時間：2023-06-18 10:45:28
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律論證的意義，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、法律論證的一般原理
法律論證是指的通過一定的理由來為某種法律主張、陳述和判斷的正確性與正當性進行辯護。在審判活動中,我們需要對法律推理的大前提和小前提同時進行論證,但是由于法律的根本特征在于其具有規范性,法律事實不同于經驗事實也是由于法律的規范性所致。所以,在法律論證過程中,最根本的就是要論證作為法律推理大前提的法律規范是否具有正當性。
法律論證具有一下兩個最為顯著的特征:
第一,法律論證的本質在于它是一種似真論證。傳統觀點認為,法律論證一般分為演繹論證和歸納論證兩種。但是,隨著案件情況的多元化,非形式邏輯學派否定上述劃分,而是將法律論證在前者的劃分基礎上再加上一種,即溯因論證,也稱回溯論證。這種劃分形式受到越來越多的認同,認為在這三種論證類型中,根據嚴格程度的不同,依次從高到低的將演繹論證、歸納論證、溯因論證進行排列,并且它們的基本思想也從前提與結論的嚴格關系逐漸到松散關系,也就是前提真而結論絕對真前提真結論可能真前提是似真結論也似真。從其本質上來說,法律論證既不符合演繹論證,也不符合歸納論證,它是一種似真論證。當然,我們并不否認演繹推理的有效和歸納推理的強度在法律論證中的作用,但歸根結底,法律論證是一種似真論證。
第二,法律論證具有可變動性。法律論證由法律問題和事實問題兩部分組成。在具體的審判活動中,由于案件性質不同,在需要認定事實和適用法律上也有所不同,所以法律論證的內容及關鍵點就存在差異性。隨著證據采信數量與事實認定的變動,論證的結論可能會發生變動。有時即便事實已經很清楚,但在適用法條時仍會無法得出論證結論的情況。
當今社會是一個民主的社會,任何專制行為都是為人們所反對的,我們只能在理性中說服并征服別人。因此,只有對法律論證加以重視,對裁判的論證方式加以熟練掌握,才能更好的增強判決公信力,使法律的權威能夠真正得以樹立,使法律得到更為普遍的遵守。
二、判決文書中運用法律論證的必要性
法院的判決書是對案件審判的詳細記錄與判斷的邏輯說理,是公平與正義的載體,它保證了審判過程及其結果具有客觀性和公正性。
(一)運用法律論證可以保證判決書的正當性
“判決的意義既然在于對特定沖突做法律上的解決從而相應地對公共利益加以保障,那么,為了使判決真正地解決沖突,就必須要求判決具有合法性與合理性。”判決書是否能讓當事人信服,就在于它是否具有正當性。所謂的正當性即是法律的解釋和裁判的依據是否合理,這就必須通過論證,證明判決書中的裁判依據是合法合理的,使當人事自愿接受裁判文書,并自覺地履行相關義務,同時也能讓社會大眾普遍接受。
(二)運用法律論證是樹立法律權威,彰顯司法公正的重要途徑
法律生命就在于法律權威。法律權威的樹立,不僅需要國家強制力的保證,還需要公眾的自愿接受,也就是司法裁判的公平與正義,也就是社會公眾對判決書的信服。法官之所以對司法裁判進行法律論證,其目的就在于把法律的公平與正義向當事人和社會公眾進行展示,它為當事人了解司法活動提供了一個窗口。只有通過對裁判事實進行法律論證說理,才能更好地讓當事人感受到法律和司法裁判的公平與正義。如果法官沒有對案件事實和法律條文之間的內在聯系進行說明,那么當事人又如何能對判決書信服,又如何能彰顯法律權威和司法公正。當裁法律脫離了靠說理這條路來要求人們服從時,法律就淪為了專制工具,司法的公平與正義將無安身之地,人們心中法律信仰也將難以形成。
(三)運用法律論證是對公眾司法知情權的保障
在法治社會里,公民對司法知情權的行使不僅要使判決書向社會公開,更為重要的是要知悉法院判決書的裁判理由,也就是要使判決理由和論證過程向當事人和社會公開。當事人向人民法院起訴就在于要獲得一個公正的判決結果。而結果是否公正就在于判決理由是否公正,即就是意味著要判決理由是否正當,這樣才能使當事人有充分的理由信服,使判決結果得到很好的遵循。放眼當今各國,法律論證已是裁判中不可缺少的過程,是法官的義務,也是當事人的權利。
(四)運用法律論證是法律適用內在要求,并限制法官的自由裁量權
“司法裁判的任務有時就可能特別要求那些憲法性秩序所固有的,但尚未在成文法律文本上得到表達或只有不完整表述的價值立場,應當通過某種評價行為加以澄清,并在實際的判決中得以實現。在此過程中,法官必須防止恣意專斷;其判決必須以理性論證為依據。”若果沒有法律論證,僅憑法律條文判案,普通公民是看不出案件事實與法律條文之間的聯系的,是不能讓當事人信服的。此外,法官對法律的適用,就意味著法官存在裁判的自由裁量權。法律論證的存在,就要求法官把自己裁量的過程與理由展現給當事人和社會公眾,說明其裁判是是合法且正當的,從而就限制了法官的自由裁量權。
三、我國裁判文書中法律論證的現狀及其完善建議
(一)我國判決書中運用法律論證時存在的問題
第一,說理不充分。就我國目前的判決書來說,基本上沒有說理或者說理不充分。對于案件事實的確認,只用格式化的語言帶過,即用“上述事實,有證據在案”或者“上述事實,證據確鑿”等話語。對證據的采信與否,法官也沒有給出過多的采信或不采信的理由,對證據的認定過程不予展示,只用修辭性的語言帶過。對于法律的適用也是直接引用法律條文,不給出理由。這種模糊的判決方式給司法效果帶來弊處,會為枉法裁判提供保護,有蒙蔽當事人的嫌疑。
第二,說理不具體。所謂的說理不具體,其就是指的說理沒有針對性,而說理的針對性就是指的在以事實為根據的條件下,對當事人的爭議焦點和相關訴訟請求,以及法院對此的相關看法進行說了明論證的一種觀點或看法。但在法院的實踐當中,判決書的實際說理操作存在很多問題,如對不需要說理的地方侃侃而談,對需要說理的卻是簡明扼要、一筆帶過。對于一些當人事比較在意部分,沒有說清楚相關問題之間的內在關系。
第三,說理不周延。所謂說理不周延就是說理沒有邏輯性。論證過程就是一個嚴密的邏輯過程,即不得違反同一律、矛盾律和排中律。同一律要求法官的分析與判斷要前后一致,不能隨便轉移話題,也不能把相關的法律關系和證據的認定程序相混淆,要使實際論證的內容與需要論證的內容同一。此外,矛盾律要求法官在論證時不能前后矛盾,即對于案件事實、法律適用、證據認定不能同時判斷為真。排中律也要求法官判決觀點要明確,不能含糊不清、模棱兩可。
第四,說理不完善。說理不完善是指的法官在訴訟過程中,沒有對影響當事人實體權利或程序權利的措施和裁判給予充分說明的訴訟活動。只有對完整的訴訟過程進行真是的描述和詳細的說理,才能證明法官對事實判斷和法律判斷的合理正當性,才會使當事人在司法權威和法律信仰下信服判決書,實現當事人對法律適用、證據認定、判決結果的司法知情權。
(二)判決書中完善法律論證的建議
判決書不僅是公民司法知情權的體現,也代表著法律權威。它是判決公正的載體,裁判說理的公正性就在于法律論證。
1.論證要以事實認定和法律適用為基點
司法裁判過程是法官進行事實認定與法律適用的一個說理過程。判決結果表明了事實認定過程與法律適用過程是合乎邏輯的,是裁判公正的體現。在審判過程中,法官以認定事實和適用法律為核心進行審判,判決書自然要以這兩點為基點展開論證說理。事實的認定包括:首先,對證據的采信論證說理。事實認定要以證據為基礎,證據的采信與否直接關系到當事人訴訟的結果。其次,對舉證責任的分配論證說理。在案件審理時,需要由法官通過舉證責任及其分配規范來確定由誰承擔敗訴的風險。
2.論證務必做到邏輯性與針對性相統一
判決理由的闡述是審嚴格縝密的法律與事實推理過程。證據認定、事實認定與法律適用三者之間是相互統一,前后一致的。強化說理的邏輯性包括:第一,說理論證時要遵從三段論的基本范式,不得違反基本的邏輯規律,即遵循同一律、矛盾律和排中律,使法官的分析與判斷前后一致,實際論證的內容與需要論證的內容完全同一且前后一致。第二,法官論證的核心應該放在雙方當事人所爭議的焦點上,也就是雙方之間相互對立的主張與陳述。它既是訴訟中需要當事人證明的對象,又是法官論證說理的核心和關鍵。此外,對于不是當事人爭議的焦點和非案件審理重點的部分可以簡單說理,或是一筆帶過。
3.判決書的論證說理不僅要依法說理,更要注重其合理性
現代法治國家,法官對法律的創造性具有濃厚的興趣。把對案件的審判與法律原則、道德準則、法律規則與公共政策相柔和,把其放在一個大整體的背景下討論,讓判決結果既符合法理,又符合情理。換句話說,法官以案情為根據,將當事人的法律行為與法學原理、社會道德規范相結合進行理性的分析,使判決書既合乎法律要求,又具有相當的人情味。
現在，本文必須面對一個基本困難，而且必須對其展開有效的回應：為什么有的時候，經過我在上面討論的說理方式、經驗常識和法律原理的論證交鋒，人們沒有爭議了？這個困難可以用另外一種方式加以提出：盡管存在著說理方式、經驗常識的“多樣化”或“地方性”，以及法律原理的不同理解，為什么這些障礙有時沒有阻擋“一致意見”的形成？這一困難意味著，我在上面分析的說理方式、經驗常識和法律原理，從社會法律實踐上講，有時也許并不是可以不斷展開爭論的，而且，它們在獲得成功的時候恰恰增加了法院裁判的權威性。這點，是強烈支持法律論證應當充分的關鍵理由之一。[33]
針對本文所討論的終審裁定書的法律論證而言，也許有朝一日會出現“人們所說”的沒有爭議的情況。這是可能的，盡管從目前看來不大可能，因為，我們畢竟起碼看到裁定書明確標出“經本院審判委員會討論”的字眼，這是明顯的“運用‘集體’應對外來某方壓力”的一種有效策略，也是暗示外在爭論持續存在的修辭象征。而且，我們的確看到了不少人還在爭論著。[34]自然，這一情形不是我所關心的核心，我所關心的核心在于回應困難。我們依然從這份裁定書入手。
第一，我們需要注意一點，也即我們通常是在什么意義上使用“沒有爭議”、“一致意見”這類陳述的。在我看來，這類陳述的使用，總是隱約地指向特定群體、特定場合、特定時間的。換言之，人們所說的“沒有爭議”和“一致意見”，是在特定群體、特定場合、特定時間內顯示意義的。在條件限定的情況下，的確有如“人們所說”的，曾經出現過“沒有爭議”或者“一致意見”。但是，同時也是我們需要注意的是，針對一個源自有爭議案件的法律論證，我們如何可以想象所有人在所有時刻產生“沒有爭議”、“一致意見”？相反的意見或者爭議，總是可能的，而且有時又是我們未曾覺察的。于是，問題在于什么主體、什么場合、什么時間出現 “沒有爭議”或者“一致意見”。就這份裁定書而言。我相信而且某些人也會同樣相信，其中所提到的該法官和辯護人，以及二審法院里的某些法官當然包括審判委員會里的某些“重要法官”，對裁定書中法律論證的“充分”是沒有意見的。在他們之間可以看到“沒有爭議”或者“一致意見”。然而同時，這才是重要的也是顯而易見的，其中另外一些主體比如控方以及二審法院的“異議”法官，依然可能持有不同意見。這意味著，在特定主體之間是可以看到“沒有爭議”的，在另外一些主體之間是可以發現“爭議”的。而且，所有這些是在特定時間及特定場合內呈現的。之所以提到特定時間和特定場合，這又是因為并不能夠排除在此時間之前之后以及在另外場合，贊同者變成了不贊同者，還有不贊同者變成了贊同者。此案中的辯護人就一定始終而且將來也都贊同裁定書的“充分”論證？控方就一定始終而且在將來也都對其加以拒絕？顯然，這是不一定的。因此，從較大范圍來看，第一，我們要問“在誰之間沒有爭議”，第二，“什么時候沒有爭議”，第三，“什么條件下沒有爭議”，以及反之“在誰之間存在爭議”，“什么時候出現爭議”，“什么條件下產生爭議”。
此外，公開化的裁判文書是要進入社會的，其閱讀者當然并不限于具體訴訟結構中控方、辯方和二審法院。作為佩雷爾曼“一般聽眾”[35]概念的社會閱讀者，是潛在地不斷增加的。至少現在我們已經看到，這份裁定書自公布后通過網絡已經走入社會，越來越多的社會閱讀者加入了閱讀行列，或贊同或反對地加以討論。社會閱讀者的角色復雜，以及數量的不斷增加，意味著本文前面提到的說理方式、經驗常識和法律原理的“多樣化”和“地方性”的進一步的加入，盡管，在這種“多樣化”和“地方性”不斷加入的同時，也在出現著新的特定群體、場合、時間的“沒有爭議”或者“一致意見”。[36]因此，不僅從更大范圍而且從動態角度來說，我們都能而且更能發現人們不經意使用的“沒有爭議”及“一致意見”等陳述究竟是在什么意義上使用的。
也是因為這個理由，本文所主張的“不應充分論證”，其沒有而且也不可能徹底否定特定群體、特定時間和特定條件的“沒有爭議”或者“一致意見”所呈現的經驗事實，而是直指經由潛在變動而帶來的可能的“對立意見”，同時提醒對前一經驗事實保持必要的清晰認識。誰能否定本文多次提到的“多樣化”和“地方性”在動態的社會中完全可能帶來新的“疑問招惹”、“話語紛爭”？[37]
第二，即使針對特定群體、特定時間和特定條件下出現的“沒有爭議”或者“一致意見”，我們也是可以追究其中一個問題的。在我看來，沒有爭議，主要是因為原有爭議據以作為自身基礎的說理方法、經驗常識和法律原理，可以出現幾方之間的暫時“融合”，[38]準確來說是特定主體、時間、場合、條件中的幾方“融合”，而這種“融合”的根本原因又在于一方在說理方法、經驗常識和法律原理上運用自己的“知識相對豐富”，得以暫時戰勝對方的“知識相對有限”，從而實現暫時“說服”對方或使對方暫時“失去”論辯能力。這是“沒有爭議”這一過程發生的基本機制。
