時間：2022-02-17 17:10:31
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事撤訴申請書，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
申請人:李XX,男,1953年5月8日生,白族,云南省大理市人,居民,現住大理市下關鎮金星三社XX號。身份證號碼532901XXXXXXXX.聯系電話138872XXXXX.被申請人:張XX,男,1956年09月16日出生,白族,云南省大理市人,居民,現住大理市下關燈籠村XX號,身份證號532901XXXXXXXX.聯系電話139872XXXXX.原上訴案由:李XX訴張XX租賃合同糾紛申請人李XX于二0一0年二月二日向貴院上訴李XX訴張XX租賃合同糾紛一案,現申請人李XX學習了相關法律常識,知道了自己行為的民事違法性,愿意服從XX市人民法院“(2010)民二初字第109號”一審判決,配合XX市人民法院的執行工作,決定撤回起訴。請予批準為盼。
此致
XXX人民法院
申請人:李XX
l、受訴人民法院是賠償義務機關的
(1)賠償申請書(一式三份,參照本指南所附的格式);
(2)是受害人或受害人的繼承人、與受害人有撫養關系的親屬的證明文件(身份證、戶口簿、護照、公證、文書等);
受害人是法人或者其他組織,已經撤銷登記或終止運營的,承受其權利的公民、法人和其他組織申請國家賠償,應提交其與作為受害人的法人或者其他組織有權利承受關系的證明文件;
(3)證明人民法院違法侵權事實存在的法律文書(刑事判決書、民事裁定書、決定書等);
(4) 人民法院以各種形式確認違法侵權事實的法律文書(改判無罪的刑事判決書、撤銷原民事裁定或決定的新的民事裁定書或決定書、人民法院審判監督庭作出的確認人民法院及其工作人員違法行使職權的裁定書、判決人民法院工作人員有罪的生效刑事判決書或裁定書、紀檢監察部門對違法行使職權的工作人員作出的黨紀、政紀處分決定書等);
(5)證明損失存在的有關證據材料。
2、賠償義務機關是下級人民法院,賠償請求人不服下級人民法院作出的賠償決定,向上一級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定的
(1)第1類案件所列材料;
(2)下級人民法院做出的賠償決定書。下級人民法院逾期未作出賠償決定的,應提供已向下級人民法院申請賠償的證據。
3、賠償義務機關是人民法院以外的其他司法機關,賠償請求人不服復議機關的復議決定,向人民法院賠償委員會申請作出賠償決定的
(1)賠償申請書(一式三份,參照本指南所附的格式);
(2)是受害人或受害人的繼承人,與受害人有撫養關系的親屬的證明文件(身份證、戶口簿、護照、公證文書等);
受害人是法人或其他組織,已經撤銷登記或終止運營的,承受其權利的公民、法人和其他組織申請國家賠償,應提交其與作為受害人的法人或其他組織有權利承受關系的證明文件;
(3)證明司法機關違法侵權行為存在的法律文書(刑事拘留證、逮捕證、查封、扣押、凍結、追繳決定等);
(4) 違法侵權行為已被賠償義務機關、復議機關、人民法院、紀檢監察部門等確認的法律文書或其他書面材料(撤銷拘留決定、撤銷逮捕決定、不起訴決定、判決被告人無罪的一、二審刑事判決書或裁定書、解除財產強制措施的決定書、判決司法機關有關責任人有罪的生效刑事判決書或裁定書、紀檢監察部門對有關機關和個人的處分決定等);
(5)證明損失存在的有關證據材料;
