即繼續審理合同糾紛，結束后再對合同詐騙犯罪進行刑事訴訟。但多數情況下都采用前兩者，“先民后刑”則基本停留在學術討論的范疇，司法實踐中較少運用。
那么，對于我們討論的在合同糾紛審理中發現存在合同詐騙嫌疑時，我們究竟應該采取怎樣的訴訟程序呢？正所謂“法律的終極原因是社會的福利”。對此，我們應該更多從保護受損害方的合法權益以及有利于審判的角度來衡量。民事訴訟和刑事訴訟在訴訟性質、依據、目的等方面均不相同，對行為進行評價的標準和角度不相同，對違法犯罪的人的懲罰和對受害人的救濟也不相同，所以我們不能理所當然的把這類問題直接推給刑事法律來處理。上述案例中，如果法官駁回，將案件移交公安機關，借款人乙因合同詐騙罪被追究刑事責任。那涉案的借款當如何處理呢。根據《刑法》第64條的規定是責令退賠，及時返還被害人的合法財產。但是，用作擔保的乙的房產和丙的保證責任是否就此免除了呢。不經過民事審判債權人的擔保權這部分權益就很難受到保護，這樣不利于債權人合法權益的及時有效保護。然而，如果一味堅持每個案子都“刑民并行”又可能會影響審判的效率。那么，判斷標準究竟是什么？
結合最高法《經濟犯罪若干規定》和上海高院的《處理意見》的有關規定，本文認為，應該以該案中民事部分與刑事部分是否屬于“同一法律關系”，輔之以“一案的審理是否必須以另一案件的審理結果為依據”作為判斷標準。若犯罪線索與民事案件不屬于同一法律關系的，應當繼續審理合同糾紛，采用“刑民并行”。如果屬于同一法律關系的，再判斷一案的審理是否必須以另一案的審理結果為依據來作出“先刑后民”或者“先民后刑”的決定。
首先，對于“同一法律關系”的判斷理論界觀點不一，從法律法規中也找不到相關解釋。法律關系是指根據法律所結成的權利-義務關系或權力-義務關系。同一法律關系就是指人民法院審理的該合同糾紛所產生的當事人之間的權利義務關系和當事人所涉嫌的合同詐騙犯罪的權利義務關系是相同的。本文認為其判斷標準主要有主體相同、行為相同和責任相同三個方面。所謂主體相同是指合同雙方當事人與合同詐騙罪中的犯罪嫌疑人和被害人是一一對應的。所謂行為相同，是指合同詐騙罪中的主體的行為同時也是合同關系中主體的行為。而責任相同指的是法律后果是否為同類型責任。
以上述案子為例，該案中原告甲和被告乙之間既有借款合同關系，又有擔保法律關系，同時原告甲和第三人丙之間又存在保證合同關系，而刑事法律關系涉及乙對受害人甲的合同詐騙關系。該案中主體并不完全重合。其次，責任類型不同，刑事中只涉及責令退賠借款金額。但是民事審判中還涉及擔保責任的認定。因此，本文認為，對于該案應該“刑民并行”。
其次，如何判斷一案的審理是否須以另一案件的審理結果為依據？具體來說，通過刑事或者民事程序對于有關事實和責任的判斷是否影響或者有利于民事或刑事方面的審判。因為刑事和民事處理案件的方式和優劣性差異很大。為了充分利用兩者的優勢，提高審判效率。法院在審理合同糾紛時發現合同詐騙線索案中，若兩者屬于同一法律關系，原則上應采用“先刑后民”的處理方式。因為刑事訴訟中的證明標準高于民事訴訟，而且偵查機關的取證能力強，這樣有助于合同糾紛的民事審判中對案件事實的認定。比如一方以非法占有為目的，通過假冒身份與對方簽訂借款合同。此時，先進行刑事審理，以刑事審理中對犯罪事實的具體認定，來幫助民事審理中對合同效力的判斷。當然，“先民后刑”的做法雖然少見，但也存在。比如合同詐騙的受損害人人數眾多，因為找不到全部的受損害人法院因此無法將受騙的財物向所有的受損害人退賠，此時，如果一味地等待全部受損害人查明將不利于已確定的受損害人合法權益的保護，因此，這部分受損害人可以先通過合同糾紛的民事訴訟獲得救濟。
三、合同詐騙案件中的民事合同效力認定
（一）目前實踐中對合同詐騙案件中民事合同的效力認定
根據《刑法》第224條的規定，合同詐騙罪是指“以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額較大”的行為，具體包括五種情形。那么在民事審理中對主合同及擔保合同效力如何認定呢？
1. 主合同無效，擔保合同也無效。理由是合同詐騙罪是“以非法占有為目的”，這就同時符合《合同法》第52條第（三）款“以合法形式掩蓋非法目的”的情形，是以借款合同來掩蓋一方詐騙的非法占有目的，因此合同無效。主合同無效，作為從合同的擔保合同自然無效。此外，有的法官還根據《合同法》第52條第（一）款“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”，來認定此類合同無效。
2. 主合同可變更、可撤銷。根據《合同法》第54條第2款的規定，認為此合同屬于“欺詐”，因此合同可變更、可撤銷。若受損害方在知道詐騙犯罪事實后，未在一年除斥期間內提出撤銷合同的請求，該合同有效。而此時擔保合同效力的認定可能有效也可能無效，要具體分析。
（二）合同詐騙案件中合同效力認定的總結與建議
1. 合同并非必然無效。首先，刑法和民法作為兩類功能各異的部分法，刑法的評價不能代替民法的評價。刑法對合同詐騙罪的評價實質是對犯罪人以欺詐手段騙取別人數額較大財物的行為的否定。而合同僅僅是犯罪人實施詐騙獲得財物的工具和手段。對行為的否定不一定代表對工具的否定。因此，刑事被告人構成合同詐騙罪并不必然導致其對外所簽訂的合同無效。其次，本文認為實踐中認定合同無效的理由也存在一些問題。《合同法》第52條“以合法形式掩蓋非法目的”情形下的合同又稱為偽裝合同，指的是行為人為了達到非法目的以迂回的方法避開法律法規的禁止性規定。例如，當事人通過虛假的買賣行為達到隱匿財產、逃避債務的目的，一般指的是合同雙方都知曉這個非法目的。而我們所討論的是合同一方通過簽訂合同的方式騙取對方財物。他簽訂合同并不是為了掩蓋騙取財物的事實，而只是騙取財物的工具和手段，合同相對方是受害人，并非雙方串通。此外，根據“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”來認定合同無效時，對于“國家利益”的認定要謹慎。從我國鼓勵交易的原則來看，對合同無效的認定應該有一定限制。本文認為，只有損害了國有財產、國家整體利益的時候，才能認定為損害了“國家利益”，對合同認定無效。
2. 合同效力之判斷標準。本文認為，應當區分合同詐騙的實施發生在合同簽訂還是履行階段來認定合同效力。合同詐騙罪指的是“在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物”的行為。而對合同效力的判斷應該是判斷雙方在合同簽訂過程中的意思表示是否真實合法。所以合同履行過程中實施合同詐騙并不影響合同效力的判斷，即合同履行過程實施詐騙的，比如《刑法》關于合同詐騙罪中第（四）（五）兩種情形下，若無其它無效事由，合同應為有效。
其次，在合同簽訂中實施的合同詐騙本文認為原則上應該根據《合同法》第54條的規定認定為“可變更、可撤銷”合同。此時應由受損害方作出選擇，若受損害方未在一年除斥期間內提出撤銷合同的請求，該合同有效。前述案例亦應認定為可變更、可撤銷合同。
3. 對擔保合同效力的認定。結合前述案例，如果受損害方行使撤銷權合同因此無效后，擔保合同必然也就無效了。現在我們討論如果受損害方未行使撤銷權，主合同有效，那么債務人自己的抵押擔保和第三人的保證擔保合同效力如何？
本文認為，在案例中債務人乙是通過偽造抵押登記注銷章，向房管部門行賄等手段與債權人甲簽訂抵押擔保借款合同的，不管他是采取什么手段，抵押物權經登記而成立，并具有一定的公信力。貸款人在已經盡了合理的注意義務后，其作為善意相對人取得的抵押權依法理應受到保護。
那么第三人丙的保證責任是否免除呢？第三人丙不知道借款人甲詐騙的目的，因此在簽訂保證合同時，由于債務人自己提供了物的擔保，所以根據《擔保法》第28條的規定，其保證責任是位于債務人物的擔保之后的。這時就出現一個問題，雖然理論上債務人提供的抵押是有效的，但是如果出現抵押物是虛構的，事實上不能優先拿來清償債務時，保證人的保證責任就面臨擴大的問題。這時，保證人似乎也是受害者，也面臨保護的問題。然而，擔保就是為了保障債權的實現。擔保人事先明知其責任仍然愿意承擔此項責任，必定有自己的考慮，有其它利益可圖。正如俗語所說，沒有無緣無故的愛，也沒有無緣無故的恨。本文認為，應優先保護債務人的合法權益，認定保證合同有效，對于保證人的保護，則可以通過另行向債務人追償等方式來實現。
注釋
①該條規定，“人民法院在審理經濟糾紛案件中，發現與本案有牽連，但與本案不是同一法律關系的經濟犯罪嫌疑線索、材料，應將犯罪嫌疑線索、材料移送有關公安機關或檢察機關查處，經濟糾紛案件繼續審理”。
②該條規定，“人民法院作為經濟糾紛受理的案件，經審理認為不屬經濟糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回，將有關材料移送公安機關或檢察機關”。
③由于我國“重刑輕民”的傳統司法觀念的影響，長期以來“先刑后民”似乎成為了法院審判刑民交叉案件是絕對原則。但是，該原則只是涉及刑事被告人對被害人的民事賠償責任問題時才能適用。
④該條規定，“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷”。
⑤比如不能認為只要犯罪了就當然損害了“國家利益”從而認定合同無效。
參考文獻
[1] 劉憲權，翟寅生.刑民交叉案件中刑事案件對民事合同效力的影響研究――以非法集資案件中的合同效力為視角[J].政治與法律，2013（10）：45.
[2] [美]本杰民?卡多佐.司法過程的性質[M].蘇力譯.北京商務印書館，1998：39.
[3] 沈宗靈.法理學[M].北京大學出版社，1999：490.
[4] 吳喜梅.刑民交叉案件審理模式之選擇適用[J].天津法學，2011（4）：100.
[5] 毛立新.詐騙犯罪處理中的刑民交叉問題[J].法治研究，2011（12）：56.
[6] 吳喜梅.刑民交叉案件審理模式之選擇適用[J].天津法學，2011（4）：100.
