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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事立法論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
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[3]30年的限制主要考慮放射性元素半衰期最長為30年。如果沒有30年之限制可能致使核運(yùn)營者陷入無限訴累.
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一、誠實(shí)信用原則的概述
誠實(shí)信用作為道德規(guī)范的，它要求人們在市場活動(dòng)中講究信用，恪守諾言，誠實(shí)不欺，在不損害他人利益和社會(huì)利益的前提下，追求自己的利益。[1]誠實(shí)信用原則的宗旨，是為了維護(hù)建立在道德基礎(chǔ)之上的某一種秩序，是一個(gè)社會(huì)道德規(guī)范的核心，在一個(gè)不講誠信，投機(jī)成風(fēng)的社會(huì)里，法律規(guī)定的再細(xì)致也是徒勞的。這因?yàn)榉刹豢赡芗?xì)致到對現(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)，將來有可能會(huì)發(fā)生的所有的情況做出規(guī)范。所以，誠實(shí)信用是一個(gè)人必須遵守的原則。而隨著社會(huì)的發(fā)展，為了協(xié)調(diào)各種沖突和矛盾，立法者逐漸開始注重道德規(guī)范的調(diào)整作用，將誠信等道德規(guī)范引入法典，使其成為近現(xiàn)代法律中的一項(xiàng)基本原則。這已經(jīng)被世界各國法律專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net普遍確認(rèn)。在我國民法通則中，包括合同法全都要求民事主體在民事活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。在我國，2012年新修改的民事訴訟法第十三條規(guī)定中也有相關(guān)規(guī)定，即：民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。這是我國首次在立法上確立訴訟誠實(shí)信用原則。
民法中的誠實(shí)信用原則最原始的含義是善意，不欺騙，任何一方當(dāng)事人都要謹(jǐn)慎維護(hù)對方的利益，滿足對方的正當(dāng)期待，給對方提供必需的信息，以誠相待。訴訟中的當(dāng)事人也有這樣的安全心理的需要，訴訟和社會(huì)生活一樣，所有主體都希望對方誠信而行，法院希望當(dāng)事人誠信的實(shí)施訴訟行為，當(dāng)事人則希望法院誠信審理和裁判。
二、誠實(shí)信用原則在民事訴訟法中的適用
民事訴訟中關(guān)于誠實(shí)信用原則對于不同的訴訟對象有不同的適用內(nèi)容。下面，我們結(jié)合2012年《民事訴訟法》的內(nèi)容，從訴訟當(dāng)事人及其他訴訟參與人和法院兩個(gè)主體的角度對誠實(shí)信用原則的使用加以分析。
（一）對當(dāng)事人及其他訴訟參與人（包括證人，鑒定人，翻譯人員等）來說，主要包括以下四項(xiàng)規(guī)則
一是禁止濫用訴訟權(quán)利。法律賦予每個(gè)公民一定的權(quán)利，同樣，民事訴訟法也賦予每個(gè)當(dāng)事人一定的權(quán)利，但是不能保證每項(xiàng)權(quán)利的形式都是按照法律所規(guī)定的程序進(jìn)行的。如果一方當(dāng)事人沒有按照法律的規(guī)定并違反了訴訟法所設(shè)立的旨意去行使該權(quán)利，便構(gòu)成了“訴訟上的權(quán)利濫用”。濫用訴訟權(quán)利是指在違反誠實(shí)信用原則的情況下，專門以損害對方當(dāng)事人、第三人或者社會(huì)公眾信用利益為目的行使訴訟權(quán)利的行為。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依法善意的行使法律賦予的訴訟權(quán)利，不得濫用起訴權(quán)、管轄異議權(quán)、申請回避權(quán)、提出證據(jù)等權(quán)利，或者不按照規(guī)定的程序行使權(quán)利，意圖拖延訴訟，或者阻擾訴訟的進(jìn)行。[2]2012年新修改的《民事訴訟法》在112條規(guī)定的惡意訴訟行為，113條規(guī)定的惡意串通逃避執(zhí)行行為以及在第56條第3款規(guī)定的第三人撤銷之訴制度中，都對當(dāng)事人的權(quán)利進(jìn)行了限制。
二是訴訟上的權(quán)利失效。所謂權(quán)利失效，是指一方當(dāng)事人由于長時(shí)間故意懈怠行使其訴訟權(quán)利，長期沒有行使權(quán)力的意思表示以及實(shí)施相應(yīng)的訴訟行為，致使對方當(dāng)事人有充足理由認(rèn)為期已經(jīng)不會(huì)再行使權(quán)利而實(shí)施了一定的訴訟行為時(shí)，方開始行使該項(xiàng)權(quán)利，并導(dǎo)致對方的利益受到損失。[3]為了保護(hù)一方當(dāng)事人的利益，這種行為我們認(rèn)定為違反誠實(shí)信用原則。如2012年《民事訴訟法》第65條規(guī)定：“當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款。”
三是真實(shí)義務(wù)陳述。當(dāng)事人有義務(wù)提供真實(shí)的陳述，不得在訴訟過程中提供虛假的言論，證據(jù)，證人不可以提供虛假證言，翻譯人員不可以提供虛假的翻譯，鑒定人員不可以提供虛假的鑒定意見。對于不真實(shí)的材料一律不予以采納，情節(jié)嚴(yán)重的將依法進(jìn)行相應(yīng)的法律制裁。如2012年《民事訴訟法》第111條規(guī)定，對于偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的，或者以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
四是禁反言。即訴訟雙方當(dāng)事人不可以實(shí)施前后相矛盾的訴訟行為，否則不僅會(huì)損害對方當(dāng)事人的利益，同時(shí)會(huì)影響整個(gè)訴訟過程的進(jìn)行。如果一方當(dāng)事人在訴訟進(jìn)行中，先實(shí)施了一定的行為，對方當(dāng)事人對該行為專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net深信并做出了響應(yīng)行為，已實(shí)施先行行為者不得又做出與先行行為相矛盾的行為，否則法院可以否定后行行為。但是否構(gòu)成反言第一個(gè)要件是當(dāng)事人有矛盾行為，第二是對方當(dāng)事人相信了該行為，第三是該反言行為給對方造成了利益上的損害。
（二）當(dāng)主體為法院時(shí)，主要包含以下三項(xiàng)規(guī)則
一是對于法院的法官來說，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，采取自行回避的義務(wù)。對于和自己有利害關(guān)系的案件，當(dāng)事人不了解案情沒有申請回避，法院也沒有指定回避的情況下，法官應(yīng)主動(dòng)申請回避，從而保證案件的公正性。
二是禁止濫用審判權(quán)。對于在其管轄范圍內(nèi)的案件，法院必須予以審理。既不能拒絕其管轄范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)審理的案件，也不能越權(quán)審理不屬于其管轄范圍內(nèi)的安家。在適用法律過程中，自由裁量權(quán)是其中一個(gè)重要的內(nèi)容。當(dāng)事人是否違反誠實(shí)信用原則的訴訟行為需要法官自由裁量作最后的評判和取舍，因此法官在行使自由裁量權(quán)時(shí)應(yīng)該本著善意誠實(shí)的心理態(tài)度，不可隨心所欲。誠實(shí)信用原則作為民事訴訟的基本原則之一具有指導(dǎo)整個(gè)訴訟的作用。
三是充分尊重當(dāng)事人的訴訟地位，不得實(shí)施突襲性裁判。突襲性裁判指的是法院在未能使當(dāng)事人充分利用程序法所提供的攻擊和防御機(jī)會(huì)的情形下做出的裁判，包括對當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)的突襲、適用法律的突襲和促進(jìn)訴訟的突襲。突襲性裁判不僅損害了當(dāng)事人的合法利益，同時(shí)影響了裁判公正 ，都違反了誠實(shí)信用的原則，所以在訴訟過程中我們應(yīng)該防止這種情況的發(fā)生。
三、誠實(shí)信用原則在《民事訴訟法》中相關(guān)條例的適用
在2012年新頒布的《民事訴訟法》中，涉及很多以前沒有關(guān)注過的條例，筆者將對一些有關(guān)于誠實(shí)信用原則的發(fā)條進(jìn)行簡單的分析。
（一）增設(shè)了公益訴訟制度
由于社會(huì)的普遍關(guān)注以及近些年來我國法律對其的重視，公益訴訟制度成為了立法內(nèi)容。在2012年《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。”侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益的行為就是生產(chǎn)者或者銷售者在專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net違反誠實(shí)信用的原則下，對其所生產(chǎn)或者銷售的不合格產(chǎn)品在沒有達(dá)到質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的前提下進(jìn)行出售，從而侵害了消費(fèi)者利益的行為。公益訴訟一直是近些年來的一個(gè)熱點(diǎn)話題，所以要求國家在實(shí)施這項(xiàng)規(guī)定時(shí)同時(shí)注意將誠實(shí)信用原則貫穿其中，發(fā)揮其最大價(jià)值來維護(hù)社會(huì)秩序。
（二）防治惡意訴訟
惡意訴訟是指當(dāng)事人惡意提起訴訟，將訴訟作為一種手段，達(dá)到使對方當(dāng)事人或者案外人受到損害的目的以及其他非法目的。當(dāng)事人主觀上有惡意，客觀上實(shí)施了濫用訴權(quán)的行為。對于惡意訴訟行為，不僅增加了法院的辦案負(fù)擔(dān)，還影響了一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，所以我們應(yīng)當(dāng)使訴訟參與人雙方遵守誠實(shí)信用原則，杜絕虛假訴訟、訴訟欺騙、和訴訟騷擾等惡意訴訟的出現(xiàn)。
四、結(jié)語
民事訴訟法是我國法律體系中的一個(gè)重要的組成部分，于此同時(shí)，誠實(shí)信用原則也是法律中一個(gè)不可或缺的原則。我們應(yīng)結(jié)合我們的訴訟實(shí)際，繼續(xù)完善誠實(shí)信用原則在我國民事訴訟的制度和理念。
參考文獻(xiàn)：
[論文關(guān)鍵詞]民事訴訟；證明責(zé)任；法律要件分類說；實(shí)體法 自由裁量權(quán)
一、證明責(zé)任的概念剖析
在我國，法學(xué)界一直從提供證據(jù)責(zé)任的角度解釋說明證明責(zé)任，直到上世紀(jì)八十年代中期，李浩學(xué)者在他的論文《我國民事訴訟中證明責(zé)任含義新探》中提出了證明責(zé)任的雙重涵義說，指出應(yīng)當(dāng)從行為意義和結(jié)果意義兩個(gè)層面來理解證明責(zé)任概念，才逐漸糾正了當(dāng)時(shí)理論界和司法實(shí)踐界單言行為責(zé)任的片面觀點(diǎn)。現(xiàn)在學(xué)者們一般認(rèn)為證明責(zé)任包括三個(gè)方面的內(nèi)涵：第一，提供證據(jù)的責(zé)任，即行為意義上的舉證責(zé)任；第二，說服責(zé)任，它是證明責(zé)任的重要組成部分，訴訟的整個(gè)庭審活動(dòng)都是圍繞說服法官這一目的而進(jìn)行的。說服責(zé)任的重要性還在于它的實(shí)際履行是不利后果負(fù)擔(dān)發(fā)生與否的前提；第三，不利后果負(fù)擔(dān)責(zé)任，它是一種潛在的風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)案件事實(shí)經(jīng)過一系列證明過程仍然真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，法官無權(quán)拒絕裁判，此時(shí)它就會(huì)發(fā)生。
二、我國民事證明責(zé)任分配的理論基礎(chǔ)
民事案件的錯(cuò)綜復(fù)雜和證明責(zé)任分配背后所參考的經(jīng)濟(jì)學(xué)邏輯，為證明責(zé)任分配規(guī)則的研究提供了廣闊的天地，學(xué)者們?yōu)閷で蟾鼮楹侠淼淖C明責(zé)任分配規(guī)則提出了諸多學(xué)說理論。這些學(xué)說主要包括法規(guī)分類說、待證事實(shí)分類說、法律要件分類說，以及上世紀(jì)50年代以來應(yīng)運(yùn)而生的各種新的學(xué)說，如危險(xiǎn)領(lǐng)域說、蓋然說、損害歸屬說、利益衡量說等。