(6)賠償義務機關做出的賠償決定書和復議機關做出的復議決定書。賠償義務機關和復議機關逾期未作出賠償決定和復議決定的,應提供已先后申請賠償和申請復議的有關證據。
4、共同賠償案件的賠償請求人向賠償義務機關申請賠償的
(1)上述第3類案件第(1)、(2)、(5)項所列材料;
(2)一審判決被告人有罪的未生效刑事判決書;
(3)二審改判被告人無罪的刑事判決書、裁定書。或者二審人民法院發回一審人民法院重審后,一審人民法院改判被告人無罪的生效刑事判決書。或者公訴機關在案件重審期間申請撤訴,一審人民法院準許其撤訴的裁定書等。
5、賠償請求人不服賠償義務機關作出的共同賠償決定,向上一級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定的
一、訴訟保全的申請
我國《民事訴訟法》規定因當事人一方的行為或者其他原因，可能使判決不能執行或難以執行時，為了保證將來作出的判決得以執行，或為了避免財產遭受損失，對方當事人可以申請訴訟保全。那么當事人如何申請訴訟保全呢？
1、申請的方式要符合要求。申請訴訟保全的當事人一般采用書面方式提交申請書。但特殊情況如書寫確有困難的當事人可以口頭方式提出，由人民法院記錄附卷，并由申請人簽名、蓋章。
2、申請的時間要及時。訴前保全的申請時間是在起訴以前，訴訟程序尚未開始；訴訟保全的申請時間是在訴訟程序開始后人民法院作出判決執行前，執行開始后不能申請訴訟保全。在第二審人民法院接到報送的案件之前，當事人有轉移、隱匿、出賣或者毀損財產等行為，必須采取訴訟措施的，向第一審人民法院提出申請財產保全。
3、請求的對象和范圍要明確。訴訟保全的范圍應當限于當事人爭議的財產，或者被申請人的財產。對被申請人財產的保全，應當要求申請人提供有關的財產所有權憑證，如汽車要提供車戶證明，房屋要提供房屋產權證明書等，以防錯將他人的財產查封、扣押。
4、申請保全的措施要具體。財產保全的措施有查封、扣押、凍結、提取、扣留等，當事人要求法院采取哪一種措施必須肯定、具體，不能含糊其詞。否則法院可以不予受理。
5、申請的條件要符合法律規定。申請訴訟保全，必須具備以下條件：（1）、提出訴訟保全的案件必須是給付之訴，或者包含給付之訴的合并，即提起訴訟必須具有給付內容。單純的確認之訴、變更之訴，都不具有給付內容，不適用訴訟保全。（2）、必須具備訴訟保全的前提。必須是有可能因為一方當事人的行為或者其他原因，使判決不能執行或難以執行，使權利人的合法權益受到難以彌補的損失和造成無法挽回的遺患后果。
6、申請人要提供擔保。訴訟保全是人民法院根據申請人的申請采取的一種緊急的強制性措施。人民法院從保護雙方當事人合法權益的角度出發，避免申請人敗訴后，被申請人因訴訟保全所遭受的損失得不到賠償的情況發生，申請人在提出訴訟保全時，應當同時提供擔保，拒絕提供擔保或擔保不符合要求的，人民法院可以駁回申請。
二、訴訟保全申請的審查
當事人向人民法院提出財產保全的申請，這是他的權利；在他申請訴訟保全的同時，必須向人民法院提供擔保，這是他的義務。只要當事人的申請符合訴訟保全的條件，并且提供擔保的，人民法院都應當作出財產的裁定。人民法院在作出裁定時，沒有必要作調查，但必須對當事人的申請認真進行審查。人民法院對當事人的申請，應注意審查以下幾方面內容：