關鍵詞：工程；竣工結算；經濟糾紛
中圖分類號： TU198 文獻標識碼： A
工程建設已經由計劃經濟轉換為市場經濟，在這個過程中不可避免地會出現一些新的問題，工程經濟糾紛也有增加的趨勢。由于建設工程的周期較長，涉及面較廣，干擾因素復雜多變，施工內容繁雜多樣，因而暗藏的工程結算糾紛分歧隨處都可能發生，必須始終以足夠的重視，讓各方的利益都能得到保護。
一、產生糾紛的主要原因
1、合同管理不嚴密。建設工程施工合同是建設單位和承包商之間明確雙方權利和義務的法定性文件，各方面應予以高度重視。在起草合同時，應由專業技術人員與造價合同管理人員共同斟酌確定合同的內容、條款、細則，但有些建設單位重視不夠，專業技術人員與造價合同管理人員很少參與合同的起草，而是由某些領導直接操辦，以謀取單位或個人利益。施工合同的重點之一就是工程造價，合同中的諸多條款最終都要反映和表現為工程造價，從這種意義上講，對施工合同的管理，也就是對工程造價的管理。
2、開工準備不充分。不管過去的“三通一平”，還是現在的“五通一平”、“七通一平”等，習慣上都是由建設單位負責完成，而雙方又未正式簽訂書面協議或合同，往往是建設單位某個領導或某個施工管理人員，現場劃個圈，口頭表述一下要完成哪些工作內容，發生的經費也口頭承諾竣工時結算，這就給竣工結算埋下了糾紛的隱患。
3、施工監管不嚴格。工程在建設期間，建設單位與承包商、設計單位、監理單位勢必要發生一系列的工作關系，不論哪一方在施工過程中發生了不規范行為，都會影響到竣工結算。如建設單位辦事程序繁瑣、效率低下，承包商又不敢隨意耽擱工期，將帶來工程量的變化；工程在建設施工過程中不可避免地要發生一些設計變更、工程簽證，若程序不合法、手續不齊全、簽字不及時，引起變化的工程量就缺乏結算依據，待工程竣工結算是再補充，容易引起意見分歧。
4、收尾工程粗糙。隨著施工高峰期的結束，承包商部分人員，尤其是技術骨干，要么派往其他工地，要么嫌支付這些人工資較高，提前辭退。原由他們承擔的工程，往往要交給工地上的其他工作人員接管；或者由不熟悉本工程的人員來干，甚至七拼八湊找幾個小工掃掃尾，這必將影響到收尾工程質量。收尾工程往往比較多，且瑣碎，沒有多大的技術含量，但需要足夠的細心和耐心，費工費時，而收益不高。尤其對那些沒有圖紙的收尾工程，結算時最容易發生扯皮現象。
二、避免工程竣工結算中產生經濟糾紛的對策
1、加強審計監督。針對結算造價糾紛的表現及原因，審計工作要妥善處理，降低審計風險應把握以下原則：一是維護合同條款的審計原則。雙方均應遵守合同條款，這既能體現合同的嚴肅性，也支持了合同訂立當初雙方的意愿。發包方不允許低于成本費發包，對于高于成本的壓價合同認可的應予以支持。又如工程中某些項目，雙方商定了單項價格、人工費標準，或材料價格與定額有出入，也應予以認定。二是重事實、重證據的審計原則。有些內容合同不可能完全預先約定，這就要求重事實、重證據，按實際發生處理。事實和證據包括：補充協議、現場簽證、實際測量。部隊由于缺乏專業的現場管理人員，施工日志、簽證對問題的反映可能不全面，甚至不正確，審計時要深入現場，認真調查取證。如規模擴大影響取費標準和工期，就應以重新核定為準；因設計或施工變更，發生增減工程量，應分別計算增減額而后調整合同價款，而不應按單方造價增減價款。三是公開公正的審計原則。要做到調查取證公開，政策規定公開，審計內容、結果公開，讓各方把話說完，看明白、聽清楚、心服口服，以理服人，不以勢壓人。如建設方指定材料或供應材料，雙方又未約定結算辦法，就需要細致地調查取證，搞準價格，換算找差。又如因第三方干擾引起的誤工損失和工期延誤，應依據建設施工雙方約定條款執行，如事先未約定，讓雙方協商解決，或予以調解。四是事前審計重于事后審計的原則。把握糾紛的成因，在結算前把問題消滅在萌芽階段。在結算之前進行招投標審計、合同審計、簽證審計、材料審計，監督工程管理，嚴格招、投標和承包程序，優選施工單位，嚴格控制工程分包和轉包；實行合同審查制度，糾正不規范不完備合同；加強隱蔽工程的檢查，完善隱蔽工程現場簽證手續；及時解決工程中的索賠問題。
2、加強對招標、投標工作的管理。工程標底是招投標核心，任何工程標價的合理程度、招標方的正當競爭、招標方招標條件的成熟程度，是搞好招、投標的關鍵，要加強對各級管理人員及概預算人員的培訓學習，把握工程標底準確性，提高工程造價編審隊伍整體素質。在議標、定標時，創造公平競爭環境，不搞權錢效易；對施工隊伍整體情況，全過程跟蹤管理監督，對資審不合格，無施工力量需聯合施工的單位或管理水平低下、施工質量低劣的隊伍堅決排除，真正使工程造價得到控制，確保工程招、投標工作納入正常軌道。
3、健全工程造價管理機構，充實工程造價管理人員。任何工程項目前期工作，不管是項目可行性研究階段的估算、初步設計階段的概算、還是施工圖設計階段的預算，都是項目設計文件的重要組成部分、要扭轉只重視技術與結構形式，而忽視概預算工作作用的現象。現階段工程定額具有雙重性，一是對于國家決定工程的投資的依據、業主編制工程標底時是必須遵循的法規；二是對施工企業在投標報價中具有指導作用。
關鍵詞：仲裁，非公有制經濟，經濟糾紛
仲裁，不同于訴訟、行政裁決和人民調解的優勢，具有這幾種糾紛解決方式所無法比擬的優勢，能夠更好的滿足非公有制經濟主體的需求。
一、仲裁解決非公有制經濟糾紛的優勢
仲裁，作為一種國際通行的民商事糾紛解決方式，也作為我國解決民商事糾紛的重要法律制度之一，其體現了"和為貴"的思想，具有充分尊重當事人意愿、程序簡便、方式靈活、一裁終局、保密等特點和優勢。
第一，尊重當事人意愿。仲裁制度充分體現當事人意思自治原則，規定當事人申請仲裁，雙方必須達成仲裁協議，當事人可以協商選擇是否仲裁，選擇由哪個仲裁機構仲裁，仲裁什么事項，選擇仲裁員等，提交仲裁須雙方自愿，通常不會產生激烈對抗。當事人不但有權以協議選擇仲裁方式，而且有權約定仲裁事項、仲裁機構、仲裁員以及仲裁庭的組成形式、審理方式及開庭形式。《仲裁法》賦予當事人自，順應市場經濟發展的需要，符合當事人希望能較為自主地解決爭議的愿望。另外，仲裁實行協議管轄，受案不受地域限制。仲裁不實行級別管轄和地域管轄，只要當事人約定，國內國外、境內境外案件均可受理。
第二，一裁終局。仲裁實行的是"一裁終局"制度，仲裁裁決一經做出，案件審理即告終結，當事人不得就同一案件重新申請仲裁或者提訟。比較而言，訴訟則具有一審、二審，甚至還要再審的程序，耗時長、效率低，是商業人士所熟知的。這也是為何有了訴訟，還會產生仲裁制度的最初原因。
第三，不公開審理，保密性強。仲裁以不公開審理為原則，可以為雙方當事人保守商業秘密。不公開審理包括：案件開庭不允許仲裁參與人以外的其他人旁聽；仲裁案件的審理及結果，不允許其他人打聽、采訪、報道。而且，應當事人的要求，裁決可以不寫明事實和理由，有利于保護商業秘密，切實維護商業信譽，不公開審理是仲裁的一大基本制度，它能避免雙方爭議的公開化，可以防止商業秘密泄露。《仲裁法》明確規定了仲裁應當開庭進行，但同時允許當事人以協議約定不開庭。對裁決書的內容規定：一般應在裁決書中寫明爭議事實和裁決理由，但當事人協議不愿意寫明的，可以不寫。仲裁的保密性和靈活性為雙方當事人解決爭議營造了一種較為寬松的氛圍，使雙方能心平氣和的解決爭議。
第四，具有強制執行力。我國《仲裁法》規定，仲裁裁決與法院判決具有同樣的執行力。仲裁裁決做出即發生法律效力，對雙方當事人均有約束力，一方當事人不自動履行裁決時，另一方可以依法申請人民法院予以強制執行。另外，我國已加入《承認及執行外國仲裁裁決公約》，使仲裁裁決在一百三十多個國家和地區能夠得到承認執行，也就是說，我國仲裁機構所做出的裁決均可在香港、臺灣及大部分國家和地區的法院得到認可、執行。
二、仲裁如何更好地為解決非公有制經濟糾紛服務
首先，在非公有制企業大力宣傳仲裁，提高非公有制企業的仲裁意識。
仲裁事業是一項全新的事業，要貫徹落實好仲裁法律制度，必須進行全方位的宣傳，在街頭發放宣傳材料，在報紙上設立專版，在電臺設立專題，在雜志上設立專刊，在網站上設立專頁。宣傳要面向基層，面向企業，走進社區，服務群眾，為社會各界講解仲裁法知識，組織企業負責人和合同管理人員召開座談會，通過多渠道、全方位的宣傳，使越來越多的人認識仲裁、走進仲裁，全面提高社會對仲裁的認知率。有關單位和人員要積極引導非公有制企業和民營經濟人士認真學習《仲裁法》，積極動員引導非公有制企業了解、選擇、接受仲裁，充分認識仲裁法律制度的重要性，加深對仲裁法的了解和運用，提高非公有制企業仲裁意識。堅持"推行仲裁法律制度是根本，融入市場經濟是關鍵"的思想，"密切企業、聯系行業、輻射社會"作為仲裁宣傳工作的整體思路，堅持以企業為基點，以行業為紐帶，大力宣傳仲裁制度。根據非公有制企業具體情況，采取多種形式做好宣傳工作，舉辦各種形式的仲裁法律知識宣傳培訓，為非公有制企業培養解決經濟糾紛的專門人才提供法律服務，定期或不定期地對非公有制企業家和有關人員進行法律專業知識培訓，促進非公有制企業的管理人員了解仲裁、認知仲裁，使仲裁成為解決非公有制企業民商事糾紛的重要手段。
其次，依法規范非公有制企業的合同文本，積極引導非公有制企業訂立仲裁條款。
根據《仲裁法》的規定，當事人選擇仲裁方式解決糾紛，應當預先在合同中訂立仲裁條款，或者在糾紛發生前后以其他方式達成書面仲裁協議，并選定具體的仲裁委員會。比如，規范的合同爭議仲裁條款可以是"因履行本合同(協議)發生的或與本合同(協議)有關的一切爭議，由當事人協商解決，協商不成的將其提交仲裁委員會仲裁。"新簽訂合同須加入上述仲裁條款；已印制未使用沒有仲裁條款的空白合同，忽視了當事人糾紛解決選擇權，應當停止使用；已簽訂合同的，可主動與對方簽訂補充仲裁協議，使糾紛解決方式明確下來：在合同修訂過程中，各單位應主動與仲裁委員會聯系，接受業務指導，商量具體解決辦法，認真完成合同文本的修訂工作。工商聯組織和基層商會要積極引導非公有制企業訂立符合法律規定的仲裁條款或協議，支持和配合仲裁委員會，為非公有制企業選擇仲裁依法服務。有關單位可以通過舉辦法律講座和合同管理人員培訓班，學習仲裁法律制度，指導他們在簽訂經濟合同時使用規范合同文本，選擇仲裁條款，訂立合法有效的仲裁協議（條款）。仲裁委員會要制作符合法律規定的仲裁協議（條款）示范文本，為非公有制企業簽訂仲裁協議（條款）提供便利。非公有制企業要充分認識運用仲裁手段維護自身權益的重要作用，盡可能選擇仲裁方式解決糾紛。
最后，采取裁決"裁前告知"措施，依法為非公有制企業提供優質仲裁服務。
為了使非公有制企業在仲裁活動中合情合理合法的主張得到保障，仲裁委員會認為有必要的案件，經征求各方當事人同意，在作出仲裁裁決前，可以將認定的事實、理由和擬裁決的主要內容先行告知各方當事人，征求意見和建議，促使各方當事人對仲裁結果的認同和理解，從而自動履行仲裁裁決，延伸當事人經濟合作紐帶。
仲裁法施行以來的改革和發展實踐證明，仲裁是適應我國社會主義市場經濟發展需要的解決民商事糾紛的先進法律制度，是推進構建和諧社會的重要法律。其作為一種新型的民商事解決糾紛機制，能夠結合具體經營特點比較準確地把握合作雙方的根本利益所在，找準最符合雙方利益要求的方案作為解決矛盾的切入點，聚同化異，從眾多解決方案中優選出雙方都能接受的方案，從而平和地處理糾紛，促進市場主體繼續進行合作。依法做好非公有制企業民商事糾紛仲裁工作，對平等保護非公有制企業合法權益、促進非公有制經濟發展具有重要意義。
參考文獻：
[1] 傅桃生：《非公有制經濟組織黨建工作理論研究》，人民出版社，2003年版。
[2] 譚兵，黃勝春：《中國仲裁制度的改革與完善》，人民出版社，2005年版。
[3] 肖永平：《中國仲裁法教程》，武漢大學出版社，1997年版。
一、法務會計與財務會計的聯系
（一）法務會計與財務會計都屬于應用會計學
會計學可分為理論會計學和應用會計學，其中理論會計學包括會計理論、會計史等；應用會計學包括財務會計、管理會計、國際會計、法務會計及成本會計等，可見法務會計作為會計學的一個分支，與財務會計都屬于應用會計學。
（二）財務會計是法務會計產生的前提和基礎
財務會計為信息使用者進行經濟決策服務，法務會計為法律工作者處理法律事項服務，因此它們都屬于會計服務活動，其最終成果（財務報告與專家意見）所依據的事實材料都來自于各項經濟活動。但案件所涉及的財務會計業務通常是由會計事項和會計活動組成，而法務會計活動本身是對案件涉及的會計事項或會計活動進行檢查、驗證和鑒定，并據此作出判斷，發表專家意見，通常是在財務會計工作基礎上開展的。因此，財務會計是法務會計產生的前提和基礎。
二、法務會計與財務會計的區別
（一）主體不同
財務會計是為某一特定主體（會計實體）服務的，要對特定主體（企業、事業、機關單位等）的經濟過程和結果進行確認、計量、記錄和報告。法務會計的主體不是單一主體的單一會計，而是更廣泛意義上的會計，凡經濟糾紛、訴訟案件中涉及到會計事項的認定、判別，均與法務會計有關。法務會計的空間范圍主要存在于三大領域：一是企業、行政、事業單位；二是社會中介機構（律師事務所、會計師事務所、審計師事務所）；三是司法機關（檢察、公安機關和人民法院等）以及政府審計部門、紀檢部門。
（二）職能不同