其中，在理論界影響最大、長期處于支配地位的學(xué)說是羅森貝克的法律要件分類說。羅森貝克認(rèn)為，民法規(guī)范的本身已經(jīng)具備證明責(zé)任的分配原則，這是立法者預(yù)先設(shè)置的結(jié)果，因此，法律規(guī)范相互之間，或者存在補(bǔ)充關(guān)系，或者存在相互排斥關(guān)系，兩者必居其一。于是從法律規(guī)范的這種關(guān)系中便可求得舉證責(zé)任的分配原理。他將民法規(guī)范分為對立的兩類：一類為基本規(guī)范，也稱權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范，系指那些發(fā)生一定權(quán)利的法律規(guī)范；另一類為對立規(guī)范，包括權(quán)利消滅規(guī)范、權(quán)利妨礙規(guī)范和權(quán)利排除規(guī)范。權(quán)利的存在是從存在權(quán)利形成規(guī)范的要件和不存在權(quán)利妨礙、權(quán)利消滅、權(quán)利排除規(guī)范的要件中推定的。該學(xué)說的概念體系明晰，邏輯性、系統(tǒng)性、可操作性強(qiáng)，留給法官的自由裁量余地不大，是眾多學(xué)說中較優(yōu)秀和成熟的理論。基于我國當(dāng)前的司法環(huán)境，人們更加傾向于法官適用法律的統(tǒng)一性和安定性，因此法律要件分類說成為我國證明責(zé)任分配一般原則適用的主要和首選理論。叔本華曾指出：“對于正在發(fā)生的事情我們都要馬上清晰地想象到其相反的一面”。法律要件分類說的濃厚規(guī)則色彩最大限度地過濾掉了人的主觀因素，這也使得它拘泥于法律條文對權(quán)利規(guī)定的形式要件上，而無法顧及這種形式要件上的硬性配置是否完全能體現(xiàn)法律對于公平或權(quán)利救濟(jì)上的價(jià)值因素。因此在堅(jiān)持法律要件分類說通說地位的同時(shí)，合理采納那些參照舉證的難易程度、與證據(jù)的距離以及是否有利于損害的預(yù)防和救濟(jì)作為證明責(zé)任配置重點(diǎn)考量因素的理論學(xué)說，成為我國的大勢所趨。
三、對于我國民事訴訟證明責(zé)任分配規(guī)則的反思
1.《民事訴訟法》第64條第1款的規(guī)定，被總結(jié)為所謂的“誰主張、誰舉證”原則，僅停留在最一般的表述層面，未能觸及到雙方當(dāng)事人各自應(yīng)當(dāng)對于哪些案件事實(shí)負(fù)擔(dān)證明責(zé)任。針對權(quán)利根據(jù)事實(shí)，反對訴訟請求的當(dāng)事人的防御方式有兩種，一種是否認(rèn)，一種是抗辯。因?yàn)槊恳粋€(gè)否認(rèn)均包含了矛盾的或者其他可能的主張，如同每一個(gè)主張同時(shí)是對另一個(gè)事件過程的否認(rèn)一樣。但即使它是以主張的形式出現(xiàn)，它仍然是否認(rèn)，否認(rèn)一事實(shí)的當(dāng)事人不承擔(dān)證明責(zé)任，僅需提供反證即可。因?yàn)閷τ凇爸鲝垺币辉~的理解有著很大的模糊性，籠統(tǒng)地講“誰主張、誰舉證”可能會(huì)在司法實(shí)踐中造成雙方當(dāng)事人都承擔(dān)證明責(zé)任的尷尬情形。
2.2001年由最高人民法院頒布的《證據(jù)規(guī)定》比較全面地細(xì)化了《民事訴訟法》關(guān)于證據(jù)的規(guī)則，該規(guī)定的第2條被認(rèn)為是證明責(zé)任的一般性規(guī)定。雖然這樣的規(guī)定相較于《民事訴訟法》第64條第1款有所進(jìn)步，但仍然有缺陷。陳剛教授曾經(jīng)細(xì)致區(qū)分了在我國出現(xiàn)的兩種“雙重含義說”，即“提供證據(jù)的責(zé)任與證明責(zé)任相區(qū)別的雙重含義說”和“提供證據(jù)責(zé)任一元論的雙重含義說”。前者從提供證據(jù)責(zé)任屬于證明責(zé)任派生或“投影”的立場將“證明責(zé)任”劃分為行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任，后者從“證明責(zé)任”等同于提供證據(jù)責(zé)任的一元論立場出發(fā)，將提供證據(jù)的責(zé)任分為行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任。《證據(jù)規(guī)定》第2條雖然分別界定了行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任，但實(shí)際上結(jié)果責(zé)任只是對于行為責(zé)任之“必要性”的說明，更像是對傳統(tǒng)的舉證責(zé)任概念的內(nèi)部改造，沒有實(shí)質(zhì)性的意義。
3.《證據(jù)規(guī)定》第5條對合同案件的證明責(zé)任分配原則作出了規(guī)定，雖然在法院每年受理的民事案件中，合同案件占了相當(dāng)大的比重，但是在民事訴訟中，需要分配證明責(zé)任的顯然不僅僅是合同案件，無論從哪個(gè)角度說，僅就合同訴訟規(guī)定證明責(zé)任分配的原則是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，從法律關(guān)系這一抽象層面設(shè)置可適用與整個(gè)民事訴訟的證明責(zé)任分配原則是十分必要的。
4.證明責(zé)任的分配，實(shí)質(zhì)上是民事實(shí)體法作為裁判規(guī)范在民事訴訟中的適用，因此實(shí)體法律條文的要件表述和邏輯關(guān)聯(lián)十分重要。但我國目前的民事實(shí)體法習(xí)慣于對法律規(guī)范條款即法律要件事實(shí)做粗略、籠統(tǒng)的規(guī)定，與德、日等大陸法系相比，較少地考慮到實(shí)體法的訴訟功能，特別是舉證功能，即在實(shí)體法上不能像當(dāng)初羅森貝克在創(chuàng)立法律要件說時(shí)那樣，從德國民事實(shí)體法條文中發(fā)現(xiàn)立法者預(yù)先設(shè)立的那樣較為完善或較為系統(tǒng)的舉證責(zé)任的一般原則。這就使得我國訴訟證據(jù)適用有關(guān)規(guī)則存在一些先天不足的障礙。證明責(zé)任分配是一個(gè)極具實(shí)踐性的課題，實(shí)踐中出現(xiàn)的這些問題為我們立法進(jìn)步指明了一個(gè)方向：以增強(qiáng)實(shí)體法的實(shí)務(wù)功能為目標(biāo)，提高立法技巧，完善實(shí)體法律條文的要件表述和邏輯關(guān)聯(lián)，在可能的條件下，尤其是在證明責(zé)任的負(fù)擔(dān)會(huì)產(chǎn)生歧義的情況下，盡可能通過適當(dāng)?shù)姆绞剑妥C明責(zé)任問題為法官提供明確的指引。
論文關(guān)鍵詞 求解 民事權(quán)利能力制度 對立 內(nèi)外
在社會(huì)生活中，我們總是會(huì)遇到各種各樣的問題，如何求解，應(yīng)是我們不斷追求的目標(biāo)。求解，在法學(xué)領(lǐng)域，指的是國家法律對某一個(gè)法律問題的應(yīng)對態(tài)度和處置方案。最理想的狀態(tài)是我們遇到的所有法律問題，小到個(gè)人，大到國家，都能在立法中找到應(yīng)對之策，但實(shí)踐中，我們總會(huì)遇到一些法律問題，處在法律管轄的盲區(qū)之內(nèi)。比如胎兒權(quán)益如何保護(hù)的問題，法律應(yīng)該如何調(diào)整來應(yīng)對，就成為我們需要考慮的一個(gè)問題。
一、問題的存在
解決任何問題的前提是承認(rèn)問題的存在。從樸素的情感出發(fā)，大家均認(rèn)為胎兒的權(quán)益應(yīng)該得到承認(rèn)和保護(hù)，但是，情感代替不了法律。胎兒尚未出生，不滿足享有權(quán)利能力“始于出生，終于死亡”的要求，無法得到法律的庇護(hù)，這使得實(shí)踐中大量的關(guān)于胎兒權(quán)益的案件糾紛無法順利解決。這種兩難境地，就成為我國立法必須面對的問題。
二、胎兒權(quán)益保護(hù)的解決思路
當(dāng)然，任何問題的解決，都不是一蹴而就的，總有一個(gè)探索的過程；任何一個(gè)問題的解決，從來都不會(huì)只有一種途徑，總會(huì)有不同的方式和方法。這里針對胎兒權(quán)益保護(hù)的解決之道做一點(diǎn)探討。
（一）對立求解，解在對面
我們總體上可以把一個(gè)人分成三個(gè)階段，胎兒階段、自然人階段以及死者階段。胎兒作為自然人“生之前”及死者作為自然人“死之后”的生命形態(tài)，與自然人是對立統(tǒng)一的關(guān)系，三者是一個(gè)完整的整體，共同構(gòu)成了“人”的存在。
按照我國的民事權(quán)利能力制度，只有自然人滿足權(quán)利能力的要求：“始于出生，終于死亡。”胎兒因沒有出生，死者因已經(jīng)死亡，都無法獲得或喪失了民事主體的資格，嚴(yán)格按照法律邏輯來看，胎兒和死者作為自然人的對立面，胎兒和死者作為對立面，無法獲得任何保護(hù)。事實(shí)真的如此嗎？非也。
在保護(hù)胎兒權(quán)益方面，我國民法僅在繼承法作了相關(guān)規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的份額。胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。”胎兒沒有權(quán)利能力卻為其保留繼承份額，情有可原，于理不通。
在保護(hù)死者權(quán)益方面，我們的法律走得更遠(yuǎn)。德國等大陸法系國家規(guī)定公民的權(quán)利能力始于出生，而不規(guī)定終于死亡，因此死者仍可享有權(quán)利。我國的主流觀點(diǎn)認(rèn)為死者喪失權(quán)利能力，不再享有權(quán)利，但是對死者的某些利益，應(yīng)給予必要的保護(hù)。為保護(hù)自然人死后的某些利益，我國的法律還是做了很多突破權(quán)利能力制度的規(guī)定。比如，死者的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、遺體遺骨等受到法律保護(hù)，上世紀(jì)80年生的死者“荷花女”名譽(yù)權(quán)糾紛案件中最高法院肯定了死者享有名譽(yù)權(quán)，2001年《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中進(jìn)一步規(guī)定：自然人死亡后，侵害死者姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私以及遺體遺骨的，其近親屬因此遭受精神痛苦，可以向法院起訴要求精神損害賠償。除上述規(guī)定之外，還有許多涉及死者的規(guī)定，在此不再贅述。
民法基本的權(quán)利能力制度是為了調(diào)整復(fù)雜的民事法律關(guān)系，但在調(diào)整死者的法律關(guān)系時(shí)，卻顯得力不從心。死者沒有權(quán)利能力，也就沒有了權(quán)利，法律基于什么要對其保護(hù)呢？相關(guān)的學(xué)說很多，有死者法益延伸保護(hù)說、死者權(quán)利保護(hù)說，近親屬權(quán)利保護(hù)說、社會(huì)利益保護(hù)說等等，從不同的角度論證給予死者保護(hù)的合理性。死者利益確實(shí)需要保護(hù)，所以，立法者根據(jù)社會(huì)利益的需要進(jìn)行了立法政策的調(diào)整，換句話說，死者能否得到保護(hù)，不是一個(gè)法律的邏輯問題，而是立法政策及技術(shù)的問題。在維持原有的理論和法律規(guī)定的前提下，以犧牲民法體系統(tǒng)一性為代價(jià)，通過“特例”對死者利益進(jìn)行保護(hù)。既然如此，作為死者對立面的胎兒，其權(quán)益的保護(hù)也可以繞開民事權(quán)利能力制度，通過“法律的特別規(guī)定”予以實(shí)現(xiàn)。我們已經(jīng)在繼承法上作了嘗試，但是保護(hù)的面太窄，需要進(jìn)一步擴(kuò)大。
（二）內(nèi)外求解，解在外面
過去我們總在問題本身或問題內(nèi)部求解，要么“無解”，要么“小解”，如果超脫問題本身或者跳出問題內(nèi)部，才能找到“大解”。
關(guān)鍵詞 民事訴訟 自認(rèn)規(guī)則 現(xiàn)狀分析 完善
中圖分類號：DF72
文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
一、民事訴訟自認(rèn)規(guī)則概述
（一）自認(rèn)規(guī)則的概念。
自認(rèn)是一項(xiàng)古老的法則。自認(rèn)規(guī)則作為一項(xiàng)證據(jù)規(guī)則或訴訟規(guī)則，是有關(guān)自認(rèn)的成立和效力的規(guī)范。自認(rèn)規(guī)則對訴訟主體在證明案件事實(shí)方面具有法律約束力，創(chuàng)設(shè)和規(guī)范各種訴訟主體在訴訟過程中相互之間的關(guān)系 。自認(rèn)規(guī)則其全稱應(yīng)當(dāng)為“民事訴訟特定自認(rèn)免證規(guī)則”，是指在民事訴訟進(jìn)行過程中，當(dāng)事人一方的自認(rèn)符合一定條件的，法律賦予其當(dāng)然的絕對的直接的證據(jù)能力和證明力，從而具有免除對方當(dāng)事人舉證責(zé)任效力的程序規(guī)則。
