時間：2023-05-30 09:36:32
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇公務員考試文學常識，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
在公務員考試中縱觀近幾年國考和省考的行測考試，不難發現在常識部分的考查融入了越來越多的中國古代元素，這其中涉及到了歷史年代、古代科技成果、天文歷法、自然節氣、杰出人物和古代文學作品等等，其中這些也構成了中國古代文明的整體框架，專家提醒大家，行測考試加大對該部分的考查，就是時刻提醒廣大有志于公務員事業的應試者，要在牢記歷史熟稔文明的基礎上，發揚文明。
例1(2014年中央真題)：
北京奧運會開幕式上展示的巨大的“和”字，其蘊含的思想源自
A墨家
B道家
C儒家
D法家
【專家解析】C。該題主要考查對中國古代的諸子百家及其主要思想的了解。諸子百家在中國古代文明中有著非常重要的地位，當時的很多思想對我們今天的社會發展也有著深刻的指導意義。其中墨家的核心思想主要為：平等、兼愛，代表人物是墨子;道家的核心思想主要為：無為，代表人物是老子;儒家的核心思想主要為：仁和、禮、忠義，代表人物是孔子;法家的核心思想主要為：依法治國，代表人物是李悝、商鞅等。C為正確選項。
例2.(2014年中央真題)以下節氣按時間順序排列正確的是：
A立冬、小雪、小寒、冬至
B白露、秋分、寒露、霜降
C小暑、大暑、處暑、立秋
D立春、驚蟄、雨水、春分
【專家解析】B。二十四節氣起源于黃河流域。遠在春秋時代，就定出仲春、仲夏、仲秋和仲冬等四個節氣。以后不斷地改進與完善，到秦漢年間，二十四節氣已完全確立。公元前104年，由鄧平等制定的《太初歷》，正式把二十四節氣訂于歷法，明確了二十四節氣的天文位置。為了便于記憶，人們編出了二十四節氣歌：春雨驚春清谷天，夏滿芒夏暑相連，秋處露秋寒霜降，冬雪雪冬小大寒。這里提醒廣大考生一定要進一步弄清楚每個字分別代表的節氣名稱，防止張冠李戴。
例3(2014年山東真題)
山東是中華文明的發祥地之一，下列說法有誤的是：
A。發現最早的的“西尊人”，可把山東的歷史刪推到四五十萬年以前
B。臨淄為、春秋時期齊國的國都，戰國時期齊國遷都曲阜
C。戰國管仲的《管子.地》是世界上最早的生態學與地質學著作
D。山東省境內有魯文化、齊文化、紅色文化，泰山文化等
【專家解析】B。該題主要考查廣大考生對省情省況的了解情況，其中B項中
戰國時期齊國的首都是臨淄。
到此我們就不在一一列舉涉及該部分的例子，可能考生會問到，難道參加公務員考試我還要仔細的復習一遍歷史課嗎?其實仔細分析起來不難發現，公考中將會逐步加大對中國古代元素考查的同時，其內容也呈現出一定的側重性，這里提醒廣大考生，該部分的復習要特別留意跟當今社會的熱點問題有相關聯系的那些古代元素，比如農業稅方面，古代歷法、古代有借鑒意義的進步思想，以及古代杰出人物及其主要成果等等，所以在平時的備考中考生要注意對該部分的積累，而不要去直接翻閱歷史書去展開復習。本文來源:考試大網
附：
朝代歌
夏商與西周東周分兩段春秋和戰國一統秦兩漢三分魏楚吳
兩晉前后沿南北朝并立隋唐五代傳宋元明清后皇室至此完
關鍵詞： 著作權侵權；判定路徑；利益平衡
中圖分類號： K234 文獻標識碼： A 文章編號： 1009-055X（2012）05-0113-09
一、緒 言
司法審判中，侵犯著作權糾紛的侵權判定過程涉及的不僅僅是被控侵權物與原告作品是否存在抄襲關系，爭議較多的往往是原告主張權利之物是否構成“作品”。如鄭成思教授所言，“著作權是一個歷史的概念”[1]，隨著新技術和商品經濟的發展，邊緣客體層出不窮，著作權擴張的趨勢愈發明顯。本文主張一種“剝筍”式的判定思路，無論原告主張權利之物還是被告被訴侵權之物，可以像剝筍一樣，將包裹在其上的非著作權因素褪盡，亟待著作權法保護的核心部分自然“水落石出”。本文以幾種有爭議的著作權客體為實證研究的切入點，通過類型化歸納，探求著作權侵權判定的路徑和方法。