會計職能是指會計在經濟管理中所具有的功能。財務會計有核算、監督兩項基本職能。核算職能側重對事實的描述，主要是對某一特定主體的經濟活動過程進行確認、計量和記錄，對其結果進行報告。監督職能側重于糾正偏差，主要是依據一定的標準和要求，對特定主體的經濟活動和相關會計核算的合法性、合理性進行審查，以達到預期的目的。財務會計的這兩項基本職能是相輔相成、辯證統一的關系。會計核算是會計監督的基礎；而會計監督又是會計核算質量的保障。法務會計職能的作用范圍則遠遠超出了財務會計，不僅局限于確認、計量、記錄和報告，而且在解釋財務問題、強化會計的控制職能、收集會計數據以提供訴訟支持、保護和懲戒會計職業人士以及其他有關人士等方面也能提供信息支持。
（三）目的不同
法務會計與財務會計雖然都有“會計”二字，但二者的目的卻有著天壤之別。財務會計的目的是著重向會計信息的使用者（投資者、債權人、政府及其有關部門和社會公眾）提供對經濟決策有用的信息，能反映企業管理層受托責任的履行情況，所提供信息具有公開性。而法務會計提供信息的目的在于完成受托責任，它是對經濟活動（或者經濟糾紛）中的法律責任問題進行調查、取證、提出專家性意見，為法庭、仲裁或鑒定機構提供相關證據。會計
（四）內容不同
財務會計的內容是用財務會計的理論和方法進行確認、計量、記錄和報告的一般會計事項，具體分為資產、負債、所有者權益、收入、費用和利潤六大會計要素。法務會計的內容則取決于各國法律體系的完善程度及法律、法規對經濟活動、經濟行為、財產資源等規定的詳細程度，因此，不同國家及同一國家的不同時期，法務會計的內容都有所不同。我國學者對當前法務會計內容的認識較為統一，認為主要包括以下幾個方面：（1）稅收理算會計；（2）債權、債務理算會計；（3）保險賠償理算會計；（4）社會公正會計；（5）物價會計；（6）基金會計；（7）司法會計；（8）海損事故理算會計；（9）社會保障會計。
（五）工作程序和方法不同
在工作程序上，財務會計有一套比較科學的、統一的、定型的會計處理程序。財務會計的工作程序即會計循環可概括為七個環節：（1）審核原始憑證，編制記賬憑證；（2）過賬；（3）結賬前賬項調整與結賬分錄；（4）對賬；（5）試算平衡；（6）結賬；（7）編制財務報告。各環節具有連續性和繼起性，且憑證、賬簿、報告的格式、內容、編報程序與要求多由國家統一規定。而法務會計服務對象的復雜性，決定了其工作程序的特殊性，大多是從接受受托責任到事件結束工作報告的報出，不存在會計期間的連續性，更不需要繼起性。一般來說，其工作程序應包括：（1）會見委托人，明確受托責任；（2）初步調查，收集有關資料；對受托任務進行風險評估和預測；（3）制定行動計劃，包括實施的策略、步驟、方案等；（4）獲得證據材料；（5）計算、分析；（6）報告，即將法務會計工作的最終結果以報告的形式系統表達出來。
在工作方法上，財務會計大量使用會計核算方法、會計分析方法。法務會計作為一門復合性學科，不僅使用會計的方法，有時還大量使用審計的方法、統計的方法（如抽樣分析法等）及收集證據的方法等。常見的方法有：審閱查驗法、關聯核對法、座談詢問法、實物勘察法、分析比較法、綜合計算法等。
（六）執業規范不同
實現財務會計目標的關鍵在于保證財務報告的質量，因此需要有專門的會計規范。財務會計人員在處理經濟業務活動的過程中，不僅要遵守《會計法》的有關規定，還要受到統一會計規范（如會計準則、會計制度、會計基礎工作規范等）的約束，其中，企業會計準則是國際上通行的一種會計規范形式，我國的企業會計準則分為基本會計準則和具體會計準則。法務會計的執業活動涉及三個規范，即會計準則、法務會計準則和專家證據準則（譚立，2006），前兩者為會計行業規范，后者為法律規范，三者關系密切，又相互區別。法務會計工作就是將會計語言記錄的財會事實翻譯成法律語言表述的案件事實，也就是說財會事實經由法務會計之手以專家意見形式送達法官手中，成為其認定案件事實的證據。在這一過程中，法務會計準則作為會計與法律兩個職業的聯結紐帶，起到了由會計準則通向專家證據規則的橋梁作用。目前世界上除了美國、加拿大等少數國家制定了有關法務會計準則外，許多國家的法務會計業務活動都是參照審計準則執行，但制定統一的法務會計準則仍是必然趨勢。只有建立健全法務會計準則，才能使法務會計工作有規可循、有章可依，才能保證執業質量，提升職業信譽，才能實現法務會計準則與法律法規、準則和慣例的聯系和溝通，指引法務會計健康發展。2006年初，我國財政部頒布了1項基本會計準則和38項具體會計準則，這一準則體系已基本上與國際會計準則趨同，中國注冊會計師協會完成了48項審計準則的制定或修訂工作，標志著我國的企業會計、審計準則體系已基本建設完成，為建立法務會計準則提供了基礎性框架。
（七）報告不同
財務會計報告是企業對外提供的反映企業某一特定日期的財務狀況和某一會計期間的經營成果、現金流量等會計信息的文件。法務會計報告是法務會計工作者根據有關的財務會計資料、卷宗材料，以及其他相關的資料等，對案件或糾紛等法律事項所涉及的財務問題進行解釋、說明，并作出專業判斷所形成的一種書面結論性文件。法務會計報告與財務會計報告有十分顯著的區別：
1.用途和使用者不同。財務會計報告的用途在于為投資者、社會公眾、政府機構等利益相關者提供經濟決策所需的相關會計信息；而法務會計報告適用于訴訟實踐，為法律事項承辦人、當事人等提供認定相關財會事實的專家證據。
2.反映的范圍不同。依據“會計主體假設”，財務會計報告所反映的財務事實僅局限于某一會計主體的相關經濟業務；而法務會計報告不存在“會計主體”的限制，它是依照法律事項來劃定空間活動范圍，凡是法律事項涉及的會計事實都必須查清、核實，并向委托人報告。可見，財務會計報告與法務會計報告所反映的事實范圍差異較大。
3.內容和格式不同。財務會計報告包括財務報表及其附注和其他應當在財務會計報告中披露的相關信息和資料。財務報表至少應包括資產負債表、利潤表、現金流量表及所有者權益變動表。常見的財務會計報告是以格式報表為主題，表注及相關信息和資料作為輔助，其中每張報表都有固定的格式要求。而法務會計報告的內容反映了法律事項所涉及范圍的財會事實，通常情況下，法務會計報告的基本內容應當包括引言、對財務會計資料的分析論證過程和最終的結論等。如果報告人占有資料不充分或資料很少，也可發表“無法作出明確結論”的報告結果。不同經濟糾紛或案件的性質、內容不同，所依據的法律規范不完全一致，因此，法務會計報告沒有固定格式，通常是根據不同的業務對象和使用對象，按委托人的要求分別采用不同的格式。
4.時間要求不同。依據“持續經營假設”、“會計分期假設”，財務會計報告作為對企業不斷發生的經濟活動和資金運動的分期綜合反映，具有時間上的連續性。而法務會計是在涉及會計領域的經濟糾紛和訴訟發生時，對財務事項中涉及的法律問題進行解釋與處理，著重于向法庭提供臨時的審計證據。
本文作者：顧持久龍思岱工作單位：上海市第一警官學校上海社會科學院法學研究所
我國現代化建設中,經濟立法及經濟司法、執法的莫大成功居至關重要的地位。現在,我們應密切關注司法與執法領域尚存的問題,以求改善有關工作。本文擬略議經濟司法與執法中的問題,并提出若干對策性建議。部抵觸造成司法上進退失據。例如,關于動遷戶的住房安置辦法,中央立法與上海立法之間就有矛盾。前者依面積補償,后者依人口補償。對不了解有關法律者,其權益往往被無端侵犯;對了解法律者,動遷主管單位與司法機制。
一、經濟司法與執法中的幾個主要間題。
第一,經濟糾紛案件的內容日益復雜化,反映市場經濟發展的新型案件到處出現,給司法、執法帶來了許多困難。市場經濟的發展,改革開放范圍的擴大與程度的加深,全國人民發展經濟的積極性的極大調動,在使經濟繁榮的同時,也使經濟糾紛增多、類型更新并復雜化。如果立法工作能夠與之適應,那么對司法、執法來說絕對必要的“有法可依”一環,算是具備了。近幾年來,我國的立法工作進展極大,態勢積極,進度加快,舉世公認。可以說,我們已從政策調節向法律調節大大前進了一步。去年以來,國家立法機關陸續修改了與市場經濟體制密切相關的經濟合同法、商標法、專利法、個人所得稅法,制定和頒布了公司法、產品質量法、反不正當競爭法、消費者權益保護法、對外貿易法、勞動法、仲裁法等一系列規范市場經濟主體及其行為,維護市場經濟秩序,保護市場經濟參與者權益的新法律,為人民法院、人民檢察院等司法、執法,中關就束手無策。其三,法律配套欠缺。例如,刑法規定的某些罪名與市場經濟發展后的社會關系不相適應。《公司法》特意設立“侵占罪”以制裁“三資企業”和私營企業的雇員侵吞公司財產,然而《刑法》迄未補充有關罪名與公司法配套,司法機關仍然難以定罪量刑。第二,部分審判機關、審判人員的能力和素質不能完全適應新形勢對經濟司法與執法工作的要求。表現主要是:其一、沒有嚴格按照訴訟程序辦案,本應由經濟審判庭和人民法庭審理的經濟糾紛案件,交由其他庭、室和沒有審判職稱的人去辦理。其二,有的承辦人員辦案質量不高,甚至偏袒一方,而在執法過程中又故意顛倒寬嚴對象。其三,司法、執法人員不足,往往因此而延緩審案或執法時間,加深受害方受損失的程度。其四,司法、執法人員知識欠缺,其能力與新形勢要求不盡相稱。隨著證券、期貨、房地產、技術、信息以及海外、港澳臺的投資參股、航運、補償貿易、國際融資租賃等方面的經濟糾紛案件的增加,司法、執解決經濟糾紛案件,提供了必不可少的有力的法律武器。但是,立法工作仍然存在若干問題,計其大者為:其一,仍存法律空白,某些急需的法律尚未出臺。立法的滯后,造成不少案件審理時無法可依。其二,尚有法律矛盾,已立之法的內司《社會科學》1995年第8期)法人員的原有知識與能力就相形見細、難于應付了。以上兩點,往往造成司法、執法過程中激烈爭論、各執一辭,從而增大了難度。第三,地方保護主義嚴重,導致辦案人員執法困難重重。例如,就某市法院的一項判決,執法人員赴涉案的外地執行時,先是當地法院不予協助,繼之涉案單位故意推說責任者出差外地。當執法人員沖破重重阻力達到部分執法目的后,歸途中執法警車被非法攔截,所載沒收的假冒產品被公然搶走,執法人員被野蠻毆打。更為令人氣憤的是,當進而追究豐述干預執法、毆打執法人員者的法律責任時,當地公安機關竟輕描淡寫地以“毆打他人”僅處行政拘留數日,被搶之假冒產品則被以真品偷換從而掩蓋了搶奪贓物的罪責。如果說該案比較典型,所涉間題特別多而重要,那么,退而次之的地方保護主義影響執法的例子,則不勝枚舉.概而言之,計有下列數類:其一,當地法院對他地法院的執法人員不作協助;其二,當有執法人員前來執法時,故意向案犯透露風聲,使之得以躲避執法;其三,對本地的違法事件輕判或不判,客觀上縱容違法,從而造成有法不依或執法不嚴。第四,觀念落后造成執法不嚴。不少司法、執法人員的法制觀念存在兩個方面的問題:一為法制觀念不強,不把司法、執法當做整個法制工作不可或缺的一環,因而司法心軟、執法手軟;二為市場經濟法制觀念不強而計劃經濟政策觀念未改。這就造成以下兩種情況:其一,對當事人(包括法人),尤其是對國營企事業當事人(包括法人)有能力履行而拒不履行或拖延履行的,抱遷就態度,不敢或不愿依法采取強制制裁措施,其二,對抗拒執行構成犯罪的,以紀律處分代替法律制裁,以經濟罰款代替刑事制裁,其三,對當事人確實無力履行的,未能依法中止或者終結執行。第五,不少經濟糾紛案件涉及面廣,社會影響巨大而復雜,司法、執法上都有極大難度。現在,全國各地群體涉案到處發生,不少案件涉及數十人、數百人或雙位數以上的單位,處理不慎,即會引發社會危機,造成社會不穩定。目前較多的群體涉案類型為:(1)征用農村土地引起糾紛。如上海市松江某村253畝地被征用剩20余畝,農民得益極少,且勞動力未妥善安排,造成村民集體圍攻鄉鎮干部。后雖經律師調解,擬經法律程序解決,但若解決不慎,則仍會引發嚴重沖突。(2)市政動遷和安置引起糾紛。目前已發現多起動遷戶集體靜坐、示威事件。(3)外匯交易引起糾紛。如香港某公司在滬經營,引起了當事人的集體抗議。有的事件中,還發生非法扣留有關人員的事件。處理不慎,涉案雙方都可能制造社會治安問題。(4)集資不當或非法集資引起沖突。有的地方非法集資金額已達天文數字,而案犯或已遠走高飛,或將錢財大肆揮霍而無力償還.受害者往往數達百、千,處理不當,亦會造成人心不穩甚至傷亡事件。(5)巨額購銷引起糾紛。如上海某廠生產的“紀念表”的質量問題,黑龍江180多名消費者向上海楊浦區法院集體提訟,揚言法院如處理不妥,將采取集會等行動對付。
二、對策建議