（二）自認(rèn)規(guī)則的功能與價(jià)值。
自認(rèn)規(guī)則具有十分重要的功能與價(jià)值：第一，自認(rèn)規(guī)則對作出自認(rèn)的當(dāng)事人有拘束力。該拘束力表現(xiàn)在當(dāng)事人一旦作出自認(rèn)，該當(dāng)事人便不能隨意撤回自認(rèn)。第二，自認(rèn)對法院具有約束力。根據(jù)自認(rèn)規(guī)則，一方當(dāng)事人自己承認(rèn)對方主張的事實(shí)后，法院不問所自認(rèn)事實(shí)的真假而直接將其作為裁判案件的依據(jù)。第三，自認(rèn)規(guī)則降低了當(dāng)事人和人民法院在時(shí)間、人力、物力、財(cái)力等方面的訴訟成本支出，達(dá)到了提高訴訟效率的目的。第四，自認(rèn)規(guī)則能促使裁判更大限度地實(shí)現(xiàn)公平和正義。因?yàn)樽哉J(rèn)可以平息雙方當(dāng)事人對自認(rèn)案件事實(shí)的爭議，法院以此為基礎(chǔ)的裁判也更容易為雙方當(dāng)事人所接受。
二、我國民事訴訟自認(rèn)規(guī)則現(xiàn)狀分析
（一）我國民事訴訟自認(rèn)規(guī)則的立法概況。
我國1991年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》中并沒有關(guān)于自認(rèn)規(guī)則的相關(guān)規(guī)定。最高人民法院于1992年頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第75條規(guī)定：“一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人陳述的案件事實(shí)和提出的訴訟請求明確表示承認(rèn)的，當(dāng)事人無需舉證。”該條可以說是我國立法上構(gòu)筑自認(rèn)規(guī)則的初步探索。而1998年6月19日公布的《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》中對于自認(rèn)規(guī)則雖也有涉及，但卻較為零散和混亂。直到2001年最高人民法院的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中8條、13條、15條、74條、76條才對自認(rèn)問題作出了比較明確的規(guī)定，基本涵蓋了自認(rèn)規(guī)則的內(nèi)容，但仍有不足之處。
（二）我國民事訴訟自認(rèn)規(guī)則的主要缺陷。
1、自認(rèn)的概念界定不清。
我國目前關(guān)于自認(rèn)規(guī)則的規(guī)定沒有確立“自認(rèn)”的概念。由于受前蘇聯(lián)法律制度的影響，我國目前民事訴訟立法中沒有使用“自認(rèn)”一詞，而把包括自認(rèn)（即對事實(shí)的承認(rèn)）和認(rèn)諾（即對訴訟請求的承認(rèn)）兩個(gè)概念均由“當(dāng)事人的承認(rèn)”代替。兩大法系國家普遍使用“自認(rèn)”概念，我國自認(rèn)概念的缺失嚴(yán)重制約了我國自認(rèn)規(guī)則的深入發(fā)展，也使得我國與各國在學(xué)術(shù)上的交流和借鑒存在障礙，并且可能在涉外民事訴訟中導(dǎo)致不便和混亂。
2、自認(rèn)的效力殘缺。
根據(jù)自認(rèn)規(guī)則的要求，一方當(dāng)事人一旦作出自認(rèn)，便對法院發(fā)生約束力，法院應(yīng)認(rèn)定自認(rèn)的事實(shí)為真實(shí)，并以之作為判案的依據(jù)，對自認(rèn)的事實(shí)不再進(jìn)行證據(jù)調(diào)查。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》和最高人民法院頒行的有關(guān)司法解釋，關(guān)于自認(rèn)效力的規(guī)定，總是片面的強(qiáng)調(diào)自認(rèn)對對方當(dāng)事人所產(chǎn)生的免除其舉證責(zé)任的效力，而這只是自認(rèn)效力的一個(gè)方面，對自認(rèn)人和法院的約束力則從未有過明確、清晰的規(guī)定。
3、自認(rèn)規(guī)則的立法混亂。
完善、科學(xué)而又系統(tǒng)的法律規(guī)定對訴訟實(shí)踐和司法操作能夠產(chǎn)生積極的指導(dǎo)作用是眾所周知的。雖然，我國現(xiàn)行《民事訴訟法》和其后的歷次相關(guān)司法解釋對自認(rèn)規(guī)則都以不同數(shù)量的條文予以規(guī)定，可是這些條文規(guī)定卻都是只言片語，模糊、片面的，而且出現(xiàn)對相同內(nèi)容重復(fù)規(guī)定的現(xiàn)象，缺乏系統(tǒng)和條理性，從整體上難以把握，無法有效的對訴訟活動(dòng)予以指引。
三、完善我國民事訴訟自認(rèn)規(guī)則的建議
（一）界定自認(rèn)的概念。
概念是理論的出發(fā)點(diǎn)和基石，我國民事訴訟立法應(yīng)當(dāng)盡快修正用“當(dāng)事人的承認(rèn)”的提法，將“自認(rèn)”與“認(rèn)諾”分開，確立“自認(rèn)”的概念，以期與各國通行概念接軌，并在此基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)我國自認(rèn)規(guī)則的架構(gòu)和完善。
（二）明確自認(rèn)的效力。
自認(rèn)的效力包括兩個(gè)方面:一是對當(dāng)事人的拘束力。當(dāng)事人一方作出自認(rèn)可以免除相對方的舉證責(zé)任；自認(rèn)方在自認(rèn)后不得隨意撤回自認(rèn)，也不得在同一訴訟中再就自認(rèn)的事實(shí)進(jìn)行爭辯。二是對法院的拘束力。法院的裁判必須受當(dāng)事人自認(rèn)事實(shí)的約束。除法律另有規(guī)定外，法院不能對當(dāng)事人自認(rèn)的事實(shí)進(jìn)行自由心證，也不能對此事實(shí)組織證明，法院應(yīng)該以此事實(shí)作為判決的依據(jù)。
（三）確保自認(rèn)規(guī)則相關(guān)立法協(xié)調(diào)一致。
自認(rèn)規(guī)則的重要性，使我們有必要在民事訴訟法的修改中統(tǒng)一自認(rèn)規(guī)則的規(guī)定，將散見于司法解釋中的自認(rèn)規(guī)則進(jìn)行體系化、科學(xué)化的整合，使得有關(guān)自認(rèn)規(guī)則的相關(guān)規(guī)定得以統(tǒng)一、完整，形成一個(gè)有序的整體。這有利于促進(jìn)學(xué)者對自認(rèn)規(guī)則的進(jìn)一步研究，也能更好地指導(dǎo)司法實(shí)踐。
注釋：
論文關(guān)鍵詞 胎兒利益 權(quán)利能力 繼承權(quán) 損害賠償請求權(quán)
胎兒，毫無疑問是一個(gè)弱勢群體，理應(yīng)得到全面而合理的保護(hù)，但因各國學(xué)說和立法體例的差異。就我國當(dāng)下司法實(shí)踐來看，因?yàn)榱⒎ǖ娜笔趯μ豪姹Ｗo(hù)時(shí)顯得捉襟見肘，胎兒作為即將出生的民事主體，理應(yīng)享有一定的權(quán)益，對胎兒利益的保護(hù)也逐漸被廣大學(xué)者和司法實(shí)務(wù)者所重視。
一、胎兒有無權(quán)利能力
《中華人民共和國民法通則》第9條規(guī)定：公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。自然人民事權(quán)利因出生而取得，不僅為我國民法所確認(rèn)，也為世界上大多數(shù)國家所認(rèn)同。那么什么是出生呢？我們認(rèn)為，認(rèn)定出生這一法律事實(shí)，應(yīng)當(dāng)滿足兩個(gè)基本條件：一是胎兒脫離母體；二是胎兒出生時(shí)應(yīng)為活體。通過對世界各國的民事立法的相關(guān)規(guī)定的歸納，對自然人民事權(quán)利的規(guī)定大致分為兩類：第一類，公民出生時(shí)開始。其中又可以分兩種：（1）立法中明確規(guī)定公民的民事權(quán)利能力從出生時(shí)開始。（2）立法中未明確規(guī)定公民自何時(shí)享有民事權(quán)利能力，但立法之真正含義即公民自出生時(shí)享有。第二類，規(guī)定從受孕時(shí)開始即有權(quán)利能力，采用這種規(guī)定的國家很少。但把“活著出生”作為適用這一法律規(guī)定的前提條件。這也說明，在實(shí)質(zhì)上各國法律都把公民出生作為其民事權(quán)利能力開始的時(shí)間。
自然人之民事權(quán)利能力因出生取得，已為學(xué)術(shù)界和立法上雙重認(rèn)同。因此，胎兒是沒有權(quán)利能力的，那么胎兒之權(quán)益如何保護(hù)，這也已經(jīng)是羅馬法以來各國民法所要解決的一個(gè)世紀(jì)問題。
二、關(guān)于胎兒利益保護(hù)的學(xué)說
在如何保護(hù)胎兒利益上，大致有三種立法體例。一是采用概括主義，以胎兒將來出生時(shí)生存為條件，胎兒具有權(quán)利能力。二是采個(gè)別保護(hù)主義，即規(guī)定在某些事項(xiàng)上，胎兒視為已出生。三是絕對主義，即既不規(guī)定胎兒有權(quán)利能力，也不規(guī)定在某些事項(xiàng)上視胎兒為已出生。如我國《繼承法》第28條規(guī)定：遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額按法定繼承處理。
各國判例學(xué)說對胎兒權(quán)益的保護(hù)主要有三種觀點(diǎn)：（1）具有權(quán)利能力或成為獨(dú)立生命體說。此說認(rèn)為，胎兒是特殊的民事主體，但以出生時(shí)存活為條件或認(rèn)為胎兒出生前沒有權(quán)利能力，只是在出生后可以溯及取得。德國學(xué)者德尼等就主張承認(rèn)胎兒就其出生所受之損害具有部分權(quán)利能力。（2）對人類自然成長的過程進(jìn)行保護(hù)說。此說認(rèn)為，生命法益有生物本質(zhì)，法律應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這種自然的效力。權(quán)威學(xué)者拉倫茨認(rèn)為，自然人尚未出生前的被侵害性與其權(quán)利能力無關(guān)，人的生命從何時(shí)開始，則應(yīng)自何時(shí)起受法律的保護(hù)，與其何時(shí)起以自然人的身份存在并享有權(quán)利能力，分屬二事。（3）保護(hù)胎兒出生后可以享受的利益。在英國，有些判例表明，每當(dāng)涉及依賴于出生才能獲得的利益問題，則胎兒在子宮中就受保護(hù)，視為已出生。
從保護(hù)胎兒利益上說，我認(rèn)為概括主義，或者具有權(quán)利能力說最為有利。胎兒從母體受孕時(shí)始，即已成為一個(gè)有別于母體的獨(dú)立生物體，現(xiàn)實(shí)中也往往涉及這個(gè)生命體的繼承權(quán)、受遺贈(zèng)權(quán)問題，也不乏遭受來自第三人侵害而受傷害的事例，鑒于此，為了更好地保護(hù)胎兒的利益，法律可以也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)胎兒的特殊民事主體資格，承認(rèn)其權(quán)利。
三、胎兒是否應(yīng)享有繼承權(quán)
（一）有無繼承能力
繼承權(quán)是指，自然人以法律的規(guī)定或者遺囑的指定享有的繼承被繼承人遺產(chǎn)的資格。既然是一種資格，理所當(dāng)然也就涉及到有無繼承能力的問題。繼承能力，又稱繼承權(quán)利能力，指能夠作為繼承人取得繼承權(quán)的權(quán)利能力。繼承權(quán)作為一種法律資格，以享有民事權(quán)利能力為基準(zhǔn)，反之，不具有民事權(quán)利能力的人，當(dāng)然的也就沒有繼承權(quán)，即不能為繼承人。傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，稱要求繼承人于繼承開始時(shí)必須為生存之人的原則為“繼續(xù)原則”或“同時(shí)存在原則”。以此為標(biāo)準(zhǔn)，則要求繼承人必須為生存之人，即正常存活之自然人才能享有這一權(quán)利能力。所謂繼續(xù)存在或同時(shí)存在，也就是指繼承人于繼承開始前后都存在，只有在繼承開始時(shí)生存的人才具有繼承能力，在繼承開始時(shí)未出生或已死亡的人無繼承能力。這一原則已為現(xiàn)代各國立法所接受，法國民法典第725條規(guī)定：必須在繼承開始時(shí)生存之人始能繼承。德國民法典第1923條規(guī)定：得為繼承人者只限于繼承開始時(shí)生存之人。根據(jù)這些理論和立法，胎兒未出生，又不能算是繼承時(shí)生存之人，那他是否就沒有繼承能力？是否沒有繼承權(quán)呢？
