時間：2023-05-30 10:27:08
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇老年人需求評估報告，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
瑞士、美國、加拿大是世界上較早進入老齡化社會的國家，其養(yǎng)老政策、保險制度等趨于完善，資源配置較為合理，三國養(yǎng)老服務(wù)的做法和經(jīng)驗，對國內(nèi)構(gòu)建更加完善的養(yǎng)老服務(wù)體系具有一定的借鑒意義。
模式多樣化和投入多元化
在對三國不同類型的養(yǎng)老機構(gòu)進行了走訪，并與三國老年問題研究專家、養(yǎng)老機構(gòu)管理人員、政府官員和社會養(yǎng)老團體進行廣泛深入的交流后，筆者發(fā)現(xiàn)，目前這些國家的養(yǎng)老模式主要有三類：一是托養(yǎng)式――機構(gòu)養(yǎng)老模式。根據(jù)身體健康狀態(tài)、生活自理程度及社會交往能力，老年人被分為自理型、半自理型和完全不能自理型三類。不同類型的老年人入住不同的養(yǎng)老機構(gòu)，與之對應(yīng)的主要有養(yǎng)老院、護理院和臨終關(guān)懷機構(gòu)等。
二是會員式――社區(qū)互助模式。美國波士頓的比肯希爾社區(qū)，采取的就是社區(qū)聯(lián)盟會員制養(yǎng)老形式，即在社區(qū)范圍內(nèi)，老年人繳納一定的費用成為會員，就能得到社區(qū)提供的各種服務(wù)和照料。這一聯(lián)盟由老人們自我經(jīng)營，是一種有別于社會服務(wù)機構(gòu)養(yǎng)老的互助型養(yǎng)老服務(wù)。
三是援助式――居家養(yǎng)老模式。據(jù)美國退休人員協(xié)會的調(diào)查，90%的老年人希望留在自己的家中養(yǎng)老。加利福尼亞生活協(xié)會為老人提供的服務(wù)包括整理花園、修理柵欄和窗戶、遞送生活用品及載送老人到銀行、陪同散步等。
在瑞、美、加三國，政府、企業(yè)、社會組織把養(yǎng)老服務(wù)視作應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會責(zé)任，形成了多元化投入的格局。目前，這些國家的養(yǎng)老服務(wù)機構(gòu)主要有政府主辦的示范性養(yǎng)老機構(gòu)、營利性私立養(yǎng)老機構(gòu)與非營利性養(yǎng)老服務(wù)機構(gòu)三類。
瑞士盧塞恩市只有40多萬人口，而由政府主辦的中小型養(yǎng)老機構(gòu)就達110家。在美國和加拿大的養(yǎng)老服務(wù)業(yè)中，起主導(dǎo)作用的是社會投資的養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)。非營利性養(yǎng)老機構(gòu)約占養(yǎng)老機構(gòu)總數(shù)的25%-30%，主要由慈善組織、社會公益組織（基金會）和個人興辦。非營利養(yǎng)老機構(gòu)自主運營，政府向其購買服務(wù)，并采取稅收優(yōu)惠、經(jīng)費補貼政策予以扶持。
個性化服務(wù)涉及心理護理
瑞、美、加三國養(yǎng)老服務(wù)機構(gòu)的建設(shè)、運營和服務(wù)都有專門的制度規(guī)范，特別是經(jīng)過長期的經(jīng)驗積累，形成了比較完善的服務(wù)設(shè)施和服務(wù)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。具體體現(xiàn)在：
嚴(yán)格規(guī)范的管理制度。美國衛(wèi)生部規(guī)定，包括養(yǎng)老服務(wù)機構(gòu)在內(nèi)的所有服務(wù)機構(gòu)都要建立和實行標(biāo)準(zhǔn)化報告制度，其相關(guān)信息和評估結(jié)果將用于檢測服務(wù)質(zhì)量和老年人的滿意度。
高標(biāo)準(zhǔn)的服務(wù)質(zhì)量。加拿大多倫多市有專門的評估團隊對入住老人進行評估報告，評估和老人的支出是聯(lián)系在一起的。
宜居幽雅的設(shè)施環(huán)境。瑞、美、加許多養(yǎng)老機構(gòu)以花園式、酒店式的設(shè)計，為入住老年人提供了一流的居住環(huán)境和康復(fù)條件。美國加州的Sunsise養(yǎng)老院裝飾高雅、景觀優(yōu)美，一位入住老人的家人告訴我們：“這里給了老人一種高品質(zhì)的生活，而這是我們無法給他的。”
瑞、美、加三國的政府不僅投入了大量的經(jīng)費，還建立了完善的服務(wù)網(wǎng)絡(luò)。有尖端的老年醫(yī)療護理機構(gòu)。加拿大多倫多市巴耶克瑞斯特養(yǎng)老服務(wù)中心始建于1918年，是北美最大的、由政府主辦的，集老年學(xué)研究、老年康復(fù)、老年醫(yī)學(xué)研究、養(yǎng)老于一體的養(yǎng)老機構(gòu)，同時也是世界著名的關(guān)注減輕老齡疾病和損傷中心。其急癥轉(zhuǎn)移治療部的專業(yè)團隊能全天候24小時為65歲以上老人提供專業(yè)化的醫(yī)療服務(wù)支持。有嚴(yán)格的養(yǎng)老護理職業(yè)準(zhǔn)入制度。瑞、美、加三國全部實行養(yǎng)老護理人員和護工持證上崗制度，養(yǎng)老護理人員或護工需經(jīng)過正規(guī)的職業(yè)培訓(xùn)和考試后才能取得執(zhí)業(yè)證書，而這些人員的培訓(xùn)是養(yǎng)老機構(gòu)日常工作的一部分。還有先進的管理模式和護理設(shè)備，這些先進設(shè)施被用在各種護理服務(wù)中，如非自理老人的自動轉(zhuǎn)移系統(tǒng)、特殊洗澡設(shè)施、專用便器等。
“以人為本”的理念也滲透到了養(yǎng)老服務(wù)的各個領(lǐng)域，特別是在老年人精神慰藉方面。這三個國家在服務(wù)設(shè)計上注重老年人的心理健康護理。巴耶克瑞斯特養(yǎng)老中心實行“一站式養(yǎng)老”，配有一定比例的專業(yè)心理咨詢?nèi)藛T，通過對每個老人的狀況進行評估，為他們設(shè)計個性化的心理護理方案，并提供24小時不間斷的心理咨詢和治療服務(wù)。養(yǎng)老院還經(jīng)常組織各類文化娛樂活動，幫助老年人排解孤獨。
同時，養(yǎng)老機構(gòu)會充分考慮老年人的情感需要。美國加州的療養(yǎng)院運營商推出“結(jié)伴生活”方案，將有相同背景或興趣的老人搭配在一起，鼓勵他們一起參加活動，幫助老年人較快地適應(yīng)新的團體。比肯希爾社區(qū)為會員提供周到的生活援助服務(wù)，一位94歲的老人就在社區(qū)找到了一位愿意陪同他散步、天天打電話聊天的志愿者，還能不斷收到志愿者寄來的節(jié)日禮物。
統(tǒng)籌資源的難點
就美國非營利性養(yǎng)老服務(wù)機構(gòu)而言，政府、社會組織、投資公司三者是“你中有我、我中有你”的相伴相生關(guān)系，這種社會化的養(yǎng)老服務(wù)模式有利于資源整合。國內(nèi)一方面要繼續(xù)堅持政府主導(dǎo)，發(fā)揮公共財政的主渠道作用，加大公辦養(yǎng)老設(shè)施建設(shè)的投入；另一方面要積極鼓勵、扶持和加快推進非營利性養(yǎng)老機構(gòu)的發(fā)展，努力調(diào)動社會力量參與養(yǎng)老機構(gòu)建設(shè)的積極性。
在中國，養(yǎng)老機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)分屬于民政系統(tǒng)和衛(wèi)生系統(tǒng)，二者的發(fā)展都面臨著困境：一方面，養(yǎng)老機構(gòu)普遍缺乏醫(yī)療資源；另一方面醫(yī)療機構(gòu)特別是三甲醫(yī)院里人滿為患，一些老年患者長期“押床”，一、二級醫(yī)院卻有不同程度的病床空置。為此，民政部門可加強與衛(wèi)生行政部門的溝通協(xié)調(diào)，采取簽約醫(yī)生制等方式，提供居家養(yǎng)老醫(yī)療服務(wù)。在規(guī)模較大的養(yǎng)老機構(gòu)設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)醫(yī)務(wù)室、配置全科醫(yī)護人員，探索護理型養(yǎng)老機構(gòu)與醫(yī)療機構(gòu)實現(xiàn)資源與功能共享，積極支持有條件的醫(yī)療機構(gòu)參與養(yǎng)老機構(gòu)建設(shè)。
（安徽財貿(mào)職業(yè)學(xué)院，安徽 合肥 230061）
摘 要：“倒按揭”作為以房養(yǎng)老的一種補充形式目前在北京、上海、廣州、武漢等四城市先行試點.但在中國文化傳統(tǒng)觀念及現(xiàn)有的狀況下，倒按揭試行過程中仍存在著文化心理、評估公正、風(fēng)險因素等方面的矛盾沖突.分析探討并解決這些矛盾沖突，可以為中國的養(yǎng)老問題起到一定的促進作用.
關(guān)鍵詞 ：倒按揭；以房養(yǎng)老；矛盾沖突
中圖分類號：F832文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1673-260X（2015）01-0103-03
本世紀(jì)初，我國進入老齡化社會，由此而產(chǎn)生的一些列問題，引起了社會各界的關(guān)注.如何解決老年人的養(yǎng)老保障問題，是擺在政府、每個家庭和整個社會面前的一項重要任務(wù).
1 我國老齡化社會現(xiàn)狀
據(jù)2000年11月底的第五次人口普查統(tǒng)計主要數(shù)據(jù)顯示，我國65歲以上人口占總?cè)丝?.96%，60歲以上人口達1.3億人，占總?cè)丝?0.2%.按照國際老齡化社會的標(biāo)準(zhǔn)，我國正式進入到老齡化社會.經(jīng)過十多年的發(fā)展，我國第一部老年事業(yè)發(fā)展藍皮書——《中國老年事業(yè)發(fā)展報告（2013）》指出，截止到2012年底，我國老年人口數(shù)量已達1.94億，占總?cè)丝诘?4.3%.2013年老年人口數(shù)量突破2億大關(guān)，達到2.02億，老齡化水平達到14.8%.老年撫養(yǎng)比從2012年的20.66%上升到2013年的21.58%.
我國老齡化社會具有以下一些特點：
1.1 發(fā)展速度快
根據(jù)國家統(tǒng)計局的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，1982年，我國65歲以上老人為4991萬人，占總?cè)丝?.9%，其后逐年增加，至2000年，65歲以上人口數(shù)為8821萬人，占總?cè)丝诘?.0%；2012年，65歲以上老人12714萬人，占總?cè)丝诘?.4%.二十年間，65歲以上老齡人口數(shù)增加了7723萬人.歐美國家老齡化的進程一般都長達數(shù)十年，有的甚至上百年，而我國按進入老齡化社會的時間表看，僅用了十多年，遠遠快于其他國國家.
1.2 人口老齡化的區(qū)域分布不平衡
現(xiàn)階段我國人口老齡化的地區(qū)差異明顯，人口老齡化程度呈現(xiàn)出東部經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)高于西部經(jīng)濟落后地區(qū)，鄉(xiāng)村高于城市的特點.根據(jù)中央農(nóng)村工作辦公室2009年調(diào)查，農(nóng)村老年人口總數(shù)為1.05億，是城市的1.69倍；老齡化水平18.3%，是城市的2.3倍；農(nóng)村老年撫養(yǎng)比高達34%，是城市的2.8倍.[1]
1.3 老齡人口的結(jié)構(gòu)化問題復(fù)雜
我國的老齡人口構(gòu)成復(fù)雜，有高齡老人、失能老人、慢性病老人、空巢老人以及無子女或失獨老人等結(jié)構(gòu)狀況.近兩年，這些群體的數(shù)據(jù)仍在不斷地增長（見表1）.而這些老人恰恰是養(yǎng)老需求最迫切，社會養(yǎng)老應(yīng)該重點關(guān)注的群體.
1.4 我國的老齡化進程與城市化進程、工業(yè)化、計劃生育政策相伴隨
上世紀(jì)80年代初，我國全面實行改革開放，經(jīng)濟快速發(fā)展，工業(yè)化步伐加快；為改變農(nóng)村落后狀況，我國加快了城鎮(zhèn)化建設(shè).加之計劃生育政策形成的“421”家庭結(jié)構(gòu)模式，我國的老齡化進程和我國的工業(yè)化、城市化進程已經(jīng)國家實行的計劃生育政策基本是并行發(fā)展的，形成了我國社會“未富先老”、“未備先老”的特殊國情，給社會和家庭養(yǎng)老帶來了沉重的負擔(dān).
在中國特有的老齡化社會背景下，以房養(yǎng)老模式被大力推廣.
2 以房養(yǎng)老和倒按揭
老齡化社會的快速發(fā)展，催生出社會各界積極探索養(yǎng)老模式和方法，以房養(yǎng)老是眾多養(yǎng)老模式中提及最多、實踐最多、推行最力的一種.
“以房養(yǎng)老”是上世紀(jì)90年代自國外引進，最先實行的是“以租換養(yǎng)”、“售房返租”的形式，并于2005年、2007年先后在南京、北京、上海等地試行.由于這兩種方式有的改變了老人習(xí)慣性的生活環(huán)境和規(guī)律，有的與老人的固有觀念相抵觸，試行都不成功[2].在此情況下，“倒按揭”作為一種新的“以房養(yǎng)老”模式被推出.
2013年國務(wù)院印發(fā)了《關(guān)于加快發(fā)展養(yǎng)老服務(wù)業(yè)的若干意見》提出“開展老年人住房反向抵押養(yǎng)老保險試點”，并于2014年7月1日期試點實施.2014年6月23日，中國保監(jiān)會了《中國保監(jiān)會關(guān)于開展老年人住房反向抵押養(yǎng)老保險試點指導(dǎo)意見》，決定自2014年7月1日至2016年6月30日起，在北京、上海、廣州、武漢四城市率先進行兩年的試點.
“倒按揭”，又稱“反向抵押貸款”，是指借款人把自有完整產(chǎn)權(quán)的房屋抵押給銀行、保險公司等金融機構(gòu)，金融機構(gòu)綜合評估借款人年齡、生命期望值、房產(chǎn)現(xiàn)在價值以及預(yù)計借款人去世時的房產(chǎn)價值等因素后，用被抵押房屋的評估價值減去預(yù)期的折損和預(yù)支的利息，按平均壽命計算支付給借款人的資金，并分?jǐn)偟浇杩钊说念A(yù)期壽命年限，按期支付借款人資金用于養(yǎng)老.[3]
“倒按揭”的養(yǎng)老模式是上世紀(jì)80年代由美國的新澤西州勞瑞山一家銀行創(chuàng)立，在歐美國家較為流行.在中國的文化背景下，在中國現(xiàn)有社會條件下，在中國老齡化的現(xiàn)狀下，試行倒按揭的養(yǎng)老模式，筆者認(rèn)為還存在著很多矛盾沖突.
3 倒按揭以房養(yǎng)老的矛盾沖突性
3.1 首先是與中國的傳統(tǒng)文化觀念和心理相抵觸
中國是一個傳統(tǒng)文化積淀深厚的國度.“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”、“惠及子孫”、“但有半分田，留與子孫耕”的傳統(tǒng)觀念影響到一代又一代人.深受中國傳統(tǒng)文化影響的長輩對子女的愛滲透到各個方面，并且是終生的.將房產(chǎn)留給子女，是老人對子女愛的一種物化表現(xiàn)形式.并且，房子既是老人長期生活的場所，也是子女成長的地方，還是子女成年后探視、回歸父母身邊的棲息地，是家庭成員聚散地，是長輩與子女感情聯(lián)系的紐帶.住房抵押可能將這種感情紐帶剪斷，這從老人和子女雙方面來說都是難以接受的.
2010年初，廣州市政府《大力推進廣州保險業(yè)綜合改革試驗的意見》，提出“以房養(yǎng)老”模式，探索發(fā)展住房反向抵押養(yǎng)老保險.在隨機采訪的10個老人中，九成老人反對，表示對房子有感情，要留給子女.
在一份東部（上海、江蘇）、中部（安徽、江西）、西部（陜西、貴州）三地六省市對“以房養(yǎng)老”意愿的問卷調(diào)查中，認(rèn)為以房養(yǎng)老“可行，但不參加”的人數(shù)分別達到了55.27%、50.49%、47.54%、52.63%、48.04%、49.18%，高于“可行，可參加”和“不可行”兩個選項.[4]
如果將金融機構(gòu)和老人作為養(yǎng)老市場供需雙方來看，需求的消費情感對其消費行為起著重要的影響.倒按揭的模式在老人內(nèi)心情感上難以獲得認(rèn)同，因此其付諸行為的可能性就大大降低.歐美之所以流行是因為高額的遺產(chǎn)稅，更重要的是歐美在財富處置上的文化與中國大相徑庭.我國的傳統(tǒng)文化觀念和心理可能成為倒按揭養(yǎng)老模式實施的最大障礙.
3.2 房產(chǎn)評估的公平公正性與實際操作的不規(guī)范性存在沖突
我國的主體市場經(jīng)濟起步較晚，與發(fā)達成熟的西方國家相比，我們還存在很多的不確定因素.倒按揭涉及到房產(chǎn)的價值評估，作為評估機構(gòu)和評估師在實際評估時，應(yīng)兼顧老人和金融機構(gòu)雙方的利益，做到公平公正.但在具體操作時，由于整體從業(yè)人員隊伍的整體素質(zhì)參差不齊，評估機構(gòu)之間的競爭激烈，往往存在著評估時迎合委托人要求，暗中牟利的不規(guī)范評估行為，出具的評估報告具有爭議性.為此國家相關(guān)部門出臺了一些規(guī)章和下發(fā)了一些指導(dǎo)性意見，如建設(shè)部制定了《房地產(chǎn)估價機構(gòu)管理辦法》和《注冊房地產(chǎn)估價師管理辦法》，印發(fā)了《關(guān)于加強房地產(chǎn)估價機構(gòu)監(jiān)督管理的有關(guān)問題的通知》（建住房[2006]294號）文件，加強了行業(yè)的監(jiān)管力度.但在實際的操作層面，倒按揭中的房產(chǎn)評估如何能做到公平公正合理，尤其是在老人百年之后的價值評估，就更增加了不確定性.
3.3 倒按揭的現(xiàn)實覆蓋人群與實際需要人群難以一致
首先必須明確的是倒按揭是一種養(yǎng)老模式，是社會養(yǎng)老保障體系的一種補充，是為老人更好的安度晚年而采取的一種方法，其根本的目的是養(yǎng)老.由于中國養(yǎng)老群體結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性，高齡老人、失能老人、慢性病老人和無子女（包括失獨）老人養(yǎng)老的需求高于其他群體，還有廣大生活在農(nóng)村地區(qū)、偏遠地區(qū)的老人養(yǎng)老需要也很突出.而這些群體相對經(jīng)濟負擔(dān)較重，收入很低，甚至沒有收入，住房條件也相對較差，因此倒按揭養(yǎng)老對這些廣大的群體來說就只能是一種美好的愿望.該模式覆蓋的現(xiàn)實人群其收入相對穩(wěn)定、住房條件較好，現(xiàn)實需求的強烈程度不及前者.養(yǎng)老保障本應(yīng)是社會全體老人共享的福利，養(yǎng)老體制也應(yīng)是全社會所有成員適用的機制，但顯然倒按揭的養(yǎng)老模式很難實現(xiàn)這一目標(biāo)，適用人群過于狹窄.
3.4 相關(guān)因素未來的風(fēng)險與現(xiàn)實的預(yù)期相沖突
倒按揭以房養(yǎng)老涉及到產(chǎn)權(quán)房的權(quán)限時間、通貨膨脹、老人的生命預(yù)期、房產(chǎn)價格的走勢、房產(chǎn)評估等諸多因素，這些因素恰恰是一個變量的因素，是變化性、不可預(yù)知性最強的，其未來的變化發(fā)展存在著諸多不確定性，如老人的生命預(yù)期超過當(dāng)初的預(yù)估；房產(chǎn)的價格走勢低迷；70年的產(chǎn)權(quán)期限后續(xù)如何操作等，任何一個因素的變化都會給金融機構(gòu)帶來風(fēng)險.而目前倒按揭以房養(yǎng)老模式是依據(jù)現(xiàn)有的市場狀況設(shè)計的，對金融機構(gòu)來說，他們肯定會考慮未來的風(fēng)險變化，這也為倒按揭住房的實踐帶來了阻礙.
再者，銀行、保險是金融機構(gòu)，而非實物銷售機構(gòu)，將老人大量的房產(chǎn)作為抵押，必然影響金融機構(gòu)的現(xiàn)金流動和盈利能力.當(dāng)金融機構(gòu)若干年后將手中持有的大量房產(chǎn)變現(xiàn)，也是擺在他們面前的一項繁重任務(wù).因此，金融機構(gòu)從自身利益出發(fā)，對倒按揭模式的推行也會慎之又慎.這就是國家出臺相關(guān)政策后，目前的市場波瀾不興的原因所在.
