時間：2023-05-29 18:21:59
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇國際法淵源，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
國際法的淵源是國際法學的一個基本概念，但十分容易與法律的起因、法律的依據(jù)、法律的形成過程相混淆，它指的是國際法的原則、規(guī)則和規(guī)章、制度第一次出現(xiàn)的地方或最初的表現(xiàn)形式，是國際法中證明具有法律的拘束力并普遍適用的規(guī)則已經(jīng)存在的證據(jù)和表明這種規(guī)則效力的法定形式。關(guān)于國際法淵源的內(nèi)容，有“實質(zhì)淵源”說和“形式淵源”說，學者們的看法并不一致，但把國際條約和國際習慣作為國際法的兩個主要淵源卻是沒有分歧的。因而應(yīng)重點掌握國際條約和國際習慣這兩個概念的要點。
一、國際條約
國際條約是國際法的淵源之一，因國際法的多數(shù)規(guī)則都是在條約中表現(xiàn)出來的。但并非所有的國際條約都是國際法淵源，國際條約按其性質(zhì)可分為“造法性條約”和“契約性條約”。“造法性條約”，指多數(shù)國家參加的以制定共同遵守的行為規(guī)則為目的并載有共同遵守的行為規(guī)范的條約。具體講是指由許多國際法主體參加或承認的能夠?qū)H法原則，規(guī)范產(chǎn)生創(chuàng)立、確認、補充或修訂意義的國際條約。例如，《聯(lián)合國》、《海洋法公約》、《維也納條約法公約》等等，它們都是造法性條約，都創(chuàng)立、認可了許多對眾多的參加國具有拘束力的新的國際法規(guī)范。因此，造法性條約構(gòu)成直接的國際法淵源。“契約性條約”，指國家之間所訂立的確定特定事項具體權(quán)利義務(wù)的條約。如交通運輸協(xié)定，貿(mào)易協(xié)定均屬此類，它們多是雙邊條約，都是對具體事務(wù)的協(xié)議，在處理具體問題的目的達到后即告終止，并不能創(chuàng)制國際法規(guī)則，而且其僅對締約各方有拘束力，不具有普遍性質(zhì)，不直接產(chǎn)生一般國際法規(guī)范。因而，契約性條約并不直接成為國際法淵源，只有經(jīng)過發(fā)展，該條約所載規(guī)則被反復采用并被公認，或構(gòu)成國際習慣后才能成為間接的淵源。
許多學者認為，由于條約對非締約國沒有拘束力，契約性條約只能在締約國之間構(gòu)成“特殊國際法”，不能作為具有普遍拘束力的一般國際法，而造法性條約規(guī)定的普遍接受的原則和規(guī)劃，是“一般國際法”，于是，只有那些以創(chuàng)立新的國際法原則、規(guī)范或改變現(xiàn)有國際法原則、規(guī)范為目的的造法性條約才可為普遍適用的國際法淵源。也有人主張，在事實上，造法性條約和契約性條約是很難嚴格區(qū)分的，因為條約是復雜的，造法性條約中常常會出現(xiàn)契約性的具的權(quán)利和義務(wù)，而契約性條約中有時也體現(xiàn)出“造法性”的原則和規(guī)則，因此，把一切合法有效的條約都視為國際法的淵源是較為正確的觀點。
二、國際習慣
國際習慣，亦稱國際習慣法，指長期的國際交往中逐漸形成的不成文的行為規(guī)則。國際習慣是因國家默示的共同同意而對所有國家產(chǎn)生拘束力的，它是創(chuàng)立具有普遍法律拘束力規(guī)則的方式。習慣作為法律規(guī)則的淵源由來已久，古羅馬法將法律分為“成文法”和“不成文法”，而習慣法即被法律先驅(qū)們描述為長期、不間斷的慣例的不成文法。
國際法院認為國際習慣法的本質(zhì)必須“主要的在國家實際實踐和法律確念中尋找”。這種理解符合《國際法院規(guī)約》第38條第1款的規(guī)定，具有成文法律依據(jù)，因而更加具有合理性。在這兩個因素中，“通例”即國家的實踐，是社會學的因素、客觀的因素，而“法律確念”是心理學的因素、主觀的因素；或者說，前者是數(shù)量的因素，后者是質(zhì)量的因素。第一，國際法學者一般認為“通例”，即國家的實踐具有以下幾個特征：時間性、連續(xù)性、一般性。只有當慣例具備這些條件才能成為國際習慣的基本要素之一；第二，當從國家實踐中推斷習慣法規(guī)則時，不僅要分析國家做了什么，而且要分析它們?yōu)槭裁茨菢幼觥＿@就引出了形成習慣法的心理學因素：法律確念，或者如《國際法院規(guī)約》第38條第2款所稱的——“經(jīng)接受為法律者”。
由于國際習慣是不成文的，沒有一個專門法律文件來表現(xiàn)國際習慣的原則和規(guī)范，因此，在國際實踐中成不成為國際習慣不能單獨憑某個國家或某個權(quán)威來說明，而須尋找各種證據(jù)。這種證據(jù)表現(xiàn)于國際習慣形成的下列情況所表現(xiàn)的種種資料之中：（1）國家之間的外交關(guān)系方面的實踐，主要表現(xiàn)于條約、宣言、聲明及各種外交文書中；（2）國際組織的實踐，主要表現(xiàn)于決議、判決中；（3）國家內(nèi)部的行為，表現(xiàn)于國內(nèi)法規(guī)、判決、行政命令等形式中。例如1990年美國在審理“哈瓦那號案”時找到了“關(guān)于在戰(zhàn)爭時期交戰(zhàn)一方在沿海活動的小漁船不受他方拿捕”的規(guī)則存在的證據(jù)，并證明美國政府在獨立戰(zhàn)爭時期曾經(jīng)接受了這個規(guī)則。在“北海大陸架案”中，國際法院認為《大陸架公約》第6條所載的中間線原則并沒有成為習慣規(guī)則，因為從各國的劃界實踐中找不到這樣的證據(jù)。由此足見習慣證據(jù)的重要作用。
國際習慣是比國際條約更古老、更原始的國際法淵源，在國際條約之前就出現(xiàn)了國際習慣。國際習慣曾經(jīng)是傳統(tǒng)國際法上的主要淵源，但自20世紀以來，尤其是近幾十年來，國際習慣的作用隨著國際條約的大量產(chǎn)生而有所減弱。但國際習慣仍然是國際法淵源中不可或缺的重要形式之一，它在條約所未涉及的國際社會諸多領(lǐng)域仍然起著不可替代的作用。
三、一般法律原則
除了國際條約和國際習慣這兩個起主要作用的淵源組成部分外，一般的法律原則也被認為是國際法淵源的組成部分。
《國際法院規(guī)約》第38條規(guī)定，法院裁判案件時可適用“一般法律原則，為文明各國所承認者”。那么“一般法律原則”的概念是不夠明確的。因此，各國學者對此產(chǎn)生了幾種不同的見解。第一，認為一般法律原則也就是國際法的一般原則或基本原則，前蘇聯(lián)法系多持此說。其實，國際法的一般原則或基本原則已寓于國際條約和國際習慣之中了，不可能再有另一種“一般法律原則”；第二，認為一般法律原則來自“一般法律意識”，這個抽象的說法代表了背后自然法學派的觀點。事實上，在以各種不同社會政治經(jīng)濟制度的主權(quán)國家為成員的國際社會里，不可能產(chǎn)生“一般法律意識”，而在這抽象的“一般法律意識”中也不可能引伸出國際法的原則和規(guī)則；第三，認為“一般法律原則”是各個法律體系的共有的原則，盡管各國法律體系有很大不同，但畢竟還有一些共同的原則如時效、善意、定案禁止翻供等原則，而這些原則在各國法律體系中都是采用的。因此，把“一般法律原則”理解為各國法律體系所共有的原則是可以接受的觀點。
轉(zhuǎn)貼于
除了以上三種國際法的淵源以外，通過王鐵崖先生所主編的國際法教材中我們還可以看到，國際法院還規(guī)定了其它的對于國際法淵源的認定有相當大關(guān)系的兩種方法，確定法律原則的輔助方法和國際組織的決議，這兩種淵源雖然不屬于國際法的淵源，但也可認為是國際法的輔助淵源。
（一）確定法律原則的輔助方法
《國際法院規(guī)約》第38條規(guī)定：“在第59條規(guī)定之下，司法判例及各國權(quán)威最高之公法家學說，作為確定法律原則之補助資料者。”法院裁判案件時可以適用作為確定法律原則補助資料的司法判例和權(quán)威最高的公法學家的學說，因為這是“確定法律原則的補助資料”，只能作為某些規(guī)則存在的證據(jù)。所謂“補助資料”，其含義是指輔的、將要的方法，這些方法的作用在于確定某項原則或規(guī)則是否存在，而并非做為國際法的淵源。由國際法院的規(guī)約可知，確定法律原則的輔助方法可有兩部分組成，即司法判例和各國權(quán)威最高之公法家學說。
1．司法判例
司法判例包括國際司法判決和國內(nèi)司法判決。國際私法判決主要是指國際或區(qū)域性國際司法機關(guān)和國際仲裁法庭所作的判例。國際司法判決雖然不直接表現(xiàn)為國際法，但是，卻有助于國際法的原則、規(guī)則和制度的確定，甚至有助于國際法的發(fā)展。在這個意義上，國際司法判決是“確定法律原則之不住資料”，也可以說是國際法的輔助淵源。國內(nèi)法院判決在一定條件下表現(xiàn)一個國家的國際法觀點，諸多國家對于國際法的觀點會形成國際法的國家實踐，從這方面看國內(nèi)司法判決作為“確定法律原則之補助資料”，是較接近于國際法的證據(jù)的。
2．各國權(quán)威最高之公法家學說
《國際法院規(guī)約》第38條規(guī)定的“公法家學說”是指國際法學家的著作，而且是“各國權(quán)威最高之”國際法學家的著作。權(quán)威最高的公法學家學說、著作可以為大量國際法原則規(guī)則和規(guī)章制度的存在提供證據(jù)。此外國際組織和國際會議所通過的決議和宣言等文件一般屬于建議性質(zhì)，不具有法律拘束力，但它反映了現(xiàn)有的或正在形成的國際法原則、規(guī)則和規(guī)章制度，也起到了確定法律原則輔助方法的作用。
關(guān)鍵詞：國際法；淵源；條約；國際習慣；國際組織決議；亞國家行動者
國際法的淵源問題是國際法學中最基本的理論問題之一，也是國際法學中觀點學說最為眾說紛紜、莫衷一是的理論問題之一，很有必要在諸多的項目類別的問題上加以厘清。
一、關(guān)于國際法淵源的定義
關(guān)于國際法淵源的定義，王鐵崖認為是“國際法原則、規(guī)則和制度存在的地方。”又說：“法律淵源，是指法律原則、規(guī)則和制度第一次出現(xiàn)的地方。”周鯁生說：“所謂國際法的淵源可以有兩種意義：其一是指國際法作為有效的法律規(guī)范所以形成的方式或程序；其他是指國際法第一次出現(xiàn)的處所。從法律的觀點說，前一意義的淵源才是國際法的淵源；后一意義的淵源只能說是國際法的歷史淵源。”梁西教授、邵沙平教授也支持這一觀點。李浩培說：“國際法淵源區(qū)分為實質(zhì)淵源和形式淵源。國際法的實質(zhì)淵源是指國際法規(guī)則產(chǎn)生過程中影響這些規(guī)則的內(nèi)容的一些因素，如法律意識、正義觀念、連帶關(guān)系、社會輿論及階級關(guān)系等。國際法的形式淵源是指國際法規(guī)則由此產(chǎn)生或出現(xiàn)的一些外部形式或程序，如條約、國際習慣和一般法律原則……國際法學者所著重研究的主要是國際法的形式淵源，因為只有研究這種淵源才能辨別一個規(guī)則是否是國際法規(guī)則。”邵津的定義是：“從國際法看，淵源是指有效的國際法規(guī)范產(chǎn)生或形成的過程、程序，或這些規(guī)范表現(xiàn)的形式。”趙建文和劉健等學者的國際法著作也有類似定義。
英國國際法學家斯塔克說：“國際法的重要淵源可定義為國際法律工作者在確定對特定情況的適用規(guī)則時所依據(jù)的實際材料。”前蘇聯(lián)國際法學家伊格納欽科·奧斯塔頻科說：“在法學中，所謂法的淵源是指那些表現(xiàn)、固定法律規(guī)范的外表形式……國際法的淵源乃是協(xié)調(diào)國家(以及其他主體)達成的協(xié)議固定下來的形式。”韓國國際法學家柳炳華說：“國際法淵源是指具體國際法規(guī)的現(xiàn)實存在的形態(tài)。”
《奧本海國際法》說：“法律規(guī)則的‘淵源’這一概念是重要的。因為它能使法律規(guī)則與其他規(guī)則相區(qū)別(特別是與應(yīng)有規(guī)則)，而且也涉及確立新的行為規(guī)則的法律效力和變更現(xiàn)行規(guī)則的方式……法律規(guī)則的淵源可在它最初可以被識別為法律效力的行為規(guī)則并從而產(chǎn)生法律有效性的過程中找到……我們還要指出國際法的形式淵源和實質(zhì)淵源之間的區(qū)別。前者——在這里與我們更為有關(guān)——是法律規(guī)則產(chǎn)生其有效性的原因。而后者則表明該規(guī)則的實質(zhì)內(nèi)容的出處。”
從以上關(guān)于國際法的淵源以及法的淵源的定義中可以看出：“(國際)法的淵源”一詞至少包含了“過程”、“程序”、“出處”和“形式”這么幾個要素，但是“(法的)形式(一說形式淵源)”在其中具有更為重要的意義，因為它(們)直接體現(xiàn)了它(們)是法，而不是其他。正如龐德所說：“所謂法律形式，是指這樣一些形式：在這些形式中法律規(guī)則得到了最權(quán)威的表述。”在國際法淵源中，最具有“法的形式”特征的毫無疑問是條約和國際習慣。國際社會沒有超國家的機構(gòu)來頒布法律和法令，國際法主要是通過國家之間的協(xié)議來制定和認可。條約是國家之間的明示協(xié)議，根據(jù)“條約必須遵守原則”，條約對當事國具有拘束力；且因為條約的難以數(shù)計、它的肯定性和明確性，使其成為國際法的最主要的淵源。國際習慣是國際交往中，各國重復一致的并自覺受其約束的慣例行為，具有規(guī)則的特征。國際習慣在國際法學中也具有極其重要的地位。
一直以來都有對“法律淵源”或“國際法的淵源”的概念加以廢棄的觀點和做法。例如較早的奧康奈爾、博斯和凱爾森。奧康奈爾(o’connell)認為，“國際法淵源的概念是不明確的。傳統(tǒng)上，國際法的淵源有五種：習慣、條約、司法判決、學者學說和一般法律原則。但是，這五種都不是創(chuàng)造法律的方法，因而都不是國際法的淵源，而把它們聯(lián)合在一起，作為國際法的淵源，有使國際法的性質(zhì)含糊不清的傾向。”博斯(bos)也認為。“淵源”一詞根本不適合于法律領(lǐng)域。而應(yīng)當徹底加以消除。而以“公認的法律表現(xiàn)”(recognized manifestation of law)取而代之。按照凱爾森的說法，“法律的淵源這一用語的模糊不明似乎無甚用處。人們應(yīng)當采用—個明確的并直接說明人們心里所想的現(xiàn)象的說法以代替這一會使人誤解的比喻語。”在有關(guān)的法理學著作中，已沒有“法律淵源”的名目，而代之以“法的形式”。因為“淵源指根源、來源、源流的意思，將法和淵源聯(lián)用，其含義是指法的根源、來源、源流。這同法的形式是兩回事。”
但是正如王鐵崖所說：“國際法的淵源還是—個有用的概念……這個概念指明國際法的存在。或者作為一些原則、規(guī)則或制度成為國際法的途徑，是多數(shù)學者所采取的”。我們支持王鐵崖教授關(guān)于國際法淵源有用的觀點，特別是在國際法學中。在龐德法理學中，法律淵源是指形成法律規(guī)則內(nèi)容的因素，即發(fā)展和制定那些規(guī)則的力量。作為背后由立法和執(zhí)法機構(gòu)賦予國家權(quán)力的某種東西，包括了慣例、宗教信仰、道德和哲學的觀點、判決、科學探討和立法，而法律形式是使法律規(guī)則得到最權(quán)威表述的某種東西，包括立法、判例法和教科書法。由此可以看出法律淵源和法律形式在法理學中都是必不可少的，且法律淵源是包含法律形式的。從《國際法院規(guī)約)第38條第1款國際法院適用的法來看，不僅有國際法形式的條約和國際習慣，而且有司法判決和公法家學說的“證明材料”，而一般國際法學界都把該條款作為國際法淵源的權(quán)威表達，因此，國際法淵源的概念僅作國際法形式的狹義理解是不夠的，而應(yīng)作廣義的理解。
如果我們對法的淵源作此廣義理解的話，那么國際法的淵源就包含了條約、國際習慣、一般法律原則、司法判例和公法家學說、國際組織的決議等。其中具有很明顯的法的形式特征的是條約和國際習慣，它們是離國際法最近的淵源；平時我們稱之為“輔助淵源”或說“淵源的證明材料”的司法判例和公法家學說，實際上也是國際法的淵源，只不過它們是離國際法較遠的淵源。在英美的普通法系，司法判例本來就是法院所援引判案的依據(jù)；公法家學說雖然不是直接的“規(guī)則”，但是有時也具備“規(guī)則”的雛形，比如格老秀斯的“海洋自由論”就影響了幾代國際法學者和法官們。鑒于國際法淵源問題上仍然存有概念、分類等方面的繁雜，筆者建議把直接表現(xiàn)國際法淵源的條約、習慣等法律形式列為國際法的直接淵源，而把離國際
法較遠特征的淵源，如公法家學說、司法判例等列為國際法的間接淵源。
二、一般法律原則和國際組織決議能否構(gòu)成國際法淵源中的“法的形式”的特征?
國際法學界一般把《國際法院規(guī)約》第38條1款中國際法院適用的法作為國際法淵源的權(quán)威表達。它的表述如下：
“法院的對于陳述各項爭端，應(yīng)依國際法裁判之。裁判時應(yīng)適用：
(子)不論普遍或特別國際協(xié)約，確立訴訟當事國明白承認之規(guī)條者；
(丑)國際習慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者；
(寅)一般法律原則為文明國家所承認者；
(卯)在59條規(guī)定之下，司法判例及各國權(quán)威最高之公法家學說，作為確定法律原則之補助資料者。”
它把條約、國際習慣和一般法律原則依次列在前三位，其它則為“輔助資料”，其地位的順序不言自明。目前三項列在同一類：“為文明各國所承認的一般法律原則”似乎也具有國際法形式的特征。而按王秋玲對國際法(表現(xiàn))形式的定義，它是指“按一定程序?qū)⒏鲊膮f(xié)調(diào)意志確定為對國際法主體具有拘束力的各種國際法原則、制度、規(guī)則的載體。”因此如果說“文明各國所承認的”。則也具備“協(xié)調(diào)意志”(依奧本海國際法是“共同同意”)“遵守”、“規(guī)則”的國際法的特征，所以也應(yīng)屬于國際法形式的范疇。一般法律原則，如果本身就是國際法的基本原則。如民族自決原則，是各國應(yīng)該遵守的。當然是國際法的形式。“這些法律原則至少是與條約和習慣國際法的地位是平等的。”即便是國內(nèi)法的一些基本原則。如時效、禁止反言、責任與賠償?shù)龋灰墙?jīng)各國所承認的，便具有“合意”或說“協(xié)議”——須遵守的特征，則也應(yīng)屬于國際法的范疇，因為是各國所同意的，不管是明示的。還是默示的。因此。從這個意義上說，只要是“文明各國所承認的”一般法律原則可以作為國際法的直接淵源，或說是國際法的形式。
國際組織的決議成為國際法的淵源已經(jīng)成為普遍共識。國際組織的決議，分為內(nèi)部決議和外部決議。內(nèi)部決議一般管理國際組織機構(gòu)內(nèi)部行政、財務(wù)、人事等事務(wù)方面，只在預算、議事規(guī)則等很少方面對成員國有拘束力。外部決議是擴展到組織本身之外的決議或規(guī)則，包括建議、宣言、編纂的公約草案和拘束性決定。拘束性決定，比如聯(lián)合國安理會作出的決議，是可以對成員國產(chǎn)生法律拘束力的。但是前三項，就其本身來說，對成員國是沒有法律拘束力的，只能說會產(chǎn)生—定的法律效力，但是也要經(jīng)過一定的過程、途徑或程序。因此國際組織的決議應(yīng)該不是國際法的直接淵源，不能稱之為國際法的形式，但是可以作為國際法的次要淵源。正如德國法學家魏智通所說：“由于聯(lián)合國大會缺少相應(yīng)的權(quán)限。第11—14條規(guī)定大會原則上只能作出推薦，加之習慣法上還缺少相應(yīng)的變遷，所以應(yīng)當否認大會的決議屬于正面的國際法淵源的觀點……但是它可以是確定法律意見的輔助手段。”布朗利也說：“一般說來。(組織)決議對成員國不具有拘束力。”
三、特別性國際條約或契約性條約不能成為國際法的淵源嗎?