發型。發型是利用人生命體的一部分作為“原料”——頭發設計而成的，這些“原料”是不斷生長的，以致于即使被暫時修葺定型，生命的力量將使之發生變化。頭發還對人體有保暖等保護作用，當它被作為藝術成果設計成發型，其審美效果也與人的個體特征如臉形、體形乃至氣質息息相關。《著作權法》未對此種對象表明是否保護的態度，考慮到上述因素，理論界的爭議頗大。
服裝設計圖和服裝成品。按照我國《著作權法》的規定，把服裝設計圖歸入“產品設計圖”列為著作權法的保護對象，幾乎不存在爭議。服裝成品是否應列為著作權法的保護對象，則有很多問題有待厘清。服裝（指服裝成品，下文同）一開始是被人類作為御寒和遮羞之用的，即它首先是實用產品。當服裝制造與時尚相結合，部分服裝已出現異化趨勢，所謂“要風度不要溫度”，它們被設計出來更多用于在模特身上展示，是一個創意橫溢的載體。專為傳遞某種角色定位的舞臺服裝，其御寒和遮羞之實用功能更減弱殆盡。這些無疑應得到著作權法的保護。試題。試題是考試的工具，被用于檢驗考生的知識水平。在和平年代，除了學校教育，越來越多的領域采用考試的方式來培養、選拔、考核人才，為了避免重復，命題工作越來越“用心良苦”。在美國教育考試服務中心（ETS）、研究生入學管理委員會訴新東方學校侵犯著作權及商標權糾紛一案①中，法院表明了態度：從TOEFL考試題的內容來看具有獨創性，屬于中國著作權法保護的作品范疇，故判令被告停止侵權。但是，試題成為著作權法的保護對象不是絕對的，其中存在諸多需要區分的因素。
二、是非之辨：作品的適格性審查
在與其他部門法的相互關系中，著作權法圈定了一片地，只有進入該“領地”的對象才能成為著作權法的客體。總是有一些對象，游走在“領地”的邊緣。這種現象不獨存在于著作權法領域，邊緣學科、跨學科的研究便是這種現象的產物。本文不打算作跨學科的研究，而是力求從權利的本質出發更清晰地理解著作權客體的邊界。
發型就是游走在著作權客體邊界的一頭怪象。正如前文所言，頭發是與生俱有的有用物。當人類脫離茹毛飲血的時代，慢慢發現可以通過修葺使人看起來更整潔、更漂亮，一路走來一直發展到專搞發型設計比賽的大型活動。但無論如何發型不過是特定人體的特定物，離開了特定個體的體形、臉形、氣質，其藝術價值或稱審美價值將大打折扣。就像世界上沒有兩片相同的樹葉一樣，幾乎也沒有兩個相同的人，即使是雙胞胎，由于生物基因所限，其氣質個性也不可能相同。這實際上涉及到一個不可復制性問題。如果一定要將發型與體形、氣質等個體特征隔離開來，單純由頭發的生命力決定發型，則發型的穩定性是暫時的，進而言之，模仿移植的結果也只能是東施效顰，在時尚活動中的市場價值非常有限。
如何看待諸如“板寸”、“五四”或者在青少年中一度被廣為模仿的周杰倫式的發型呢？首先，著作權法僅保護思想的表達，不保護思想、工藝、操作方法等，生活中實用意義上的“板寸”等發型僅為滿足人們生活所需，已有固定的操作方法，不過是一種職業技能的體現。其次，發型的價值主要體現為實用性而非藝術性，難以突破傳統手工技能共有領域的范圍。再次，即使將發型作為實用藝術品看待，認定獨創性的標準應高于普通作品。我國著作權法對國內實用藝術品尚未明確規定，僅在保護外國實用藝術品的案例中提出“藝術高度”標準問題。參照國外立法，各國對實用藝術品創造性的要求普遍高于通常標準。如英國1988年《英國版權、外觀設計和專利》對建筑作品和工藝，沒有明確規定“無論其藝術水準如何”，如果法院沒有規定視覺藝術作品的藝術標準，則按照對該類作品創造性的傳統界定來確定保護范圍②。這里涉及到剝離實用因素、剝離公用因素，以及表達的獨創性分析方法，下文將進一步闡述。