4 倒按揭以房養(yǎng)老的實踐性意見
4.1 建立政府、社會、企業(yè)、個人多方聯(lián)合的養(yǎng)老機制
養(yǎng)老問題解決的如何，關(guān)系到社會的穩(wěn)定，經(jīng)濟的繁榮，家庭的幸福，未來的可持續(xù)發(fā)展.基于中國的現(xiàn)狀，建立政府、企業(yè)、個人、社會四方共同聯(lián)手協(xié)作的養(yǎng)老機制.政府出臺相關(guān)的政策，建立完善的社會保障體系，在資金上給予支持；建立以老人生活區(qū)域的社區(qū)養(yǎng)老服務(wù)中心，招募志愿者，分擔(dān)政府的負擔(dān)；一些服務(wù)于老人的企業(yè)以微利的形式為有需求的老人和家庭提供養(yǎng)老服務(wù)，政府對這些企業(yè)給予政策上或資金上的支持；老人個人和家庭分擔(dān)一部分.多方聯(lián)合的養(yǎng)老機制既能緩解我國目前的養(yǎng)老之困，又在不背離老人文化觀念、不損害老人心理情感基礎(chǔ)上讓老人養(yǎng)老有所保障.
4.2 制定和完善相應(yīng)的法律規(guī)章
制定和完善相應(yīng)的法律規(guī)章是保證倒按揭養(yǎng)老實施的有力保證.政府和相關(guān)部門，應(yīng)綜合各方面因素，充分考慮中國國情，在金融風(fēng)險的承擔(dān)、土地產(chǎn)權(quán)的延續(xù)、倒按揭糾紛的處理等方面制定更為細致、更為明確、更為適用的法律規(guī)章，使倒按揭的養(yǎng)老模式在實踐過程中有法可依.
4.3 建立政府監(jiān)督下的專業(yè)評估機構(gòu)
為保證老人產(chǎn)權(quán)房現(xiàn)在以及將來評估的公平公正性，應(yīng)建立專業(yè)的評估機構(gòu)，從業(yè)人員實行準(zhǔn)入制和淘汰制，評估機構(gòu)相關(guān)的業(yè)務(wù)活動應(yīng)有政府的監(jiān)督和指導(dǎo)，杜絕不規(guī)范評估活動的出現(xiàn).
4.4 轉(zhuǎn)變觀念，推進多元化養(yǎng)老模式
針對中國的傳統(tǒng)文化和價值觀，要想推進倒按揭養(yǎng)老模式還需一個長期接受、適應(yīng)的過程.在這個過程中，要做好宣傳引導(dǎo)，形成全社會絕大多數(shù)人的認(rèn)同.同時，推行居家養(yǎng)老、公寓養(yǎng)老、社區(qū)養(yǎng)老、以房養(yǎng)老、社會養(yǎng)老等多元化的養(yǎng)老模式，滿足多樣化、個性化的養(yǎng)老需求.[5]
中國養(yǎng)老問題的解決還在不斷地探索和實踐中，“倒按揭”作為“它山之石”能否解決中國的現(xiàn)實問題也只有通過實踐才能證明.但有一點應(yīng)該明確，“倒按揭”養(yǎng)老模式不能最終演變成養(yǎng)老問題由家庭和老人個人來完全承擔(dān).
參考文獻：
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【關(guān)鍵詞】性病門診男性就診者；艾滋病；哨點監(jiān)測
Sentinel surveillance of male outpatients in STD clinic in Liaoning province from 2012 to 2014YANG Guiling， ZHOU Dan， SUN Lixiang， JIANG Fengxia，WANG Li，YAO Wenqing. Liaoning Center for Disease Control and Prevention， Shenyang 110005， Liaoning， China
【Abstract】Objectives： To learn the general infection situation of AIDS or sexually transmitted disease （STD） of male outpatients in sentinel surveillance clinics of Liaoning Province， and HIV knowledge and behavior changes. Methods： According to the National Protocol of AIDS Sentinel Surveillance， male outpatient visitors aged 15 and above for the first time during the monitoring period were surveyed with continuous sampling method， and their blood sample was collected. Results： The actual number of annual monitoring samples from 2012 to 2014 was 6，019， 6，022 and 6，036. Awareness percentage of AIDS knowledge was 83.32%， 83.98% and 85.93% （χ2=16.96， P
【Key words】Male sexually transmitted disease （STD） outpatients； AIDS； Sentinel surveillance
【中圖分類號】R759.1【文獻標(biāo)志碼】A
性病流行與艾滋病的傳播密切相關(guān)， 性病病人更是艾滋病/性病傳播的高危人群。全球70%～80%的HIV感染者是通過性接觸傳播的，目前在我國性傳播也已成為艾滋病傳播的主要途徑[1，2]，性病門診男性就診者被定為我國艾滋病監(jiān)測的目標(biāo)人群之一[3]。本研究通過對2012年至2014年遼寧省13個市（除朝陽市）國家級艾滋病監(jiān)測點性病門診哨點監(jiān)測結(jié)果進行分析，及時掌握艾滋病/性病流行動態(tài)，制定正確的艾滋病/性病防治策略，為對該人群開展有效的行為干預(yù)提供科學(xué)的依據(jù)。
1對象與方法
1.1對象
對2012年至2014年監(jiān)測期內(nèi)首次主動來省內(nèi)13市（除朝陽市）國家級艾滋病監(jiān)測哨點性病門診就診、年齡在15歲及以上的男性，在知情同意的前提下，無論其是否被診斷患有性病均納入監(jiān)測對象。
1.2方法
按照2012年至2014年《全國艾滋病哨點監(jiān)測實施方案》要求，檢測為每年4～6月，對主動前來國家級哨點性病門診或相關(guān)門診就診的15歲及以上男性，無論其是否被診斷患有性病，均進行調(diào)查問卷和血清學(xué)檢測， 當(dāng)各哨點樣本量達到400即可停止調(diào)查，并進行HIV、梅毒螺旋體檢測。 調(diào)查問卷內(nèi)容包括人口學(xué)資料、艾滋病相關(guān)知識、高危、曾患過性病情況等， 其中8個問題答對6個及以上即判定為對艾滋病相關(guān)知識知曉。
1.3統(tǒng)計分析
應(yīng)用SPSS19.0統(tǒng)計軟件進行一般描述性分析和趨勢χ2檢驗。P
2結(jié)果
2.1人口學(xué)特征
2012年至2014年有效樣本量分別為6019人、6022人、6036人， 最小年齡15歲， 最大年齡90歲， 平均年齡38.51歲， 以20～49歲的年齡組14487人（80.14 %）。在婚者13028人（72.07%）、本省戶口17490人（96.75%）、漢族16985人（93.96%）。見表1。
2.2艾滋病相關(guān)知識知曉率
2012年至2014年艾滋病知識知曉率分別為83.32%、83.98%、85.93%，呈逐年上升趨勢（χ2趨勢=16.96，P50歲81.63%（2715人），年齡組間差異有統(tǒng)計學(xué)意義（χ2=23.97， P
2.3相關(guān)行為
2012年至2014年監(jiān)測結(jié)果，最近3個月與小姐（暗）發(fā)生過、與臨時性伴發(fā)生過的比例較高且3年間差異有統(tǒng)計學(xué)意義，最近1年被診斷為性病的比例17.30%、22.10%、24.58%，呈逐年上升趨勢（χ2趨勢=98.09，P
2.4血清學(xué)結(jié)果
2012年至2014年監(jiān)測結(jié)果，HIV陽性檢出率分別為0.53%、0.56%、0.86%，呈逐年上升趨勢（χ2趨勢=6.14， P
3討論
本研究顯示，被調(diào)查的性病門診男性就診者年齡跨度大，從15 歲到90歲，以青壯年為主，說明艾滋病/性病防治重點為性活躍期人群，但老年人的艾滋病/性病防治也應(yīng)引起更多的關(guān)注[4]，這與其他監(jiān)測結(jié)果一致[5，6]，3年的知識知曉率介于83.32%～85.93%之間，均高于程曉莉等[7]性病門診就診者艾滋病相關(guān)知識行為調(diào)查分析（67.50%），且有逐漸上升的趨勢，但對艾滋病單個問題的知曉率差異較大， 如：對“血液傳播途徑”的知曉率較高， 而對“蚊蟲叮咬及”、“與艾滋病病毒感染者或病人一起吃飯”的知曉率低， 與其他監(jiān)測結(jié)果相似[8] 。提示在今后的工作中應(yīng)把性病門診就診者的宣傳教育問題作為重點，針對性病門診就診者增加電臺廣播宣傳、醫(yī)院門診增加宣傳畫以及在就診體檢時醫(yī)生常規(guī)開展通俗易懂的艾滋病健康宣教方式[9]，有效提高性病門診就診者的艾滋病防治知識知曉率。
2012年至2014年監(jiān)測結(jié)果顯示，最近3個月與小姐和臨時性伴發(fā)生比例較高；同時性病門診就診者以在婚人群為主，占72.07%，男性性病就診者充當(dāng)著把HIV、性病從高危人群（小姐/臨時性伴）向一般人群（配偶/固定性伴）傳播的“橋梁”角色[10]，且危險性之大不容忽視。今后應(yīng)在性病門診就診者中重點加強已婚人群的健康教育，積極推廣安全套的正確使用，倡導(dǎo)安全，遏制艾滋病/性病由高危人群向一般人群傳播、擴散。
2012年至2014年監(jiān)測結(jié)果，接受過有關(guān)艾滋病的相關(guān)服務(wù)僅60.63%，其中15～49歲年齡組明顯高于>50歲年齡組。提示該類人群中尤其是中老年接受過艾滋病相關(guān)干預(yù)服務(wù)的機會較少，應(yīng)在社區(qū)等老年人活動場所開展形式多樣、通俗易懂的艾滋病相關(guān)知識宣傳并定期進行效果評估[11]。另一方面在性病門診開展高危行為干預(yù)的力度不夠，大部分性病門診醫(yī)生只看病，而干預(yù)工作并未深入開展未受到重視[12]，提示性病門診規(guī)范化建設(shè)亟待加強。
艾滋病/性病宣傳教育工作已開展多年，雖然人們對于艾滋病/性病相關(guān)知識已能夠很好地掌握，但3年的監(jiān)測結(jié)果顯示，該人群行為改變卻并不顯著，因此在今后的艾滋病/性病防治工作中，除了宣傳如我國預(yù)防控制艾滋病/性病的基本政策、艾滋病的傳播途徑等基本知識外，更重要的是要提高民眾對艾滋病的危害意識、提高全民自身行為約束力[13]，同時還要大力提倡健康的生活方式、關(guān)注高危行為的改變、積極推廣使用安全套，使目標(biāo)人群很容易得到并正確使用安全套[14]，以進一步預(yù)防與控制艾滋病/性病的流行。
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西方法律文化中的“公”與“私”是在對抗中成長與形成的，“在與習(xí)俗權(quán)威與國家權(quán)力的對抗中，由于社會內(nèi)部私的因素自主性成長并獲得了制度化的基礎(chǔ)，最終形成了抗衡國家權(quán)力的市民社會，由此成就了我們今天的民主與現(xiàn)代生活。”①公私二者在對抗成長過程中，“公”的因素會不自覺的增長，將私的觀念納入自己的隸屬和下位概念，由此造成了今天私法公法化呼聲的日益高漲。但我們必須明確，公私法最初的劃分是以公權(quán)介入自由競爭秩序從而使得弱者做出真實自愿意思表示為要旨，是以私人利益的關(guān)注為核心。明確這一點意味著對私法公法化趨向的保留態(tài)度，對“私法邏輯一體性的完全喪失”②觀點的否認(rèn)。在現(xiàn)代法律制度中，我們不應(yīng)當(dāng)將私法自治的精髓“意思自治”放在微不足道的地位，我們需要將私法作為一個整體進行研究，進一步明確私法自治、意思自由的重要意義，尋找私權(quán)“快要失落的家園”。在區(qū)分私人生存的社會背景和私人生活本身，我們需要從對個體感受的忽視和人的被奴役化中逃離出來，弘揚以人本主義和自由精神為基石的私法自治理念，需要堅持私法自治理念所弘揚的個人自身是首當(dāng)其沖的法的評價主體。同時，必須看到公權(quán)干預(yù)私法的目的即為了維護私人自由、平等、真實之意思表示，建立在此種價值取向上的公權(quán)干預(yù)，看似是出于lwxz8.com 北京寫作論文
公共安全，實則是私法自治原則的一種現(xiàn)代體現(xiàn)。公權(quán)干預(yù)并不意味著我們必須將“道德的內(nèi)部性”作為唯一尺度，個人之間的自由意志沒有孰優(yōu)孰劣，而應(yīng)當(dāng)在平等基礎(chǔ)上兼顧個人的價值觀等因素進行選擇。總之，私法領(lǐng)域中的法制完備，不能忽視私法自治的基本理念，不能忽視自然理性和權(quán)利思想，這是亙古不變的基本信念。在這種基本理念的引導(dǎo)下，我們需要將私法看成一個整體，認(rèn)識工廠公權(quán)干預(yù)的終極目的是為了實現(xiàn)個人自治。當(dāng)然，鑒于個人自由里包含了對他者自由的威脅，因此在保障自由方面，國家干預(yù)是不可放棄的，這即是國家義務(wù)之所在，也是社會責(zé)任之歸屬。而無論是國家義務(wù)還是社會責(zé)任都應(yīng)當(dāng)最大程度的保護平等主體的意思自治。
二、成年監(jiān)護制度的立法趨勢
在明確這一趨勢的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，成年監(jiān)護制度作為私法中的重要制度，更是順應(yīng)了這一趨勢，貫徹了這一理念。傳統(tǒng)的成年監(jiān)護制度屬于長期和持續(xù)性監(jiān)護，其基于成年人的無能力判決，廢止了被監(jiān)護人的遺囑能力、結(jié)婚能力、締結(jié)合同能力、駕駛能力、決定能力等，此種成年監(jiān)護制度的本質(zhì)是禁錮被監(jiān)護人的自我決定權(quán)從而達到維護社會安全的目的，傳統(tǒng)成年監(jiān)護制度的公權(quán)介入同自我決定權(quán)之間的矛盾一觸即發(fā)。而成年監(jiān)護制度的發(fā)展趨勢即為成年人意思自治逐漸增強的歷程，即為強調(diào)私法自治理念，國家義務(wù)與社會責(zé)任為私法自治服務(wù)的歷程。
(一)以私法自治理念為核心，區(qū)分當(dāng)事人需求，尊重當(dāng)事人意愿，保護當(dāng)事人權(quán)利，維護當(dāng)事人平等
1.意定監(jiān)護制度的興起與發(fā)展
意定監(jiān)護制度是在本人有完全的判斷能力時，依照自己的意愿選擇監(jiān)護人，由本人將有關(guān)自己監(jiān)護事務(wù)的全部或部分權(quán)授予監(jiān)護人，在本人發(fā)生年老、精神障礙或其他喪失判斷能力的事由之后，由委托監(jiān)護人接手約定事務(wù)，并由公權(quán)力直接或間接地對意定監(jiān)護人進行監(jiān)督的制度。意定監(jiān)護制度是人口老齡化等社會問題的巨大沖擊力下的產(chǎn)物，它的興起是意思自治理念在成年人監(jiān)護制度中的最大貫徹。英美的持續(xù)性權(quán)授予模式是意定制度主要模式。在20世紀(jì)60年代前，美國成年監(jiān)護制度一直秉承普通法上原則，即一旦被人喪失行為能力，權(quán)當(dāng)然失效。這種普通法上的原則使得一旦監(jiān)護設(shè)立，被監(jiān)護人的意志將被完全忽略，對其進行強制保護，不再考慮被監(jiān)護人殘存的意思能力，被監(jiān)護人進行的所有事務(wù)皆由監(jiān)護人。這對被監(jiān)護人的意志自由及人格尊嚴(yán)造成極大的傷害。隨著尊重本人自我決定權(quán)理念的興起，美國設(shè)立意定監(jiān)護制度即持續(xù)性權(quán)授予制度。該制度規(guī)定在本人意思能力尚未喪失時，有權(quán)指定意定監(jiān)護人在其意思能力喪失或減弱時幫助其處理財產(chǎn)事務(wù)及人身保護事務(wù)。當(dāng)然，秉承英美法系傳統(tǒng)的加拿大也于20世紀(jì)70年代紛紛制定了新的權(quán)法案。意定監(jiān)護制度的另一種模式是日本模式。日本將瑞典的特別監(jiān)護進行延伸，創(chuàng)設(shè)了由公共機關(guān)進行監(jiān)督的任意監(jiān)護制度。他要求本人與選任的監(jiān)護人訂立合同，并要求公證人制作公證書，之后由公證人委托登記機關(guān)進行登記。由于本人對自身情況的了解遠勝于他人，本人對監(jiān)護人的選任，往往最有利于本人生存的需要以及創(chuàng)造更好生活。即使是意定監(jiān)護適用較少的以色列或沒有創(chuàng)設(shè)意定監(jiān)護制度的德國，也在變革進程中強調(diào)了當(dāng)事人個人意愿、自我決定的重要性。比起法定監(jiān)護來，意定監(jiān)護制度平衡了個體的特殊性和監(jiān)護的僵化性，尊重被監(jiān)護人個人意愿，使得本人在契約自由的框架下，自主選任監(jiān)護人，充分尊重了當(dāng)事人意思自治。更有利于保護被監(jiān)護人權(quán)益。意定監(jiān)護制度是私法自治理念的全面貫徹。
2.禁治產(chǎn)制度或相關(guān)能力宣告制度的廢除或修正
禁治產(chǎn)制度曾是大陸法系國家監(jiān)護法律制度中一項重要的內(nèi)容，它主要是對于有精神障礙、不能處理自己事務(wù)的人，經(jīng)一定范圍人的申請，由法院以裁定方式宣告，使其成為無行為能力或限制行為能力人，并禁止其對財產(chǎn)進行管理、處分。它的立法本意是為了維護精神不健全及意思能力薄弱者的財產(chǎn)安全，同時也維護善意第三人和社會交易秩序。但是由于禁治產(chǎn)制度設(shè)計的僵化性，被宣告為禁治產(chǎn)人后，無論具體情形，均禁止當(dāng)事人對其財產(chǎn)行使權(quán)利，包括禁止日常生活中一些簡單的、數(shù)額很小的財產(chǎn)支配。這使得當(dāng)事人最簡單的意思自治權(quán)也不能得到尊重，特別是對于那些被宣告為禁治產(chǎn)人、但又有一定民事行為能力的人來說，連最基本的自主權(quán)也不能保證。同時，禁治產(chǎn)制度的關(guān)鍵在于財產(chǎn)，制度宗旨為維護交易安全，忽視了對當(dāng)事人人身的照料和保護，也粗暴地排斥行為能力欠缺者的一切行為，違背了公平正義的法理。因此，自20世紀(jì)中葉以來，一些大陸法系國家紛紛廢除該制度。舊《德國民法典》中的成年監(jiān)護制度，即以第1896－1908條規(guī)定的精神耗弱者的禁止產(chǎn)宣告制度為基石，規(guī)定成年人因而不能處理自 己事務(wù)、因浪費成習(xí)而使自己或家屬有可能陷于貧困時，將受到禁治產(chǎn)宣告。在受到禁治產(chǎn)宣告后，成年人監(jiān)護即開始。20世紀(jì)90年代，德國通過1992年《關(guān)于改革成年人監(jiān)護和代管法的法律》和1998年《修改照管法及其他規(guī)定的法律》，廢除了禁治產(chǎn)宣告制度，以照管和代管制度替代了舊法中的監(jiān)護和輔佐，從而確立了世界上較為先進的成年人照管制度。日本也于1995年廢除了舊日本民法規(guī)定禁治產(chǎn)和準(zhǔn)禁治產(chǎn)宣告，將法定監(jiān)護制度按不同程度分為監(jiān)護、保佐和輔助制度。同樣廢除禁治產(chǎn)制度的還有奧地利、瑞典及我國臺灣地區(qū)等。也有一些國家和地區(qū)沒有徹底廢除禁治產(chǎn)制度，而是對其進行了修改和完善，如瑞士、埃塞俄比亞以及我國澳門地區(qū)，紛紛對禁治產(chǎn)制度進行了改良，為其注入新的理念，尊重當(dāng)事人意思自治，保護當(dāng)事人平等享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。而原先沒有禁止產(chǎn)宣告制度的英美法系等國，如美國、加拿大等，也對類似的精神能力界定概念進行了修正。精神能力的法律定義源自普通法系對能力的假設(shè)，在該假設(shè)中，除非按法定程序和要求進行認(rèn)定，所有的成年人都被認(rèn)定為具有完全能力的人。而老年人因為年齡的增長也被認(rèn)為是能力不充分的。在成年監(jiān)護的變革中，人們逐漸將醫(yī)學(xué)上的精神障礙同成年監(jiān)護中的能力界定區(qū)分開來，認(rèn)為精神疾病不能自動構(gòu)成精神上的無能力，而個人法律無能力并不意味著個人的精神健康。醫(yī)學(xué)上的精神疾病患者并不一定會自動喪失他們的法律地位和自主決定權(quán)。成年監(jiān)護法律逐漸將精神無能力的界定從廣義的精神上無能力之定義慢慢限縮到重視個人認(rèn)知和自治能力的狹義解釋。美國法上古老的無能力宣告程序在20世紀(jì)70年代末變革為確立能力認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)就深刻體現(xiàn)了這一點，而此點在加拿大變革中更為顯著。從加拿大安大略省1887年出臺的《尊重精神失常者法案》中以法律規(guī)定的“瘋子包括白癡或其它不具備理智的人”到1911年安大略《精神失常法案》規(guī)定的“精神耗弱人”除包括發(fā)瘋?cè)耍舶?ldquo;疾病、年齡、酗酒、濫用或其它原因無法管理自身事務(wù)”的人，到1937年《精神失常法案》(修訂)所規(guī)定的精神上不健全者，即“因固有原因或疾病、傷害導(dǎo)致的心智發(fā)育不健全，且需要對其人身和財產(chǎn)照顧、監(jiān)督和控制的人”，到1979年后《替代決定法案》、《同意治療法案》及《倡導(dǎo)法案》中的對無能力進行的“不能理解同它財產(chǎn)管理決定相關(guān)的信息”或“不能評估此決定的預(yù)見性后果”的重在“決定能力”的定義，無不反映了對精神能力重新界定的艱辛歷程。禁止產(chǎn)宣告制度或相關(guān)能力宣告制度的廢除及修訂，是基于私法自治理念這一立法趨勢，是基于尊重當(dāng)事人意思自治，保護成年個體權(quán)利這一立法導(dǎo)向。