特別性國際條約或契約性條約不能成為國際法的淵源嗎?《國際法引論》中有這樣的表述：“一般來說，條約，特別是特殊條約，很難說是國際法的淵源……這類條約所形成的規(guī)則并不是普遍適用于一切國家的。在這個意義上。嚴格地說。多邊條約也難說是國際法的淵源。”同樣的還有：“1982年《海洋法公約》本身不是、也不可能是普遍性國際公約。不可能直接成為國際法的淵源。”從其論述可以看出。這顯然受到的是來自個別國外法學家的影響。布耐爾利說：“唯一一類條約可以允許被視為國際法的淵源的，是那些大多數(shù)國家所締約的條約。其目的在于宣示它們對于特定主題的法律或?qū)ξ磥硇袨槎ㄏ滦碌囊话阋?guī)則或設(shè)立某種國際組織。”依其意思，只有適用于世界上所有國家的普遍性條約才能成為國際法的淵源。如果是這樣的話，不用說適用于世界上150多個國家的《聯(lián)合國海洋法公約》不是國際法的淵源，就是192個成員國的《聯(lián)合國》也不是國際法的淵源，因為沒有適用于所有國家的條約，因此，前面這種極端的結(jié)論是很難說的過去的。正如有學者所說：“國際社會成員在諸多方面的異質(zhì)性，使得任何條約——無論其普遍性有多大——的當事國不可能囊括所有的國家。”
相類似的說法是關(guān)于契約性條約的，“所謂‘契約性條約’主要是雙方和雙邊條約……它們在性質(zhì)上與國內(nèi)法上的契約相似，它們的主要目的是規(guī)定締約各方的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系……因此，這類條約是締約各方的淵源，也包含有對締約各方有拘束力的行為規(guī)則，但是這種規(guī)則的效力是有限的，只限于締約各方，而在締約各方之外沒有拘束力。在這個意義上。契約性條約不構(gòu)成法律的淵源”。在最近出版的有關(guān)著述中還有類似的說法，足可見在當前理論界就這一問題的看法還是存有很大的混亂和疑惑。
但是對于條約構(gòu)成國際法淵源問題，《國際法院規(guī)約》38條1款明確規(guī)定：“不論普遍或特別國際協(xié)議。確立訴訟當事國明白承認之規(guī)條者。”即已明確指出普遍性條約、區(qū)域性條約還是雙邊條約，都可以成為國際法的淵源。凱爾森說：“從國際法的淵源來看，廣泛的說，任何一類條約即使是雙邊條約，都是規(guī)定締約國間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也確立締約國間的行為規(guī)則。這樣，它們也就是締約國間的法律。而且在這個意義上說，它們也是國際法的淵源。”很顯而易見的道理是：雙邊之間的爭端的解決如果是適用該兩國之間生效的雙邊條約是最有力、最有效的。
四、除國際組織外，亞國家行動者似乎也是國際法淵源問題考慮的新因素
近年來，有一種對國際法淵源定義進行革命性思考的傾向，即我們在看國際法淵源的時候，我們應(yīng)當不僅僅要問一下“是什么”和“在哪里”，而且要問是“誰”——即不僅僅要問什么因素賦予法律以效力，及在哪里找到了它，而且還要問是誰制定了這個法。首先，是誰制定了法本身，誰創(chuàng)造了法律義務(wù)，是條約、習慣。還是一般法律原則?第二，誰有權(quán)威?也即是誰使得法律的創(chuàng)造者已經(jīng)為他們同意適用、解釋或修正法?
如果有以上對國際法淵源定義問題的原發(fā)性的發(fā)問。從而使得我們對傳統(tǒng)的《國際法院規(guī)約》第38條只以國家為唯一考慮對象的狀況，產(chǎn)生了須改進的思想。其實基手這樣的思考，理論界已認識到38條的局限性，并已將國際組織考慮進去，從而在國際法淵源中加入了“國際組織決議”一項。但是，僅此是不夠的，實際上，亞國家行動者(sub-state actors)在制定、執(zhí)行、解釋、修正條約方面也有很重要的作用。
亞國家行動者是與主權(quán)國家相聯(lián)系的或依賴于主權(quán)國家的半自治領(lǐng)土，包括聯(lián)邦國家的自治州、海外領(lǐng)土以及其他的現(xiàn)存國家的獨立領(lǐng)土。雖然國家把他們看做是非正式實體。但是有時仍把他們在條約的制定中賦予了一定的角色。最早的國際組織——國際郵政聯(lián)盟和國際電信聯(lián)盟中——國家給予了殖民地行政當局以單獨的充分的成員資格。在極罕見的情況下，一些次國家實體也能直接加入—個條約，如烏克蘭和白俄羅斯就曾作為前蘇聯(lián)的一部分的時候分別加入了《聯(lián)合國》。印度和菲律賓在獨立前也是如此。
如果這還帶有一點殖民和冷戰(zhàn)色彩的話，那么當前這樣的例子卻并不鮮見。1983年，魁北克經(jīng)加拿大授權(quán)與美國簽訂了關(guān)于魁北克地區(qū)特定養(yǎng)老金體制的條約。英國也授權(quán)海外領(lǐng)土百慕大群島、澤西群島等與美國和加拿大簽訂條約。美國在1986年授權(quán)波多黎各(島)加入了加勒比發(fā)展銀行。1988年，奧地利授權(quán)其附屬州與鄰近國家簽訂條約。德國有類似條約80個，瑞士有類似條約140個。1993年。比利時授權(quán)它的三個地區(qū)政府就水和環(huán)境資源問題與法國、荷蘭簽訂了兩個多邊條約。
俄羅斯也授權(quán)其自治共和國韃靼斯坦與阿塞拜疆、保加利亞甚至波蘭的個別省份簽訂了商業(yè)、科學、技術(shù)和文化方面的協(xié)議。1991年，墨西哥授權(quán)其兩個州的中央機構(gòu)簽訂國際協(xié)議。
2000年。美國密蘇里州在沒有議會授權(quán)的情況下，與加拿大的—個省(馬利塔巴省)簽訂了一份水資源問題的諒解備忘錄。走的更遠的是魁北克。其與外國政府(其中60％是外國國家)，在沒有授權(quán)的情況下，已經(jīng)簽訂了230個國際協(xié)定。南非也有類似情況。當然，客觀地說，這種不授權(quán)下的協(xié)議在責任擔當上可能會帶來權(quán)責不明的情況。
另外有些公約中明確規(guī)定了亞國家實體的正式參與。《聯(lián)合國海洋法公約》第305條規(guī)定，允許三類自治聯(lián)系國與國家和國際組織一樣同等身份加入，并被授予公約下的權(quán)利和義務(wù)。新西蘭的庫克群島就是這樣，它們都是該公約的成員方。wto也允許單獨關(guān)稅區(qū)以獨立身份加人，如中國的香港和澳門。
除此之外，非政府組織在國際協(xié)議的造法過程中，其作用也不可忽視。
結(jié)語
法律淵源和法律規(guī)范等概念在法學理論中都是很重要的概念。國際法淵源問題雖然不是新鮮話題，但是由于它仍然存有相當大的矛盾和疑惑之處，且隨著形勢的發(fā)展，它又有了新的發(fā)展趨勢，因此，使得國際法淵源問題也是一個常議常新的課題。
法的淵源的概念在國際法中仍是一個有用的概念，不管是指“源流”、“過程”或是“形式”。如果僅以條約和國際習慣——這兩個國際法的形式來說明國際法的淵源顯然是不夠的。(國際)法的淵源涵蓋了(國際)法的形式，盡管法的形式是其中最重要的淵源，因為它們直接表明自己是法。而不是其他。我們似乎也不能以國際法院適用的法中當作“補助資料”的司法判決和公法家學說當作國際法淵源的“證明材料”或“補助資料”，實行——對應(yīng)，畢竟“法的適用”與“法的淵源”是兩個不同概念。從“源流”的角度來看，司法判決和公法家學說就是國際法的淵源，只不過是離國際法較遠的淵源。隨著國際組織的出現(xiàn)和發(fā)展，國際組織的決議也可以成為類似司法判決地位的國際法淵源。一般法律原則，如果是經(jīng)各國所承認的，那么也可以是國際法形式意義的淵源。國際法淵源的類別。依“源流”的遠近從近到遠可以分為條約、習慣、一般法律原則、司法判決和公法家學說和國際組織決議等。前三者也可以稱之為直接的淵源。后三者也可稱之為間接的淵源。
國際法的淵源問題，是國際法學中最基本的理論問題之一，也是國際法學中爭論最多、莫衷一是的問題之一。對國際法淵源問題的研究，不僅具有理論上的意義，同時也實踐上的意義。它可以幫助我們認清國際法體系的現(xiàn)狀、分析國際法律問題出現(xiàn)的動因，并且還可以去解釋、回答諸多國際案例中存在的法律難題。《國際法院規(guī)約》(以下簡稱《規(guī)約》)第38條，一直以來都被看作是關(guān)于國際法淵源的權(quán)威性說明：國際法院在審理案件時可適用的獨立法律淵源主要有國際條約、國際習慣、一般法律原則以及“公允及善良”原則。盡管縱觀《國際法院規(guī)約》第38條的規(guī)定，沒有任何一款提及“國際法淵源”字樣，但是在制定國際法院裁判依據(jù)的同時，它也是探究國際法淵源的重要線索。
一、國際法淵源的學說
何為國際法淵源，即國際法的淵源到底包含哪些，不同學者觀點不同。慕亞平學者將國際法淵源的學說歸納如下：①
單淵源說主張國際法僅有唯一淵源，那就是國際習慣。它將國際條約排除在國際法的淵源之外，以是否對所有國際法主體都有約束力作為劃分的標準。條約一般不約束第三國，而約束第三國的條約已經(jīng)成為習慣，所以條約不是淵源。其代表人物有英國學者鄭斌。
雙淵源說認為國際條約和國際習慣都是國際法的淵源。其代表人物是蘇聯(lián)學者格·童金、英國的布萊爾利、英國的海德以及中國學者慕亞平、周建海等。
多淵源說認為國際法的淵源不僅限于條約和習慣，還有其他淵源，比如一般法律原則、司法判例、公法學家的學說等其他形式。西方部分學者與我國大多數(shù)學者如李浩培、王鐵崖、梁西等都持此觀點。其主要依據(jù)就是《規(guī)約》第38條的規(guī)定。
本文接下來將從《美國對外關(guān)系法重述(第三次)》第102條出發(fā)，解釋美國法學會對國際法淵源的理解。
法律重述(Restatements of Law)是由美國法學會(American Law Institute)主辦、凝聚了全美最優(yōu)秀的法律專家、學者及律師心血和智慧、集體精心創(chuàng)作而成的成果。《對外關(guān)系法重述》并不在第一次“法律重述”的成果內(nèi)，而是在1952年開始的第二次“法律重述”時被加入，并在1987年的第三次“法律重述”中被進行了適當修改。
該法第102條規(guī)定：②
(一)國際法的規(guī)則是已經(jīng)被國際社會所接受的規(guī)則，且
(a)以習慣法的形式;
(b)在國際條約中;
(c)衍生于世界主要法律體系中常見的一般法律原則。
(二)國際習慣法來源于一般的、持續(xù)的國家實踐且國家對實踐的遵守形成了法律確信。
(三)國際條約為條約締約國之間創(chuàng)設(shè)法律，當條約以國家的普遍遵循為目的并且在事實上已經(jīng)被廣泛地接受時，則可能引起國際習慣法的產(chǎn)生。
(四)主要法律體系中常見的一般法律原則，即使沒有包含在或沒有反映在國家習慣法或國際條約中，合適的情形下也可以被援引為國際法的補充規(guī)則。
為了解該條款本身的含義，必須繼續(xù)審視法條后的注釋。除注釋第一條的目的僅是區(qū)分國際法的淵源與國際法存在的證據(jù)，剩余的對法條本身的注釋一共有12條，以下一一進行討論：
二、國際習慣法
注釋第二條到第五條討論國際習慣法。注釋第二條介紹了通例即國家實踐。通例包含單方的或是與其他國家合作之間的外交行為和指令、公共措施、政府行為和官方對政策的聲明。不作為也可能構(gòu)成國家實踐，即一國針對其它國家影響該國法律權(quán)利的行為時的默許。相對較短的時間內(nèi)的國家實踐也可以構(gòu)成國際習慣法，但是必須滿足持續(xù)性和一般性的標準。一個國家實踐可以達到一般性哪怕其沒有被普遍遵循，但是必須反映出國家間，尤其是與相關(guān)活動相關(guān)的國家之間的廣泛接受。
注釋第三條分析了法律確信。法律確信是通例成為國際習慣法的必經(jīng)之路;反之，即便一種國家實踐被普遍遵守，但是如果國家認為可以合法地無視這種實踐，即沒有形成法律確信，則該實踐不得構(gòu)成國際習慣。盡管國家一開始是基于禮讓或習慣的原因而遵循通例，當遵循的國家開始認為其負有遵守該通例的法律義務(wù)時，即形成了法律確信，則該種通例可以成為國際習慣法。
注釋第四條是討論國際習慣對持有異議的國家和新成立的國家的效力。盡管罕見，但如果一國的異議可以追溯到該國際習慣仍在發(fā)展的階段的話，可以認為該國不被該國際習慣所約束。而當通例已經(jīng)形成國際法的規(guī)則后，新的國家應(yīng)當遵循該規(guī)則。
注釋第五條探討了一般的和特殊的慣例。在某特定地區(qū)或特定組織中行程的通例可以在這些國家彼此之間產(chǎn)生“區(qū)域性的”、“特殊的”或“特定的”習慣法。但這必須要證明聲稱被該習慣法約束的國家已經(jīng)接受或默許了這種慣例，并以之為法律義務(wù)來遵守，而“不僅僅是出于政治私利的原因。”
三、國際條約
注釋第六條到第十一條討論國際條約以及其與國際習慣法、強行法的關(guān)系。第六條介紹了國際條約給與了締約方國際法下的法律義務(wù)。一般來說構(gòu)成法律淵源的條約是基于國內(nèi)法的合同的概念在締約國間行程的“私”協(xié)定;而伴隨著統(tǒng)一立法的進程使得多邊協(xié)定也成為了國際法的淵源。
注釋第七條和第八條討論國際組織(包括聯(lián)合國)所作出的有約束力的決議。作為國際組織的憲法或章程的國際條約賦予這些國際組織以(通常要求多數(shù)決的)決議的形式給與其成員國有約束力的義務(wù)。這些義務(wù)的權(quán)力來源是構(gòu)成國際組織的國際條約，因此這些決議在被國際組織通過后可以被視為成員國之間的法律淵源的“次要資源”。值得一提的是，聯(lián)合國針對的對象是所有的國家，即使是少量的非成員國也已經(jīng)默許了中所確立的國際法原則，且的效力優(yōu)先于任何其他的國際條約。
注釋第九條到第十一條討論國際條約與國際習慣法(以及強行法)的關(guān)系。無論是多邊條約還是雙邊條約，國際條約均可構(gòu)成國家實踐，因此有助于國際習慣法的形成。如果國際條約的目的是確認或促成某種國際習慣法，則該條約的終止不影響所確認的國際規(guī)則的效力。國際習慣和國際條約的效力等級一致，除非締約國表明相反的意圖，與先前國際習慣的規(guī)則不同的國際條約取代先前不一致的國際習慣中的國際法規(guī)則，強行法例外。反之，僅在當事國合意且明顯表達該合意的情況下，一個新的國際習慣法的規(guī)則才將會取代先前當事國之間的國際條約所創(chuàng)設(shè)的不一致的義務(wù)。而強行法則是強制的、不得減損的法，且這些法律規(guī)則優(yōu)先于任何其他國際法的規(guī)定，且與之抵觸的國際法規(guī)則無效。
四、一般法律原則
注釋第十二條和第十三條討論一般法律原則(及衡平原則)。第十二條點明一般法律原則是法律的“次要資源”。許多國際法，無論是國際習慣還是產(chǎn)生于國際條約，反映了一種類似于從世界的主要法律體系發(fā)現(xiàn)的規(guī)則，并且從歷史上說可能就來源于這些規(guī)則，或與這些規(guī)則有著更古老的共同起源。因此，與國內(nèi)法的制度共同的一般法律原則可以被作為一種獨立的法律淵源而被采用。這種法律淵源有其重要性，尤其當特定的法律原則由于國家實踐不足不構(gòu)成國際習慣法，且并未被一般性的國際條約所確立。作為國際法的“次級資源”，一般法律原則可在國際法特定情形下進行的狹縫中造法所采用。國際慣例有時也會將一般法律原則轉(zhuǎn)化為習慣法的規(guī)則。第十二條的后半段與第十三條討論了一般法律原則的實例，尤其是衡平原則(并非衡平法)，且注釋認為內(nèi)入國際法的衡平原則不同于《規(guī)約》第38條第二款的公允及善良原則。
五、總結(jié)
綜上，美國法學會制訂的《對外關(guān)系法重述》所持有的觀點是多淵源說。其認為國際法的淵源包括國際習慣、國際條約和一般法律原則。同時，國際組織的決議和一般法律原則應(yīng)當被認為是國際法的“次要淵源”。
應(yīng)該能看到，多淵源說應(yīng)當是在討論國際法淵源問題的主流觀點。其次，將國際條約、國際習慣以及一般法律原則納入國際法的淵源應(yīng)當是沒有爭議的。事實上，國際法一直處于動態(tài)的發(fā)展過程當中，因此，以陳舊的、受時代所限制的理論來理解和適用國際法的淵源未必合適，也不符合國際法發(fā)展的潮流。筆者相信未來會有更多的國際法的“新興淵源”逐漸被主流觀點所接納，成為國際法的淵源中的重要成員。
1.國際法的含義
國際法是各國公認的調(diào)整國家關(guān)系的有約束力的原則、規(guī)則和制度的總稱。簡單地說，國際法就是調(diào)整國家之間關(guān)系的法律。它是隨著國際關(guān)系的形成和發(fā)展而逐漸產(chǎn)生和發(fā)展起來的。
2.國際法的特征
(1)國際法的主體主要是國家，調(diào)整的主要是國家之間的關(guān)系。
(2)國際法是國家之間以協(xié)議的方式制定的。
(3)國際法的強制實施，主要依靠國家本身的行動。
二、國際法的淵源
國際法的淵源是指國際法的原則、規(guī)則和制度第一次出現(xiàn)、確立并獲得法律效力的地方或事實。國際條約和國際習慣是國際法的主要淵源。
1.國際條約
國際條約是國家之間的協(xié)議，是現(xiàn)代國際法的主要淵源。國際條約一般應(yīng)以書面形式存在，從內(nèi)容講可分為造法性條約和契約性條約。但是，并不是所有的國際條約都是一般國際法的淵源。造法性條約的主體涉及到世界性的內(nèi)容，它的締約者是開放性的，各國都可以參與批準、制定，這樣的條約可以長久性地存在，它有普遍的意義，是直接的國際法淵源。契約性條約一般指兩個或少數(shù)幾個國家只為他們之間特定的事項達成協(xié)議，沒有世界性的意義，不直接產(chǎn)生一般國際法規(guī)范，并不直接成為國際法淵源。只有經(jīng)過發(fā)展，該條約所載規(guī)則被反復采用并得到公認，或構(gòu)成國際習慣后才能成為國際法的淵源。
2.國際習慣
國際習慣是各國在反復實踐中形成的，具有法律約束力的不成文的行為規(guī)則。它是指被各國接受為法律的國際實踐或通例，也就是在國際實踐中形成的國際法原則和規(guī)則，如外交特權(quán)與豁免、國家責任等。
構(gòu)成國際習慣必須具備兩個主要因素：一是有通例存在，即國家間長期的、反復的、廣泛的、一致的作為或不作為，就是所謂的“物質(zhì)因素”;二是通例被各國確認具有法律約束力，即國家把通例認為是法律規(guī)范，就是所謂的“心理因素”。
三、國際法與國內(nèi)法的關(guān)系
國際法與國內(nèi)法是兩個不同的法律體系，但彼此不是完全對立的，它們既相互區(qū)別又相互聯(lián)系。
1.國際法與國內(nèi)法的區(qū)別
(1)立法方式不同
每一個主權(quán)國家都是國際社會平等的一員，在它們之上沒有一個超越國家統(tǒng)一的最高立法機關(guān)，因此，國際法的原則、規(guī)則和制度主要由各國家在平等的基礎(chǔ)上以協(xié)議的方式制定(國際條約)，或由主權(quán)國家明示或默示承認而確立(國際習慣)。而國內(nèi)法則由國家立法機關(guān)制定。
(2)生效條件不同
國際法必須得到國家的承認方能生效，得到國家的承認就意味著得到該國國內(nèi)法的承認，它是體現(xiàn)各國家的集體意志的。而國內(nèi)法則是由該國家的立法機關(guān)制定，經(jīng)過該國一定人數(shù)的公民通過即發(fā)生效力，它體現(xiàn)的是該國的國家意志。
(3)適用范圍不同
國際法一旦生效，其適用范圍是世界上明確承認國際法的所有國家;而國內(nèi)法則只適用于該國國內(nèi)的法人和自然人。國際法是國際社會的法，它只調(diào)整國際關(guān)系，包括國家與國家之間、國家與政府間的國際組織之間，或者其他國際法主體之間的關(guān)系。國內(nèi)法是調(diào)整一國權(quán)力下的國內(nèi)成員之間關(guān)系即自然人之間、法人間、自然人與法人或其他實體間的關(guān)系。
(4)強制方式不同
國際法的強制執(zhí)行只能依靠國家采取單獨的強制措施來保證。一旦有人破壞國際法，某個或者幾個國家，甚至也可能是整個國際社會就會遭到非法侵害，這時就需要整個國際社會聯(lián)合起來，制止打擊違法行為，使國際法得到維護和執(zhí)行，使違法者回到國際法的立場上來。國際上雖然有國際法院，但它沒有強制管轄權(quán)，因此國際法的實施除依靠各國自覺遵守外，主要依靠國家本身的力量。國內(nèi)法依靠國家權(quán)力之下的司法機關(guān)、其他行政執(zhí)法機關(guān)和國內(nèi)的軍隊來保證遵守和執(zhí)行。