最后，發型具有時尚的特點。我們不難發現，時尚的東西受到大眾社會心理的極大影響。建國以后，女士的發型從戰天斗地時期的兩個麻花辮到改革開放初期的一個馬尾辮，從九十年代的瀑布發型到二十一世紀初超女的爆炸發型，反映的不僅是美的追求，同時折射著自強或奔放、飄逸或張揚的光芒。當某種時尚發型成為某個時期中某個社會群體共同追捧的對象，它不過是這個群體從眾心理的一個標簽，若將它作為作品施加著作權法的保護，勢必妨礙這個群體的正常心理歸屬，對于構建和諧社會于事無補。按照著作權法的規定，作品的保護期限為作者有生之年加去世后五十年，用這種穩定的權利形式去保護“gone with the wind（隨風而去）”的時尚產物，簡直是圓鑿方枘，結果只能是事倍功半。事實上，發型的價值可以通過其他方式體現。具有美感而得到公眾認可的發型，有助于展示設計者較高的職業水準、提高其在業內和消費群體中的影響、拓展市場，設計者的創造性勞動已經得到肯定和回報，無需在著作權法領域中尋求保護。
就權利本質而言，著作權法保護的是人在文學、藝術、科學領域內的智力成果，它理應是獨立、穩定存在的，它能以某種有形形式復制的，這是著作權的基本屬性，也是著作權侵權判定的基本邏輯起點、適格性審查的基本標準。在劉某訴北京菲瑞佳商貿公司都市麗緣美容院和《家庭百科》報社侵犯著作權糾紛一案中③，法院認為，發型設
計由一系列技巧和步驟構成，著作權法沒有限制他人對該技巧和步驟的模仿與使用，故發型設計并非著作權法保護的客體。發型作為發型設計的結果，雖然具有固定性，但由于在形狀、長短、曲直的取舍上要依附于人體的自然條件，且須通過手工勞動才能完成，其傳播僅限于模仿而無法實現完全的復制，因此也不屬于著作權法意義上的作品。
作品的適格性審查對于節省司法成本有重要意義。在著作權法的司法保護過程中，無疑會產生相應的成本，而其成本大抵可以分為顯性成本和隱性成本。顯性成本即法院在審理著作權侵權案件時所花費的時間、精力、經費等，隱性成本是指法院在司法活動中因一定的概率偏離立法目標所產生的成本。作品的適格性審查作為侵權判定的首要步驟，將有效降低在著作權侵權判定過程中可能產生的隱性成本。試想如果法官在侵權判定伊始就執著的從“思想與表達”等角度來進行分析，而直到最后才恍然：原來該邊緣客體是不可復制的或易變的不具有相對穩定性，根本不滿足適格性審查的要求，無法在著作權法的領域內進行保護，那無疑對時間、精力的極大浪費。
三、功能之分：作品的功能性區分
有些智慧產品上凝聚著多種知識產權，比如，它可能既是外觀設計或者實用新型專利產品，同時又是著作權的載體。如何加以區分，又是侵權判定過程的一個難題。我們知道，著作權法保護的是思想的“表達”，對于“思想”本身不屬著作權法保護的范疇，某產品具有的實用性結構和功能，如果其表達形式不過是結構和功能所決定的、非獨立存在的，其不應得到著作權法的保護。此環節中，將把智慧產品中的功能性等非著作權因素剝離出去。
在實用藝術品的工業產權和著作權保護方面，已有一套較為公允的區分原則。1954年美國聯邦最高法院審理的梅澤訴斯坦案中，認定“（著作權和外觀設計權）保護美感的分界線不在美和實用性，而在于著作權保護藝術，外觀設計專利權保護有關原創性和裝飾性的外觀設計的發明創造。在著作權法中，我們找不出支持以下觀點的條文，即一件合于著作權保護的物品當其預期的目的是用于或已經用于工業時，就不能獲得著作權注冊，或使著作權注冊無效。”①該案確立了著名的“分離特性與獨立存在”原則，并在美國1976年頒布的著作權法第101條中予以確認：“這類作品包括就其形式而非就其機械和實用方面而言的藝術性工藝作品。實用物品的設計，如果具有能從該物品的實用方面分離出來，并單獨存在的繪畫、雕刻、雕塑的特征，則在該范圍內，該設計應視為繪畫、雕刻或雕塑作品”。