3.尊重自主決定權(quán)，人性化的區(qū)分監(jiān)護的不同類型
自主決定權(quán)，系“就與他人無關(guān)的事情，自己有決定權(quán)，僅僅對自己有害的行為，由自己承擔(dān)責(zé)任”的權(quán)利。③自主決定權(quán)是為了滿足人的自主需要，此種需要導(dǎo)致人們的幸福感和社會發(fā)展，是人內(nèi)在的生活目標(biāo)。20世紀(jì)以來，尊重自主決定權(quán)理念成為多數(shù)國家重構(gòu)成年監(jiān)護制度的基本理念。依據(jù)該理念，大多數(shù)國家被監(jiān)護人行為能力喪失的不同情形，人性化的為其設(shè)定不同的監(jiān)護類型，力求實現(xiàn)不同監(jiān)護類型下的被監(jiān)護人意思自治的最大化。美國法上的限制和全權(quán)監(jiān)護的區(qū)分，加拿大法上監(jiān)護與幫助共同決定的區(qū)分，日本法上監(jiān)護、保佐與輔助的區(qū)分，無不體現(xiàn)了依據(jù)被監(jiān)護人情形和需求，設(shè)立不同監(jiān)護類型的立法趨勢。即使是在成年監(jiān)護中意思自治尚不發(fā)達的以色列，也要求盡量減少全權(quán)監(jiān)護，保護成年人個人意志。④此外，德國新成年人照管制度，雖未區(qū)分監(jiān)護類型，但確立了必要性原則和有限照管原則，這兩項原則對監(jiān)護的范圍和程度進行限制，最大程度地給予被監(jiān)護人自主決定權(quán)，限制監(jiān)護在德國法上的重要性可見一斑。摒棄傳統(tǒng)成年監(jiān)護制度中的大包大攬現(xiàn)象，代之以個案審查，重視法院在考察成年人從事具體事務(wù)中的能力，根據(jù)當(dāng)事人不同的處理事務(wù)能力，包括各自不同的價值觀等因素人性化的設(shè)立不同程度的監(jiān)護。這是尊重本人的自主需求，尊重其自我決定權(quán)的最大程度之體現(xiàn)。
4.成年監(jiān)護之替代性解決機制及正當(dāng)程序的合理運用
隨著經(jīng)濟、文化、思想的發(fā)展，在意識到成年監(jiān)護制度對當(dāng)事人意思自治不可避免的冒犯的同時，各國于變革過程中紛紛強調(diào)將此類冒犯度降為最低。以保護個人意思自治為基石，從程序上嚴(yán)格限定該制度的適用前提，將成年監(jiān)護制度作為救濟的最后手段，當(dāng)替代性解決機制解決不了現(xiàn)存問題時，才適用成年監(jiān)護制度。在此種背景下，各國的成年監(jiān)護制度的替代性解決機制積極發(fā)展，包括以色列的國家長遠社區(qū)護理，日本的社會保險計劃，美國的養(yǎng)老信托等等。法院在判令是否適用成年監(jiān)護制度時，也在窮盡其他替代性解決機制的前提下，作出適當(dāng)判決，而此種窮盡主要是以正當(dāng)程序的應(yīng)用為保障手段。以色列法于1962年增加了“當(dāng)沒有授權(quán)或留有遺囑管理財產(chǎn)事務(wù)時，才能指定監(jiān)護人”的規(guī)定，德國法上也規(guī)定了相應(yīng)的信托制度、銀行賬戶制度、聯(lián)合租賃制度等成年監(jiān)護的替代性措施，并由國家對包括白天夜間照料、短期照料、對殘疾人的照料在內(nèi)的家庭照料提供相應(yīng)的資金支持。此外，在成年監(jiān)護制度運行過程中，各國逐漸意識到正當(dāng)程序的運用對于保護成年被監(jiān)護人的重要意義，將原本較為繁瑣和面面俱到的成年監(jiān)護體制變革為較為簡便易行的程序，在法律條文中明確規(guī)定被監(jiān)護人的權(quán)利、行使權(quán)利的方式、法院作出成年監(jiān)護判決時應(yīng)當(dāng)履行的正當(dāng)程序等，被監(jiān)護人運用正當(dāng)程序有效保護自我決定權(quán)。以色列立法采用了諸多正當(dāng)程序保護措施，如法院在作出決定前聽從個人意見及在審判前接受申請書的強制性規(guī)定。1977年，美國佛羅里達州成年監(jiān)護法律變革的重點即為成年人的人權(quán)和正當(dāng)程序，規(guī)定“個人可以委派律師，對成年監(jiān)護制度進程進行監(jiān)督，訴訟主體必須出席庭審，除非他明確知道和自愿放棄他的權(quán)利”，而德國新照管法也強調(diào)了法院對照管人的選任的正當(dāng)程序，要求法院“盡量遵從被照管人愿望，只有在特殊情形下，法院才能對被照管人的意思作出同意保留。”
5.年齡中立主義立法的回歸
在面臨了人口老齡化時代及后人口轉(zhuǎn)變時期⑤到來的今天，各主要國家都從 早期的年齡歧視主義⑥立法回歸到年齡中立主義⑦立法，將老年人監(jiān)護作為成年人監(jiān)護的重中之重。日本的新民法革新了傳統(tǒng)的將老年人監(jiān)護視為家庭內(nèi)部事務(wù)的法律文化，并廢除了高齡老人的準(zhǔn)禁止產(chǎn)宣告制度，代之以任意后見和法定后見制度，充分保護老年人監(jiān)護制度的正當(dāng)行使。而加拿大從發(fā)瘋?cè)藭r代的法院拒絕僅基于年老因素認(rèn)定該老年人為精神耗弱者而為其指定成年監(jiān)護人的立法，到精神不健全年代的越來越多的醫(yī)學(xué)專家將年老界定為疾病而不是生命的自然過程，直至新成年監(jiān)護法律制度中規(guī)定的在注重保護老年人自我決定權(quán)，防止老年虐待的基礎(chǔ)上為老年人的身體照顧、財產(chǎn)管理等設(shè)立適當(dāng)監(jiān)護措施這一歷程，更深刻的反映了從年齡歧視到年齡中立主義立法的變革。
(二)強調(diào)政治國家履行滿足和保護私人自由平等生活的義務(wù)
自由是私法的出發(fā)點，而實現(xiàn)平等則是私法追求的重大目標(biāo)之一，平等在某種程度上構(gòu)成對自由的制約。私法自治肯定意思自由，尊崇權(quán)利至上，因為其體現(xiàn)了民法文明價值和終極關(guān)懷，但私法自治弘揚的形式上的人的自由，卻并沒有顧及到現(xiàn)實中并非人人平等的事實。在自由和平等間尋求最佳平衡，需要強調(diào)國家義務(wù)。國家的終極目的是為了實現(xiàn)個人自由，鑒于個人自由里包含了對其他人自由的威脅，因此在保障自由方面，國家干預(yù)是不可放棄的，這即是公民社會權(quán)⑧和國家責(zé)任之所在。但是國家在承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任時，必須掌握必要的度。從國家確定家父權(quán)而不聞不問、國家強調(diào)國家權(quán)力以法律手段限制被監(jiān)護人的權(quán)利、維護交易安全發(fā)展到國家重視個人自由，強調(diào)以適當(dāng)?shù)亩冉槿氤赡瓯O(jiān)護制度從而維護人人生而平等宣言的國家義務(wù)的履行，這經(jīng)歷了漫長的過程。
1.明確公權(quán)力介入成年監(jiān)護領(lǐng)域的度
(1)意定監(jiān)護制度中公權(quán)力的滲透
意定監(jiān)護制度設(shè)置的原始目的雖然是為了排除法院的干預(yù)，以純粹的私法形式貫穿監(jiān)護制度。但在意定監(jiān)護制度中，由于本人欠缺民事行為能力，無法實現(xiàn)對監(jiān)護人的監(jiān)護監(jiān)督，缺乏強有力的監(jiān)護監(jiān)督機制的意定監(jiān)護制度是不完整的，因此多數(shù)國家均以公權(quán)力方式對意定監(jiān)護制度設(shè)立監(jiān)督機制。加拿大各州立法普遍規(guī)定在本人欠缺意思能力時，法院可以指示持續(xù)性人做出某種決定。在本人喪失意思能力后，法院監(jiān)督持續(xù)性人的行為，可以命令其提交報告、賬目記錄、提交信息、出示證件、其它作為人所擁有的資料、文書或物品等；對于持續(xù)性人的酬勞或者開支提供建議；全部或者部分解除人因不履行其職責(zé)而產(chǎn)生的法律責(zé)任。日本的任意監(jiān)護制度，內(nèi)容由當(dāng)事人以合約約定，而該監(jiān)護制度受公權(quán)力機關(guān)基于本人利益的干涉。此干涉體現(xiàn)在，可以由家庭法院選任任意監(jiān)護的監(jiān)督人，同時，家庭法院對監(jiān)護監(jiān)督人有領(lǐng)導(dǎo)力，監(jiān)護監(jiān)督人須定期或不定期的提供相關(guān)報告。當(dāng)然，公權(quán)力對成年意定監(jiān)護的滲透有極大程度的限制，各國法在意定監(jiān)護制度中皆著重強調(diào)被監(jiān)護人的意思自治，加拿大新法還規(guī)定了在本人沒有清楚的表達其意愿，一般來說，意定監(jiān)護優(yōu)先法定監(jiān)護的原則。
(2)法定監(jiān)護制度中公權(quán)力的介入
公權(quán)力對法定監(jiān)護制度的設(shè)立、變更、終止，進行有效干預(yù)。如德國的法定監(jiān)護制度，無論照管的設(shè)立、職責(zé)、免除和終止，為了保障被照管人的利益，代表公權(quán)力的監(jiān)護法院始終對照管事宜進行有效監(jiān)督。照管的選任在無被照管人申請時，由法院進行選任。當(dāng)照管人處理被照管人事務(wù)不再合適時或存在免職的重大原因時，監(jiān)護法院必須免去照管人的職務(wù)。國家對監(jiān)護人監(jiān)護職責(zé)的履行也進行必要介入，德國法規(guī)定特定情形下的涉及被照管人的重大事務(wù)如照管人對健康狀況檢查、治療或醫(yī)療手術(shù)的允許，對被照管人做出的剝奪自由的安置，對于發(fā)生和終止使用租賃關(guān)系、用益租賃關(guān)系等必須得到監(jiān)護法院的批準(zhǔn)。加拿大薩省法律規(guī)定當(dāng)成年人或利害關(guān)系人提出監(jiān)護申請時，法院應(yīng)給予一個駁回申請的異議期，然后由法院根據(jù)評估報告決定是否展開庭審和發(fā)出監(jiān)護令。當(dāng)然，較之意定監(jiān)護制度，在法定監(jiān)護制度中，由于公權(quán)力介入的空間更廣，因此更要明確其介入的度。德國法從古老的無能力宣告制度中脫離，無論從實體還是程序上都極大程度地尊重了當(dāng)事人的意思自治，確立了必要性和補充性原則為基石，將法律家長主義干預(yù)縮小到最小限度，而加拿大薩省新法中設(shè)立的幫助共同決定制度，其初衷即為使法院逃離固有“能力”定義，為國家的家父主義保護設(shè)置一個門檻性測試，而該項測試顯著提高了個人的自治權(quán)。
2.強調(diào)國家在成年監(jiān)護制度的替代性解決機制中的應(yīng)盡責(zé)任
受父權(quán)主義影響，傳統(tǒng)的成年監(jiān)護一直被視為是家庭內(nèi)部事務(wù)，隨著社會經(jīng)濟發(fā)展，福利國家的出現(xiàn)，各國逐漸面向?qū)嵭泻屯晟埔惶咨鐣＠吆椭贫龋試腋＠麧M足當(dāng)事人的需求，盡量減少法律對私人生活的干預(yù)。各國政府愈來愈傾向于以公共政策實施各項福利，它們成為成年監(jiān)護制度的最有利的替代性解決機制。這點在家長主義色彩濃厚的以色列體現(xiàn)的較為明顯，以色列的成年監(jiān)護制度的適用并不顯著，這同其良好的老年人福利政策有莫大關(guān)系。1988年，以色列頒布了《社區(qū)長期照顧法案》，宣布任何ADL(activities of daily living)老人無論其是否有正常的家庭組織形式，都有資格接受居家照顧，勞動和社會事務(wù)部還為少部分殘疾老人每天提供熱牛奶等家政服務(wù)。而德國從1995年成年監(jiān)護制度的變革進程中，就一直將公共政策作為成年監(jiān)護制度的輔措施予以發(fā)展，規(guī)定老年人可以選擇支付給照顧者(比如他的家人)一定數(shù)額的費用，此筆費用由國家承擔(dān)。國家對潛在的成年被監(jiān)護人所提供的各項福利措施，減輕了成年監(jiān)護制度的負擔(dān)，并削弱了采取成年監(jiān)護手段對當(dāng)事人私人領(lǐng)域意思自治可能產(chǎn)生的侵犯。
(三)重視成年監(jiān)護領(lǐng)域內(nèi)一定程度的社會責(zé)任
一直以來，成年人監(jiān)護制度一直是家庭法的重要內(nèi)容，它與親屬有著密切的關(guān)系，擔(dān)任監(jiān)護人的通常為被監(jiān)護人之近親屬。但是隨著人口形態(tài)的高齡化，家庭形態(tài)的核心化，以家庭及近親屬為主的傳統(tǒng)監(jiān)護模式越來越力不從心，各國紛紛擴大成年監(jiān)護人的范圍，不再局限于親屬監(jiān)護人，以社會之力保護被監(jiān)護人的自由生活。成年監(jiān)護制度的社會化趨勢愈加明顯。
德國法旗幟鮮明地提出了“社會對精神病人負責(zé)”的目標(biāo)。⑨規(guī)定了成年人不能由一個或一個以上的自然人充分照管的，監(jiān)護法院選任經(jīng)認(rèn)準(zhǔn)的 照管社團為照管人。而當(dāng)成年人不能由一個或一個以上的自然人或社團充分地照管的，法院選任有管轄權(quán)的機關(guān)為照管人。同時，法律對照管社團的認(rèn)準(zhǔn)資格作出統(tǒng)一規(guī)定，如：有足夠數(shù)目的合適的工作人員，及工作人員間必須有交流等。這些社團監(jiān)護人的資格認(rèn)證明確承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)的監(jiān)護社團的標(biāo)準(zhǔn)，使得社團監(jiān)護規(guī)范化。日本新民法843條也規(guī)定了法人的事業(yè)種類及內(nèi)容及法人、法人代表與成年被監(jiān)護人之間無利害關(guān)系時，法人可以充當(dāng)成年監(jiān)護人角色。同樣規(guī)定可以由法人承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)的還有俄羅斯、法國等。由專業(yè)的監(jiān)護法人充當(dāng)監(jiān)護人，可以應(yīng)對監(jiān)護人選任日漸困難的局面，同時，法人監(jiān)護的專業(yè)性更利于保障被監(jiān)護人的權(quán)益。在各國的成年監(jiān)護制度社會化進程中，美國的公共監(jiān)護制度發(fā)展得最為迅速。政府機構(gòu)或者公共資助實體接受法院的指定而承擔(dān)監(jiān)護人職責(zé)，目前，美國大部分州的法律都對公共監(jiān)護人做出了明確的法律規(guī)定，許多州也已經(jīng)制定了適用于全州范圍內(nèi)的公共監(jiān)護方案，其中社會機構(gòu)的監(jiān)護分為營利性和非營利性兩種類型。無論是否為營利，社會機構(gòu)的監(jiān)護在美國已經(jīng)有了明確的實踐標(biāo)準(zhǔn)。同時，2000年美國通過了指導(dǎo)社會機構(gòu)監(jiān)護人的執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，華盛頓特區(qū)、加利福尼亞州等也通過了社會機構(gòu)監(jiān)護人的法律和條例，社會機構(gòu)監(jiān)護既使無力承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任的親屬獲得解放，又使欠缺行為能力成年人的利益得到了周全而又細致的維護，社會盡其應(yīng)有之力，彌補成年監(jiān)護中家庭親屬監(jiān)護的不足，承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任。
從“發(fā)瘋?cè)?rdquo;到“精神不健全”概念的反復(fù)界定，從全權(quán)監(jiān)護到限制監(jiān)護，從國家大包大攬到尊重自我決定權(quán)；從家長主義體制轉(zhuǎn)變?yōu)樽鹬貍€人自治體制，從醫(yī)學(xué)模式轉(zhuǎn)變?yōu)橥鈾?quán)模式，從年齡歧視主義體制轉(zhuǎn)化為年齡中立主義體制，成年監(jiān)護制度發(fā)生了巨大的變革。此種變革其實反映了它背后的社會整體價值觀念的變化趨勢，即以尊重私法自治為核心，強調(diào)國家義務(wù)和社會責(zé)任之履行當(dāng)以個人作為首當(dāng)其沖的法之評價主體。
三、啟示與策略
在私法文化缺失的當(dāng)代中國，我們尤其需要重塑私法領(lǐng)域中以權(quán)利、自治為中心的研究范式，在法律制度尤其是私法制度完善的過程中，確立以私法自治為核心的基礎(chǔ)價值趨向，將國家和社會干預(yù)以義務(wù)與責(zé)任的形式同私法自治有機結(jié)合起來，強調(diào)個人本位與意思自由。
(一)尊重自我決定權(quán)理念之貫徹
“理念是任何一門學(xué)問的理性”⑩，作為立法制度設(shè)計和立法活動的理論基礎(chǔ)和主導(dǎo)價值觀的科學(xué)的立法理念能夠有效地指導(dǎo)立法條文、立法程序、立法實踐。我國成年監(jiān)護制度現(xiàn)有的立法理念旨在消極保護行為能力欠缺者，積極保護交易安全。此種立法理念貫徹下的立法條文采取大包大攬的監(jiān)護方式，將被監(jiān)護人的全部生活納入監(jiān)護人的監(jiān)護之下，以限制甚至是剝奪被監(jiān)護人的意思自由為代價。而“以權(quán)利主體平等的權(quán)利能力和行為能力為基礎(chǔ)，以當(dāng)事人意思自治及契約自由為原則，建立以權(quán)利義務(wù)觀念及過失責(zé)任為中心的民法體制”(11)促使各國成年監(jiān)護制度以尊重當(dāng)事人意思自治為發(fā)展趨勢，現(xiàn)行的成年監(jiān)護立法應(yīng)當(dāng)尊重立法發(fā)展趨勢，更新立法理念，借鑒國外成年監(jiān)護制度中的尊重自主決定權(quán)和限制監(jiān)護理念，承認(rèn)并保護被監(jiān)護人以自主意志最大限度參與民事活動的權(quán)利。貫徹尊重自主決定權(quán)理念即在成年監(jiān)護制度的設(shè)立、變更和終止進程中，在成年監(jiān)護制度的運作過程中，在涉及到被監(jiān)護人人身、財產(chǎn)事務(wù)安排時，應(yīng)當(dāng)最大限度尊重被監(jiān)護人的自我意愿。尊重被監(jiān)護人自主決定權(quán)理念，要求成年監(jiān)護法律規(guī)定無論監(jiān)護人、監(jiān)護監(jiān)督人還是公權(quán)力機關(guān)等在成年監(jiān)護過程中均起輔助作用，而不是全權(quán)的大包大攬。尊重自主決定權(quán)理念，強調(diào)監(jiān)護性質(zhì)由權(quán)利轉(zhuǎn)向義務(wù)，強調(diào)無論是監(jiān)護人的選任，監(jiān)護內(nèi)容的制定或監(jiān)護監(jiān)督的成立，均將被監(jiān)護人意愿放在第一位。以尊重被監(jiān)護人自主決定權(quán)為理念的成年監(jiān)護法，對行為能力不足的被監(jiān)護人來說，是保護法，而不是管理法。尊重自我決定權(quán)理念，強調(diào)對殘障者生活正常化的保護。作為社會弱勢群體的殘障者，他們的產(chǎn)生是個人的偶然和社會的必然，傳統(tǒng)法律通常將其排斥在主流社會之外的孤立、無助而封閉的環(huán)境之中，作為涉及殘障者基本生活需求的成年監(jiān)護法律，尊重殘障者自主決定權(quán)意味著強調(diào)殘障者人權(quán)保護，重視殘障者平等參與社會生活及享有人格尊嚴(yán)不被侵犯的權(quán)利，享有維持其生活正常化的權(quán)利。在成年監(jiān)護制度中，我們需要鼓勵、尊重并保護殘障者的正常生活方式，對于他們所進行的對自身及周邊無害的行為，尤其是個人意思自由，予以確認(rèn)，實現(xiàn)作為弱勢群體的殘障者的平等保護。限制監(jiān)護理念即對監(jiān)護的過程、內(nèi)容，監(jiān)護人的權(quán)利等方面進行程序和實體上的限制。限制監(jiān)護理念是尊重自主決定權(quán)理念在立法實踐中的延伸，它強調(diào)將每一例成年監(jiān)護案件視為特別案件進行特別和專門化處理，要求法院等公權(quán)力機關(guān)細化成年監(jiān)護人的權(quán)利及權(quán)利限制，包括細化監(jiān)護人對被監(jiān)護人權(quán)利的保留。尊重自主決定權(quán)理念及由此展開的限制監(jiān)護理念的貫徹，在實際立法過程中的實施與貫徹要經(jīng)歷艱難而漫長的過程，但必須在立法條文的完善中予以指明。當(dāng)然，在強調(diào)“私法自治”、“私權(quán)自由”引領(lǐng)下的“尊重自主決定權(quán)”理念的同時，我們應(yīng)當(dāng)意識到絕對的自由將帶來私法秩序的無序和紊亂，而這種無序和紊亂反過來會影響到私法自治的行使。在成年監(jiān)護制度中，強調(diào)尊重自主決定權(quán)并不是一味反對和限制公權(quán)力介入，相反，我們需要適度的國家干預(yù)和社會監(jiān)督，通過國家和社會以義務(wù)和責(zé)任的形式，來有效引導(dǎo)和限制過度自治而導(dǎo)致的負面效應(yīng)，尤其需要平衡監(jiān)護人與被監(jiān)護人的利益沖突，維護弱勢群體尤其是被監(jiān)護人的意思自治。公權(quán)介入理念，即公權(quán)力強制介入成年監(jiān)護制度，其實足以相對公正的第三方身份更有利的維護私法自治理念的權(quán)威性。