2.國際法與國內(nèi)法的聯(lián)系
國內(nèi)法有時也可以變成國際法，其成立的條件是該國內(nèi)法要得到多數(shù)國家的承認;同時，國際法可以根據(jù)自身的性能滲透到國內(nèi)法當中，成為該國內(nèi)法的一部分。根據(jù)我國憲法和一般法律的規(guī)定，國際條約是我國法律的組成部分，它們低于憲法，不得與憲法相抵觸，但與一般法律沖突時，優(yōu)先執(zhí)行國際法。如果不遵守、執(zhí)行國際法，就要承擔國際法律責任。
四、國際法的作用
1.確立辨明國際問題是非曲直的標準和法律依據(jù)。一方面，國際法作為行為規(guī)范，為各國間互相交往提供了行為標準，各國應(yīng)該以國際法為依據(jù)規(guī)范和約束自身的行為，以國際法為標準評判自身行為的對與錯。另一方面，國際法作為審判規(guī)范，是裁決是否脫離和違反國際法的審判標準。國際法要求各國予以遵守，但違反甚至破壞國際法的行為并非就是否定了國際法存在的價值;相反，國際法的作用之一，就是對這種違法行為進行制裁，使有關(guān)的國家承擔法律責任，從而更好地保證國際法的實施。
2.規(guī)定國際社會的基本行為準則，減少國際糾紛。國際法是主權(quán)國家通過一致協(xié)商制定的法律，任何國家不論大小強弱、發(fā)達程度如何，都必須遵守國際法，不允許有超越國際法的特權(quán)國家存在。一方面，國際法是各國家參與制定的，遵守國際法意味著國家遵守自己所制定的法律，從維護國家自身的意志和利益出發(fā)，國家愿意自覺地用國際法對其行為進行自我約束。另一方面，單個的國家不可能制定國際法，國際法是世界各國協(xié)商一致的結(jié)果，因此，如果一個國家破壞了這種由各國協(xié)商制定的國際法，其他國家為維護自身或國際社會的整體利益，就要單獨或集體采取行動制裁違法者，以相互約束的方式確保國際法的實施。
3.在國際交往過程中建立各種權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系，以便明確國際責任。國際法是國際關(guān)系的法律表現(xiàn)形式，確立世界各國在國際交往過程中的行為規(guī)則。在國際法中，特別是在一些造法性的國際條約中，直接為國家規(guī)定了權(quán)利與義務(wù)，國家享受權(quán)利的同時，必須承擔相應(yīng)的義務(wù)。國際法的一些基本原則，如尊重國家主權(quán)和、不干涉國家內(nèi)政等，既是國家的權(quán)利，同時又是國家的義務(wù)。享受國際權(quán)利和承擔國際義務(wù)是國家的重要屬性，國際法將國家間的具體權(quán)利與義務(wù)以法律的形式確立下來，賦予法律上的約束力，由各國予以遵守，有利于防止戰(zhàn)爭與沖突，保障和平與發(fā)展，有利于建立正常的國際秩序，促進世界各國的友好關(guān)系。
論文關(guān)鍵詞：國際私法 國內(nèi)法 國際法
國際私法作為調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系、解決法律沖突的法律部門，其性質(zhì)從19世紀中葉以來就一直是個長期爭論的問題，各派學者眾說紛紜，其中就國際私法是國際法還是國內(nèi)法，法學家們主要觀點有三類：世界主義學派的“國際法說”，認為國際私法是國際法；民族主義學派的“國內(nèi)法說”，認為國際私法是國內(nèi)法；二元論的“特殊法律部門說”，認為國際私法具有國際國內(nèi)雙重性質(zhì)。
一、國際私法性質(zhì)各種觀點及分析
國際私法是國內(nèi)法性質(zhì)還是國際法性質(zhì)，無論是在歷史上還是在現(xiàn)今社會，理論界都持著不同的觀點，具有影響力的可概括為以下三類學派：
（一）國際法學派
持這種觀點的學者認為，國際私法是國際法性質(zhì)的法律部門，將國際私法的地位提升到與國際法同等地位，認為有一種凌駕于一切國家之上的“超國家的國際私法”存在。主要代表人物有：德國的薩維尼、巴爾，法國的魏斯，意大利的孟西尼等。他們主張，國際私法調(diào)整的社會關(guān)系已經(jīng)超出一國范圍，并且這種社會關(guān)系跟國際公法所調(diào)整的社會關(guān)系在本質(zhì)上是沒有差別的，因此國際私法具有國際性。如法國的魏斯在其所著的《國際私法手冊》一書中指出，國際私法與國際公法的最終目的都在于調(diào)整國家之間的關(guān)系。同時，國際慣例和國際條約已成為國際私法的重要淵源，并且國際條約在國際私法的淵源中所占的比重越來越大已成為必然趨勢。
我們認為，該學派的觀點不管在國際私法調(diào)整的社會關(guān)系上還是在其淵源上，都過于夸大了國際私法與國際法的一致性，完全忽視了國際私法與國際法之間的區(qū)別。同時，他們所說的國際法，主要是指調(diào)整國際主體之間的法律，即國際公法，而國際私法調(diào)整的是涉外民商事法律關(guān)系，兩者的調(diào)整對象雖存在交叉之處，但是不能過于片面將二者同一，可見該觀點將國際私法與國際法的調(diào)整對象混同了。
（二）國內(nèi)法學派
國內(nèi)法學派認為，國際私法是國內(nèi)法性質(zhì)的法律部門，而不是國際法的一個部門，他們主張每個國家都可以制定本國的國際私法，各國國際私法只是本國國內(nèi)法的一個分支。主要代表人物有：德國的康恩，法國的巴丹、巴迪福，英國的戴西、莫里斯，前蘇聯(lián)的隆茨等。在他們看來，國際私法是由主權(quán)國家立法機關(guān)以該國國內(nèi)自身利益與意志為出發(fā)點，制定的調(diào)整非主權(quán)者之間民法關(guān)系的國內(nèi)法，不具有普遍約束力。如“不動產(chǎn)物權(quán)依物之所在地法”、“程序問題依法院地法”等原則或規(guī)則，雖被許多國家采用，但它們都是通過國內(nèi)法予以規(guī)定的，其具體內(nèi)容與適用范圍不盡相同，在國際上也不具有普遍約束力。
通過研究和分析可知，一方面，該學派的學者過于夸大了國際私法與國際法的區(qū)別，將國際私法與國際法之間的密切聯(lián)系完全割裂開來了。另一方面，他們認為國際私法雖然是“調(diào)整超越一國國界的私人之間關(guān)系”，但又只能是“間接地調(diào)整”，因為國際私法是通過一國沖突規(guī)范的指引而適用本國或者外國的實體法規(guī)范來調(diào)整民法關(guān)系。所以，在他們看來，沖突規(guī)范是國際私法的唯一組成部分，而不存在統(tǒng)一的或者公認的國際私法，可見其主張過于片面且僵化。
（三）二元論學派
該學派主張國際私法同時具有國際性和國內(nèi)性，主要代表人物有：德國的齊特爾曼，捷克的貝斯特里斯基。其主要理由如下：首先，國際私法所調(diào)整的社會關(guān)系既涉及國內(nèi)又涉及國際；其次，國際私法的法律淵源既有國內(nèi)立法和國內(nèi)司法判例，又有國際條約和國際慣例；最后，國際私法本身所涉及的利益，既涉及一國的國內(nèi)利益又涉及他國的利益。譬如，有關(guān)國家的立法機關(guān)將已訂立國際條約的若干國際私法規(guī)則轉(zhuǎn)變成為本國的法律，這種法律就包含有一切締約國家所共有的一些規(guī)則，從而使國際私法兼具國內(nèi)性和國際性。
筆者是傾向于二元論學派的觀點的，認為該觀點更可取。筆者認為，國內(nèi)法學派和國際法學派提出的理論根據(jù)均有明顯的局限性，國內(nèi)法學派僅在于通過對傳統(tǒng)的國際私法，即沖突規(guī)范的分析來確定國際私法的性質(zhì)。而國際法學派，尤其是現(xiàn)代國際法學派亦是僅針對現(xiàn)代國際私法中統(tǒng)一實體法進行研究，以強調(diào)國際私法的國際法性質(zhì)。這兩種觀點均是不被接受的。
二、準確認識國際私法性質(zhì)
在考察一個法律部門具有什么性質(zhì)，屬于哪一法律體系時，不應(yīng)該從不是國際法就是國內(nèi)法或者不是國內(nèi)法就是國際法這種過于絕對和極端的觀點出發(fā)，也不應(yīng)該只停留于抽象的理論研究，更不應(yīng)完全拘泥于各自調(diào)整的社會關(guān)系性質(zhì)的不同，而應(yīng)該從生動的現(xiàn)實社會生活和實踐出發(fā)來進行科學的分析和研究。隨著國際聯(lián)系的日益加強，國際關(guān)系層出不窮，已經(jīng)在國際法與國內(nèi)法之間產(chǎn)生了許多跨領(lǐng)域的綜合性法律部門，而國際私法發(fā)展到現(xiàn)階段正已成為一個獨立的綜合性法律部門，國際私法是兼具國內(nèi)法和國際法性質(zhì)的獨特法律部門。
第一，從國際私法的調(diào)整對象和法律適用來看。一方面，國際私法調(diào)整的是涉外民商事法律關(guān)系，顧名思義，國際私法所調(diào)整的社會關(guān)系既涉及國內(nèi)也涉及國外，同時，調(diào)整對象主要包括自然人、法人，國家有時也參加到民商事關(guān)系中來，只是這時國家不是以政治上的權(quán)力主體，而是以民事主體的資格參加，并取得一般的民事法律地位，承擔民事責任。所以，國際私法調(diào)整的社會關(guān)系是一種特殊的民事法律關(guān)系，它已超過了一國的范圍，具有明顯的跨國性和國際性，例如，幾乎全部英格蘭沖突規(guī)則已被蘇格蘭、加拿大和南非的判決所采納，很多英格蘭規(guī)則也已被美國所采納。另一方面，就調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的法律適用而言，根據(jù)沖突法指引，適用本國法或者外國法來解決爭議，協(xié)調(diào)當事人的利益關(guān)系，且必須有涉及一國以外的民商事法律關(guān)系，否則就只限于本國內(nèi)的民商事法律關(guān)系，只需要適用本國的民商法調(diào)整即可，無需適用國際私法予以調(diào)整，因此，國際私法兼具國內(nèi)法性質(zhì)和國際性。
第二，從國際私法的淵源來看。傳統(tǒng)的國際私法是一個國家根據(jù)自身意志而制定和適用的，其法律淵源主要是國內(nèi)立法和國內(nèi)司法判例，但是隨著世界各國經(jīng)濟的發(fā)展和相互依賴性的增強，國際交往不斷深入，國際合作范圍不斷擴大，以及國際私法的理論與實踐不斷發(fā)展，其調(diào)整對象日益國際化。這樣，愈來愈多的國家在國際私法的立法中吸收、參照國際條約和國際慣例，或者直接以雙邊或多邊條約的形式規(guī)定統(tǒng)一的實體法、沖突法和程序法規(guī)范，這使得國際條約和國際慣例日益成為國際私法的重要淵源。所以，國際私法以國內(nèi)性為主、國際性為輔的趨勢日益加強。
第三，從國際私法調(diào)整的社會關(guān)系的目的來看。國際法調(diào)整國家之間的關(guān)系，以求國際社會的和平、穩(wěn)定、協(xié)調(diào)和發(fā)展；國際私法的目的是為了選擇適當?shù)臏蕮?jù)法，保護涉外民商事關(guān)系當事人的合法權(quán)益，維護社會穩(wěn)定和諧發(fā)展，這在一定程度上與國際法的目的是具有一致性的。雖然國際法更側(cè)重于調(diào)整國家間的政治利益，國際私法更注重調(diào)整當事人之間的民事合法權(quán)益，但是一個國家的任何行為都是以國家利益為其根本目的的，蘇聯(lián)學者克雷洛夫認為，“在國際交往中，在每一個具體的公司，每一個人背后……都有它自己的國家，而在這民事法律關(guān)系中發(fā)生的任何爭議，甚至有關(guān)離婚的家庭糾紛，最終都可能轉(zhuǎn)變?yōu)閲抑g的沖突”。⑥民商事沖突在只涉及個人或法人之間，而沒有上升到國家主權(quán)的高度的情況下，是不會變成國家之間的沖突的，但是，當國與國之間的民商事沖突違背了國家主權(quán)而引起了國際沖突時，通過國際私法進行調(diào)整，則國際私法兼具的國內(nèi)法和國際性就顯而易見了。
三、確定國際私法性質(zhì)的意義
由上所述，可以得出結(jié)論，國際私法歸根到底是一個以國內(nèi)法為主導并兼有國際性的獨特法律部門。而國際私法發(fā)展到現(xiàn)階段，確定國際私法兼具國內(nèi)法性質(zhì)和國際法性質(zhì)，在世界上具有現(xiàn)實而又深遠的意義。
[關(guān)鍵詞]國際法；國內(nèi)法；關(guān)系；實踐
[中圖分類號]D920.4 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-5918（2015）15-0068-03
一、有關(guān)兩者間關(guān)系的學說與評價
國際法與國內(nèi)法之間關(guān)系的爭論，追根溯源可以用兩個問題進行總結(jié)：第一，兩者之間是否為同一法律體系？第二，兩者何者優(yōu)先，亦或是兩者是互相獨立的，不會產(chǎn)生何者優(yōu)先的問題？對于這兩個問題的不同回答，學說上出現(xiàn)了一元論和二元論兩種論點。
（一）一元論
一元論的堅持的觀點是兩者屬于一個法律體系，而在效力等級上又分為兩種理論：（1）國內(nèi)法優(yōu)先說。（2）國際法優(yōu)先說。
1.國內(nèi)法優(yōu)先說
國內(nèi)法優(yōu)先說包含了兩種說法，一種是國際法從屬說，即國際法的效力來源于國內(nèi)法，后者的效力高于前者，前者是后者的一部分，它僅僅適用于一國的對外關(guān)系當中。另一種說法則是：國際法是國家意志的“自我限制”的表現(xiàn)。因為每個國家都有著絕對的，其有權(quán)利與各個國家制定何種法律來約束自己的行為，這種決定完全是考慮到自己的國家利益，完全以自己國內(nèi)的法律為轉(zhuǎn)移，同時，國家在任何時候都有權(quán)利因與其自己的利益不相符合為由，不自己應(yīng)該承擔的國際法律義務(wù)。
2.國際法優(yōu)先說
提倡這種學說的凱爾森認為兩者的主體都是個人，其調(diào)整對象是個人的行為，雖然國際法調(diào)整的是國家的行為，但一國的行為是可以還原為代表該國的個人的行為中去，同時，在法律淵源上，國際法與國內(nèi)法的法律淵源同是習慣和條約，雖然兩者造法方式不同，但造法方式的不同不能代表所造出的法律就是相互獨立的法律體系，即凱爾森認為兩者屬于相同的法律體系。
同時國際法的的效力范圍不受限制，但國內(nèi)法的效力范圍則是受限制的，因為只有這樣，各國的國內(nèi)法才能同時有效，另外，如果國內(nèi)法不能限制自身的效力范圍，那么它只能依靠具有更高效力的法律去限制，即國際法。進而也就推導出國際法的職能就是將各國的國內(nèi)法的效力范圍予以限制。同時他還提出“基礎(chǔ)規(guī)范”這一概念，“基礎(chǔ)規(guī)范”實際上是一種“約定必須遵守”的傳統(tǒng)道德性準則，而這種“基礎(chǔ)規(guī)范”則直接賦予了國際法的效力，最后國際法又賦予了國內(nèi)法的效力。所不管是從法律的效力來源還是法律的適用范圍，國際法總的來說都要優(yōu)先于國內(nèi)法。
3.對一元論學說的評價
國內(nèi)法優(yōu)先說著重強調(diào)國家意志絕對化，絕對化，從根本上否定了國際法存在真實意。將國際法看作是一國對外交流的工具，每一個國家都能為解除自身在國際上應(yīng)擔負的責任與義務(wù)而隨心所欲地修改國際法，那么國際法的存在便毫無價值，這是此學說的嚴重弊端。
同時凱爾森的觀點又是一種絕對理想化的，純粹化的觀點，即將國際法凌駕于國內(nèi)法之上，國際法的發(fā)展會導致世界國家的建立。這種觀點沒有意識到國際法與國內(nèi)法存在和發(fā)展的社會基礎(chǔ)的不同，認為國內(nèi)法為地方法，國際法為國家法，進而否定作為國家根本屬性和國際法基礎(chǔ)的國家。雖然隨著世界的發(fā)展各國之間的聯(lián)系越發(fā)的密切，各國的法律趨同化速度的不斷加快使凱爾森的理論有一定的依據(jù)，但國家至上的原則是不可能導致國與國之間的關(guān)系可以像一國內(nèi)部公民之間的關(guān)系一樣。凱爾森理論反對研究法律與政治，經(jīng)濟，道德等因素的關(guān)系，同時也沒有在法的社會目的與社會效果的前提下進行探討，因此它也被認為是“所有現(xiàn)代學說中最具有意識地和最完全脫離社會實踐的”。
（二）二元論
從歷史上來看，理論上二元論產(chǎn)生的時間早于一元論，很大程度上是由于在國際法出現(xiàn)后的相當長的時間里，國際法與國內(nèi)法的差異逐步顯現(xiàn)，但二者間的關(guān)系基本上是協(xié)調(diào)的，在這種情況下，兩者的關(guān)系沒有緊張到需要分出孰高孰低或孰優(yōu)孰劣的程度。
1.二元論的基本理論特點
堅持這種學說的認為兩者之間是絕對不同的且相互獨立。其中的不同大致表現(xiàn)在：（1）所調(diào)整的法律關(guān)系不同。（2）法律淵源不同。特里佩爾認為，他們是兩個不同的法律概念，分別代表了各自獨立的法律體系。其表現(xiàn)包括：一、規(guī)范的社會關(guān)系不同。國際法所調(diào)整是國與國間的關(guān)系，國內(nèi)法調(diào)整的則是個人與個人間以及個人與國家間的關(guān)系。二、拘束主體不同。前者的主體是國家，后者的主體是作為公民的個人。三、法律淵源不同。國內(nèi)法是國家本身的意志。雖然國際法也是國家的意志體現(xiàn)，但這種意志是許多國家的共同意志的產(chǎn)物。因為國際間條約約束的是多個國家的行為，所以只有國家間達成共識時才能制定出國際法。同時期的意大利學者安奇羅蒂也主張二元論，他承認兩者在調(diào)整的社會關(guān)系上的不同點。國家間就有關(guān)個人的規(guī)則達成協(xié)議，這種協(xié)議將被放在國際法之外。奧本海在國際法與國際法之間的關(guān)系中就二元論的觀點認為，按照二元論的觀點，國際法與國內(nèi)法之間是獨立的法律體系，有著明確的界限，因此國際法不可能會是國內(nèi)法的內(nèi)部法律，雖然在特殊的情況下，國際法規(guī)則可以在國內(nèi)使用，主要是因為它們被國家內(nèi)部法律所采納，已經(jīng)內(nèi)化為國際法的一部分，不再是單純的國際法。這種觀點避免了一個法律體系優(yōu)于另一個法律體系的任何問題。因為兩個法律體系沒有共同的適用場所，每一種法律體系在自己的范圍內(nèi)是最高的。
2.對二元論的評價
二元論著重對兩者間的差異進行研究，得出了兩者分屬于不同的法律體系，這基本上符合法律的實際情況。但其論斷相對絕對化，并不能說明兩者關(guān)系上的一切現(xiàn)象，尤其是新出現(xiàn)的事實。二元論所認為的絕對的不同法律體系，在實際情況中，比如國際法與國內(nèi)法制定的主體，國際法的效力根據(jù)，國內(nèi)法部分規(guī)范與國際法之間都存在相應(yīng)的聯(lián)系。它從形式上的差異得出兩者之間的絕對對立的觀點，一定程度上使人難以接受，同時也不符合各國的實踐。
二、兩者間的相互實踐
（一）國際法中適用國內(nèi)法的實踐
國內(nèi)法從國際法的制定之初就在不斷地影響著國際法，具體表現(xiàn)在羅馬法對國際法的影響。國際法的原則，規(guī)則和制度很大程度上吸取了羅馬法中的相關(guān)內(nèi)容。隨著國際法與國內(nèi)法的發(fā)展，在國際法層面上適用國內(nèi)法表現(xiàn)出了國際組織對一國國內(nèi)法的態(tài)度問題。就現(xiàn)實情況來看，這種表現(xiàn)反映在以下幾個方面：
1.國家以國內(nèi)的法律作為違反自身國際義務(wù)的根據(jù)。在一國作出承諾的國際條約中，國家應(yīng)當遵守自身的義務(wù)，當不履行自身的義務(wù)從而引起國際法上的法律后果時，即使一國的行為在其國內(nèi)法管轄范圍內(nèi)是合法的，但在國際上仍是非法行為，仍要承擔相應(yīng)的違法責任。