“分離特性與獨立存在”原則同樣適用于服裝的著作權保護。當服裝具備了與御寒、遮羞等功能相分離而獨立存在的獨創性智力成果，才能在著作權法領域尋求保護。在廣州諾亞服裝有限公司訴廣州市喜姿服裝有限公司侵犯著作權及不正當競爭糾紛一案中，法院認為，“由于服裝同時是實用產品，故在面料方面的改動顯然不屬著作權法意義上的獨創范圍；尺寸改動也不屬該范圍。服裝上商業標識的改動、替換，目的在于標示產品的品牌、來源，當然也不屬該范圍。根據證人文某的陳述，原告完成這兩款產品設計圖是在已有服裝款式基礎上主要改動面料、尺寸、商業標識形成的，這樣形成的產品設計圖不具有獨創性，不應認定為作品。”②該案中，原告訴請保護的是ST054、ST504（原告自編號）兩款服裝產品設計圖，由于服裝同時是實用產品，因此在界定服裝產品設計圖作為“作品”的保護范圍時，法院從其中剝離出：1.用于制作服裝的材料因素和為適應人體高矮胖瘦的尺寸因素；2.用于標示產品品牌、來源的商業標識。除卻這些實用性因素或商業標識部分，原告主張的服裝產品設計圖中沒有獨立存在的某種思想的“表達”的存在，因此得不到著作權法的保護。
我國著作權法未將服裝明確列入受保護的作品類型，如果我們不是從機械主義出發便可避免關于“服裝屬于哪種作品”的爭論。服裝作為作品之所以會成為人們質疑的對象，爭議在于其實用性。通過“分離特性與獨立存在”分析方法的剖析，我們看到，凝聚在諸如服裝這些實用藝術品上的人類智力成果可能有多種，將其中的非著作權因素予以剝離后，其著作權得到清晰地彰顯。這個環節的剝離實際上將大量僅有實用功能而無藝術效果的服裝排除在著作權法客體的邊界之外，同時使真正具有藝術價值的服裝得到著作權法的保護。
我們注意到，舞臺服裝或者時裝表演中的服裝實用性和功能型相當低，它們幾乎是專為藝術而存在、專為某個設計師的理念而存在，是不是就必然受著作權法保護呢？就單個服裝而言，我們的回答是肯定的。但是，舞臺服裝、時裝表演中的服裝一旦脫離特定的劇情和使用場合，其藝術性和使用價值將大大降低，試想將京劇中“曹操”戲服作為日常服裝是多么滑稽。可見，舞臺服裝、時裝表演中的服裝的著作權價值是與特定劇情和場合相結合的，雖然著作權法保護的是作品的表現形式而不論及其使用價值，但這個認識對區分作品的類別是有意義的，法國知識產權法典將“季節性服飾工業制品”與“實用藝術作品”并列，分別作為一類作品加以規定，也明確了兩者的不同之處①。另外，舞臺服裝多為現有的傳統設計（已過著作權法規定的保護期限）、只不過組合在不同劇本和場景中，單循著作權法已不足以對其進行有效保護，我國經典戲劇、民間文藝中的服裝涉及傳統文化遺產的保護問題，這是另一個有待深入研究的重大課題。
四、屬性之析：作品的公知因素剝離
我們看到幾乎任何作品都是公共性和私人性的混合體。完全不具有公知因素的作品只能是天書，無法為他人所感知，相反，完全不具有私人性的作品則是“大路貨”，無獨創性可言。沒錯，知識產權私權是私權，但在其與其他權利的相互關系中，它無疑要受到公有領域的權利限制，來自于公有領域的知識人人可以自由使用，不能因為某人在作品中使用之后就將其專有起來。因此，在著作權侵權判定過程中，必須剝離作品中的公知因素。將已經進入公有領域的知識從作品中過濾出去，剩下的就是“表達”的核心，這個核心是作者所獨創，是作者對于整個社會知識總量的增值部分，理所當然地受到著作權法的保護。
在計算機軟件著作權糾紛的侵權判定中，有著名的“三步法”：抽象、過濾、比較。首先抽象出不受著作權法保護的思想，其次過濾掉不受保護的材料，最后進行是否實質性相似的比較。過濾環節至少包括：由效率所支配的因素、由外部因素要素所支配的因素和來自于公有領域的因素。如果某些編程要素已經進入公有領域，成為人人可以使用的東西，就不能因為某人的再次使用而進入專有領域。因此，在進行關于實質性相似的分析之前，必須將這類材料從原告的軟件中剝離，法律保護的是剝離之后具有獨創性部分②。不過濾作品中的公知因素而倉促進行的侵權判定將是眉毛胡子一把抓。