(二)意定成年監(jiān)護制度之設(shè)立
從英美法系的可持續(xù)性制度發(fā)展而來的意定成年監(jiān)護制度允許成年人在具備完全民事行為能力時預(yù)先選擇監(jiān)護人并與之訂立意定監(jiān)護合同，確定有關(guān)自己將來的監(jiān)護事務(wù)并將此事務(wù)權(quán)授予該特定監(jiān)護人。成年意定監(jiān)護合同在本人因年老、精神障礙或其他喪失判斷能力的事實發(fā)生后生效，其設(shè)立主旨即為在尊重自然人意思自治的基礎(chǔ)上更好地解決成年被監(jiān)護人尤其是老年人 的人身照顧和財產(chǎn)保護問題。相比法定成年監(jiān)護模式，它將合同法中的契約自由原則納入監(jiān)護領(lǐng)域，最大限度的尊重當(dāng)事人意思自治，具有顯著的優(yōu)越性。設(shè)立意定成年監(jiān)護制度，明確規(guī)定意定監(jiān)護合同成立之要件為真實意思表示、書面合同、證人簽名。規(guī)定意定監(jiān)護合同可因當(dāng)事人本人需求分為部分事務(wù)的意定監(jiān)護和全部事務(wù)的意定監(jiān)護。同時，對于意定監(jiān)護人的任職資格及職責(zé)做出原則性規(guī)定，對部分不適格意定監(jiān)護人如破產(chǎn)人、宣告失蹤人、分居或進行離婚訴訟的配偶等做出除外規(guī)定，規(guī)定意定監(jiān)護人履行監(jiān)護職責(zé)的五個原則：尊重自我決定原則、幫助原則、最佳利益原則、具體分析原則、最小限制原則。此外，基于對喪失意思表示能力的本人合法權(quán)益之保護，設(shè)立適格的包括自然人和法人在內(nèi)的意定監(jiān)護監(jiān)督人，以法院等公權(quán)力機關(guān)設(shè)立對意定監(jiān)護監(jiān)督人的監(jiān)督意定監(jiān)護制度的最后防線。
(三)私立監(jiān)護、公共監(jiān)護、社會監(jiān)護合力的構(gòu)建
對于監(jiān)護人來說，監(jiān)護是一項職責(zé)，對國家和社會來說，監(jiān)護也是一項義務(wù)和責(zé)任。法院在選任法定成年監(jiān)護人時，應(yīng)當(dāng)在最大限度內(nèi)聽取成年人意愿，成年人對可被選任為照管人的人選提出建議，且這一建議不違背該成年人的利益的，必須依從之。在挑選監(jiān)護人時，必須考慮與成年人的血統(tǒng)關(guān)系或其他個人聯(lián)系，特別是與父母、子女、配偶的聯(lián)系，以及利益沖突的危險。通常情形下，法院可在配偶、父母、成年子女、其他近親屬，愿意承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任關(guān)系密切的其他親屬、朋友中選任監(jiān)護人。設(shè)立近親屬外的自然人充當(dāng)監(jiān)護人，必須經(jīng)過該人同意。由于社會發(fā)展和個人需求的多樣化，職業(yè)監(jiān)護人能夠以專業(yè)化的態(tài)度更好的適應(yīng)個人意思自治，因此，法院可以根據(jù)當(dāng)事人意愿選任在法院進行登記注冊執(zhí)業(yè)證并公開信息的職業(yè)監(jiān)護人為監(jiān)護人。但如成年人不能由一個或一個以上的自然人充分地監(jiān)護的，法院可選任該成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門及社會福利院等公職部門或社會福利部門擔(dān)任監(jiān)護人，它們可將監(jiān)護職責(zé)的履行托付給具體人員。這便是國家與社會承擔(dān)的補充監(jiān)護義務(wù)。
(四)加強國家與社會的監(jiān)護監(jiān)督義務(wù)
缺乏監(jiān)督的機制是缺乏生命力的。因此，一旦監(jiān)護關(guān)系確立，作為監(jiān)護監(jiān)督人的國家公權(quán)力機關(guān)如法院等，應(yīng)當(dāng)密切關(guān)注監(jiān)護關(guān)系，在適當(dāng)?shù)臅r候，履行監(jiān)護監(jiān)督職責(zé)。對監(jiān)護人監(jiān)護范圍的大小，監(jiān)護手段的合適與否都需要包括公權(quán)力機關(guān)在內(nèi)的全社會進行有效監(jiān)督。
根據(jù)《民法通則》第18條規(guī)定：監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)或者侵害被監(jiān)護人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；給被監(jiān)護人造成財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請，撤銷監(jiān)護人的資格。由此可得，我國的成年人監(jiān)護監(jiān)督是由法院進行的事后監(jiān)督，但由于該條內(nèi)容模糊，沒有具體的實施細則，且若無相關(guān)人員和單位申請，則監(jiān)護無法得到監(jiān)督。故需要對成年監(jiān)護監(jiān)督制度適當(dāng)完善。建立事前、事中、事后一體監(jiān)督機制。在成年監(jiān)護制度中，設(shè)立專門的監(jiān)督人或監(jiān)督機關(guān)是各國立法的通例，依中國國情，建立司法監(jiān)督、(村)居委會監(jiān)督、自然人監(jiān)督并存的三重監(jiān)督機制為最佳選擇。首先，明確人民法院是執(zhí)行監(jiān)護監(jiān)督事務(wù)的唯一司法機關(guān)，從設(shè)立監(jiān)護人、約束和批準(zhǔn)監(jiān)護行為、解除監(jiān)護、審查監(jiān)護監(jiān)督人和監(jiān)護行政監(jiān)督機構(gòu)履行職責(zé)情況等方面全面介入監(jiān)護關(guān)系。其次，考慮到我國社會重親屬倫理道德的傳統(tǒng)，在沒有本人的指定和遺囑的情形下，由法院根據(jù)被監(jiān)護人的實際情形從被監(jiān)護人的近親屬、朋友中選任監(jiān)護監(jiān)督人，為保證監(jiān)護監(jiān)督人的監(jiān)督行為的獨立性，規(guī)定監(jiān)護人的配偶、父母、成年子女、其他近親屬以及其他利害關(guān)系人不得被選任為監(jiān)護監(jiān)督人。最后，如無合適監(jiān)護監(jiān)督人人選，當(dāng)監(jiān)護人為自然人的情形下，人民法院可以選任被監(jiān)護人住所地的民政部門或居(村)民委員會為監(jiān)護監(jiān)督人。可以由人民法院在民政部門或(村)居委會指定專人負責(zé)本轄區(qū)內(nèi)的監(jiān)護監(jiān)督情況，且定期向人民法院作出匯報。(村)居委會了解被監(jiān)護人及監(jiān)護進程的實際情況，最方便對監(jiān)護進程進行監(jiān)督，且能迅速及時有效的根據(jù)實際情況保護被監(jiān)護人利益。最后，明確規(guī)定監(jiān)護監(jiān)督事務(wù)。包括監(jiān)督監(jiān)護人對被監(jiān)護人的人身控制是否合理與必要，有無侵犯被監(jiān)護人人身權(quán)益；監(jiān)護人處分被監(jiān)護人的財產(chǎn)等重大事項有無報告并經(jīng)過同意，管理財產(chǎn)行為和財產(chǎn)處分結(jié)果是否符合被監(jiān)護人的利益；在監(jiān)護人缺位時，請求重新選任監(jiān)護人并擔(dān)任臨時監(jiān)護人；發(fā)現(xiàn)監(jiān)護人違反監(jiān)護義務(wù)時，及時向有關(guān)機構(gòu)報告情況或者舉報，申請撤換監(jiān)護人等。
注釋：
①易繼明：《將私法作為一個整體的學(xué)問》，《私法》，北京：北京大學(xué)出版社，2002年，第1輯第2卷，第14頁。
②［日］喜多了佑：《外觀優(yōu)越的法理》，千倉書房，1976年5月20日，第57頁。
③［日］長谷部恭男主編：《現(xiàn)代憲法》，日本評論社會，1995年，第58頁。
④Legal Catpacity and Guardianship Law 1962, Israel.
⑤相對于“前人口轉(zhuǎn)變時代”而言的“后人口轉(zhuǎn)變時代”主要是指人口轉(zhuǎn)變完成以后的人口發(fā)展時期。后人口轉(zhuǎn)變時代的人口結(jié)構(gòu)的典型特征是低生育、負增長和高齡化。
⑥年齡歧視主義將年輕人與老年人區(qū)別對待，甚至不將老年人作為普通人看待。一般來說，年齡歧視有不同的表現(xiàn)形式，例如對老年人的特殊身體健康需要持冷漠態(tài)度，同老年人身體健康相關(guān)的醫(yī)學(xué)等學(xué)科也發(fā)展緩慢，在法律體制中，法律很少側(cè)重和偏向性的保護老年人尤其是高齡老人的利益。
⑦老年是人生的畢經(jīng)階段，老齡化是社會的必然產(chǎn)物，年齡只是一個中立的概念，它同物質(zhì)生活，精神能力無明顯關(guān)聯(lián)，立法無需界定年齡這一客觀而中立的概念。參見：“For an overview of negative Canadian views on the elderly”, Ageing and Society, supra note 9 at 5.
⑧社會權(quán)，在憲法學(xué)上通常指個人要求國家提供直接的、實體性最低限度的積極作為的權(quán)利，從而與傳統(tǒng)的要求國家的不作為的自由權(quán)相區(qū)別。
⑨［日］田山輝明：《關(guān)于成年監(jiān)護制度的調(diào)查報告·德國編》，東京社會福利協(xié)會，1994年，第41頁。
1基本概念
災(zāi)后評估有多種分類方法:根據(jù)實施的時間，可分為災(zāi)后緊急救援期的評估、持續(xù)救援期的評估和重建恢復(fù)期的評估;根據(jù)評估的內(nèi)容和詳細程度可分為專題的細致評估和全面的粗略評估;此外，根據(jù)評估對象的不同還可分為針對個體的評估和針對群體狀況的評估等。傳統(tǒng)意義上的評估工作主要是對工作效果的考核與評價，重點關(guān)注的是在管理或執(zhí)行結(jié)果方面的評估內(nèi)容，而在專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域缺少具體的過程評價工具和技術(shù)方法。中國疾病預(yù)防控制中心的《自然災(zāi)害衛(wèi)生應(yīng)急工作指南》和《自然災(zāi)害公共衛(wèi)生狀況與需求快速評估工具》為各級疾病預(yù)防控制機構(gòu)提供了規(guī)范的相關(guān)評估工具和技術(shù)方案參考。新形勢下的災(zāi)后防病工作主要特點是動態(tài)監(jiān)測救災(zāi)工作的進展與災(zāi)情的變化，及時調(diào)整防病策略和防控措施。因此，需要建立一套系統(tǒng)的、完整的、操作性強的評估方法和測量工具。基于目前的理論認(rèn)識和研究進展認(rèn)為快速評估、需求評估和風(fēng)險評估是救災(zāi)防病必不可少的工作內(nèi)容，也是衛(wèi)生應(yīng)急管理中科學(xué)決策的重要方法和依據(jù)。
1.1快速評估災(zāi)后快速評估是指自然災(zāi)害發(fā)生后在最短時間內(nèi)開展的，以及時了解災(zāi)區(qū)基本公共衛(wèi)生狀況、分析災(zāi)區(qū)居民首要衛(wèi)生需求為目的的、調(diào)查內(nèi)容簡潔、現(xiàn)場可快速完成的評估。在開展救災(zāi)防病工作過程中，針對某項關(guān)注的公共衛(wèi)生問題，也可以開展快速評估工作。
在自然災(zāi)害發(fā)生初期，由于基本通訊設(shè)施可能受到影響或災(zāi)區(qū)政府及相關(guān)部門處于無序管理狀態(tài)，往往無法獲取第一手災(zāi)情信息，需要醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)能夠通過自身的組織體系，并協(xié)調(diào)跨部門的相關(guān)機構(gòu)，積極主動的開展評估工作，及早了解災(zāi)情，初步掌握醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)的損失情況，以及重災(zāi)區(qū)災(zāi)民的生存狀態(tài)與醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)能力等情況。對不同自然災(zāi)害開展快速評估的優(yōu)先評估內(nèi)容有所不同，通過快速評估首先應(yīng)了解災(zāi)區(qū)是否需要調(diào)遣應(yīng)急隊伍和調(diào)配應(yīng)急物資，其次根據(jù)災(zāi)情相關(guān)信息掌握的情況，可以開展以公共衛(wèi)生相關(guān)需求為主的評估工作，也可以開展以公共衛(wèi)生暴露風(fēng)險為主的評估工作。
通常情況下，在救災(zāi)防病工作的開展過程中，根據(jù)救災(zāi)或防病工作的需要，可以適時開展快速評估工作，以動態(tài)了解和掌握防病工作效果或?qū)残l(wèi)生或疾病控制關(guān)注的專題開展快速現(xiàn)場評估。
1.2需求評估災(zāi)后需求評估是指在自然災(zāi)害發(fā)生、發(fā)展各個階段，通過現(xiàn)況調(diào)查或應(yīng)急監(jiān)測，快速收集、分析災(zāi)情與公共衛(wèi)生相關(guān)信息，確定受影響人群面臨的公共衛(wèi)生危害和潛在健康風(fēng)險，評價已采取的救災(zāi)防病措施的效果，從而提出各階段公共衛(wèi)生服務(wù)需求、確定優(yōu)先的干預(yù)措施，并進行政策建議的過程。
災(zāi)后需求評估是一個對災(zāi)情與救災(zāi)信息收集和分析的過程，其結(jié)果是對個體、機構(gòu)、共同體或社會需求的確定。在綜合分析的基礎(chǔ)上，確定其需求滿足情況及其成因，形成暫時性評估結(jié)論的過程，是救災(zāi)防病工作的基礎(chǔ)。災(zāi)后迅速開展災(zāi)區(qū)公共衛(wèi)生狀況和需求評估，可以在很大程度上避免信息謬誤，摸清災(zāi)害的大致影響，識別緊急的、重要的健康威脅，明確公共衛(wèi)生工作重點和優(yōu)先順序，力爭將有限的衛(wèi)生資源投入到最急需的工作領(lǐng)域，在最大程度上避免反應(yīng)過度或不足，在整個衛(wèi)生應(yīng)急決策過程中具有重要的意義。
1.3風(fēng)險評估災(zāi)后風(fēng)險評估是指在自然災(zāi)害發(fā)生、發(fā)展的不同階段，對災(zāi)害所波及地區(qū)的災(zāi)情、及其在災(zāi)區(qū)可能產(chǎn)生的公共衛(wèi)生問題和人群健康影響因素進行識別、分析和評價的過程。一般通過現(xiàn)況調(diào)查或應(yīng)急監(jiān)測，識別災(zāi)害發(fā)生后可能產(chǎn)生的公共衛(wèi)生風(fēng)險要素，描述各風(fēng)險要素發(fā)生的可能勝、后果嚴(yán)重性及其分布特征，綜合分析、評價風(fēng)險等級。根據(jù)不同風(fēng)險要素的等級提出風(fēng)險管理建議。
在自然災(zāi)害發(fā)生后，衛(wèi)生部門需要快速并動態(tài)掌握災(zāi)情、傷情、病情、疫情;快速掌握飲水、食物、生產(chǎn)居住環(huán)境狀況，包括房屋與公共衛(wèi)生設(shè)施破壞、燃料短缺、人群遷徙與安置、生物媒介與生態(tài)環(huán)境的改變;次生或衍生突發(fā)公共衛(wèi)生狀況，以及這些危害的特征與風(fēng)險。動態(tài)掌握災(zāi)害狀態(tài)下人們的暴露因素、健康行為危險因素、精神心理創(chuàng)傷與其他脆弱性因素等，以及這些因素的分布特征與風(fēng)險。動態(tài)掌握公共衛(wèi)生干預(yù)策略與措施的有效性與剩余風(fēng)險;醫(yī)療衛(wèi)生救援需求;評估恢復(fù)重建衛(wèi)生學(xué)需求，以及醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)內(nèi)恢復(fù)重建的能力和所需要的資源。提供客觀事實、傳遞權(quán)威信息，以動員人力和財政資源，避免不切合實際的報道或謠言傳播的危機風(fēng)險。
2評估方法
快速評估、需求評估和風(fēng)險評估工作并不是一個獨立封閉的短期行動，三者之間是相互聯(lián)系和交義銜接的持續(xù)過程。自然災(zāi)害發(fā)生后，在開展救災(zāi)工作的不同階段，應(yīng)根據(jù)救災(zāi)防病工作的需要，選擇不同形式的評估方法，評估內(nèi)容可以相互交義和包含。評估工作的方法具有系統(tǒng)性和多樣勝，我們應(yīng)關(guān)注防病相關(guān)部門的組織特點，重視評估的目標(biāo)，找到適合自身的監(jiān)測和評估方法。
2.1快速評估由于救災(zāi)工作的時間緊迫性，災(zāi)后開展公共衛(wèi)生快速評估主要注重信息的及時性和全面性，對準(zhǔn)確性和細致程度的要求相對較低，因此，快速評估一般要求在災(zāi)后緊急救援期完成，不需詳細針對某一衛(wèi)生學(xué)專題而要求全面粗略掌握災(zāi)區(qū)的衛(wèi)生狀況，一般針對群體而非個體，即多為對災(zāi)民安置點而非災(zāi)民個體進行調(diào)查。
通常在災(zāi)害發(fā)生后，災(zāi)區(qū)居民的生活狀況，包括衛(wèi)生狀況發(fā)生極大改變，疾病的發(fā)生風(fēng)險增加。快速評估旨在災(zāi)害發(fā)生后盡快確定災(zāi)區(qū)最主要的公共衛(wèi)生風(fēng)險隱患，使采取的衛(wèi)生應(yīng)急措施與災(zāi)區(qū)的實際需求盡量相一致，從而有效開展緊急救援期的救災(zāi)防病工作。
2.1.1評估對象和方法災(zāi)后時間緊迫且人力等資源極其有限，因此快速評估不適宜采取入戶(眼篷)逐個調(diào)查的方法，評估者應(yīng)當(dāng)采取實地考察和知情者(如安置點管理員)訪談的方法。首次現(xiàn)場快速評估的內(nèi)容應(yīng)簡略易操作。
從我國近年來自然災(zāi)害的災(zāi)后救援工作實踐來看，災(zāi)民大規(guī)模轉(zhuǎn)移安置是災(zāi)民緊急救援期和持續(xù)救援期的主要安置方式。因此在災(zāi)民安置點開展快速評估能夠反映絕大多數(shù)災(zāi)民的狀況，具有較好的代表性。
2.1.2評估的主要內(nèi)容由于災(zāi)后基本生活狀況和衛(wèi)生條件均發(fā)生重大變化，而快速評估的直接目的是在災(zāi)害發(fā)生后盡快確定災(zāi)區(qū)最主要的公共衛(wèi)生威肋、和隱患。因此災(zāi)后快速評估需全面了解災(zāi)民的居住、食品、飲用水、環(huán)境衛(wèi)生、既往疾病及相關(guān)危險因素、媒介生物、醫(yī)療和公共衛(wèi)生服務(wù)、災(zāi)民健康需求等方面的信息，以便于全面了解災(zāi)區(qū)居民的衛(wèi)生狀況和分析需求。
2.1.3評估的必要準(zhǔn)備各地衛(wèi)生部門日常應(yīng)熟悉快速評估工作工具，根據(jù)本地實際情況進行必要的修訂，建立評估隊伍并開展必要培訓(xùn)，開展災(zāi)后開展評估工作的人員和技術(shù)準(zhǔn)備。災(zāi)害發(fā)生后，評估人員前往災(zāi)區(qū)前要攜帶必要的野外生存裝備和物資，注意人身安全。
2.1.4評估結(jié)果的使用災(zāi)后公共衛(wèi)生狀況與需求快速評估的最終目的是為了以評估為依據(jù)制定救災(zāi)目標(biāo)與行動計劃，并制定災(zāi)后緊急救援階段的公共衛(wèi)生干預(yù)措施。因此，評估的結(jié)果必須及時呈報和才能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。首先必須盡快地呈報當(dāng)?shù)卣?救災(zāi)指揮部)等相關(guān)決策部門，便于其及時掌握信息，制定或調(diào)整救災(zāi)防病措施。同時，在當(dāng)?shù)鼐葹?zāi)指揮部門的安排下，評估結(jié)果可以適當(dāng)方式進行網(wǎng)絡(luò)或新聞媒體的，以盡快爭取其他地區(qū)的物資、人力和財政等資源的支持。
2. 2需求評估根據(jù)自然災(zāi)害發(fā)生后不同時期的特點，以及衛(wèi)生應(yīng)急各階段評估需求的不同，可以將災(zāi)后需求評估分為快速需求評估、詳細需求評估、專題需求評估3種類型。