2.在國際關(guān)系中任何國家不得是自身的國內(nèi)法凌駕于國際法之上并強行要求其他國家遵守。這一方面是為了防止國際上盛行的單邊主義，同時也是國際法上尊重國家，不干涉國家內(nèi)政原則的要求。
（二）國內(nèi)法中適用國際法的實踐
國際法在國內(nèi)法的適用的方式，多采用“轉(zhuǎn)化”與“采納”兩種方式。“轉(zhuǎn)化”是指國際法的原則，規(guī)則與法律制度因為不能直接在國內(nèi)適用，所以必須通過國內(nèi)的立法活動將其納入到國內(nèi)法律體系中，使其成為國內(nèi)法或者具有國內(nèi)法律的效力，這種立法活動可能是立法行為，也有可能是國際條約頒布，或者其他的憲法活動。“采納”是指直接將國際法當中的規(guī)定的原則，規(guī)則與法律制度直接適用到國內(nèi)法當中。采取這種方式的主要原因是因為一國所簽訂的國際條約基本上與本國的法律不相矛盾。
國際法在國內(nèi)法上的適用可分為國際習慣的適用與國際條約的適用。
1.國際習慣的適用
通常情況下，國際習慣法要優(yōu)于制定法，對于國際習慣多采用采納的適用方式。這一立場被大多數(shù)英美法系以及大陸法系國家所接受，但也有國家對國家習慣的采用有相應(yīng)的限制，比如英國認為如果國際習慣法與議會法令相沖突，議會法令優(yōu)先，國際習慣法與具有拘束力的司法先例相沖突，則是司法先例優(yōu)先。
2.國際條約的適用
國際條約作為各國根據(jù)各自的意志在相互妥協(xié)之下而達成合意的產(chǎn)物，它與國內(nèi)法的適用在國際上有不同的特點。就其適用效力而言，在美國，國際法被認為是本國法律的一部分的原則，已經(jīng)被美國明確地采用。在德國，其《基本法》第25條則規(guī)定，一般國際法規(guī)則構(gòu)成聯(lián)邦法律的一部分，并優(yōu)于法律，而且為聯(lián)邦領(lǐng)土上的居民直接創(chuàng)設(shè)權(quán)利與義務(wù)。荷蘭則認為國際條約不僅優(yōu)于一般國內(nèi)法，也優(yōu)于憲法（此時，與憲法相沖突的國際條約必須得到議會的多數(shù)同意才能有這種優(yōu)先地位）。
三、總結(jié)
國際法與國內(nèi)法之間的關(guān)系問題的討論為解決國際法與國內(nèi)法適用中的沖突奠定了理論基礎(chǔ)，隨著世界各國之間聯(lián)系越來越緊密，人們就國際法與國內(nèi)法之間的關(guān)系的研究方向也由其中的差異性轉(zhuǎn)變?yōu)槠渲械穆?lián)系。結(jié)合國際上的理論學說，以及各個國家對國際法的實際應(yīng)用的實踐，在實際處理國際法與國內(nèi)法之間的關(guān)系時，我們要把握以下原則：
（一）兩者間屬于兩個不同的法律體系
從適用主體，適用范圍以及適用的目的來說，兩者的差異是顯著的。所以在其各自的領(lǐng)域中，并不會存在孰高孰低的問題，一國不能使其本國的國內(nèi)法凌駕于國際法之上，隨便修改國際法規(guī)則，同時也不允許將其本國的法律強加于他國的法律之中。當涉及到國與國之間的關(guān)系時，當然要適用由國家間達成合意而制定的法律法規(guī)，當一國不遵守這些法律規(guī)范時，自然要承擔國際上的法律責任。
（二）兩者之間聯(lián)系密切，互相補充
國際法產(chǎn)生的根本目的是為了維護國家在國際關(guān)系中的利益，國際法是國家在國際關(guān)系中對外政策的集中體現(xiàn)。隨著國際間各國交流越發(fā)密切，其中的利益關(guān)系也越發(fā)緊密，自然會需要一種強有力的規(guī)范來來約束各國行為，在尊重各國的前提下，促進國與國之間的合作，盡力維護和擴大每個國家的利益。同時，國內(nèi)法的目的是為了維護一國內(nèi)部利益，外部利益與內(nèi)部利益能夠達到相互平衡與協(xié)調(diào)，是一國能夠健康穩(wěn)定發(fā)展的基礎(chǔ)所在。所以可以說，在國家利益方面，兩者是相互貫通，互補互助的關(guān)系。
（三）積極面對兩者之間的沖突
論文關(guān)鍵詞 國際法 國內(nèi)法 憲法
國內(nèi)法與國際法的關(guān)系問題是當代國際法的主要問題之一。國際法是國家之間在平等自愿的基礎(chǔ)上彼此接受、承認、確立的條約、慣例以及協(xié)議就是國際法。其是規(guī)范國家之間的法律,是規(guī)范國際社會中橫向性法律關(guān)系的法律,其制定、實施與執(zhí)行的主體主要是國家。而國內(nèi)法則不同,其是由國內(nèi)立法機關(guān)制定的,由專門機關(guān)實施與執(zhí)行的具有國家強制力的社會規(guī)范。然而,在國際社會實踐中,國際只要是通過國際相關(guān)的政府部門來參與國際法的制定,通過國內(nèi)法律制度來將國際法具體實施。尤其在近些年,隨著國際社會的愈加緊密,國內(nèi)法與國際法之間的關(guān)系也更為密切地聯(lián)系了起來。“主權(quán)國家各自的國內(nèi)法和國際社會主權(quán)國家之間的國際法的法律規(guī)范已很難截然分開”,它們之間的界限“正在變得模糊不清”。而如何處理好國際法與國內(nèi)法之間的關(guān)系成為了各國以及國際社會關(guān)注的重點。
一、關(guān)于國內(nèi)法與國際法關(guān)系的學說
國內(nèi)法與國際法之間的關(guān)系一直是理論上頗具爭議的問題,其主要的爭議在于,國內(nèi)法與國際法是屬于同一體系中的不同部分還是完全屬于不同的體系。針對這個分歧,產(chǎn)生了一元論和二元論兩個不同的分歧。
二元論認為,國內(nèi)法與國際法分屬于不同的法律體系。該理論的代表有德國國際法學者特里佩爾以及奧尼希奧等人。他們認為,“國內(nèi)法和國際法在截然不同的領(lǐng)域中發(fā)揮作用,他們所包含的法律規(guī)則在淵源、目標和內(nèi)容等方面都不相同。”二者所規(guī)范的社會關(guān)系、法律秩序的主體、法律秩序的根據(jù)以及法律的淵源都不同。最重要的是,兩種法律秩序的性質(zhì)也不同,前者是橫向性的關(guān)系,后者是在國家統(tǒng)治管理下形成的從屬性法律關(guān)系。基于這些原因,二元論的學者認為國際法與國內(nèi)法是獨立的法律體系,兩者即便可能發(fā)生聯(lián)系,也并不存在隸屬的關(guān)系,一個法律體系不能為另一個法律體系所創(chuàng)設(shè)。所以按照這一說法,國家并沒有義務(wù)在一國內(nèi)法中采納國際法,而只有當國際接受或采納該國際法為國內(nèi)法是,才有必要按照相關(guān)國家法行事。即使這樣,國家實施的也是國內(nèi)法,而非國際法。
而一元論則認為,國際法與國內(nèi)法同屬于一個法律體系。其中,“國內(nèi)法優(yōu)先說”認為,國際法從屬于國內(nèi)法,國際法是在效力上次一等于國內(nèi)法的規(guī)則,是“國內(nèi)公法”。按照這一說法,國際法的效力來源與國內(nèi)法,唯有依國內(nèi)法,國際法才是法律。在理論上,這種學說來源與黑格爾的絕對主權(quán)國家理念,其認為“國家是倫理觀念的現(xiàn)實”,是“真神”,因此不能有任何秩序規(guī)范高于國家主權(quán)之上。
還有另一種觀點,“國際法優(yōu)先說”,其認為,國際法與國內(nèi)法同屬于同一體系,但國際法優(yōu)先于國內(nèi)法。其代表人物是規(guī)范法學派創(chuàng)始人凱爾森,其認為,世界上存在一個類似于金字塔形的規(guī)范體系,國際法處于這個金字塔的頂端,國際法只是在效力淵源上高于國內(nèi)法,“國際法律決定各國國內(nèi)法律的屬地、屬人和屬時的效率范圍”。基于此,任何違反國際法的國內(nèi)法都沒有效力。
長期以來,隨著爭論的不斷深化,產(chǎn)生了協(xié)調(diào)雙方爭議的第三種觀點——對等說。其認為,國際法與國內(nèi)發(fā)在各自的體系中都是最高的,兩者在各自的體系中互不干涉。但是當兩者有抵觸時,國家雖然可以按照國內(nèi)法行事,但要承擔因違反國際法而承擔的國際法上的違法責任。其實,一元論忽視了國際法與國內(nèi)法之間的區(qū)別,而二元論則過分夸大了國內(nèi)法與國際法之間的分離,“忽視了他們之間的內(nèi)在聯(lián)系”。在事實上,國際法之間有著互相補充,互相聯(lián)系,互相依賴,互相影響的關(guān)系。
二、國際法層面的國內(nèi)法
國際法與國內(nèi)法之間有不可分割的聯(lián)系。國際法產(chǎn)生之際,在不同方面都受到了國內(nèi)法的影響,不少國際法規(guī)則都是借用羅馬法的規(guī)則產(chǎn)生的。在此之后,通過借鑒相應(yīng)的國內(nèi)法規(guī)則更是產(chǎn)生發(fā)展了許多新的國際法概念與制度。
而從國際法的應(yīng)用和實施而言,在國際社會基本確立了兩個原則,首先是不干涉內(nèi)政原則,根據(jù)《聯(lián)合國》第二條第7款,規(guī)定了對本質(zhì)上屬于各國國內(nèi)管轄之事不干涉的原則。各國作為主權(quán)國家可以制定本國社會所必需的國內(nèi)法,國家沒有承擔國際義務(wù)的事項,屬于國內(nèi)法管轄的范疇。不干涉原則是一個國際法基本原則。
其次是約定必守原則,一國不得以國內(nèi)法規(guī)定作為其不履行國際法義務(wù)的理由。這一條原則不僅在1949年的《國家權(quán)利義務(wù)宣言草案》中得到了體現(xiàn),在《維也納條約法公約》中第27條中也得到了確認。根據(jù)這一原則,如果一國國內(nèi)法存在某種不足使該國不能承擔國際法上的責任,該國不能援引國內(nèi)法作為其違反國際法的理由,相反,要承擔國際法上的違法責任。在《奧本海國際法》中也認為,這種義務(wù)是國家所要承擔的義務(wù),國家的一個機關(guān),如立法機關(guān)或者司法機關(guān)因國內(nèi)法上的原因不履行這種義務(wù),不能夠成為該國不履行國際法義務(wù)的理由。
這一個原則在國家實踐中也得到了支持。“關(guān)于但澤境內(nèi)波蘭國民待遇案”中,常設(shè)法院認為,當一原本屬于國內(nèi)管轄的事項成為一國際條約所規(guī)定的事項時,該事項在條約締約國之間便成為了國際法所關(guān)注的事項。因此,國家不能憑借國內(nèi)法來規(guī)避其在國際法上或者已生效的國際條約上所承擔的義務(wù),“不能援引本國憲法來對抗另一國,以規(guī)避其依據(jù)國際法或者有效國際條約應(yīng)承擔的國際義務(wù)”。在“希臘—保加利亞社區(qū)咨詢案”中,常設(shè)國際法院認為,“在條約締約國國的國家關(guān)系之間,國內(nèi)法的規(guī)定不能超越條約國際法原則”。
正是基于這兩個原則,一個國家國內(nèi)管轄事項不涉,但是當其國內(nèi)法與國際法產(chǎn)生抵觸時,一國按照國內(nèi)法行事便要承擔違反國際法上的責任。
三、國內(nèi)法層面的國際法
國內(nèi)法與國際法有著密切的聯(lián)系。在很多情況下,國內(nèi)需要從國際法的原則、規(guī)則中得到補充,才能夠進一步完善和發(fā)展。例如,貿(mào)易、投資、人權(quán)保護等多個概念原則,都是國內(nèi)法吸收的國家法上的概念和制度。尤其隨著全球化的深化,國際法對于一國國內(nèi)法的影響越來越大。
然而,各國對國際法和國內(nèi)法價值的態(tài)度不同。首先,由于各國的文化、歷史傳統(tǒng)的不同,有的國家重視國際法,例如荷蘭,其堅持與國際法條約相抵觸的國內(nèi)法,包括憲法無效。而有的國家則重視國內(nèi)法,比如國際法發(fā)展初期,很多國家堅持“主權(quán)至上”“絕對主權(quán)”的觀點。其次,各國法律制度的不同也直接導致了對國內(nèi)法和國際法的態(tài)度的不同。每個國家都有具有本國特色的法律制度,尤其在各國憲法中,對于國際法的適用有著完全不同的態(tài)度。最后,各國的法治程度的不同也影響著對國際法和國內(nèi)法態(tài)度的不同。法治相對較為發(fā)達的國家,會更多地重視國際法的問題,并將其納入國內(nèi)法治的軌道中來,使國際法在國內(nèi)立法中規(guī)范成體系地運作起來,逐漸形成比較一致的國家實踐。正是基于以上原因,國際法如何在國內(nèi)適用值得我們討論。
第一,國際習慣法規(guī)則在國內(nèi)的適用。就在國內(nèi)法秩序中適用國際習慣法規(guī)則而言,盡管各國實踐不一,但大體上都是將國際習慣法納入本國國內(nèi)法體系中來。譬如在英國,所有國際習慣法規(guī)則或者至少是被英國所接受的國際習慣法規(guī)則是英國法律的一部分。在德國,根據(jù)德國1949年基本法,國際法之一般規(guī)則是聯(lián)邦法律的組成部分之一。這里的國際法一般規(guī)則指的便是國際習慣法規(guī)則。除此之外,在法國,根據(jù)1946年的第四共和國憲法序言,法國依照傳統(tǒng)精神遵守國際法。
而對于習慣法規(guī)則與國內(nèi)法的效力問題。有的國家通過憲法規(guī)定,如果本國的一般法律與國際習慣法相抵觸,國際習慣法優(yōu)于一般法律。還有一些國家則委托本國對其進行審查,保證與憲法相抵觸的法律不得通過。除此之外,有些國家則用司法判例來規(guī)定國際習慣法規(guī)則的地位和效力。
第二,國際條約在國內(nèi)的適用。而就國際條約在國內(nèi)法的適用而言,各國都有自己的特色。第一個問題就是什么樣的條約在該國能以國內(nèi)法適用?不同的國家有不同的方式,但基本可歸結(jié)為兩種,一種是采納,即不經(jīng)過專門的立法機關(guān)和立法程序,將該國際條約自動納入國內(nèi)法體系中而直接生效;另一種方式是轉(zhuǎn)化,即通過國內(nèi)立法機關(guān)將國際條約轉(zhuǎn)化成為國內(nèi)法的一部分而生效。
這些在各國又有不同的特色。比如在美國,美國憲法第六條第二項規(guī)定了:“在美國的權(quán)利下締結(jié)的一切條約,與美國憲法和根據(jù)該憲法制定的法律一樣,都是美國最高的法律”。根據(jù)這一規(guī)定,可以看出,美國的條約與其國會制定的法律具有相同的地位。但美國的“條約”并不是指國際社會中的所有條約,而是指美國總統(tǒng)根據(jù)國會參議院的建議和同意,并在出席參議院三分之二議員同意的情況下,所締結(jié)的國際協(xié)定。
四、中國實踐
【關(guān)鍵詞】國際私法；國內(nèi)法；沖突法；主體性質(zhì)
一、國際私法性質(zhì)的觀點綜述
1．國際私法是國際法，不是國內(nèi)法。其理論根據(jù)是國際私法產(chǎn)生于國際社會，其所調(diào)整的關(guān)系是國際民商事關(guān)系，其作用在于劃分國家擴及的范圍，其淵源主要是國際條約和國際慣例，而且國際私法本身所包含的原則、制度等其中不少是與國際公法一致的等等。此種主張實際上是把國際私法當作調(diào)整國家與國家之間關(guān)系的法律，沒有把國際私法與國際公法嚴格區(qū)別開來，沒有意識到國際私法畢竟是“私法”性質(zhì)的法律，在本質(zhì)上與國際公法有許多不同之處，至少目前國際私法不能稱為國際法。
2．國際私法是國內(nèi)法，不是國際法。該觀點認為每個國家都可以制定本國的國際私法，斷然否認有一種凌駕于一切國家之上的“超國家的國際私法”的存在，而各國國際私法只是本國國內(nèi)法的一個分支。其理論根據(jù)是，國際私法調(diào)整的對象是不同國家之間的非者的自然人、法人之間的民商事關(guān)系，其主要淵源是國內(nèi)法，且主要是由一個國家的立法機關(guān)制定的，其爭議也一般是由一個國家的法院或仲裁機構(gòu)來處理。
3．國際私法兼有國內(nèi)法與國際法的性質(zhì)。該觀點認為國際私法的基本原則既有屬于國際法方面的，也有國內(nèi)法方面的；國際私法本身既涉及一國國內(nèi)的利益又涉及他國的利益；其淵源既有國內(nèi)法又有國際條約和國際慣例。因此，不能簡單地說國際私法是國際法或是國內(nèi)法，可以說國際私法既具有國際法性質(zhì)又具有國內(nèi)法性質(zhì)。該觀點可以說是前兩種理論的折衷，有一定的現(xiàn)實意義。
4．國際私法目前主要是國內(nèi)法，將來會向國際法方向發(fā)展。該觀點認為，國際私法與傳統(tǒng)意義上的國際公法在立法基礎(chǔ)、法律關(guān)系主體、法律關(guān)系內(nèi)容、法律適用范圍以及淵源等方面尚存在較大的區(qū)別，因而國際私法在當前主要還是國內(nèi)法。但是隨著國際民商事交往的進一步發(fā)展和國際私法統(tǒng)一化運動的不斷推進，國際私法將逐漸增加國際法的成分或因素，未來的國際私法將主要具有國際法性質(zhì)。
上述幾種關(guān)于國際私法性質(zhì)的主張各有其存在的理由，其存在對國際私法理論的研究和發(fā)展也有著一定的積極意義。但從歷史發(fā)展的觀點來看，除第四種以外均有一定的局限性。以上觀點多是從國際私法與國際法或是國內(nèi)法的聯(lián)系與區(qū)別著手分析，這種聯(lián)系與區(qū)別卻又是普遍存在的，因而以此為探討的根基點也就難免會出現(xiàn)各執(zhí)己見爭論不休的現(xiàn)狀了。文章認為尚可以從哲學角度切入，抓住國際私法的主體性質(zhì)，以此探討國際私法究竟為國際法或是國內(nèi)法。國際私法作為一種法律，它的性質(zhì)無疑是應(yīng)該加以明確的。給它以科學的定性，不僅有利于指導國際私法的理論研究和司法實踐，而且對立法活動也是很重要的。
二、國際私法主體性質(zhì)的哲學探究
哲學上的性質(zhì)是指事物存在的區(qū)別于其他事物的根本屬性。因而國際私法的主體性質(zhì)，是國際私法之所以成為國際私法的根屬性特征。那么，探討國際私法的性質(zhì)到底是國際法或是國內(nèi)法，也就不可避免地需要從國際私法的主體性質(zhì)上去深入。只有從根源上，即主體性質(zhì)上去分析國際私法究竟是國際法還是國內(nèi)法，才不至于形成莫衷一是的局面，才能從整體上把握好國際私法的性質(zhì)，也將給國際私法的理論研究與司法實踐帶來更大的現(xiàn)實意義。
關(guān)于國際私法的內(nèi)容范圍，各國學者也認識各異，但基本能夠達成共識的一點是，作為法律適用的沖突規(guī)范必然是國際私法的最基本、最重要的規(guī)范。并且，國際私法是以涉外民商事法律關(guān)系為調(diào)整對象，以通過直接規(guī)范和間接規(guī)范相結(jié)合來解決涉外民商事法律沖突為中心任務(wù)的一種法律。這是對國際私法本質(zhì)屬性的揭示，決定了國際私法的主體性質(zhì)也必須在于此。沖突法的作用在于一國法院受理涉外民商事案件并且涉及到數(shù)國法律的效力時，由法院地國的沖突規(guī)范確定應(yīng)當適用哪國的法律，而只有運用一國的沖突法進而指引某一國家的實體法，才能對涉外民商事關(guān)系進行調(diào)整。因而，沖突法在分類上只能依附于民法，最終調(diào)整涉外民商事關(guān)系的法律也只能是國內(nèi)民法，因而指引適用該國內(nèi)實體法的沖突法也只能是國內(nèi)法。至于那些涉外民商事領(lǐng)域的統(tǒng)一沖突法、國際公約中的以沖突法形式存在的條款，只有經(jīng)過締約國轉(zhuǎn)化或納入到國內(nèi)法體系，產(chǎn)生相應(yīng)的國內(nèi)法的效力，才能夠成為指引調(diào)整涉外民商事關(guān)系的準據(jù)法，即這類條款如若要適用以解決涉外民商事關(guān)系的法律沖突，最終也必須要具有國內(nèi)法的形式。可見，作為國際私法主體性質(zhì)的沖突法規(guī)范無論從性質(zhì)、具體適用以及形式等多方面都保持著也只能保持著國內(nèi)法范疇，只要這種主體性質(zhì)不發(fā)生改變，那么國際私法作為國內(nèi)法的性質(zhì)就不會發(fā)生改變。若沖突法作為國際私法的主體性質(zhì)都發(fā)生了改變，那我們探討的國際私法恐怕也不再是今天所言的國際私法了，那一切都需另當別論了。因而，至少在目前沖突法仍作為國際私法的最基本、最重要的規(guī)范，從哲學上定義的性質(zhì)角度，我們依舊可以以沖突法的性質(zhì)來斷定國際私法的性質(zhì)，即國際私法為國內(nèi)法。