1、審查訴訟保全提出的時間。訴訟保全一般是由當事人在起訴以后判決執行以前或者在起訴的同時，向人民法院采用書面方式提交書面申請。以口頭方式提出的，人民法院應當記錄附卷，并由申請人簽字、蓋章。申請書和筆錄應當載明請求訴訟保全的原因，保全的標的物或者有關財產的種類，數量、價額及所在地。當事人不服一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報送的案件之前，當事人有轉移、隱匿、出賣或者毀損財產等行為，必須采取訴訟措施的，由第一審人民法院制作財產保全的裁定，應及時報送第二審人民法院。此外，在判決生效后至該判決執行前，當事人有轉移、隱匿、出賣或毀財產的行為，必須采取保全措施的，人民法院也可以依職權作出財產保全的裁定。
2、審查請求保全的范圍和對象。訴訟保全的范圍應當限于當事人爭議的財產，或者被申請人的財產。對被申請人財產的保全，應當要求申請人提供有關的財產所有權憑證，如汽車要提供車戶證明，房屋要提供房屋產權證明書等，以防錯將他人的財產查封、扣押。對案外的財產不得采取保全措施，對案外人善意取得的與本案有關的財產一般也不能采取保全措施。訴訟保全的對象界定應以法人、公民合法所有，且能夠自由處分為原則。不是合法所有，如土地、物品，或非自己所有，如保管、租借他人之物，或自己所有，但受管制的物品，均不能進行財產保全。有兩種情況例外，一是自己所有，但是法律禁止予以財產保全的，例如民事訴訟法第九十四條第四款規定“財產已被查封、凍結的，不得重復查封、凍結。”軍隊的戰備、軍需物質、款項，以及公益事業和慈善機構辦公產所、救災扶貧專戶也禁止進行財產保全；二是非自己所有，但法律允許予以財產保全，則必須嚴格依法律的規定范圍，例如國有企業經營管理權下可以處分的財物應嚴格進行財產保全，法律規定被申請人的到期應得收益或債權，必須在有充分的證據和第三人就自己與被申請人享有的債權沒有爭議的前提下適用。
3、審查保全申請的條件。審判實踐中，并不是所有的民事案件都可以采取訴訟保全措施。要申請訴訟保全，必須具備以下條件：（1）、提出訴訟保全的案件必須是給付之訴，或者包含給付之訴的合并，即提起訴訟必須具有給付內容。因為訴訟保全的對象是雙方爭執的標的物，或者與爭議有關的財物，采取訴訟保全措施的目的，是為了保證案件在判決后能得到切實執行。而民事執行必須是給付之訴，即必須有給付內容。因此，如果申請人將不具有財產給付內容，采取保全措施也就失去了意義。單純的確認之訴、變更之訴，都不具有給付內容，不適用訴訟保全。（2）、必須具備訴訟保全的前提。必須是有可能因為一方當事人的行為或者其他原因，使判決不能執行或難以執行，或者造成國家、人民財產的進一步損失，使權利人的合法權益受到難以彌補的損失和造成無法挽回的遺患后果。
4、審查申請人提供擔保。訴訟保全是人民法院根據申請人的申請采取的一種緊急的強制性措施。申請人申請訴訟保全的目的是為了在法院作出判決之前使財物完好地保存下來，待勝訴后實現自己的權利。對于申請人提出的保全理由，人民法院應當認真審查，但由于當事人在起訴時就提出保全，案件尚未審理，無法查明案件事實，即使查明了申請保全理由充分，應予保全，也不能保證申請人一定勝訴，因此人民法院從保護雙方當事人合法權益的角度出發，避免申請人敗訴后，被申請人因訴訟保全所遭受的損失得不到賠償的情況發生，申請人在提出訴訟保全時，應當同時提供擔保，拒絕提供擔保或擔保不符合要求的，人民法院可以駁回申請。擔保必須是人民法院易于控制和可供執行為標準，可以由申請人提供實物、現金或有價證券，也可以由申請人在銀行賬戶上的存款作擔保，由資信良好的個人作擔保，還可以由銀行等金融機構或資信較好的大型企業出具擔保。以財產擔保的，擔保財產的價值應不低于保全財產的價額。