公知因素與獨創性是一個硬幣的兩個面。在一般的作品中，著作權獨創性的要求遠低于專利所要求的創造性，況且隨著知識財產權利的擴張，知識產權有人權化的趨勢，獨創性幾乎與原創性同義，公知因素也變成了與原創性相對立的另一面。公知因素與獨創性的這種對立統一關系，體現在訴訟中是原告對于作品原創性的充分舉證與被告對于作品不具原創性的反證博弈，在此過程中，原告的舉證顯然無法窮盡，但被告的反證則只需一個就足以原告的原創性主張，只要雙方信息對稱，通過這種證據規則，在個案中足以剔除作品的公知因素，同時使有獨創性的作品得到司法保護。對于司法裁判者而言，兩造提供的證據固然是斷案的重要依據，還應從具有一般知識水平的人的角度出發，將作品中的公知因素予以過濾，避免公有知識被占為專有。上文提到的試題這類對象更多地牽涉過濾公知因素問題。考試是長期存在的考核、選拔人才活動，經過多年積累，許多試題實際上已進入公有領域，一般的低階考試中，試題測驗的是基本知識，往往是常識性的，諸如“中國的國旗是什么？”或者“朱元璋是明朝的第幾個皇帝？”這類試題在“表達”上缺乏起碼的獨創性，應排除在著作權法保護的范圍。當然，不能否認教育工作者在試題設計上的創新勞動，也許知識的內容是老的，試題的“表達”則是新的，其應得到著作權法的保護。上文提及的TOEFL考試題，其“表達”上有獨創性，故得到著作權法保護。
在對待試題這類作品的著作權問題上，獨創性判斷只完成了一個微觀的步驟，某些試題由于涉及大眾的公共利益，還須在宏觀的層面上作利益平衡和取舍。作為作品的試題的作者可以是教育單位，如學校，也可以是個人，如教師，其由自身智力勞動所產生的價值應當屬于勞動者本人，著作權法保護其勞動成果是理所當然的。同時，好的試題越被廣泛傳播，越有利于教育的發展、社會的進步，這是公眾的需求。如果過于強調保護作者的利益，將不利于優秀作品的傳播，從而降低其應有的社會價值；如果過于強調保護社會利益，則必將挫傷作者的創作積極性，從而不利于優秀作品的產生，最終仍損害到社會的根本利益。因此，當試題作者的利益與社會利益發生矛盾時，應當對兩者的保護力度作平衡或選擇。如我國臺灣地區“著作權法”第九條規定：“依法令舉行之各種考試試題及其備用試題，不得為著作權法保護之標的。”[2]該規定對作品試題的外延作了限定，將依法或依命令舉行的考試的試題及其備用試題排除在著作權法客體邊界之外，而讓其進入公有領域，任由他人使用和傳播①。此即是對作者利益和社會利益所做出的一種平衡，實際上是為節省社會成本作出的強制許可。我國大陸地區現行著作權法僅將法律、法規、國家機關的決議、決定、命令，以及時事新聞和歷法、通用數表和公式等客體排除在著作權適用范圍之外，規定的是基本原則，未對試題這類特殊對象作具體規定，有待在司法實踐中進一步細化。筆者認為可以借鑒臺灣地區的上述法律規定，把義務教育中的考試、高考、公務員考試中的試題納入強制許可范圍。
知識產權的私有性與公共性也是互相轉換的。著作權法規定，公民的作品，人身權利以外的著作權利保護期為作者終生及其死亡后五十年；電影作品則為作品首次發表后第五十年的12月31日。超過法律規定的期限，作品進入社會大眾可以自由使用的領域，成為公共財富。這個現象反映在作品中，是獨創性與公共因素的動態流動，在著作權侵權判定中尤其要注意。在廣東天人影音傳播有限公司、湛江華麗金音影碟有限公司訴深圳市東方麗人文化傳播有限公司侵犯著作權糾紛一案，法院經審理認為，涉案影片《茜茜公主》、《年輕的皇后》、《皇后的命運》公映的時間分別是1955年、1956年、1957年。根據法律規定，三部影片的保護期截止時間分別是2005年12月31日、2006年12月31日、2007年12月31日。涉案的影片進入公共領域以后，權利人不再享有專有的復制發行權②。我們還可以循利益平衡的思路繼續探究作品私有向公有轉換的合理性。單純從權利本位的邏輯起點出發，為什么作者死后或作品首次發表后五十年便失去私有權利？法律本身沒有給出理由，只是作不可還價的強制性規定。強制許可制度再次充當利益平衡的工具，以動態的形式促進個體利益與社會利益之間的平衡。