三、國際私法性質(zhì)的發(fā)展趨勢
在人類社會發(fā)展的今天，各個領(lǐng)域的趨同化進一步發(fā)展，但卻主要是在經(jīng)濟領(lǐng)域，并非是社會各個領(lǐng)域的共同趨同化。而在這種勢頭下，國際私法的國際法成分有著進一步增加的趨勢，但卻無法改變國際法的國內(nèi)法的性質(zhì)。首先，國際私法的調(diào)整對象主要是發(fā)生在不同國家的自然人和法人或者有關(guān)社會組織之間的民商事關(guān)系。即使國家作為主體參與到這種民商事關(guān)系中，但它所享有的權(quán)利、承擔的責任以及司法管轄等方面是與國家作為主體參與國際公法方面的活動迥然不同的；其次，國際私法最主要的淵源仍將是國內(nèi)法，而有關(guān)的國際條約一般只約束締約國，至今并不存在約束所有國家的國際私法規(guī)范，并且某些國際條約中的公共秩序保留條款以及任意性條款的性質(zhì)可以排除條約規(guī)定的法律的適用；再次，統(tǒng)一規(guī)范的日益增多，從其通過程序來看雖帶有國際法的性質(zhì)，但并沒有國際審判組織，因此即使締結(jié)了統(tǒng)一法公約，也會由于它在不同國家的司法機關(guān)適用產(chǎn)生不同的效果，因而并不能保證它在適用上的統(tǒng)一性；最后，在未來，各國在沖突法領(lǐng)域雖有望達成統(tǒng)一，但沖突法所指引的實體法卻往往是各國的國內(nèi)法，而即使趨同化加強，各國國內(nèi)法是不可能完全統(tǒng)一的；而在實體法領(lǐng)域，由于它尚不可能在所有民商法領(lǐng)域達成統(tǒng)一，它總會留有空白，這些又只能借助沖突規(guī)則確立的國內(nèi)法來解決。從哲學角度而言，任何事情的發(fā)展都是量變與質(zhì)變的統(tǒng)一。在國際私法的未來發(fā)展中，統(tǒng)一實體法的比例或許會逐步增加，但這僅僅是事物量上的變化，并不足以引起國際私法質(zhì)上的改變。因而，只要國際私法的主體性質(zhì)不發(fā)生改變，外部再多的量變也不會引起質(zhì)變，即國際私法仍將作為國內(nèi)法存在，但并不排斥國際法成分的存在乃至日益增多。國際私法在當今是一個內(nèi)容及其復雜的法律部門，其復雜性遠非“法則區(qū)別說”時代所能比擬。故不能簡單地用“非此即彼”的結(jié)論對其定性，而應(yīng)當實事求是地對它的性質(zhì)作出科學的概括。同時，要以歷史的眼光和發(fā)展的觀點來考察。隨著世界各國經(jīng)濟依賴性的增強，經(jīng)濟、文化交往的不斷擴大和加深，當代的國際私法正處于一個大變革時期，對變革中的國際私法定性，就必須在把握國際私法主體性質(zhì)的基礎(chǔ)上，用動態(tài)的方法加以研究。因而，看清國際私法的主體性質(zhì)在國內(nèi)法范疇繼續(xù)存在的同時，我們亦不能否認國際法的成分在國際私法中日益增加。
參考文獻
[1]韓德培．國際私法問題專論[J]．武漢大學出版社，2004。
[2]劉想樹．國際私法基本問題研究[J]．法律出版社，2001
（一）浸入型（或沉浸式）雙語教學
這種雙語教學模式最初起源于加拿大，并獲得巨大成功，所以習慣上稱之為加拿大的沉浸式雙語教學模式。加拿大是個移民國家，民族問題比較尖銳，如魁北克問題，為了平息這種矛盾，加政府于1969年通過《官方語言法》以確定英、法語同為官方語言，并推行英語、法語的雙語教學。有很多中小學都采用這種雙語教學形式，所有科目均用法語教學，但仍然允許學生有權(quán)使用英語。這種雙語教學模式的主要特點就是，以外語或第二語言為教學語言，教師直接用外語或第二語言對學生進行授課，本族語或母語不用于教學之中，乃至學校內(nèi)也不使用本族語或母語，以便讓學生完全沉浸于這種新的弱勢語言之中。1997年，加拿大浸入型（或沉浸式）雙語教學模式被引入中國。在我國，針對外國來華留學生以及少數(shù)民族學生一般也采取這種教學模式。
（二）保持型雙語教學
保持型雙語教學是指，學生剛進入學校時，學校先使用學生的母語來進行授課，之后漸漸地使用外語或第二種語言對學生進行部分內(nèi)容的教學，其他教學內(nèi)容仍使用學生的第一語言或母語教學。這種雙語教學模式的最大特點就在于，教師在課堂上開展的雙語教學的過程中，學生依然保持使用自己的母語或其第一語言，所以，這種雙語教學模式才叫做“保持型”雙語教學。因此，許多人認為，保持型雙語教學是最為保守的雙語教學模式，因為它要求教師盡量照顧學生的理解能力，在學生完全理解的基礎(chǔ)上才使用非學生母語進行教學。當學生的非母語水平得到大幅度提高的情況下，保持型雙語教學模式可以轉(zhuǎn)換為浸入型雙語教學模式。
（三）過渡型雙語教學
這是美國許多學校對“低英語水平”的學生，尤其是移民兒童所采用的一種雙語教學模式。具體來講，所謂過渡型雙語教學就是指，學校在教學初期先使用部分或全部第一語言即母語對學生進行教學，經(jīng)過一段明顯的過渡期之后，然后逐步轉(zhuǎn)變成只使用第二種語言進行的雙語教學。過渡性雙語教學模式是將“英語作為第二語言教學”、“學科式雙語教學”和“第一語言教學”結(jié)合起來的一種教學模式。除了具備過渡性特點外，這種雙語教學模式與上述沉浸式雙語教學模式大致相同，但不排除使用母語對部分學生進行個別輔導，同一班級內(nèi)的學生往往是由來自不同國家和民族、說各種各樣母語的學生組成，但他們的共同點是不能熟練使用英語。他們可能每天只有一節(jié)英語課，也可能有整整一天的課程來學習英語和其他學科；部分學科仍使用學生母語進行教學，但是每天有一定量的英語課來提高學生的英語技能，班級往往是由說同一種母語的學生組成。
有學者認為，比較上述國外三種雙語教學模式，過渡型雙語教學是最為理想的教學模式，其次是浸入型雙語教學，第三為保持型雙語教學。過渡型雙語教學要求學生具備較高的外語水平，要求教師具有高超的雙語教學技能，要求學校有良好的雙語學習環(huán)境。由于非母語學習環(huán)境的缺乏，目前國內(nèi)采取的大多數(shù)雙語教學模式均屬于保持型或浸入型。不通漢語的外國專家、教授來中國授課，直接進入過渡型雙語教學的后期階段，會降低外語水平較低的學生的學習興趣。事實上，筆者以為，上述任何一種雙語教學模式要得到順利的實施，并取得預期的教學效果，其具體的操作和教學過程對于教師來說都是一個巨大的挑戰(zhàn)。應(yīng)該說，將上述國外三種雙語教學模式引入我國高校，不同的高校、不同專業(yè)的具體情況不一樣，這也就決定了我們在針對某個學科或者專業(yè)進行雙語教學時必須因地制宜。我國高校法學專業(yè)中的國際法學科到底適合采取上述哪種雙語教學模式，這就需要我們從學校的教學資源、師資配備、語言環(huán)境、學生英語水平等具體的實際情況出發(fā)來選擇恰當?shù)碾p語教學模式。
二、國際法雙語教學模式的選擇
我國高校開展雙語教學的時間不是很長，由于雙語教學不單是教師“教”的問題，也不單純是學生一個“學”的問題，它的順利開展還受到高校教學資源和學生語言環(huán)境等因素的綜合影響和制約，因此，每個高校、每個專業(yè)或?qū)W科到底采用上述國外哪種教學模式比較合適，專家、教師和學校主管部門可謂仁者見仁，智者見智。正因為如此，依據(jù)上述國際上通行的幾種雙語教學模式，我國的教育工作者在借鑒國外雙語教學基本模式的基礎(chǔ)上，經(jīng)過幾年的實踐也摸索構(gòu)建了一些具有中國特色的雙語教學模式：一是滲透型，即在正常的學科教學中適當穿插使用英語———有的是使用一些常規(guī)的課堂用語，有的是將一些名詞術(shù)語講給學生，并適當輔以漢語解說。二是穿插型，即交替使用中英文兩種語言，或以中文為主，在理解中文的基礎(chǔ)上適當用英文補充；或以英文為主，在教學的同時，適當輔以漢語解釋和說明。三是示范型，即某個學科中，大部分時間是用中文教學，選擇一定的內(nèi)容，用一定的時間用純英語進行教學。四是選修課型，即開設(shè)某個學科的選修課，用純英語進行教學，或?qū)⑾嚓P(guān)學科整合在一起，設(shè)置新的課程，用純英語進行教學。也有學者將目前在中國雙語教學模式歸納為下面的三種類型：（1）全外型，即所開設(shè)的課程，采用英文教材，直接用英文講授；（2）混合型，即采用英文教材，教師采用英文與中文交互進行教授；（3）半外型，即采用英文教材，用漢語進行教授。甚至，有的高校還出現(xiàn)了所謂翻譯式雙語教學，即用外語或第二語言和本族語言對照來學習。另外，還有學者提出了“滲透、整合、思維”梯進式雙語教學模式，滲透階段的雙語教學目的主要是為學生提供一些機會接觸英語，一般是以母語為主，適當滲透英語。而整合階段的雙語教學目的主要是讓學生學會如何用英語來表達中文內(nèi)客。教師在課堂教學中，將漢語和英語整合起來，不分主次，交替使用，互為主體。至于思維階段的雙語教學目的主要是讓學生學會用英語來思考解答問題，使學生在學習使用英語的過程中形成英語思維，能夠在英語環(huán)境中學習、工作和生活。事實上，我國高校當中出現(xiàn)的上述幾種雙語教學模式，與其是教學模式，還不如說是雙語教學方法，因為那些所謂雙語教學模式無外乎都是從上述國際通行的三種雙語教學模式中發(fā)展演變而來的。上海外國語大學王旭東教授認為，上述國外三種教學模式中，國外普遍贊同前二種，而基本否定第三種，理由是不言自明的，因為最終目的還是要學生溶入到英語主流社會之中去。
顯然，由于中國的國情不同，前二種教學模式都不能完全照搬來用于我國的雙語教學。英語在中國始終只是外語，絕大多數(shù)人仍是用漢語交流，所以不可能，也不需要使用浸沒式和過渡式來進行雙語教學。另外，中國不像新加坡、加拿大、印度那樣的雙語國家，語言環(huán)境并不是中外并重，所以中國的雙語教學環(huán)境決定了它的目的性，屬于“外語”教學范疇，而不是“第二語言”的教學范疇。中國的雙語教學只能是上述界定中的“保持型雙語教學”。因此，筆者以為，具體到國際法學科，相對于其它兩種雙語教學模式，采用保持型雙語教學模式是比較合適的選擇。在這里，以筆者主編的《簡明國際法實用教程》（武漢大學出版社2010年出版）為例做個簡要論述。依據(jù)保持型雙語教學模式的特點及要求，筆者以為，國際法實施雙語教學一開始并不適合用英文來講述。因為第一章一般是國際法課程的導論或引論章節(jié)，它涉及到國際法的概念、國際法的法律性質(zhì)、國際法的淵源等國際法的基本概念和理論問題，它是整個國際法學的一個基礎(chǔ)，因此，本章不大合適用英文來授課。
不過，涉及到某些術(shù)語可用中英文同時標示出來，如國際法的概念（ConceptionofInternationalLaw）、國際法的淵源（SourcesofInternationalLaw）、國際法與國內(nèi)法的關(guān)系（TheRelationshipBetweenInternationalLawandDomesticLaw），而對于某些關(guān)鍵性的國際條約的文本條款，可用英文標示，而輔之以中文講解，如教師在講到國際法淵源問題時，對于不得不提到的1945年《國際法院規(guī)約》第38條之規(guī)定，可用英文標示出來。這樣，既可以使得學生熟悉國際條約文本的原始表述風格，而且，還可以避免出現(xiàn)因使用條約中文文本而導致對有關(guān)國際法問題理解上的偏差。另外，盡管國際法教材中許多其它章節(jié)可以用雙語來進行授課，但有關(guān)章節(jié)其實卻不適合大比例用英文來講述，如國際法教材中第八章（條約法），由于該章涉及到條約締結(jié)的程序、條約的生效與效力、條約的沖突與解釋、條約的遵守與執(zhí)行等比較難理解的問題，所以不宜對學生大面積地用英文講述，不過，在講述條約的名稱時，有必要將不同條約的名稱用中英文同時表述，諸如條約（Treaty）、公約（Convention）、協(xié)定（Agree－ment）、議定書（Protocol）、（Charter）、換文（ExchangeofNotes）等。再如，教材第十章（國際海洋法），由于涉及諸多復雜性概念的理解，也不大合適大比例用英文來講授，但對于某些關(guān)鍵性的名詞也可在課件上同時用中英文標注，如內(nèi)水（InternalWa－ters）、領(lǐng)海（TerritorialSea）、毗鄰區(qū)（ContiguousZone）、專屬經(jīng)濟區(qū)（theExclusiveEconomicZone）、大陸架（ContinentalShelf）、國際海底區(qū)域（InternationalSeaBed）、公海（HighSea）、無害通過權(quán)（RightofInnocentPassage）等。因此，對于國際法教材中究竟哪些章節(jié)適合采取什么比例的英文進行講授，筆者以為，一個基本的原則是，如果有關(guān)章節(jié)從內(nèi)容上沒有太多的基本概念以及疑難知識點，那就比較適合用大比例來用英文講授，這些章節(jié)主要包括諸如第五章（國際組織法）、第七章（國際法上的人權(quán)）、第十二章（國際環(huán)境法）等。
三、選擇國際法雙語教學模式實施應(yīng)注意的問題
無論教師針對國際法學采取何種雙語教學模式，一般都應(yīng)注意以下幾個問題：
首先，學校針對國際法雙語教學應(yīng)傾斜更多的教學資源。依據(jù)筆者的了解，許多擔任國際法雙語教學的老師一般都不大愿意花費過多的時間和精力在雙語教學上，因為一方面，平時教師的科研和教學壓力本來就很大，工作任務(wù)也很繁重，再加之，因為國際法雙語教學相對于普通中文授課來說，它本身是一項比較復雜的教學任務(wù)，教授在備課方面、講授方面都要耗費巨大的時間、精力，而學生在學的過程中也更加需要花費較多時間予以積極、主動地深入學習。因此，學校和院系應(yīng)該從人員、設(shè)備和資金等方面給予一定的傾斜和支持，這就要求學校教學行政主管部門在教學時數(shù)方面進行適當延長，教學工作量核算方面也應(yīng)適當增加，在教師年度教學考核中對講授雙語教師進行適當?shù)莫剟睿挥羞@樣，才能充分調(diào)動教師進行雙語教學的積極性和主動性。
其次，國際法雙語教學課堂上必須設(shè)法增強師生之間的互動。之所以強調(diào)這一點，那是因為對于學生來說，國際法雙語教學課堂組織既涉及到國際法專業(yè)知識的學習，同時也涉及到英文的聽說讀寫能力的提高問題，如果在教學過程中，教師采取單向度的“填鴨式”灌輸，可能導致兩個嚴重后果，一個是學生沒有聽懂或很好地理解授課教師的講課內(nèi)容，一個是學生即使聽懂了，可能由于缺乏師生之間的互動而導致學生不能用口語來表達國際法的基本概念和制度。因此，國際法教師在進行課堂教學時首先必須樹立“以學生為中心”而不是延續(xù)傳統(tǒng)落后的“以教師為中心”的教學理念。其次，國際法授課教師可以通過豐富自己的課堂教學方法，積極采用諸如案例教學法、研討式教學法、情景教學法、課堂討論教學法以及學生參與式教學法等來達到加強課堂上師生之間互動的目的。如通過選取有關(guān)典型案例進行教學，可以激發(fā)學生學習國際法的興趣，增強師生之間的互動和幫助學生理解國際法的知識。總之，國際法雙語教學課堂增強師生之間的互動關(guān)鍵在于激發(fā)學生學習國際法的積極性和主動性，畢竟“興趣”是學生學習國際法的最好的老師。
最后，必須選擇合適的國際法雙語教材。對于大學教學課堂來說，一部好的教材，往往能極大地增強學生學習該門課程的積極性和主動性，反之，則會嚴重挫傷學生學習這門課程的興趣。大學課本或教材一直是制約我國高校大學生學習積極性的一大瓶頸，低層次、低水平的重復以及晦澀難懂的宏大理論都使得學生對教材望而生畏，在這種情況下，一部好的教材就顯得難能可貴。
目前，我國國際法雙語教材同樣存在這些問題，而且，這方面教材的數(shù)量都比較缺乏，教師在選擇此類教材方面已經(jīng)沒有多大余地和空間。如上所述，基于我國語言的國情，我國高校在法學專業(yè)中針對國際法進行雙語教學一般不大合適采用浸入型（或沉浸式）雙語教學模式和過渡型雙語教學模，而比較合適的是保持型雙語教學模式，這就必須從國際法雙語教材上因應(yīng)這種教學模式的要求。而目前我國國際法的雙語類教材主要是兩類：一類是簡單的中英文對照的國際法雙語教材，典型的如吳剛著的《國際法》；一類是國外引進的英文原本國際法教材，一般是影印系列，如美國馬克•W•賈尼斯（MarkW.Janis）所著的（AnIntroductiontoInternationalLaw）。而真正能基本上符合保持型雙語教學模式的國際法雙語教材，據(jù)筆者所知，目前只有武漢大學楊澤偉教授針對英國國際法學者TimHiller的（PrinciplesofPublicInterna－tionalLaw）《國際公法》（中國人民大學出版社2005年版）進行了中文的編注。
法學專業(yè)培養(yǎng)學生的最終目標是要使學生擁有法律思維邏輯,能夠運用法學知識和原理分析和解決問題。一般來說,《國際法院規(guī)約》第38條規(guī)定了國際法的淵源,其中司法判例是國際法規(guī)范的表現(xiàn)形式之一。雖然司法判例不是國際法的主要淵源,但它是重要的補充資料。許多重要的國際法原則源于司法判例,國際法院的判決對于認證、確定和解釋法律原則有十分重要的作用。因此,學習典型國際成案對于培養(yǎng)學生法律思維能力十分重要。
(一)緊密結(jié)合課程內(nèi)容,選取典型國際成案
譬如,在學習“國際法與國內(nèi)法關(guān)系”問題時,筆者選取了西伊福希訴加利福尼亞州案和巴西聯(lián)邦債券案,在簡要介紹案情后,梳理了法院的觀點,通過案例讓學生理解兩者的關(guān)系。同時,若有相關(guān)國內(nèi)案例也盡可能提供給學生學習,譬如針對這一問題,筆者將“陸紅訴美國聯(lián)合航空公司之間的航空事故損害賠償糾紛(上海靜安區(qū)法院,2001年11月)”案[2]介紹給學生。聯(lián)系身邊的案例,學生更能夠感同身受,加深對課程內(nèi)容的理解和掌握,達到事半功倍的效果。
(二)注意課堂介紹和分析案例時,語言表述上應(yīng)盡量簡單化,不糾纏于無關(guān)問題
課堂時間有限、人的注意力集中有規(guī)律,介紹案情時要簡明扼要,第一時間吸引學生注意力,引導學生盡快歸納案件關(guān)鍵問題,分析問題要抽絲剝繭、層層遞進。通過案例分析,幫助學生把握法官的思維邏輯,了解法律適用過程,把抽象的理論具體化,從而達到理論與實踐的有機結(jié)合。
(三)更新案例庫,時刻關(guān)注國際法院的案件審理
目前,國際法的案例教材版本眾多,其中不乏精品教材,收集的案例典型、分析透徹并能跟進國際法院的新近案例,可以為學生指定一到兩本案例書作為輔助教材。
(四)對學有余力的學生提高案例教學要求,選取和布置案例進行輔導
國際法院官網(wǎng)將案件所有法律文書公開,這是學習國際成案的重要資源。筆者曾指導學生跟蹤“烏拉圭和紙漿廠案”的審理,這一過程不僅讓學生完整地了解國際法院的訴訟程序和制度,也使學生對國際環(huán)境法領(lǐng)域的規(guī)則原則有了清晰的認識。更重要的是,這對于邏輯推理能力的培養(yǎng)和提高效果顯著。在法院裁決之前,閱讀分析案件事實基礎(chǔ)上試圖利用所學知識推理,并在法院作出裁決時,檢驗自己的推理過程,從而培養(yǎng)和提高邏輯推理能力。
二、利用多種教學手段,引導學生分析國際時事
國際法的研究對象是國際關(guān)系,是一門理論性強、實踐豐富的課程,所以學習國際法要對當代國際事件及時跟蹤掌握,對國際形勢,特別是國際政治形勢有一個宏觀的把握。在教學過程中,針對學生的興趣和知識面,筆者在講解討論經(jīng)典案件之余,通過對近年發(fā)生的國際時事熱點問題引導學生展開探究和思考,教學手段上除了課堂講授、案例分析外,還增加了課堂專題辯論、模擬聯(lián)合國大會、模擬法庭和小論文寫作等多種方式,將抽象理論和直觀現(xiàn)實有效結(jié)合,一方面培養(yǎng)學生對國際法基本理論的運用能力,另一方面對學生的愛國情緒進行理性的疏導,深刻理解我國和平外交政策。上述各種教學手段對師生的知識儲備要求甚高,需要花費大量的課余時間做準備工作,同一屆學生中一般選擇其中1~2種方式對時事問題進行研究和探討。同時,針對不同的教學手段在選題等指導工作上有不同的要求。辯論的議題必須具有可辯性[3]。