如果以這些一般性規(guī)定為準(zhǔn)，顯然是不符合保護(hù)胎兒權(quán)益的。關(guān)于胎兒繼承權(quán)的問題，大致有兩種觀點(diǎn)和立法體例：一種觀點(diǎn)為肯定說，認(rèn)為胎兒必然享有繼承權(quán)。在此理論下又可分兩種：其一采羅馬法上一般主義，一般規(guī)定胎兒有繼承能力，正如瑞士民法典第31條規(guī)定，胎兒只要出生時(shí)尚存，出生前即有權(quán)利能力。其二采個(gè)別保護(hù)主義，并不規(guī)定胎兒有權(quán)利能力，而是在繼承問題上視為胎兒已出生。另一種為否定說，該說認(rèn)為繼承開始時(shí)尚未出生的胎兒不具有繼承能力，但法律采取一定措施保護(hù)胎兒出生后的合法權(quán)益，承認(rèn)于繼承開始時(shí)已受孕其后活著出生的有繼承能力。無論是肯定說，還是否定說，可以看到一個(gè)共性，即胎兒實(shí)際取得遺產(chǎn)的權(quán)利與其是否活著出生緊密相關(guān)。
在我國《民法通則》和《繼承法》中均未明確承認(rèn)胎兒具有繼承權(quán)，只是規(guī)定，遺產(chǎn)分割應(yīng)當(dāng)保留胎兒份額，但胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額按法定繼承處理。當(dāng)然，為了更好地保護(hù)胎兒的繼承權(quán)利，我認(rèn)為在立法上應(yīng)當(dāng)予以承認(rèn)其繼承資格，胎兒作為父母生命的延續(xù)，完全可以列入繼承人主體之列，只是胎兒將來出生是否有權(quán)利能力（是否存活）不定。可以規(guī)定，胎兒出生時(shí)為非死體的，其繼承權(quán)利可以溯及到母體受孕之時(shí)，在確認(rèn)其資格基礎(chǔ)上，再予以規(guī)定份額保留或取消，法律將更完善。
（二）人工受精方法受孕之胎兒有無繼承權(quán)
隨著現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的發(fā)展，也產(chǎn)生了新的問題。父母以人工受精方法孕育之胎兒，他們有無繼承權(quán)，我認(rèn)為應(yīng)首先判斷他們是否為婚生子女。在符合父母共同意愿，婚生推定原則，且無其他涉及胎兒遺傳基因糾紛的情況下，應(yīng)當(dāng)享有繼承權(quán)，未有爭論。但是在丈夫死亡后或離婚后，其母借用男方保存下的受孕的胎兒，在遺產(chǎn)分割時(shí)是否有權(quán)利？依婚生推定原則，在丈夫死亡或離婚后，婚姻關(guān)系已不存在，此類胎兒不應(yīng)推定為婚生子女，且又因其父死亡或父母離婚之時(shí)尚未受胎，也不得為其保留份額。
此外，還有很大爭議的一個(gè)問題就是，代孕現(xiàn)象的存在。應(yīng)當(dāng)分情況而論：（1）由丈夫供精，妻子供卵而實(shí)施的代孕，應(yīng)認(rèn)定為夫妻雙方的婚生子女，所生子女與代孕母親不發(fā)生母子女關(guān)系。（2）經(jīng)過夫妻一致同意，夫（妻）一方供精（卵），第三人供卵（精）（或代孕母親供卵）而實(shí)施的代孕，亦應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女，而與夫妻以外的供精、供卵者及代孕母親不發(fā)生父母子女關(guān)系。（3）未經(jīng)妻的同意，由丈夫供精，代孕母親（或第三人）供卵而實(shí)施的代孕，應(yīng)為夫的非婚生子女。（4）未經(jīng)夫的同意，由第三人供精，妻子供卵而實(shí)施的代孕，應(yīng)為妻的非婚生子女。后兩類非婚生子女，根據(jù)婚姻法第25條之規(guī)定，與婚生子女享有同等權(quán)利。
四、侵犯胎兒權(quán)益的侵權(quán)行為及保護(hù)
侵犯胎兒權(quán)益的事件在當(dāng)今社會(huì)已屢見不鮮，食品安全問題的侵害（毒奶粉事件），醫(yī)療事故，車禍等來自第三人的侵權(quán)行為，無不直接或間接的對胎兒這一弱勢群體的權(quán)益構(gòu)成侵害。這是值得思考的，表現(xiàn)出來較為明顯的一般有侵犯胎兒生命健康權(quán)等人身權(quán)，我認(rèn)為主要涉及到對其人身的損害相對較多，轉(zhuǎn)而可能涉及精神損害賠償?shù)膯栴}，因?yàn)樘褐詾樘海皇峭ǔＲ饬x上我們講的自然人，對他的財(cái)產(chǎn)（有無財(cái)產(chǎn)還未定）侵犯行為相對較少。如果細(xì)致劃分，那么胎兒究竟有無生命權(quán)？我們可以先反過來思考，假如胎兒具有生命權(quán)，那么不想要孩子的男女的墮胎行為是否是扼殺生命，構(gòu)成故意殺人罪？因第三人行為導(dǎo)致孕婦流產(chǎn)，是否也應(yīng)歸入殺人罪？很顯然，這是不可能的。所以，胎兒的生命，嚴(yán)格意義上講應(yīng)該是生物學(xué)上的生命體，而不是法律意義上的生命。
對于胎兒利益的保護(hù)，我國立法上存在不足，以至于在涉及相關(guān)實(shí)務(wù)時(shí)捉襟見肘。在裴紅霞、吳佩穎、吳錫兵訴錢明偉案中，孕婦裴紅霞因被告人錢明偉的碰撞導(dǎo)致早產(chǎn)，生下女兒吳佩穎，裴紅霞訴請錢明偉賠償醫(yī)療費(fèi)，護(hù)理費(fèi)，誤工費(fèi)等，賠償吳佩穎醫(yī)療費(fèi)，營養(yǎng)費(fèi)，身體健康損害費(fèi)等，賠償吳錫兵精神損失費(fèi)等。法院經(jīng)審理認(rèn)為，對于胎兒在母體中所受的損害，出生后能否行使損害賠償請求權(quán)在理論界尚有爭議，但胎兒的合法權(quán)益受法律保護(hù)是毫無疑問的，如若采用概括主義，胎兒只要出生時(shí)為活體，即享有民事權(quán)利能力，且課追溯至母體受孕之時(shí)。這就肯定了胎兒的主體地位，至于有無行為能力并無影響，完全可由監(jiān)護(hù)人、人代其行為。
此時(shí)，就涉及到一個(gè)問題，胎兒究竟有無損害賠償請求權(quán)？學(xué)者們爭論不一，其理論依據(jù)大致有三種：其一，生命法益保護(hù)說。該所認(rèn)為胎兒利益雖非權(quán)利，但屬于生命法益，任何人均有權(quán)享有。任何人對生命法益均享有權(quán)利，故得主張不受任何妨害或阻礙。其二，權(quán)利能力說，該說認(rèn)為胎兒享有權(quán)利能力，應(yīng)當(dāng)保護(hù)胎兒利益。此種學(xué)說，在立法上可分為前文所訴的三類：概括主義，個(gè)別保護(hù)主義，絕對主義。其三，民事主體人身權(quán)延伸保護(hù)學(xué)說，侵犯人身權(quán)即可以發(fā)生在主體存續(xù)期間，也可以發(fā)生在主體資格取得之前或喪失之后。
我比較贊成權(quán)利能力說，胎兒只要出生時(shí)為非死體，即享有民事權(quán)利能力，對于侵犯其合法權(quán)益的行為，當(dāng)然有權(quán)提請損害賠償。侵害胎兒的健康權(quán)，可以要求侵權(quán)行為人應(yīng)當(dāng)按照人身損害賠償?shù)囊话惴椒ńo予賠償，主要包括日后必要的治療費(fèi)用、護(hù)理費(fèi)用、后續(xù)治療費(fèi)、生活補(bǔ)助費(fèi)用等。因?yàn)榍趾μ簭亩垢改府a(chǎn)生額外的經(jīng)濟(jì)損失，如父母對子女的撫養(yǎng)費(fèi)、因新生兒是殘疾人而產(chǎn)生的精神損害等間接損害。對于這部分間接損失，父母也可作為損害賠償權(quán)利人，要求第三人予以賠償。當(dāng)然，這建立在胎兒出生后存活條件之上。
論文關(guān)鍵詞 胎兒利益 權(quán)利能力 繼承權(quán) 損害賠償請求權(quán)
胎兒,毫無疑問是一個(gè)弱勢群體,理應(yīng)得到全面而合理的保護(hù),但因各國學(xué)說和立法體例的差異。就我國當(dāng)下司法實(shí)踐來看,因?yàn)榱⒎ǖ娜笔趯μ豪姹Ｗo(hù)時(shí)顯得捉襟見肘,胎兒作為即將出生的民事主體,理應(yīng)享有一定的權(quán)益,對胎兒利益的保護(hù)也逐漸被廣大學(xué)者和司法實(shí)務(wù)者所重視。
一、胎兒有無權(quán)利能力
《中華人民共和國民法通則》第9條規(guī)定:公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止,具有民事權(quán)利能力,依法享有民事權(quán)利,承擔(dān)民事義務(wù)。自然人民事權(quán)利因出生而取得,不僅為我國民法所確認(rèn),也為世界上大多數(shù)國家所認(rèn)同。那么什么是出生呢?我們認(rèn)為,認(rèn)定出生這一法律事實(shí),應(yīng)當(dāng)滿足兩個(gè)基本條件:一是胎兒脫離母體;二是胎兒出生時(shí)應(yīng)為活體。通過對世界各國的民事立法的相關(guān)規(guī)定的歸納,對自然人民事權(quán)利的規(guī)定大致分為兩類:第一類,公民出生時(shí)開始。其中又可以分兩種:(1)立法中明確規(guī)定公民的民事權(quán)利能力從出生時(shí)開始。(2)立法中未明確規(guī)定公民自何時(shí)享有民事權(quán)利能力,但立法之真正含義即公民自出生時(shí)享有。第二類,規(guī)定從受孕時(shí)開始即有權(quán)利能力,采用這種規(guī)定的國家很少。但把“活著出生”作為適用這一法律規(guī)定的前提條件。這也說明,在實(shí)質(zhì)上各國法律都把公民出生作為其民事權(quán)利能力開始的時(shí)間。
自然人之民事權(quán)利能力因出生取得,已為學(xué)術(shù)界和立法上雙重認(rèn)同。因此,胎兒是沒有權(quán)利能力的,那么胎兒之權(quán)益如何保護(hù),這也已經(jīng)是羅馬法以來各國民法所要解決的一個(gè)世紀(jì)問題。
二、關(guān)于胎兒利益保護(hù)的學(xué)說
在如何保護(hù)胎兒利益上,大致有三種立法體例。一是采用概括主義,以胎兒將來出生時(shí)生存為條件,胎兒具有權(quán)利能力。二是采個(gè)別保護(hù)主義,即規(guī)定在某些事項(xiàng)上,胎兒視為已出生。三是絕對主義,即既不規(guī)定胎兒有權(quán)利能力,也不規(guī)定在某些事項(xiàng)上視胎兒為已出生。如我國《繼承法》第28條規(guī)定:遺產(chǎn)分割時(shí),應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時(shí)是死體的,保留的份額按法定繼承處理。
各國判例學(xué)說對胎兒權(quán)益的保護(hù)主要有三種觀點(diǎn):(1)具有權(quán)利能力或成為獨(dú)立生命體說。此說認(rèn)為,胎兒是特殊的民事主體,但以出生時(shí)存活為條件或認(rèn)為胎兒出生前沒有權(quán)利能力,只是在出生后可以溯及取得。德國學(xué)者德尼等就主張承認(rèn)胎兒就其出生所受之損害具有部分權(quán)利能力。(2)對人類自然成長的過程進(jìn)行保護(hù)說。此說認(rèn)為,生命法益有生物本質(zhì),法律應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這種自然的效力。權(quán)威學(xué)者拉倫茨認(rèn)為,自然人尚未出生前的被侵害性與其權(quán)利能力無關(guān),人的生命從何時(shí)開始,則應(yīng)自何時(shí)起受法律的保護(hù),與其何時(shí)起以自然人的身份存在并享有權(quán)利能力,分屬二事。(3)保護(hù)胎兒出生后可以享受的利益。在英國,有些判例表明,每當(dāng)涉及依賴于出生才能獲得的利益問題,則胎兒在子宮中就受保護(hù),視為已出生。
從保護(hù)胎兒利益上說,我認(rèn)為概括主義,或者具有權(quán)利能力說最為有利。胎兒從母體受孕時(shí)始,即已成為一個(gè)有別于母體的獨(dú)立生物體,現(xiàn)實(shí)中也往往涉及這個(gè)生命體的繼承權(quán)、受遺贈(zèng)權(quán)問題,也不乏遭受來自第三人侵害而受傷害的事例,鑒于此,為了更好地保護(hù)胎兒的利益,法律可以也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)胎兒的特殊民事主體資格,承認(rèn)其權(quán)利。
三、胎兒是否應(yīng)享有繼承權(quán)
(一)有無繼承能力
繼承權(quán)是指,自然人以法律的規(guī)定或者遺囑的指定享有的繼承被繼承人遺產(chǎn)的資格。既然是一種資格,理所當(dāng)然也就涉及到有無繼承能力的問題。繼承能力,又稱繼承權(quán)利能力,指能夠作為繼承人取得繼承權(quán)的權(quán)利能力。繼承權(quán)作為一種法律資格,以享有民事權(quán)利能力為基準(zhǔn),反之,不具有民事權(quán)利能力的人,當(dāng)然的也就沒有繼承權(quán),即不能為繼承人。傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為,稱要求繼承人于繼承開始時(shí)必須為生存之人的原則為“繼續(xù)原則”或“同時(shí)存在原則”。以此為標(biāo)準(zhǔn),則要求繼承人必須為生存之人,即正常存活之自然人才能享有這一權(quán)利能力。所謂繼續(xù)存在或同時(shí)存在,也就是指繼承人于繼承開始前后都存在,只有在繼承開始時(shí)生存的人才具有繼承能力,在繼承開始時(shí)未出生或已死亡的人無繼承能力。這一原則已為現(xiàn)代各國立法所接受,法國民法典第725條規(guī)定:必須在繼承開始時(shí)生存之人始能繼承。德國民法典第1923條規(guī)定:得為繼承人者只限于繼承開始時(shí)生存之人。根據(jù)這些理論和立法,胎兒未出生,又不能算是繼承時(shí)生存之人,那他是否就沒有繼承能力?是否沒有繼承權(quán)呢?