法制與任何事物一樣,是在矛盾運動中發展的。法制包括法律及其施行,因此,法制的第一層次的內部矛盾就是法律與法律實施中產生的矛盾;第二層次的內部矛盾則是法律的內部矛盾,法律實施(司法、執法、守法)的內部矛盾。筆者主要對第一層次的矛盾與第二層次中的法律內部矛盾談幾點粗淺意見。先看法律的內部矛盾。法律是不應有內部矛盾的。但是,“應有”與“實有”總是存在距離。由于社會生活的復雜多變,由于人們認識水平的局限,由于法律通常具有“滯后性”,“實有”的法律難免有這樣那樣的內部矛盾。而法律發展的內在動力,便是它的這種內部矛盾。恩格斯談到這個問題時指出:“在現代國家中,法不僅必須適應于總的經濟狀況,不僅必須是它的表現,而且還必須是不因內在矛盾而自己自己的內部和諧一致的表現。而為了達到這一點,經濟關系的忠實反映便日益受到破壞。……‘法發展’的進程大部分只在于首先設法消除那些由于將經濟關系直接翻譯為法律原則而產生的矛盾,建立和諧的法律體系,然后是經濟進一步發展的影響和強制力又經常摧毀這個體系,并使它陷入新的矛盾……姻。我國法律的內部矛盾主要有兩大類:其一,與計劃經濟體制相應的法律和與市場經濟體制相應的法律之間的矛盾。這種矛盾,在目前幾乎是不可避免的,因為原先的所有法律都是在計劃經濟體制下制訂的,當向市場經濟體制過渡時,一方面不可能一下子廢除所有的既成法律,另一方面又制定了大批適應市場經濟發展的法律。其二,市場經濟立法也會有一些內部矛盾.而為了建立健全、成熟的市場經濟體制,這兩類矛盾都必須解決,否則,司法、執法中的若干與此有關的難題就永無解決之日。再看法律與法律實施之間的矛盾。為議論的簡明,我把司法、執法、守法三者,即法律實施方面的三個主要環節,統稱為“司法”.法律與司法的矛盾是怎樣發展的呢?簡言之即:當社會發生急劇變動時(這在革命或改革引起社會變動都一樣),人們首先要求的總是“有法可依”,即首先對“立法”提出要求。于是,新法律一件一件、一批一批地被制定出來了。在這一過程中,往往忽視了這些新制定的法律的實施,表現為司法不力。于是產生了立法與司法的矛盾。在這種情況下,人們逐漸把注意力從立法轉向司法,從而采取措施加強司法、排除司法方面的阻力,推動司法工作跟上立法工作,使整個法制建設健康地發展.而當司法與立法大致相應時,由于社會生活的變化、經濟關系的發展,立法又顯得滯后了,法制內部矛盾的重心又轉移到立法上。如此司《社會科學》1995年第8期)循環往復,法制就不停地向更高的水平發展。根據以上思考,針對我國目前司法、執法中的一些問題,謹提出以下幾點對策性建議:第一,在致力于市場經濟立法之時,當以相當的精力,研究從計劃經濟體制向市場經濟體制過渡時期兩種經濟體制的銜接、兩種法律體系的銜接問題。我們認為:當前的立法重點應是“過渡”性的立法,而不是全盤的、不顧及上述過渡的純市場經濟的立法。這樣,也許可以減少法律內部矛盾。第二,針對地方保護主義的猖撅,以堅決的立法措施加以打擊,為司法、執法排除阻力。地方保護主義是小農經濟的產物,帶有封建性,與資產階級革命前的封建割據沒有本質的區別。市場經濟的發展,以統一的市場為前提,無市場即無市場經濟,無統一市場則只有局部的地方性的市場經濟。這在資本主義社會與社會主義社會都一樣。資產階級曾以鐵與火的革命手段摧毀封建割據,建立全國性的統一市場。社會主義制度下,不再需要鐵與火的暴力去革除類似于封建割據的地方保護主義,但仍需用法制的強力去摧毀它。第三,司法、執法人員素質的提高,應有制度可循、法律可循,因而關于他們的水平提高、資格認定要制度化、法律化。我國大批司法、執法人員大多是從各條戰線轉業過來的,雖然經過了培訓,但其水平、素質未必與審判、執法實踐的要求相適應。今后還將有大批人員進入司法、執法崗位,也存在一個如何認定其資格、適時加以考核的間題。為此,規定制度,制定法律,保證司法、執法人員的資質能夠適應新形勢的要求,激勵現有人員努力強化、提高自己的水平,不留情地淘汰少數不合格的司法、執法人員,已成當務之急。第四,開展全方位的綜合治理,在法治軌道上保證社會的安定團結。社會生活的一切方面的調節,都不是某種單一手段能夠完全“綜合治理”這個概念的提出,是我國政治學、法學、社會學的一個重大突破。針對當前經濟糾紛涉案面廣、涉案人多的特點,采取綜合治理的相應措施,可以減少司法、執法的難度,避免不應有的社會沖突,保證社會的安定團結。
原告：王×，某汽車運輸公司司機
被告：李×，個體工商戶
某汽車運輸公司將其所有的營運車輛根據崗位責任制的原則分配給本公司的各個司機負責，實行目標責任制管理，每個承包司機自己負責養護、維修，每月向公司上交2000元，其余歸己。其中司機王×在駕駛自己承包的一輛卡車在運行中，被個體戶李×強行將車扣下，理由是王×所在公司與李×有債務糾紛。經協商無效，王×以原告身份向法院提起訴訟，請求判令被告返還汽車，并賠償損失4000元。此案經法院審理，認定汽車的所有權屬汽車運輸公司，王×與公司屬于內部承包關系，無權直接對外行使權利，最后以王×不具備主體資格為由裁定駁回王×的起訴。王×不服，以其對汽車享有財產權提起上訴。市中院法院審理后認為，王×作為司機，其從事單位正常崗位工作過程中因單位公車與他人發生經濟糾紛，應由其單位負責解決，王×直接作為原告起訴于法無據，裁定駁回上訴，維持原裁定。
[評析]
針對本案中王×是否具備主體資格，理論上存在兩種爭議：
一種觀點認為：王×具備原告資格，盡管汽車所有權不屬于王×所有，但被告李×的行為已經直接侵害了王×的合法權益，李×的行為與王×具有一定的利害關系。
另一種觀點認為：王×不具備原告資格，李×的行為與王×沒有直接的利害關系，王×承包運輸公司的汽車，運輸公司應當保證王×使用其公司的汽車正常營運，公司因自己與別人的債務糾紛導致不能滿足王×的汽車營運，應由公司對王×承擔責任，王×無權向李×請求賠償。
筆者同意第二種觀點。
因為：合格原告的標準應當包括兩方面的內容：一是合格原告或合格原告所保護的人必須與被告存在爭議的民事法律關系，如侵權案件中原告與被告之間必須有侵權與被侵權的關系，合同糾紛中的原告與被告之間存在有合同關系等；二是合格的原告必須以自己的名義依法向法院起訴，并主張自己或自己所保護的人享有爭議民事權利。
2010年上半年。本院各部門的大力支持下，院黨組和分管院長的正確領導下。庭緊密結合“人民法官為人民”和“守業服務年”主題實踐活動，圍繞深入推進“社會矛盾化解、社會管理創新、公正廉潔執法”三項重點工作的要求，能動司法，服務大局，妥善審理各類民商事案件，有針對性的開展調研工作，努力改革審判管理和抓好隊伍建設。全庭同志的共同努力下，較好的完成了上半年各項工作任務。
一、以社會矛盾化解為目標。
2010年截止6月30日。二審案件37件）與去年同期相比收案數量增加了5件，庭新收案件39件（其中一審案件2件。增幅為14.7訴訟標的金額4.31億元，去年同期（5.62億）相比有小幅度下降，與相比，下降大幅度較大，減幅達57.7連同去年舊存案件11件，上半年我庭共辦理一、二審案件50件，已審結34件，結案率為68未結案件中部分是近期新收案件，局部在公告送達和司法鑒定期間，局部案件在做雙方調解工作。已結的33件二審案件中，維持原判的16件，改判的8件，發回重審的2件。二審案件維持率為48.5與去年同期相比上升了近12個百分點。二審案件改判率為24.2與去年同期改判率下降了10個百分點。調解、撤訴案件共7件，占21.2與去年基本持平，相比提高了8個百分點。從受理的案件類型來看，公司股權轉讓、股東內部糾紛和激進借款擔保糾紛仍為我庭主要案件類型，分別受理了12件和18件。從上訴案件原審法院分布情況看，南昌中院上訴10件，上饒中院上訴8件，景德鎮、贛州、宜春、撫州、九江中院分別上訴3件，新余、萍鄉中院各2件。民商事案件審理中，庭始終以服務經濟發展大局為中心，堅持公正、高效、和諧司法理念，通過處置好商事糾紛有效化解社會矛盾。一是審慎處置涉國有企業糾紛。隨著我省國有企業改革進程的推進，涉國有企業主要案件類型由企業改制糾紛，包括因改制行為效力發生的糾紛和改制后因對外債務的承擔而引起的糾紛，轉變為不良金融債權的借貸糾紛和國有企業破產案件。涉國有企業的不良金融債權借貸案件數量雖呈下降趨勢，但各方利益抵觸加劇，利益平衡難度加大，特別是債權轉讓順序被認定合法的情況下，各方利益更是難以協調。庭始終以支持國有企業改革大局為重，強調對不良金融債權轉讓相關順序進行嚴格審查的同時加大運用調解、協調、和解等多種措施的力度，從源頭上化解糾紛，為國有企業改革發明良好的資產環境。對國有企業破產案件，庭通過對不服破產裁定申訴案件的審查和對具體案件的協調加強對下級法院審理此類案件的指導和監督，強調在案件審理中要加強與政府部門協調配合，要指導企業依法依規變現資產，積極預防破產中可能出現的不穩定因素，維護企業的安定和社會穩定。二是從維護穩定角度動身審理好各類公司訴訟糾紛案件。公司訴訟糾紛案件主要表示為公司股東內部之間糾紛、中小股東訴訟、公司解散訴訟等，這類糾紛處置不好很容易影響公司的穩定和生存發展，進而會不同水平地影響市場秩序的穩定。處置公司內部糾紛時我庭堅持公司意思自治，司法謹慎干預的審判理念，對中小股東提起的知情權、盈余分配等訴訟，既注重協調司法介入與公司自治之間的關系，同時也注意公司利益和中小股東合法權益之間的利益平衡。如我庭審理的秦玉林與九江星城房地產開發有限公司公司盈余分配權糾紛中，小股東秦玉林因滿意公司不分配利潤，與其他股東協商無果的情況下向法院訴訟主張分配公司利潤。由于公司股東會未形成利潤分配決議，直接判決分配利潤可能會造成司法過度干預公司自治權，依照公司法和公司章程的規定是否分配利潤是公司股東大會的職權。如果判決采用訴請又有利于對中小股東合法權益的維護。合議庭通過提出其他救濟途徑的調解方案反復做股東之間調解工作，庭領導也多次參與協調，最終以其他股東收購該小股東股份形式調解結案，既保護了中小股東權益、維護了公司的穩定和正常經營，也有效的回避了司法介入與公司自治之間的矛盾抵觸。三是以平等維護為前提，慎重行使自由裁量權，公平審理違約責任糾紛。審理各種類型合同違約糾紛中，庭嚴格適用合同法及其相關司法解釋和最高法院指導意見的規定，以促進交易、規范市場秩序為指導理念，涉及合同撤銷、變卦或解除的訴訟中審慎適用情勢變卦原則，對合同成立后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的依據公平原則，同時結合案件的實際情況確定是否變卦或者解除。主張違約損失賠償的訴訟中，依法分配舉證責任，嚴格依據違約事實和違約責任，合理行使自由裁量權，公平認定違約金數額。
二、能動司法。推動社會管理創新
一是緊跟省委決策布置。庭作為為七個系統國企改革提供法律保證和服務工作的牽頭部門，助推全省七個系統國企改革。依照本院年初重點工作任務分解方案的安排布置。征求本院相關部門意見的基礎上，制定了關于發揮司法的能動性，依法為全省七個系統國有企業改革提供司法保證和服務的實施方案》明確了工作的宗旨、內容、任務分工、工作方法和工作要求。依照實施方案的工作方法，庭走訪了七個系統的相關政府部門和國有企業，召開專題座談會廣泛聽取了有關推進七個系統國企改革的意見建議，及時摸清了國有企業改革中存在法律問題以及七個系統國有企業對法院新的司法需求，明確了為國有企業提供法律服務和司法保障的方向和思路。省委省政府對全省推進七個系統國有企業改革進行動員部署后，庭及時起草并報經院領導批準后下發了本院《關于為七個系統國有企業改革做好司法保證和服務工作的通知》對全省法院為七個系統國企改革服務提出了具體要求。二是加強溝通協作，融入大局，共同推進全省經濟發展。庭緊緊圍繞全省進位趕超、跨越發展的目標，充分發揮民商事審判職能服務經濟發展大局的同時，更加注重立足全局、融入全局、服務全局，更加注重與省國資委、省人力資源和社會保證廳、省保監局等部門的溝通協作，共同推動全省經濟跨越發展。庭一如既往的就國企改革問題加強與省國資委的信息互通、相互配合、相互協調、相互支持；繼續配合支持省人力資源和社會保證廳開展小額擔保逾期貸款的催收工作，依法保證和促進我省小額擔保貸款在推動守業、帶動就業中發揮積極作用；充分發揮司法裁判對平安市場規則建設的引導作用，加強與保監局、平安行業協會的聯系溝通，促進我省平安行業健康、規范發展。庭推動下，院于今年2月與省保監局簽訂了加強合作交流機制的備忘錄》明確了三方建立聯系人制度、開展業務培訓研討交流、聯合開展調研、建立聯合調解機制、建立案件料理協助機制等事宜。為積極落實《備忘錄》要求，6月底、7月初我庭與省保監局共同組織先后召開了二級法院與當地各平安公司聯合座談會，就平安合同糾紛案件中保險人的說明義務、投保人的告知義務、平安人的合同解除權行使等熱點難點問題進行了深入探討，并就法院與平安行業如何共同服務全省經濟發展進行了廣泛交流。三是發揮商事審判庭特點，支持和推動企業守業投資。商事審判工作與經濟形勢、經濟建設的發展息息相關，商事審判更多的解決企業、公司法人經濟糾紛。庭一充分運用商事審判掌握的經濟形式和規律，方面結合全省法院開展的守業服務年”活動。通過依法平等維護投資者的合法權益，為企業自主創新和引進戰略投資者營造良好的投資環境和法治環境。另一方面，庭結合審判實踐中發現的法律問題，發現的糾紛多發點，深入企業，走訪座談，協助企業掌握經營規律，指導企業依法回避經濟糾紛，切實擔負起為企業創業、經營提供司法保證和有效司法服務的職能作用。
三、注重實效。
年初我庭針對審判實踐反映進去的問題確定了以下幾個調研任務：1平安合同糾紛中關于平安人是否告知義務的認定和交通事故責任險中在盜竊、醉酒駕駛和無證駕駛三種情形下平安公司對人身傷亡是否承擔賠償責任。針對法院受理國有企業破產案件數量劇增，深入調研的基礎上爭取出臺平安糾紛審理相關指導意見；2為配合省委關于國企改革的決策布置。庭要求在去年組織開展的破產案件審理情況調研的基礎上再進一步深入調研，出臺案件審理的具體指導意見，統一全省法院審判思路；3針對銀行卡被盜取存款而引發的金融機構與儲戶之間的儲蓄存款合同糾紛日益增多，組織開展了atm機銀行卡存款糾紛中存在問題調研，調研基礎上，出臺審理相關案件的指導意見。從上半年完成的情況看，三項調研前期任務均基本完成，平安合同糾紛的調研已經完成資料收集工作；atm機銀行卡存款糾紛調研演講已完成；國有企業破產案件審理指導意見已基本成形，將于近期下發全省法院和本院相關部門征求意見。此外，上半年我庭配合最高法院完成了以下幾項調研任務：1對《關于人民法院審理企業破產案件適用法律的若干規定》征求意見稿進行調研，向最高法院反饋了相關意見和建議；2向最高法院報送了至五年全省法院受理和審結金融糾紛案件數量統計和審理情況；3向最高法院報送了以來民商事審判工作相關情況，詳細反映了當前民商事審判工作中存在困難和問題，并相應的提出了加強和改進民商事審判工作的措施和建議。4針對最高法院《關于審理買賣合同案件若干問題的解釋》征求意見稿開展調研，形成調研演講報最高法院，為完善相關司法解釋提供素材和資料。
四、加強審判管理。保證公正廉潔執法