三、利用視頻資料、豐富教學內(nèi)容
如今的學生生活在多媒體發(fā)達的社會,從小習慣于從視頻獲取訊息。的確,在相同的條件下,人們通過視覺獲得的信息量更大,體驗感更強,印象也更為深刻。1990年代中后期以來,網(wǎng)絡(luò)技術(shù)飛速發(fā)展,歐美大學的國際法教學中開始大量利用網(wǎng)絡(luò)視頻資料,不僅用來進行案例教學,也利用各領(lǐng)域?qū)＜业膶ｎ}視頻進行體系化的理論講授“影視教學法”已在國際法教學中隱然成型[4]。本課程中,我們準備了有關(guān)國際法的電影、紀錄片、時事新聞評論和國際法學者的專題理論演講等數(shù)十個視頻材料供學生觀賞學習。充分利用視頻資料,豐富了教學內(nèi)容,提高了教學效果。利用視頻資料過程中應(yīng)注意以下方面:首先,收集和篩選國際法影視資料時要保證其學術(shù)性和權(quán)威性,譬如中央臺制作的紀錄片、時政評論和國內(nèi)外著名國際法學者的專題理論演講,避免一些所謂“專家“、名人非專業(yè)評述混淆學生對國際法的理解。部分學生欠缺世界歷史、國際關(guān)系史方面知識,將有關(guān)重大國際事件或外交實踐的歷史資料視頻,如中央臺發(fā)行的《世界歷史》等推薦給學生進行補缺。其次,有針對性地精選優(yōu)秀影片,推薦給學生課余欣賞,課堂討論。譬如我們曾就好萊塢影片《盧旺達大飯店》討論了時際國際法中宗主國的概念、人道主義干涉與國家主權(quán)原則、聯(lián)合國維和行動等國際法問題。學生學習熱情高漲、參與度很高,效果很好。而電影《東京大審判》和紀錄片《東京大審判》在學習戰(zhàn)爭法中也發(fā)揮了同樣作用。最后,堅持短片課堂、長片課后原則。由于課程課堂僅有51學時,課堂的時間是有限的,課堂上使用的視頻需事先精選剪接,播放時間一般不超過五分鐘。為達到教學效果,對于較長的視頻資料,主要是針對資料提出問題,由學生課后帶著問題觀看視頻,這不僅能促進學生學習興趣提高,也可以培養(yǎng)學生自主學習的能力。
作為國際法的重要組成部分，國際條約在一國內(nèi)部如何正確定位及適用，逐漸成為各國國際法學者日益關(guān)注的問題。入世以后，中國對外貿(mào)易迅速擴大，國際雙邊、多邊條約簽訂的數(shù)量也達三千多個①，但隨之而來的國際貿(mào)易糾紛、政治沖突等，也成為不可忽視的問題。如何正確地處理國際條約與我國國內(nèi)法律的關(guān)系問題，是我國保持穩(wěn)定的對外關(guān)系、構(gòu)建和諧法治社會乃至和諧世界所必須解決的問題。
國際法與國內(nèi)法關(guān)系的傳統(tǒng)理論
傳統(tǒng)國際法學在國際法與國內(nèi)法的關(guān)系上的觀點。可總結(jié)為“兩派三說”，“兩派”即“一元論”和“二元論”，“三說”即“國際法優(yōu)先說”、“國內(nèi)法優(yōu)先說”和“平行說”。
一元論分為國際法優(yōu)先說和國內(nèi)法優(yōu)先說。國際法優(yōu)先說來源于康德哲學，其主張是國際法和國內(nèi)法屬于同一法律體系，國際法高于國內(nèi)法，原因是在同一法律體系中，各種規(guī)范的效力來源于更高的規(guī)范，直至一種終極的、無法從更高的本文由收集整理規(guī)范中獲得效力來源的基礎(chǔ)規(guī)范②，即“條約必須遵守原則”。國內(nèi)法優(yōu)先說來源于黑格爾的國家主權(quán)理論，認為國內(nèi)法高于國際法，國際法是國內(nèi)法的對外公法，其效力、淵源是國內(nèi)法，國家作為主權(quán)實體，有權(quán)支配國際法。
二元論又稱平行說，是指國際法和國內(nèi)法分屬兩個不同的法律體系，二者地位平等，相互聯(lián)系、相互區(qū)別、相互獨立、相互限制。立足國際法學，平行說比較符合客觀實際，國際法和國內(nèi)法分屬兩個不同的法律體系，它們的效力、淵源、執(zhí)行方式等各不相同。但它們也是相互聯(lián)系的，是同一制定主體在不同領(lǐng)域發(fā)揮作用的結(jié)果。“國家既是制定國內(nèi)法的主體，也是參與制定國際法的主體”③。
處理國際條約與國內(nèi)法關(guān)系的國際實踐
國外處理國際條約與國內(nèi)法的實踐，大致有兩種情況：
一是轉(zhuǎn)化方式，即當一國政府批準某一國際條約后，還需國內(nèi)立法機關(guān)以立法形式將其轉(zhuǎn)變?yōu)閲鴥?nèi)法，從而在國內(nèi)具體適用④，其典型代表是英國。按照英國憲法，條約的締結(jié)和批準是英王的特權(quán)。條約“如果影響到私人權(quán)利或者一般地需要修改現(xiàn)行法律以履行條約，在英國法院能使條約所要求的法律變動具有效力以前，法律的必要變動必須是國會采取行動或國會法案授權(quán)的對象”⑤。換種說法就是，條約簽訂后必須經(jīng)過國會立法才能具有國內(nèi)法的效力，從而才能適用于國內(nèi)。
二是納入方式，又稱吸收方式，即一次性原則地在憲法性法律中規(guī)定條約是該國法律體系的一部分，一項條約在國內(nèi)公布或在國際上生效的同時即在國內(nèi)生效。換言之，國際條約在國內(nèi)的生效方式，不必經(jīng)過國內(nèi)立法的轉(zhuǎn)換，只要經(jīng)過本國政府的批準，即可獲得國內(nèi)法的效力，并且適用于國內(nèi)。
中國適用國際條約的現(xiàn)狀及利弊分析
中國對國際條約的接受無明確憲法規(guī)定。無論是從立法規(guī)定還是司法審判的實踐，還是法學理論研究，中國都接受了國際條約在國內(nèi)的適用。從立法規(guī)定看，我國已有多部法律法規(guī)對條約適用問題進行了規(guī)定；從司法審判實踐看，我國也多次適用有關(guān)國際條約解決案件沖突；從法學理論看，我國國際法學界著名人士都在其著述或論文中明確國際條約是中國法律的一種淵源⑥。首先，條約接受方式目的在于國家更好地履行國際義務(wù)，使國際條約在國內(nèi)得到更好的執(zhí)行；其次，在中國，法官采用國際條約判案的前提是國際條約與國內(nèi)法產(chǎn)生沖突，也就是說法官并不是主動采用國際條約來實現(xiàn)司法公正的，更多的時候是運用國際條約背后的習慣規(guī)則加以權(quán)衡；最后，條約一旦簽訂，便具有整體性和穩(wěn)定性，我國整體性地賦予條約國內(nèi)法的效力，而未區(qū)分不同的條約給予不同的效力。因此，我國對國際條約的接受方式是以納入為總趨勢的。
中國關(guān)于國際條約的法律位階尚未明確。從我國《立法法》第七十八條至八十三條的規(guī)定中可以看出，我國法律第一位階為憲法，第二位階為法律，第三位階為行政法規(guī)，第四位階為地方性法規(guī)、部門規(guī)章，但并沒有說明國際條約的法律位階，這可以說是中國法律體系的一大缺陷。自中國加入世貿(mào)組織以來，中國越來越廣泛地參與國際競爭，也越來越多地面臨國際糾紛，當這些糾紛納入法律的解決途徑時，適用國內(nèi)法還是國際條約的選擇便擺在立法者、司法者的面前。
中國對國際條約的適用方式尚未統(tǒng)一。目前，在我國大致存在直接適用、間接適用及混合適用三種方式。對條約的直接適用主要集中在經(jīng)濟領(lǐng)域，如在民事合同方面，1995年“上海振華港口機械有限公司訴美國聯(lián)合包裹運送服務(wù)公司國際航空貨物運輸合同標書快遞延誤賠償糾紛案”中，上海市靜安區(qū)人民法院依據(jù)我國加入的《統(tǒng)一國際航空運輸某些規(guī)則的公約》及修改議
定書中第十一條第二項規(guī)定，判令被告應(yīng)按“修改議定書”規(guī)定的承運人最高限額賠償原告經(jīng)濟損失。
立法建議和完善之策
國際條約入憲法。一種法律或約定的實施必須有它的上位法依據(jù)，國際條約在一國內(nèi)部的實施當然也需要本國國內(nèi)法律給予其實施上的依據(jù)。美國憲法第六條第二款、德國基本法第二十五條、法國現(xiàn)行憲法第五十三條等都對國際條約的效力、位階及適用做了明確規(guī)定。我國有必要將如何接受國際條約，如何對國際條約的效力、位階加以明確，這是完善社會主義法治的必要之舉。因而，中國立法機關(guān)應(yīng)明確以下幾點：一，國際條約為我國接受，接受方式兼采轉(zhuǎn)化和納入，更多地采用轉(zhuǎn)化的接受方式；二，國際條約的法律位階低于憲法，高于一般性法律；三，國際條約的效力優(yōu)先于一般法律適用，繼續(xù)采用保留式簽約的方式。
確立國際條約的法律位階。在接受國際條約的過程中，特別是在以納入方式接受國際條約的過程中，難免會造成國際條約與國內(nèi)法的沖突，此時，明確普遍適用的法律位階就顯得尤為重要；而且，一個國家在接受國際條約后，實際上已經(jīng)承認該條約為其法律體系中的一部分，如果不給予其相應(yīng)的地位，所謂的接受就名存實亡。首先，國際法上的主體，最主要的是主權(quán)國家，而國際條約絕大多數(shù)也是各締約方意志的表現(xiàn)。將憲法置于國際條約之上，為的是保護各主權(quán)國家的自由意志；其次，國際法是多個國際法律關(guān)系主體意志的集體表現(xiàn)，作為調(diào)整國際關(guān)系的重要規(guī)范，國際條約必須有著相應(yīng)的地位，特別是一些國際條約，并不具有強制力，如果將其地位放在國內(nèi)法律之后，勢必出現(xiàn)一些國家利用其國內(nèi)法律的規(guī)定排除國際法適用的狀況，這必將會大大削弱國際條約的執(zhí)行效率，甚至會導致條約成為一個空殼。
一、關(guān)于國際私法的調(diào)整對象問題
對于國際私法的調(diào)整對象問題，在我國國際私法學界，雖然一直沒有一個統(tǒng)一的認識，但大都把它概括為“國際民事法律關(guān)系”或者“涉外民事法律關(guān)系”。②雖然由劉振江、張仲伯、袁成第主編，蘭州大學出版社1988年8月出版的《國際私法教程》認為：“國際私法的調(diào)整對象是國際民事關(guān)系”；由張仲伯、趙相林主編，中國政法大學出版社1995年3月出版的《國際私法》也主張：“國際私法的調(diào)整對象可以說是國際民事關(guān)系，從一個國家的角度來說，就是涉外民事關(guān)系”；但他們又都同時特別強調(diào)，這種“國際民事關(guān)系”或“涉外民事關(guān)系”就是“國際民事法律關(guān)系”或“涉外民事法律關(guān)系”。③在余先予主編，中央廣播電視大學出版社1986年3月出版的《簡明國際私法學》和由劉振江、張仲伯、袁成第主編的《國際私法教程》中，還專門就“涉外民事關(guān)系”和“涉外民事法律關(guān)系”的關(guān)系問題作了論證。兩本著作都主張這兩個概念在內(nèi)涵和外延上沒有任何區(qū)別，而且都以日本學者江川英文的觀點作為論據(jù)，最后或者是認為“涉外民事法律關(guān)系與涉外民事關(guān)系在國際私法中是同義語，約定俗成，沒有必要用這一個來排斥那一個”；或者是認為“國際民事關(guān)系和國際民事法律關(guān)系在國際私法中是同義語，爭論是沒有現(xiàn)實意義的”。④
筆者認為，把國際私法的調(diào)整對象界定為“國際民事法律關(guān)系”或者“涉外民事法律關(guān)系”的觀點是錯誤的，應(yīng)該把國際私法的調(diào)整對象定義為“國際民事關(guān)系”。⑤即在此特別強調(diào)：作為國際私法調(diào)整對象的應(yīng)該是“國際關(guān)系”，而不是“涉外關(guān)系”；是“民事關(guān)系”，⑥而不是“民事法律關(guān)系”。
強調(diào)國際私法的調(diào)整對象應(yīng)該是“國際”民事關(guān)系，而不是“涉外”民事關(guān)系。主要是考慮到隨著我國改革開放政策的進一步深入實施，隨著我國社會、政治、經(jīng)濟、文化等各個方面與國際社會的進一步融合，我們有必要站在整個國際社會的角度，而不僅僅是我們一個國家的角度，即應(yīng)該從更加全面和長遠的角度，來考慮我國及其國民在國際民商事交往中的整體利益和長遠利益。而且，筆者認為，這不僅僅是一個詞語的改變，而是已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織、已經(jīng)隨整個國際社會一起步入21世紀的中國所絕對需要的一個非常重要的觀念的更新。
強調(diào)國際私法的調(diào)整對象是國際“民事關(guān)系”，而不是國際“民事法律關(guān)系”，是因為筆者認為，這既是一種法理上的邏輯要求，也是國際私法實踐的必然結(jié)果。
從法理邏輯上說，作為法律規(guī)范所調(diào)整的只能是一般的社會關(guān)系，而不應(yīng)該是法律關(guān)系；一般的社會關(guān)系只有通過法律規(guī)范的調(diào)整以后才能成為法律關(guān)系。由余先予主編的《簡明國際私法學》和由劉振江、張仲伯、袁成等主編的《國際私法教程》在論證這一問題時，都是引用日本學者江川英文的主張，認為“在國際私法中，法律關(guān)系一詞一而再、再而三地被使用”，而且，“在國際私法上一般地講法律關(guān)系，所說的就是作為法的調(diào)整對象的生活關(guān)系這樣的意義。而為了表達這個意思，使用法律關(guān)系一詞決沒有什么不適當之處。所以勉強來排斥這個詞，沒有考慮的必要。”⑦很顯然，這些學者們的論據(jù)，無非就是兩個，一個是“在國際私法中，法律關(guān)系一詞一而再、再而三地被使用”；另一個是“在國際私法上一般地講法律關(guān)系，所說的就是作為法的調(diào)整對象的生活關(guān)系這樣的意義。而為了表達這個意思，使用法律關(guān)系一詞決沒有什么不適當之處。”筆者認為，這兩個論據(jù)都存在問題：首先，“在國際私法中一而再、再而三地被使用”決不能作為使用這個詞的依據(jù)，不科學、不準確的表述不可能因為使用多了就能夠變得科學和準確起來。其次，既然“在國際私法上一般地講法律關(guān)系，所說的就是作為法的調(diào)整對象的生活關(guān)系這樣的意義”，就應(yīng)該直接使用“生活關(guān)系”或“社會關(guān)系”，實在是沒有必要為了“標新立異”而“獨樹一幟”；而且，這樣只能徒增不必要的法理邏輯上的紛亂。再次，任何部門的法學理論、法律實踐、乃至法律話語都有其內(nèi)在聯(lián)系和內(nèi)在統(tǒng)一性；作為整個法制體系的一個有機的組成部分，在一些基本的方面，其應(yīng)該是完全一致的，如都把“法律關(guān)系”定義為：“經(jīng)過法律規(guī)范調(diào)整以后所形成的一種特殊的社會關(guān)系”，而不是“一般的社會關(guān)系”。既然在國際私法中，“法律關(guān)系”與“社會關(guān)系”也同樣有不同，⑧既然國際私法中的“法律關(guān)系”和“社會關(guān)系”與其他部門法中的“法律關(guān)系”和“社會關(guān)系”在本質(zhì)上并沒有什么差別，那么為了保持和維護有關(guān)法學理論、法律實踐、乃至法律話語的統(tǒng)一，就應(yīng)該與其他部門法及部門法學中的表述保持一致。因此，為了使法學理論、法學教育、法律實踐、乃至法律話語在內(nèi)的整個法制體系保持統(tǒng)一，這種“排斥”或“爭論”絕對具有極為現(xiàn)實的意義。
而從國際私法的實踐來看，筆者認為，國際私法所調(diào)整的當然是、也只能是國際“民事關(guān)系”，而不是國際“民事法律關(guān)系”。國際私法所涉及的是，兩個或兩個以上不同國家的當事人在進行民商事交往時，在各有關(guān)國家的法律對這一民商事關(guān)系作了各不相同的規(guī)定的情況下，到底應(yīng)該適用哪一個國家的法律或哪一個有關(guān)的國際條約或國際慣例的問題；也就是需要確定應(yīng)該由哪一個國家的法律或哪一個國際條約或國際慣例來調(diào)整這一涉及兩個或兩個以上不同國家的民商事關(guān)系的問題。如果這一涉及兩個或兩個以上不同國家的民商事關(guān)系已經(jīng)得到了法律的調(diào)整，已經(jīng)成為了一種“法律關(guān)系”，那就不需要國際私法來調(diào)整了。
此外，在我們這樣一個法治理念還不夠完善、還沒有深入人心的國度里，強調(diào)國際私法的調(diào)整對象只能是國際“民事關(guān)系”，而不是國際“民事法律關(guān)系”這一觀點尤其具有特別重要的意義。在我國，法理學的教材還是在強調(diào)“法律是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)”，“法律是階級統(tǒng)治的工具”，“法律的基本屬性是階級性”。在法理學上，沒有明確法律的基本屬性應(yīng)該是社會性、規(guī)范性和強制性，而不應(yīng)該包括階級性；⑨在國際私法理論中，沒有明確國際私法的調(diào)整對象只能是國際“民事關(guān)系”，而不應(yīng)該是國際“民事法律關(guān)系”；從而還有很大一部分國民、甚至包括不少法律工作者、乃至一些法學家，都還是認為，法律是法官的法律，只有發(fā)生了糾紛，打官司到了法院，才需要由法官來適用法律、裁判糾紛。這樣，在國際民事交往中所導致的必然結(jié)果就是，我們國家的當事人根本就沒有把國際私法作為他們進行國際民事活動、實施國際民事行為的行為準則。從而會經(jīng)常發(fā)生一些不該發(fā)生的國際民事糾紛，遭受很多不該遭受的損失。因此，為了實踐的需要，我們更有必要特別強調(diào)：國際私法的調(diào)整對象是國際“民事關(guān)系”，而不是國際“民事法律關(guān)系”；我國的當事人在參與國際民事活動時，一定要明確其國際民事關(guān)系還需要有國際私法的調(diào)整，一定要以有關(guān)的國際私法規(guī)范作為其行為的準則。
二、關(guān)于國際私法的范圍問題
關(guān)于國際私法的范圍問題，在國內(nèi)外國際私法學界一直存在著最為激烈的爭論，而且還由于牽涉到國際私法與國際經(jīng)濟法的關(guān)系問題，從而使得這一爭論還遠遠超出了國際私法學界的范圍。綜觀國內(nèi)外國際私法學界和國際經(jīng)濟法學界對這一問題的探討，筆者認為，可以歸納出如下一些主要的觀點和主張：⑩
1.以德國和日本的一些學者為代表，認為國際私法的全部任務(wù)和主要目的在于解決國際民事關(guān)系中所發(fā)生的法律適用問題，國際私法僅包括沖突規(guī)范這一種規(guī)范。
2.以英美普通法系國家和中國的一些學者為代表，認為國際私法的任務(wù)在于解決對于國際民商事糾紛應(yīng)由哪個國家法院來管轄、適用哪個國家的法律來處理，以及在什么樣的條件下承認和執(zhí)行外國法院判決的問題，因此，國際私法應(yīng)該包括國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范、沖突規(guī)范、承認和執(zhí)行外國法院判決規(guī)范等3種規(guī)范。
3.以法國學者為代表，特別強調(diào)國籍問題在國際私法領(lǐng)域的意義，認為國際私法的范圍包括國籍規(guī)范、外國人民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范等4種規(guī)范。
4.以我國和俄羅斯等東歐國家的一些學者為代表，特別強調(diào)統(tǒng)一實體規(guī)范這一能夠避免法律沖突產(chǎn)生的法律規(guī)范在國際私法中的意義，認為國際私法應(yīng)該包括外國人民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、統(tǒng)一實體規(guī)范、國際民事訴訟程序和仲裁程序規(guī)范等4種規(guī)范。
5.以我國、德國、捷克、斯洛伐克、保加利亞等國家的一些學者為代表，強調(diào)各個國家國內(nèi)所制定的調(diào)整國際民事關(guān)系的實體法律規(guī)范也應(yīng)該屬于國際私法的范圍，認為國際私法應(yīng)該包括外國人民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、實體規(guī)范（包括統(tǒng)一實體規(guī)范和國內(nèi)實體規(guī)范）、國際民事訴訟程序和仲裁程序規(guī)范等4種規(guī)范。