顯然，如果情況的確如此，那么首先我們可以發現，這種“知識相對豐富”暫時戰勝“知識相對有限”，其所解決的問題是理解上的“是否很有道理”，而不是純粹的法律事實問題以及純粹的法律規定問題的“多少”，所以，其無法像連續不斷地確定具體事實一樣，更為準確來說像“1+1=2所以2+2=4是必然的”一樣，給予人們以確定不移的認定信息，從而不斷增加無法抗拒的接受份量。就此而言，暫時“說服”以及使對方暫時“失去”論辯能力，其所帶來的暫時“融合”沒有并且也不可能直接增加“科學、實證、邏輯”意義上的法律理解。我們再回到裁定書。在閱讀這份裁定書的過程中，我們接受二審法院的R37、R38（假定接受），和我們接受二審法院的R35，是不同的。前者沒有增加我們的“科學、實證、邏輯”意義上的法律理解，后者則增加了。通過前者，我們只是發覺自己被帶到了一個思路上，發覺“比較可信”，從而比較相信一個看法：因為民事訴訟中一方敗訴后采取極端行為是極為罕見的，而且因為流露極端行為情緒和傾向才有可能使人預見，所以，民事訴訟中應當預見極端行為是有基本前提的。與此相異，通過后者也即R35，我們確鑿無疑地知道了根據最高法院以及相關的具體法律規定，如果在判決之后出現了新的證據從而使判決與事實不符，那么該判決不屬錯案。在這個意義上，所謂“很有道理”或者“充分”所帶來的“沒有爭議”，不是牢固結實的，而是軟性易變的，其和運用明確法律規定（包括法律原理）和一般形式邏輯所帶來的“沒有爭議”，不可同日而語。
接著我們可以發現，“知識相對”這一概念，也許正是我們理解“沒有爭議”或者“一致意見”何以是在特定群體、特定時間和特定條件下出現的關鍵概念。換言之，因為在說理方法、經驗常識和法律原理上，“知識相對豐富”或者“知識相對有限”必定是存在的，所以，我們才能看到乃至才能談論特定群體、特定時間和特定條件下出現的 “沒有爭議”或者“一致意見”。
第三，更為重要的是，即使我們看到一個特定情形下的“一致意見”、“沒有爭議”，發現這是“令人欣慰”的，對于一個當下具有爭議的案件，我們也是無法斷定“使得法律論證充分”在將來其作用對此案件究竟是保持爭議，還是催生爭議，還是消除爭議。對本文提到的裁定書中的法律論證，當下就是有爭議的，而問題的重要同時在于，我們怎能依據過去可能出現過的特定情形中的“沒有爭議”，來斷定這份裁定書引發的法律論證“充分”注定可以消除爭議？因此，探討“一致意見”以及“沒有爭議”的機制，探討法律論證是否應當充分，也意味著我們必須關注未來時態的理解問題。只要社會存在著說理方式、經驗常識、法理認識的“多樣化”和“地方性”，那么，并不存在一種邏輯可以證明：過去具有的“一致意見”或者“沒有爭議”，在將來完全可以帶來沒有爭議的皆大歡喜；也不存在一種邏輯可以證明：過去較多的“一致意見”或者“沒有爭議”（假定其的確較多），將來可以帶來較多的“一致意見”或者“沒有爭議”，而非相反，亦即更多的意見紛爭。何況，它們本身無一不是處在特定情形之中的。
概括來說，通過“‘很有道理’或者‘充分’的法律論證有時實現了沒有爭議”這一經驗，來設想并主張推進法律論證的充分，也許不是恰當的思路。[39]
七
除了上節提到的基本困難，本文必須面對另外一個基本困難：縱然說理方式、經驗常識和法律原理的使用，并不一定終結人們可能產生的爭議，但是，它們至少可以表明法院裁判的正當性，表明法院裁判是理性的、有根有據的。[40]這意味著，這種爭論的開放不會削弱反會增加法院裁判正當性的社會認同。[41]這是強烈支持法律論證應當充分的關鍵理由之二。
這里涉及兩個問題。其一，通過“充分”的努力，能否表明法院的法律論證是理性的？其二，法院裁判正當性的社會認同與這種“充分”努力的相互關系是怎樣的？
先論其一。我不否認，通過所謂充分的法律論證，有時的確可以使人認為“法院裁判是理性的”、“是有根有據的”，而且“還是具有正當性的”。在有些情況下，充分的陳述裁判理由，的確為法院贏得了“并非任意”、“并非專斷”、“理性審理”直至“司法公正”的贊譽。[42]但是，表現法院裁判是理性的、有根有據的一個基本前提是，法院在不斷努力“充分”的過程中的確表現了難以指摘的“道理呈現”，至少是暫時的難以質疑的“道理呈現”。眾所周知，僅僅講出某些道理，僅僅說明某些根由，僅僅陳述某些理據，并不足以讓一種法律論證變成通常理解的“理性”或者“有根有據”。如果這些通過法律論證體現出來的道理、根由、依據遭遇了有力的反駁，或者，更為嚴重的是，經過反駁，人們認為反駁表達出來的道理、根由、依據才是“真正的”或者“可以接受”的，或者至少是“比較可以接受”的，那么，誰會認為曾經闡述出來而又遭遇反駁的道理、根由、依據是理性的、有根有據的？這意味著，準確來說，當人們提到法院裁判正當性的社會認同，要求法院裁判的理性和有根有據的時候，人們不僅在希望法院應當講出一些道理、根由、依據，而且更為重要的是在希望這些內容是無法辯駁的、不可動搖的。于是，進一步的問題就是法院裁判能否通過這種“充分”的努力，實現無法辯駁、不可動搖。在我看來，并且通過前面幾節的分析已經表明，這種“充分”的努力至少時常是頗為難以實現這一“理想”的，雖然不能認為毫無可能。
因此，可以指出，通過“充分”的努力，時常難以表明法院的法律論證是理性的。[43]
此外，我們還需小心翼翼地分辨這種“理性”以及“有根有據”其在法律語境中的性質。通過前面的分析，我們至少可以發現，類似本文討論的裁定書中的“說理方式”、“經驗常識”和“法律原理”，其帶有對話意識、說服一方的策略，甚至帶有“化解對立”的積極預期[44].這種對話意識、說服一方的策略，以及 “化解對立”的積極預期，就一般社會政治生活意義而言是極為寶貴的也是應該竭力發揚的。但是，這不是我們將其推入司法領域尤其是法院裁判理由生產機制的一個理由。[45]因為，所有這些意識、策略和預期，其所體現的理性是種“政治理性”，在法律語境中更準確地來講是種“立法理性”。在政治領域中，在立法過程中，我們必須具有起碼民主的對話意識、相互說服的設想，以及“化解對立”的寬容愿望。這是現代政治生活以及立法運作的基本要求，畢竟，社會時常沒有確定不移的唯一正確的公共理想。與此不同，司法固然是在解決糾紛爭議，然而司法終究不是解決政治立法問題。司法至少不應是對話、相互說服、希望化解對立的過程，而是依法裁判的過程。司法是在依據某個標準（至少理想上是如此）解決相關的社會問題，盡管對此標準人們可能有時具有不同的理解甚至相反的理解直至發生爭議。[46]這是司法的特性所在。因此，司法也就需要有別于政治理性或者立法理性的某種理性。我們再看本文提到的裁定書，其中R30，尤其是我們反復提到的R22后半部分、R37和R38的理性探討。通過這些“理性探討”，我們可以發現，二審法院是在運用對話技術、說服修辭、克服對立等策略并且是在無形之中建構新的標準，這是運用政治理性或說立法理性的明顯表現。我們暫且不說是否應當允許司法活動運用立法理性方式去解決案件糾紛，[47]我們起碼可以認為，這種“理性”的司法活動是種錯位的理性表達，其不大符合司法運作的基本目標。我們至少可以認為，司法運用的理性應當是符合司法目的的自恰理性，也即司法理性。[48]其與相互印照的“有根有據”應當是司法的“有根有據”，而不是政治、立法的“有根有據”。而且，我們不要忘記了，在對話、說服、化解對立的過程中，還有一個“知識相對豐富”馴服“知識相對有限”的問題，以及與此相關的“沒有增加確定法律信息從而逐步令人確鑿無疑”的問題。司法是不應當這樣展開的。
在這個意義上，即使認為通過“充分”的努力可以表明法院裁判的理性，這種理性，依然是可疑的甚至不是我們期待的標準意義上的司法理性。
再論其二：法院裁判正當性的社會認同與這種“充分”的努力，其相互關系是怎樣的？
首先，我們可以注意，中國當代相當一部分主張法院應當充分說明自己裁判理由的學術文本，都在提到英語國家重要法官的“充分”法律論證寫作，并且時常有意或者無意地以其作為中國制度變革的藍本模式，盡管，這些學術文本時常也提示了司法制度的基本區別。[49]在我看來，在觀察英語國家的法官法律論證寫作的時候，尤其是在“這種充分判決是否帶來裁判正當性的社會認同”問題上，人們有時帶有了部分的浪漫想象，也即仿佛這些國家的法官“充分”的法律論證寫作與 “法院裁判正當性的社會認同”有著某種內在聯系，[50]因而在中國實現“法律論證充分”是可以帶來同樣效果的。
實際上，這些國家的法官“充分”的法律論證與“法院裁判正當性的社會認同”的聯系，并非像人們想象得那樣聯系緊密或者那么樂觀。相反，我們倒是可以輕松地發現，在英語國家，一份“頗為充分”的裁判文書出現后引起人們爭議是司空見慣的。旁觀者經常看到的恐怕不是“一致推崇”，而是“不斷討論”，或贊同或反對。而所有這些 “不斷討論”又在相當程度上影響了法院裁判正當性的社會認同，甚至法院的“公正形象”。關于“負面影響”這點，我們可以注意為什么在英語國家尤其是美國，經由法律推論從而對法院裁判正當性提出深度懷疑的現實主義法學理論、批判法學理論和狹義的后現代法學理論，首先得以產生，并且迅速蔓延；[51]以及在這些國家以律師作為標志的法律專業人士最為關心論辯修辭、對立判例、勝訴技巧，從而時常“漠視”法院可能作出的公正裁判這種行業現象竟然如此普遍；[52] 以及在這些國家關于法庭辯論、展示律師技藝、暗示法律推論的重要，從而批判法院裁判正當性的大眾文化運作，比起大陸國家而言可說大行其道。[53]此外，我們可以注意英語國家的“繁榮”的法學學術生產，尤其是美國的。在美國的法學學術文本當然包括一般媒體表現出來的文本中，人們可以看到大量的對復雜裁判論說的不斷爭論，出現了許多對法院的批評。其實，一個現象是值得注意的，也即英語國家針對法院裁判所從事的法學學術生產，時常多于大陸國家。其中原因固然是復雜的，但是有一點則是可以加以分析的。這點就是英語國家的法學學術生產時常瞄向了“裁判論說”。我們可以注意許多英語法學學術著作，時常研究討論法院的裁判論說，從中引出法律理論的研究。[54]一個較為典型的輔的例子說明，就是英語國家的法學教材時常備有大量的司法實踐裁判論說的舉要及分析。應當認為，針對法院裁判的學術生產主要是從兩個方面展開的，其一是裁判結果，其二是裁判論說。裁判結果自然可以成為學術生產的一個刺激來源，而且學術生產者可以從多重角度對其展開分析研究，這也是大陸國家法學學術生產所從事的一個重要工作。但是，對裁判結果和裁判論說進行雙重研究，顯然不同于僅僅對裁判結果作出研究。“兩個對象”和“一個對象”的區別不是決定性的，然而肯定是重要的。深入來說，裁判論說特別是“充分”的裁判論說更為涉及或者直接涉及說理、常識、法理，所以，其為法學學術生產提供了更為廣闊更為直接的刺激需求，因為，學術生產常與“推論”有著天然關聯。這從一個方面說明了為什么英語國家的相關法學學術生產多于大陸國家。當然，法學學術生產的多少并不必然說明法院裁判社會認同的問題，因為，社會公眾可以而且的確時常不去理會法學學術生產。然而，其在一定程度上是可以說明這個問題的。因為，如后面將要提到的，一般社會聽眾是有可能從對裁判結果的關注轉入對裁判論說的關注的。于是，源于爭議案件的裁判論說其所引發的法學學術生產的復雜，通過媒體傳播方式以及法律教育方式，總會滲入社會意見的生產，使其變得較為復雜，從而較為可能影響裁判結果的社會認同。進而言之，針對法院裁判論說而出現的學術生產的多少，其可以從側面說明裁判論說的“充分”對法院裁判社會認同的完全可能出現的反向刺激。另外可以作為補充說明的是，在其他許多國家尤其歐洲大陸國家，并不“充分”的裁判文書反倒時常同樣可以獲得法院裁判正當性的社會認同，而且，那里人們對法院裁判的反應一般來說是比較平靜的，除了一些極個別的情況。[55]
所有這些現象的原因，也許正是在于，在開始階段，廣義的社會聽眾通常更為直接關注裁判結果，對裁判論說通常并不在意，然而，當案件本身就已進入爭議視線，尤其是當這些聽眾開始進入爭議的時候，對裁判結果的關注就容易（起碼較為容易）慢慢轉入對裁判論說的關注，于是，在這里也是在這時，與其說社會聽眾更為關注裁判結果，不如說社會聽眾更為關注裁判論說，一定要對裁判論說提出若干個“何以如此”的質問，從而當法院提出裁判論說并且面對多樣化、地方性的質疑而乏力自圓其說的時候，社會聽眾也就容易出現對法院裁判的懷疑甚至不予理解。這里的轉化時常是自然而然的。就此來說，法院裁判正當性的社會認同的緣由是復雜的，同時，“充分”的法律論證和社會認同的背離關系比起兩者之間所產生的合謀關系，可能是更易出現的。也是在這個意義上，我們在參考外國裁判理由“充分”的意義的時候，更為重要的是深入地理解判決理由“充分”的內在結構之中可能包含著我們并不希望的某種負面機制。這種負面機制是具有共性的。
其次，認為裁判論說充分與法院裁判的社會認同存在著某種內在關聯，有時和人們認為“思考理性”與公正有著內在關聯，是相互聯系的。人們容易認為，越是增加“思考理性”，越是容易實現公正或者達成公正共識。而公正實現了，或者公正共識出現了，法院裁判的社會認同也就自然而然的不是問題了。[56]但是，盡管我們可以假定甚至認定公正實現和公正共識的出現，是法院裁判的社會認同的一個基本條件，然而，實現公正和公正共識的出現，顯然并不一定是“思考理性”運作的結果，有時也許與“思考理性”是根本無關的，更為極端者，有時甚至越是增加“思考理性”，越有可能無法實現公正，越有可能引發“公正共識”的分裂，至少，“思考理性”的增加既有可能引發“公正共識”的實現也有可能引發“公正共識”的缺席。經驗有時說明，一些公正的實現以及公正共識的出現，是歷史變遷的自然產物、人們直覺的產物、人們妥協的產物，甚至是人們斗爭的產物。更何況“何為思考理性”其本身也是可以爭的，“何為公正”以及“何為公正共識”其本身又是可以爭論的。在法律語境中，訴訟以及司法審判制度的普遍存在，已經反向說明了利益紛爭總是普遍存在的，[57]而利益紛爭的普遍存在足以說明社會理解的多樣性和地方性是普遍的，而所有這些，又從根基上動搖著“思考理性和公正”的可能勾連。這樣，我們就有理由至少認為“思考理性”不是容易而是較為可能不易走向公正。在法律語境中，實現公正以及公正共識的達成，也許更為依賴“思考理性”之外的其他種類的實用智識資源。
在這個意義上，我們也就可以理解，與其對“充分”的法律論證激起振奮的期待，不如對其保持慎重的對待。“充分”的裁判論說的解放，可能是較為容易削弱對法院裁判的社會認同的，至少是不易增加對法院裁判的社會認同的。
八
一、法律推理的構架--司法三段論
法律邏輯學在國內生根發芽已有20多年的歷史，而在國外更可追溯至20世紀的中葉，德國的學者克盧格(Ulrich Klug)率先使用了"法律邏輯"一詞。我國學者對法律邏輯的研究從最初的用傳統形式邏輯原理來解釋司法領域具體個案的研究方式到依靠現代邏輯系統來重構法律邏輯體系，在這一階段，我國法律邏輯研究實現了第一次轉向--法律邏輯現代化轉向。而在1997年，第八屆全國法律邏輯學術討論會上，雍琦教授發表的《關于法律邏輯性質及走向的思考》一文中，創見性地提出："我們在進行法律邏輯研究的過程中，就不應囿于形式邏輯固有的原理、原則;對司法實踐中邏輯問題的探索，也要敢于超越形式的眼界。"[1]從而開啟了法律邏輯學在國內的又一次重大轉向--法律邏輯的法理學轉向。