快速需求評估一般是指在災(zāi)害發(fā)生后，在最短的時間內(nèi)對災(zāi)區(qū)開展的快速衛(wèi)生評估。世界衛(wèi)生組織推薦在災(zāi)害發(fā)生24 h內(nèi)、3d內(nèi)和1周內(nèi)等不同時間段對災(zāi)區(qū)群眾居住情況、飲用水、食品、環(huán)境、醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)、傳染病防控等公共衛(wèi)生相關(guān)信息進行快速評估。在此階段要盡快獲得災(zāi)區(qū)的第一手資料，其及時性要比完整性和準(zhǔn)確性更加重要。如僅需要了解災(zāi)區(qū)大致情況以輔助決策時，采用快速評估的方法既能快速得出結(jié)論，也能節(jié)省資源。
詳細需求評估是指在災(zāi)害的緊急救援工作基本結(jié)束、災(zāi)區(qū)居民已經(jīng)得到臨時安置、災(zāi)區(qū)生產(chǎn)和居民生活秩序開始陸續(xù)恢復(fù)的狀態(tài)下，開展的較為全面和深入的評估。此種評估與災(zāi)后緊急狀態(tài)下的快速評估不同，時間緊迫性的要求不是第1位，更重要的是根據(jù)需要確定評估對象和內(nèi)容，以發(fā)現(xiàn)各種公共衛(wèi)生問題的嚴(yán)重程度，從而確定衛(wèi)生防病工作的優(yōu)先領(lǐng)域和重點人群，提高衛(wèi)生防病工作的針對性和有效性。對集中安置點、學(xué)校、托幼機構(gòu)、建筑工地等重點場所開展詳細評估尤為重要。評估內(nèi)容要求盡量全面和細致，并根據(jù)不同地區(qū)特點，適時調(diào)整評估內(nèi)容、方法和頻率，以便動態(tài)掌握災(zāi)區(qū)公共衛(wèi)生狀況的變化和干預(yù)措施的落實情況，及時發(fā)現(xiàn)潛在的公共衛(wèi)生威脅。
專題需求評估是指在快速評估或詳細評估的基礎(chǔ)上，為發(fā)現(xiàn)所關(guān)注問題的現(xiàn)狀、嚴(yán)重程度及主要原因、可能的危害、既往措施的效果等，針對已發(fā)現(xiàn)的災(zāi)區(qū)某項特定的公共衛(wèi)生問題而開展的更為深入、周密設(shè)計的評估。主要是針對某種特定的危險因素或危害嚴(yán)重程度進行量化評估，例如災(zāi)區(qū)傳染病的暴發(fā)風(fēng)險、傳染病網(wǎng)絡(luò)直報的損毀和恢復(fù)情況、安置點特殊人群的營養(yǎng)狀況、災(zāi)后結(jié)核病患者的治療能力等方面的評估。專項評估針對某項具體的問題開展，一般都是由該領(lǐng)域的專家組織和實施，其針對性、專業(yè)性更強，更能發(fā)現(xiàn)問題深層次的原因，提出具體解決辦法。
災(zāi)后的公共衛(wèi)生評估要求簡單、迅速、針對性強。因此，應(yīng)采取靈活、機動的方式進行，在保證時效性的基礎(chǔ)上盡可能提高準(zhǔn)確性。評估的頻率和范圍應(yīng)依據(jù)災(zāi)區(qū)不同的狀況和特征、資源的可利用性等因素而確定。災(zāi)后的衛(wèi)生評估不同于常態(tài)下開展的評估工作，根據(jù)評估結(jié)果提出的決策建議應(yīng)充分考慮災(zāi)區(qū)現(xiàn)有的資源狀況，重點考慮優(yōu)先性和可行性。
2. 2. 1需求評估的主要方法一般采取以下幾種方法:現(xiàn)有信息分析利用、現(xiàn)場調(diào)查、現(xiàn)場檢測和監(jiān)測等。在實際評估工作中，往往綜合采用以上多種方法，相互補充，互為印證，以確保評估結(jié)果客觀、準(zhǔn)確。具體的方法必須根據(jù)現(xiàn)場實際情況進行選擇或組合。根據(jù)評估目的、評估的時限要求(快速)、現(xiàn)場狀況及評估隊伍的力量確定評估方法和抽樣方法，組建評估隊伍并進行培訓(xùn)，實施評估，撰寫評估報告。
評估方法分為定性和定量方法。確定了評估對象是哪些人群后，要對評估對象進行選擇，即抽樣。抽樣可以分為概率抽樣和非概率抽樣。定性評估方法多采用非概率抽樣，以目的抽樣為主，即選擇能為評估問題提供最大信息量的評估對象。由于定性評估方法注重對評估對象獲得比較深入細致的信息，因此研究對象的數(shù)量一般很少，不可能也不必要進行隨機抽樣。快速需求評估中，定量評估方法主要是為了對特定評估對象的總體得出統(tǒng)計結(jié)果，需要采用概率抽樣的方法。
2. 2. 2需求評估的主要內(nèi)容需求評估的首要任務(wù)是通過現(xiàn)場調(diào)查掌握波及地區(qū)居民和臨時安置點災(zāi)民對公共衛(wèi)生基本服務(wù)的需求，了解災(zāi)區(qū)醫(yī)療衛(wèi)生單位因災(zāi)受損情況，評估災(zāi)區(qū)對醫(yī)療衛(wèi)生資源的需求。主要內(nèi)容包括:了解災(zāi)情、傷情、病情、疫情，摸清災(zāi)害的大致影響;了解飲水、食物、環(huán)境和精神心理創(chuàng)傷等影響人群健康的危險因素;了解災(zāi)害狀態(tài)下人群健康行為危險因素，分析災(zāi)害相關(guān)健康危害;了解災(zāi)區(qū)群眾對于醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)的基本需求;了解醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)服務(wù)能力，提出公共衛(wèi)生服務(wù)的恢復(fù)方式、進度和資源需求等;評價已采取的公共衛(wèi)生干預(yù)策略與措施的有效性，調(diào)整工作計劃。
2. 2. 3實施需求評估的基本程序(1)評估工作組的成員接到指令后，在最短時間內(nèi)到達指定現(xiàn)場;(2)評估工作組與地方有關(guān)部門聯(lián)系或會而，通報工作任務(wù)，介紹工作組成員組成及分工，獲得與災(zāi)害類型與受影響地域有關(guān)的信息;(3)根據(jù)與當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)部門溝通的結(jié)果，進一步明確工作目的和內(nèi)容，制定初步工作計劃，建立工作機制，及時、高效地開展工作;(4)與當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)人員組建聯(lián)合工作組，共同開展現(xiàn)場評估工作。聯(lián)合工作組可根據(jù)需要分設(shè)相應(yīng)的小組，聯(lián)合工作組應(yīng)明確各小組及成員工作職責(zé)和分工，建立定期/每日例會或情況匯報制度;(5)在開展工作前要召開工作組會議，統(tǒng)一認(rèn)識，了解事件相關(guān)信息，建立組內(nèi)工作機制。同時開展必要的培訓(xùn);(6)檢查現(xiàn)場工作所使用的相關(guān)設(shè)備、物資的種類和狀態(tài)，并掌握使用方法;(7)在已掌握資料的基礎(chǔ)上，對事件開展評估調(diào)查。每天評估結(jié)束時，應(yīng)進行簡短的小結(jié)會，及時交流各小組工作進展，分析存在的問題與困難，探討對策和下一步的工作，合理調(diào)整評估組內(nèi)部分工和職責(zé)等;(8)將每日工作簡報及時上報或反饋相關(guān)部門。如發(fā)現(xiàn)重大線索、異常情況或工作取得重大進展時，要隨時報告;(9)評估結(jié)束后，迅速對資料進行整理和分析，完成事件初步評估報告，并以書而形式向當(dāng)?shù)卣拖嚓P(guān)部門反饋調(diào)查結(jié)論和建議。整個評估結(jié)束后的2-3d內(nèi)應(yīng)召開工作匯步民與討論會。
2. 2. 4評估結(jié)果。評估結(jié)果跟評估目的密切相關(guān)。利用文宇和圖、表等形式描述評估結(jié)果，點明問題，突出重點。結(jié)果描述可分為以下幾部分:(1)分析災(zāi)后的健康相關(guān)風(fēng)險:主要描述災(zāi)區(qū)飲用水衛(wèi)生、食品衛(wèi)生和營養(yǎng)、環(huán)境衛(wèi)生情況，媒介生物密度和分布、影響重點傳染病發(fā)生的主要風(fēng)險、傳染病風(fēng)險評估，災(zāi)后脆弱人群(慢性病患者、殘疾人、兒童、老年人、孕產(chǎn)婦等)的數(shù)量及分布;(2)分析災(zāi)后醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)能力和需求:主要描述災(zāi)區(qū)醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)能力現(xiàn)狀、安置點醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)能力、現(xiàn)有的衛(wèi)生防疫力量及分布等，災(zāi)區(qū)群眾的醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)需求、特殊人群(孕產(chǎn)婦、結(jié)核病和艾滋病患者、慢性病患者等)的醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)需求、以及災(zāi)區(qū)群眾的健康衛(wèi)生知識需求;(3)綜合分析災(zāi)后醫(yī)療衛(wèi)生優(yōu)先工作重點:結(jié)合災(zāi)后的主要健康相關(guān)風(fēng)險，災(zāi)區(qū)人群的脆弱性分析、以及現(xiàn)有衛(wèi)生服務(wù)能力的差距，分析當(dāng)前最急切和最重要的衛(wèi)生需求，提出優(yōu)先工作領(lǐng)域和實施步驟;(4)評估醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)災(zāi)后重建的資源需求。根據(jù)現(xiàn)有醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)的服務(wù)能力(包括醫(yī)療救治和衛(wèi)生防病能力)和擬達到的重建目標(biāo)之間的差距，確定需要進一步補充的人力、物資和資金等支持;(5)討論和初步建議。總結(jié)評估的主要成果和災(zāi)后醫(yī)療衛(wèi)生工作的經(jīng)驗教訓(xùn)，明確討論災(zāi)害發(fā)生后的最大需求和健康問題，指出災(zāi)后醫(yī)療衛(wèi)生工作的策略和措施。明確下一步工作的重點和方向，為進一步加強和改善衛(wèi)生應(yīng)急工作能力提出意見和建議。此外，也可描述評估的局限性及數(shù)據(jù)的用途和解釋。
2. 3風(fēng)險評估在重大自然災(zāi)害預(yù)報后，或重大自然災(zāi)害及事故災(zāi)難等發(fā)生后，應(yīng)對災(zāi)害或災(zāi)難可能引發(fā)的原生、次生和衍生的公共衛(wèi)生危害及時進行風(fēng)險評估。
2. 3. 1風(fēng)險評估過程和方法災(zāi)后風(fēng)險評估是對災(zāi)害發(fā)生后可能導(dǎo)致公共衛(wèi)生危害或人群健康風(fēng)險進行風(fēng)險識別、風(fēng)險分析和風(fēng)險評價的全過程。
通常采用定性分析、定量分析以及定性與定量相結(jié)合的分析方法。風(fēng)險評估中的定量程度受多重因素影響，如評估資料的可用性、評估時限要求、風(fēng)險問題的復(fù)雜程度等。在自然災(zāi)害風(fēng)險評估中，尤其是在災(zāi)害發(fā)生初期掌握資料比較有限，對其發(fā)生發(fā)展的規(guī)律尚無系統(tǒng)、全面的認(rèn)識時，定性風(fēng)險評估可能是唯一的選擇。需要強調(diào)的是，一個設(shè)計良好的定性風(fēng)險評估的結(jié)果，比用質(zhì)量差的數(shù)據(jù)或錯誤的方法所進行的定量風(fēng)險評估所得出的結(jié)果更加準(zhǔn)確。
災(zāi)后的風(fēng)險評估工作應(yīng)該動態(tài)開展，即隨著災(zāi)情和救災(zāi)工作的發(fā)展和獲得信息的變化而及時更新。風(fēng)險評估的過程應(yīng)有良好記錄，同時應(yīng)對風(fēng)險評估結(jié)果和建議落實情況進行跟蹤，并對風(fēng)險評估工作開展評價，不斷促進風(fēng)險評估結(jié)果的利用和風(fēng)險評估能力的提高。
2.3.2風(fēng)險識別。風(fēng)險識別是根據(jù)需要評估的風(fēng)險問題，發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)需開展風(fēng)險評估的突發(fā)公共衛(wèi)生事件或威脅，描述風(fēng)險要素的過程，是風(fēng)險分析和風(fēng)險評價的基礎(chǔ)。風(fēng)險要素包括影響事件發(fā)生可能性或后果嚴(yán)重性相關(guān)的事件發(fā)生情況和對疾病的科學(xué)認(rèn)識，以及相關(guān)的事件背景。
風(fēng)險要素的資料收集方法:一是通過多種渠道收集事件發(fā)生情況的信息;二是系統(tǒng)查閱文獻資料，提煉最佳證據(jù);如果關(guān)鍵要素缺乏文獻資料，可以咨詢專家團隊獲得專家意見。
對于自然災(zāi)害進行風(fēng)險識別時應(yīng)重點考慮下列內(nèi)容:(1)災(zāi)害或災(zāi)難發(fā)生的時間、地點、涉及人數(shù)、影響范圍等;(2)災(zāi)害發(fā)生地特別是受災(zāi)害嚴(yán)重影響地區(qū)重點疾病和突發(fā)公共衛(wèi)生事件的背景情況;(3)災(zāi)害或災(zāi)難對重點疾病或突發(fā)公共衛(wèi)生事件的影響或帶來的變化;(4)災(zāi)害或災(zāi)難發(fā)生地對此次災(zāi)害或災(zāi)難的應(yīng)對能力(包括災(zāi)害或災(zāi)難對原有衛(wèi)生應(yīng)急能力的影響)，以及采取的應(yīng)急處置措施;(5)災(zāi)害或災(zāi)難可能引發(fā)的次生、衍生災(zāi)害對疾病或突發(fā)公共衛(wèi)生事件的影響。在此基礎(chǔ)上，列舉并描述各種潛在的公共衛(wèi)生風(fēng)險。
2.3.3風(fēng)險分析。風(fēng)險分析是基于風(fēng)險識別的結(jié)果，對事件發(fā)生的可能性和后果的嚴(yán)重性進行分析，并同時考慮防控措施以及分析過程中的不確定性。
2. 3. 3. 1可能性分析在可能性分析過程中，通常主要依據(jù)風(fēng)險識別中獲取的監(jiān)測數(shù)據(jù)或既往文獻資料，分析并推測事件發(fā)生的可能性。專家判斷時應(yīng)充分利用風(fēng)險識別中所獲取的全部信息。目前突發(fā)事件公共衛(wèi)生風(fēng)險分析多采用定性評估方法，事件發(fā)生可能性一般用幾乎肯定、很可能、可能、不太可能、極不可能進行描述。
當(dāng)監(jiān)測數(shù)據(jù)不足或既往文獻資料不夠充分時，則采用專家集體討論的形式，形成統(tǒng)一的研判結(jié)果。如果專家意見不一致，可以根據(jù)少數(shù)服從多數(shù)或以權(quán)威專家意見為準(zhǔn)的原則。在時間允許的情況下，也可以采用德爾菲法征集匯總專家對事件發(fā)生可能性的研判意見。
當(dāng)研判事件發(fā)生可能性存在困難時，可以根據(jù)風(fēng)險識別獲取的資料，由專家根據(jù)致病因子的特征(如致病力、傳染力等)入手，依次列出相應(yīng)的影響因素和關(guān)鍵環(huán)節(jié)(如傳播機制實現(xiàn)的程度、易感人群等)，畫出邏輯流程圖，確定不同環(huán)節(jié)發(fā)生可能性所使用的資料及判斷原則，逐一確定每個條件發(fā)生的可能性，再對不同條件發(fā)生的可能性進行合并。
2.3.3.2后果分析突發(fā)事件可能會產(chǎn)生一系列不同嚴(yán)重程度的影響:包括不同人群的健康損害(發(fā)病、重癥、死亡)，干擾正常社會秩序，造成經(jīng)濟損失等。同一事件在不同時間、不同地區(qū)和不同背景情形下發(fā)生，如某傳染病類突發(fā)事件發(fā)生時某地正在舉辦大型活動或剛剛經(jīng)歷過重大自然災(zāi)害等，其造成的后果也會大不相同。因此后果分析時，要考慮事件發(fā)生的時間、地點和背景。在不確定性比較大的情況下，應(yīng)更加關(guān)注具有潛在嚴(yán)重后果的情形。在特定的輿論影響下，同一事件對社會秩序、經(jīng)濟發(fā)展的影響亦可能發(fā)生變化。
后果分析應(yīng)考慮以下方面:(1)考慮事件的直接影響，如某傳染病暴發(fā)導(dǎo)致的健康損害;因采取防控措施導(dǎo)致的影響，如采取禁止正常旅行和貿(mào)易措施等;(2)不能忽視間接影響，如衛(wèi)生系統(tǒng)全負荷應(yīng)對某突發(fā)公共衛(wèi)生事件時，可能影響其他常規(guī)衛(wèi)生工作的正常開展;采取關(guān)閉學(xué)校措施對學(xué)生家庭的影響;媒體輿論對社會秩序的影響等。
事件發(fā)生后果的嚴(yán)重性一般用極高、高、中等、低、極低等進行描述。
2.3.3.3不確定性分析在風(fēng)險分析過程中經(jīng)常會因為數(shù)據(jù)或資料不充分，而涉及到相當(dāng)多的不確定性因素。認(rèn)識這些不確定性因素對于準(zhǔn)確理解并說明風(fēng)險分析結(jié)果是十分重要的。例如，對于那些在風(fēng)險識別和風(fēng)險分析時所使用的數(shù)據(jù)或資料，應(yīng)注意分析其來源及其可靠性。在最后的風(fēng)險評估結(jié)果中，要對評估過程中的不確定性進行描述。
（浙江大學(xué) 光華法學(xué)院，浙江 杭州 310008）
摘 要：本文認(rèn)為，現(xiàn)階段我國公用事業(yè)特許監(jiān)管中普遍存在的管制過度、監(jiān)管不力和監(jiān)管缺位等問題，在很大程度上是由于監(jiān)管體系設(shè)計未能完全到位導(dǎo)致的。我國公用事業(yè)特許監(jiān)管制度具有明顯的政策主導(dǎo)性，相關(guān)政策體系不完整、相互沖突，監(jiān)管方式缺乏可操作性；監(jiān)管制度的法制化進程滯后，現(xiàn)有法律制度中市場準(zhǔn)入機制不健全、審批機制設(shè)計不合理、監(jiān)管方式規(guī)范化程度低、公眾參與機制缺失。公用事業(yè)特許經(jīng)營是一個長期的過程，政府應(yīng)在“過程性監(jiān)管”思維的指導(dǎo)下構(gòu)建系統(tǒng)的監(jiān)管體制。具體來說，政府的過程性監(jiān)管應(yīng)按時間要素分為事前監(jiān)管、事中監(jiān)管和事后監(jiān)管。事前監(jiān)管主要包括風(fēng)險評估、市場準(zhǔn)入和特許協(xié)議制度，事中監(jiān)管主要包括價格監(jiān)管、安全監(jiān)管、績效評估和臨時接管應(yīng)急處理制度，事后監(jiān)管主要包括市場退出制度等。
關(guān) 鍵 詞：公用事業(yè)；特許經(jīng)營；制度性風(fēng)險；過程性監(jiān)管
中圖分類號：D922．181 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1007－8207（2015）10－0073－17
收稿日期：2015－05－20
作者簡介：李明超（1986—），男，山東泰安人，浙江大學(xué)公法與比較法研究所研究人員，研究方向為行政法學(xué)。
基金項目：本文系國家社會科學(xué)基金資助項目“行政法視野下的公私合作治理研究”的階段性成果，項目編號：12BFX044；中國法學(xué)會資助項目“公用事業(yè)特許經(jīng)營法律問題研究”的階段性成果，項目編號：CLS（2012）C48。
公共產(chǎn)品的政府提供和私人提供就像鐘擺一樣，隨著經(jīng)驗和政治需求的變化，每數(shù)十年出現(xiàn)一次搖擺。從20世紀(jì)30年代到70年代，這一鐘擺雖有小幅調(diào)整和震蕩，但總的趨勢是向政府提供傾斜，傳統(tǒng)的政府管理模式占據(jù)主導(dǎo)地位。［1］然而，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展特別是城市化進程的快速推進，公用事業(yè)的需求已經(jīng)大大超出了政府財政資金所承受的限度。而國家壟斷經(jīng)營，缺乏競爭，致使公用事業(yè)產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量降低、運營績效不佳。［2］“政府失靈”促使人們開始反思政府壟斷公用事業(yè)運營的正當(dāng)性與有效性，①市場化改革隨之在爭議聲中試水推進。作為政府治理的一種工具，特許盡管談不上新穎，卻在最近變得更加重要起來，成為許多發(fā)達國家和發(fā)展中國家公用事業(yè)市場化改革的重要方式。②特許在我國大陸興起于20世紀(jì)90年代初期，首先受到了上海、深圳等沿海發(fā)達城市的青睞，上海南浦大橋、楊浦大橋以及深圳沙角火力發(fā)電廠等基礎(chǔ)設(shè)施項目的建設(shè)運營都運用了特許經(jīng)營的方式。隨后，特許經(jīng)營迅速波及到東北、西南、西北等許多內(nèi)陸城市。［3］經(jīng)過近20年的實踐，這種公私合作方式對于緩解政府財政壓力、擴大公用事業(yè)規(guī)模都起到了重要作用。