6.國際經(jīng)濟法學界的學者則主要認為，有關(guān)調(diào)整國際民商事關(guān)系的直接規(guī)范或者說實體規(guī)范都應(yīng)該屬于國際經(jīng)濟法的范疇，國際私法不應(yīng)該包括這些本應(yīng)屬于國際經(jīng)濟法范疇的法律規(guī)范。
筆者認為，對于國際私法的范圍，即國際私法應(yīng)該包括哪些法律規(guī)范的問題，從不同的角度，應(yīng)該有不同的分類。
1.從有關(guān)法律規(guī)范所規(guī)范的內(nèi)容來劃分，可以分為：確定國際民商事關(guān)系當事人民商事法律地位的法律規(guī)范，和確定國際民商事關(guān)系當事人具體的實體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法律規(guī)范，如有關(guān)國際債權(quán)關(guān)系、國際物權(quán)關(guān)系、國際婚姻家庭關(guān)系、國際繼承關(guān)系、國際買賣關(guān)系、國際貨物運輸關(guān)系、國際貨物運輸保險關(guān)系、國際支付關(guān)系、國際產(chǎn)品責任關(guān)系、國際破產(chǎn)關(guān)系中當事人具體的實體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法律規(guī)范。(11)
2.從有關(guān)法律規(guī)范的形式來劃分，可以分為：直接規(guī)范(12)和間接規(guī)范。(13)其中的“直接規(guī)范”是指國際社會共同制定或者共同認可的有關(guān)國際條約和國際慣例中調(diào)整國際民商事關(guān)系的直接規(guī)范。上述所有的觀點和主張都存在不同程度的不科學、不準確和不合乎邏輯。
在筆者所主張的作為國際私法范圍的這些法律規(guī)范中，特別要強調(diào)的是“直接規(guī)范”，(14)包括國際社會共同制定的調(diào)整國際民事關(guān)系的統(tǒng)一適用的直接規(guī)范，和世界各國單獨制定的調(diào)整國際民事關(guān)系的直接規(guī)范。
而就國際私法學界的學者所持的上述觀點和主張而言，其不科學、不準確和不合乎邏輯的主要表現(xiàn)是：（1）既然所有研究國際私法的學者都認為國際私法的調(diào)整對象是“國際民事法律關(guān)系”或“涉外民事法律關(guān)系”，(15)其當然的邏輯結(jié)果，就應(yīng)該是將所有調(diào)整這些“國際民事法律關(guān)系”或“涉外民事法律關(guān)系”的法律規(guī)范都納入國際私法的范疇。（2）既然所有研究國際私法的學者都認為國際私法的調(diào)整對象是“國際民事法律關(guān)系”或“涉外民事法律關(guān)系”，而不是“國際民事訴訟關(guān)系”或“涉外民事訴訟關(guān)系”，那在國際私法的范圍內(nèi)，就不應(yīng)該包含有調(diào)整“國際民事訴訟關(guān)系”或“涉外民事訴訟關(guān)系”的程序法律規(guī)范。這些程序法律規(guī)范應(yīng)該屬于國際民事訴訟法所涉及的范疇。(16)
就國際經(jīng)濟法學界的學者所持的上述觀點和主張來看，其不科學、不準確和不合乎邏輯，主要是由于對國際私法與國際經(jīng)濟法的關(guān)系問題沒有理順。在這一問題上，筆者認為：(17)
第一，國際私法與國際經(jīng)濟法有著非常密切的聯(lián)系：
1.國際私法與國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象都含有國際因素。國際私法與國際經(jīng)濟法都產(chǎn)生并存在于國際社會，其調(diào)整對象都涉及兩個或者兩個以上的國家，涉及兩個或者兩個以上國家的社會、政治、經(jīng)濟利益。任何國家在與其他國家共同制定或單獨制定有關(guān)國際私法規(guī)范和國際經(jīng)濟法規(guī)范、在參與國際民商事關(guān)系和國際經(jīng)濟關(guān)系時，都需要考慮其國際利益，都需要嚴格遵循國家原則、平等互利原則等國際法的基本原則，都需要遵循有關(guān)的國際慣例。
2.國際私法與國際經(jīng)濟法具有相同的法律淵源。國際私法與國際經(jīng)濟法的淵源都包括國際法淵源和國內(nèi)法淵源兩大部分；在國際法淵源中又都可以區(qū)分為國際條約和國際慣例兩個方面；在國內(nèi)法淵源中也可以區(qū)分為國內(nèi)立法和國內(nèi)判例兩個方面。(18)在國際私法和國際經(jīng)濟法領(lǐng)域，都存在一系列通過國際社會的共同努力而確定的調(diào)整國際民商事關(guān)系和國際經(jīng)濟關(guān)系的國際條約和國際慣例；都存在國際社會各個國家和地區(qū)為調(diào)整其政府及其國民所參與的國際民商事關(guān)系和國際經(jīng)濟關(guān)系而單獨制定或確定的法律規(guī)范。
3.國際私法與國際經(jīng)濟法同屬于一個法律體系。國際私法與國際經(jīng)濟法同屬于國際法體系，是國際法體系中兩個非常重要的法律部門。(19)
第二，國際私法與國際經(jīng)濟法又有著本質(zhì)的區(qū)別：
1.國際私法與國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象不同。關(guān)于國際私法與國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象問題的分歧，在我國國際法學研究領(lǐng)域，主要集中在對國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象的認識問題上。國際公法學界的學者主張國際經(jīng)濟法所調(diào)整的是“國際法主體之間的經(jīng)濟關(guān)系”；而國際經(jīng)濟法學界的學者主張國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象包括國際經(jīng)濟管理關(guān)系和國際商品流轉(zhuǎn)關(guān)系兩個方面；而國際私法學界的學者則認為國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象不應(yīng)該包括國際商品流轉(zhuǎn)關(guān)系這一方面的內(nèi)容。
筆者認為，國際經(jīng)濟法應(yīng)該具有既不同于國際公法，也不同于國際私法的自身獨立的調(diào)整對象。國際公法的調(diào)整對象主要是各平等的國際公法主體之間在國際社會、政治、軍事、外交等交往中所形成的各種橫向的平等關(guān)系。國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象主要是各個國家政府與政府之間在國際經(jīng)濟交往中所形成的橫向的平等關(guān)系和各個國家及整個國際社會在國際經(jīng)濟交往中為干預、控制和管理國際經(jīng)濟生活而形成的縱向的管理關(guān)系。國際私法的調(diào)整對象主要是國際民商事交往中各個平等的國際私法主體之間所產(chǎn)生的一種橫向的民商事關(guān)系。與我國目前國際公法學界的學者所持的觀點不同，筆者認為，國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象應(yīng)該包括國際社會各個國家或國際組織在單獨或集體干預、控制和管理國際經(jīng)濟生活時所形成縱向的國際經(jīng)濟管理關(guān)系；與國際經(jīng)濟法學界的學者所持的觀點相左，筆者認為，國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象不應(yīng)該包括國際間的商品流轉(zhuǎn)關(guān)系。
而且，筆者認為，應(yīng)該特別強調(diào)的是：國際經(jīng)濟法所調(diào)整的橫向關(guān)系與國際私法所調(diào)整的橫向關(guān)系有著本質(zhì)上的不同。國際經(jīng)濟法所調(diào)整的橫向關(guān)系主要是不同國家政府與政府之間以平等互利原則為基礎(chǔ)的經(jīng)濟關(guān)系；而國際私法所調(diào)整的橫向關(guān)系主要是不同國家的自然人和法人之間以等價有償原則為基礎(chǔ)的商品流轉(zhuǎn)關(guān)系。不同國家的自然人和法人之間這種以等價有償原則為基礎(chǔ)的國際商品流轉(zhuǎn)關(guān)系，屬于一種典型的國際民商事關(guān)系，只能是國際私法的調(diào)整對象。
2.國際私法與國際經(jīng)濟法的規(guī)范性質(zhì)不同。從法律規(guī)范的公、私法性質(zhì)來看，筆者認為，國際私法作為調(diào)整國際民商事關(guān)系的法律規(guī)范，屬于典型的私法規(guī)范；而國際經(jīng)濟法作為調(diào)整不同國家政府與政府之間的國際經(jīng)濟關(guān)系和各個國家干預、管理、控制國際經(jīng)濟活動而形成的國際經(jīng)濟管理關(guān)系的法律規(guī)范，則屬于公法的范疇。
3.國際私法與國際經(jīng)濟法屬于兩個不同的法律部門。關(guān)于國際私法與國際經(jīng)濟法的概念、性質(zhì)和范圍問題，在我國國際法學界，特別是在從事各部門法學研究的各個學者們之間，一直存在著嚴重的分歧。(20)筆者認為：國際公法是主要調(diào)整國家之間的社會、政治、軍事、外交等方面關(guān)系的各種法律規(guī)范的總和，具有典型的公法性質(zhì)，屬于實體法的范疇；其主體主要是國家，類似國家的政治實體和政府間的國際組織在一定的條件下可以成為國際公法的主體；其淵源包括國際條約和國際習慣；其范圍主要涉及國際海洋法、國際空間法、國際環(huán)境法、國際條約法、國際組織法、外交法、戰(zhàn)爭法等方面。
國際經(jīng)濟法是主要調(diào)整國家之間的經(jīng)濟關(guān)系的各種法律規(guī)范的總和。它同國際公法一樣都具有公法的性質(zhì)，而且都屬于實體法的范疇，但它又不同于國際公法：其調(diào)整對象主要是各個國家政府與政府之間在國際經(jīng)濟交往中所形成的橫向的平等經(jīng)濟關(guān)系和各個國家及整個國際社會在國際經(jīng)濟交往中為干預、控制和管理國際經(jīng)濟生活而形成的縱向的經(jīng)濟管理關(guān)系；其主體除了國家、類似國家的政治實體和政府間的國際組織以外，個人（包括自然人和法人）在一定條件下也可以成為國際經(jīng)濟法的主體，即在國家干預、控制和管理國際經(jīng)濟生活而形成的縱向的國際經(jīng)濟管理關(guān)系中，個人可以成為國際經(jīng)濟法的主體；其淵源包括國際條約和國際慣例，以及各個國家的有關(guān)國內(nèi)立法和國內(nèi)判例；其范圍主要涉及國際投資法、國際金融貨幣法、國際稅法、反托拉斯法和反傾銷法等方面。國際經(jīng)濟法應(yīng)該是國際法體系中完全區(qū)別于國際公法的一個獨立的法律部門。
國際私法是調(diào)整國際民商事關(guān)系的法律規(guī)范的總和，具有典型的私法性質(zhì)，屬于實體法的范疇；其主體主要是個人（包括自然人和法人），國家、類似國家的政治實體和政府間的國際組織在以民商事關(guān)系主體的身份從事國際民商事活動時也可以成為國際私法的主體；其淵源主要是各個國家的有關(guān)國內(nèi)立法和國內(nèi)判例以及國際社會有關(guān)的國際條約和國際慣例；其范圍包括調(diào)整國際民商事關(guān)系的各種法律規(guī)范；其規(guī)范的內(nèi)容包括確定國際民事關(guān)系當事人民事法律地位的規(guī)范、確定國際民事關(guān)系當事人具體的實體權(quán)利義務(wù)的規(guī)范；其規(guī)范的形式包括間接規(guī)范和直接規(guī)范。而且，考慮到目前我國正逐步實行市場經(jīng)濟體制，強調(diào)國內(nèi)市場與國際市場的接軌，強調(diào)國內(nèi)有關(guān)法律制度與國際慣例接軌，以后會逐漸消除以往明確劃分國內(nèi)市場和國際市場的那種界限，與此相適應(yīng)，作為調(diào)整國際民商事關(guān)系的其他有關(guān)國內(nèi)實體法規(guī)范，即在計劃經(jīng)濟體制和國內(nèi)市場與國際市場嚴格分離的情況下所存在的“涉外經(jīng)濟立法”和“涉外民事立法”中調(diào)整平等主體之間的“涉外民商事關(guān)系”的有關(guān)實體法規(guī)范，也應(yīng)納入國際私法的范圍。(21)
需要特別強調(diào)的是，筆者也不贊成國際私法學界和國際經(jīng)濟法學界的大多數(shù)學者所主張的“國際私法的調(diào)整對象與國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象有部分交叉”這種觀點；認為國際私法的調(diào)整對象和國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象不存在交叉，完全可以按照上述標準區(qū)分清楚；而且，既然其調(diào)整對象不存在交叉的問題，其范圍也同樣能夠按上述標準區(qū)分清楚。
三、關(guān)于國際私法的性質(zhì)問題
關(guān)于國際私法的性質(zhì)問題，主要涉及國際私法是國際法還是國內(nèi)法，是實體法還是程序法，是公法還是私法這三個方面。
（一）國際私法是國際法
在國際私法是國際法還是國內(nèi)法這一問題上，主要存在5種不同的觀點：（1）國際私法是國際法（即國際公法）；（2）國際私法是國內(nèi)法；（3）國際私法同時包含有國際法（即國際公法）和國內(nèi)法雙重性質(zhì)；（4）國際私法是介于國際公法和國內(nèi)民法之間的一個獨立的法律部門；（5）國際私法是國際法體系中一個獨立的法律部門。(22)如前所述，筆者極力推崇第5種觀點，認為國際私法屬于廣義的國際法，(23)是與國內(nèi)法相對應(yīng)的、廣義的國際法體系中，與國際公法、國際經(jīng)濟法、國際民事訴訟法、國際商事仲裁法等部門法并列的，一個獨立的法律部門。
（二）國際私法是實體法
在國際私法是實體法還是程序法這一問題上，也主要存在5種不同的觀點，即（1）國際私法是實體法；（2）國際私法是程序法；（3）國際私法同時具有實體法和程序法雙重性質(zhì)；（4）國際私法既不是實體法，也不是程序法，而是一種與實體法和程序法并列的自成體系的法律；（5）國際私法是實體法還是程序法的問題在國際私法理論上已不具有重要性。(24)筆者認為，國際私法是實體法還是程序法的問題，決不是一個可有可無的問題，也決不是一個沒有討論價值的問題；(25)而且，從國際私法的規(guī)范體系和調(diào)整對象來看，國際私法應(yīng)該是實體法。
對這一問題的討論之所以必要，最為重要的理由就是：在世界各國的國際私法理論和實踐中都特別強調(diào)：在調(diào)整國際民事關(guān)系時，原則上都只承認外國實體法的域外效力，而只是在例外的情況下才會承認和適用外國的程序法。特別是世界各國的法院在處理國際民事糾紛時，一般都強調(diào)原則上只適用自己國家的程序法。(26)如果把國際私法識別為程序法，就沒辦法理解和解釋承認外國法的域外效力這一國際私法存在的前提，和適用外國法（包括外國的間接規(guī)范和直接規(guī)范）來調(diào)整國際民事關(guān)系這一國際私法本身最基本的內(nèi)容。如果世界各國都將外國調(diào)整國際民事關(guān)系的國際私法識別為程序法，都不承認外國國際私法的域外效力，都不適用外國的國際私法，國際私法也就沒有了存在的可能。即使在那些把國際私法的范圍只局限在間接規(guī)范一種規(guī)范的理論中，也沒辦法理解和解釋在反致、轉(zhuǎn)致和間接反致制度中對外國間接規(guī)范的適用。國際私法理論上的混亂肯定會帶來國際私法立法和司法實踐上的混亂或無所適從，所以說，對這一問題的理論探討絕對具有非常重要的理論意義和實際意義。
至于國際私法到底是實體法還是程序法的問題，筆者認為，主張國際私法是程序法或主張國際私法同時具有實體法和程序法雙重性質(zhì)的學者，主要是基于兩個方面的原因：一個是都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范、外國法院判決的承認與執(zhí)行規(guī)范等程序法規(guī)范；另一個是認為沖突規(guī)范只是解決一個法律的適用問題，并不能直接確定當事人之間具體的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而具有程序法的性質(zhì)。而主張國際私法既不是實體法，也不是程序法，而是一種與實體法和程序法并列的自成體系的法律的學者，所強調(diào)的是：沖突規(guī)范這種間接規(guī)范既不調(diào)整有關(guān)當事人之間的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系，又不直接確定當事人之間具體的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系這一特點。
筆者主張國際私法是實體法，主要是基于以下認識：
首先，國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范、外國法院判決的承認與執(zhí)行規(guī)范等程序法規(guī)范在內(nèi)。
其次，國際私法范圍內(nèi)的間接規(guī)范所調(diào)整的是國際民事關(guān)系而不是國際民事訴訟關(guān)系，所要確定的是有關(guān)當事人之間的實體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，而不是訴訟權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。
此外，國際私法中的間接規(guī)范和法律規(guī)范體系中的“準用性規(guī)范”是相類似的。(27)而要確定某一類法律規(guī)范到底是實體法規(guī)范還是程序法規(guī)范，最為關(guān)鍵的是應(yīng)該看它們所調(diào)整的社會關(guān)系是實體關(guān)系還是程序關(guān)系，看它們所要確定的是有關(guān)當事人之間的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系還是程序上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；間接規(guī)范這種通過間接的方式來確定當事人之間具體的實體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的特點并不能否定其實體法的性質(zhì)；就像某一實體法部門中所包含的“準用性規(guī)范”也并沒有因為它沒有直接確定當事人之間具體的實體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容而被界定為程序法規(guī)范一樣。
筆者認為，法律規(guī)范體系中的“準用性規(guī)范”的性質(zhì)應(yīng)該是依它所在的法律環(huán)境來確定：如果它所在法律環(huán)境是調(diào)整國際民事關(guān)系、確定有關(guān)當事人之間實體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的實體法，那這種法律環(huán)境下的“準用性規(guī)范”就應(yīng)該具有實體法的性質(zhì)；如果它所在的法律環(huán)境是調(diào)整國際民事訴訟關(guān)系、確定有關(guān)當事人之間訴訟權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的程序法，那這種法律環(huán)境下的“準用性規(guī)范”就應(yīng)該具有程序法的性質(zhì)。