至此之后，法律邏輯學在國內，不單關注形式邏輯原理(包括現代邏輯)之于法律領域--主要是司法領域中的適用，同時更注重法律適用過程中公正合理性及結論可接受性等的問題。
"法律適用中的邏輯問題，亦即人們常說的法律邏輯問題，其核心是法律推理。"[2]法律推理絕不是邏輯規則的簡單適用，這一點早已為中外法律邏輯學者所共識。而在法律邏輯學兩次研究方向的轉變后，人們在關注形式法律推理之時，也提出了與之相對應的實質法律推理(或稱非形式法律推理)。
"法律推理的表述通常采取演繹的形式。但是，一個三段論不管表面上看起來多么具有邏輯性，實際上它不過是大小前提及大小前提的邏輯關系而已……關鍵性的問題是：(1)識別一個權威性的大前提;(2)明確表述一個真實的小前提;以及(3)推出一個可靠的結論。"[3]所以，司法三段論的推理模式是法律邏輯研究的重點對象，司法判決的思維方法正是體現這樣一種三段論模式，大前提由法律規則構成，而認定的案件事實充當小前提，案件判決結果即是依據大小前提演繹的結論。以至于西方的一些分析實證法學家認為法官就應如"自動售貨機"一般，只需機械地操作三段論推理模式，即可獲得一致的案件結論。然而，"司法三段論表面上的嚴謹往往是一種假象。對前提的選擇再很大程度上取決于法學家的直覺，這會使結論變得不確定。"[4]曾經設想法律作為一個自足自洽的體系，依靠邏輯規則嚴格系統化，從而構建出形式化推理的金字塔，在司法實踐面前轟然坍塌。現金，關于法學推理的純形式化道路已然少人提及，因為橫亙于前的構建確定無疑的司法三段論大、小前提的兩座大山幾乎無法逾越。正如德國著名法學教授No霍恩(Norbert Horn)所說："雖然法律邏輯學的一個分支學派認為對規范適用的邏輯闡述是可能的……人們對此不無懷疑。"[5]
二、司法三段論的核心--前提構建
法官在裁決案件，進行法律推理過程中，首先是以現行法律規范來構建大前提。一般而言，大部分事實簡單，法律關系明了的案件都可以較容易地尋找到確定、明晰的法律規范。但不可否認，法官在這一尋找過程中，不得不面對這樣的難題：(1)法律規范未涉及相關領域，也即立法空白;(2)相同位階的法律規范之間，就相同事實有不同的規定，即立法沖突;(3)法律規則本身含混不清，存有歧義，即規范條文、概念的模糊;(4)法律規范之間與立法原則相沖突;(5)法律規范與道德倫理、社會習俗相沖突;等等。總之，我們無法期待存有一套自洽封閉的法律規范體系，使得所有案件事實都可納入法律的涵攝中。所以，大前提的構建絕非輕而易舉、一目了然。卡爾o拉倫茨(Karl Larenz)教授就警戒過："大家切不可認為，單純由法律條文的文字就可以得到大前提。每個法律都需要解釋，而且不是所有的法條都規定在法律中。" [6]
而小前提的構建--案件事實的確認，更是復雜異常。作為陳述的案件事實并非自始'既存地'顯現給判斷者，毋寧必須一方面考量已知的事實，另一方面考慮個別事實在法律上的重要性，以此二者為基礎，才能形成案件事實。眾所周知，當事人、公訴人乃至證人、鑒定人等提供的案件材料、信息并不是都可以直接作為法官裁決的依據，而需要進過論辯雙方的質證等司法程序最后經由法官認定，才能作為定安依據。在這一過程中，法官會首先確認發生的具體事件(包括"是否發生過")，而這就需以雙方提供的證據為根據;其次，法官將考慮發生的事件之于法律規范中的意義，也即要評斷這些事實是否符合法律構成要件中的要素。當然，上述兩個步驟在思維中往往是同時、交叉進行的。
法官在構建小前提的過程中，需要推理認定的主要包括：(1)證據的證明力，包括證明資格與證明力度;(2)案件事實;(3)案件事實的規范化，也即使得案件事實能為法律規范所涵攝。上述的認定僅依靠邏輯的方法是無法實現的，保證法律事實真實性的，往往不是演繹的邏輯推導，而是科學觀察與實驗方法。所以需要法官對法律事實予以解釋，進行重構。然而，對法律事實的獲得，常被要求是單向、價值無涉的，一種客觀的認定。非演繹的邏輯方法是否可以實現這一要求呢?對這一要求更深層面的思考，則可以總結為：此處需要他偶能的核心問題因而就是：法律事實在何種程度上能夠是'客觀'的?
三、前提構建的困境--對法律論證理論的反思
針對大、小前提構建的論證，中外法學家對此都提出了一些極富創見性的方法論與理論進路。
1. 阿列克西的程序性法律論證理論
羅伯特·阿列克西的論證理論汲取了哈貝馬斯的交往行為理論的哲學理念，強調理性商談的作用，認為"如果裁決是理性言說的結果，那么這一規范性陳述就是真實的或可接受的。"[7]但僅憑普遍理性實踐的論辯方法并不一定能達成對陳述的共識。為此他提出了六組規則和形式：(1)解釋的規則和形式;(2)教義學論證的規則和形式;(3)判例適用之規則和形式;(4)普通實踐論證的規則和形式;(5)經驗論證的規則和形式;以及(6)所謂特殊的法律論證形式。從而在程序性保證共識的形成。
2. 圖爾敏的論證理論
圖爾敏的主要研究課題，就是擁護一個透過法律論證以回歸日常實際論證的理論。他的論證理論的基本構架包括：(1)說者提出主張(Claim，C);(2)若主張內容無爭議，就被接受，若有論辯一方對"C"有異議，則主張者需提供根據--事實數據(Data);(3)若提供的"D"仍無法使對方接受，則不僅需追加新的"D"，還需對"D"與"C"之間的正當、適恰性進行說明，這一推理規則就為保證(Warrants，W);(4)若對方對"W"進一步提出質問，則需要強有力的佐證(Backing)作為依據，予以強化論證;(5)在完成上述論證后，主張者還應主義在一些情形下需對結果的陳述予以一定的限定，以避免過分絕對的結論;(6)最后，對結論還可進行一些保留技能的陳述，即抗辯(Rebutial)，其作用在于用來表示遮斷'保證(W)'的普遍正當化之特殊理由。
3. 佩雷爾曼的新修辭學
針對現代邏輯學的形式化、符號化而無法與法律實踐相切合的困境，佩雷爾曼在古典修辭學的基礎上討論了一種非形式的價值邏輯，命名為"新修辭學"。在司法審判中，形式推理往往無法應對價值判斷的問題，如何保證推理的性質，如何使價值沖突得到和解，這就需要依靠論辯推理，也即一種帶有對話式的論辯方法。
4. 麥考密克的法律推理理論
麥考密克(Neil MacCormick)的法律推理首先肯定了演繹推理在司法裁決中的作用，"在某些案件中一個穩當的判決可能完全是借助演繹性論證方式在法律上進行證明的。"[8]其次，在一些疑難案件中，法律規則需要解釋，只有待解釋的問題解決之后演繹推理才有可能。而這就需要一個二次證明的過程。二次證明必然意味著對做選擇所依據的理由進行論證，即論證如何在相互對立的裁判可能之間做出選擇。他的推理理論重構了演繹推理的正當論證之可能，也闡述了道德規范、法律原則在二次證明過程中的重要作用。
5. 國內學者論證理論進路
對法律推理的前提構建研究，我國的學者也提出了自己的見解。早在九十年代末，著名民法學者梁慧星教授在《民法解釋學》一書中，就法律規范的解釋問題進行詳細的論述，探討了漏洞補充、利益衡量等的各類解釋方法，與也引發了國內法學方法論理論研究的熱潮。此后謝暉、陳金釗教授等以西方哲學詮釋學的理論為根基構建以對話--論辯為特征的法律解釋學體系。
總而言之，無論國內國外，就法律推理的前提構建問題，學者提出了各類有益的理論進路。可主要概括為：(1)各類以道德分析哲學為背景，強調價值判斷之于法律推理過程中的反思作用的論證理論;(2)以哈貝馬斯交往行為理論為背景，強調對話、商談理性的論證理論;(3)以胡塞爾的現象學為哲學源流，加達默爾的哲學詮釋學為背景的法律解釋理論;等等。
不可否認，這些論證理論為法律推理的前提構建提供了有效的理性支撐，但與此同時，它們在司法實踐中也存在的一些問題亟待反思。主要表現為：
(1)理論與司法實踐的距離較遠。首先各論證理論存在術語抽象，論證程序、規則繁瑣的問題;其次，各理論缺乏實證的研究過程，在以哲學理論為淵源的構建中，表現為一種理論直接到理論的思維過程。這樣往往加大了實務人員的掌握與操作的難度。
(2)多元性的論證標準使得論證理論在司法實踐種缺乏統一的認定。各種論證理論的重要目的之一就是為解決法律推理中前提構建的"明希豪森困境"，但論證理論本身提供的標準--比如訴諸論辯共識、訴諸道德倫理、訴諸先驗等，都是存有爭議而需要再次證明的。這再一次重復了前提構建時的困境。
司法是法律的公正實踐，目的是解決糾紛。作為方法論的法律邏輯(法律推理)不應是遠離實踐，成為法學家之間玩弄的"玄學"，更不應是繁瑣復雜的理論堆積，成為"一臺累贅的運作機器"。畢竟，司法實踐者--尤其在當下的中國，他們需要的是一種易于理解，便于操作的工具來輔助司法審判。正如雍琦教授早在法律邏輯研究初期便提出的：研究法律邏輯的目的是為了給司法工作者提供一套有效的智力工具或手段，是為了應由于司法實踐……我們在進行法律邏輯研究時，就不能不考慮到廣大司法工作者對成果的接受能力。所以如何為論證理論的困境尋找一條更為簡潔而有效的思維進路，如何使法律推理的工具理性真正普遍適用于司法實踐，是當下法律邏輯界亟待思考與探索的。
一、法學思維的概念
所謂的法學思維，其實是指能夠用法學的角度去觀看世界，內心存有法制意識，將全世界的社會關系看成是一個龐大的法律網絡，并運用法律對事物做出科學、合理地價值判斷，譬如說，在買一件商品的時候，可以對該商品進行法律關系分析，并以此做出價值判斷，進而將該價值上升到對社會的意義。法學思維也可以說是一個人對法律的思維方式，根據人的人生觀、價值觀及世界觀的不同，每個人的法學思維不一樣，沒有量化的標準。
二、法學思維的層面
就當前而言，人類將法學思維分為三個層面，即哲學層面、法哲學層面和法學方法論的層面。就哲學層面而言，對法學思維的實踐可以說是對哲學本身的實踐，而哲學本身又包括了“康德•哈貝馬斯”和“亞里士多德•伽達默爾”這兩支傳統。而就法哲學層面而言，對法學思維的實踐主要表現為對正當性和科學性這兩個論題的探討，正當性主要是在探討將法律作為人類行動的理由是否具有正當性，而科學性主要是在探討法學本身是否有著科學知識的屬性。而對法學方法論的層面來說，對法學思維的實踐主要是利用各種各樣的方法以達到實現合理性及理性這兩個不同目標的目的。
三、法學思維層面的實踐
1、法學思維里哲學層面的實踐
對法學思維里哲學層面的實踐即是對“康德•哈貝馬斯”和“亞里士多德•伽達默爾”這兩支傳統的實踐，這兩支傳統有著很明顯的區別。（1）對“亞里士多德•伽達默爾”傳統的實踐，其所強調的內容為：實踐理性具有個別化，且對具體的情境要具體分析，“個別問題個別分析”是其所主張的方法，同時也強調了理性同理性主體的統一性。以這種觀念作為引導，其實踐理性是法律，屬于個別化的范疇，將法律作為行動的理由是否具有正當性，還有賴于進行“個別問題個別分析”。在此類脈絡下，法學思維是以事實相結合且以聯想、論題、類比及詮釋為中心的裁判規范，與法律規范沒有直接的聯系，人們將其看成是真正的“法”。（2）對“康德•哈貝馬斯”傳統的實踐，其所強調的內容為：實踐理性具有普遍化，需為行動提供通用的理由，即使是在具體情況下的個別行動，也需要有相關且通用的理由作為支持才是合法的。實踐理性具有普遍化是源自于主體間的商談能力或人類的先驗能力。在該傳統里，法學思維的核心為體系、演繹及論證，那些可以被人類所普遍接受的規范才是真正的“法”。
2、法學思維里法哲學層面的實踐
對法學思維里法哲學層面的實踐，其實踐理性為法律，在為行動提供相應的理由的同時，須進行相應的說明，且所提供的理由必須要有規范性，主要表現為：法律以自身的規定作為標準對人類的行動進行調整和引導，對人類所做的、與標準相違背的行為進行懲罰，以實現對社會的整合。然而，因為實踐問題跟價值判斷是離不開的，所以實踐法學思維須考慮如下的問題：規范性理由為價值判斷所提供的合法性依據的方式是什么？同時，它也必須說明該正當化的處理是具有客觀性的而非個人的建議或意見。因此，也就涉及到了法哲學層面上的科學性及正當性論題。（1）法哲學層面的正當性法律為具有價值判斷性質的實踐行動提供合法依據的方式主要有兩種：第一種，形式論觀點，將法律劃分為意義和存在這兩個層面，而法律中的存在層面正是行動的理由，即是說，只要在行動的領域內有法律的存在，一切行動就必須遵守法律進行，且這就是正當的理由，對其他的內容可以不必考慮。第二種，實質論觀點，法律即是構成行動的正當理由，但也并非絕對的，需針對具體的情況對法律的內容進行具體的分析，進而對其的構成與否進行決定。這兩種觀點的區別如下：①在形式論觀點里，法律自身就是構成行動的正當理由；②在形式論觀點里，法律的適用條件一旦被滿足，那么就可見其應用到個別案例中，具有確定性；③在形式論觀點里，法律除了具有確定性之外還具有非透明性；④在形式論觀點里，其主要是通過轉移的方法對正當性進行證立的。（2）法哲學層面的科學性法哲學層面的科學性，首先需要討論的問題是：法學是知識還是意見？將法學作為知識的學者人為，法學之所以為知識主要是因為它具備了三種特性：①體系性，所謂的體系性是指通過整體的方式將在各時點所獲得的知識全部的表現出來，且該整體與各部分的知識具有邏輯聯系；②穩定性，所謂的穩定性是指在論證某一問題時，有成熟的理論和制度給予支持，且對知識的運用具有連續性；③可證立性，所謂的可證立性是指在研究及運用知識時，能夠對其起到檢驗和證立的目的，且通過多次的使用，可以加深對該知識的記憶。而將法學作為意見的學者認為，法學之所以只是意見而非知識主要是因為：①法學表述的是個人的意見，不具有歷史性和體系性；②法學不具備穩定性，它會隨著時代的進步而發展；③法學只是個人對其的信奉或確信，而不是全部人的信奉或確立，不具備可證立性。
3、法學思維里法學方法論層面的實踐
論文關鍵詞 中國法 西方法 法律推理 法律邏輯
傳統中國的法律文化和近現代西方的法律文化存在著諸多差異，法律文化的不同進而催生出法律思維方式的區別，傳統中國法講究緣情說理、注重容情于法，“情”、“理”、“法”三者密切結合；而西方法律則格外注重法律推理，重視法律邏輯的應用，強調用嚴謹的法律思維進行說理和論證。不同的法律推理和論證方式實質上反映出法律思維方式的差異。