目前，我國公用事業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的特許經(jīng)營改革只是經(jīng)營層面上的變革，由國營轉(zhuǎn)為民營。但是，不論公用事業(yè)的經(jīng)營主體如何變革，政府始終都擔(dān)負著提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的職責(zé)。由于歷史的原因，很多國營公用事業(yè)都背負著沉重的債務(wù)包袱，政府不堪重負，欲借公用事業(yè)市場化改革之機，把公用事業(yè)推向市場，通過拍賣、合資等方式，解決財政難題。雖然政府為民營企業(yè)打開了“一扇門”，讓民營企業(yè)進入公用事業(yè)領(lǐng)域，但其并未盡到后續(xù)監(jiān)管和督察的責(zé)任。近年來，政府監(jiān)管“失靈”使公用事業(yè)特許的市場化改革出現(xiàn)了大規(guī)模的回潮現(xiàn)象。以公交民營化為例，由于缺乏監(jiān)管，各公交企業(yè)在運營線路中“挑肥揀瘦”，有些線路的公交車甚至拒載持免費乘車證的老年人。公交企業(yè)片面追求經(jīng)濟效益，頻頻違章，導(dǎo)致事故頻發(fā)，備受市民詬病。針對這些情況，十堰、重慶、合肥等地原已民營化的公交企業(yè)又重新變?yōu)閲泄檬聵I(yè)。①
由于理論界和實務(wù)界對監(jiān)管機構(gòu)的設(shè)置機理缺乏系統(tǒng)、深入的研究，加之我國改革的復(fù)雜性和漸進性，使我國目前的監(jiān)管體系與現(xiàn)代意義上的監(jiān)管體系還存在相當(dāng)大的差距。現(xiàn)階段普遍存在的管制過度、監(jiān)管不力和監(jiān)管缺位等問題，在很大程度上是由于監(jiān)管體系設(shè)計未能完全到位而導(dǎo)致的。［4］公用事業(yè)監(jiān)管體系完善與否關(guān)系到公用事業(yè)改革的成敗，已成為當(dāng)下我國政府急需解決的問題。鑒于此，本文在梳理和分析現(xiàn)行公用事業(yè)特許相關(guān)政策規(guī)定和法律制度的基礎(chǔ)上，對公用事業(yè)特許監(jiān)管體系中存在的可能導(dǎo)致政府監(jiān)管失靈的制度性風(fēng)險進行了探討，進而借助行政過程論的視角在現(xiàn)行監(jiān)管制度的基礎(chǔ)上構(gòu)建系統(tǒng)的公用事業(yè)特許監(jiān)管體系，以有益于政府監(jiān)管制度的構(gòu)建。
一、公用事業(yè)特許監(jiān)管的制度性風(fēng)險
離開了管制文化的法律制度，“實際上如同籃子里的一條死魚”。［5］不去關(guān)注政策和體制因素是如何進入現(xiàn)實經(jīng)濟生活，只是針對理想境界去尋找或設(shè)計對應(yīng)的政策和體制，就會產(chǎn)生很大的理論和實踐誤導(dǎo)性。［6］因此，在構(gòu)建公用事業(yè)特許監(jiān)管制度體系之前，應(yīng)對現(xiàn)存的相關(guān)政策規(guī)定和法律規(guī)定進行詳細的梳理和分析，以揭示其中存在的可能誘發(fā)監(jiān)管失靈的問題。
（一）公用事業(yè)特許監(jiān)管制度的政策主導(dǎo)性
從國際經(jīng)驗來看，無論是英、法等發(fā)達國家還是智利、阿根廷等發(fā)展中國家，其推行公用事業(yè)市場化改革的一個前提條件都是制定和完善基礎(chǔ)性和配套性的法律框架，如《公用事業(yè)法》《公用企業(yè)法》《公共服務(wù)價格與補貼法》《公用事業(yè)監(jiān)管法》《公共服務(wù)法》等，通過這些法律法規(guī)，對政府、企業(yè)、公眾的權(quán)利和義務(wù)等做出清晰的界定。［7］但我國公用事業(yè)特許制度的改革肇始于國家政策的演變，呈現(xiàn)出明顯的政策主導(dǎo)性，并且制度改革沿襲了傳統(tǒng)的改革模式——“摸著石頭過河”，先試點，后推行。與國外公用事業(yè)市場化改革相比，我國公用事業(yè)市場化改革是由政策推動的，缺乏法律保障，這本身就會成為改革的內(nèi)在風(fēng)險之一。但是，“任何一個國家的政府管制都受制于特定的歷史條件和社會經(jīng)濟發(fā)展水平。由于中國與世界各國社會經(jīng)濟背景的差異，使得中國的政府管制模式有著根本不同的體制性差異、邏輯起點與制度背景。”［8］總體來說，我國公用事業(yè)特許政策的演變主要經(jīng)歷了試行期、快速發(fā)展期和調(diào)整期三個不同的階段。［9］經(jīng)過近30年的發(fā)展，公用事業(yè)特許相關(guān)政策逐漸成熟，對實踐的發(fā)展與法制建設(shè)都起到了無可替代的指導(dǎo)作用，但通過細致的梳理可以發(fā)現(xiàn)，我國特許監(jiān)管政策中還存在一些誘發(fā)風(fēng)險的因素。
第一，相關(guān)政策體系不完整，內(nèi)容分散。通過對國家政策的梳理可以發(fā)現(xiàn)，系統(tǒng)規(guī)定公用事業(yè)特許經(jīng)營的政策極少，僅有原建設(shè)部的《關(guān)于加快市政公用行業(yè)市場化進程的意見》（以下簡稱《意見》）和《關(guān)于加強市政公用事業(yè)監(jiān)管的意見》（以下簡稱《監(jiān)管意見》）對公用事業(yè)特許監(jiān)管的主要內(nèi)容做了較為系統(tǒng)的規(guī)定。其他政策都是對某一行業(yè)或?qū)檬聵I(yè)某一方面的規(guī)定，并且政策的直接相關(guān)度極低，已有的規(guī)定也十分原則和簡約。公用事業(yè)特許監(jiān)管的相關(guān)政策未形成一個完整的體系，這無疑加大了政府對特許監(jiān)管制度的理解和把握的難度。由于缺乏系統(tǒng)性制度的引導(dǎo)，使得特許經(jīng)營監(jiān)管者在進行監(jiān)管時無所適從，導(dǎo)致實踐中大量特許經(jīng)營項目出現(xiàn)了政府監(jiān)管權(quán)濫用或監(jiān)管失靈的現(xiàn)象。
第二，相關(guān)政策間存在矛盾和沖突。一是中央層面政策之間偶有沖突。因為公用事業(yè)涉及多個部門，粗略統(tǒng)計大致包括國務(wù)院、住建部、發(fā)改委等10多個部委或機構(gòu)，各部委或機構(gòu)的職權(quán)交叉重疊，各自為政，缺乏相互溝通，極易導(dǎo)致相關(guān)政策內(nèi)容的重疊和沖突。這不僅降低了政策的質(zhì)量，也不利于特許經(jīng)營實施者對相關(guān)政策的選擇和適用。二是中央和地方政策間存在沖突。由于我國是單一制國家，地方政府具有有限的自主權(quán)，基于自身的特殊性可以對相關(guān)政策作出有效的變通。但變通是有限度的，對基本制度或強制性規(guī)定的變動可能會使相關(guān)政策失去合理性。例如原建設(shè)部《意見》規(guī)定：實施特許經(jīng)營應(yīng)該通過規(guī)定程序向社會招標(biāo)選擇投資者和經(jīng)營者，但深圳市人民政府的《深圳市公交行業(yè)特許經(jīng)營改革方案》避開了招投標(biāo)制度的適用，僅規(guī)定了招募的方式，這不僅與中央政策相抵觸，也不利于公開、競爭、有序的特許經(jīng)營準(zhǔn)入機制的形成和確立。
第三，監(jiān)管方式缺乏可操作性。原建設(shè)部《監(jiān)管意見》對公用事業(yè)特許監(jiān)管內(nèi)容作了較為全面的規(guī)定，但之后相關(guān)部委和地方政府并未就其中的制度做進一步的細化規(guī)定，導(dǎo)致現(xiàn)有的監(jiān)管方式缺乏可操作性。主要表現(xiàn)為：⑴相關(guān)政策主要集中于對公用事業(yè)產(chǎn)品和服務(wù)的價格規(guī)制制度，較少對公用事業(yè)特許監(jiān)管中的市場準(zhǔn)入、績效評估、臨時接管等制度作出明確的規(guī)定；⑵現(xiàn)有監(jiān)管方式的內(nèi)容規(guī)定過于原則，實體性規(guī)定較多，程序性內(nèi)容缺乏，導(dǎo)致監(jiān)管部門在實際操作中缺乏具體的行為準(zhǔn)則。
（二）公用事業(yè)特許監(jiān)管制度法制化的滯后性
從公用事業(yè)特許市場化改革的實踐來看，我國政府依舊沿襲“先改革后立法”的傳統(tǒng)，相關(guān)法律制度的制定嚴(yán)重滯后。總體來說，現(xiàn)階段我國公用事業(yè)特許經(jīng)營立法依舊處于“少、慢、差”的狀態(tài)，存在著立法位階低、形式合法性缺失等問題。已有立法中只有1部部門規(guī)章、9部地方性法規(guī)、14部地方政府規(guī)章，其余多為地方政府規(guī)范性文件，且現(xiàn)行立法多偏重于實體法而忽略程序法的規(guī)定。［10］通過對公用事業(yè)特許經(jīng)營立法文本特別是對原建設(shè)部規(guī)章和9個地方性法規(guī)的解讀，結(jié)合相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和政策的規(guī)定，可以歸納出當(dāng)下我國公用事業(yè)特許監(jiān)管立法中存在的諸多不足之處。
第一，市場準(zhǔn)入機制不健全。一是特許經(jīng)營申請者范圍設(shè)置過窄。原建設(shè)部《辦法》規(guī)定，特許經(jīng)營權(quán)的申請主體應(yīng)當(dāng)是依法注冊的企業(yè)法人，杭州等地的特許經(jīng)營條例中也作了相同規(guī)定，但北京和貴州等地的特許經(jīng)營條例則把特許經(jīng)營申請主體的范圍界定為法人和其他經(jīng)濟組織；新疆的特許經(jīng)營條例更是把自然人納入到特許經(jīng)營申請主體的范圍之中。在這里，特許經(jīng)營申請主體與特許經(jīng)營主體的混同是造成各地規(guī)定不一的主要原因。《招投標(biāo)法》把投標(biāo)者的資格界定為法人和其他組織，并且規(guī)定兩個以上法人或其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)。實踐中，公用事業(yè)特許經(jīng)營的投標(biāo)者多是由幾個法人或組織組成的聯(lián)合體。中標(biāo)后，聯(lián)合體各方投資組建專門的項目公司，并同政府簽訂特許經(jīng)營協(xié)議，進而開始特許經(jīng)營項目的建設(shè)或運營。因此，現(xiàn)行立法僅把企業(yè)法人作為特許經(jīng)營申請主體的做法是不科學(xué)的，不僅與現(xiàn)行法律規(guī)定相脫節(jié)，也違背了國家對投資體制進行改革的初衷。二是準(zhǔn)入方式規(guī)定混亂。《行政許可法》規(guī)定，涉及公用事業(yè)的行政許可，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣等公平競爭的方式做出決定。原建設(shè)部《辦法》也強調(diào)必須通過招標(biāo)的形式選擇特許經(jīng)營者，在這之后的政策性文件都把招標(biāo)作為強制性要求，這顯示出政府對市場普遍存在的不規(guī)范操作的顧慮，但卻有矯枉過正之嫌。現(xiàn)行《招投標(biāo)法》主要是針對工程建設(shè)項目招投標(biāo)的實際需要制定的，《拍賣法》則主要是針對傳統(tǒng)物品或財產(chǎn)權(quán)利的拍賣制定的，把這些法律適用于公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)的出讓存在很大問題。以《招投標(biāo)法》的適用為例，特許經(jīng)營項目的招標(biāo)屬于法人招標(biāo)的范疇，并且特許經(jīng)營項目具有高投資、經(jīng)營周期長等特點，合格的特許經(jīng)營者往往很少，時常會發(fā)生投標(biāo)者少于3人的情況。如果固守工程招標(biāo)的規(guī)則，往往會導(dǎo)致反復(fù)招標(biāo)或流標(biāo)，造成人力、物力和時間上的極大浪費。
第二，審批制度設(shè)計不盡合理。從地方性法規(guī)的規(guī)定來看，特許經(jīng)營項目從立項到建設(shè)運營階段開始之前需要經(jīng)過兩次審批。第一次審批是立項與實施方案審批，辦理審批的主體通常是行業(yè)主管部門，參與審批的部門涉及規(guī)劃、土地、建設(shè)、環(huán)保、財政、價格、國資委等有關(guān)行政主管部門。第二次審批是在特許經(jīng)營協(xié)議簽訂后，以特許經(jīng)營者（大多數(shù)情況下是由中標(biāo)者投資組建的項目公司）為主體辦理相關(guān)手續(xù)，負責(zé)審查的主體仍是上述各行政主管部門。但是，按照《行政許可法》的規(guī)定，特許經(jīng)營項目經(jīng)政府批準(zhǔn)并賦予特許經(jīng)營者特許經(jīng)營權(quán)后，不需要再辦理審批手續(xù)。國務(wù)院《決定》明確指出：對于企業(yè)不使用政府投資建設(shè)的項目一律不再實行審批制，而是區(qū)別不同情況實行核準(zhǔn)制和備案制。其中，政府僅對重大項目和限制類項目從維護公共利益角度進行核準(zhǔn)。企業(yè)投資建設(shè)實行核準(zhǔn)制的項目，僅需向政府提交項目申請報告，不再經(jīng)過批準(zhǔn)項目建議書、可行性研究報告和開工報告的程序。從效力上來說，國務(wù)院《決定》僅是規(guī)范性文件。但由于我國目前市場經(jīng)濟法制并不健全，國務(wù)院在經(jīng)濟體制改革中需要根據(jù)實踐的要求適時出臺相關(guān)文件，以指導(dǎo)全國的經(jīng)濟體制改革，其決定在全國范圍內(nèi)同樣具有適用力。由于公用事業(yè)涉及公共利益，由特許經(jīng)營者投資的項目應(yīng)該實行核準(zhǔn)制，地方立法規(guī)定不應(yīng)與中央政府改革現(xiàn)有行政審批制度的政策相悖。但是，地方立法之所以規(guī)定兩次審批程序主要基于如下的考慮：特許經(jīng)營項目的可行性研究和實施方案雖然得到了各行政主管部門的批準(zhǔn)，但是各行政主管部門并未參與項目招標(biāo)、評標(biāo)的過程，特許經(jīng)營協(xié)議的內(nèi)容很難保證與實施方案的內(nèi)容相一致，再次進行審批是為了防范建設(shè)、運營階段出現(xiàn)問題。地方立法的初衷本無可厚非，但這會使中標(biāo)結(jié)果充滿不確定性。如果相關(guān)部門提出的審查意見與特許經(jīng)營協(xié)議存在根本性沖突，就會導(dǎo)致特許經(jīng)營項目實施的中斷，投資者和政府之前付出的成本也將付之東流。特許經(jīng)營者辦理審批手續(xù)有其必要性，但從簡化程序和降低項目不確定性因素的要求來看，特許經(jīng)營者辦理審批手續(xù)則成為該制度設(shè)計的瑕疵。
第三，監(jiān)管方式的規(guī)范化程度低。原建設(shè)部《意見》和《監(jiān)管意見》對政府監(jiān)管手段作了較為全面的列舉，包括價格監(jiān)管、安全監(jiān)管、績效評估、應(yīng)急接管等，但現(xiàn)行立法規(guī)定并未對這些監(jiān)管方式作出詳盡的規(guī)定，大多只是作了原則性的規(guī)定，缺乏明確性和可操作性。以價格監(jiān)管為例，公用事業(yè)價格在定價上遵循“成本加合理利潤”的原則，國家發(fā)展和改革委員會的《政府制定價格成本監(jiān)審辦法》和原建設(shè)部的規(guī)范性文件都要求建立公用事業(yè)成本績效評價機制，但現(xiàn)行立法在成本監(jiān)管方面還沒有形成系統(tǒng)的監(jiān)督、監(jiān)測、績效考核體系，在企業(yè)利潤核算標(biāo)準(zhǔn)等方面的規(guī)定也是一片空白，不利于對價格的準(zhǔn)確核算和有效監(jiān)管。此外，在價格調(diào)整的申請主體方面，地方立法的規(guī)定與《價格法》的規(guī)定也不一致。《價格法》規(guī)定：消費者、經(jīng)營者可以對政府指導(dǎo)價、政府定價提出調(diào)整建議，而深圳和湖南等地的特許經(jīng)營條例則規(guī)定：特許經(jīng)營者、消費者組織、公眾監(jiān)督委員會、行業(yè)協(xié)會或者公用事業(yè)主管部門可以用書面形式向價格主管部門提出制定或調(diào)整市政公共產(chǎn)品、服務(wù)價格的申請，也可以由有定價權(quán)的部門依法直接提出定價、調(diào)價方案。法律、法規(guī)及規(guī)章不同條款之間的沖突使公用事業(yè)價格制定和調(diào)整機制難以有效運轉(zhuǎn)。
第四，公眾參與機制缺失。“如果不把行政置換于公眾——它從其中產(chǎn)生并且其活動亦是面向它們——之中，就不可能了解行政”。［11］公用事業(yè)關(guān)系公眾的切身利益，公眾參與應(yīng)是公用事業(yè)特許監(jiān)管的題中應(yīng)有之義。但是，目前我國尚沒有關(guān)于公用事業(yè)特許經(jīng)營公眾參與監(jiān)管的特別立法，現(xiàn)有關(guān)于公用事業(yè)特許經(jīng)營的立法僅對公眾參與監(jiān)管作了原則性規(guī)定，缺乏具體制度和操作流程，使公眾參與監(jiān)管的行為存在形式上的合法性危機。
二、行政過程視角下的公用事業(yè)特許
監(jiān)管體系之建構(gòu)
政府從傳統(tǒng)管制領(lǐng)域中逐漸淡出意味著國家、社會、個人之間的責(zé)任范圍及其相應(yīng)主體間關(guān)系結(jié)構(gòu)的調(diào)整，但并不一定意味著監(jiān)管強度的減低；相反，政府在放松管制，逐步淡出的同時，可以通過其他替代性的管制方法，加大監(jiān)管力度。激勵、自律、合作等管理方式由此應(yīng)運而生，相伴而生。［12］對于行政法學(xué)以及管制理論專家而言，面對諸多管制工具，最為重要的是去了解和研究各管制工具的用途和局限，從而在確定政府施政目標(biāo)的前提下根據(jù)目標(biāo)來選擇最佳的管制工具。［13］公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)從授予到收回往往需要很長時間，經(jīng)歷不同的階段，因此，政府監(jiān)管應(yīng)當(dāng)貫穿于公用事業(yè)特許項目運營的全過程，即需要系統(tǒng)的“過程性監(jiān)管”。政府的過程性監(jiān)管按時間要素可分為事前監(jiān)管、事中監(jiān)管和事后監(jiān)管。對應(yīng)于公用事業(yè)特許政府監(jiān)管的方式，事前監(jiān)管主要包括風(fēng)險評估、市場準(zhǔn)入和特許協(xié)議制度，事中監(jiān)管主要包括價格監(jiān)管、安全監(jiān)管、績效評估和臨時接管應(yīng)急處理制度，事后監(jiān)管主要包括市場退出制度等。本文主要遵循“政府主導(dǎo)、市場調(diào)控、企業(yè)運作和公眾參與”的原則，［14］以公用事業(yè)特許監(jiān)管中的市場準(zhǔn)入、特許協(xié)議、價格監(jiān)管、績效評估和市場退出等5項核心制度為著眼點進行探討。
（一）市場準(zhǔn)入制度
公用事業(yè)具有自然壟斷的特性，所謂的引入競爭，并不是真正在經(jīng)營過程中的競爭，而是事前競爭，是為贏得市場而競爭。作為特許經(jīng)營監(jiān)管首要環(huán)節(jié)的市場準(zhǔn)入制度如果缺乏競爭性，公眾利益就會受到損害。因此，必須制定科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)和嚴(yán)格的操作程序，把好市場準(zhǔn)入關(guān)。
第一，市場準(zhǔn)入方式。從前述立法規(guī)定和實踐可知，我國公用事業(yè)特許中的市場準(zhǔn)入方式主要包括招標(biāo)、拍賣、招募、競爭性談判、直接委托、有償轉(zhuǎn)讓等。招標(biāo)方式因其公開、公平、公正的內(nèi)在特質(zhì)，具有其它方式所不可比擬的優(yōu)勢，成為立法和實踐中的首選，在市場準(zhǔn)入方式中居于主導(dǎo)地位。直接委托和有償轉(zhuǎn)讓方式由于缺乏內(nèi)在的競爭性，與市場準(zhǔn)入制度的精神內(nèi)核相悖，不宜作為市場準(zhǔn)入方式。拍賣雖然是一種競爭性的方式，但其將價格作為競買者勝出的唯一標(biāo)準(zhǔn)，缺乏對特許經(jīng)營申請者的全面考察，內(nèi)藏巨大風(fēng)險。相比之下，招募和競爭性談判兩種方式不僅具有競爭性，而且具有可操作性和靈活性，可以作為輔助的市場準(zhǔn)入方式。