如果以這些一般性規(guī)定為準(zhǔn),顯然是不符合保護(hù)胎兒權(quán)益的。關(guān)于胎兒繼承權(quán)的問題,大致有兩種觀點(diǎn)和立法體例:一種觀點(diǎn)為肯定說,認(rèn)為胎兒必然享有繼承權(quán)。在此理論下又可分兩種:其一采羅馬法上一般主義,一般規(guī)定胎兒有繼承能力,正如瑞士民法典第31條規(guī)定,胎兒只要出生時(shí)尚存,出生前即有權(quán)利能力。其二采個(gè)別保護(hù)主義,并不規(guī)定胎兒有權(quán)利能力,而是在繼承問題上視為胎兒已出生。另一種為否定說,該說認(rèn)為繼承開始時(shí)尚未出生的胎兒不具有繼承能力,但法律采取一定措施保護(hù)胎兒出生后的合法權(quán)益,承認(rèn)于繼承開始時(shí)已受孕其后活著出生的有繼承能力。無論是肯定說,還是否定說,可以看到一個(gè)共性,即胎兒實(shí)際取得遺產(chǎn)的權(quán)利與其是否活著出生緊密相關(guān)。
在我國《民法通則》和《繼承法》中均未明確承認(rèn)胎兒具有繼承權(quán),只是規(guī)定,遺產(chǎn)分割應(yīng)當(dāng)保留胎兒份額,但胎兒出生時(shí)是死體的,保留的份額按法定繼承處理。當(dāng)然,為了更好地保護(hù)胎兒的繼承權(quán)利,我認(rèn)為在立法上應(yīng)當(dāng)予以承認(rèn)其繼承資格,胎兒作為父母生命的延續(xù),完全可以列入繼承人主體之列,只是胎兒將來出生是否有權(quán)利能力(是否存活)不定。可以規(guī)定,胎兒出生時(shí)為非死體的,其繼承權(quán)利可以溯及到母體受孕之時(shí),在確認(rèn)其資格基礎(chǔ)上,再予以規(guī)定份額保留或取消,法律將更完善。
(二)人工受精方法受孕之胎兒有無繼承權(quán)
隨著現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的發(fā)展,也產(chǎn)生了新的問題。父母以人工受精方法孕育之胎兒,他們有無繼承權(quán),我認(rèn)為應(yīng)首先判斷他們是否為婚生子女。在符合父母共同意愿,婚生推定原則,且無其他涉及胎兒遺傳基因糾紛的情況下,應(yīng)當(dāng)享有繼承權(quán),未有爭論。但是在丈夫死亡后或離婚后,其母借用男方保存下的受孕的胎兒,在遺產(chǎn)分割時(shí)是否有權(quán)利?依婚生推定原則,在丈夫死亡或離婚后,婚姻關(guān)系已不存在,此類胎兒不應(yīng)推定為婚生子女,且又因其父死亡或父母離婚之時(shí)尚未受胎,也不得為其保留份額。
此外,還有很大爭議的一個(gè)問題就是,代孕現(xiàn)象的存在。應(yīng)當(dāng)分情況而論:(1)由丈夫供精,妻子供卵而實(shí)施的代孕,應(yīng)認(rèn)定為夫妻雙方的婚生子女,所生子女與代孕母親不發(fā)生母子女關(guān)系。(2)經(jīng)過夫妻一致同意,夫(妻)一方供精(卵),第三人供卵(精)(或代孕母親供卵)而實(shí)施的代孕,亦應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女,而與夫妻以外的供精、供卵者及代孕母親不發(fā)生父母子女關(guān)系。(3)未經(jīng)妻的同意,由丈夫供精,代孕母親(或第三人)供卵而實(shí)施的代孕,應(yīng)為夫的非婚生子女。(4)未經(jīng)夫的同意,由第三人供精,妻子供卵而實(shí)施的代孕,應(yīng)為妻的非婚生子女。后兩類非婚生子女,根據(jù)婚姻法第25條之規(guī)定,與婚生子女享有同等權(quán)利。
四、侵犯胎兒權(quán)益的侵權(quán)行為及保護(hù)
侵犯胎兒權(quán)益的事件在當(dāng)今社會(huì)已屢見不鮮,食品安全問題的侵害(毒奶粉事件),醫(yī)療事故,車禍等來自第三人的侵權(quán)行為,無不直接或間接的對胎兒這一弱勢群體的權(quán)益構(gòu)成侵害。這是值得思考的,表現(xiàn)出來較為明顯的一般有侵犯胎兒生命健康權(quán)等人身權(quán),我認(rèn)為主要涉及到對其人身的損害相對較多,轉(zhuǎn)而可能涉及精神損害賠償?shù)膯栴},因?yàn)樘褐詾樘?而不是通常意義上我們講的自然人,對他的財(cái)產(chǎn)(有無財(cái)產(chǎn)還未定)侵犯行為相對較少。如果細(xì)致劃分,那么胎兒究竟有無生命權(quán)?我們可以先反過來思考,假如胎兒具有生命權(quán),那么不想要孩子的男女的墮胎行為是否是扼殺生命,構(gòu)成故意殺人罪?因第三人行為導(dǎo)致孕婦流產(chǎn),是否也應(yīng)歸入殺人罪?很顯然,這是不可能的。所以,胎兒的生命,嚴(yán)格意義上講應(yīng)該是生物學(xué)上的生命體,而不是法律意義上的生命。
對于胎兒利益的保護(hù),我國立法上存在不足,以至于在涉及相關(guān)實(shí)務(wù)時(shí)捉襟見肘。在裴紅霞、吳佩穎、吳錫兵訴錢明偉案中,孕婦裴紅霞因被告人錢明偉的碰撞導(dǎo)致早產(chǎn),生下女兒吳佩穎,裴紅霞訴請錢明偉賠償醫(yī)療費(fèi),護(hù)理費(fèi),誤工費(fèi)等,賠償吳佩穎醫(yī)療費(fèi),營養(yǎng)費(fèi),身體健康損害費(fèi)等,賠償吳錫兵精神損失費(fèi)等。法院經(jīng)審理認(rèn)為,對于胎兒在母體中所受的損害,出生后能否行使損害賠償請求權(quán)在理論界尚有爭議,但胎兒的合法權(quán)益受法律保護(hù)是毫無疑問的,如若采用概括主義,胎兒只要出生時(shí)為活體,即享有民事權(quán)利能力,且課追溯至母體受孕之時(shí)。這就肯定了胎兒的主體地位,至于有無行為能力并無影響,完全可由監(jiān)護(hù)人、人代其行為。
此時(shí),就涉及到一個(gè)問題,胎兒究竟有無損害賠償請求權(quán)?學(xué)者們爭論不一,其理論依據(jù)大致有三種:其一,生命法益保護(hù)說。該所認(rèn)為胎兒利益雖非權(quán)利,但屬于生命法益,任何人均有權(quán)享有。任何人對生命法益均享有權(quán)利,故得主張不受任何妨害或阻礙。其二,權(quán)利能力說,該說認(rèn)為胎兒享有權(quán)利能力,應(yīng)當(dāng)保護(hù)胎兒利益。此種學(xué)說,在立法上可分為前文所訴的三類:概括主義,個(gè)別保護(hù)主義,絕對主義。其三,民事主體人身權(quán)延伸保護(hù)學(xué)說,侵犯人身權(quán)即可以發(fā)生在主體存續(xù)期間,也可以發(fā)生在主體資格取得之前或喪失之后。
我比較贊成權(quán)利能力說,胎兒只要出生時(shí)為非死體,即享有民事權(quán)利能力,對于侵犯其合法權(quán)益的行為,當(dāng)然有權(quán)提請損害賠償。侵害胎兒的健康權(quán),可以要求侵權(quán)行為人應(yīng)當(dāng)按照人身損害賠償?shù)囊话惴椒ńo予賠償,主要包括日后必要的治療費(fèi)用、護(hù)理費(fèi)用、后續(xù)治療費(fèi)、生活補(bǔ)助費(fèi)用等。因?yàn)榍趾μ簭亩垢改府a(chǎn)生額外的經(jīng)濟(jì)損失,如父母對子女的撫養(yǎng)費(fèi)、因新生兒是殘疾人而產(chǎn)生的精神損害等間接損害。對于這部分間接損失,父母也可作為損害賠償權(quán)利人,要求第三人予以賠償。當(dāng)然,這建立在胎兒出生后存活條件之上。
論文關(guān)鍵詞：民事檢察權(quán)；當(dāng)事人處分權(quán)；程序價(jià)值；處分原則
一、民事檢察權(quán)與當(dāng)事人處分權(quán)概述
民事檢察權(quán)是指檢察機(jī)關(guān)依照憲法和法律對民事法律的實(shí)施所進(jìn)行的法律監(jiān)督權(quán)。民事檢察監(jiān)督在性質(zhì)上是對民事審判權(quán)這一公權(quán)力的監(jiān)督，監(jiān)督對象是違法行為和生效的錯(cuò)誤裁判，監(jiān)督的法定方式是抗訴。《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十八條第一款規(guī)定，人民檢察院提出抗訴的案件，接受抗訴的人民法院應(yīng)當(dāng)自收到抗訴書之日起三十日內(nèi)作出再審的裁定。
二、民事檢察權(quán)與當(dāng)事人處分權(quán)的關(guān)系問題研究
（一）應(yīng)然層面的關(guān)系——和諧
1、民事檢察監(jiān)督的最終目的決定了二者關(guān)系的和諧。民事檢察監(jiān)督的最終目的是為了維護(hù)司法公正、司法權(quán)威和法制統(tǒng)一。目前，民事檢察監(jiān)督的目的主要是通過抗訴的方式以個(gè)案的糾錯(cuò)來實(shí)現(xiàn)的，所以民事檢察權(quán)必然介入到民事訴訟，但是檢察機(jī)關(guān)并不是一方當(dāng)事人的利益代表，而是中立的，民事檢察權(quán)能夠保障審判權(quán)的公正行使，同時(shí)保障當(dāng)事人平等地享有和行使訴訟權(quán)利，所以抗訴的結(jié)果并非破壞當(dāng)事人的平等地位，而是恢復(fù)了司法的公正，保護(hù)了當(dāng)事人的處分權(quán)。
2、民事檢察權(quán)的程序性本質(zhì)奠定二者關(guān)系和諧的基調(diào)。檢察權(quán)本質(zhì)上是一種程序性權(quán)力，即檢察權(quán)只有做出某些程序性的決定、引起一定程序的權(quán)利，而沒有任何行政決定權(quán)和審判裁決權(quán)。從實(shí)體處分權(quán)看，檢察權(quán)的權(quán)限最小，既不直接配置權(quán)利義務(wù)，又不對案件作終端處分，最具有超然性。
（二）實(shí)然層面的關(guān)系——沖突
1、發(fā)生沖突的若干具體情形
（1）再審程序的啟動(dòng)；（2）抗訴理由；（3）抗訴范圍；（4）撤回抗訴申請；（5）調(diào)查權(quán)，檢察機(jī)關(guān)在辦理民事申訴案件中可以進(jìn)行調(diào)查，這勢必造成對另一方當(dāng)事人的“不利”；（6）民事公益訴訟。檢察機(jī)關(guān)在受害一方當(dāng)事人與侵權(quán)一方當(dāng)事人之間達(dá)成的不起訴、不上訴或不提起再審等的訴訟契約的情況下，仍為了公益提起訴訟、提起上訴或提起再審。
2、沖突原因分析
（1）在處理二者關(guān)系時(shí)，忽視民事訴訟程序價(jià)值論的指導(dǎo)意義。民事檢察監(jiān)督是對民事訴訟進(jìn)行的監(jiān)督，民事訴訟的基本原理是民事檢察權(quán)的創(chuàng)設(shè)依據(jù)之一，也是檢驗(yàn)其行使正確性之依據(jù)，所以民事檢察權(quán)的行使要符合訴訟原理；（2）民事審判方式的改革成果轉(zhuǎn)化為立法的滯后性，阻礙了二者關(guān)系的良性發(fā)展。我國民事審判方式的改革雖然實(shí)現(xiàn)了從職權(quán)主義訴訟模式向當(dāng)事人主義訴訟模式的逐漸轉(zhuǎn)變；（3）對于民事檢察監(jiān)督的中立性地位的認(rèn)識偏差造成二者的碰撞。檢察監(jiān)督權(quán)是憲法賦予的權(quán)力，在對于民事訴訟監(jiān)督中，檢察機(jī)關(guān)的地位具有中立性；（4）對民事檢察權(quán)與處分原則關(guān)系的理解不全面。
三、構(gòu)建民事檢察權(quán)與當(dāng)事人處分權(quán)的和諧關(guān)系
（一）加強(qiáng)民事檢察隊(duì)伍專業(yè)化水平，重視民事訴訟基本原理的指導(dǎo)作用。民事檢察工作要注重隊(duì)伍專業(yè)化建設(shè)，民事檢察人員不僅要熟練掌握民事訴訟原理，遵循司法規(guī)律辦案，還要全面掌握檢察官客觀義務(wù)在民事訴訟中的內(nèi)涵，擔(dān)負(fù)起客觀義務(wù)，杜絕對當(dāng)事人處分權(quán)的非法“干涉”。
（二）加強(qiáng)與當(dāng)事人的溝通，建立良性互動(dòng)。一般而言，當(dāng)事人是案件的親歷者，最了解熟悉相關(guān)案件情況，民事檢察工作者加強(qiáng)與當(dāng)事人的溝通，有助于及時(shí)準(zhǔn)確把握案件情況，所以要提高自身的溝通能力，加強(qiáng)釋法說理的能力。通過溝通，不僅要取得當(dāng)事人的信任，同時(shí)也要使當(dāng)事人了解檢察機(jī)關(guān)的中立性及檢察機(jī)關(guān)的相關(guān)業(yè)務(wù)流程等。要以期開展檢察工作時(shí)避免與當(dāng)事人產(chǎn)生不必要的“摩擦”，從而建立良性互動(dòng)，以有效行使民事檢察權(quán)。
通過分析國內(nèi)的現(xiàn)實(shí)情況和國際上掀起的民法典分解和重構(gòu)的浪潮，使我們認(rèn)識到不應(yīng)該盲目地崇拜民法典，而應(yīng)該結(jié)合國情和世情來決定我國民法典的去留。
關(guān)鍵詞：
民法典；編撰；理論；概述
中圖分類號：
D9
文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
文章編號：1672-3198（2013）19-0159-01
1 我國民法體系的現(xiàn)狀
我國迄今已經(jīng)形成了一個(gè)以民法通則為民事基本法，又有合同法、擔(dān)保法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、婚姻法、繼承法、收養(yǎng)法、公司法、票據(jù)法、證券法、保險(xiǎn)法、海商法、專利法、著作權(quán)法等民事單行法構(gòu)成的（民商）立法體系。實(shí)踐證明這一模式能夠較好地調(diào)整民事生活中出現(xiàn)了各種民事關(guān)系和解決各種民事糾紛。雖然有時(shí)候在這個(gè)民法體系內(nèi)部會(huì)存在一些矛盾和沖突，但這是我國的民法理論研究的欠缺和立法技術(shù)對不成熟造成的，而不能把它簡單地歸結(jié)為是因?yàn)槲覀儧]有民法典。我們不能盲目地崇拜民法典，認(rèn)為民法典是萬能的。
2 中國國內(nèi)編纂民法典的條件的概述
2.1 民法文化缺失，民法理論積淀的不醇厚
中國傳統(tǒng)社會(huì)的法律文化由于奉行“法自君出”的觀念，以集團(tuán)權(quán)利為本位，注重法律的懲罰功能，而與現(xiàn)代民法的形成和存在所需要的以個(gè)人權(quán)利為本位，以保障人民自由為功能，以理性為法律構(gòu)建的靈魂的法律文化存在著根本的背離和沖突，因此傳統(tǒng)法律文化背景下不可能產(chǎn)生現(xiàn)代意義上的民法文化。在高度集權(quán)的改革開放前期，國家公有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯的憲法原則指導(dǎo)下人民的私權(quán)觀念繼續(xù)被壓抑。改革開放后由于市場經(jīng)濟(jì)的逐步建立，市民的私權(quán)觀念有所增強(qiáng)，但是私權(quán)的觀念、市民意識還不成熟，民法文化的積累與氛圍尚嫌過于稀薄，沒有形成民法典產(chǎn)生的文化土壤。