一、傳統中國法的說理方式
（一）中國傳統文化中“情”、“理”、“法”內涵解析
緣情說理是對中國傳統法律思維方式的一種概括和總結。中國傳統的法律思維是以傳統中華法系的精神和理念作為核心的。要澄清中國傳統法律思維的特點，首先就必須論及“情”、“理”、“法”在中國古代法律中的內在涵義，同時理清它們之間的內在聯系，這是理解中國古代法律說理特征的關鍵之一。
1.“情”，在中國文化中有著豐富的含義，“情”首先是指人之常情，即人性、人的本能。其次，“情”也可指客觀存在的世情、民情等，依照這一角度，諸如社會輿論，社會的一些基本的現實狀況，乃至人們生存歷程中傳承下來的一些風俗習慣等，都可以納入到“情”的范疇中。此外，“情”還可以指情節或者情況，人們經常說的“情有可原”，在一些特定情境下就可以指案件的具體情節。
2.“理”，包括了天理、公理、公道等。天理是指國家社稷正常運行所必須的一把按自然規律。公理是指人們在社會生活中所推崇的行為規范準則，如風俗習慣和文化傳統。公道則是廣大民眾普遍認同的社會公共道德、公共利益等。在中國傳統的法律文化中，“情”、“理”往往相通，判定某一具體行為是否合理，一般從其行為內容是否符合“情”來判定，不符合“情”的，常常被認為是不合理的。而反之，符合“情”的，往往也就是就是合理的。
3.“法”這一概念在中國有著悠久的歷史。“法”源于“刑”，“刑”主要指刑罰，本質上統治階級用以鎮壓和控制的暴力工具。漢代以后，中國古代法日益儒家化，于是，“禮”這一詞義，作為聯系天理和人情的紐帶，也加入到“法”的范疇。因此，傳統中華法系中的“法”其實包含了“刑”與“禮”兩大基本內容。
法律實踐中，“法”和“情”、“理”是緊密相連的，國家法律的制定通常會以天理為指導原則，天理也可能成為法律的基本內容。此外，天理國法又應與以親情、倫理為內容的人情相一致。法與情理同在。若彼此間發生沖突，則國法可能讓位于人倫情理。
（二）傳統中國法說理方式的特征分析
在中國傳統社會中，“情”、“理”、“法”相互交織的思維模式一直影響乃至支配著人們的社會交往及利益衡量。中國古代的司法官員在處理具體案件時，無論是在民事還是刑事領域，都在向往和追求一種兼顧“情”、“理”、“法”三者的理想境界，在此影響下，中國傳統的法律說理和論證呈現出如下特征：
1.“情”、“理”在價值取向上的優先性。在傳統中國法中，實現國法和天理、人情的協調與統一是一種理想的狀態，在法律和情理的關系處理上，無論是立法者還是司法者，都往往傾向于情理。尤其在中國古代社會，本身有著重視道德倫理的傳統，情理時常被視為是比制定法位階更高的法的淵源，因而一旦人情、天理與法律發生沖突，法律常常被置于次要地位，清代的《槐卿政績》中記載有一處案例：道光年間，江西潘陽縣有兩戶原本有兒女婚約的人家產生了一些爭執，女方家人遂有所記恨，想解除婚約，而男方不同意，訴至官府，女方父親威脅，倘若女兒嫁到男方家，自己就自盡，女兒也表示不能嫁給父親的仇人。后來官府判定該女子為應為其父留在家中，而男方不得要求女子過門。從國法的角度看，發生爭斗事件并不能成為婚約解除的理由，但從另一方面來看，若要求該女子在自己父親受氣的情況下，不情愿地與對方成婚，由有違人情，故裁判官選擇了支持女方家的訴請。類似的“原情論罪”、“舍法取義”的做法在中國古代的法律實踐中是常見的。
2.說理論證側重于實質性思維。中國傳統法擅長緣情說理，將“情”、“理”作為斷案的重要依據，而不拘泥于法律條文本身，這其實也反映出中國傳統法中的鮮明的實質性思維特征。即司法裁判者在進行案件處理時，注重法律的內容、目的和結果，對于法律推理的方法和過程，則相對忽視。或者講是注重法律外在的事實，而輕視法律的內在邏輯及法律活動的內在手段。同時，在司法活動的整體價追求上，更加強調實質正義，中國古代的法律裁判，往往并不像西方法那樣去清晰地界定當事各方的權利義務。斷案是為了解決糾紛、防止事態擴大。因此，法官往往努力追究法和情理的平衡，最終達到息事寧人的社會效果。
3.案件說理有較強的主觀性。如果按照現代法的觀點，法律論證和推理作為一項嚴謹的邏輯思維活動，無論是從法律思維的內容還是結構的角度的分析，都應傾向于客觀性。然而，中國傳統的法律思維卻傾向于主觀性，這從法官的裁判中可以得到論證。
中國古代的司法官員在法律目的法律字句的選擇上，傾向于目的，常常以較為抽象的倫理道德原則作為案件審理的依據。案件說理過程往往采用簡約、樸實的生活化語言而非專業化的法律術語。在思維方式的選擇上，也時常脫離嚴格的法律思維的制約。可以說，中國古代的司法辦案人員，對案件的處理過程常常依賴于主觀性很強的直覺思維和內心的道義觀念，即使出現違背法律字面規定本身的情形也不影響案件處理。
（三）中國傳統法律思維的形成原因
“情”、“理”之所以能夠主導中國傳統的法律思維模式，有著深刻的社會文化背景，這主要體現在如下幾個方面：
首先，法律說理之所以強調遵循情理，其基本原因在于傳統中國的法律制度本身，就和“情”、“理”緊密融合在一起。中國自古即有著 “法不外乎人情”的觀念。自漢代起，儒家思想就成為了中國傳統立法的主導思想。在儒家的觀念中，只有包含有“情理”的法律，才能真正使人信服，才能真正起到效果。法律考慮“情理”的因素，也就是法律合法的程度。在這樣的思想的影響下，如 “矜恤老幼”、“同居相為隱”等都成為立法的指導原則，乃至直接成為正式的法律條文，法律的人倫和綱常色彩十分突出。
法律制定兼顧“情理”本身情有可原，但在中國傳統法文化下，往往將“情”置于首位，“情大于法”或“理大于法”的情形十分普遍，加之法律本身包含有大量“天理”、“人情”等方面的內容，而“法”又是法律說理的大前提。故法官在裁決時將情理作為裁決依據和線索就成為一種必然的選擇。
此外，我們還應考慮到，中國古代并不存在職業化的法律階層，歷代具有一定司法職責的官職，如司寇、廷尉、大理寺卿等，本質上都是行政職務，只是兼具一定的司法職能，各級官員自幼接觸科舉教育，對儒家經典及其倫理道義可謂了然于心，然而，他們卻極少接受正規的法學教育和邏輯訓練，這也就決定了官員斷案時可以自如地引經據典，卻不能真正運用專業術語和法學思維，而要借助于“情”、“理”進行分析。
二、西方法中的法律推理
與中國傳統法緣情說理的方式不同，西方的法律推理則充滿了法律形式主義的特征。注重以“法律”本身作為推理的基本前提，講求嚴密的邏輯推導。在對案件的說理論證過程中，重視法律的理性思維而盡力排除“道德”、“情感”等因素的影響。
（一）西方法律推理基本特征
在西方法的發展過程中，盡管英美法系和大陸法系的在具體的思維模式上存在差異，但兩大法系都發展出了專業化的“法律行業語言和技能”。法律推理過程本身反映的是一種法律的思維方式，在著名學者馬克思·韋伯看來：“法律思維的本質是一種形成法律知識的抽象過程。”在這種機制的作用下，西方的法律知識體系、法律推理充滿了法律理性的色彩，并具有明顯的系統性、嚴謹性的特質。
1.“法律”在價值上的優先性。在西方近現代法律思維中，法官進行說理論證并非完全忽視“情理”的作用，只是在他們眼中，法律在價值層面居于最高地位，法律的推理論證應當以法律本身作為最基本的依據，“情”、“理”等只能作為案外的輔的因素加以考量。孟德斯鳩提出的“法官是敘述法律的嘴巴”的比喻，強調了“法律”本身在法律推理中的基礎性地位。對于西方的法律人來說，“人情”、“天理”等具有較大的不確定性，其衡量標準也可能因人而異。而法律則是較為確定的，只有尊重法律的權威性，才能真正實現公平正義。
同時，法律思維強調在對于案件真實情況的探究上，合法性優于客觀性，法律思維的導向不完全等同于生活意義上客觀真實，而是法律程序中的真實。最明顯的例證便是在法律推理中證據規則的應用：在某些情形中，盡管當事人一方所提供的證據客觀上足以使人們相信案件事實存在，然而，如果證據的取得方式帶有非法性，則完全可能被案件審理者所否定，并得出與客觀事實不同的法律結論。
2.法律推理強調形式邏輯的作用。西方法學家往往將法律的論證和說理看作為是一門司法技術，因而重視法律推理的形式及方法，強調依靠嚴謹的邏輯分析最終得出結論。如果法律論證沒有形式邏輯的參與，整個推理活動的合理性和有效性就會受到質疑。
在法律形式邏輯的選擇上，英美法系和大陸法系有所區別，英美法系以判例法為基本的法律淵源，以類推法為基本的思維方式，推理過程充分尊重“遵循先例”的原則，即法官斷案過程中，充分借鑒已經形成的判例，并對過往的案例事實進行總結，推導出一般的法律規則或原則。
而在以成文法為主要法律淵源的大陸法系，三段論式的演繹推理則成為基本的邏輯形式。推理的大前提是可以適用的法律原則或法律規則，小前提是經過認定的案件事實，結論體現在具有法律效力針對具體行為的非規范性法律文件中，即判決或者裁定。
盡管兩大法系在法律推理的方式上存在差異，但本質上都是形式邏輯思維的具體反映。強調理性嚴謹的邏輯論證，反對裁判者僅僅憑借個人情感和經驗得出結論是西方法律思維的基本屬性。
3.法律理由在法律推理中的優先性。在西方法的語境當中，法律推理大致可分為三個階段：發現法律問題、思維加工、得出法律結論。發現法律問題是法律推理的起點，是引起思維活動的動因；思維加工則是尋找法律理由以說明法律問題的過程，結論是通過思考而做出的定論，任何法律問題的解決都必須通過理智或說理式的方式來解決。案件審理的理由解決當事人之間糾紛、避免法官專橫審理并實現當事人間利益平衡的有力措施，是使人們信服、尊重法律結論的前提。因為它可以使法律活動具體的參加者相信，法律結論并非來自于裁判者的主觀感情，而是事實和法律規則共同作用的結果。據此，我們也就不難理解為何西方法的裁判文書中，不僅會有明確案件爭議和定分止爭的論斷，同時也十分重視充分界定當事各方的權利義務。
（二）西方法律推理方式的形成原因
1.歷史悠久的邏輯思維傳統。西方法的法律推理方式的形成亦扎根于其所依托的法律文化環境，西方法之所以形成嚴謹的強調形式理性的思維方式，首先離不開其歷史悠久的邏輯學傳統。邏輯體現著思維方式，決定著思維方式的不同特征，自然也會深深影響法律思維方式的特征。
西方法學的發展歷史看，邏輯的產生對后世西方分析性的法律思維的形成產生了不容忽視的作用。從其各個學派均很重視邏輯在法律思維領域的運用。而在這其中，分析法學派對于邏輯在法律中的應用做出了尤為突出的貢獻。分析法學通過歸納的方法從特定的法律制度中提煉出基本觀點、概念。進行對比論證，在從基本因素中總結出法律理論。在分析法學的影響下，西方法學家十分重視分析法律術語，探究法律命題在邏輯上的關系，將法學變為一門邏輯性極強的科學。
2.法律形式主義和法律職業化的影響。其次，西方法律本身的系統性、抽象性特征對于其法律思維形成也有著基礎性作用。法學家和立法者一直注重對于法的概念、范疇進行系統的歸納總結。早在羅馬法時代就已經出現了所有權、債權、無因管理、不當得利等一直沿用至今的法學術語，近代的法典化運動促進了法律形式主義的發展，無論是法律的分類還是法典編纂，都致力于對不同的法律關系進行抽象的總結和概括。可以說，如果沒有注重形式、系統抽象的法律體系，也就不會有嚴謹的法律推理的產生。
同時，西方法的高抽象度的理性主義的特點，也就必然要求法律的施行具有職業性，需要裁判者經過嚴格的訓練，具有很高的專業素質，這對于法律的適用是必不可少的。早在中世紀，西方國家就產生了法官、律師等職業法律人，到了近代，隨著法治觀念的深入，法律職業共同體進一步形成和壯大，在成熟的法律教育和嚴格的職業資質制度的影響下，西方的法律職業者能夠嚴格按照法治思維進行說理，法律階層的職業化又進一步促使了法律邏輯的發展。
[關鍵詞]電力企業 經營管理 法律風險
中圖分類號：D201 文獻標識碼：A 文章編號：1009-914X（2016）07-0117-01
在中國經濟和社會漫長的發展過程中，中國電力企業也經歷了幾次調整和改革。2002年，國家制定了以市場化為導向的改革方案，重組電力公司管理的發電資產、電網資產。改革后，電力企業的發展模式也從傳統的靠政策經營轉變為依靠法律經營。因此，電力企業應從實際情況出發，把握自身的優勢，通過不斷提高全員的法律意識，妥善運用法律知識來防范法律風險，以較低的成本化解法律糾紛，以法律論證為經營決策提供切實可行的支撐和依據，最終保障電力企業在激烈的市場競爭中立于不敗之地。總而言之，法律風險防范問題的探討對電力企業經營管理具有很強的現實意義。
一、電力企業經營管理過程中存在的法律風險
電力企業不僅具備其他一般企業面臨的法律風險，還具有自己獨特的法律風險。
㈠電力企業經營管理面臨的獨特法律風險
事實上，電力企業由于其經營方式與經營產品不同而具有轉化性、廣泛性、隱蔽性、依附性以及動態性和相對客觀性等特征。總體來看，電力企業經營管理中面臨的主要風險有外部市場體制機制不完善，法制不健全；內部法制隊伍建設落后，規章制度不健全，合同管理、法律糾紛處理、勞動用工不規范，電力設施保護和電網建設不到位等。
這些法律風險一旦轉變為法律事件，將給電力企業造成巨大的經濟損失，根據責任的輕重，相關責任人也會被追究刑事責任。
㈡經營管理過程產生法律風險的根源
根據產生法律風險的根源來看，可以劃分為企業內部因素與企業外部因素兩個方面。
1、電力企業內部因素。雖然進入了市場經濟，但由于電力企業轉型相對比較晚，企業的慣性思維還停留在計劃經濟上，沒有完全轉變過來。對于市場經濟認識還不夠，缺乏自主經營的思想和行動；同時電力企業轉型較晚，其法制建設依然比較薄弱，所制定的相關法律與制度還不夠完善，存在諸多的漏洞；一些電力企業的管理者抱著僥幸的心態，想鉆法律的漏洞；成本控制缺乏科學性，致使工程設計與生產上缺乏合理性而導致技術上存在問題；經營管理中的監督工作不到位，疏忽大意為違法分子留下了有機可趁的漏洞。
2、電力企業外部因素。外部的環境因素也會為電力企業帶來法律風險，比如公司的運營，企業中的產權等；另外我國的市場經濟和其他國家的市場經濟有所區別，導致電力企業的革新需要探索出自己的道路，因此相關的法律也還是邊摸索邊完善，一旦不能和經營管理與時俱進就會出現法律風險。
二、電力企業經營管理法律風險的規避措施