一是制定并完善各項審判管理制度。庭進一步修訂了民二庭審判管理細則》完善了從收案到結案過程中每一個步驟的順序要求和時限要求，使民商事審判各項工作有章可循。為強化審判管理。對每一個階段工作嚴格控制時間進度，提高案件審判各環節的運轉效率。其次為保證庭務工作能得到及時布置，有序開展，有效落實，制定了民二庭庭長辦公會規則》明確了庭長辦公會的任務和主要職責，明晰了內部任務分工和決策程序。再次為確保案件的審判質量，庭繼續堅持并完善庭務會疑難案件研究制度和庭長指導監督制度。充分發揮庭務會的作用，集中全庭的智慧，為合議庭處置案件提供參考。同時通過庭長親自擔任審判長審理重大疑難復雜的民商事案件和列席全部案件的評議，及時指導和監督合議庭審判，強化管理。二是加強學習培訓，全面提高審判人員綜合素質。一方面我庭結合院機關開展的人民法官為人民”主題實踐活動，加強了政治理論學習，進一步深化了以“依法治國、執法為民、公平爭議、服務大局、黨的領導”為主要內容的社會主義法治理念，增強了全庭同志的政治意識、大局意識、為民意識和法律意識。另一方面，庭通過選派人員參與最高法院和國家法官學院業務培訓，提升審判人員的業務素質，開闊視野，更新商事審判理念。上半年，庭選派了1名同志參與國家法官學院與美國天普大學司法培訓合作項目的學習；2名同志參與全國法院民事證據實務培訓班；1名同志參與破產法論壇研討；1名同志參與全國商事審判研討會。三是加強廉政建設，提高防腐拒變的意識。隨著社會利益關系的深刻變化，商事審判工作的環境變得更加復雜。商事法官處于解決糾紛、化解矛盾的第一線，容易受到各種消極因素的影響和侵蝕。庭特別注重抓好法官隊伍的紀律作風和廉政建設，不時加大教育力度，引導全庭人員加強自我約束，從思想上、行動上嚴格要求自己，規范司法行為，拒絕貪婪之心、不伸貪婪之手、不做貪婪之事，固守淡泊，嚴格自律。
完成好本職工作的同時。盡管人員有限，庭還積極承擔最高法院和本院黨組交辦的各項工作任務。5月份我庭承辦了最高法院在江西召開的全國法院買賣合同司法解釋研討會會務工作。庭領導的周密布置、精心安排下，全庭同志齊心協力下，較圓滿的完成了各項會務工作，保證了會議順利召開，得到最高法院的肯定和其他兄弟法院的一致好評。根據院黨組安排，庭承擔起為七個系統國企改革服務的對外聯絡和資料報送工作，及時向七個系統改革辦報送了本院相關工作動態和信息。由于我庭在全省國有企業政策性關閉破產工作中突出的表示，庭被評為全省國有企業政策性關閉破產工作先進集體。
回顧上半年。取得了一些成績。但也存在著一些問題，庭較好地完成了各項工作任務。如辦案效率有待進一步提高，調研工作還需要進一步抓緊，盡快轉化出調研成果，為大局服務方式方法有待進一步創新等等。這些問題還需要我下半年的工作中切實加以改進。
關鍵字：當庭宣判 法律及政策 理論研究 立法例 問題 建議
一、關于當庭宣判①的法律及政策依據
截止2003年4月14日，②我國現有法律、法規及司法解釋中，明確規定有“當庭宣判”四個字的有：《中華人民共和國民事訴訟法》第134條第2款；《中華人民共和國刑事訴訟法》第163條第2款；最高人民法院《第一審經濟糾紛案件適用普通程序審理的若干規定》第45條；最高人民法院《經濟糾紛案件適用簡易程序開庭審理的若干規定》第21條；最高人民法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第20條；最高人民法院、最高人民檢察院、司法部三家聯合的二個司法解釋，《關于適用普通程序審理“被告人認罪案件”的若干意見（試行）》第10條、《關于適用簡易程序審理公訴案件的若干意見》第8條；
最高人民法院院長肖揚于1998年12月2日所作的《全面推進人民法院各項工作為改革、發展、穩定提供有力的司法保障》報告明確提出，“要逐步提高當庭宣判的比例，不能當庭宣判的，開完庭后要盡快合議，盡快宣判，不要拖很長時間，以防背后交易，淡化庭審效果，影響裁判的公正。”最高人民法院《人民法院五年改革的綱要》第12條指出，“人民法院開庭審理的案件，應當逐步提高當庭宣判率。”
根據以上不完全的統計，可以得出：當庭宣判制度已經是我國訴訟法上的一項重要制度。同時，也是最高人民法院在當前以及今后一段時間內大力提倡和鼓勵的一項制度。
二、關于我國當庭宣判的理論研究
據筆者對相關網站及核心期刊③的查閱，學者以及司法工作者對該問題研究者甚少。筆者只查到了五篇論文，即楊建明先生的《提高當庭宣判率的對策探討》、朱效良先生的《對目前當庭宣判的幾點思考》、金廣良、王俊武二先生的《影響當庭宣判的幾個因素》、方金剛、劉濤二先生的《當庭宣判背后的理由》和薄繼山先生的《當庭裁判率低的原因及其對策》等。
對學術著作，筆者翻閱了：譚兵主編《民事訴訟法學》（法律出版社1997年版），該書第十四章第一節“裁定與裁定結案”（第402頁）、第三節“判決與判決結案”（第412至416頁）中對當庭裁判沒有論述；劉家興主編《民事訴訟法學教程》（北京大學出版社2001年重排版），在第二十二章第一節“判決”（第190至196頁）、第二節“裁定”（第196至201頁）中對當庭裁判也沒有論述；作為研究訴訟法學的大家的張衛平先生在其所著的《訴訟構架與程式》（清華大學出版社2000年版）、肖建國先生著的《民事訴訟程序價值論》（中國人民大學出版社2000年版）中對當庭裁判制度根據本沒有涉及；我的學兄溫樹斌教授，在與其同事所著的《走向司法公正-民事訴訟模式研究》（廣東人民出版社2001年版）中對當庭宣判制度也沒有述及。
司法工作者對此的研究更少。
三、立法例上對當庭宣判制度的考察-以民事訴訟法上的裁判為中心
1、我國臺灣地區的民事訴訟法。①該法第223條第2款規定：“宣示判決應于辯論終結之期日或辯論終結時指定之期日為之。”第3款規定：“前項（指第2款，筆者所加）指定之宣示期日，自辯論終結時起，不得逾五日。”
2、德意志聯邦民事訴訟法。②該法第310條[宣判期日]規定：
（1）判決應當在言詞辯論終結的期日、或在隨即指定的期日宣誓之，指定的宣判期日，除有重大事由，特別是由于案情復雜困難而有必要時外，不得定在三周以外。
（2）判決不在言詞辯論終結的期日宣誓時，判決在宣誓時應作成完全的形式。
3、法國新民事訴訟法典。③該法典第450條規定：“如判決不能當場宣告，為對案件進行充分的評議，判決得推遲至法庭庭長指明的期日宣告。”
4、日本新民事訴訟法。④該法第251條[宣判期日]第1款規定：“宣布判決，應當在囗頭辯論終結之日起兩個月以內進行。但是，案件復雜或有特殊情況，則不在此限。”
5、俄羅斯聯邦民事訴訟法。⑤該法第190條規定：“審判組織在判決書上簽字之后回到審判庭，審判長或人民陪審員在庭上宣布法院判決。然后由審判長說明判決的內容、上訴的程序和期限。”
從上述大陸法系主要國家民事訴訟法關于宣判的規定，可以看出：法國、俄羅斯民事訴訟法明確規定了當庭宣判制度。臺灣地區、德國則以言詞辯論終結日為宣判日，該規定為當庭宣判制度的規定。⑥
日本新民事訴訟法則沒有規定當庭宣判制度，只規定了定期宣判制度。但筆者認為，從訴訟法理論上理解，當庭宣判也是在“囗頭辯論終結之日起二個月內”作出的，因此，得出當庭宣判也是日本民事訴訟法上的一項制度的結論，應當沒有太大的爭議。
上述分析說明，當庭宣判制度，與我國同屬大陸法系的其他國家的民事訴訟法上也有明確的規定。
四、當庭裁判制度存在的主要問題-以民事訴訟為考察對象
如前所述，當庭宣判制度是我國民事訴訟法上的一項重要制度。但存在的問題主要有：1、對何種案件可以當庭宣判，對何種案件不能當庭宣判。2、當庭宣判制度的程序保障。該二個問題我國民事訴訟法沒有作具體規定。本文列舉的其他國家和地區的民事訴訟法對此規定也不明確。因此，對上述二個問題有探討的必要。現分述如下：
（一）對何種案件適宜于當庭宣判
最高人民法院《民事案件案由規定（試行）》將民事案由分為四部分五十四類300種。
根據最高人民法院《關于人民法院合議庭工作的若干規定》第12條規定，⑦對普通程序審理的案件，只有對疑難、復雜、重大或者新類型的案件，合議庭認為有必要提交審判委員會討論決定的；合議庭在適用法律方面有重大意見分歧的；合議庭認為需要提請審判委員會討論決定的其他案件，或者本院審判委員會確定的應當由審判委員會討論決定的民事案件，應當定期宣判。
而對除上述三種案件外的其他案件，則應當當庭宣判。
根據最高人民法院《經濟糾紛案件適用簡易程序開庭審理的若干規定》第1條規定，基層人民法院和它派出的法庭收到起訴狀經審查立案后，認為事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單的經濟糾紛案件，可以適用簡易程序進行審理。對適用簡易程序審理的案件，根據《經濟糾紛案件適用簡易程序開庭審理的若干規定》第21條的規定，調解達不成協議的，審判員可以當庭宣判。
（二）當庭宣判制度的程序保障
盡管最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱證據規定）已于2002年4月1日起施行，但各級人民法院對此的執行不力。與當庭宣判制度相關的有，舉證期限制度、人民法院認為審理案件需要調查的證據的范圍、證據交換制度、當庭證據認證制度等。具體而言：
1、人民法院的審判人員并沒有依據證據規定第33條-第36條規定的舉證期限制度讓當事人舉證，仍沿用民事訴訟法及最高人民法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》的規定的讓當事人開庭提交證據，或者在法庭上提出新的證據。更有甚者，庭審已經結束，當事人仍有證據提供，且仍要質證，并可能作為判決的事實依據。這就使得當庭裁判成為一句空話。
2、證據規定第15條明確規定了人民法院認為審理案件需要的證據，即人民法院應當依職權調查的證據范圍。第17條明確規定了應當依當事人的申請人民法院調查證據的范圍。對上述二條應當理解為，除上述二條外，其他證據均應由負有舉證責任的當事人提供。但在實踐中，人民法院超出該范圍調查取證的情形比比皆是。這使得本應是當庭裁判制度保障的制度，成為當庭宣判制度的障礙。
3、證據規定所規定的證據交換制度，本是最高人民法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第五條第7項規定的證據交換制度的具體化和發展，也是當庭宣判制度的程序保障制度。但實踐中，人民法院的審理人員并沒有根據證據規定第37條-第40條的規定進行證據交換。此為其一。即使進行證據交換，也使得證據交換等同于開庭審理，使得庭前交換證據成為訴訟前的另一個訴訟程序，增加了訴訟的繁雜。此其二。根據證據規定第38條第2款前段的規定，人民法院組織當事人交換證據的，交換證據之日舉證期限屆滿。而司法實務上，對交換證據之日后，當事人仍有提供證據的，而審判人員仍要組織當事人進行證據交換。其弊端如上所述。
4、根據證據規定第五部分，“證據的審核認定”的相關規定的精神，筆者認為，當庭認定證據應是其應有之義。最高人民法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第12條前句更是明確規定“經過庭審質證的證據，能夠當即認定的，應當當即認定”。但在法院庭審過程中，當庭認定證據的效力十分少見，對造成該現象的原因不是本篇短文的范圍，故不述及。同時，即使當庭認證，也是只對證據的真實性進行，而不是從證據的三性，即真實性、關聯性和合法上作出對證據的認定。①真實性是指由證據本身所體現的形式、思想內容在審判上對反映案件事實所具有客觀上的本質屬性。證據具有真實性，只是說明其具有法律上的真實性。②具有真實性的證據，只有與案件爭議事實之間具有關聯性和合法性時，才能作為定案的根據。因此，只認定證據的真實性，沒有法律上的意義。
五、提高當庭裁判率的幾點建議
提高當庭裁判率，涉及當前理論界熱衷于討論的司法制度改革的深化，同時，也包括人民法院內部的諸項制度的改革。但因筆者水平所限，不探討如此大的制度重構問題。從頭到尾只是談一些具體制度的適用及個人的理解。因此，筆者所探討的當庭裁判制度是從微觀上進行的。提出的建議也肯定是微不足道的。但為了這篇小文的完整，也試圖提出如下建議：
其一，要不折不扣地執行現行有效的法律及司法解釋的規定，就能提高當庭裁判率。
其二，要扎扎實實地下苦功夫，學習現行的法律及司法解釋，并在實踐中不斷提高適用的能力。特別是一些理論上方面的討論，對提高理論水平及法律的適用能力將大有好處。
其三，要有法律、司法解釋的空隙中，發現問題所在，進行改革，在實踐中大膽進行試用，創造出經驗，并為最高人民法院所采納。此為，法律適用之最高境界。
作者：孫瑞璽，1965年出生，漢族，山東省壽光市人，山東達洋律師事務所律師，北京大學民商法碩士研究生。
注釋：
① 筆者認為當庭裁判與當庭宣判是同一概念。因此，本文將二者不作區分。
② 根據“法律之星”2003年第2期數據更新光盤，文件截止日期為2003年4月14日統計得出。
③ 主要的網站有“人民法院報”網、法律圖書館網、中國政法大學訴訟法網、中國民商法律網、北大法律信息網等。核心期刊主要有“法律適用”、“法商研究”、“河北法學”等（自2002年至今）。
① 張知本主編、林紀東續編：《最新六法全書》，大中國圖書公司，中華民國八十五年修訂版。
② 謝懷試先生譯：《德意志聯邦民事訴訟法》，中國法制出版社2001年版。
③ 羅結珍譯：《法國新民事訴訟法典》，中國法制出版社1999年版。
④ 白綠弦編譯：《日本新民事訴訟法》，中國法制出版社2000年版。