我們再把眼光放在更多的著作權侵權糾紛中，會發現，目前在我國，以歐美發達國家法律為藍本的知識產權制度（包括著作權制度）的貫徹實施遇到了諸多難題，比如知識產權與人權的矛盾[3]、知識產權權利人在維權過程中遭遇的侵權人與公權機構的“集體無意識”阻撓。究其原因，這些難題與我國貫徹現行知識產權制度客觀上缺乏足夠的權利財富基礎、且由此導致大眾主觀上知識產權意識尚處在“民智剛啟”狀態息息相關③。相反，歐美發達國家是現有風行知識產權制度的原產地，他們不僅駕輕就熟，還在促成包括著作權在內的知識產權的擴展④。可見，在全球范圍內，基于南北差異，也存在著國家利益層面的利益平衡。徐瑄教授認為，正如美國建國初期對于外國作者和在外國出版的作品采取不保護態度[4]一樣，在諸如我國在于剛剛融入全球一體化浪潮的后發國家，出于補課或接軌的需要，實施更高強度的強制許可制度非常有必要。對于為與西方發達國家平等交流、對話所需的儲備型作品，應由法律頒布強制許可令，讓其
侵權人與公權機構的“集體無意識”阻撓：我們可以在多個場合聽到某地方公權機構“保護知識產權”的高調承諾，但在GDP等政績的激勵下，他們面對“山寨”侵權產品的經營者往往睜一眼閉一眼，導致知識產權的維權者取證難、請求處理難、執行難。我們不主張超過社會經濟發展水平、無條件地舍棄經濟增長目標去追求知識產權的過度保護，在兩者的均衡兼顧中，我們是不是可以做得更好？
五、法域之界：作品的合理使用豁免
如果將知識產權歸屬私法領域，合理使用制度則是出于社會成員共享智慧成果、促進社會進步的需要而對侵權行為進行豁免的一種制度，當歸于公法領域。豁免的初衷仍在于平衡作者個人利益與社會利益，正如學者所言，“為智力發明提供動因的效用與允許他人利用新的有益的知識產品的社會效用應相互平衡”[5]。作品的合理使用豁免也是著作權侵權判定過程的重要步驟。
我國著作權法第二十二條的規定列舉了合理使用的范圍，司法實踐中遇到的問題仍未被窮盡。我們再回頭看看上文論及的試題著作權糾紛問題，近年來，高考語文科作文命題有幾起涉及采用他人已發表的作品，著作權糾紛時有發生②。如果將高考這類涉及公眾利益的考試中的試題納入合理使用的范圍，相關的糾紛就可以杜絕。即使屬于法律規定的合理使用的范圍，具體糾紛中還是會有模糊區，筆者認為，合理性的判斷標準可以是：
首先，從使用作品的目的的正當性衡量③商業性使用影響了作品的許可實施、法定許可實施，固然是非正當的，但并非所有非商業性使用方式就都是合理使用。合理使用與使用結果的公益性無關。某省農業廳與北京三面向版權有限公司網絡侵犯著作權糾紛一案④，農業廳在其門戶網站中轉貼了他人享有著作權的作品，辯稱其是為執行公務而合理使用。法官對此論述道，國家機關為執行公務在必要的時候和合理的范圍內使用已經發表的作品的，可以認定屬于合理使用。雖然農業廳是國家行政機關，但其登載涉案作品的行為是否執行公務或與執行公務有關，農業廳未能提供證據證明；其所稱的農業信息網網站屬于公益性網站，對此其也未能提供證據證明；由于其網站所登載的涉案作品《農民增收所關注的十大熱點問題》（中）一文是作者廖某對農資產品安全、農業技術的使用、農業風險的認識和體會，并非是國家關于農業、農村、農民“三農”問題的政策性文件，也并非是時事性的新聞報道，農業廳上訴認為其轉載涉案作品是屬于國家機關執行公務的合理使用的理由不能成立，不予支持。筆者認為，合理使用與社會組織的性質無必然聯系，該組織的網站確實有部分內容是在其執行農業政策、新品種推廣等公務行為，但不能以此推斷網站中所有內容均為執行公務所必須，而應當進行嚴格甄別。