目前，我國法治氛圍和企業經營環境不斷健全和完善，新的風險和事項層出不窮，電力企業應如何更好的面對，如何在經營管理中運用法律知識防范法律風險是急待解決的問題。通過對典型企業的研究和分析，結合在電力企業的應用實踐，構筑好法律風險防線應從以下幾個方面入手成效初顯。
㈠制定周全的法律風險管理計劃，重視法律風險評估
法律風險管理戰略是電力企業在綜合考慮發展戰略、競爭狀況、管理能力以及資源配置等多方因素的前提下，詳細制定的具有統帥性以及綱領性的在企業內部統一執行的戰略部署。這其中包括了預防性法律風險管理措施和突發法律風險事件管理預案。詳細來說，電力企業要在經營管理流程的整體設計上保障一定資質和數量的法律顧問以及法務人員參與其中，并在公司管理的各個環節發揮出法律顧問的重要作用。電力企業在制定重大經濟決策之前，必須要主動爭取法律專家的意見，邀請法律顧問對該決策的可行性與合法性以及潛在的安全隱患進行系統、全面的法律論證，最終提供一個書面的法律論證報告，讓企業了解該計劃在執行過程中存在的法律風險，并制定風險防范措施，確保決策的的施行。
㈡從經營管理制度上確保企業經營決策的合法性
電力企業的內部規章制度，前提必須在國家的法律范圍內制定。電力企業要跟據國家最新完善出臺的《公司法》、《勞動法》、《勞動合同法》等完善企業內部各項規章制度和工作程序，堅持合法經營、合法管理，發現規章制度方面的漏洞要及時處理，使企業在正常的軌道上不斷堅持可持續發展。特別是對于企業經營管理方面的規定要做到具體細致、考慮周全，比如合同管理、訴訟管理、招投標管理等，對于它們的操作流程和執行方式的規定都要確保全面到位。這樣可以使企業在內部和外部都受到法律制度的嚴格規范和制約。總得來說，要建立以事前防范為主、避免事后補救、嚴密監控過程的內部規章制度。
㈢法律風險防范體系要及時建立和不斷完善
電力企業要嚴格按照相關要求，建立、健全法律風險防范機制，并且要與現代企業制度、企業文化、員工培訓合理的結合起來，把法律風險防范體系當作企業內部經營管理控制體系的重要組成部分，使企業經營管理體系沒有法律缺陷和漏洞。企業法律相關內容的費用支出要做出明確的財務預算，從資金上積極支持法律風險控制的健康發展。在日常管理中要嚴格建立企業主要領導負責制，使其與企業法律顧問、法律事務部門相聯系，共同參與法律風險防范體系的監督和完善工作。
㈣實行法律顧問制度
企業法律顧問是指具有專業法律知識，為企業提供法律服務的專業人才。由于電力企業的特殊性，企業既需要懂得生產經營又掌握法律知識的人才，電力企業在依法治理的過程中，應大力培養專業素質過硬，思想作風正派的法律人才，并將法律人才的管理納入到企業人力資源管理體系中，鼓勵企業職工學習法律，取得法律顧問資格，從而建立起一整套健全的法律顧問體系，有效的規避法律風險。此外，電力企業還應推動相關法律法規的完善，充分落實政企分開的規章制度，使電力企業的管理能夠在法律框架內有序運行，還應推動觸電事故處理的法律法規的完善，當前，對于觸電事故處理方面的法律法規還存在很大的不足，電力企業在處理此類問題時往往是敗訴的一方，因此，應積極推動此類法律的完善，明確事故雙方的責任，保護電力企業的合法權益。
三、結語
總而言之，隨著國家法律體系的逐漸健全，電力企業所面臨的法律風險也大為增加，為企業的運行造成了不小的潛在威脅。因此，電力企業應該充分利用自身優勢，提高法律意識，運用法律知識提升企業在經營管理中的優勢，加強風險防范，完善自身的法律風險規避機制，才能有效的降低自身的法律風險，為企業運行與社會發展做更多的貢獻。
參考文獻
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依照正式制度，“法學理論”構成了“法學”這個“一級學科”之下的一個“二級學科”。但是，關于這個學科的知識體系，卻是一個令人困惑的問題。在法學教科書中，找不到一本教材叫做“法學理論”。法學教育與研究的從業者，則習慣于把這門學科稱為“法理學”——也許正是因為這個緣故，以“法理學”命名的教材或著作比比皆是。
把“法理學”視為“法學理論”的代名詞，也許是可以成立的。但它同樣沒有解決這門學科的知識體系問題。因為，當前流行的各種版本的“法理學”，幾乎都是若干理論板塊（法的概念、法的歷史、法的價值、法的運行、法與社會等）的簡單堆積，至于各個理論板塊之間的邏輯關系是什么，卻很少有人深究。
近幾年，在思考“法學理論”的知識體系的過程中，一些學者又把關注的焦點聚集在“法理學”與“法哲學”的關系問題上，并由此引發了多種不同的觀點。比如，有學者相信兩者是一回事，即法理學就是法哲學；也有學者認為它們是可以截然分開的兩碼事，即法理學與法哲學各有自己的研究領域；還有學者認為，二者之間是種概念與屬概念的關系，即法哲學是法理學的一個組成部分，等等。
其實，單從字面上看，“法理學”之“理”與“法哲學”之“哲”，在漢語中，都是含義寬泛的術語。比如，傳統中國有“理學”，后來還有“新理學”。但傳統中國卻無“哲學”這個概念，更無“法哲學”概念可言。概而言之，“哲學”是一個西方傳來的概念，“理學”倒是一個中國本土的范疇，二者分別出自兩種截然不同的文化傳統。因此，如果僅僅通過詞義上的辨析來厘清漢語中“法理學”與“法哲學”這兩個概念的關系，并進而為“法學理論”學科找到一個相對確定的知識體系或理論體系，恐怕將難以得出一個令人信服的結論，同時也很難在短期內達成一個普遍認同的基本共識。
當然，我們也可以通過其他的路徑來深入細致地探討“法理學”與“法哲學”的關系，比如，從學術史的角度、“知識考古學”的角度、中西文化比較的角度，等等，也許都會推進學術界對于這兩個概念的理解。但是，如果只想更有效地理解“法學理論”這門學科的知識體系，則不妨通過一種更古老的視角，即從價值與事實二元劃分的認識論出發，來重新審視“法學理論”的內容到底包含了什么。
簡單地說，所謂“法學理論”，就是關于法的基本理論或一般理論，也可以簡稱為“法理學”或“理論法學”。在本文看來，它的內容大致可以一分為二：法律哲學與法律科學。
其中，法律哲學關注的對象是法的應然問題，即關于“法律應當是什么”的問題。研究法律哲學的基本方法是價值分析。有關法的本質問題、本位問題、倫理問題、價值問題；有關自然法、上帝法、神法、人法的問題；有關天理、天道的問題；有關權利、正義、自由等等之類的問題，甚至女性主義法學、批判法學等等西方后現代主義法學關心的問題，只要它涉及到“法律應當是什么”這一主題，都可以歸入“法律哲學”的范圍。對于這一類問題的探討，沒有終點，也不大可能獲得某種“科學”的結論。研究這些問題的目的和意義在于，通過反復的交流與不斷的對話，有可能促使不同文化背景下的人類群體，在越來越多的領域內達成共識。
至于法律科學關注的對象，則是法的實然問題，即“法律是什么”的問題。研究法律科學的立場是價值中立，它堅持實證主義的或科學主義的研究路徑。這里的實證主義既可以是邏輯實證主義，也可以是經驗實證主義。從邏輯實證主義出發，可以獲得關于法律概念、法律規則、法律原則、法律推理、法律論證、法律解釋等問題的認識，這部分內容，大致可以歸屬于分析實證主義法學的研究范圍。從經驗實證主義出發，關注的主要領域是法律社會學、法律人類學、現實主義法學等等，當然還有各種各樣的交叉科學研究，比如：法律與科學技術、法律與經濟發展、法律與生態環境，等等。在關于“法律科學”的研究過程中，大致可以獲得一個實證意義上的“科學”結論。
概而言之，作為“法學理論”的研究對象的法，既是一個價值問題，也是一個事實問題。研究法的各種各樣的價值問題，構成了形形的“法律哲學”。研究法的各個方面的事實問題，則構成了豐富多彩的“法律科學”。把這兩個方面整合起來，就構成了“法學理論”或“法理學”的一個相對完整的知識體系。
喻中
關鍵詞:名譽權；權利能力；倫理人格；辯證推理
死者的名譽應當受到法律的保護，這在我國司法實務與學說中已然得到一致肯認。然而，就死者名譽保護的法理基礎，則聚訟紛紜，莫衷一是——主要有權利保護說、近親屬利益保護說、家庭利益保護說、法益保護說及延伸保護說等5種理論認知。本文無意評價它們的優劣，只是其內含的概念法學的弊病，不可不察。不超越概念法學的視域，對死者名譽權的保護基礎問題就不可能獲得有效詮釋。這是因為，從邏輯上看，享有私權的前提在于，主體資格即權利能力的取得。而死者斷然不會具有這種以自然生命為前設的主體資格，也就不會有什么名譽權。在概念法學那里，死者名譽權是難以成立的。
一、名譽與名譽權概述
民法通則第101條規定，公民享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民的名譽。民法通則及民通意見對名譽權的保護，似乎采取了有限制的態度，即只明確禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民的名譽。在名譽權的侵權行為構成上要求故意、損害事實、行為的違法性及違法行為與損害后果間的因果關系等四要件，保護的條件不可謂不苛刻。直到1993年最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》才將名譽侵權擴張到了過失侵權的情形。
由于我國民法并未對名譽和名譽權予以定義，學說上對它們的性質、范圍認識不盡一致。對名譽性質的不同認識，影響名譽權保護的范圍，有必要在解釋論上加以澄清。問題的焦點在于，名譽是否具有主觀性，所謂“內部的名譽”即“名譽感”是否受到保護。有人認為，名譽作為人格的一項重要的內在要素，指個人對自我的尊嚴感。有人折衷認為，名譽是社會不特定的他人對名譽主體的品性、德行、才能、水平、信用等一般評價以及名譽主體對這種評價的能動反映。這些認識未能提供解釋論上的依據，也難謂精到———如果名譽果真有主觀的一面，不就徑直取消了死者名譽嗎?這與死者名譽受到保護的事實相矛盾。死者名譽的保護奠基于客觀名譽論上。名譽是客觀的，是有關自然人道德品質和生活作風方面的社會評價。該認識也得到我國司法實踐的支持。名譽權即由民法規定的民事主體所享有的獲得和維持對其名譽進行客觀公正評價的權利。其具有專屬性、非財產性、可克減性等特征。
二、生物人享有名譽權的精神基礎
依近代民法，權利能力是生物人轉化為自然人的“通道”，是否具有權利能力，僅維系于生物人之生命。但從法律史上觀察，生物人并不是自動成為法律主體的。無條件賦予任何生物人以主體資格，只是近代民法的實際。它清楚的道出這樣一個真理———生物人成為法律上的自然人同樣出自法律技術上的擬制。其實，自然人與法人一樣，都是法律上的擬制，是法律對生物人的主體地位承認的制度實在，而非現實實體。自然人的概念，誕生于個人主義的思想溫床，而不是簡單的個人存在的事實。拿掉了個人主義思想，自然人的概念不復存在，權利主體將為以共同體思想作為擬制基礎的主體概念所代替。自德國民法典以來，生物人被普遍無條件的賦予權利能力———“私法化”、“形式化”的人格———讓我們往往不見自然人同樣是制度實在是法律擬制結果的事實。
法律又何以單單賦予生物人權利能力?這個問題在當代動物福利的沖擊下，尤其凸顯。概念法學是回答不了這個問題的，因為近代民法上的人只是個形式化的人的概念，是純粹技術意義上的概念。在我國民法繼受過程中，民事主體背后的價值考量更是丟失殆盡，對于民法上的人是從倫理學意義上的人移植而來的事實，更是不得而知。
人、權利、法律義務以及將兩個或兩個以上的人聯系起來的法律關系概念的精神內容，源于將倫理學意義的人的概念移植到法律領域。每一個人(生物人)都生而為“人”(自然人)，對這一基本觀念的內涵及其產生的全部后果，我們只有從倫理學上的人的概念出發才能理解。這一概念的內涵是:人依其本質屬性，有能力在給定的各種可能性的范圍內，自主地負責地決定他的存在與關系，為自己設定目標并對自己的行為加以限制。這一思想淵源于基督教，也淵源于哲學，系統的反映在康德創立的倫理人格主義哲學中。在倫理人格主義哲學看來，人正因為是倫理學意義上的“人”，即具有理論理性更具有實踐理性的人，因此這種理性生靈本身就具有一種價值，即人不能作為其他人達到目的的手段，人具有尊嚴。
只有存在“自由”的人，法律與道德才是可能的。由于人是經驗現象世界的一部分，人的意志與行為也就服從于牛頓物理學理論中的因果鐵律，從而人是不自由的，是被決定了的。而另一方面，人的內在經驗和實踐理性卻告訴他，人是一種自由且道德的能動力量，他能夠在善與惡之間作出選擇。只有在與“感覺的世界”相對的“概念的世界”中，自由、自決和道德選擇才都是可能且真實的。法律與道德必須被納入概念的本體世界———自由與人之理性的世界。只有人才是且能居于概念的世界中，才是理性的，才是“自由”的，才是價值本身。在外的，是人實現其人格的手段，是人的意思所支配的“物”。
內容提要: 當前,我國有的法院為使其司法裁判回應民意,在司法過程中出現了直接以政治化手段解決本應由司法手段解決的糾紛、不依據法理尋找和適用裁判規范、不依據法理闡明裁判理由等不講法律和法理的問題。法理是確保司法裁判在法治框架內回應民意所不可或缺的手段。這一方面與依行政意志和常理回應民意具有局限性有關,另一方面也與價值判斷和詞語技術方法密不可分。法官依據法理通過疏導、說服和鑒別、吸納民意,以及通過尋找、解釋或創制方法形成體現民意的裁判規范等方式,能使剛性的法律得以柔化,使司法真正發揮社會調節器的作用。然而,法理自身又具有專業性、主觀性和爭議性等有限性,對此我們應當通過修辭方法予以彌補。
為化解日益復雜的社會矛盾,遏制社會不和諧因素,司法界提出“司法為民”、“和諧司法”、“司法民主化”等政治性司法政策,以強調能動司法,并要求在個案裁判中實現法律效果、政治效果和社會效果的統一。然而,政治性司法政策與司法裁判所體現的思維并不相同。我國有的法院為回應民意,在司法過程中出現了不講法律和法理的現象,或者按照行政官員的主觀意志、以政治化手段直接干預司法裁判,或者在法律適用中以常理代替法理作為尋找和適用個案裁判規范的依據,或者在裁判文書中僅給出裁判結果而并未依據法理闡明裁判理由等。這些現象表明,為回應民意,我國司法出現了偏離法治軌道的跡象,給司法公信力和司法權威帶來了不利的影響。筆者認為,要解決上述問題,必須明確在司法裁判中依據法理回應民意。這是因為,法理是確保司法裁判在法治框架內回應民意所不可或缺的手段。雖然法理與民意之間的矛盾和對立關系由來已久,但二者在手段和目的上也有“和諧”之處。認清這一點,對于我國司法回應民意進而使法治得到維護具有重要意義。