2.2 市民社會(huì)缺位，轉(zhuǎn)型期社會(huì)關(guān)系的不穩(wěn)定
現(xiàn)代民法典產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)條件是一個(gè)契約市場化、經(jīng)濟(jì)民主化，財(cái)富私有化的市場經(jīng)濟(jì)。在傳統(tǒng)中國社會(huì)里，自然經(jīng)濟(jì)占統(tǒng)治地位，人們重農(nóng)抑商的思想作祟下堅(jiān)持農(nóng)本商末，商業(yè)得不到發(fā)展，人力和物質(zhì)資源得不到合理的配置；個(gè)人追求自身利益的欲望被無情的打壓；人們的行為被倫理道德嚴(yán)重的束縛；社會(huì)財(cái)富得不到應(yīng)有的積累；經(jīng)濟(jì)的躊躇不前導(dǎo)致了政治上的極端化。
2.3 立法民主欠缺，司法系統(tǒng)的不完善
立法是多方利益的博弈過程，應(yīng)該廣泛吸納各種利益主體的意見，形成“全民博弈”的局面，這樣才能更大程度上實(shí)現(xiàn)立法的民主。以這次民法典草案的編纂為例，是在我們以民法學(xué)者為主的起草小組的完成的“學(xué)者草案”，雖然其間存在著激烈的論爭，但是似乎也是學(xué)者之間的博弈，作為我們立法服務(wù)對象的公眾又參與了多少？而且在立法過程中難免存在觀念的碰撞、利益的糾葛，但在立法民主的框架下，所有爭論都應(yīng)通過公開、公正的法律途徑予以解決。
我們不難看出，在國內(nèi)我國還不具備誕生一部成熟民法典的條件，如果這個(gè)時(shí)候我們非要催生一部民法典出來無疑是拔苗助長，結(jié)果只能是令我們失望的。
3 國際上民法典發(fā)展趨勢的概述
對于中國這樣一個(gè)現(xiàn)階段還主要依靠法律移植來構(gòu)建民法體系和推動(dòng)民法理論發(fā)展的國家來講，國際上尤其是大陸法系國家的法律發(fā)展趨勢的變化，顯得尤為重要。大陸法系國家學(xué)者已經(jīng)長期探討民法典的弊端和危機(jī)，認(rèn)為民法典進(jìn)入法典分解和法典重構(gòu)的時(shí)代。解法典的概念最早是1978年由意大利法學(xué)家納塔里諾﹒伊爾第（Natalino Irti）在其論文《解法典時(shí)代》中提出。伊爾第認(rèn)為，隨著國家對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，民事特別法逐漸取代民法典在民事領(lǐng)域發(fā)揮主要的調(diào)整作用，民事特別法有別于民法典的特殊原則，在其數(shù)量發(fā)展到一定程度后就逐漸形成了有別民法典的“微觀民事規(guī)范系統(tǒng)”。“微觀民事規(guī)范系統(tǒng)”的發(fā)展使其確立的原則和規(guī)范不斷得到鞏固，逐漸侵蝕民法典，甚至在很大程度上掏空民法典。因此伊爾第預(yù)言，民事特別法對民法典的侵蝕達(dá)到一定強(qiáng)度之后，將使得殘留在民法典規(guī)定尚可以得到具體實(shí)施的規(guī)則都被特別法具體化，并最終取代民法典的地位。
美國法學(xué)家梅利曼在其著作《大陸法系》中論述到大陸系的未來時(shí)，已經(jīng)涉及到法典之外的特別立法問題，認(rèn)為解法典化是由于法典之外的特別立法造成的，大陸法系法律體系正在變革和轉(zhuǎn)型，隨著民法典作用的衰微和憲法權(quán)威的樹立，“非法典化”的趨勢已成定局。根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，案件以特別立法而非民法典的規(guī)定為裁判依據(jù)。因此，必然使原民法典面臨著解法典化的趨向。
4 結(jié)語
現(xiàn)實(shí)的需要是法律產(chǎn)生最強(qiáng)大的動(dòng)力。我國目前處在社會(huì)主義初級階段，民法可以為我們剛剛起步的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)提供一般規(guī)則和市場活動(dòng)的行為規(guī)范，但是民法的重要功能并不一定就必須通過制定一部民法典來實(shí)現(xiàn)。況且我國現(xiàn)在現(xiàn)實(shí)地存在著民法文化缺失、民法理論積淀的不醇厚，市民社會(huì)缺位、轉(zhuǎn)型期社會(huì)關(guān)系的不穩(wěn)定，立法民主欠缺，司法系統(tǒng)的不完善的“內(nèi)憂”，還存在著兩大法系法典化相互借鑒和融合，進(jìn)入解法典和法典重構(gòu)的“外患”。對民法典的編纂熱情應(yīng)該慢慢地回復(fù)到理性主義和實(shí)用主義，積極利用單行法、司法解釋、判例法、甚至是行政規(guī)章更加具有改革靈活性的優(yōu)點(diǎn)，使其能夠在漸進(jìn)式的改革中更好地發(fā)揮作用。
參考文獻(xiàn)
[1]張禮洪.民法法典化與反法典化國際研討會(huì)綜述[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2005，（3）.
論文關(guān)鍵詞 德國民法 物權(quán)行為理論 獨(dú)立性 無因性
民法作為市場經(jīng)濟(jì)的基本法，市民社會(huì)的基本法以及確認(rèn)權(quán)利和救濟(jì)權(quán)利的基本法律，其重要性不言而喻。作為大陸法系的發(fā)源之處，德國民法在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生了廣泛的影響。意大利、西班牙、葡萄牙、奧地利和瑞士，日本及我國民國時(shí)期（現(xiàn)為臺灣地區(qū)）的法律都屬于大陸法系范圍。中國自清末改制以來，繼受德國民法已經(jīng)有一百余年，德國民法中的許多概念和制度都為我國所直接借鑒，從而使我國在短時(shí)間內(nèi)形成了較為完善和能夠適應(yīng)我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)體制的法律。但是，作為傳統(tǒng)民法中的重要理論之一的物權(quán)行為理論，我國立法對此卻持有保留的態(tài)度。其原因何在？物權(quán)行為理論在人們的實(shí)際生活中事實(shí)上到底能產(chǎn)生什么樣的影響？
一、民法中的物權(quán)行為理論
（一）物權(quán)行為的由來
物權(quán)行為理論肇始于德國普通法時(shí)期的普通法學(xué)。其創(chuàng)始人為歷史法學(xué)派的代表人物德國學(xué)者薩維尼。19世紀(jì)初，薩維尼在講學(xué)時(shí)發(fā)表了其關(guān)于物權(quán)行為最初理論。物權(quán)行為的概念最早由薩維尼在其1840年出版的《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中提出，但薩維尼在提出物權(quán)行為的概念后，并未明確界定其內(nèi)涵。《德國民法典》的起草者雖然采用了物權(quán)行為理論，并在其第一草案中曾使用了“物權(quán)契約”的用語，但后來認(rèn)為其不夠精確，遂改用“物權(quán)合意”。關(guān)于物權(quán)的概念，至今仍然眾說紛紜。國內(nèi)的主要學(xué)說有效果說，目的說，要件說和內(nèi)容說。其中內(nèi)容說較有說服力，認(rèn)為“物權(quán)行為，為物權(quán)之設(shè)定，移轉(zhuǎn)為直接內(nèi)容的法律行為。”①無論爭議如何，所能達(dá)成的共識是物權(quán)變動(dòng)的合意為物權(quán)行為的基本要素。物權(quán)行為理論包括物權(quán)行為的獨(dú)立性，物權(quán)行為的無因性以及物權(quán)變動(dòng)的形式主義原則。
（二）物權(quán)行為的獨(dú)立性
物權(quán)行為的獨(dú)立性，即物權(quán)行為的“區(qū)分原則”，有學(xué)者亦成為“分離原則”。德國學(xué)者薩維尼關(guān)于物權(quán)行為獨(dú)立性的主張是通過觀察行人向乞丐的施舍而獲得的。當(dāng)某人向乞丐贈(zèng)與一枚硬幣時(shí)，正當(dāng)原因與交付同時(shí)發(fā)生。此時(shí)，除所有權(quán)的移轉(zhuǎn)之外不存在任何其他事實(shí)，在某人與乞丐之間，既不存在先前的契約，亦不存在任何債權(quán)債務(wù)關(guān)系。純粹的、唯一存在的事實(shí)上的交付即使所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移。認(rèn)為“所有權(quán)的移轉(zhuǎn)并不以債權(quán)契約為必要，交付表達(dá)了所有權(quán)讓與的合意，是一真正的契約，一個(gè)物權(quán)法上的物權(quán)契約”。主張債權(quán)契約和物權(quán)契約是兩個(gè)不同的法律行為。要發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，必須依賴于債權(quán)契約之外的行為，即以直接發(fā)生物權(quán)變動(dòng)為目的的法律行為，即物權(quán)行為。債權(quán)契約的效力只產(chǎn)生雙方當(dāng)事人享有債權(quán)的負(fù)擔(dān)債務(wù)的效力，并不直接產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效力。以買賣合同為例，民事主體雙方達(dá)成買賣合同，僅產(chǎn)生一方按照合同的約定給付標(biāo)的物和另一方支付價(jià)金（對價(jià)）的效力，而不發(fā)生標(biāo)的物和價(jià)金的所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效力。要發(fā)生標(biāo)的物和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效力，當(dāng)事人雙方還應(yīng)另行定義一個(gè)完全獨(dú)立的物權(quán)契約，此物權(quán)契約的內(nèi)容為雙方主體轉(zhuǎn)移標(biāo)的物和價(jià)金的所有權(quán)。至此，物權(quán)契約和債權(quán)契約截然分開。
（三）行為的無因性
物權(quán)行為的無因性，即物權(quán)行為的“抽象原則”。薩維尼認(rèn)為，物權(quán)行為應(yīng)當(dāng)采取無因性，物權(quán)行為不受債權(quán)行為的影響。即物權(quán)行為成立后，不論其存在原因的債權(quán)行為無效或者被撤銷，都不影響物權(quán)行為的有效性。如在買賣合同中，當(dāng)事人一方交付標(biāo)的物，另一方支付價(jià)金以后，因債權(quán)合意有瑕疵或者合同內(nèi)容違反法律或公序良俗原則而被確認(rèn)無效或被撤銷，物權(quán)變動(dòng)的效力不受影響，仍然有效。喪失所有權(quán)的出賣人不能以原物返還請求權(quán)請求買受人返還原物，而只能以不當(dāng)?shù)美囊?guī)則請求返還，因?yàn)樵诓晌餀?quán)行為無因性理論的前提下，此時(shí)買受人仍然享有標(biāo)的物的所有權(quán)。物權(quán)行為的無因性與物權(quán)行為的獨(dú)立性一脈相承。至于物權(quán)行為的形式主義原則（亦可理解為公示公信原則的初始原則），動(dòng)產(chǎn)以交付為轉(zhuǎn)讓生效要件，不動(dòng)產(chǎn)以登記為物權(quán)變動(dòng)生效要件。法律對此有明確的規(guī)定，并且在實(shí)踐中亦較為容易地適用，故對此問題不展開論述。
二、民法規(guī)定物權(quán)行為的獨(dú)立性及無因性的立法及在實(shí)踐上出現(xiàn)的問題
薩維尼及其他采物權(quán)行為理論的學(xué)者對物權(quán)行為理論的抽象，最初是薩維尼在解釋羅馬法的形式主義立法過程中提出來的。薩維尼采用歷史的研究方法，通過歷史的溯源而尋找法律的規(guī)則合理論。德國民法向來以概念精確，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)和理論抽象之特點(diǎn)而著稱，而物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性理論更是極具抽象性。《德國民法典》第929條[合意與交付]規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)需由所有權(quán)人將物交付于受讓人，并就所有權(quán)的轉(zhuǎn)移由雙方成立合意。受讓人已占有該物的，僅需轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合意即可。”《德國民法典》第873條[根據(jù)協(xié)議和登記取得]規(guī)定：“（1）轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)、對土地設(shè)定權(quán)利以及轉(zhuǎn)讓此種權(quán)利或者對此種權(quán)利設(shè)定其他權(quán)利，需有權(quán)利人與相對人關(guān)于權(quán)利變更的協(xié)議，并應(yīng)將權(quán)利變更在土地登記簿中登記注冊，但法律另有其他規(guī)定的除外。（2）在登記前，雙方當(dāng)事人僅在對意思表示進(jìn)行公證人公證時(shí)，或者向土地登記局作出或者呈遞意思表示時(shí)，或者權(quán)利人已將符合《土地登記簿法》規(guī)定的登記許可證交付于相對人時(shí)，始受協(xié)議約束。“而《德國民法典》第877條規(guī)定，土地上權(quán)利的變更亦適用于第873條。通過對《德國民法典》具體條文的考察，可以明確的看到德國民法立法采取了物權(quán)行為理論。