三、訴訟保全裁定的執行
人民法院根據當事人的申請，認為符合訴訟保全的條件，或者認為有必要依職權決定訴訟保全的，都必須及時作出裁定。對于情況緊急的，必須在四十八小時內作出裁定，并立即執行。所謂情況緊急，是指如不立即采取訴訟保全措施，訴訟標的物或有關財產，就會被變賣、隱匿、轉移、毀損、揮霍或因自然原因滅失，從而造成無法挽回的損失。人民法院在執行財產保全的裁定時，應當根據裁定保全的措施種類如查封、扣押、凍結或法律規定的其他方法進行執行。查封是將需要進行財產保全的財物清點后，加貼封條，就地封存，或者易地封存，查封被申請人的財物，是為了防止財物被隱藏、轉移、變賣、毀損所采取的強制措施；扣押是將財物送到一定場所予以扣留，或者就地扣留，在一定期限內不準被申請人處分和動用；凍結是依法通知有關銀行、信用合作社，郵政儲蓄單位，不準被申請人提取或者處分其銀行存款；法律規定的其他方法如扣留、提被申請人勞動收入，禁止被申請人為一定行為等。
在訴訟保全的執行過程中，往往有一些當事人以被保全的財產已設定抵押、財產不是其所有等為由對抗訴訟保全裁定的執行。在審判實踐過程中，遇有下列情形，人民法院可以依法采取保全措施。
1、虛假抵押協議設定的抵押物，人民法院可以依法采取保全措施。抵押協議關系是以其擔保的主債權債務關系為基礎的，但審判實踐中卻有一部分當事人，由于債務較多，為了逃避債務，事先與第三人串通簽訂虛假的抵押協議，以防被訴后財產被依法查封或扣押。這種抵押關系，行為人之間根本沒有債權債務關系，或者即使有少量的債權債務關系，只是作為檔箭牌。這種民事行為，不僅侵犯了其他債權人的利益，同時也違反了法律規定的，認定為無效協議。實踐中還有一種情況，抵押協議與擔保債權債務關系均系真實的，只是因為債權人到期沒有履行付款協議，如抵押貸款中的貸款方沒有履行付款義務，這樣的債權債務沒有實際發生，因此，為其設定的抵押協議，對雙方就不產生應有的法律效力，亦視為無效。
2、抵押物的價值遠遠超過其擔保債權數額的抵押協議，超價值部分的抵押物，人民法院可以依法采取保全措施。抵押權是以保證債權實現為目的而設定的。從抵押權所起的這種保證作用來講，設定抵押關系時，抵押物的價值高于其擔保的債權數額，應當是允許的，但也應當保持基本一致。有些當事人簽訂的抵押協議抵押物的價值遠遠超過了其擔保的債權數額，有的甚至是債權數的數倍，這樣設定的抵押協議的意圖，有時候難以確定。但無論出于哪種意圖，在客觀上都會影響其他債權人權利的實現。因此，應認定超出價值部分的抵押無效。
3、多個債權人的債務人，將全部的財產抵押給其中一個債權人的抵押協議所設定的抵押物，人民法院可以依法采取保全措施。最高人民法院于1994年3月26日在關于債務人有多個債權人，將其全部財產抵押給其中一個債權人是否有效問題的批復中指出：“在債務人有多個債權人的情況下，債務人將其全部財產抵押給其中一個債權人，因而使該債務人喪失了履行其他債務的能力，侵犯了其他債權人的合法權益，根據《中華人民共和國民法通則》第四條、第五條的規定，應當認定抵押協議無效”。
4、抵押期限超過抵押物保質期限的抵押協議所設定的抵押物，人民法院可以依法采取保全措施。有些當事人以保質期較短的商品作抵押，如食品、飲料、藥品等；有的在債務清償期限屆滿時，因超過保質期限而失去價值，這不僅達不到設定抵押的目的，而且也影響其他債務的及時清償，同時這種抵押協議還會造成一定的危害，一方面會造成社會資產的浪費；另一方面過期商品流入社會直接危害人民健康。這種抵押違反了《民法通則》關于民事行為不得損害社會公共利益的規定。因此，抵押期限超過抵押物保質期限的抵押協議應認定為無效協議。