而間接規(guī)范也有國際私法中的間接規(guī)范和國際民事訴訟法中的間接規(guī)范之分，(28)其性質(zhì)也應(yīng)該是依它所在的法律環(huán)境來確定：如果它所在法律環(huán)境是調(diào)整國際民事關(guān)系、確定有關(guān)當事人之間實體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的國際私法，那這種法律環(huán)境下的間接規(guī)范就應(yīng)該具有實體法的性質(zhì)；如果它所在的法律環(huán)境是調(diào)整國際民事訴訟關(guān)系、確定有關(guān)當事人之間訴訟權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的國際民事訴訟法，那這種法律環(huán)境下的間接規(guī)范就應(yīng)該具有程序法的性質(zhì)。
最后，筆者想強調(diào)的是，既然能夠明確地界定國際私法的實體法性質(zhì)，當然也就沒有必要為了確定國際私法的實體法或程序法的性質(zhì)，而在已經(jīng)有了實體法和程序法的明確劃分以后，專門杜撰出一個“自成體系”的法律概念。
（三）國際私法是私法
對于國際私法是公法還是私法的問題，目前國際私法理論界所持的觀點主要也可以概括為如下5種：（1）國際私法是公法；（2）國際私法是私法；（3）國際私法同時具有公法和私法雙重性質(zhì)；（4）國際私法既不是公法，也不是私法，而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律；（5）國際私法是公法還是私法的問題在國際私法理論上已不具有重要性。(29)
與國際私法是實體法還是程序法的問題一樣，筆者認為，國際私法是公法還是私法的問題，決不是一個可有可無的問題，也決不是一個沒有討論價值的問題；(30)而且，從國際私法的規(guī)范體系和調(diào)整對象來看，國際私法應(yīng)該是私法。
對這一問題的討論之所以必要，筆者認為，最為重要的理由是：公、私法的劃分直接影響到有關(guān)法律部門的立法原則和司法原則的確定。公法領(lǐng)域強調(diào)的是對社會公共利益的特別保護、個人利益對社會公共利益的服從和在公法領(lǐng)域有關(guān)當事人之間某種程度的不完全平等。而私法領(lǐng)域則強調(diào)有關(guān)當事人之間法律地位的完全平等、對相關(guān)當事人利益的同等保護。因此，把國際私法界定為公法還是私法，會直接影響到應(yīng)該在什么樣的原則下來制定國際私法的有關(guān)法律制度和應(yīng)該在什么樣的原則之下來實施有關(guān)的國際私法制度這一極為現(xiàn)實的問題。
至于國際私法到底是公法還是私法的問題，筆者認為，主張國際私法是公法，或者主張國際私法同時具有公法和私法雙重性質(zhì)的學者，主要是基于以下原因：（1）都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范、外國法院判決的承認與執(zhí)行規(guī)范等程序法規(guī)范，而這些程序法規(guī)范屬于公法的范疇；（2）認為國際私法中的間接規(guī)范所要解決的是一個法律的適用問題，或者說是一個法律的適用范圍或管轄范圍問題，從而具有公法的性質(zhì)；（3）認為間接規(guī)范具有程序法的性質(zhì)，從而屬于公法的范疇；（4）基于法學對資本主義法學中“公、私”法劃分的認識，主張社會主義法制體系中的國際私法只能是公法。(31)而主張國際私法既不是公法，也不是私法，而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律的學者，所強調(diào)的是：國際私法既不是實體法，又不是程序法，而是“自成體系”的法律適用法這一性質(zhì)。(32)
筆者主張國際私法是私法，是因為：首先，國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范、外國法院判決的承認與執(zhí)行規(guī)范等屬于公法范疇的程序法規(guī)范在內(nèi)。其次，國際私法中的間接規(guī)范是實體法，從而不存在因為把國際私法規(guī)范界定為程序法而認定其具有公法性質(zhì)的情況。最后，國際私法范圍內(nèi)包括間接規(guī)范在內(nèi)的所有法律規(guī)范所調(diào)整的是國際民事關(guān)系這樣一種典型的屬于“私法”調(diào)整的社會關(guān)系。至于法學理論對“公、私”法劃分理論的排斥和否定，在當今社會，顯然已經(jīng)沒有了現(xiàn)實基礎(chǔ)，無須贅述。
筆者最后想強調(diào)的是，既然能夠明確地界定國際私法的私法性質(zhì)，也就沒有必要為了確定國際私法的公法或私法的性質(zhì)，而在已經(jīng)有了公法和私法的明確劃分以后，專門杜撰出一個“自成體系”的法律概念。
注釋：
①筆者于1981年進入武漢大學法律學系國際法專業(yè)學習，1985—1991年進而師承于韓德培先生，專門致力于國際私法的學習和研究，受益良多。特別是韓先生那種開放、自由、民主的學術(shù)態(tài)度以及在這些方面的教誨更是讓筆者受益終身。1991年博士畢業(yè)來到中山大學法學院以后，也一直主要從事國際私法的教學、研究與實務(wù)工作。
②如由姚壯、任繼圣合著，中國社會科學出版社1981年8月出版的《國際私法基礎(chǔ)》認為：“國際私法所調(diào)整的是具有涉外因素的民事法律關(guān)系，簡稱涉外民法關(guān)系”；由韓德培主編，武漢大學出版社1983年9月出版的第一本全國性的國際私法統(tǒng)編教材《國際私法》認為：“國際私法所調(diào)整的對象”是“國際民事法律關(guān)系，從一個國家的角度來說，可以稱之為涉外民事法律關(guān)系”；由李雙元主編，北京大學出版社1991年9月出版的《國際私法》認為：國際私法“是以含有外國因素的民事關(guān)系作為調(diào)整對象的一個獨立的法律部門”，“在國際私法上所稱的民事法律關(guān)系是從廣義上來講的”；由韓德培主編，武漢大學出版社1997年9月出版的《國際私法新論》認為：“國際私法的調(diào)整對象就是含有涉外因素的民商事法律關(guān)系，或稱涉外民商事法律關(guān)系，或稱國際民商事法律關(guān)系，或稱跨國民商事法律關(guān)系，或稱國際私法關(guān)系”，由劉仁山主編，中國法制出版社1999年5月出版的《國際私法》認為：“國際私法的對象就是涉外民事法律關(guān)系”；由黃進主編，法律出版社1999年9月出版的《國際私法》認為：“國際民商事法律關(guān)系是國際私法的調(diào)整對象”。
③由張仲伯、趙相林主編，中國政法大學出版社1995年3月出版的《國際私法》同時認為：“涉外民事關(guān)系亦稱涉外民商事法律關(guān)系，是指在主體、客體和內(nèi)容方面含有一個或一個以上的涉外因素的民事法律關(guān)系”；由劉振江、張仲伯、袁成第主編，蘭州大學出版社1988年8月出版的《國際私法教程》也認為：“涉外民事關(guān)系”和“涉外民事法律關(guān)系”“這兩個概念在內(nèi)涵和外延上沒有任何區(qū)別”。
④參見余先予主編：《簡明國際私法學》，中央廣播電視大學出版社1986年版，第2頁；劉振江、張仲伯、袁成等主編：《國際私法教程》，蘭州大學出版社1988年版，第60頁。
⑤筆者在從事《國際私法學》這一課程的教學過程中，經(jīng)常會遇到學生對這一問題的疑惑。1998年3月在武漢大學參加由教育部組織、韓德培先生主持的全國高等學校法學專業(yè)核心課程《國際私法教學基本要求》的審定會時，筆者曾特別提到這一問題，并得到了當時與會各位代表的一致認同，但非常遺憾的是，當筆者拿到教育部正式印發(fā)的《國際私法教學基本要求》時，還是原來的表述，即還是主張“國際私法的調(diào)整對象是國際民商事法律關(guān)系”。1998年4月，筆者有幸在上海主持了由教育部組織的全國成人高校主要課程《國際私法教學基本綱要》的審定工作，與到會的各位代表一致將國際私法的調(diào)整對象定義為“國際民事關(guān)系”，但同樣非常遺憾的是，根據(jù)這一《基本綱要》所主編的《國際私法》一書也還是在明確了國際私法的調(diào)整對象是國際民事關(guān)系以后，主張“從一個國家的角度來說，就是涉外民事關(guān)系”，“涉外民事關(guān)系亦稱涉外民事法律關(guān)系”，參見趙相林主編：《國際私法》，法律出版社1999年6月版，第2頁。
⑥筆者在本文中所表述的“民事關(guān)系”實際上就是“民商事關(guān)系”；而“國際民事關(guān)系”實際上也就是“國際民商事關(guān)系”。之所以在很多地方?jīng)]有直接使用“民商事關(guān)系”或“國際民商事關(guān)系”這兩個概念，主要是考慮到了本文所反思的概念是“民事法律關(guān)系”。
⑦參見前注④，余先予書，第2頁；劉振江等書，第60頁。
⑧因此，才有“在國際私法上一般地講法律關(guān)系，所說的就是作為法的調(diào)整對象的生活關(guān)系這樣的意義”這樣的認識和主張。
⑨參見謝石松：《再論關(guān)于法的起源觀》，載《法學評論》1998年第6期。
⑩參見韓德培主編：《國際私法》，武漢大學出版社1989年修訂版，第6—8頁；前注④，余先子書，第11—13頁；前注④，劉振江等書，第6—9頁；李雙元、金彭年著：《中國國際私法》，海洋出版社1991年版，第20—22頁；浦偉良、郭延曦著：《國際私法新論》，立信會計出版社1995年版，第7—12頁；韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學出版社1997年版，第6—12頁；姚梅鎮(zhèn)主編：《國際經(jīng)濟法概論》，武漢大學出版社1989年版，第1—18頁；余勁松主編：《國際經(jīng)濟法學》，高等教育出版社1994年版，第6—8頁；陳安主編：《國際經(jīng)濟法學》，北京大學出版社1994年版，第45—49頁等。
(11)不管是在確定國際民商事關(guān)系當事人民商事法律地位的法律規(guī)范中，還是在確定國際民商事關(guān)系當事人具體的實體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法律規(guī)范中，都存在直接規(guī)范和間接規(guī)范。所以，將外國人民商事法律地位規(guī)范與直接規(guī)范和間接規(guī)范相提并論的傳統(tǒng)國際私法理論也是不合乎邏輯的。
(12)即傳統(tǒng)國際私法理論所稱的實體規(guī)范或統(tǒng)一實體規(guī)范。
(13)即傳統(tǒng)國際私法理論所稱的沖突規(guī)范。
(14)筆者在這里有意避開“實體規(guī)范”這個詞的使用，主要是因為筆者認為沖突規(guī)范也是實體規(guī)范，如果將實體規(guī)范與沖突規(guī)范相提并論，就會發(fā)生沖突規(guī)范不是實體規(guī)范這樣的邏輯結(jié)果。而事實上是，國際私法中包含有兩種調(diào)整國際民事關(guān)系當事人具體的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范；一種是直接規(guī)范；另一種是間接規(guī)范，即沖突規(guī)范。
(15)即筆者所主張的“國際民事關(guān)系”。
(16)參見謝石松：《國際民事訴訟法學是一個獨立的法學部門》，載《法學評論》1996年第5期；謝石松：《中國國際法學科體系之我見》，載《中國國際私法與比較法年刊》1998年。
(17)參見謝石松：《論國際私法與國際經(jīng)濟法的關(guān)系》，載《政法論壇》2001年第2期。
(18)這里所涉及的只是有關(guān)法律規(guī)范的表現(xiàn)形式，或者說是有關(guān)法律規(guī)范的形成過程，而不是它們的性質(zhì)，更不是它們的內(nèi)容。筆者認為，從淵源上看，說國際私法和國際經(jīng)濟法都具有國際法淵源，是指它們都具有通過國際立法程序或國際社會普遍認可的程序而確定的法律規(guī)范；而說國際私法和國際經(jīng)濟法都具有國內(nèi)法淵源，是指它們又都具有通過國內(nèi)立法程序和國內(nèi)司法程序所確定的法律規(guī)范。從法律性質(zhì)來看，不管其表現(xiàn)形式如何，這些法律規(guī)范都具有國際法的性質(zhì)。
(19)不過，筆者在這里所指的“國際法”是一個區(qū)別于傳統(tǒng)國際法學理論中的“國際法”概念的、廣義的國際法概念。在傳統(tǒng)的國際法學理論中，一般將國際法等同于國際公法，如法學教材編輯部審訂、王鐵崖主編的全國法學統(tǒng)編教材《國際法》認為：“國際法也就是國際‘公’法”；端木正主編的全國高等教育自學考試教材《國際法》一書也是開宗明義地表明：“國際法，亦稱國際公法，主要是國家之間的法律”。但筆者認為，國際法和國際公法應(yīng)該是兩個完全不同的概念。國際法是相對于國內(nèi)法而言的一個法律體系的概念，而國際公法則是國際法體系中一個相對于國際私法、國際經(jīng)濟法等的部門法的概念。國際法作為一個法律體系應(yīng)該是調(diào)整含有國際因素的社會關(guān)系的各種法律規(guī)范的總和，其內(nèi)容包括國際公法、國際經(jīng)濟法、國際私法、國際民事訴訟法和國際商事仲裁法等法律部門；而國際法學則是指由法學理論中研究這些部門法而形成的各個相應(yīng)的部門法學所構(gòu)成的一個對應(yīng)于國內(nèi)法學的法學體系，其范圍自然應(yīng)包括國際公法學、國際經(jīng)濟法學、國際私法學、國際民事訴訟法學和國際商事仲裁法學等學科體系。參見前注(16)，謝石松文。
(20)在國際公法學界，以王鐵崖先生為代表的不少學者一直主張國際公法作為一個部門法是主要調(diào)整國家之間的關(guān)系的有約束力的原則、規(guī)則和規(guī)章、制度的總和，屬于公法性質(zhì)，其中包括國際經(jīng)濟法的內(nèi)容；而作為一個法學部門，國際公法學則是指研究這些法律、法規(guī)和法律制度的學科體系，自然也包括國際經(jīng)濟法學的內(nèi)容。而在國際經(jīng)濟法學界，以姚梅鎮(zhèn)先生為代表的絕大多數(shù)學者認為，“國際經(jīng)濟法是調(diào)整國際間經(jīng)濟交往和經(jīng)濟關(guān)系的各種法律體制和法律規(guī)范”的總稱，是一個獨立的法律部門，在法律性質(zhì)上，既有公法的性質(zhì)，又有私法的性質(zhì)，其內(nèi)容主要包括“國際貿(mào)易法、國際貨幣金融法、國際稅法、國際經(jīng)濟組織法等幾個重要部門”；而“國際經(jīng)濟法學是法學中一門新興的分支學科，是以研究國際經(jīng)濟關(guān)系中的法律問題及其發(fā)展規(guī)律為主要對象的一門獨立的法律學科”。在國際私法學界，以韓德培先生為代表的多數(shù)學者都主張，國際私法是調(diào)整涉外民事關(guān)系的法的部門，主要由沖突規(guī)范和一定范圍內(nèi)的實體規(guī)范組成，就其法律性質(zhì)而言，屬于一個既不同于國際公法，又不同于國內(nèi)民法的獨立的法律部門；而國際私法學則是以國際私法為其研究對象的一個法學部門。參見王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社1995年版，第486頁；前注⑩，姚梅鎮(zhèn)書，第1—30頁；前注⑩，韓德培書，第1—40頁。
(21)筆者特別反對在中國已越來越廣泛地融入國際社會的今天，還使用“涉外”這個概念；極力主張在我國立法、司法以及有關(guān)法學研究中，都將“涉外”改成“國際”，就像將原來的“對外經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會”改為“中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會”一樣。同時，筆者認為，隨著國內(nèi)市場經(jīng)濟體制的建立，隨著國內(nèi)市場與國際市場的接軌，隨著我國經(jīng)濟與整個國際經(jīng)濟的融合，應(yīng)將以往的“涉外經(jīng)濟法”中有關(guān)調(diào)整因國家干預、控制和管理國際經(jīng)濟生活而形成的縱向的國際經(jīng)濟管理關(guān)系的法律規(guī)范納入國際經(jīng)濟法的范圍，而將其中有關(guān)調(diào)整平等主體之間的國際民商事關(guān)系的法律規(guī)范納入國際私法的范圍。讓“涉外經(jīng)濟法”在我國法律制度中逐漸成為歷史。
(22)參見前注⑩，韓德培書，第28—32頁；［日］北脅敏一著：《國際私法—國際關(guān)系法Ⅱ》，姚梅鎮(zhèn)譯，法律出版社1989年版，第6—7頁；梅仲協(xié)著：《國際私法新論》，臺灣三民書局1980年版，第8—11頁；前注④，余先予書，第13—15頁；前注⑩，李雙元等書，第35—43頁；張仲伯主編：《國際私法》，中國政法大學出版社1995年版，第25—28頁；前注⑩，浦偉良等書，第17—19頁；前注⑩，韓德培書，第12—16頁；黃進主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第33—39頁；謝石松著：《國際民商事糾紛的法律解決程序》，廣東人民出版社1996年版，第210頁；前注(16)，謝石松文。
(23)筆者不贊成在這里使用“宏觀國際法”這個概念，因為在這里，是相對于國際公法所提出來的一個概念，所要表述的是區(qū)別于國際公法、調(diào)整含有國際因素的所有社會關(guān)系的法律規(guī)范的總和。如果一定要遵循慣例而用“國際法”這個概念來表述國際公法，筆者認為，最好是將“國際法”這個詞區(qū)分為廣義的“國際法”和狹義的“國際法”這兩個方面，即用狹義的“國際法”而不是“微觀國際法”來表述國際公法，用廣義的“國際法”而不是“宏觀國際法”來表述筆者在這里所理解的國際法概念。
(24)前注(22)，［日］北脅敏一書，第6頁；前注(22)，梅仲協(xié)書，第8—11頁；前注④，余先予書，第15頁；前注⑩，李雙元等書，第41—42頁；前注(22)，黃進書，第34頁。
(25)李雙元教授和金彭年教授認為：“國際私法是程序法抑實體法的爭論，并無多大實際意義”；黃進教授認為：國際私法是實體法還是程序法的問題，“在國際私法理論上已不具有重要性”。參見李雙元、金彭年著：《中國國際私法》，海洋出版社1991年版，第42頁；黃進主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第34頁。
(26)參見前注(22)，謝石松書，第295—298頁。
(27)如1996年1月1日開始實施的《中華人民共和國票據(jù)法》第81條規(guī)定：“本票的背書、保證、付款行為和追索權(quán)的行使，除本章規(guī)定外，適用本法第二章有關(guān)匯票的規(guī)定。”這就是一條典型的準用性規(guī)范，它并沒有直接規(guī)定怎樣具體行使本票的背書、保證、付款行為和追索權(quán)，很顯然，這些行為的具體行使，還必須適用所指定的相關(guān)條款。
(28)參見李雙元、謝石松著：《國際民事訴訟法概論》，武漢大學出版社1990年版，第73—82頁。
(29)參見前注⑩，韓德培書，第38—39頁；前注(22)，［日］北脅敏一書，第6頁；前注⑩，李雙元等書，第42—43頁；前注(22)，黃進書，第34頁。
(30)日本的北脅敏一認為：“所謂公法或私法的分類之爭”，“沒有什么實際意義”。黃進教授也認為：國際私法是公法還是私法的問題，“在國際私法理論上已不具有重要性”。參見前注(22)，［日］北脅敏一書，第7頁；前注(22)，黃進書，第34頁。