⑤ 張西安、程麗莊譯：《俄羅斯聯邦民事訴訟法執行程序法》，中國法制出版社2002年版。
⑥ ⑤ 筆者認為，對此可以理解為當庭宣判。因為，這二個國家或者地區民事訴訟法均規定了與期日宣判并列的另一個規定，即辯論終結時的指定期日。該指定期日，應理解成我國民事訴訟法第134條第2款后句規定的定期宣判。
⑦ 第12條規定：“合議庭應當依照規定的權限，及時對評議意見一致或者形成多數意見的案件直接作出判決或者裁定。但是對于下列案件，合議庭應當提請院長決定提交審判委員會討論決定：
（一）擬判處死刑的；
（二）疑難、復雜、重大或者新類型的案件，合議庭認為有必要提交審判委員會討論決定的；
（三）合議庭在適用法律方面有重大意見分歧的；
（四）合議庭認為需要提請審判委員會討論決定的其他案件，或者本院審判委員會確定的應當由審判委員會討論決定的案件。“
① 反對者可能認為，上述證據的三性規定在證據規定的四部分（質證）中的第50條。是當事人對證據質證的對象與內容，而不是審判人員對證據進行認定的標準。因為，證據規定第五部分（證據的審核認定）對證明要求及證據的審查判斷均作了明確的規定，這才是證據認定的標準。但筆者認為，證據的三性不僅是質證的對象與內容，更是審判人員對證據認定的標準。因為，證據能否成為裁判依據，其最根本的標準仍是真實性、關聯性和合法性。證據規定第五部分所確立的內容是證據三性適用的具體化，而不是對三性的否定。
1999年最高人民法院（以下簡稱最高院）《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》頒布實施10年后，最高院于2009年4月24日頒布了《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（5月13日起施行，以下簡稱司法解釋）。
此司法解釋是對《合同法》合同審判實踐中出現的問題、遇到的難題的一次集中梳理和應對，其注重針對性，避免了條文抽象、籠統、原則，力求嚴謹、明確、具體可行。當前，國際金融危機引發的矛盾糾紛逐漸轉化為各類訴訟糾紛案件進入司法領域，給人民法院的審判、執行工作帶來新的挑戰。司法解釋的出臺，有助于明晰合同訂立、效力、履行、終止、違約責任等一系列法律問題，妥善解決合同領域的經濟糾紛。
合同訂立：樂觀其成
曾有一段時期，我國對經濟合同的簽訂采取嚴格的“要式”管理，即必須以書面形式達成，否則司法實踐中不予確認，這種“要式”傳統一直沿襲至今。司法解釋對合同訂立問題加以澄清，只要能從各種要素確認當事人達成“意思表示一致”，無論以何種形式，甚至欠缺某些條款，均可確認合同效力。
最高院對合同訂立采取“三要素說”：只要能夠確定當事人、合同標的和數量，一般應當認定合同成立，除非法律另有規定或當事人另有約定。由此，衍生出其他一些確認合同成立的方法，比如允許從當事人的民事行為推定其訂約意向，支持懸賞人公開聲明的法律效力，允許當事人不簽字只按手印簽訂合同，對雙方當事人交易習慣的確認等，無不顯示出對合同訂立的一種“樂觀其成”的寬松態度。
其中，以“行為推定”的方式確認合同成立具有重要的實踐意義。曾發生這樣的案例：建筑公司因施工期緊迫，而事先未能與有關廠家訂好供貨合同，造成施工過程中水泥短缺，急需100噸水泥。該公司向A市水泥廠發函，函件中稱：“如貴廠有300號礦漬水泥現貨（袋裝），噸價不超過1500元，請于接信10日發貨，運費自理。”A市水泥廠接信后即發貨，但建筑公司已于到貨前組織到貨源，并以雙方未訂立合同為由拒絕接納A市水泥廠的貨，雙方由此產生糾紛。司法解釋明確此類合同可以民事行為的方式達成，從而使實踐中大量的事實合同得以成立，有效保障了善意信諾一方的利益。
合同效力：保護善意方利益
司法解釋重點對格式條款的效力進行了認定和解釋，如果提供格式條款方沒有盡到《合同法》規定的提示和說明義務，導致相對方沒有注意到免責條款的，相對方申請撤銷該格式條款的要求，應得到法院的支持。
總體而言，在合同的效力方面，司法解釋嚴格適用合同無效的法定條件，效力上堅持從寬認定有效。比如，在對無權人簽訂的合同效力認定上，允許被人以實際履行合同的行為表達追認意思；對因違反法律、行政法規強制性規定而無效的情形，作了限縮型解釋，限定為“效力性強制性規定”。
合同履行：妥善解決債務清償問題
在司法解釋“合同履行”的6個條款中，除了2條訴訟程序的規定外，均為關于債權債務清償的實體性規定。這反映了在當前金融危機深化的經濟背景下，惡意逃廢債、資不抵債、債務清償順序等重要問題已引起司法機關的重視。
“欠債還錢，天經地義”，這本是盡人皆知、無需贅言的道理，但有些企業卻總是心存僥幸、膽大妄為，想方設法逃債。司法解釋規定，債務人放棄其未到期的債權或者放棄債權擔保，或者惡意延長到期債權的履行期，或以明顯不合理的價格收購或出售資產，對債權人造成損害的，債權人均有權提起撤銷權訴訟。最高院給出了“合理價格”的判斷標準：轉讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價70%的，一般可以視為明顯不合理的低價；對轉讓價格高于當地指導價或者市場交易價30%的，一般可以視為明顯不合理的高價。
金融危機發生后，許多經濟主體陷入經營困境，資金鏈斷裂，造成給付不足以全額清償所有債權的問題，對此，司法解釋也做了明確的順序安排：當債務人的給付不足以清償其對同一債權人所負的數筆相同種類的全部債務，應當優先抵充已到期的債務；幾項債務均到期的，優先抵充對債權人缺乏擔保或者擔保數額最少的債務；擔保數額相同的，優先抵充債務負擔較重的債務；負擔相同的，按照債務到期的先后順序抵充；到期時間相同的，按比例抵充。但是，債權人與債務人對清償的債務或者清償抵充順序有約定的除外。
合同權利義務終止：允許情勢變更
“情勢變更”指的是合同依法成立后，發生了不可預見，且不可歸責于雙方當事人的事情，動搖了合同訂立的基礎。在此情況下，應允許合同雙方變更或者解除合同。該原則是合同法的一個重要原則，世界各國的立法均有規定。“情勢變更”原則也一度被寫入《合同法》草案，但最終沒有被采納。此次最高院以司法解釋的方式，明確將“情勢變更”原則納入，使合同法原則與國際合同規范更加接近，而這個原則的確立，實際上也是司法機關應對金融危機的積極對策。
但“情勢變更”是一柄雙刃劍：它既可以用以確認合同履行的真實經濟背景，對顯失公平的合同履行加以糾正，但利用不當，也可能淪為當事人肆意毀約的借口，破壞正常的經濟秩序。因此，“情勢變更”的引入對法官的自由裁量權提出了相當高的要求。為此，最高院相關負責人在接受采訪時表示，必須嚴格區分變更的情勢與正常的市場風險之間的區別，對必須適用情勢變更原則進行裁判的個案，要呈報高級人民法院審查批準，最大限度地避免對交易安全和市場秩序造成大的沖擊。
違約責任：注重違約金的公平性
司法解釋對違約責任的規定主要集中在違約金問題上。實踐中常見的問題表現在對違約金設定標準過高，從而造成不公平的后果。例如，某標的額為10萬元的買賣合同糾紛，當事人約定遲延履行違約金標準為每日2000元，即每日為標的額的2%，因買受人遲延履行10萬元付款義務被對方訴至法院，按照雙方約定的計算標準，當時已遲延200天，違約金40萬元，且訴訟期間還在一天一天往上累計。類似的案例在實踐中屢見不鮮，法院在處理這類問題也處于兩難境地。
關鍵詞：建筑企業；經濟糾紛來源；防治措施
建筑施工企業點多面廣，一般中型企業就幾十個項目部，有直屬的，也有掛靠的，有些企業為了追求產值和管理費，往往以優惠的政策和較低的管理費用,吸納了一些實力差，管理水平低，不了解底細的項目部，由于沒有制定較完善的管理制度，從經濟上制約不了這項目部。有些項目經理惡意的在外面亂打欠條，以企業的名義騙取供貨商的信任，賒取材料，有些甚至以本工程的名義賒取材料后倒賣，供貨商多次索要材料款而拒不支付，致使供貨商將項目經理和企業一并告上法庭，法院以項目經理欠債屬于職務行為為理由，在本項目經理無償還能力時，由公司承擔連帶責任支付欠款。使較多企業都不明不白地吃了不少虧，有的給企業造成巨大的經濟損失。還有一些項目經理挪用工程資金或者在工程資金不到位的情況下，拒付、拖欠民工工資，造成民工到企業、到政府集體上訪，給企業造成不良的社會影響。相當多的建筑企業領導，整天忙于應付由于管理不善、亂簽合同、亂蓋公章給企業帶來了各種糾紛，在外東躲，哪有精力再抓企業的經營管理，造成企業生產經營惡性循環。
由以上可見，建筑施工企業經濟風險主要來源由過去的替人擔保貸款、拖欠工程款轉變為項目經理的經濟行為，不管是善意的還是惡意的，其經濟行為都會影響到公司的經濟利益。因為他們的經濟行為在一定范圍內得到了法律的認可，即可以認定為職務行為，法律上稱其為“企業表見人”，即從表面上看起來他們可以代表企業從事經濟活動，但實質上有些構成表見，有些不能構成表見。目前在我國法律上對表見還沒有明確的定義，只能由法官依據原被告出示的證據及案件的具體情況加以判定。
要避免企業的經濟風險，企業的經營管理者及主要部門負責人要明確項目經理及公司對外從事經濟活動的人員，具有什么樣的權利，對它們的經濟行為應該付什么樣的責任及用什么樣的方法來約束他們的權利和增強對企業的責任心。然而我們明白了建筑施工企業的主要經濟風險來自表見人，就應對表見人的構成、具體表現有充分地了解和采取有效的措施加以防范，就可以達到企業增效，項目增收，避免企業的經濟損失的目的。
1項目負責人及企業對外從事經濟活動人員構成表見人最主要的要素
企業人指由企業指定的（一般為書面委托）自然人或單位代表企業在某一項目，在約定的時間及地點參與經濟活動，是一種顯而易見的合法的活動。其在委托范圍內產生的一切后果，由委托人承擔。
表見人可以理解為，沒有經過企業授權或已超越授權范圍、期限的單位或個人，以企業的名義與他人從事經濟活動，而他人依法有理由相信未經授權或已超越授權范圍、期限的單位或個人有權，企業要對單位和個人的經濟行為向他人承擔責任。
由上可見，構成表見人最主要的要素為“他人依法有理由相信”。依法，指法律上認可的證據，《中華人民共和國合同法》第19條規定，行為人沒有權，超越權或權終止后以被人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權，該行為有效。也提到有理由相信。條款中的行為人指未經授權，或已超越授權范圍、期限的單位或個人。被人指企業，相對人指他人或第三人、合同的另一方。對以上條款也可以這樣理解，只要相對人能拿出有效的證據表明自己是有理由認定行為人有權，法庭將判定該行為有效，構成表見行為。構成“依法有理由相信”的表現形式，在建筑施工企業中有很多種，現舉例說明：
1.1客觀存在的形式。可以理解為相對人并不知道企業是否委托，但有事實存在的理由。例如：某項目負責人沒有得到企業的法人委托書，但他在全權管理某一工程，在工地入口處門頭上有某公司某項目部的標牌，并且在辦公室內管理人員一覽表中項目經理是他并有照片，他以企業的名義在外賒欠建筑材料，供貨商來工地送貨并收取欠條時，通過一覽表確認他是項目負責人，認為他出示的欠據可以代表某公司，為有效憑證，關鍵在供貨商已確認這項工程是某公司所承建的工程，并確認給他打欠條的項目經理可以代表某公司，構成表見行為。盡管某公司認為自己沒有授權該工程的項目負責人賒欠材料，但事實上他的行為已構成職務行為。目前各地許多建筑施工企業都遇到了類似的問題，并且有相當一部分吃了官司。而作為表見人的項目負責人卻都躲得遠遠的，任憑企業上法庭或者被執行。
1.2由于企業管理上的漏洞造成表見形式可以分為以下幾種情況：
①時效無期限。主要發生在工程項目由項目承包人承包，且工程建設資金不到位的情況下，而且普遍存在與建筑行業中，具體表現為工程項目承包人賒欠建筑材料、設備時，相對人對其不信任，要求其出具企業的介紹信，而企業在出具介紹信的時疏忽了最主要的兩點即工程的名稱和有效的期限，致使項目經理長期受益于這封介紹信，賒欠建筑材料，甚至掛靠其他建筑施工企業后賒欠的材料在不能償還債務時，債權人把介紹信作為重要的物證，把項目經理和出具介紹信的公司一并送上法庭，法庭往往把此判定為表見行為。
②無范圍無對象的即成委托授權行為。主要表現在企業公章、合同章、財務專用章等管理不嚴，有的企業為了方便業務人員聯系工程，給其開了較多的加蓋企業印章的空白介紹信、空白法人委托書，空白的工程合同，持有以上空白信函的人可以隨意的在任何地點給任何人出具證明，有些人惡意利用這些空白函件騙取工程，賒欠材料、另立賬戶、設立分支機構、提供擔保甚至抽逃工程資金、給企業造成了巨大的經濟損失。
③有范圍有對象的但無控制的授權行為。企業在授權時明確了工程名稱、工程地點、授權人及授權范圍，但缺乏監督機制造成失控。例如：某企業在外地承接了一項工程，并將其承包給某人，簽訂了內部經濟技術承包協議書，雙方約定的條款很多，后又為其成立的分公司，刻制了分公司的印章。某人又同一位項目經理簽訂了承包協議書，但在施工過程中，由于管理混亂，人工、材料浪費驚人。加之業主以部分材料款抵工程款，工程發生了嚴重虧損，難以支付民工工資及賒欠的建筑材料，造成民工集體到政府上訪，阻塞交通。該工程承包人避而遠之，對民工說他們是給某公司干活的找他們要錢去，企業領導只好帶著錢給民工發公資。在后面的一年里，公司先后收到50多份法庭傳票，并派人去處理該工程的官司，工程所欠材料及人工費均由項目經理在欠據上簽名。項目經理作為第一被告，企業作為第二被告被送上法庭，法院開庭時，項目經理在法庭上出示蓋有分公司印章的由其個人填寫的委托書，認定其為職務行為。法院認定分公司公章、委托書有效，自然判定企業償還債務。項目經理揮霍工程資金，倒賣建筑材料，亂給自己找來的民工頭打條子，到頭來卻不負任何法律責任，這就是無控制授權造成的惡果。由于逐級授權，或項目經理發現項目工程嚴重虧損，為了逃避個人責任，在空白信函上偷蓋了分公司的印章，構成了表見，成功地逃避了經濟責任。