第二，市場準(zhǔn)入條件。市場準(zhǔn)入條件的設(shè)定直接決定了未來特許經(jīng)營者所應(yīng)具備的資質(zhì)，只有適格的特許經(jīng)營者才能保證特許經(jīng)營項目的順利進行。一個合格的申請者必須符合以下幾個方面的要求：⑴申請主體要求。為了擴大投資主體范圍，鼓勵民營資本進入公用事業(yè)領(lǐng)域，并保證特許經(jīng)營項目的順利進行，申請主體可確定為法人和經(jīng)濟組織，并允許兩個以上法人或者經(jīng)濟組織組成聯(lián)合體進行競標(biāo)，在此排除了自然人和非經(jīng)濟組織的投資主體資格。同時，為了打破地方投資壁壘，這里的法人和經(jīng)濟組織不應(yīng)僅限為在本地區(qū)注冊或登記的法人和經(jīng)濟組織，還應(yīng)包括在國內(nèi)外其他地區(qū)注冊或登記的法人和經(jīng)濟組織。⑵財務(wù)實力要求。良好的銀行資信、財務(wù)狀況及相應(yīng)的償債及抵御風(fēng)險的能力是一個合格的申請者所須具備的條件。為此，政府可根據(jù)特許項目所需資金額度對申請者的注冊資金、凈資產(chǎn)、資產(chǎn)負債率提出明確的要求，并要求其提供銀行資信證明。如果是聯(lián)合體，聯(lián)合體每一成員的資產(chǎn)總額或凈資產(chǎn)乘以其在聯(lián)合體內(nèi)所占股份比例之和應(yīng)滿足相應(yīng)要求。⑶專業(yè)能力要求。申請者（或聯(lián)合體中的一方）應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)數(shù)量的技術(shù)、財務(wù)、經(jīng)營等關(guān)鍵崗位的人員和切實可行的經(jīng)營方案。⑷相關(guān)業(yè)績要求。申請者（或聯(lián)合體中的一方）須具有按特許經(jīng)營方式實施市政基礎(chǔ)類工程或其他工程項目的經(jīng)驗與業(yè)績，或者擁有有效證明，證明其具有組織建設(shè)類似項目與管理運營類似規(guī)模項目的能力。⑸社會信譽要求。申請者（或聯(lián)合體中的一方）應(yīng)具有良好的社會信譽，近三年內(nèi)無違約等不法行為，未發(fā)生重大安全事故等。⑹其他要求。各地方政府可以根據(jù)地方特色和項目具體情況規(guī)定一些特殊的條件。
第三，市場準(zhǔn)入程序。具體來說，市場準(zhǔn)入程序應(yīng)包括以下步驟：⑴前期準(zhǔn)備。主管部門在特許經(jīng)營項目立項后，應(yīng)委托專業(yè)的招標(biāo)機構(gòu)協(xié)助其編制招標(biāo)文件。主管部門在招標(biāo)文件編制完成后應(yīng)送交政府審查，在沒有異議的情況下，政府批準(zhǔn)招標(biāo)文件。⑵招標(biāo)公告。主管部門可通過報刊、政府公報、網(wǎng)站、電視、廣播等多種形式公告，但至少要在一種全國發(fā)行的報紙上公告。公告的內(nèi)容應(yīng)包括特許項目的概要、建設(shè)資金和建設(shè)計劃的安排設(shè)想、對申請者的資格要求、政府對意向申請者所提方案的評估程序及評估標(biāo)準(zhǔn)等。公告的期限應(yīng)當(dāng)不少于30日。⑶意向登記和資格預(yù)審。在公告規(guī)定的期限內(nèi)，對特許經(jīng)營項目感興趣的投資者應(yīng)當(dāng)向主管部門進行意向登記，提交預(yù)審文件。公告期滿后，主管部門應(yīng)依法組建資格評審委員會負責(zé)資格預(yù)審。該委員會由政府牽頭組織，由主管部門、相關(guān)部門以及經(jīng)濟、技術(shù)、法律顧問和消費者代表組成，其中相關(guān)專家代表比例不得低于二分之一，與該項目的申請者有血緣關(guān)系、利益關(guān)系或其他足以影響其作出公正決定的委員應(yīng)主動申請回避，未申請回避的，主管部門或者行政監(jiān)督部門發(fā)現(xiàn)后，應(yīng)當(dāng)立即停止其參與評審活動。該委員會根據(jù)招標(biāo)文件的要求進行資格預(yù)審，主要對申請者進行法律審查、能力審查和經(jīng)驗審查，以確定邀請參加正式投標(biāo)的候選人名單，列入候選名單的被邀請者一般不少于3個，不多于6個。①⑷遞交投標(biāo)書。投標(biāo)候選人應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的期限內(nèi)遞交投標(biāo)書，政府應(yīng)該留出充分的時間讓投標(biāo)人了解情況，準(zhǔn)備投標(biāo)，必要時可以召集投標(biāo)人舉辦競標(biāo)疑問解答會。投標(biāo)書的內(nèi)容應(yīng)包括項目的可行性研究報告、建議的各類收費標(biāo)準(zhǔn)、投標(biāo)保證金等。⑸評標(biāo)、定標(biāo)。政府組織評標(biāo)委員會進行評審。該委員會主要由招標(biāo)人代表和相關(guān)專家組成，專家代表人數(shù)不得少于三分之二，與投標(biāo)人有血緣關(guān)系、利益關(guān)系或其他足以影響其作出公正決定的委員應(yīng)主動申請回避，未申請回避的，主管部門或者行政監(jiān)督部門發(fā)現(xiàn)后，應(yīng)當(dāng)立即停止其參與評審活動。評標(biāo)委員會應(yīng)本著公平、公正、科學(xué)和擇優(yōu)的原則，對投標(biāo)書內(nèi)容的可行性及存在的風(fēng)險進行評估，并經(jīng)過必要的質(zhì)詢和公開答辯程序。評標(biāo)因素除了價格因素外，還應(yīng)綜合考慮非價格因素，如報價人資質(zhì)、業(yè)績、能力等方面的因素，競標(biāo)結(jié)果也將完全取決于各投標(biāo)人在價格因素和非價格因素兩方面的綜合評定。⑹公布中標(biāo)結(jié)果，接受公眾異議。中標(biāo)者最終確定后，政府應(yīng)在新聞、報紙、網(wǎng)站等媒體上公布中標(biāo)結(jié)果，公示時間不得少于20日。在公示期間，相關(guān)組織或公眾可通過電話、信件、網(wǎng)站等渠道對中標(biāo)結(jié)果表示異議。政府部門在收到相關(guān)異議后應(yīng)立即進行審查，異議不成立的，應(yīng)向公眾說明理由；異議成立的，應(yīng)立即組織調(diào)查，必要時可組織聽證會，并將結(jié)果向公眾公布。⑺授予特許經(jīng)營權(quán)，簽訂特許經(jīng)營協(xié)議并備案。公示期滿，對中標(biāo)者沒有異議，或相關(guān)異議經(jīng)調(diào)查已經(jīng)消除，政府應(yīng)授予中標(biāo)者特許經(jīng)營權(quán)，并在30日內(nèi)與中標(biāo)者簽訂特許經(jīng)營協(xié)議，協(xié)議簽訂后應(yīng)送交相關(guān)部門備案。
（二）特許協(xié)議制度
“在一個混合行政的時代，在一個對公權(quán)力和私權(quán)力的創(chuàng)造性互相作用及其依賴的時代，合同乃行政法之核心。”［15］特許協(xié)議是特許經(jīng)營制度中的重要內(nèi)容，協(xié)議的目的在于約束和規(guī)范協(xié)議雙方的行為，明確協(xié)議雙方各自的權(quán)利義務(wù)、收益和風(fēng)險，以保證特許經(jīng)營活動順利進行。特許協(xié)議不單是一種靜態(tài)的文本制度，從協(xié)議運行的整個過程來看，其更是一種充滿活力的動態(tài)調(diào)控制度。
第一，協(xié)議的談判。政府主管部門和特許經(jīng)營者是協(xié)議談判的雙方主體，協(xié)議的成立基于雙方的合意，雙方在談判過程中需秉持契約自由及誠信原則，消除信息不對稱和有限理性等不利因素，在維護公共利益的基礎(chǔ)上達成滿意的條款。總體來說，談判過程是雙方力量博弈的過程，也是主管部門代表的公共利益與特許經(jīng)營者利益不斷權(quán)衡和妥協(xié)的過程。協(xié)議的談判過程涉及一系列的權(quán)衡，包括成本和質(zhì)量之間的權(quán)衡、成本和速度之間的權(quán)衡、成本和風(fēng)險之間的權(quán)衡等。［16］在建立協(xié)議關(guān)系時，主管部門應(yīng)有意識地考慮“天下沒有免費的午餐”，不進行這些權(quán)衡，就很難知道正在建立的關(guān)系對公眾來說是好還是壞。
第二，協(xié)議的設(shè)計。特許協(xié)議是以政府特許權(quán)為中心，對政府和對方當(dāng)事人實施政府特許所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)和爭議的處理作出的書面規(guī)定。它是雙方在整個項目過程中處理互相關(guān)系的基本準(zhǔn)則。［17］作為政府規(guī)制風(fēng)險的一種手段，特許協(xié)議應(yīng)包含穩(wěn)定預(yù)期及分配風(fēng)險的內(nèi)容。由于所在城市、涉及領(lǐng)域、規(guī)制目標(biāo)的不同，其內(nèi)容很難用一種固定的協(xié)議模式或者固定的協(xié)議條款來確定，但以下幾項內(nèi)容應(yīng)是任何特許協(xié)議中不可或缺的：⑴權(quán)利義務(wù)條款。我國相關(guān)立法和原建設(shè)部的“特許協(xié)議示范文本”①已經(jīng)對權(quán)利義務(wù)條款做了較為詳細的規(guī)定，實踐中應(yīng)根據(jù)相關(guān)規(guī)定結(jié)合特許項目的具體特點對雙方的權(quán)利義務(wù)作出明確詳細的規(guī)定。⑵投資回報條款。特許項目中存在著許多不確定的風(fēng)險因素，特許經(jīng)營者從事特許項目的最終目的和內(nèi)在動力是為了獲得投資回報，即追求較高的經(jīng)濟利益，若沒有充分的回報，就不會吸引民間資金和外資的進入。一般來說，投資回報主要有三種模式：自負盈虧模式、固定比例模式、彈性比例模式。［18］自負盈虧模式將所有風(fēng)險轉(zhuǎn)移給特許經(jīng)營者，不符合風(fēng)險分擔(dān)原則的內(nèi)在精神，不利于特許項目的順利進行。固定比例模式因其缺乏靈活性，容易與實踐相脫離，使政府承擔(dān)過大的風(fēng)險，已被相關(guān)法規(guī)政策所禁止。①彈性比例模式則為一種較好的模式，不僅能夠合理分配風(fēng)險，還內(nèi)含激勵機制，有利于保障各方利益。⑶補貼條款。特許經(jīng)營者在特許經(jīng)營過程中不僅承擔(dān)了一些政策性義務(wù)，還有可能在履約過程中遇到出乎締約雙方意料之外、不可預(yù)見的實際困難，因此應(yīng)建立富有成效的政府補貼機制，給予特許經(jīng)營者適當(dāng)?shù)难a償。補貼不僅限于積極的給付性補貼，還包括減免性補貼，如免除一般的稅費負擔(dān)。協(xié)議雙方應(yīng)在法律允許的范圍內(nèi)商定補貼的具體情形及支付方式。⑷責(zé)任條款。公用事業(yè)特許經(jīng)營相關(guān)立法及“特許經(jīng)營示范文本”都對特許經(jīng)營者的違約和違規(guī)行為設(shè)定了罰則，但未對主管部門和監(jiān)管部門的違約和違法失職行為所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任作出明確的規(guī)定。特許協(xié)議中當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)應(yīng)基本對等，監(jiān)管部門享有維護公共利益所必需的特權(quán)，對此需要對其特權(quán)施加必要的限制，應(yīng)對其違約責(zé)任作出明確的規(guī)定。⑸爭端解決條款。當(dāng)前，在公用事業(yè)特許經(jīng)營領(lǐng)域適用傳統(tǒng)的行政復(fù)議、行政訴訟和仲裁手段還存在一定的制度性障礙，也不是最有效的爭端解決方式，因而有必要在協(xié)議中規(guī)定更為合法、靈活、有效的爭端解決機制。特許經(jīng)營是一種公私合作的方式，溝通協(xié)商是雙方合作的基礎(chǔ)，因此友好協(xié)商方式應(yīng)成為解決爭議的首選機制，當(dāng)雙方出現(xiàn)爭端時，可根據(jù)特許協(xié)議進行充分討論，以徹底消除雙方的隔閡和矛盾。
第三，協(xié)議的履行。合同政策改革的重要目標(biāo)之一是強調(diào)規(guī)避風(fēng)險，建立一種積極有效的工作關(guān)系。特許經(jīng)營協(xié)議的履行期限一般都比較長，這就需要協(xié)議雙方保持協(xié)作關(guān)系，在遵循誠實信用原則、尊重現(xiàn)行慣例的基礎(chǔ)上認(rèn)真履行合同內(nèi)容，并在管理上采取開放的方式，用激勵性管制代替消極的管制，用市場導(dǎo)向管制取代政府導(dǎo)向管制，用對稱管制和公平管制取代非對稱管制和歧視性管制。
第四，協(xié)議的變更。協(xié)議變更主要包括兩種類型：一是政府基于公共利益的需要對協(xié)議條款進行單方變更。政府單方變更權(quán)的行使須基于公共利益，不得變更原始協(xié)議的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)，須完整補償相對人的損失。政府在單方變更協(xié)議條款時需書面告知特許經(jīng)營者并聽取其意見，若協(xié)議變更對特許經(jīng)營者利益造成了重大影響，特許經(jīng)營者可要求開啟聽證程序，由各方利益主體對協(xié)議變更的必要性、變更的程度及相應(yīng)的補償內(nèi)容等進行充分的公開辯論。二是特許經(jīng)營者由于客觀情況的變化而導(dǎo)致自身經(jīng)營出現(xiàn)問題時可以向政府申請對協(xié)議相關(guān)條款進行變更。此種情況下政府需要對特許經(jīng)營者所描述的問題進行調(diào)查，以確定是否存在對協(xié)議進行變更的問題。政府經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)確實存在需要對協(xié)議進行變更的情況，則允許協(xié)議雙方就需要修改的條款進行協(xié)商談判，如果協(xié)議變更可能對消費者造成不利影響，政府需要召開聽證會，廣泛聽取各方意見，在此基礎(chǔ)上對協(xié)議的內(nèi)容進行相應(yīng)的修改。
第五，協(xié)議的解除。協(xié)議的解除主要包括兩種類型：一是政府為了公共利益需要單方解除協(xié)議。政府基于政策等客觀因素的重大變化或特許經(jīng)營者嚴(yán)重違約而單方解除協(xié)議時，將會給特許經(jīng)營者利益造成不利影響，進而導(dǎo)致信賴?yán)媸軗p，同時，協(xié)議的解除也會給受益人帶來相當(dāng)大的影響。因此，政府在解除協(xié)議時應(yīng)給特許經(jīng)營者提供相應(yīng)的程序性保護和補償性保護。在協(xié)議解除過程中，政府應(yīng)以書面形式告知特許經(jīng)營者并召開一定形式的聽證會，以充分聽取特許經(jīng)營者和消費者的意見，同時應(yīng)充分考慮特許經(jīng)營者的合理利益。當(dāng)政府因政策等客觀因素的改變而解除協(xié)議，對特許經(jīng)營者預(yù)期利益造成嚴(yán)重影響時，特許經(jīng)營者可以向政府提出補償申請，并獲得相應(yīng)補償。［19］二是特許經(jīng)營者因能力不足、投資不足、管理不力或者破產(chǎn)等因素向政府申請解除協(xié)議。特許協(xié)議的解除涉及公共利益，對此政府應(yīng)通過法定程序?qū)徤鲗Υ＞唧w來說，政府應(yīng)召開聽證會，對特許經(jīng)營者退出的理由進行質(zhì)證、辯論，充分聽取各方利益主體的意見，必要時政府可對相關(guān)問題進行調(diào)查核實。若特許經(jīng)營者還具有繼續(xù)經(jīng)營的能力并且愿意繼續(xù)經(jīng)營，政府可給予必要的扶助以幫助其渡過難關(guān)；若特許經(jīng)營者不具備繼續(xù)經(jīng)營的能力，政府則需解除協(xié)議，但在特許權(quán)移交給政府或新的特許經(jīng)營者之前，原特許經(jīng)營者應(yīng)繼續(xù)提供服務(wù)，不得隨意中斷。
（三）價格規(guī)制制度
作為經(jīng)濟性規(guī)制方式的價格規(guī)制與公用事業(yè)終端消費者的即期利益最為密切，是一種比較有效的政府監(jiān)管方式。在特許監(jiān)管過程中，克服諸多制約因素，實現(xiàn)有效的價格規(guī)制，離不開清晰明確的定價目標(biāo)和原則，更離不開系統(tǒng)的制度創(chuàng)新與程序設(shè)計。
第一，價格規(guī)制主體。公用事業(yè)的自然壟斷性和公益性決定了公用事業(yè)產(chǎn)品或服務(wù)的價格不可能通過市場競爭自由決定，政府是公用事業(yè)價格的決定者，并擁有一套獨特的定價機制。我國《價格法》和相關(guān)公用事業(yè)立法授權(quán)政府價格主管部門作為價格規(guī)制的主要部門，行使和承擔(dān)相應(yīng)的職權(quán)和職責(zé)。問題在于價格主管部門并未全程參與公用事業(yè)特許過程，對特許項目缺乏詳細的了解，加之信息的不全面和內(nèi)外部監(jiān)督機制的缺乏，很難獨自制定和實施一套有效的價格規(guī)制制度。因此，有必要對價格規(guī)制主體進行擴充，形成以價格主管部門主導(dǎo)、公用事業(yè)監(jiān)管部門和公眾參與監(jiān)管委員會協(xié)助、特許經(jīng)營者和相關(guān)消費者組織或個人廣泛參與的多元復(fù)合規(guī)制主體，以便在價格主管部門、特許經(jīng)營者、消費者之間建立相互制衡的約束機制和信息溝通機制，實現(xiàn)價格規(guī)制的最優(yōu)目標(biāo)。
第二，價格規(guī)制模式。目前，世界上存在兩種最具典型意義的價格規(guī)制模式，即以美國為代表的投資回報率規(guī)制模式和以英國為代表的最高限價規(guī)制模式。當(dāng)前，我國公用事業(yè)特許立法明確規(guī)定了公用產(chǎn)品或服務(wù)價格應(yīng)根據(jù)社會平均成本、經(jīng)營者合理收益、社會承受能力等因素予以確定。但實踐卻與此相背離，采取的是以個別成本為依據(jù)的定價方式，這種傳統(tǒng)的具有實報實銷特征的成本加成模式是激勵強度最弱的價格規(guī)制機制，使得企業(yè)發(fā)生的任何成本都可以轉(zhuǎn)嫁到消費者身上。相比之下，最高限價模式更具激勵性，但是我國尚不具備有效的信息溝通機制及完整的會計和審計體系，監(jiān)管機構(gòu)也缺乏必要的能力和經(jīng)驗，導(dǎo)致無法完全推行該種模式。在現(xiàn)階段，投資回報率模式和最高限價模式相結(jié)合的綜合規(guī)制模式將成為我國最有效的價格規(guī)制模式，①國家和地方立法可以根據(jù)具體情況確立其作為過渡方式，以指導(dǎo)實踐。當(dāng)然，在條件成熟的地方可優(yōu)先推行最高限價規(guī)制模式。
第三，價格制定和調(diào)整。我國《價格法》及相關(guān)的公用事業(yè)特許立法都明確規(guī)定公用產(chǎn)品或服務(wù)價格的制定和調(diào)整應(yīng)當(dāng)通過正式的聽證程序來確定，國家發(fā)展和改革委員會也制定和了《政府制定價格聽證辦法》（以下簡稱《聽證辦法》）。然而，價格聽證制度在實踐中則暴露了各種各樣的問題，甚至還出現(xiàn)了諸多異化現(xiàn)象，［20］這與現(xiàn)行公用事業(yè)特許立法缺乏詳細的程序規(guī)定有關(guān)。因此，應(yīng)在現(xiàn)有規(guī)定的基礎(chǔ)上，結(jié)合公用事業(yè)特許的特點，對其價格制定和調(diào)整程序作出更為系統(tǒng)的規(guī)定：⑴啟動。根據(jù)提起主體的不同可分為兩種情形：一是公用事業(yè)價格主管部門依職權(quán)主動啟動。價格主管部門在特許項目開始運行時和運行過程中因公用企業(yè)成本和其他經(jīng)濟、政治環(huán)境發(fā)生變動時根據(jù)價格法有關(guān)規(guī)定直接提出定價或調(diào)價方案；二是公用事業(yè)價格主管部門依特許經(jīng)營者、消費者組織、公眾監(jiān)督委員會、行業(yè)協(xié)會或市政公用事業(yè)主管部門書面申請啟動。價格主管部門在收到申請后應(yīng)當(dāng)對申請材料進行調(diào)查、核實并聽取申請者的意見，申請材料不齊備的，應(yīng)當(dāng)要求申請人限期補齊，審核后，價格主管部門認(rèn)為申請符合價格制定或調(diào)整條件的應(yīng)當(dāng)予以受理，若申請不符合條件，則不予受理，但應(yīng)向申請者送達書面決定書并說明理由。⑵成本監(jiān)審。成本監(jiān)審由價格主管部門內(nèi)設(shè)的成本調(diào)查機構(gòu)根據(jù)相關(guān)規(guī)定組織實施，特許經(jīng)營企業(yè)上報的有關(guān)成本資料必須由獨立的審計機構(gòu)進行審核，同時聘請相關(guān)專家對資料的合理性、合法性進行審查，并根據(jù)所有被監(jiān)審的經(jīng)營者的成本核定表核算定價成本，向價格主管部門遞交成本監(jiān)審報告。⑶聽證前的準(zhǔn)備。價格主管部門應(yīng)當(dāng)在作出受理決定之日起3個月內(nèi)舉行聽證會，在舉行聽證前應(yīng)進行社會承受能力的調(diào)查，廣泛聽取公眾意見，以確定價格聽證涉及的主要群體及社會的總體承受能力，并在聽證會舉行前30日通過政府網(wǎng)站、新聞媒體向社會公眾公告聽證會參加人員、旁聽人員、新聞媒體的名額，產(chǎn)生方式及具體報名辦法。⑷聽證。在聽證會舉行前15日，價格主管部門應(yīng)當(dāng)通過政府網(wǎng)站、新聞媒體向社會公告聽證會舉行的時間、地點、定價聽證方案要點、聽證會參加人員名單，并向聽證會參加人送達定價聽證方案、成本監(jiān)審報告等聽證材料，必要時價格主管部門可舉行聽證預(yù)備會，就聽證中涉及到的專業(yè)問題，由經(jīng)營者或相關(guān)專家進行解答，以保證聽證代表的有效參與。在聽證會進行過程中，應(yīng)充分保障聽證代表特別是消費者和持不同意見代表的話語權(quán)，聽證代表對申請人提出的定價方案可進行質(zhì)證和辯論。此外，聽證會應(yīng)設(shè)旁聽席，旁聽人員由價格主管部門根據(jù)公民、法人或者其他組織報名情況，按報名順序選取或隨機抽取，旁聽人員沒有提問和發(fā)言權(quán)，但可于聽證會結(jié)束后通過電話、網(wǎng)絡(luò)或信件向價格主管部門提交意見。⑸決策。聽證會只是政府機關(guān)決策前的一種征求意見的程序，聽證會本身并不決策，聽證代表所發(fā)表的意見能否為價格決策機關(guān)真正聽取，作為記載聽證會代表意見陳述的重要法律文件——聽證筆錄能否作為價格決策機關(guān)最終定價的重要依據(jù)甚至唯一依據(jù)，將直接關(guān)系到價格聽證制度根本目的的實現(xiàn)。然而，《聽證辦法》及公用事業(yè)特許立法僅規(guī)定定價機關(guān)作出決定時應(yīng)當(dāng)充分考慮聽證會意見，并未對聽證筆錄的效力作出明確的規(guī)定。“如果行政機關(guān)的裁決不以案卷為根據(jù)，則聽證程序只是一種欺騙行為，毫無實際意義。”［21］因此，在定價決策中應(yīng)引入聽證案卷排他的規(guī)則，將聽證案卷所記載的意見作為價格決策部門定價的主要依據(jù)，在聽證會代表不同意定價方案或者對定價方案有較大分歧時，價格決策部門應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)申請人調(diào)整方案，必要時應(yīng)由政府價格主管部門組織再次聽證。⑹批準(zhǔn)和公布。價格主管部門對定價或調(diào)價方案進行修改、作出最終決定后，應(yīng)在7日內(nèi)將定價或調(diào)價方案、聽證會紀(jì)要、聽證會筆錄和有關(guān)材料一并提交政府進行審核。政府批準(zhǔn)定價或調(diào)價方案后，價格主管部門應(yīng)通過新聞媒體、網(wǎng)絡(luò)等向社會公布并組織實施。