5、將自己所有的財產以他人名義登記的，或事實上已實際占有并取得財物所有權的，只是未辦理產權過戶手續的財產，人民法院可以依法采取保全措施。有些當事人為躲避債務，防止自己的財產被人民法院扣押，將自己的財產以他人名義登記，如某公司負債累累，仍購買一輛桑塔納轎車，以該公司駕駛員的名義報牌，而該購車的發票卻入財務帳，該車的所有權應屬該公司所有。有些當事人懼怕財產被查封，向他人購置的財產，遲遲不過戶，仍以原戶主名義使用該財產，如蔡某有多筆到期債務要償還，其向李某購買一套房屋，并長期居住，但仍以原戶主李某的名義使用該房屋，而不辦理過戶過續。對這些車子、房屋，人民法院是可以依法查封、扣押的。
6、單位或其他組織公款以個人名義私存的，經審查屬實的，人民法院可以對其個人賬戶予以凍結。有的單位和組織為防止銀行賬戶被凍結采取公款不入賬，搞帳外循環，公款私存，如某采購站欠某銀行貸款32萬元不還，乘在改制時將房屋出售，將所得款存在該站財務人員的個人賬戶。法院核實后，依法作出保全的裁定，凍結該財務人員的個人賬戶，該單位和個人均未提出異議。且在答辯期限內，被告主動將所欠借款本息全部還清，原告向法院申請撤訴，收到了良好的社會效果。
四、訴訟保全的解除
訴訟保全的效力一般應維持到生效的法律文書執行時止。在訴訟過程中，需要解除保全措施的，人民法院應當及時作出裁定解除保全措施。審判實踐中，遇有下列情形之一的，應當依法及時解除財產保全。
1、申請人自愿申請解除保全措施或申請人在訴訟過程中申請撤訴并經人民法院裁定準許的，則采取保全措施的目的和意義已不復存在，人民法院亦及時解除訴前保全。
被告：北京市懷柔區第一醫院。
被告：北京市懷柔區衛生局。
黃海生與任紅艷原為夫妻。
2009年9月11日，任紅艷在懷柔區第一醫院生下一女。2009年12月25日，第一醫院簽發了出生證編號為j110191088的出生醫學證明（新生兒跟隨母姓）。黃海生就該出生醫學證明向懷柔區衛生局投訴。2010年3月18日，區衛生局給其出具了“關于黃海生投訴一事調查處理結果”，表示收回初次頒發的出生醫學證明，并作為廢證處理。
2010年3月17日，黃海生與任
紅艷由法院一審判決離婚，二審法院維持了原判。2010年6月9日，任紅艷在未告知原告的情形下，再次填寫了助產機構內出生醫學證明首次簽發登記表和未攜帶新生兒父親身份證明原件的情況說明，由第一醫院開具了新生兒的出生醫學證明（新生兒姓名仍為原出生醫學證明上的姓名）。
2010年6月29日，黃海生向懷
柔區衛生局遞交了行政復議申請書，要求撤銷第一醫院在2010年6月9日出具的出生醫學證明。懷柔區衛生局于7月12日給其答復，內容是：“你的行政復議申請書所述懷柔區第一醫院開局出生醫學證明的行為不是本局具體行政行為，不屬于行政復議范疇”。黃海生對此仍然不服，向北京市衛生局再次提出行政復議，請求市衛生局撤銷該答復并責令撤銷2010年6月9日出具的出生醫學證明。
北京市衛生局在行政復議決
定書中認為，懷柔區第一醫院不是行政機關，其在2010年6月9日給任紅艷出具出生醫學證明的行為不是行政行為。被申請人懷柔區衛生局不是行政復議機關，申請人提出的行政復議申請超出了被申請人的職責范圍，故決定維持被申請人在處理申請人遞交的行政復議申請書過程中的行政行為。
原告黃海生于2010年11月15
日向北京市懷柔區人民法院提起行政訴訟，請求法院撤銷北京市衛生局作出的復議決定書、撤銷被告北京市懷柔區第一醫院為其婚生女頒發的出生證及北京市懷柔區衛生局作出的答復。