一、司法裁判中依據法理回應民意的現實考量
目前,我國有的法院為使其司法裁判回應民意,在司法過程中存在著不講法律和法理的問題,主要表現為:
1.直接以政治化手段解決本應由司法手段解決的糾紛,在“大調解”中不講法理,造成司法不公。調解和判決本是兩種不同的依法解決糾紛的方式,然而有的法院為了回應民意,不按法理出牌,將調解率作為對法官政治考核的指標,將案件當事人是否上訪作為衡量法官辦案對錯的標準。[1]政治化手段的行使迫使法官不得不考慮自身的職業風險,片面追求調解率,最終導致調解方案不是依據法律和法理而是依靠一方當事人對另一方當事人無原則的讓步做出的。[2]有的法院甚至直接提出司法要“從辨法析理向案結事了轉變”。[3]盡管調解有利于社會的穩定和當事人日后的和睦相處,但若一味追求調解率,則不僅會助長當事人無理要價的風氣,而且還會使司法不講法理,導致裁判不公的后果。
2.不依據法理尋找和適用裁判規范,導致錯誤裁判。(1)片面迎合一般社會公眾現實層面上的價值觀,違背法理尋找和適用法律。例如,在“四川瀘州遺贈案”[4]中,法官在確定裁判規范時,為迎合民意,不采納遺囑、不適用《中華人民共和國繼承法》(以下簡稱《繼承法》)的法律規則而適用了民法的基本原則。一般社會公眾支持法定妻子的繼承權,反對“二奶”的繼承權,這是他們的一種樸素的道德情感。然而,法官拋開明確的法律規則不用而適用民法的基本原則從而作出支持法定妻子繼承權的裁判,“這是存在方法論上的誤區的”。[5]該案法官為迎合一般社會公眾現實層面上的價值觀,按照“事實導向的推理論證”[6]模式進行裁判,違反了法理所要求的“規范導向的推理論證”模式,也違反了特別法優于一般法的法理,使原本應當適用的《繼承法》規則形同虛設,致使裁判的錯誤。(2)為迎合民意,對本應根據法理進行專業分析判斷進而尋找和適用法律的案件,法官最終以一般社會公眾的常識性判斷為根據尋找和適用法律,導致裁判的任意和不公。這主要體現在專業性極強的案件中,如“許霆案”。[7]從自動取款機中秘密取走不屬于自己的錢款這一行為是否構成犯罪?如果構成犯罪,那么構成的是什么罪?這是一個涉及法律解釋、拷問刑法條文是否具有合理性的問題。對于如此高度專業性的法理問題,一般社會公眾是難以討論的。可是,對此案形成的洶涌的“民意大潮”使得本案判決陡然從一審的無期徒刑降為二審的5年有期徒刑。不理解專業問題的一般社會公眾干預了司法的專業準確性。[8]二審法院法官在欠缺法定減輕情節的情況下,拋開了依據法理尋找和適用法律的方法,而代之以缺乏法律專業知識技能的一般社會公眾的常識性判斷為根據尋找所適用的法律,突破法律規定的下限作出判決,這在司法適用方法上存在著明顯的錯誤。有人認為:“按照現行刑法,即使許霆沒有與柜員機打交道,法院堅持認定許霆構成盜竊罪,在沒有任何法定從輕情節的情況下,許霆也要被判至少10年,現在被判5年,公平何在?公平作為法治核心價值的法理何存?”[9]
3.在裁判文書中僅給出較輕的處罰結果,而不依據法理闡明理由,導致當事人不接受裁判結果。司法裁判的可接受性包含滿足當事人的合理需要(目的)和合理的法律論證(工具)兩方面構成要件,然而我國有的法官在裁判文書中卻忽略了這兩方面構成要件的論證,導致當事人不服。例如,“在一起行政案件中,法官判令當事人承擔比法律規定還要輕的處罰,但當事人還是提起了上訴。上訴人認為:如果我沒有違法,那么我就不應當受到處罰;如果我違法了,法律規定應當如何處罰就如何處罰。我花錢提起上訴要的就是一個明明白白的道理,以便今后依法辦事。那種不知其所以然的從輕處罰,非我所愿。”[10]可見,如果法官不把裁判之理說清楚,那么其所作出的從輕處罰判決非但不能令當事人接受,反而會使當事人以及一般社會公眾對裁判的公正性產生懷疑。
上述問題之所以會出現,主要是因為有的法院對法理在司法回應民意中的作用認識不清。[11]長此以往,我國的司法裁判有脫離法治軌道的危險。因此,闡明法理在司法回應民意中的作用對于確保司法裁判在法律框架秩序內回應民意進而使法治得到維護意義重大。
二、司法裁判中依據法理回應民意的理論根據
司法領域中的民意根源于一般社會公眾的利益要求,是一般社會公眾對司法個案以日常概念和生活常理進行判斷并以輿論的形式表現出來的觀點和看法。但是,輿論并不都是民意,也可能是謠言。民意也不同于公意,因為“公意是通過相應的正當程序(如立法程序)表達、競爭、篩選、折中、平衡和集中了的”,[12]是規范性內容和裁判根據,具有反復適用性。民意則具有情緒化、群體極化、娛樂化、碎片化和是非觀裂化等特點。[13]這說明民意是非規范性的,其主體不是全體民眾,而是其中的一部分人或少數人。同時,民意具有多樣性,既有代表各方當事人利益的民意,也有站在其他立場上的民意,其中亦不乏主導性民意存在。雖然在許多情況下民意非理性的一面會給司法裁判帶來負面影響,但有些民意是理性正當的。例如,法律專家在公共場合所表達的某些意見和主張便不乏專業理性;又如,2006年“崔英杰案”[14]中的民意,經過正當的程序和方法鑒別后被認為是正當民意且被吸納到司法個案中,產生了良好的判決效果。[15]因此,民意有正當與不正當之分。對此,司法裁判不應當一概加以排斥,而應當通過正當的程序和方法鑒別和吸納正當民意。在這個過程中,依據法理回應民意的理論根據在于:
(一)依據行政意志和常理回應民意的局限性
行政意志往往通過以政治化手段直接干預司法來實現,而政治化手段是與司法裁判不相容的。政治化手段體現的是一種重結果考量的實質思維,以政治化手段所作出的決定只要符合民意,就可以不受法治理念的約束;而司法裁判則強調以形式合法性、合理性為優先,以法律推理和論證等理論來證明裁判的正當性、合理性和可接受性。由于基本價值和理念的根本不同,以政治化手段直接干預司法來實現民意勢必導致法律虛無,使司法媒介化、非職業化,進而喪失司法的獨立性和權威性,違背法治理念,因此并不可取。
司法以常理直接作為裁判根據回應民意亦具有局限性。一般認為,體現民意的裁判是通過將常理直接作為裁判后果并依此選擇所應適用的法律規范來實現的。如果司法直接將民意作為裁判后果予以考慮,那么一方面其所吸納的未必是正當民意;另一方面,很可能引起“事實導向的推理論證”,違背與制定法相一致、相協調的原則,造成錯誤裁判。此外,以常理直接作為裁判依據亦很難滿足裁判專業性的需求。法國大眾心理學家古斯塔夫·勒龐指出:“群體沒有推理能力……不能辨別真偽或對任何事物形成正確的判斷。群體所接受的判斷,僅僅是強加給它們的判斷,而絕不是經過討論后得到采納的判斷。”[16]另外,“當社會變得愈來愈復雜時,法律規范也變得愈來愈具有抽象性和普遍性,因為只有這樣它們才能協調組成社會的各種集團的利益與價值。”[17]法律命題的高度技術性最終導致法律概念邏輯與日常生活邏輯的分離,使得以日常生活邏輯表現法律命題存在著局限性。因此,常理與法理在概念和方法上存在的間隔和距離使得常理很難滿足裁判專業性的需求。如果司法裁判以常理直接作為裁判依據,就很可能導致法律適用上的錯誤。
(二)依據法理回應民意具有不可替代性
司法裁判的過程是將法律規范適用于案件事實并通過邏輯分析和價值判斷得出裁判規范的過程。法官只有根據法律價值對當事人的行為作出合法與否的評判,才能明確當事人的權利和義務;只有運用詞語技術,才能對案件事實作定性(確定具體的法律關系)和定量(確定具體的權利義務)分析,使案件的裁判由事實判斷向規范判斷過渡。因此,價值判斷和詞語技術(法律概念和邏輯構成)是法官依據法理將個案事實納入法律框架秩序并保證在法律秩序內回應民意所不可替代的方法。具體如下:
關鍵詞：法律思維，大眾思維，法律教育
法律是一門理論與實踐相關涉的學問，因此法律實踐活動是在法律理論指導下的由法律思維所指涉的活動。這不僅是一個形而上的思維觀念的，而且是一個指向具體對象或關系的法律適用的問題。，無疑是需要在長期的法律專業教育中培養成長，并形成一定的思維定式。這里涉及到三方面的問題，即法律思維的基本取向、法律思維的大眾化意向和法律教育的定位。
一、法律思維的基本取向
法律雖然是人類自始以來就已存在的，但真正形成以法律專門人才運用其學識賦予積累下來的大量法律規范以結構和邏輯性的培養模式，卻是始于11世紀末的波倫亞法學院。[1] 由此在歐洲將分散的法律認知通過集中式的傳授方式，給予法律人以共同取向的法律思維，使法律知識成為至少在職業共同體內具有類似基礎的共同語言，成為法律職業人溝通、交往的基本途徑。更為重要的是，運用共同法律思維交往的結果是促使法律知識增長的重要手段。[2] 因此，建立在共同法律思維基礎上的法律職業群體的形成就勢在必行了。[3]
在明確法律思維的基本取向之前，有必要對何謂思維做一個說明。何為思維，對于古希臘家而言，已是一個在努力探索的問題了，如柏拉圖所思考的“善”與“正義”，亞里士多德對“形式”與“質料”所做的區分，無一不是思維的結果。直至黑格爾對思維的本質之考察，使人們明顯關注思維的權能，黑格爾在《小邏輯》中對思維做了深邃的剖析：①“首先就思維的通常主觀意義來說，思維似乎是精神的許多活動或能力之一，與感覺、直觀、想象、欲望、意志等并列雜陳。”②“我們既認思維和對象的關系是主動的，是對于某物的反思，因此思維活動的產物、普遍概念，就包含有事物的價值，亦即本質、內在實質、真理。”[4] 因此在黑格爾看來思維是主觀的，有某一客觀的物與之相對立；同時思維也是能動的，是某物在人的思維意識中的反映，可以通過反思來把握事物的本質。從這個意義而言，黑格爾所揭示的思維本性正是筆者在此考量思維的依據所在。
無可否認，法律思維與哲學思維有著極大的區別，最重要的一點在于哲學思維面向的是事物的整體的一種抽象，而法律思維既存在哲學思維的特點（如立法活動是面向整體、抽象的活動），又存在面向局部、具體的事物及其關系的活動（如法官對具體的人與人、物之關系所做的判斷）。因此，有學者了法律思維的要素，認為法學的思維就是判斷；法律工作就是行使判斷力；法學的注疏學是法學思維的第二個要素；通過形成新的規則，進一步法。[5] 這種歸納是正確的，如果再加上一個理解環節，形成理解-解釋-判斷-創設-理解這樣一種循環的過程，法律思維才能達致真正的成熟。
法律思維的基本取向究竟是什么呢？這應該從法律思維的功能著手來進行考量。總括起來，法律思維具有如下的功能：①統一法律思維基本類型的功能。如前所述，法律思維針對具體的個案或抽象的規范整體的認知活動。從抽象層面看，每個具體的法律人需要與整體規范的意義域發生關聯，即從規范整體中理解、解釋、判斷法律的意義指向。[6] 從經常臺層面看，法律人與之相關聯的不僅是規范整體，而且包括具體的事實構成，于是必不可少地涉及到事物的“先見”或“前理解”。[7] 因而有必要再法律思維定式上取得一致。[8] ②提供法律人相互理解、論爭直至創新的基礎。人是社會性的動物，人類社會的關系依語言為中介來維系相互間的交往。統一的法律思維有賴于法律語言的統一，從而將所有的法律活動涵攝于法律思維。③形成真正的法律權威。由于法律判斷在適用中屬于一種獨斷的判斷，[9] 因而相對統一的法律思維能保持與大眾思維一定的距離，從而保持一種距離感而產生權威，這在法律過程中是必需的，否則會形成大眾內心的不尊重。
綜上所述，法律思維的局部取向立足于統一的法律知識傳授，形成統一的思維取向以謀求法律認知活動的基礎，最終實現法律的目的-人類社會中的正義、善和人的價值。
二、法律思維的大眾化意向
依循上述法律思維發展的路徑，毫無疑問將出現法律職業專門化的趨向，并由此形成法律思維與大眾思維的對峙。這是在社會發展中由于分工產生的必然現象。但問題是在現實生活中，是否就一定存在法律人與大眾之間的隔閡呢？在我國的現實中，實際的情況是法律思維過于大眾化。此類現象比比皆是：例如司法統一雖然在2003年提高了門檻，只允許擁有本歷者參加，但其中多數是非法律專業的人士，于是一位從未受過法律專業知識傳授的人只要通過司法統一考試，就可以成為一名律師甚至理論上可以成為一名法官或檢察官；我國歷來倡導與群眾密切聯系，在司法上提倡“馬錫五審判方式”，于是諸如“送法下鄉”、“法官咨詢”的活動在各地屢屢發生。與此相應，考慮到我國民眾歷來法律意識淡薄，對于維護自身的權利和遵紀守法的觀念缺乏傳統，因此國家雖已實施多年的普法運動但實際收效卻甚微。總體而言，我國的法律思維的大眾化意向太過明顯，需要的是發展法律思維的專門化。
在此不得不留意波斯納曾提出的一個問題，即“如何防止法律專門人員自己成了一個職業特權階層，其目的與社會需要和公眾判斷都有重大不同？換言之，如何保持法律既通達人情，又不過分人情化、個人化、主觀和反復無常？”[10] 這并非是一個多余的問題。在實現法律思維專門化的進程中，如果只一味地塑造法律的專業思維、專門術語，結果可能是一份普通的司法判決書對于大眾而言也無異于天書；同時如果法律思維與大眾思維完全融合，法律將成為任性的代名詞。回顧法學理論發展的階段，如概念法學所追求的“概念金字塔”，從其頂端屹立的一個最高概念出發，推導出抽象的和一般的概念，再推導出許多具體的有內容的概念，從而形成一個封閉的系統，阻隔一切社會現實需求而自我繁殖-雖保持了法律觀念的高度專業化，卻導致了自我封閉；利益法學在實踐上使法律面向生活，排斥邏輯優先的概念法學，以生活價值居先-雖保持了法律體系的開放性，卻拋棄了法律的專有邏輯，導致面對眾多利益無從決定何者優先。[11] 這兩種法律體系現已成為歷史的一種面相，從中可見無論是過于自我封閉或過于大眾化的法律體系都不利于法律的成長。