2不構成表見的行為種種
判定是否構成“表見行為”充要條件為：“依法有理由相信未經授權的單位和個人有權”，關鍵在于“依法”和“有理由”，依法指相對人是否有在法律上站得住腳的證據，有理由可理解為客觀存在。例如：某項目部原掛靠在甲公司承包工程，在某供貨商處賒欠過材料，后又掛靠乙公司承包了工程，但未在供貨公司購買材料，由于項目經理拖延支付材料款，被供貨商告上法庭，乙公司受連帶責任。乙公司提出，供貨商出具欠條為項目部在甲公司承建某工程時所欠，不應追究乙公司的法律責任。應追究甲公司的法律責任，該行為對甲公司構成表見，對乙公司不構成表見。又比如某項目經理在甲公司承建某工程時在某供貨商處購買過材料，工程完工后被甲公司解聘，又到乙公司承包工程，又到原供貨商處賒欠材料，供貨商認為，該項目經理還是甲公司的（甲公司社會信譽較好，乙公司較差），就同意賒欠材料，后來該項目經理拖欠貨款不支付，被供貨商連同甲公司一并告上法庭。法庭判決甲公司不承擔連帶責任，原因是供貨商沒有檢查該項目經理真實身份及沒有核實材料使用工程由哪個公司承接。屬忽視審查而相信該項目經理對甲公司還有權，不構成甲公司的表見。
還有一個例子就是某行為人為賒取建筑材料而冒充某公司員工，供貨商不信，某人就說可用電話與某公司經理聯系，聯系結果是對方稱某人為自己公司的項目經理或材料員，同意委托前去賒欠材料，于是供貨商信以為真，材料被提走，經多次催要工程款未果，于是供貨商就將某行為人與某公司一并告上法庭。最終某公司不負法律責任，行為人沒有出示某公司法人委托書、介紹信等具有法律效力的文書證明，而是憑借一個電話，就輕信了行為人，屬“沒有法律依據，沒有理由相信行為人”，不屬于表見。
是否構成表見，要看其認定的相對人是否有可靠的法律依據，理由是否充分，如果只憑行為人口頭說明或以舊有身份來確認都是無效的。例如某項目經理在甲公司多年，長期以來的一直由某供應商供應某種建材，信譽一直很好，雖然沒有甲公司的書面委托，但管理上已經存在一種委托關系。供貨商有理由相信該項目經的行為有效。某一項目經理一年換一個公司掛靠，供貨商搞不清楚，形成了一種較復雜的關系，要視具體情況加以區分。
3表見的防范措施
建筑施工企業在正常的生產經營活動中，應提高各級經營管理者的法律意識和風險意識，增加企業員工的法律常識，加強對項目經理的普法教育，堅持依法經營，照章辦事，健全各項規章制度，從根本上杜絕表見的行為的發生。
3.1完善制度，選擇好項目經理，把好每道關口。
形成表見的糾紛，構成他人“依法有理由相信”的證據往往是企業證照、公章、合同章、財務專用章、法人委托書、稍有疏忽，就可能引來官司。因此，企業要建立完善的、操作性強的管理制度，項目經理或他人外出聯系工程需要借用營業執照、資質證書副本時，不能隨意交給他人，應由公司派相關部門的人員攜帶前往，并建立借出回收登記制度，需要以上證件的復印件時，應該針對具體的工程，在復印件上注明并加蓋公司印章，注明日期并建立檔案，不注明具體工程和日期是很危險的，他人可以拿著這些東西到處招搖撞騙。
對于公章、合同章、財務專用章的管理，要明確審批權限，做到一章一請示，一章一登記。公章一般應該由公司辦公室專人管理，下班后應放入保險柜中，因為公章被盜用后自登報聲明前發生的一切后果將有公章所在單位承擔。加蓋公章的批準權限一般為公司的總經理，他人需要開據介紹信、證明等函件時，一定要問得清清楚楚，有必要的還要親自打電話落實，用詞要嚴謹，不可由他人寫作，以防止他人增加內容，可產生時間效應的一定要注明時效期，一般情況下最好不要開據空白介紹信。
法人委托書是行為人代表企業行使受權范圍內職權的重要依據，因此從委托書的格式上，不應用便函，或隨意打印，應為紙質較好印刷廠專門印刷的專用委托書，明確被授權人的姓名、職務、授權事宜、時限，一樣都不能少，并由企業法人親筆簽名，法人代表出差時，應請示后才可加蓋私章，并做好電話請示紀錄，這樣做得好處是當事人一方面按制度辦事，另一方面也同時保護自己，如果不加以請示，擅自做主加蓋公章、私章，出了問題很難說清。加蓋公章時最好留有只有蓋章人自己才能識別的標記，以方便以后辨認真假。
合同章是企業經營中的重要工具，法律上的重要證據，更要嚴格控制，審批權限為總經理。保管人員為合同管理部門的負責人，最好不要交與行辦室和公章一同管理，否則很容易混淆在什么場合用什么印章，合同章是專用在工程合同和協議書上的，一般情況下，必須有合同管理部門評審合同總經理親自過目簽字后方可加蓋合同章，也要盡量避免總經理不管合同，不親自過目簽字，由合同管理人員加蓋私章的做法，一旦出了問題，合同管理人員無法推卸自己的責任。同時也免不了這樣的責任，給企業造成損失不說，還使自己丟了飯碗，還有可能負法律責任。合同章也要做到不見總經理簽字不蓋章，并建立合同蓋章登記制度。
財務專用章是公司財務收支的重要工具，同時也是法律上的重要證據。其審批的權限應該為公司的財務主管或財務總監。財務專用章使用頻繁，一般由財務總管或財務總監負責，對外出據欠條或能形成法律文件時應該請示總經理，平時使用時也要做到一章一登記。
建立嚴格的規章制度，但是還要靠人來操作，因此，印章的操作者應具備良好的業務素質，應具備一定的學歷，有一定的工作資歷和處理各種具體事務的分析和判斷能力。合同章的管理者同樣應具備的各種能力，要具備合同法及相關法律的知識，能夠進行合同評審，檢查出合同擬訂條款中的不合法、不合理條款并給予更正，明白如何利用合同條款保護企業的合法權益。
印章的管理者除了具備較高的業務素質外，更重要的一點是對企業忠誠，不謀私利，忠實地執行公司的制度，當好總經理的參謀。有些表見官司正是因為總經理的一時疏忽，簽了字，印章管理者不認真審查內容而造成的官司。出事后追究不了印章管理者的責任，但是給企業帶來了不可挽回的損失。因此，在本文提到對“企業忠誠”而不是對“某一個人忠誠”。
3.2加強合同管理，實行風險抵押承包制度
《合同管理制度》在企業的管理手冊中都有，但相當一部分施工企業是流于形勢，一是具體的內容不全，二是對違犯規章制度的人并沒有預防措施和可操作的處罰手段。從以上分析中可以看到建筑施工企業構成經濟風險的主要來源是項目部，就應該對項目經理建立一種激勵和約束機制，約束機制中以風險抵押為主要手段，公司在于業主簽訂施工合同前，先與項目經理簽訂風險承包合同，合同內容應該具備明確雙方關系、確定經營方式和范圍、承包方式、甲乙雙方的責、權、利關系、債權、債務關系、工程資金結算、變更和終止、違約責任等。同時簽訂抵押協議，抵押可以分成三種形式，一是現金抵押，按工程總造價的5%到10%交納現金。二是房產抵押，將項目經理本人的房產證交給公司并簽訂房產抵押協議書，去房產部門辦理房產抵押手續。三是機動車輛的抵押，憑機動車輛的抵押協議書到車管部門辦理抵押手續。
實行風險抵押承包責任制度可以有效地約束項目經理的各種行為，但這也不是唯一有效的手段，還要和其他防范措施一并使用才能取得杜絕表見行為的效果。
3.3加強工程管理做好成本預控和階段性控制
加強工程管理是防止建筑施工企業經濟風險的根本，工程質量是企業的生命，工程質量一旦發生大問題，對企業是致命的打擊，造成項目經濟風險的最大化，安全生產文明施工同樣對企業經濟利益至關重要，發生一起重大的傷亡事故，直接經濟損失就是幾十萬。因此，加強工程管理，是防止企業經濟風險首要的任務，由此可見，防止企業經濟風險，杜絕表見糾紛的發生，不是企業哪一個部門的職責，而是企業管理人員的共同職責。
事實證明，凡是給企業造成較多的經濟糾紛的項目部，大都是管理混亂，工程質量差，成本消耗高的項目部，因此做好工程成本的預控和階段性的控制也是至關重要的。工程成本的預控，應該從工程的成本分析入手，確定工程的最佳控制成本，也就是與項目經理簽訂目標成本，列出成本控制表，將建筑材料、人工工資等，工程所發生的費用分類、分項計算出來，同中標的預算成本相對照，再根據市場實際材料價格，人工工資等確定最佳的控制成本，利潤指標。
在施工階段，根據工程進度對照成本進度表，所有分類、分項成本支出均不得大于成本控制指標，否則，不予支付工程進度款。工程進度的核定，一定要有專人把關，施工現場審核，不允許有作假現象存在。嚴格按工程進度撥付工程款、材料款的支付，由項目經理根據工程進度中各種材料的需求量，報材料計劃及購貨地點，由公司控制支付。防止挪用工程款，即使打欠條也是在公司的嚴密監控下進行。
對于掛靠的項目部，更要嚴加管理，前面我們所說的建筑施工企業的主要經濟風險來源于項目部，確切地說，更大的經濟風險來源于掛靠的項目部，掛靠的項目部經營管理水平低，專業管理人員不配套，打一槍換一個地方，不考慮嚴重后果。有些項目經理惡意制造經濟糾紛。對這些項目部，企業要派專人進行管理，控制工程成本。杜絕管理漏洞，達到企業和項目經理雙贏的目的。
3.4加強工程資金管理，防止挪用資金
許多建筑施工企業，特別是實行經濟技術承包的工程，工程資金失控也是造成企業承擔經濟風險的主要原因之一。有人認為，項目經理承包經營，又交了風險抵押金，不必過多的管理他們的財務。因此，有些項目經理誤導業主，一是說把工程款打到項目經理個人賬戶上就代表公司了，二是說工程款打到公司賬戶上，公司會挪用，工程交不了工。因此，業主直接撥款給項目經理。加之資金不到位的工程較多，會產生拆東墻補西墻的做法，挪用本工程款支付其他，本工程賒欠材料、人工工資較多，造成經濟糾紛，構成表見行為，企業受損。
因此，無論什么樣的項目部，工程款必須進公司帳戶，再由公司審查后撥付項目部，監控工程資金流向，發現問題，及時糾正。另外，在與業主簽定工程施工合同時，要有個約定，工程款不進入公司帳戶，所發生的一切法律責任由業主負責。還要注意一個問題，在選擇投標工程和投標項目部時，對資金不到位的工程，不能選擇沒有經濟實力的隊伍承擔施工，否則后患無窮。
建筑施工企業是一類管理較復雜的特殊企業，加之建筑市場開放后，施工隊伍流動性大，企業內部管理人員流動性大，因此，只有加強管理，不能賦予管理人員過多的經濟權利，要設法降低施工隊伍的流動率，不要隨意接受不明底細的施工隊伍，加強企業用工交流，加強對行為人的監控，包括已離開企業的行為人的監控，使企業經濟風險降到最低限度。
合同的效力，又稱合同的法律效力，是指法律賦予依法成立的合同具有約束當事人各方乃至第三人的強制力。那么，怎樣的才能對當事人或第三人產生法律上的約束力呢﹖當事人訂立合同是一種經過合意的民事行為，如果符合法律規定的條件，則是一種民事法律行為，在法律上產生約束力。《民法通則》第五十五條規定：民事法律行為應當具備下列條件：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律或者社會公共利益。也就是說訂立合同的行為如果符合上述條件就是民事法律行為，合同在法律上就產生了約束有關當事人和第三人的效力，否則不產生法律效力。
不產生法律效力的合同為無效合同。原《經濟合同法》第七條規定了合同無效的幾個條件：（一）違反法律和行政法規的合同；（二）采取欺詐、脅迫等手段所簽訂的合同；（三）人超越權限簽訂的合同或以被人的名義同自己或者同自己所的其他人簽訂的合同；（四）違反國家利益或社會公共利益的經濟合同。經濟合同被確認無效后，當事人依據合同所取得的財產應返還給對方，有過錯的一方應賠償對方因此所受的損失；如果雙方都有過錯，各自承擔相應的責任。1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》規定合同無效的條件是：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。因無效合同所取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有要返還的，應當折價補償；有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。
房地產合同是眾類合同中性質較為特殊的一類合同，此類合同的訂立不僅要遵守《民法通則》，原《經濟合同法》、新《合同法》等的規定，所訂立的合同還應當到有關土地管理部門、房產管理部門辦理相關的批準、登記等手續，合同方能產生法律效力。作為海南特區來說也不例外。但是前些年海南房地產由于盲目開發、缺乏預見和規劃，使房地產市場發展過熱、過快，加之當時有關這方面的法律法規不健全，出臺滯后，造成海南房地產市場混亂，經濟活動無章可循，直至1995年1月1日《中華人民共和國房地產管理法》開始施行，這種現象才逐漸得以緩和，海南房地產市場也才開始逐漸步入正軌。
二、房地產合同糾紛的處理原則
盡管在95年后房地產開發經營活動有了法律的保障，但是95年之前因無法可依和客觀因素的影響而遺留下來的房地產開發經營活動方面的糾紛卻不少；而且即使是在95年之后，因整個海南大氣候仍處于轉型、過流階段，一些房地產開發經營活動和涉及房地產方面的其他活動仍然是不甚規范，法律法規在實際適用中存在沖突，如此引起的糾紛亦很多。如何解決，關鍵在于如何認定因房地產開發經營或涉及房地產活動而訂立的合同的效力。筆者認為，對《房地產管理法》施行之前和這之后當事人訂立的合同，應當根據特定的經濟環境和現實狀況，在不違背立法本意的前提下，綜合考慮，對合同效力作出準確、合法、合理的認定，以便更好地解決現存的房地產糾紛。