第四，價格保障機制。任何有效的監(jiān)管都不是單獨依靠某一種制度來發(fā)揮作用的，而是需要相應(yīng)配套制度的支撐，綜合性價格規(guī)制模式的實現(xiàn)至少還需確立以下配套制度：⑴定期審價制度。公用事業(yè)產(chǎn)品或服務(wù)價格受多種因素的影響，不可能一成不變。價格主管部門應(yīng)當(dāng)建立定期審價制度，設(shè)立成本數(shù)據(jù)資料庫，形成有效的成本約束機制，改變定價過程中政府與公用企業(yè)信息不對稱的現(xiàn)狀，并根據(jù)公用企業(yè)成本的變化對價格作出相應(yīng)的調(diào)整，一般來說定期審價的間隔時限最短不得少于1年。⑵價格調(diào)節(jié)準(zhǔn)備金制度。美國將公用事業(yè)價格調(diào)節(jié)基金作為價格規(guī)制的一種常用方法，［22］我國部分地方公用事業(yè)特許立法也確立了此種制度，專項用于公用事業(yè)價格和利潤的調(diào)控。①當(dāng)特許經(jīng)營者的實際利潤率水平高于規(guī)定利潤率水平時，高出部分產(chǎn)生的利潤進入價格調(diào)節(jié)準(zhǔn)備金。當(dāng)公用事業(yè)成本費用增加幅度不大時，可以用價格調(diào)節(jié)準(zhǔn)備金來調(diào)節(jié)，先不調(diào)整價格，以保持公用事業(yè)價格的穩(wěn)定；只有當(dāng)價格調(diào)節(jié)準(zhǔn)備金不足以彌補公用事業(yè)運營成本的增加時，才考慮調(diào)整價格。⑶價格違法責(zé)任制度。一是特許經(jīng)營者的價格違法責(zé)任。在特許經(jīng)營者違反相應(yīng)價格規(guī)定時應(yīng)對其進行相應(yīng)的處罰。國務(wù)院頒布的《價格違法行為行政處罰規(guī)定》明確要求價格主管部門可據(jù)此對特許經(jīng)營者的價格違法行為進行處罰。二是價格主管部門的價格違法責(zé)任。我國價格主管部門的監(jiān)管行為尚未受到政府和社會公眾的有效監(jiān)督和制約，相關(guān)法律和政策并未對其價格違法責(zé)任作出明確的規(guī)定，今后立法應(yīng)對此作出回應(yīng)。
（四）績效評估制度
績效評估是指在實現(xiàn)某種行政管理目標(biāo)的過程中，通過定量、定性等方式對比分析一個機構(gòu)或組織相關(guān)活動的投入、產(chǎn)出和結(jié)果，進而綜合衡量該機構(gòu)或組織所具有的特定能力的效率、效益的活動。績效評估作為政府管制手段的優(yōu)勢表現(xiàn)在它為社會各階層提供了一個直接參與項目管理的平臺，為明晰并落實各方主體的法律責(zé)任及社會責(zé)任提供了一個長效機制。我國公用事業(yè)特許經(jīng)營相關(guān)立法大都確立了績效評估制度，但并未對此制度作出明確的規(guī)定，缺乏可操作性，此項制度大多處于“冷藏”狀態(tài)。因此，立法應(yīng)著重就績效評估的主體、內(nèi)容、程序、方式和結(jié)果處理等作出詳細的規(guī)定。
第一，評估主體。現(xiàn)行立法大都將公用事業(yè)主管部門作為績效評估的實施部門，筆者認(rèn)為這一規(guī)定不盡合理，應(yīng)將獨立于公用事業(yè)主管部門的第三方機構(gòu)作為績效評估的實施主體。其理由如下：一是績效評估包含了對特許協(xié)議履行情況的評估，主管部門作為協(xié)議一方的當(dāng)事人，評估內(nèi)容不可避免地會涉及到主管部門的履約情況，由主管部門進行評估不僅違背了正當(dāng)法律程序的要求，而且還會摻雜主管部門過多的主觀因素，使評估結(jié)果的可信度大打折扣；而獨立的第三方機構(gòu)可客觀中立地行使職權(quán)，得出公正的結(jié)論，同時通過評估可以有效監(jiān)督和制約主管部門的規(guī)制行為。二是績效評估是一項專業(yè)性很強的規(guī)制手段，需要大量的專家、技術(shù)人員的參與，主管部門作為執(zhí)法機關(guān)尚不具備相應(yīng)的條件，而且實踐中主管部門并不是自己獨立進行評估，大多是委托獨立的第三方中介機構(gòu)進行績效評估。①
第二，評估內(nèi)容。“在今天的新公共管理中，確定績效標(biāo)準(zhǔn)面臨的一個挑戰(zhàn)是如何將顧客滿意標(biāo)準(zhǔn)和內(nèi)部產(chǎn)生的目標(biāo)以及政府選擇的基準(zhǔn)整合起來。一種整合的方法是把一些績效衡量標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來，這些標(biāo)準(zhǔn)可以通過在一個可比較的項目中建立基于績效的基準(zhǔn)來加以確立，可以使合同組織中的人員通過可接受的限制范圍建立 他們自己的標(biāo)準(zhǔn)來加以確立，也可以通過客戶調(diào)查獲得外部輸入來加以確立。”［23］可見，績效標(biāo)準(zhǔn)是一個開放、不斷發(fā)展的動態(tài)標(biāo)準(zhǔn)，是由評估主體組織相關(guān)專家、行政機關(guān)、行業(yè)協(xié)會、特許經(jīng)營企業(yè)以及消費者共同制定和實施的一套多維立體的指標(biāo)體系。績效標(biāo)準(zhǔn)評價體系主要包括兩方面的內(nèi)容，即分別對特許經(jīng)營協(xié)議和特許經(jīng)營企業(yè)的評估。其中，對特許經(jīng)營協(xié)議的分析主要包括協(xié)議的合規(guī)性分析、責(zé)權(quán)分配與風(fēng)險管理、協(xié)議的動態(tài)適應(yīng)性分析等。對特許經(jīng)營企業(yè)的評估主要包括對產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)質(zhì)量、建設(shè)與改造、運營管理、財務(wù)狀況、安全保障與應(yīng)急、公司治理與文化以及其他事項的評估等。在確立這些基本評估指標(biāo)后，可采用自上而下的層次分析方法，在一級指標(biāo)的基礎(chǔ)上逐漸細化，分別建立二級和三級指標(biāo)，逐級構(gòu)建指標(biāo)體系。
第三，評估程序和方式。具體來說，績效評估制度主要包括以下幾個步驟：⑴評估啟動。績效評估的首次啟動應(yīng)在授予經(jīng)營者特許經(jīng)營權(quán)1年之后。評估主體應(yīng)根據(jù)特許項目的具體特點，確定績效評估的對象、范圍、目標(biāo)和評價方法，據(jù)此制訂績效評估計劃，然后向政府遞交評估申請，經(jīng)政府審核通過后開始實施。績效評估的再次啟動應(yīng)按照立法規(guī)定的期限進行，評估周期一般不得低于2年，特殊情況下可以實施年度評估。⑵評估準(zhǔn)備。這一階段主要是搜集和整理有關(guān)績效評估的資料，包括公用事業(yè)主管部門和有關(guān)部門在日常監(jiān)管中所搜集保存的有關(guān)資料和特許經(jīng)營企業(yè)自身經(jīng)營情況的資料數(shù)據(jù)。其中公用事業(yè)主管部門和有關(guān)部門需要提交的資料包括：特許經(jīng)營企業(yè)提交的日常經(jīng)營數(shù)據(jù)和自評報告、監(jiān)管機構(gòu)定期的考核報告和評估報告、監(jiān)管機構(gòu)日常的監(jiān)管資料等；特許經(jīng)營企業(yè)需要提交的資料包括：財務(wù)狀況、成本控制、日常管理、質(zhì)量和安全標(biāo)準(zhǔn)、對突發(fā)事件的處理情況、企業(yè)人員管理等資料。當(dāng)評估資料不完整時，評估主體可通過市場調(diào)查、實地調(diào)研等渠道，聽取相關(guān)機構(gòu)和人員的意見獲取相關(guān)資料數(shù)據(jù)。⑶評估進行。評估主體根據(jù)監(jiān)管機構(gòu)和特許經(jīng)營企業(yè)提交的資料及自身調(diào)查搜集的資料對特許經(jīng)營協(xié)議履行情況和特許經(jīng)營企業(yè)的績效作專業(yè)性的定量分析，以確定風(fēng)險事故發(fā)生率、風(fēng)險事故損失程度、風(fēng)險管理成本收益、協(xié)議內(nèi)容履行程度等指標(biāo)，必要時評估主體可委托有資質(zhì)的獨立中介機構(gòu)協(xié)助其完成此項任務(wù)。另外，評估主體應(yīng)進行民意調(diào)查和民意測驗，因為社會公眾是公用產(chǎn)品和服務(wù)的直接體驗者，具有很大的話語權(quán)，通過公眾參與，可以掌握評估特許項目產(chǎn)生社會效益的情況。⑷評估結(jié)果的作出及其公布。評估主體可以在績效評估指標(biāo)體系的基礎(chǔ)上依據(jù)評分細則對各項指標(biāo)進行打分，以此獲得綜合評價分，從而將績效評估結(jié)果劃分為優(yōu)、良、中、低、差等幾個層次。評估主體作出評估報告后，應(yīng)分別向政府、公用事業(yè)監(jiān)管部門、特許經(jīng)營企業(yè)送交評估報告，同時將評估報告在政府網(wǎng)站、新聞媒體上公開，接受公眾監(jiān)督。
第四，評估結(jié)果的處理。作為一種網(wǎng)羅信息的有效手段，績效評估制度的落腳點并不在于搜集信息，而在于通過解決評估信息所反映出的制度運作問題，實現(xiàn)提升特許運營績效和降低特許運營風(fēng)險的目標(biāo)。因此，應(yīng)賦予評估報告一定的法律效力，防止評估流于形式。一方面，公用事業(yè)主管部門應(yīng)根據(jù)評估許協(xié)議履行狀況，在同特許經(jīng)營者協(xié)商的基礎(chǔ)上對特許經(jīng)營協(xié)議作出必要的修正，并根據(jù)評估報告的建議改進自身的規(guī)制手段。另一方面，應(yīng)根據(jù)評估結(jié)果確立相應(yīng)的激勵機制：當(dāng)特許經(jīng)營者獲得優(yōu)秀或良好評價時，可給予其一定的精神或物質(zhì)獎勵，或在某些方面給予優(yōu)惠；當(dāng)特許經(jīng)營企業(yè)獲得較好、一般評價時，可對其存在的問題提出整改意見并限期改正；當(dāng)特許經(jīng)營企業(yè)獲得不合格評價時，可視情況給予警告并進行相應(yīng)的金錢或物質(zhì)上的懲罰，如提取履約保函，同時對其存在的問題提出整改意見并限期改正；當(dāng)特許經(jīng)營企業(yè)對其存在的問題拒不改正或連續(xù)兩年考核不達標(biāo)時，可以取消其特許經(jīng)營權(quán)。
（五）市場退出制度
作為公用事業(yè)特許監(jiān)管的最后環(huán)節(jié)，市場退出應(yīng)當(dāng)是一種“備而慎用”的管制手段。對特許經(jīng)營者的退出規(guī)制是以保障消費者權(quán)利為導(dǎo)向的社會性規(guī)制，其核心并非讓公共服務(wù)更有效率地提供給消費者，而是防止以不可欲的方式分配財富或機會，防止消費者無法獲得最低限度的、持續(xù)的公用事業(yè)服務(wù)。［24］我國公用事業(yè)特許相關(guān)立法明確規(guī)定，特許經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保證公共利益不受損害，確保提供持續(xù)、安全、方便、優(yōu)質(zhì)、高效、公平和價格合理的普遍服務(wù)，未經(jīng)直轄市、市、縣人民政府批準(zhǔn)，獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)不得擅自停業(yè)、歇業(yè)。基于憲法、法律和契約的要求，從行政法學(xué)和規(guī)制理論出發(fā)，特許經(jīng)營者退出營業(yè)的自由應(yīng)受到一定的限制。
第一，事先批準(zhǔn)。特許經(jīng)營者的退出主要存在兩種情況：一是特許項目因特許期滿而退出，即正常的市場退出；二是特許項目在期滿前因違約或其他原因而退出，即非正常的市場退出。在第二種情況下，行政主體并不必然做出批準(zhǔn)退出申請的決定，應(yīng)以調(diào)查所獲得的信息為基礎(chǔ)，對申請人的運營狀況、申請人所提供服務(wù)的可替代性、消費者對申請人提供服務(wù)的依賴度等相關(guān)因素加以考慮，作出批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)退出的決定。同時，退出決定的作出應(yīng)有明確的時限要求，一般來說，行政主體應(yīng)當(dāng)自收到特許經(jīng)營者退出申請的3個月內(nèi)做出答復(fù)，并就相關(guān)決定說明理由。
第二，聽證。程序的意義就在于限制恣意的行政，保證理性的選擇，具有“作繭自縛”的效應(yīng)，對討論、決定過程的反思性整合。［25］公用事業(yè)牽涉各方主體的利益，而政府對特許經(jīng)營者的市場退出擁有較大的自由裁量權(quán)，通過程序控制可以增強政府決策的合法性和合理性。聽證程序為各方利益主體提供了參與的渠道和機會，并為現(xiàn)行立法所確認(rèn)，但現(xiàn)行立法規(guī)定聽證只是一種可選擇的、被動的程序。①筆者認(rèn)為，公用事業(yè)事關(guān)重大的公共利益，作為公正裁決基礎(chǔ)的聽證程序應(yīng)作為決策的必經(jīng)程序，而不是可選擇的程序。公用事業(yè)主管部門在做出撤銷或收回特許經(jīng)營權(quán)決定之前或特許經(jīng)營者提交解除特許經(jīng)營協(xié)議的書面申請后，應(yīng)當(dāng)在一定期限內(nèi)組織聽證。
第三，終期評估。終期評估制度是指特許經(jīng)營期屆滿之前或特許經(jīng)營協(xié)議終止時，行政主體對特許經(jīng)營者的協(xié)議履行情況進行審議，對特許經(jīng)營設(shè)施、設(shè)備等進行資產(chǎn)評估的制度。目前，我國尚未建立完整的終期評估制度，僅是部分地方性立法對此做出了簡單的規(guī)定。①筆者認(rèn)為，終期評估主體應(yīng)為獨立于主管部門的第三方。評估內(nèi)容主要包括對特許經(jīng)營協(xié)議履行情況的評估和對特許經(jīng)營企業(yè)的評估，其中對特許經(jīng)營企業(yè)的評估主要是對特許經(jīng)營者財務(wù)審計、特許經(jīng)營設(shè)施和設(shè)備等資產(chǎn)進行的評估。公用事業(yè)主管部門應(yīng)根據(jù)評估結(jié)果做出不同的處理決定：對特許經(jīng)營者完整地履行了特許協(xié)議內(nèi)容并且特許經(jīng)營設(shè)施、設(shè)備保存完好的，公用事業(yè)主管部門可給予其一定的精神或物質(zhì)獎勵，或在某些方面給予優(yōu)惠；對特許經(jīng)營者未完整地履行協(xié)議或特許經(jīng)營者對應(yīng)當(dāng)更新和維修的設(shè)備設(shè)施不予更換和維修的，特許經(jīng)營者須承擔(dān)違約責(zé)任，公用事業(yè)主管部門可提取履約保函或給予特許經(jīng)營者相應(yīng)的處罰。
第四，補貼。特許協(xié)議終止之后，特許經(jīng)營者如何將特許項目轉(zhuǎn)移給政府，現(xiàn)行立法規(guī)定不一。例如《貴州省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第9條規(guī)定：特許經(jīng)營者按照城市規(guī)劃投資建設(shè)的市政公用設(shè)施，在特許經(jīng)營期滿或特許經(jīng)營權(quán)終止后，無償移交給政府。但杭州、深圳、淮南等地的公用事業(yè)特許經(jīng)營立法則規(guī)定：特許經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)按照城市規(guī)劃和特許經(jīng)營協(xié)議的約定及時建設(shè)和更新市政公用設(shè)施，特許經(jīng)營權(quán)被收回或終止后，該市政公用設(shè)施歸政府所有，需要補償?shù)模鶕?jù)特許協(xié)議的約定給予特許經(jīng)營者合理補償。如果特許經(jīng)營者承擔(dān)項目資產(chǎn)的技術(shù)改造和維護任務(wù)且項目轉(zhuǎn)讓是無償?shù)模捎谔卦S經(jīng)營者擔(dān)心維護投資在特許經(jīng)營期滿前無法全部收回，其對項目的技術(shù)改造和維護投資將會盡量壓減，項目資產(chǎn)的技術(shù)改造和維護就可能無法正常進行；如果公用事業(yè)主管部門承擔(dān)項目資產(chǎn)的技術(shù)改造和維護任務(wù)，就會影響市場力量的作用范圍，而且投資決策和經(jīng)營決策的分離必然會影響兩者的協(xié)調(diào)性，在出現(xiàn)產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量問題時，很難劃清責(zé)任。［26］因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)在市場退出制度中建立合理的激勵補償機制，以保證特許經(jīng)營者承擔(dān)所有要求的投資而又不會使其過分投資。根據(jù)各國政府進行基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營的經(jīng)驗，其常用的補償方法有以下五種：政府根據(jù)資產(chǎn)狀況給予原經(jīng)營者適當(dāng)?shù)呢斦a償；補償金額由新一輪投標(biāo)決定，新經(jīng)營者支付補償金；在新一輪招投標(biāo)中設(shè)定有利于原經(jīng)營者的條款；要求經(jīng)營者向政府繳納資產(chǎn)質(zhì)量保證金；采用期限較長的特許期限。［27］上述方法已在我國公用事業(yè)特許實踐中得到了不同程度的運用，①但是在當(dāng)前立法缺乏明確規(guī)定的情況下，解決補償問題較為可行的方法是由特許經(jīng)營者和公用事業(yè)主管部門在不違背現(xiàn)行法律規(guī)定的前提下于特許協(xié)議中對補償制度事先做出明確的約定。
在現(xiàn)代社會中，國家權(quán)力僅僅停留在市民社會的外緣是不允許的，而必須以各種方式積極地參與到市民社會之中去，這已經(jīng)成了時代的要求。［28］“政府的基本職責(zé)之一是提供一種我們可以用以修改規(guī)則的途徑，調(diào)解我們在規(guī)則含義上存在的分歧以及強制少數(shù)不遵守游戲規(guī)則的人遵守規(guī)則。”［29］這實際上表明了政府的核心服務(wù)是制度的生產(chǎn)。公共服務(wù)的市場化運營是我國政府改革的主導(dǎo)方向，特許經(jīng)營作為一種有效的制度安排發(fā)揮了其不可替代的作用。然而，我國公用事業(yè)特許是在缺乏一般性的法律、政府角色不明確以及監(jiān)管體系不健全等背景下產(chǎn)生的。現(xiàn)行公用事業(yè)特許經(jīng)營立法顯然無法對公用事業(yè)特許活動提供有效的規(guī)范與指引，因此，完善公用事業(yè)特許經(jīng)營立法，真正明確公用事業(yè)特許制度的核心法律地位，并圍繞它形成一整套詳盡的法律制度體系，已成為當(dāng)下我國公用事業(yè)特許實踐中急需解決的問題。
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