其次，從使用作品的程度衡量。可從數量和質量兩方面進行分析，法律要求的合理使用應是適量摘用或有限復制的非實質性使用。大量地引用原作或原作的精華部分，不能被認為正當或合理的。在計算機軟件著作權糾紛的“三步法”侵權判斷中，“比較”步驟就是審查被控侵權物與原作是否有實質性相近似。實質內容是作品的靈魂和精華，在整個作品中具有核心地位和重要價值，是作者嘔心瀝血的智慧結晶，必須得到強有力的保護，如果被告抄襲了原告軟件作品的實質內容，超過了適量標準，則被告的合理使用抗辯應予駁回。
再次，從被使用作品的性質衡量。純屬虛構的傳奇故事獨創性較強，被使用過程中的“合理性”很難成立；紀實作品往往涉及現存的歷史、地理資料或客觀素材，包含較多的公知因素，他人便有了合理使用的較大空間。
最后，從對被使用作品的影響衡量。市場影響分析是一個經濟分析的判斷標準。在司法實踐中，遇到其他標準無從判斷是否合理使用時，市場影響分析很有參考價值。主要看被訴侵權物在市場中的存在是否蠶食了原作的存在空間，已經發生或者即將發生相當嚴重的影響，以致于嚴重打擊著作權人
陳列在公共場合的藝術作品往往已成為周圍環境的一部分，與周圍環境一并被臨摹、攝影時，其與周圍環境不可分割，均屬公共存在，無疑應判斷為合理使用。但是，如果其單獨被以臨摹、攝影的方式復制，脫離了周圍環境，是否為合理使用則另當別論。在原告尹小艾、尹衛崗、陳本宗、孔繁偉、廣州雕塑院訴被告廣州市家廣超市有限公司、第三人廣州市人民政府著作權權屬和侵權糾紛一案中，涉案的“五羊石像”雕塑作品為擺放在公共場合的廣州市“城雕”，終審法院認為，被告對擺放在公共場所的“五羊石像”雕塑進行攝影，之后將該攝影作品懸掛于超市的入口，旁邊再飾以超市的名稱和“入口”標志等，該行為實質上是對五羊石像攝影作品的商業性使用。如果五羊石像著作權人本身對該雕塑作品進行攝影，并對所獲得的攝影作品進行商業性的“再行使用”的話，由于對固定雕塑進行攝影的題材有限，著作權人的攝影作品就會跟被告的作品構成基本相同。被告的這種商業性使用雕塑攝影作品的行為就勢必會擠占著作權人的雕塑攝影作品的市場，損害著作權人的合法利益，因此被告對該攝影作品的使用不屬于以合理的方式和范圍再行使用①該案例運用的就是“市場替代”理論，通過分析被告商業使用涉案作品的具體情節是否“擠占”著作權人雕塑攝影作品市場，將合理使用的模糊區明確化。
涉及合理使用的有趣案例是近年來以《一個饅頭引發的血案》為典型代表的“諧仿作品②”與原作《無極》之間的爭議。類似例子在西方國家早已存在，《一個饅頭引發的血案》案只不過是我國社會日漸寬松環境下權利釋放的表現。1971年，德國聯邦法庭運用“淡化”（verblassen）理論③審理了“迪斯尼諧仿”案。在該案中，Hans Traxler在沃特·迪斯尼去世不久后出版了一本紀念他的圖畫故事書，其中使用了后者所創作的一些動畫形象，如唐老鴨、米老鼠等。由于德國對于諧仿既沒有明文規定也沒有默認的特殊規則，法庭根據“淡化”理論審查該圖冊對迪斯尼動畫形象的使用是否符合德國《著作權法》第24條第1款關于引用的規定。由于這些迪斯尼動畫形象在被告的圖冊中仍然保持原樣，完全能夠為讀者所辨認出，因此，法庭認定被告的作品不構成合理使用。該案判決招致德國法學界廣泛的批評，學者認為法庭在該案中所持的立場無異于要將諧仿這種藝術形式完全扼殺。其結果是推動德國法院對于諧仿作品的認定從“淡化”理論轉向“區別”（abstandstheorie）理論：諧仿對原作品的引用可以讓消費者辨認出原作品，但諧仿作品必須與原作品保持內在區別，構成一個獨立的作品④。