在此所謂的法律思維大眾化意向，并非意指法律語言、思維等與日常生活的徹底融合，而是指法律語言、思維不能完全脫離現實而獨立、封閉地成長。毫無疑問，在人類發展史中，人類已成為生活在社會中的動物。人的生存通過語言這種中介物，能對事物進行抽象式的思維（如抽象地提取各種類型概念）；同時思維方式呈現多元化的發展，這是人類民族性、地域性、歷史性和個性的表現。德國哲學家哈貝馬斯曾說過：“這種交往實踐的職能就在于，在一種生活世界的背景下，爭取獲得、維持和更新主體內部所承認的具有可批判性的運用要求為基礎的意見一致。”[12] 按筆者理解，這里有兩層涵義：一是人的交往立基于生活世界背景。聯系到法律領域即是法律最根本的是為人類生活服務的，法律既統治著人們的行為規范，又在人們的行為有沖突之際予以援手。二是人類的交往行動建立在可以相互交流各自意思的基礎之上。統攝于法律即是既然法律服務于人類，那么就需要構建一個人們進行法律交流的平臺。也就是說，在法律思維和大眾思維之間建造一座橋梁，使法律思維不至于成為生活世界外的孤島。既要使兩者之間保持一定的“主體間性”，又要使大眾在一定程度上理解法律思維，這絕非易事。在此實際上轉向了一個更為重要的問題，即我們應培養哪些類型的法律人才，是否需要培養一類介于法律職業和大眾生活之間的類法律人或法律中間人，以其所具備的法律思維與大眾接觸面而服務于大眾生活世界。這是筆者下面將予以考量的問題。
三、的定位
要求高等教育能夠按照各學科的分類為學生提供精深的專門知識，同時又要求各學科之間的交叉與溝通。惟其如此，高等教育才能適應社會日益精細的分工和日益頻繁的交往、溝通的需求。因此在具體的教育教學實踐中，既要教授學生以深厚的專業知識，又要使學生學會實際的技能。具體到法律職業教育同樣存在上述兩方面的基礎性要求。[13]
我國法律專業的真正繁榮時間并不長，相較于西方國家在法律上的差距甚大，這是無可回避的事實。因而在我國尚處于探求法律知識和形成共同的法律知識背景的階段。這正符合卡爾·波普爾的一句話：“人們對進行有效的批判討論，只要是無意識地，就要依賴于兩件事：所有以達到或接近真理為共同目標的各方都能接受，以及相當數量的共同的背景知識。”[14] 因此法律教育的立足點在于透過法律條文存在的表象，深入考量隱藏在條文背后的法律原則、論證體系和社會目的，反映到課堂教學上就是對每一法律規則的提出，需要從其緣起的條件、的歷程以及根植的法律原則等方面，通過嚴密的法律論證確定當前所選擇的社會價值。對法律規則或條文的這種解釋，不僅可使學生易于理解、接受，而且可使學生學會探索法律知識最為重要的，形成一套獨特的法律思維模式和以共同法律知識為背景的先見。這是我國在相對缺乏法律背景知識的前提下首先要實施的工作，也是培育法學專家的必由之路。
其次，在熟練掌握法律理論知識的基礎上，法律教育必需與實踐相結合。人在社會中為增進知識的增長而從事積極的活動，都是以人作為理性的動物為前提的。誠如康德所認識到的，理性包含了任何現實的經驗，但現實的經驗卻不能構成理性的全部，[15] 有一部分理性需要依賴于理性實踐后的反思得出。之于法律更是一種預設的體系，需要通過實踐證實或證偽，從而以理性人的意志之反思，重新認識法律的預設。因此在法律教育中，實踐是必不可少的環節，同時這種實踐應該是在理論指導下人的一種自主行為。筆者認為這種法律實踐活動主要是以法律思維為基礎的，是一門專門、專業的職業活動，其實踐活動的主體是法官、檢察官和律師。鑒于現代社會的需求，法律職業人員必不可少地要與學、社會學等相鄰學科知識的交叉，形成一種建基于廣泛的社會知識背景下的法律職業群。
最后，法律教育需要培養一類既具備法律思維又傾向于大眾思維的法律中間人。這類人員非經受過嚴格專業訓練的法律職業人，但他們通過一定的途徑如法律培訓班等掌握了一定法律知識技能，形成諸如法律顧問、社區法律顧問等，讓他們以貼近大眾思維的方式，既解決企業、民眾對某些法律問題的疑惑，又可以承擔在社會中傳播法律知識的職責。這類人的數量可以遠大于法律職業人員，在社會生活中形成大眾、法律中間人和法律職業人這樣一種金字塔式的結構，使法律活動順暢地承上啟下地運行于社會結構之中。
綜上所述，我國的法律教育的重點在于訓練一批具備專門法律思維的法律職業人，包括具有精深法律理論的學術人才和理性實踐能力的法官、檢察官與律師。當然鑒于社會的現實需要，這些專業法律人不僅應具備法律思維，而且還應涉及和其他社會科學領域。然后通過培養以大眾思維為取向的法律中間人，讓他們成為承載聯系大眾與法律職業群的橋梁，徹底改變法律人的大眾思維傾向。
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[1] 參見[美]哈羅德·J·伯爾曼：《法律與革命-西方法律傳統的形成》，賀衛方等譯，大百科全書出版社1993年版，第141—152頁。
[2] 波普爾認為知識通過批判和創造而增長，主要是基于科學意識的形成，由非暴力的理性批判取代對錯誤的消除。參見[英]卡爾·波普爾：《客觀知識-一個進化論的研究》，舒煒光等譯，上海譯文出版社2001年版，第90頁。在法律領域中，運用共同思維對法律論證的批判，促進了法律知識的創造性增長。
[3] 法律家共同體形成的標志首先在于：“法律職業或法律家的技能以系統的法律學問和專門的思維方式為基礎，并不間斷地培訓、和進步。” 孫笑俠：《法的現象與觀念》，山東人民出版社2001年版，第273頁。
[4] [德]黑格爾：《小邏輯》，賀麟譯，商務印書館1980年版，第68、74頁。
[5] 參見[德]H·科殷：《法》，林榮遠譯，華夏出版社2002年版，第197頁。
[6] “任何人如果適用了某個具體法律規范，等于說事實上適用了整部法律、甚至即整個法律秩序。”R. Stammler， orie der Rechtswissenschaft， Halle 1923， S.15. 轉引自[德]伯恩·魏德士：《法》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第298頁。
[7] “先見”是加達默爾的說法，“前理解”是約瑟夫·埃塞爾的說法。“先見”是一種具體人評價事物時所必備的理解平臺，其先前的生活閱歷、知識等構成了理解傾向的基礎因素，不可避免地帶有個人的主觀色彩。因此加達默爾認為只有形成“先見”與法律本文的視域融合，才會出現真正的理解，才會開始本文的意義世界。參見[德]加達默爾：《真理與方法》（上卷），洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版，第393頁。同時參見王曉、董必秀：《判決理由：哲學解釋學在法律解釋中的最終落腳點》，《浙江學刊》2003年第5期。
[8] 如有學者了法律家的思維方式：運用術語進行觀察、思考和判斷；通過程序思考；注重縝密的的邏輯，謹慎對待情感因素；只追求程序中的“真”，不同于科學中的求“真”等。參見前引[3]孫笑俠書，第280頁以下。
[9] “法官必須確信自己詮解的權威性，否則在表達出來以后會難以服眾。因此，法官最后只能做出獨斷的判斷：與立法者不同，他們是為了探究法律本文對社會的適應性；與民眾也不同，他們是為了探究法律適用變更的可能性。”前引[7]王曉、董必秀文。
[10] [美]理查德·A·波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第7頁。
[11] 參見[德]阿圖爾·考夫曼《法哲學的問題史》，載阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第162頁以下。
[12] [德]哈貝馬斯：《交往行動理論（第一卷）-行動的合理性和社會合理化》，洪佩郁、藺菁譯，重慶出版社1994年版，第34頁。
[13] 季衛東教授認為，現代式法律教育和相應研究包括兩個方面：首先是實用的精致的法律解釋學積累。其次，空靈的、創新的法學理論的探究。參見季衛東：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1999年版，第215頁。
關鍵詞：規范，經驗，法律解釋，語言，語用學
隨著人類知識的增長，人通過將主體—客體相分離的視閾來獲取和真理顯得日益重要，而這很大程度上得益于人類經驗的傳承。立基于這種認知模式，雖然可以獲得客觀知識的增長，卻在無形中將以人類共同認知為基礎的規范形成和適用過程給忽略了，確立了以客觀取代主體間的共同認知規律。筆者在此將重點探討如何將以語言為中介的法律解釋活動在規范與經驗之間予以還原。
一、語言的語用學指向立基于主體間性的認同
人之所以創造語言，是為了滿足人自身表達的需要和人與人之間交流的需要。[1] 在此首先應該將言語和語言予以區分。言語作為一種更寬泛的意指方式，可以包括語言及其他傳情達意的方式，諸如眼神、手勢等；而語言則主要與聲音和文字相聯系。語言在最初階段，需要確定每一個不同的發聲與某個詞的對應關系，同時賦予這個詞內在的涵義。這可以從孩子語言的實踐中獲得佐證。父母或老師往往指著對象，將孩子的注意力與具體形象相對應，同時說出一個詞——這就是維特根斯坦所謂的“指物定義”。[2] 就這種學習方式，至少可以得出如下推斷：一是語言是習得性的；二是語言首要的任務是物與詞的意義關聯。
語言實際上擁有三種功能指向，即語義學的、語形學的和語用學的，其中后者長期以來為人們所忽視。[3] 語義學所指稱的對象、語形學所指稱的語言邏輯是作為習得性的語言的顯相，而語用學所指稱的指號與指號使用者之間的關系則是隱相，是需要人通過認知與意志活動去挖掘的，這或許也是盧梭認為語言非起源于需要的原因所在。毋庸置疑，語言確定地從需要中產生，對語言的運用從根本上是為了人的生存、交往、的需要。如果語言喪失了語用學的功能，那么將最終失去人類行為的意義所在。誠如薩林斯所言：“假如要嚴格按照‘語言’的模式，將結構/符號引進普通人類學，那么，失去的就不單是和變遷，還有實踐——世界中的人類行為。”[4] 那么語用學的根本意義何在呢？無論從目的論或認識論的視角出發，人在社會中的行為無疑帶有某種目的存在，意即無論人們是為了認識世界或改造世界，這其中本身已包含了某種內在的目的，即使是人們的交往同樣可以滿足自身精神的愉悅、物質的利益等等。因此在哈貝馬斯看來，語言在取得以言行事的效果之外，更隱含了以言取效的效果。[5] 這也正是筆者在此力圖將語用學意義轉向法律解釋的目的所在。
在人類認知實踐活動中，對人類進步產生重大的是主體—客體二元分離的認識論。基于這種認識論，人們通過觀察感性材料，通過反思獲得對客觀實踐規律的認識，是人類科學取得進步的關鍵所在。但是這種認識論在社會科學領域卻不完全適用：一則因為在社會科學領域中是人與人的對話，而非人與物或事態的孤獨對話；二則如阿佩爾所言：“上述要求只能意味著，社會必須分裂為被控制者和控制者兩方。”[6] 這明顯與法治社會的要求不相符合。自然科學需要證實或證偽，這是一個關于真理的，雖然是一種向絕對真理漸進的觀察，但終須在局部的歷史進程中確證相對的真理。然而，我們對于事物或事態的區分，不僅局限于真與偽，而且還包涵了意義與無意義、有效性和無效性之區分。后兩者是針對主體間性而言的，例如一種語言是否對其他主體產生認識的影響——稱之為有意義或無意義；如果語言對其他主體的意志產生了作用，促使其他主體作為或不作為某行為——稱之為有效性或無效性。因此可以看到，語用學根本上立基于主體間性的認同。
人是生活在意義之網中的動物。[7] 人與事物或事態的意義或有效性，是通過主體間性的認同而達成的，因而需要有一種基礎性的共同背景來促成主體間的理解。[8] 無論是人們的日常生活世界知識（經驗）還是具體的歷史的語境，都成為意義之網中的構成，因而對于抽象于生活世界的規范需要在一種共同背景下的解釋性認知來加以完成，而語言的語用學指向無疑起著中介性的作用。
二、法律解釋與語言的語用學之關聯
現在讓我們返回到法律的層面，深入考量一下語用學在法律解釋中的作用。毫無疑問，在法律規范的運用之中蘊涵了理解、解釋和判斷，[9] 這不僅因為語言中詞與物的對應關系的復雜性（特別是詞與抽象意義上的類型及非具體事物的對應），而且更為重要的是語言在視閾和語境中的歧義性。曾有學者就詮釋法律的文字缺陷做過分析，認為文字存在僵硬、有限、歧義、精英等方面的缺陷，[10] 但這些還都屬于語言在語形學和語義學層面的缺陷；這就是說，這些缺陷雖然是語言傳情達意的必要部分，但是如果過于強調無異于陷入結構主義或邏輯主義的泥潭而無法自拔。況且語言作為符號或指號，與文字、聲音等緊密關涉，[11] 之于法律解釋則涉及到對規范、事實、論辯等的理解和解釋，這就使得法律解釋趨于繁雜。因此在此首先有必要區分事物與事態作為考量法律解釋的先決條件。按筆者理解，事物可謂之為經驗的對象，在法律層面予以還原即為物證、書證甚而是法律規范；事態可謂之為關系，是事物自在自為存在中與其他事物發生的意義關聯（例如法律上的事實），也是做出判斷的前提。一旦對這兩者做出了區分，則可以在事物與事態的基礎上分析法律解釋中語言的語用學向度。
在法律的具體適用之中，最主要是適用概念涵攝與類型描述。與一般邏輯將種概念劃歸于屬概念的涵攝推論不同，“作為法律適用基礎的涵攝推論，并不是將外延較窄的概念涵攝于較寬的概念之下，毋寧是將事實涵攝于法律描述的構成要件之下，至少看來如此。”[12] 相應于事物，人們從具體的事物中抽象出其中的構成要素以定義的方式規定某個詞之所指，從而事物與詞之間呈現對應關系。一旦具有其構成要件的事物出現，即將該事物涵攝于相應的概念之下。乍看起來似乎問題都解決了，但實則在事物的主要構成要素與概念相符而某些要素卻不相符之際，由概念涵攝產生的清晰界限將由此變得模糊起來。這時將不得不考慮適用類型描述。例如西紅柿這一事物到底是蔬菜還是水果，已無法用定義來加以涵攝，如果用類型描述則可以從其主要要素的描述中視其整體是否符合某一類型而解決這一難題。因此類型描述一定程度上彌補了概念涵攝的缺失，[13] 而且這一方式更適用于對事態的描述（因在生活世界中出現的事態的具體細節絕不雷同，且與主體發生不同的意義和有效性關聯）。由此可以看到，類型描述為價值判斷留下了空間，更為法律解釋的語用學指向留有余地。