民事立法的宗旨在于在交易秩序和民事權(quán)利的保護(hù)之間取得平衡，使二者達(dá)到效益的最大化。民法不能只保護(hù)交易秩序，只關(guān)注交易的確定性和效益性而對交易主體的權(quán)利忽視，同時(shí)也不能只追求民事主體之內(nèi)心真意而使民事交易秩序混亂效益低下。德國民法對于物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性理論的立法采納，在司法實(shí)踐中出現(xiàn)了不可忽視的弊端。嚴(yán)重違背了民事交易活動(dòng)中的公平正義，對權(quán)利人的權(quán)利無法真正加以保護(hù)，嚴(yán)重?fù)p害了出賣人的利益。以買賣合同為例，民事雙方主體在交付標(biāo)的物和支付價(jià)金后，發(fā)現(xiàn)買賣契約未成立，無效或者被撤銷，此時(shí)因物權(quán)行為的無因性原理，物權(quán)行為的效力不受影響，買受人仍然取得標(biāo)的物的所有權(quán)，出賣人僅能以不當(dāng)?shù)美?guī)則請求返還（前已述及）。所導(dǎo)致的后果是出賣人由所有權(quán)人變?yōu)閭鶛?quán)人，其權(quán)利由所有權(quán)變?yōu)閭鶛?quán)，權(quán)利的效力下降，對出賣人的權(quán)利不能完全保護(hù)甚至是損害嚴(yán)重，以下對實(shí)踐中可能出現(xiàn)的各種情況進(jìn)行分析：第一，如果買受人已經(jīng)將標(biāo)的物轉(zhuǎn)賣，第三人即使為惡意亦能取得所有權(quán)，出賣人不能對第三人主張任何權(quán)利，而只能向買受人請求返還轉(zhuǎn)賣所得價(jià)金。若不采物權(quán)行為理論，則出賣人可以直接對該惡意第三人起訴，請求返還標(biāo)的物。第二，如果買受人已在標(biāo)的物上設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，由于擔(dān)保物權(quán)具有優(yōu)先于債權(quán)的效力，則出賣人不能請求返還標(biāo)的物，只能請求買受人賠償。若而不采物權(quán)行為理論，則買受人為第三人在無權(quán)處分之物上設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的行為，應(yīng)為無效，此時(shí)出賣人對此無權(quán)處分行為必然不追認(rèn)。第三，如果買受人的其他債權(quán)人對該標(biāo)的物為強(qiáng)制執(zhí)行，由于出賣人處于一般債權(quán)人的低位，無法提起異議之訴。若不采物權(quán)行為理論，則出賣人作為所有權(quán)人，對于他人侵害自己財(cái)產(chǎn)的行為，當(dāng)然可以提起異議之訴。第四，如果買受人陷于破產(chǎn)，出賣人不能以所有權(quán)行駛?cè)』貦?quán)從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中取回標(biāo)的物，而只能以一般債權(quán)人的地位，同其他債權(quán)人一起，按債權(quán)比例受清償。若不采物權(quán)行為理論，則出賣人的依法行使別除權(quán)，從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中取回標(biāo)的物，避免其財(cái)產(chǎn)減少，對出賣人的權(quán)利保護(hù)予以極大地幫助。第五，如果非因買受人的過失致使標(biāo)的物毀損滅失的，買受人可以免責(zé)。若不采物權(quán)行為理論，則買受人不能免責(zé)，出賣人可以獲得賠償。總之，由于物權(quán)行為理論在司法實(shí)踐中有上述缺陷和弊端，德國判例學(xué)說通過解釋方法對物權(quán)行為的無因性理論之適用予以限制。使物權(quán)行為的效力受債權(quán)合意的影響，此為物權(quán)行為無因性之相對化的趨勢。
三、立法對物權(quán)行為理論的揚(yáng)棄之思考
我國在2007年制定的《物權(quán)法》未采取物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性理論。《物權(quán)法》第15條規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。”《物權(quán)法》第23條規(guī)定：“動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時(shí)發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。”《物權(quán)法》第9條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。依法屬于國家所有的自然資源，所有權(quán)可以不登記。”我國《物權(quán)法》對物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性并未規(guī)定，理論研究中葉飛物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性在我國的適用采取排斥態(tài)度。對此我們應(yīng)當(dāng)予以高度肯定。法律移植是快速提高本國法律水平的方法，大膽借鑒外國的先進(jìn)立法理念和制度，但是，一定要立足于本國的歷史傳統(tǒng)和社會(huì)現(xiàn)狀，在總結(jié)本國的立法經(jīng)驗(yàn)和司法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題之上有選擇地對他國的法律制度予以借鑒，否則只能適得其反，對本國的法律現(xiàn)狀造成更大的損害。我國采取“債權(quán)合意+交付或登記”為物權(quán)變動(dòng)方法，符合我國的民事立法傳統(tǒng)，易于執(zhí)法者的理解和掌握。物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性理論過于抽象，遠(yuǎn)離實(shí)際生活，并且在適用于司法實(shí)踐中產(chǎn)生了諸多弊端，故我國的立法模式能夠有效地平等地保護(hù)當(dāng)事人的利益和維護(hù)交易秩序和安全，兼顧出賣人和買受人的利益。并借助于善意取得制度，有效地保護(hù)善意第三人，達(dá)到了兼顧民事交易秩序和民事主體利益的效益最大化宗旨。是我國《物權(quán)法》理論和成文法中的一大亮點(diǎn)。
【論文摘要】：文章立足于同性婚姻合法化的國際熱點(diǎn)，針對國際立法的態(tài)度，程度不一的現(xiàn)狀，結(jié)合中國實(shí)際，探討熱點(diǎn)之外容易被學(xué)者忽略但又十分重要的同性婚姻域外效力問題進(jìn)行探討，并提出解決意見。
二次大戰(zhàn)后，同性戀權(quán)利運(yùn)動(dòng)以世界人權(quán)發(fā)展為背景迅速成長，同性戀者的呼聲由要求社會(huì)認(rèn)可轉(zhuǎn)而要求法律的承認(rèn)和保護(hù)。他們對婚姻權(quán)和配偶權(quán)的主張強(qiáng)烈地沖擊著以“兩性結(jié)合”為特征的傳統(tǒng)婚姻和家庭制度，并且也給世界各國的法律制度提出了一道前所未有的立法難題。[1]當(dāng)下，許多國家的立法已經(jīng)做出回應(yīng)，出臺了關(guān)于同性婚姻的法律地位和同性婚者的權(quán)利義務(wù)的法律制度。但是，各國對于同性婚姻態(tài)度不一的立法狀況和國際人員的頻繁流動(dòng)必然使得這一方面的國際私法問題凸顯，成為一個(gè)亟待解決的問題。
一、同性婚姻的定義
同性婚姻，或稱“同性戀婚姻”或“同性別婚姻”是指兩個(gè)相同性別成員之間的結(jié)合。同性婚姻同樣也有狹義和廣義之分。狹義的同性婚姻是指由婚姻法所認(rèn)可的，并可享有與異相同的、全部的配偶權(quán)益的同性結(jié)合。廣義的同性婚姻則指同關(guān)系受到某種程度上的法律承認(rèn)，可以通過完成登記等程序要求從而可能享有部分或全部配偶權(quán)益的結(jié)合。需要指出的是同性婚姻中的婚姻與一般的理解有所不同，其概念的外延要廣于法定婚姻概念。[2]
二、各國的立法實(shí)踐
當(dāng)今社會(huì)對于同性戀以及同性婚姻采取了寬容的態(tài)度，許多國家對于同性婚姻的法律地位做出了相應(yīng)的規(guī)定，主要為以下幾種形式：
1.注冊伴侶關(guān)系（民事伴侶關(guān)系，團(tuán)結(jié)契約等）
實(shí)質(zhì)是一種“準(zhǔn)婚姻關(guān)系”，注冊伴侶關(guān)系擁有類似于婚姻關(guān)系的法律地位，同性婚者被賦予了異性婚者擁有的大部分權(quán)利義務(wù)，這一模式為大部分承認(rèn)同性婚姻的國家所采用。荷蘭作為同性戀立法的先驅(qū)，1998年也采用了《注冊伴侶法》，用以規(guī)范同性婚姻。而且這部《同法》不僅僅適用于同性戀者，也同樣適用于想要暫時(shí)成為伴侶，但是又不想馬上結(jié)婚的異性戀。[3]
需要明確指出的是，登記伴侶關(guān)系與婚姻關(guān)系之間并不是等同的，荷蘭的《注冊伴侶法》便是最好的例證。再完善的伴侶關(guān)系法也不能賦予同性婚姻以合法的婚姻地位。這也是為廣大同性戀婚者所不滿的一點(diǎn)，因?yàn)榘殡S同性戀權(quán)利解放運(yùn)動(dòng)的發(fā)展，同性婚姻要求的不僅僅是法律保障的權(quán)利及義務(wù)，而是法律承認(rèn)的與異性婚姻平等的法律地位。
2.同居者關(guān)系
瑞典、西班牙的自治區(qū)域如加泰羅尼亞、亞拉貢和那瓦拉過去就采取這種立法模式。立法機(jī)關(guān)出于對同居者制定一個(gè)內(nèi)部和諧一致的法律制度體系的目的，用同居關(guān)系定義并規(guī)范同性婚姻關(guān)系。這類法律的關(guān)注點(diǎn)并不在于性關(guān)系或者他們之間的終身結(jié)合在一起的承諾，而是在于他們形成或己經(jīng)形成了一種生活上穩(wěn)定結(jié)合在一起的事實(shí)。相比以上兩種立法實(shí)踐而言，這種方式距離同性婚姻的本質(zhì)更加遙遠(yuǎn)，在實(shí)踐中也難以定性“同居者”這一概念，因而被成為同性婚姻立法中的倒退。[4]
3.同性婚姻制度
婚姻是人類社會(huì)性最本質(zhì)的體現(xiàn)，婚姻制度是維護(hù)社會(huì)秩序的重要手段，通過婚姻將雙方之間以及和其他人之間的社會(huì)關(guān)系得到確立。從法律上而言，婚姻關(guān)系的確立意味著當(dāng)事人雙方之間的一些特殊的民事權(quán)利得以產(chǎn)生，例如扶養(yǎng)，家事權(quán)，配偶之間的繼承權(quán)等。正是因?yàn)榛橐鲫P(guān)系特殊的社會(huì)地位和法律地位，20世紀(jì)后期以后的同性戀權(quán)利運(yùn)動(dòng)便不僅在形式上要求以婚姻形式締結(jié)兩性關(guān)系，更要求獲得異性婚姻中的配偶間相互享有的權(quán)利。
正是因?yàn)榛橐鲋贫葘τ谏鐣?huì)穩(wěn)定的重要意義，許多國家以不同的法律形式承認(rèn)同關(guān)系的合法地位，但是只有少部分國家以同于異性婚姻的婚姻形式承認(rèn)同關(guān)系。目前，荷蘭、比利時(shí)和加拿大的安大略省和英屬哥倫比亞省均在法律上承認(rèn)同性婚姻的效力。
三、同性婚姻的域外效力問題
對同性婚姻效力的承認(rèn)包含兩個(gè)方面，一是承認(rèn)同根據(jù)國內(nèi)法具有某種法律身份并享有合法的權(quán)利和義務(wù)，二是承認(rèn)根據(jù)外國法有效取得的某種法律身份及權(quán)利義務(wù)在內(nèi)國同樣具有法律效力。前者屬于國內(nèi)立法范疇，由各國根據(jù)國內(nèi)民眾對同性戀婚姻的接受情況等條件決定是否承認(rèn)，何時(shí)承認(rèn)以及以何種方式承認(rèn)同性婚姻的合法性地位，在不違反世界人權(quán)基本原則的情況下他國不得干涉。后者即是同性婚姻域外效力的問題，屬于國際法的范疇。一國可以長時(shí)間甚至永遠(yuǎn)回避同性婚姻在其國內(nèi)的合法化問題，但是由于其他國家就這一方面立法的進(jìn)行，其不可能回避域外同性婚姻在其國內(nèi)的效力問題。就現(xiàn)實(shí)而言，絕大多數(shù)國家都以一男一女的異性結(jié)合作為婚姻法的基石，因而同性婚姻的域外效力問題對于國際社會(huì)，尤其是尚未承認(rèn)同性婚姻合法地位的國家更加嚴(yán)峻。實(shí)踐顯示，完全否認(rèn)同性婚姻的效力會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重后果。國內(nèi)的同性戀者出于法律規(guī)避的目的紛紛前往國外結(jié)婚，造成國內(nèi)公共秩序的不穩(wěn)定；外國合法的同性婚姻在同性戀伴侶依該外國婚姻法所產(chǎn)生的各種權(quán)利義務(wù)成為一紙空文，更為荒謬的是，同性婚姻既然無效，當(dāng)事人在該國就可以再次結(jié)婚，由此產(chǎn)生的事實(shí)上的“重婚”問題對保護(hù)本國的公共秩序似乎毫無裨益。因而對于同性婚姻的域外效力不能一概而論，而應(yīng)該根據(jù)不同的情況區(qū)別對待。
四、中國的實(shí)踐與建議
我國目前尚未承認(rèn)同性婚姻的合法地位。私以為，對于同性婚姻問題的正視是時(shí)間的問題，考慮到立法環(huán)境的不成熟是必要的。隨著世界同性婚姻立法的發(fā)展，擺在我國面前的是一個(gè)需要盡快解決但是又容易忽視的問題，即外國同性婚姻在我國的效力問題。作者建議從以下幾個(gè)方面進(jìn)行處理：
1.原則上否認(rèn)外國同性婚姻在我國的效力
鑒于我國目前并未承認(rèn)同性婚姻的合法性，全盤承認(rèn)外國同性婚姻的效力將會(huì)導(dǎo)致我國同性戀者出于規(guī)避法律的目的前往國外登記結(jié)婚，不利于我國社會(huì)穩(wěn)定，也會(huì)造成貧富同性戀者之間的不公平，因而現(xiàn)階段對以外國同性婚姻原則上允以否認(rèn)。對于我國公民在國外締結(jié)的同性婚姻，查明主觀上是出于規(guī)避我國法律的，應(yīng)完全否認(rèn)。
2.慎重使用公共秩序保留
公共秩序保留，一國法院依其所屬國的沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法律，因外國法律的適用會(huì)對法院地國的重大利益，基本政策，道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除適用。[5]因而公共秩序保留并不針對一切違反本國或本法域的婚姻形式,只有在承認(rèn)這種婚姻形式的后果嚴(yán)重影響到法院地有關(guān)婚姻的基本制度的貫徹時(shí),法院才能通過公共秩序保留制度予以排除。隨意使用公共秩序保留否認(rèn)外國同性婚姻的效力也會(huì)傷害國家之間的相互關(guān)系，不利于國際關(guān)系的發(fā)展。
3.區(qū)別對待同性婚姻的身份關(guān)系和依附于同性婚姻的其他民事關(guān)系
在司法實(shí)踐中要區(qū)分同性婚姻的身份關(guān)系和依附于同性婚姻的其它民事關(guān)系，如繼承，扶養(yǎng)，收養(yǎng)關(guān)系，分別處理，不能一概而論。如果爭議內(nèi)容是關(guān)于分身份關(guān)系的其它民事關(guān)系，同性婚姻僅僅作為先決問題出現(xiàn)，則可以依婚姻締結(jié)地法承認(rèn)同性婚姻的效力，進(jìn)而處理糾紛，以避免同性婚者的其它權(quán)利得不到保護(hù)的情況出現(xiàn)。
4.加快同性婚姻的國際私法立法
世界上同性婚姻立法迅速發(fā)展與國際人員頻繁流動(dòng)客觀上已經(jīng)將同性婚姻的域外效力問題擺在了我國面前，我國必須加快同性婚姻的國際私法立法，用于應(yīng)對世界形勢的發(fā)展。
參考文獻(xiàn)
[1]孫振棟.《同性戀者人權(quán)保護(hù)問題研究》載梁慧星主編:《民商法論叢》(第24卷)，金橋文化出版(香港)有限公司2002年版，第614一615頁.