我們可以用上文提及的合理性判斷標準來具體分析“諧仿”問題。首先，就使用的目的和性質而言，使用原作的商業動機并不當然地扼殺諧仿的合理使用辯護。“倘若真要把為商業目的的利用排除在合理使用之外，那幾乎就等于排除了以《美國版權法》第107條其他各款因素主張合理使用的可能性，因為在美國這樣一個國家中，不管新聞報道、評論、批評、教學等，都或多或少跟利益脫不了關系。”⑤是否商業性使用不能單獨作為是否合理使用的判斷標準。其次，在判斷諧仿作品所使用的原作的數量和質量時，應當考慮諧仿作品為了讓公眾回憶或聯想原作，在必要的限度內需要比通常情況對原作進行更多和更深入的借用。換言之，應當允許諧仿者借用足夠多的東西以使自己的作品能被看出是滑稽模仿，不應機械依賴所借用的原作的相對或絕對數量。再次，從市場影響看，諧仿作品和原作一般滿足于不同的市場需求，前者往往成為后者從反方面進行的免費廣告，起刺激銷售、擴大原作市場的作用。但如果諧仿超過必要的限度，借用原作太多的受著作權保護的外在或內在形式，以至于使諧仿作品成為原作的替代品，兩者受眾圈深度交叉，就會對原作的市場產生替代威脅。尤其是原作本身純粹是為了娛樂、并非包含某種道德倫理教育意圖或者知識性內容時，諧仿作品可能完全替代了原作，因而不應一概判定為合理使用。 最后，“當同著作權人就允許使用受著作權保護的作品進行交易的費用超過了交易的費用時，使用可說成是‘合理的’。”①這種法律經濟學的見解在解釋諧仿作品合理使用的正當性上是有力的。就批評性諧仿而言，要得到原作著作權人的許可是非常困難的，著作權人一般不太可能自己進行或許可他人對其作品進行諧仿。然而，為什么用作“武器”的滑稽或娛樂性模仿應該得到合理使用制度的庇護呢？因為諧仿作品即使并非批評原作，但原作著作權人可能擔心諧仿作品會對原作受眾的心理產生影響從而減少自己的收入、而拒絕諧仿。總之，著作權人可能不愿意以合理的價格許可任何一種諧仿，不管諧仿的文學價值有多大，甚至不管它可能并沒有對原作市場產生替代的威脅②。這種交易障礙使得諧仿作品不可能得到著作權人的許可，這種交易在經濟上是非效益的，因此，法律應當允許這種未經授權的諧仿。③經濟分析的角度開拓了著作權侵權判定的思路，通過替代市場理論，我們看到了法律制度安排的經濟緣由；通過交易失靈理論，我們看到了法律與市場之間的替代，法律制度扮演了“外科手術大夫”的角色。
六、結語
上文通過類型化歸納，論述了著作權侵權判定的若干典型路徑，路徑當然尚未窮盡。在分析過程中，我們分明感受到一個若隱若現的分析脈絡：利益平衡。事實上，利益平衡是知識產權法中的一個根本性問題[6]，上文提及知識產權與人權的平衡④、個體利益與社會利益的平衡、國家利益博弈等等，不一而足。利益平衡理論作為一種價值判斷標準和法學方法論，已越來越多地被作為知識產權法學研究中超越法律研究本質問題的鑰匙。無論是作品的適格性審查、功能性區分，還是公知因素、合理使用制度對著作權的限制，深層的緣由在于作品的價值，其本質是著作權法律框架中的利益平衡過程；破解當前我國社會知識產權困境，也在于如何進行利益平衡。如此而言，著作權侵權判定中的自由裁量過程幾乎直接體現為利益平衡、直接體現為強制許可制度、市場替論等平衡工具的運用，它擺脫了裁判的任意性，獲得一種類似“標尺”的剛性，用于衡量著作權侵權糾紛所涉及的繁復利益，在具體個案中，利益的量度可能有所不同，但基本的尺度比例是穩定的。利益平衡原則是知識產權法律政策學的靈魂，體現了法律的衡平精神，還原了著作權法作為“協調創作者、傳播者、使用者諸權利的平衡法”⑤的價值訴求。
參考文獻：
[1] 鄭成思.版權的概念與沿革[M]//.中華人民共和國著作權法講習，中國國際廣播出版社1991年版，68.
[2] 蔡明誠.智慧權法典（2007-2008年）[M].新學林出版股份有限公司，2005.
[3] 鄭萬青.全球化條件下的知識產權與人權[M].知識產權出版社，2006年8月第1版，126.
[4] 吳漢東.知識產權制度基礎理論研究[M].知識產權出版社，2009年8月第1版第71頁.