如前所述，語用學是立基于主體間性的認同，并在此基礎上不僅探索真與偽，而且需要探究意義與有效性。在法律層面上，真與偽的問題往往難以在邏輯上推導出來，[14] 因而在法律適用上轉而尋求規范與事實之間的意義與效用之關聯。法律解釋之所以面對規范與事實，取決于法律解釋一方面要考量規范與事實對主體產生的意義，即主體對規范的認識在心理上產生的某種變化以及事實存在于法律上的意義（法律事實），另一方面則需要尋求事實在法律規范范圍內的有效性之合法依據，進而探詢在有效性和意義之間的張力。[15] 例如一份書證，其首先言說的是社會生活層面上的意義（其中包括主體對規范的認識），如果要成為法律事實則必須由法官確認其在法律上的意義（采信），再進而尋求該書證本身在規范框架內對事實證立的有效性，從而成為能夠證成法律問題的有效法律事實。但是也應該注意到意義與有效性之間的張力極具伸縮性，這主要是由立法者在語言表述的語用學上的取向。如果立法者取有效性為其立法的方向，則有關意義方向的取向如程序正義方面會受到限縮；如果意義方面過于擴張，則事實有效性的證立會存在極大的困難。于是這又復歸于這樣一個事實：對法律規范及其適用而言，任何法律取向立基于社會主體間性的認同和理解。
法律規范從大量生活世界的事實中抽取其構成要素而成其為規范，在法治社會中這成立于主體間性的共同理解之上，這一點是毋庸置疑的。同時在法律適用中，法律解釋的語用學向度同樣建基于主體間性的理解之上。例如類型描述，不同于概念涵攝的邏輯形式和語義對稱，更取決于當事人陳述在法官內心所引起的共鳴，惟其在語言交流中就意義與有效性達成理解，才能取得法律適用上的合法依據。總之，就廣義上對所有的規范和事實而言，法律解釋取決于語用學是成立的。
三、法律解釋是語言在規范與經驗之間的目光流轉
人的認知活動多少是與個人的經驗相關聯的，這意味著個人的日常生活世界的判斷有賴于經驗。很明顯，人的知識積累取決于兩方面的因素：一方面是他人的知識的傳播（社會知識），因為社會的知識無法容忍每個個體去證實或體驗，所以這類知識都被預設為是正確的；另一方面，每個個體都有親自證實知識的機會，從而獲得習得性知識的可靠性和發掘新知識的經驗。但是無可否認的是，經驗的知識特別是常識性推理，其可靠性程度只能用概然性來加以概括。[16] 事實確實如此，即使是人們確鑿地認為是客觀規律的科學真理，也只是在一定范圍內相對的真理，所以加達默爾才會說道：“現代科學在其論里只是繼續貫徹一切經驗已經追求的東西。一切經驗只有當被證實時才是有效的。因此經驗的威望依賴于它的原則上的可重復性。但這意味著，經驗按其自身本性要丟棄自己的歷史并取消自己的歷史。”“真正的經驗就是這樣一種使人類認識到自身有限性的經驗。”[17] 相反，某些具有倫意義的價值判斷經驗卻具有永恒性，例如人們對于善、正義等的追求。因此，筆者在此所有的論證，只是想說明一個問題：抽象于生活世界的規范仍然是一種經驗，而且價值判斷中的永恒命題規制著規范的取向。
人的認知過程有賴于對經驗的抽象，同樣人的行動過程有賴于由經驗抽象產生的規范的指導。在法律層面上就形成了法律規范與經驗的內在關聯。人們在日常生活世界對現象的體驗，無疑是一種原初的經驗。在此從眾多經驗中提取的要素而形成法律規范則是對經驗的經驗，而將法律規范適用于具體事實之中更是一種對經驗的體驗；而且即使是原初的經驗也已融入了知識的前理解之中了。[18] 于是在法律規范與經驗之間充斥了以主體間性理解為基礎的法律解釋，由此形成由個體差異產生的距離和社會認同產生的介入之間的張力，從本質上保證了社會秩序的延續。
解釋依語言的語用學指向在法律規范與經驗之間進行目光流轉。就立法層面而言，首先是目光往返于現有法律整體與生活世界之間，經過搜索至少可以確立在法整體中缺漏的法律以及法律規范中的漏洞和矛盾之處，其次再在這些規范漏洞與生活世界之間的反復流轉，抽象出用以填補漏洞和緩解矛盾的新規范。就法律適用層面而言，則更需要在案件事實與法律規范之間的往復流轉，并最終形成判斷。在此的判斷，不僅是經驗的判斷，毋寧是一種對價值的經驗判斷。誠如拉倫茨所言：“事實上，重要的是裁判‘實質上的正當理由’，而不是裁判之形式邏輯上的推論。”[19] 因此，在立法、法律適用等運用法律解釋的場合，在使用語言的語義學、語形學功能保障推論的外在形式之可靠性之外，更為重要的是適用道德論證或者價值判斷來檢驗前述的邏輯結論是否具有可接受性；目光之所以往復流轉，目的在于形式的規范或由規范適用形成的判斷能夠在規范和經驗之間取得平衡，這正是保證中的人的行為模式取得普遍一致的基礎。
綜上所述，法律規范之產生和適用取決于對生活世界經驗的汲取，是建立在共同生活世界背景下的普遍性，因此作為規范與經驗之中介的語言，不僅在法律解釋中起形式邏輯和詞物對稱的功效，更需要發揮其語用效果，達成主體間性的認同，從而取得其有效性指向。語言的語用學指向是法律解釋中最根本、最核心的向度，是我們亟須予以重點關注的關鍵之所在。
注釋：
[1] 盧梭曾將言語的最初發明歸因于激情而非需要，在此所謂的激情意指精神的需要。參見[法]讓—雅克·盧梭：《論語言的起源：兼論旋律與的摹仿》，洪濤譯，上海人民出版社2003年版，第14—15頁。
[2] 參見[英]維特根斯坦：《》，陳嘉映譯，上海人民出版社2001年版，第6—8頁。
[3] 阿佩爾認為語形學研究指號之間的關系——反映形式化語言的邏輯關系；語義學研究指號與指號所表達的語言外的客體或事態的關系；語用學則研究指號與指號使用者的關系。參見[德]卡爾—奧托·阿佩爾：《哲學的改造》，孫周興、陸興華譯，上海譯文出版社1997年版，第107—108頁。
[4] [美]馬歇爾·薩林斯：《之島》，藍達居等譯，上海人民出版社2003年版，第237頁。
[5] 參見[德]于爾根·哈貝馬斯：《后形而上學思想》，曹衛東、付德根譯，譯林出版社2001年版，第58—61頁。
[6] 參見[德]卡爾—奧托·阿佩爾：《哲學的改造》，孫周興、陸興華譯，上海譯文出版社1997年版，第169頁。
[7] “人不再生活在一個單純的物理宇宙之中，而是生活在一個符號宇宙之中。語言、神話、和宗教則是這個符號宇宙的各部分，它們是織成符號之網的不同絲線，是人類經驗的交織之網。人類在思想和經驗之中取得的一切進步都使這符號之網更為精巧和牢固。”[德]恩斯特·卡西爾：《人論》，甘陽譯，上海人民出版社1985年版，第33頁。“我主張的文化概念實質上是一個符號學的概念。馬克斯·韋伯提出，人是懸在由自己所編織是意義之網中的動物，我本人也持相同的觀點。” [美]克利福德·格爾茨：《文化的解釋》，韓莉譯，譯林出版社1999年版，第5頁。
[8] 甚至連狄爾泰也認為“理解過程是從各種與實際生活有關的旨趣之中產生出來的——在這里，人們都依賴于他們相互之間進行的溝通。” [德]威廉·狄爾泰：《歷史中的意義》，艾彥、逸飛譯，城市出版社2002年版，第77頁。
[9] 參見王曉、董必秀：《判決理由：哲學解釋學在法律解釋中的最終落腳點》，《浙江學刊》2003年第5期。
[10] 參見謝暉：《詮釋法律的文字工具及其效力》，《法制與社會》2003年第1期。
[11] “就語言作為純粹的外表工具來說，它的循環起始于并且終結于聲音的領域。”“書面形式是口語形式的第二重符號——符號的符號。” [美]愛德華·薩丕爾：《語言論——言語研究導論》，陸卓元譯，商務印書館1985年版，第16—17頁。
[12] See Engisch. Logische Studien， S. 22ff. 轉引自[德]卡爾·拉倫茨：《法學論》，陳愛娥譯，五南圖書出版公司1997年版，第171頁。
[13] “概念的外延透過其定義要素被終局地確定，類型則否。描繪類型的‘特征’，至少部分可以不同的強度出現，在一定的程度上也可以彼此交換。” [德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版公司1997年版，第205頁。
[14] “在許多情形（案件）中，那種對某個法律糾紛作出裁決且可以用某個單稱的規范性語句來表達的法律判斷，并不是在邏輯上從預設有效的法律規范連同被認為是真實或證明是真實的經驗語句之表達中推導出來的。” [德]羅伯特·阿列克西：《法律論證》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第2頁。
[15] 因此哈貝馬斯說過：“理由之所以擁有合理推動的力量，是因為語言表達式的意義和它們的有效性向度之間存在著內在關系。” [德]哈貝馬斯：《在事實與規范之間：關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯書店2003年版，第43頁。
[16] 如羅素所言：“‘概然性’的推理是在前提為真和推理過程正確的情況下，結論仍然不帶必然性而只帶或多或少概然性的一種推理。” [英]羅素：《人類的知識——其范圍與限度》，張金言譯，商務印書館1983年版，第220頁。波普爾曾以人們通常確信太陽明天將在天空中升起這一事例，說明用作歸納規則及其可靠性的標準事例的那些規則，即使在它們非常接近真理時，似乎也全部是虛假的；同樣人們又對它們傾向于相信，因為這是行動和生存所必要的希望。參見[英]卡爾·波普爾：《客觀知識——一個進化論的研究》，舒煒光等譯，上海譯文出版社2001年版，第104頁。
[17] [德]加達默爾：《真理與方法》（上卷），洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版，第445、459頁。
股權眾籌融資通過JOBS法案在美國實現合法化之后，在全世界引起廣泛關注。歐盟委員會企業與行業總署正在組織專題討論會，探索將其合法化的途徑，目標是促使其在歐盟實現合法化。此外，亞洲各國也在積極進行探索實施，可以預見，股權眾籌融資將改變全球中小企業融資格局。
根據相關數據顯示，目前中國約有2000家網絡借貸機構，上規模的有200多家。在國內，創業股權式的眾籌有不少模式，也獲得了社會的極大關注。對于絕大部分創業者來講，創業股權式眾籌的先鋒式嘗試可以幫助他們有效找到資金。就近兩年國內出現的三個眾籌模式進行分析：
模式一：憑證式眾籌 美微創投
2012年10月5日，淘寶出現了一家店鋪，名為“美微會員卡在線直營店”。在美微會員卡在線直營店，消費者可通過在淘寶店拍下相應金額會員卡，除了能夠享有“訂閱電子雜志”的權益，還可以擁有美微傳媒的原始股份100股。從2012年10月5日到2013年2月3日，美微傳媒進行了兩輪募集，一共有1191名會員參與了認購，美微傳媒兩次一共募集資金120.37萬元。
美微傳媒的眾募式試水在網絡上引起了巨大的爭議，美微的淘寶店鋪于2013年2月5日被淘寶官方關閉，阿里巴巴對外宣稱淘寶平臺不準許公開募股。而證監會也約談了朱江，最后宣布該融資行為不合規，美微傳媒不得不像所有購買憑證的投資者全額退款。
在淘寶上通過賣憑證和股權捆綁的形式來進行募資，可以說是美微創投的一個嘗試，雖然說因為有非法集資的嫌疑最后被證監會叫停，但依舊不乏可以借鑒的閃光點，但主要問題在于受政策限制。建議在長遠政策放開之前，以相對小范圍的方式合法籌集資金。
模式二：會籍式眾籌 3W咖啡
3W咖啡采用的是向社會公眾進行資金募集的模式，每個人10股，每股6000元，相當于一個人6萬。匯集了一大幫知名投資人、創業者、企業高級管理人員，其中包括沈南鵬、徐小平、曾李青等數百位知名人士，股東陣容堪稱華麗。3W咖啡引爆了中國眾籌式創業咖啡在2012年的流行，很快就以創業咖啡為契機，將品牌衍生到了創業孵化器等領域。
3W的游戲規則很簡單，不是所有人都可以成為3W的股東，也就是說不是你有6萬就可以參與投資，股東必須符合一定的條件。3W強調的是互聯網創業和投資圈的頂級圈子。沒有人為了6萬元未來可以帶來的分紅來投資，而是為了3W給股東的價值回報，即圈子和人脈價值。同樣，創業者花6萬元就可以認識大批同樣優秀的創業者和投資人，既有人脈價值，也有學習價值。很多頂級企業家和投資人的智慧不是區區6萬可以買到的。
會籍式的眾籌適合在同一個圈子的人共同出資做一件大家想做的事情，這樣的眾籌在中國2012年創業咖啡的熱潮中表現得淋漓盡致。比如3W，開辦一個有固定場地的咖啡館方便進行交流，通過眾籌吸引圈子中有資源和人脈的人投資，不僅是籌措資金，更重要的是鎖定了一批忠實的客戶。而投資人也完全可以在不需經營的前提下擁有自己的會所，賺錢的同時，還在自己朋友面前彰顯實力。
模式三：天使式眾籌 大家投
大家投網站是在平臺上創業項目，吸引到足夠數量的小額投資人（天使投資人），在湊滿融資額度后，投資人就按照各自出資比例成立有限合伙企業， 再以該有限合伙企業法人身份入股被投項目公司，持有項目公司出讓的股份。而融資成功后，作為中間平臺的大家投則從中抽取2%的融資顧問費。
如同支付寶解決電商消費者和商家之間的信任問題，大家投構想推出一個中間產品叫“投付寶”。簡單說，就是投資款托管，對項目感興趣的投資人把投資款打到由興業銀行托管的第三方賬戶，在公司正式注冊驗資的時候再撥款進公司。投付寶的好處是可以分批撥款，根據企業的產品或運營進度決定是否持續撥款。
大家投模式比較適合成長性較好的高科技創業融資。投資人對項目模式要有一定理解，但投資有較高的投資門檻，對于創業者來講，依舊需要依靠自己的個人魅力進行項目的推薦并期望遇到一個專業的領投人。
美微傳媒的案例有借鑒創新、敢為人先的特性；3W的案例也證明了人脈的重要性；大家投的案例代表了缺少投資渠道，愿意在信任的人帶領下進行投資的社會現象。無論哪種，都是有中國特色的眾籌募資模式，而且這樣的眾籌模式已經給企業融資一定的啟示。對于那些目前正在創業又苦于資金不夠的民營企業家們來說，不妨根據自己的情況在融資問題上大膽假設，但小心求證。
通過網絡平臺以眾籌融資的模式針對普通民眾進行股權融資，是中小企業融資渠道的巨大創新。眾籌融資模式通過打造一個民間資本與非上市企業直接進行對接的平臺，減少了投資鏈條的中間環節，讓傳統投資概念之外的“普通人”能夠參與到企業投資中，幫助投資者解決復雜的財務、法律問題，讓投資成為一種大眾行為，這是中小企業融資渠道的重大突破。
中國中小企業融資難折射出的深層問題是金融資源的結構性失衡：民間流動性充裕的同時中小企業卻融資無門。中國充沛的民間資本一直在積極尋找合法合規的多元化投資渠道。美國政府為了降低股權眾籌融資的風險，進行了充分的法律論證，設定了科學嚴格的程序，設計了縝密的法律法規體系，高度重視實施細則制定。美國證監會計劃耗時兩年制定相關細則，預計2014年初將正式推出。美國的嚴謹態度和做法說明股權眾籌融資是一把雙刃劍，科學、系統的法律規范絕不容忽視。美國JOBS法案規定的“眾籌融資合法化”，也為引導中國民間資本投資來紓解中小企業融資難題提供借鑒參考。