【審理】
在審理過程中，合議庭對黃海生不服出生醫學證明的記載內容，其提出訴訟應當選擇民事訴訟還是行政訴訟的途徑，曾產生了不同意見。對于黃海生在同一訴訟中同時將北京市懷柔區第一醫院、北京市懷柔區衛生局列為被告，而且一次性提出了三個訴訟請求，法院認為不能將原告的三個請求在同一案件中進行審理。在對原告進行了充分的釋明工作后，原告黃海生以被告主體有誤為由，向法院申請撤回起訴。
經審查，法院認為，起訴與撤
訴系當事人依法享有的訴訟權利，原告黃海生申請撤回起訴，系其真實意思表示，且不違反法律法規的規定，故對原告黃海生的撤訴請求予以準許。依照行政訴訟法第五十一條之規定，法院裁定準予原告黃海生撤回起訴。
【評析】
當前，父母雙方對未成年子女姓名權的爭奪表現得比較常見。通常在兩個階段比較突出：一個是辦理出生醫學證明時，父母爭著讓子女跟隨自己的姓氏；另一個是父母離異后通常選擇更改子女的姓氏，或者從自己的姓氏，或者跟隨繼父的姓氏。本案正是反映了這樣一種社會現實，具有較強的典型性。就本案的審理而言，有三個問題需要考慮：第一，醫院出具出生醫學證明行為的性質認定，其是否行政行為？第二，醫院出具出生醫學證明行為的責任承擔，其能否作為行政主體被訴？第三，原告對出生醫學證明記載內容不服，可以選擇哪種訴訟救濟途徑？筆者認為，醫院作為事業單位，根據母嬰保健法的相關規定，行使出具出生醫學證明的職責，屬于授權的行政確認行為。
故在此種法律關系中，法院可以作為行政案件受理。
一、出生醫學證明的行政確認
性質行政確認是一學理概念，在我國法律中并無明文規定，但行政法學界通常認為：“行政確認是指行政主體依法對相對方既有的法律地位、法律關系或法律事實進行辨別，給予確定、認可、證明并予以宣告的具體行政行為。”行政主體通過確認特定的法律事實或法律關系是否存在，來達到確認或否認相對方法律地位和權利義務的行政目的，主要形式有確定、認可、證明、登記、批準、鑒證、行政鑒定等。
按照行政法學觀點，行政確認的特征一般包括：第一，行政確認的主體是特定的國家行政機關和法律、法規授權的組織。第二，行政確認的內容是確定或否定相對人的法律地位和權利義務，其直接對象為與這些權利義務、法律地位緊密相關的特定的法律事實或法律關系。
第三，行政確認的性質是行政主體所為的具體行政行為，其確認權屬于國家行政權的組成部分。雖然行政確認行為中的行政主體往往也處在平等主體的雙方當事人之間，但其一般都是具有強制力的行政行為，有關當事人必須服從，否則會受到相應的處理。
下面我們結合出生醫學證明
的具體特征來分析一下其是否屬于行政確認的范疇。根據母嬰保健法第二十三條之規定，出生醫學證明是批準開展助產技術服務并依法取得母嬰保健技術服務許可證的醫療保健機構依據母嬰保健法出具的，證明嬰兒出生狀態、血親關系以及申報國籍、戶籍取得公民身份的法定醫學證明。它的主要內容包括：新生兒姓名、性別、出生日期及時間、出生地、出生孕周、健康狀況、體重、身長、母親基本情況（姓名、年齡、國籍、民族和身份證號）、父親基本情況（姓名、年齡、國籍、民族和身份證號）、接生機構名稱等。
根據上述分析，可以看出出具
出生醫學證明的行為即是確認嬰兒出生的法律事實，其與生母、生父之間的法律關系以及其作為我國公民的法律地位的一種證明，屬于行政確認行為中的證明行為。