[2]王菁.《同性婚姻立法比較研究》,武漢大學(xué)法學(xué)院,2005年碩士論文.
[3]TheDansihRegsieterdPartnesrhPiAcr.nr360ofjuneZ，1999.
關(guān)鍵詞:刑事訴訟;民事訴訟;被害人利益保護(hù)
中圖分類號:DF73文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A文章編號:1673-291X(2009)32-0199-02
中華人民共和國刑事訴訟法第77條規(guī)定,被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的,在刑事訴訟過程中,有權(quán)提起民事訴訟。由此可以看出,刑事附帶民事訴訟的目的是在追究被告人的刑事責(zé)任的同時(shí),一并賠償被害人的經(jīng)濟(jì)損失。然而,近些年隨著刑事附帶民事案件數(shù)量和類型的不斷增多,這類案件越來越突顯出的問題在增多,“上海第二中級人民法院對最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》頒布后半年的刑事附帶民事訴訟案件情況進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)分析(華東刑事司法網(wǎng)2004―2005年),結(jié)果是:受理刑事附帶民事訴訟案件107件,同比上升138%,其中一審案件增長210%,二審增長68%,主要特點(diǎn):故意殺人案件附帶民事訴訟增多,同比上升48個(gè)百分點(diǎn)。賠償數(shù)額成倍遞增,賠償數(shù)額增加近10倍;執(zhí)行難問題突出,在同期受理的35起案件中執(zhí)行到位的僅5起,庭前工作增多,77%的原告聘請專業(yè)律師訴訟,95%左右案件必須進(jìn)行庭前指導(dǎo),案件調(diào)解困難,調(diào)解成功率為零。”[1]
我國傳統(tǒng)上遵循的原則是刑事優(yōu)先于民事,因而在刑事附帶民事審判中,民事處于附屬的地位,“現(xiàn)行附帶民事訴訟制度一方面割裂了民事法適用的統(tǒng)一性和確定性,另一方面忽視了附帶民事訴訟救濟(jì)的獨(dú)特性。不僅導(dǎo)致了訴訟程序之間的沖突,很多情況下還產(chǎn)生了法律救濟(jì)的真空。”[2]學(xué)者、立法機(jī)關(guān)及司法機(jī)關(guān)也日益關(guān)注刑事附帶民事訴訟制度,對此,本文提出的建議期望能夠在今后的法律實(shí)踐當(dāng)中對法制建設(shè)有所幫助。
一、西方國家對刑事附帶民事訴訟法律規(guī)定
世界上對刑事附帶民事案件的法律規(guī)定早已有之。二戰(zhàn)中,德國屠殺猶太600多萬人,使得人們更加喚醒了對被害人利益的保護(hù)。被害人的訴訟地位和角色不斷提升,在保護(hù)社會(huì)利益和公眾利益的前提下,保護(hù)被害人利益逐漸得到國際上世界各國的重視。但各國的具體規(guī)定不盡相同。有些國家,如日本,不允許在刑事訴訟中提起民事訴訟。刑事?lián)p害賠償另行到民事訴訟程序中進(jìn)行賠償,在1890年的刑事訴訟中曾采取“附帶公訴之私訴”制度,案件第三人有權(quán)參加訴訟。但在第二次世界大戰(zhàn)后,日本完全拋棄了原來的“公訴附帶之私訴制度”[3]至于刑事?lián)p害賠償?shù)脑V訟,刑事訴訟法不再規(guī)定,而是由民事訴訟程序來解決[4]。另外有些國家允許在刑事訴訟中同時(shí)解決民事?lián)p害賠償問題。大致分為兩類:一是以法、德為代表的刑事附帶民事訴訟模式;二是以英、美為代表的賠償令模式。法國刑訴法典3、4條對被害人選擇權(quán)做了明確規(guī)定:“已向有管轄權(quán)的民事法院提起的訴訟的當(dāng)事人不得再行向刑事法院提起民事訴訟。”[5]德國刑事訴訟法上“賠償被害人制度”,最早起源于1887年制定的德國刑事訴訟法。第二次世界大戰(zhàn)后,經(jīng)過兩次修改進(jìn)一步對這一制度加以完善,并就有關(guān)問題作了更加詳細(xì)規(guī)定[6]。
二、我國刑事附帶民事訴訟制度之不足
隨著最近幾年,民事侵權(quán)法制的不斷完善,現(xiàn)有的刑事附帶民事賠償法律規(guī)定不能適應(yīng)新時(shí)期經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r,當(dāng)事人對現(xiàn)有法律做出的判決不滿意,從而引發(fā)社會(huì)秩序不穩(wěn)定。
1.刑事附帶民事案件賠償范圍狹窄:
在現(xiàn)行刑事附帶民事案件中,賠償?shù)姆秶菍?shí)際損失。法官采用的原則是實(shí)際賠償原則。當(dāng)裁決案件時(shí),法官考慮更多的是被告人賠償能力,如果被告人沒有實(shí)際賠償能力,附帶民事部分實(shí)際上被害人方面賠償無果。例如,馬加爵案件,判決賠償受害人家屬人民幣82萬元也因沒有實(shí)際賠償能力而使判決成為一紙空文。邱興華案件,被告人邱興華的態(tài)度“我愿意賠,但我沒有錢”而使得被害人家屬無法獲得賠償。另一方面,根據(jù)最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)對刑事附帶民事訴訟的賠償范圍進(jìn)行了規(guī)定,《規(guī)定》第1條規(guī)定:因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的,可以提起附帶民事訴訟。對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的,人民法院不予受理。例如,案件,給被害人及家人造成的精神上的損失無法用物質(zhì)來賠償,有的被害人甚至家破人亡,人生毀于一旦,這種損失,在刑事案件當(dāng)中,用少量的金錢無法得到滿意的賠付。但是,在刑事附帶民事案件當(dāng)中,現(xiàn)有法律并不支持精神損害賠償,無疑讓人費(fèi)解。普通的民事案件都得到精神損害賠償?shù)闹С?為什么刑事案件當(dāng)中,沒有精神損害賠償?shù)闹С帜?
2.刑事附帶民事賠償制度執(zhí)行困難:
我國現(xiàn)有執(zhí)行法律的相關(guān)規(guī)定,沒能解決執(zhí)行難的問題。賠償往往只停留在一紙判決書中體現(xiàn)出來的數(shù)額,并沒有真正切實(shí)保護(hù)被害人合法權(quán)益。被告人一旦被判刑入獄,思想中固有“已經(jīng)被打,不能再罰”,促使其不履行賠付義務(wù)。而且,我國的刑事附帶民事制度中刑事的執(zhí)行與民事賠償?shù)膱?zhí)行沒有必然的聯(lián)系,所謂的“附而不帶”。因此,一旦涉及到刑事附帶民事賠償,被告人盡己所能轉(zhuǎn)移或者隱匿財(cái)產(chǎn)。一旦被判入獄,沒有經(jīng)濟(jì)償還能力,刑滿出獄,大部分人員也是經(jīng)濟(jì)處于困難情況,自身還需要社會(huì)救助,根本談不上賠償問題。
3.被害人個(gè)人權(quán)益無法得到保證:
當(dāng)事人提起刑事附帶民事訴訟程序,第一應(yīng)當(dāng)符合條件,要有具體的請求和事實(shí)根據(jù);第二,應(yīng)當(dāng)符合訴訟時(shí)間和條件,即在刑事案件立案之后一審宣判之前提起。法院的庭審程序一般是:“(1)開庭前準(zhǔn)備階段,傳喚和通知附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其實(shí)施人與刑事訴訟合進(jìn)行;(2)開庭準(zhǔn)備階段,審判長查明當(dāng)事人是否到庭,告知當(dāng)事人申請回避權(quán),被告知被告人的辯護(hù)權(quán)等訴訟活動(dòng)合并進(jìn)行;(3)被害人或近親屬和控方站在一起,作為附帶民事訴訟原告人,他要在公訴人宣讀公訴詞之后,宣讀刑事附帶民事訴訟狀;(4)在對犯罪事實(shí)進(jìn)行法庭調(diào)查和法庭辯論階段,也同時(shí)進(jìn)行刑事附帶民事訴訟有關(guān)事實(shí)調(diào)出和法庭辯論;(5)對刑事附帶民事訴訟的判決,只是在刑事訴訟判決主文之后一筆帶過,往往不說明民事判決的任何理由。”[7] “多年來,我們以國家利益與個(gè)人正當(dāng)利益完全一致為立論根據(jù),在公訴案件中強(qiáng)調(diào)社會(huì)普遍利益的維護(hù),強(qiáng)調(diào)公訴機(jī)關(guān)可以代表被害人的要求,卻忽視了社會(huì)利益的多元化和矛盾性,忽視了被害人獨(dú)特的利益要求,……”[8]
二、完善刑事附帶民事訴訟建議
1.受案范圍應(yīng)當(dāng)予以擴(kuò)大。對于受案范圍問題筆者建議,有的刑事犯罪如侮辱、誹謗等給被害人造成精神痛苦,犯罪造成被害人精神上的傷害遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于身體上的損害。在一些刑事案件中,被害方在提起附帶民事訴訟時(shí)往往會(huì)要求精神損害賠償,根據(jù)現(xiàn)有法律,被害人及其家屬往往難以接受和信服。筆者認(rèn)為,對某些刑事犯罪而言,精神損害是現(xiàn)實(shí)存在的,我們認(rèn)為審判人員可以使被害人獲得心理平衡及符合社會(huì)的公平觀念為尺度,結(jié)合被告人的犯罪手段、犯罪情節(jié)、犯罪后果作出綜合判斷來確定數(shù)額大小[9]。在立法上不需對《刑法》和《刑事訴訟法》進(jìn)行徹底修改,也不存在立法技術(shù)上的障礙,只需對《刑法》和《刑事訴訟法》有關(guān)損害賠償?shù)姆矫嬖黾泳褓r償修改即可。精神損害賠償應(yīng)限定在諸如公民生命權(quán)、健康權(quán)、權(quán)、人格權(quán)等范圍內(nèi)。
2.加大刑事附帶民事執(zhí)行力度。眾所周知,執(zhí)行難是司法中的一個(gè)難題。筆者認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面入手:
(1)加大調(diào)解工作力度。在法律規(guī)定上,更加明確調(diào)解規(guī)定:法院在審理刑事附帶民事賠償時(shí)應(yīng)重視調(diào)解,另外,公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)在刑事案件的偵查、階段針對被害人提出的附帶民事賠償請求也應(yīng)當(dāng)依法調(diào)解。
(2)民事賠償責(zé)任應(yīng)優(yōu)先于財(cái)產(chǎn)刑實(shí)現(xiàn)。被執(zhí)行人同時(shí)被判處財(cái)產(chǎn)刑和民事賠償刑,無論是否為同一個(gè)案件,承擔(dān)民事賠償責(zé)任的犯罪分子,其財(cái)產(chǎn)不足以全部支付的,或者被判處沒收財(cái)產(chǎn)的,應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)對被害人的民事賠償責(zé)任。
(3)建立財(cái)產(chǎn)調(diào)查制度。針對被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)以及難以查明財(cái)產(chǎn)的情況,筆者認(rèn)為,有必要建立財(cái)產(chǎn)調(diào)查制度。如果當(dāng)事人提出民事賠償請求,則有關(guān)部門及時(shí)調(diào)查、采取必要措施,避免當(dāng)事人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn),這樣就能減輕執(zhí)行中的困難。
3.建立國家補(bǔ)償制度。我國目前正處于對刑事被害人的國家補(bǔ)償制度建設(shè)的探討之中。如中央政法委明確要求:“各地可積極探索建立特困群體案件執(zhí)行的救助基金,對于雙方當(dāng)事人均為特困群體的案件,如刑事附帶民事賠償、交通肇事賠償?shù)劝讣纳暾垐?zhí)行人,當(dāng)被執(zhí)行人無履行能力時(shí),按一定程序給予申請執(zhí)行人適當(dāng)救助,解決其生活困難,維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定。”補(bǔ)償對象應(yīng)該是在被執(zhí)行人無力賠償或者暫時(shí)無力賠償?shù)男淌掳讣缓θ?而且并非國家補(bǔ)償終結(jié)后而免除被告人賠償責(zé)任,國家可取代被害人請求地位。另外,國家補(bǔ)償?shù)臄?shù)額也要有明確規(guī)定。在目前的國情下,如果滿足被害人的全部賠償要求,則會(huì)加重財(cái)政負(fù)擔(dān),故在保證不影響被害人的基本生活為限,隨著社會(huì)的發(fā)展可以逐漸提高賠償數(shù)額。
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