在此，筆者想首先介紹一個典型案件來具體分析房地產合同的效力，即原告海南省工業廳被告中華人民共和國建設部、中國房地產開發海南公司房屋買賣糾紛案。該案案情是：1991年9月25日，原告海南省工業廳與被告中國房地產開發海南公司、建設部海南咨詢服務中心簽訂了一份《合同書》，約定：兩被告將位于海口市美舍河開發區白龍南路的宿舍樓一幢轉讓給原告，房屋為框架結構64套，建筑面積為6644平方米，共計房款為565萬元，房屋交付時間為1992年7月30日之前，付款方式為自本合同生效之日起三天之內，一次性付定金人民幣100萬元，一個月后再付100萬元，余額在工程竣工驗收交付使用一個月內付清。在原告付清房產轉讓款后五日內，雙方到房產管理部門辦理房屋產權過戶手續，費用按國家有關規定辦理。合同簽訂后，原告依約分五次給建設部海南咨詢服務中心支付共計人民幣565萬元，被告中國房地產開發海南公司于1993年1月10日將宿舍樓交付給原告使用，之后，原告以房改方式將房屋出售給本單位的職工，現均已裝修入戶居住使用達四年，因兩被告一直未能給原告辦理上述房產的過戶手續，遂成訟。再查：兩被告出售給原告的房屋的土地使用權屬于建設部海南咨詢服務中心，系行政劃撥用地，尚未辦理土地出讓手續，經原海口市國土局批準用于建設綜合服務大樓，作為城市規劃、建設技術、房地產方面咨詢業務場所。建設部海南咨詢服務中心系中華人民共和國建設部于1988年7月27日在海南設立的，其經營范圍是開展城市規劃、建設技術、房地產方面的咨詢業務；1992年該中心因歇業被海南省工商行政管理局吊銷。
從上述案例可見，原、被告所訂立的合同及合同內容有幾個方面是不合法的，首先主體上建設部海南咨詢服務中心不具備房地產開發經營資格，無權訂立房屋預售合同；第二、該合同的標的物所依附的土地是行政劃撥用地，建設部海南咨詢服務中心未依照《劃撥土地使用權管理暫行辦法》的有關規定，辦理土地使用權出讓手續并繳納土地出讓金；第三，該房屋所依附的土地原批準的用途是建設綜合服務大樓，非住宅商業用地，而建設部海南咨詢服務中心未經批準即擅自更改土地用途進行商品房開發和經營；第四、合同在訂立時，所建房屋也未達到當時法律法規規定的預售條件。很顯然，原、被告訂立的合同違反了《民法通則》、《經濟合同法》有關合同生效的規定，以及違反土地使用權管理的有關辦法，完全符合認定無效合同的條件，本應當認定為是無效合同，按無效的合同來處理。但是在此案中，有一個特殊的情節，即原告已將取得的房屋以房改的方式出售給本單位職工，職工們均已裝修入戶居住達四年之久，如按無效合同來處理-返還房產給兩被告，那么無辜職工們的利益將受到嚴重的損害，而且也將嚴重影響生活和工作，而且事實上在全案的審理過程中，職工們的反響是最強烈的。另外，在合同的訂立過程中，原告及兩被告均存在不同程度的過錯。最終該案以認定合同有效來判決，并經終審維護結案，筆者認為這樣處理是完全符合立法本意的，也達到了應有的社會效果。
上述案例是眾多案例中的一個，但是具有代表性和典型性。它突出反映了房地產開發經營案件中存在的連鎖關系，它讓我們清楚地看到審理此類案件不僅僅只是處理開發商與第一手買受方之間的關系，而且還要充分考慮以標的物為焦點的一連串的合同關系，因為以買賣關系牽頭的一連串的合同關系層層相扣的，其中兼雜有抵押關系、租賃關系、合作關系等等，若處理不當，將會引起惡性循環。故結合此典型案例，筆者認為在認定合同效力時應遵循以下幾個原則：
（一）遵循立法本意，維護社會穩定原則
我國制定的原《經濟合同法》第一條規定：為保障社會主義市場經濟的健康發展，保護經濟合同當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設，制定本法。1999年制定的統一《合同法》的第一條規定：為了保護合同當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設，制定本法。“從上述法律規定我們可看出，無論是以前的《經濟合同法》還是現在的《合同法》，它制定的根本目的就是為了保護當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，最終促進社會主義現代化建設。法律是發展和進步的保障，而穩定是一切社會發展和進步的前提，兩者相輔相承，共同推動社會進一步向前發展共同促進社會主義現代化建設。作為執法機關，我們的目的也就是為社會發展和進步掃清障礙，我們的任務是化解社會的矛盾，調和不利因素，所以執法機關審案判案應該通透法律的立法本意，以穩定大局為本。
當前我國社會經濟發展的速度較快，各類經濟關系也紛呈復雜，最近中國又面臨加入WTO，經驗的不足和客觀形勢的影響使我國法律法規存在不甚完善和出臺滯后的現象，使法律本身和現實狀況存在差異和予盾，這是不可避免的。比如前述的案例，如果從絕對的法律角度說，合同確訂無效是無疑的，但是一旦確認合同無效，矛盾就會激化，這就是沖突所在。
具體來說筆者認為第一、諸如此類涉及到眾多的散戶的利益或內部集體的利益、買斷產權的、具有連鎖關系的房地產開發經營方面的糾紛，如果僅僅是因為土地轉讓、報建、規劃方面的手續欠缺或不全，而依據省政府、市政府的根據經濟狀況制定的規定，可以補辦、補全這些手續的，有關的合同應該認定有效，按有效合同來處理，依據各方過錯，承擔相應的違約責任。在這里筆者還想說明一點，依照法律規定，承擔違約責任的方式是采取補救措施或賠償損失、支付違約金等等。結合上述案例，被告沒有為原告方辦妥房產證，違反了合同約定，補辦手續就是采取違約責任中規定的補救措施的一個內容，這就可以反過來說明手續的欠缺并不必然導致合同的無效，因為法律在作強制性規定的同時，是允許采取補救措施的。
第二、對于不涉及眾多散戶或內部職工利益的案件，如前，假設原、被告在訂立合同后，原告海南省工業廳并未將房屋以房改方式出售給職工，只是閑置著，或租賃予他人、或抵押予他人而他人尚未押斷產權的情況，筆者認為可以認定合同無效。因為不論是房屋被閑置著，或出租、抵押予他人，均不影響房屋所有權人行使所有權，承租人依法可以繼續承租，抵押也只是擔保的一種方式，并不必然導致抵押物的產權轉移，而且抵押權人的真正目的也不在于此，最主要的是這些情況都不盡然引起社會大面積的負面影響，而且作無效無理，在返還財產上也是實際可行的。
（二）保護善意相對人、善意第三人的合法權益原則
我國的法律、行政法規在立法上除了規定制訂法規的目的是維護社會經濟秩序外，還著重強調了要保護當事人的合法權益，這在過去的《經濟合同法》、新的《合同法》里都有所體現，比如新的《合同法》的第四十九條就規定：行為人沒有權、超越權或權終止后以被名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效；第五十條也規定：法人或其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。故筆者認為在處理房地產開發經濟糾紛時應與立法原則一致，也應該充分考慮保護善意相對人甚至善意第三人的利益，準確認定合同效力。下面筆者從房地產糾紛的幾個類型來具體闡述。
第一、房地產轉讓糾紛
房地產轉讓糾紛是房地產糾紛中所占比例最大的一部分，通常致使合同無效的事由是：商品房預售時，或者未領取預售許可證，或者未按規定投入工程開發建設總投資的百分之二十五以上，或者根本未領取土地使用權證等等。一般來說如果買方已經入住，并已支付大部分房款，有關欠缺的手續可以補辦的，應維護買方的利益，除非是買方主張合同無效，否則應認定合同有效，按有效合同處理。如果預售的房屋尚未交付，或工程尚未完工、不可能完工、工程欠缺有關手續、發展商亦不愿意承擔責任等情況，可按無效合同來處理。
其次，由于行政機關或發展商的原因未能及時辦理房產證，第一方買受人在未取得房產證之前又再次轉讓的情況；假如第一手賣受人已明示或此后買受人已明知這一情況以該理由主張合同無效的，不應當支持。因為作為第一手買受人并無欺瞞的意思表示，而此后的買受人已明知或應當知道房屋狀況而仍愿意購買，并非不知情，不屬善意的范疇。而且對于第一手買受人來說，未能取得產權證并非其個人原因所致，其已付足房款，可視為其已實際上取得產權，其利益應該受到保護。
如果此后的買受人確不知情，而房款已支付，也已經入住，開發商有能力辦理房產證的，合同可確認有效；如開發商無能力辦理房產證的，則確認合同無效，按無效合同處理。當然在確認合同無效時，對占用房屋居住的損失要依公平原則合理分擔。
第二、房屋租賃糾紛
在海南經濟特區，流動人口眾多，房屋租賃行為也是比較活躍。在這一塊糾紛中，合同效力的認定主要爭議在出租方和承租方是否到房產管理部門就房屋租賃辦理登記備案手續。1995年建設部《城市房屋租賃管理辦法》第13條規定：“房屋租賃實行登記備案制度。”第17條規定：“《房屋租賃證》是租賃行為合法有效的賃證。”在該辦法之前，房屋租賃行為沒有登記備案的要求，這之后也不甚規范，許多租賃行為并沒有辦理《房屋租賃證》。筆者認為在《辦法》之前房屋租賃行為未辦理備案登記的，如果此租賃行為一直延續至《辦法》后，而依照省內的規定可以補辦的，依此訂立的合同應認定有效，以保護各方的利益，但應責令及時補辦。而《辦法》之后的租賃行為原則上應依法辦理備案登記。但是不可否認，在海南本地，租賃行為的隨意性很大，而且租賃本身有其特殊性，即承租人只要使用了出租的房屋，即使沒有有效的租賃證明，出租人和承租人在客觀上仍然存在債的關系。所以對未辦理備案登記的租賃行為，如雙方當事人均認可，對租賃行為本身未持有異議，只是對租金的支付持有異議，一般應認定合同有效，以保證出租人能合理地獲取租金，但也應責令補辦手續。
對于一方提出異議，另一方確有過錯或雙方均存在過錯的情況可認定合同無效。需要說明的是，法律上對無效合同的處理主要是針對當事人因無效合同而提出的違約金、利息部分不予保護，對于出租人實際產生的損失可視為承租人占用所造成的損失，是可以補償的，這樣就可避免一方當事人借主張合同無效而逃避租金的給付。
第三、房屋抵押糾紛
房屋抵押與房屋租賃一樣，依法應辦理抵押登記手續。在審理案件的過程中，比較常見的矛盾發生于“先已預售，后又抵押”或“先已抵押，后又預售、轉售”的情況。一般認為如果抵押已辦理了他項權利登記而預售未預售登記，買受方沒有支付大部分房款未入住等情況，應保護抵押權人的權利，認定抵押合同有效；如果抵押已辦理了他項權利登記，但是預購方已基本付清房款入住、或購房者眾多、房屋已被多次轉售且也基本付清房款的，應認定買賣合同的有效性。因為作為購房者來說，在審查房屋的實際狀況方面是處于被動的位置，其沒有合理審查實物狀況的能力和責任，且如認定合同無效，在返還財產上也難以執行，所以在這種情況下，應著重保護購房者的利益，而且這種做法與前述維護社會穩定的原則是一致的。
第四、房屋建筑質量糾紛
房屋建筑質量糾紛近年有上升的趨勢，筆者認為有關房屋質量問題并不能影響合同效力的認定，一般認為此問題產生于有效合同基礎上，只是影響到合同的繼續履行或解除。在這方面，保證交付房屋的質量是出售方的義務，買受方通常沒有審查房屋質量的能力和責任，故此類糾紛著重保護買受方的利益。
但是不排除房屋出售方在出售房屋時故意隱瞞房屋存在瑕疵的真實情況，侵害買受方的利益致使合同無效的情況。當然所謂房屋質量上的瑕疵應有合理的解釋范圍，如果在合理范圍內的瑕疵，法律允許采取補救措施，也就不必然導致合同的無效。
三、無效合同的處理
原《經濟合同法》第7條第2款規定：“無效的經濟合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力……”第十六條第一款規定：“經濟合同被確認無效后，當事人依據該合同所取得的財產，應返還給對方，有過錯的一方應賠償對方因此所受的損失；如果雙方都有過錯，各自承擔相應的責任。”統一的《合同法》第56條規定：“無效的合同或被撤銷的合同自始沒有法律拘束力。”第58條規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價被償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”
以上是法律對無效合同處理的規定，無效的房地產開發經營合同也應按上述規定來處理。概括起來，法律對無效合同的處理主要是一返還財產或折價賠償；二賠償損失，這些主要是針對過錯方而言的，對于非過錯方也并非不需承擔法律后果，具體處理上，筆者認為在上述前提下，也應遵循幾點。
（一）公平原則
房地產開發經營活動是一種民事活動，《中華人民共和國民法通則》第四條規定：民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。在對房地產開發經營的無效合同的處理中，也應貫徹這一原則。比如因未辦理房屋租賃許可證而引致的租賃合同無效的情況，按規定，租賃關系無效，承租方將房屋交還出租方，并且有過錯的出租方仍應賠償承租方的損失。但是這里有一個不可忽略的情節就是，承租方既便沒有過錯，但其確實也是使用了出租方的房屋，屬實際受益人，出租方也是遭受了沒有實際使用房屋的損失。從這一點來說，筆者認為像有類似的情況，仍應考慮讓沒有過錯的承租人支付實際使用房屋的租金，才比較公平合理租金的確定可通過估價部門進行評估。因建筑質量引起的糾紛也有類似的情況，即在合同因此而確認無效后，出售方應賠償買受方的損失，但同時也應考慮買受方已實際使用了房屋，也有一定的受益，故可參照租賃的確認方式給予合理的使用補償。
（二）避免累訟原則