二、出具出生醫學證明行為的 可訴性分析行政行為的可訴性需要考慮原告、被告、具體行政行為、受案范圍、直接利害關系等因素。之所以認定出具出生醫學證明的行為屬于可訴的具體行政行為，理由如下：第一，醫院符合行政主體的要件，可以成為適格被告。行政機關作為行使行政職權的專門機構，必然是行政主體的主要組成部分，但并非唯一，根據行政訴訟法第二十五條第（四）項的規定：“由法律、法規授權的組織所作的具體行政行為，該組織是被告”。由此可見，由法律、法規授權的組織在行使行政職權時，也構成行政主體。根據母嬰保健法第二十三條的規定，“醫療保健機構和從事家庭接生的人員按照國務院衛生行政部門的規定，出具統一制發的新生兒出生醫學證明”。衛生部《關于進一步加強出生醫學證明的通知》（衛婦社發【2009】96號）在第二條第一款中明確提出，“各地要堅決落實由具有助產技術服務資質的醫療保健機構為本機構內出生的新生兒直接簽發出生醫學證明的要求”。上述條文明確規定了醫療保健機構出具出生醫學證明是特定法律規范進行授權的結果，該授權基于立法行為而產生。因此，被授權組織，例如本案中的婦產醫院，以自己的名義實施具體行政行為，即出具出生醫學證明，并在上面加蓋“北京市出生醫學證明專用章”，可以成為行政訴訟的被告。
第二，出具出生醫學證明屬于
單方具體行政行為。根據母嬰保健法第二十三條的規定，醫療保健機構和從事家庭接生的人員按照國務院衛生行政部門的規定，出具統一制發的新生兒出生醫學證明。此法條乃強制性規定，醫療保健機構出具出生醫學證明，既是其職權，也是其職責；其既不能濫用職權，不予辦理相對人的出生醫學證明；也不可瀆職，不履行形式審查職責，對相對人的出生信息亂加填寫。而且從出生醫學證明的對象要素來看，它是針對特定的公民做出的，目的在于確認嬰兒出生的法律事實，其與生母、生父之間的法律關系以及其作為我國公民的法律地位的一種證明。如此觀之，出具出生醫學證明的行為具有強制性、單方性和具體性的特點。
第三，原告認為自己的合法權
益受到了行政機關及法律法規授權的組織作出的具體行政行為的侵犯，該行為與原告存在具體利害關系，故具備原告資格。如上分析，醫院按照立法授權，屬于法律法規授權的組織。由于出生醫學證明的行政確認行為是針對新生嬰兒做出的，除了新生嬰兒的姓名、出生地、健康狀況、出生日期、體重等信息外，同時還負責登錄母親姓名和父親姓名及雙方的身份證號。因此，盡管出生醫學證明行為并不創設新的法律關系，但由于其系法定權利憑證，出生醫學證明所標注的信息，必然使相對人享有和行使權利受到影響。對嬰兒來說，至少關系到被撫養權、繼承權和戶口登記、兒童保健服務等方面的權利；對父母而言，既是父母對子女血緣關系的證明，也關系到父母監護權、對嬰兒姓名的協商決定權以及其它人身權益的行使。由此，醫院沒能在出生醫學證明上記錄父親信息，父親有正當理由認為自己的合法權益受到侵犯，而以原告身份提起訴訟。
第四，該行為屬于行政訴訟的
受案范圍。為了明確行政訴訟的受案范圍，行政訴訟法首先以概括的方式確立了行政訴訟受案范圍的基本界限，隨后具體列舉了人民法院可以受理的案件，并明確規定了幾類不可訴的案件。按照確定受案范圍的具體行政行為標準、違法侵權標準和人身權財產權標準這三個標準，可以看出都沒有將出具出生醫學證明的案件排除在外。由于行政行為的表現形式是多種多樣的，某一具體行為是否在行政訴訟受案范圍之內，必須綜合考慮，筆者認為該行為至少可以放在“侵犯其他人身權、財產權案件”的范圍內依法受理。
三、不服出生醫學證明記載內
容的訴訟救濟途徑如上所述，筆者認為，醫院出具出生醫學證明，屬于法律法規授權的組織行使行政職權。該行為具有單方性、強制性，屬于行政訴訟的受案范圍。當事人對出生醫學證明記載的內容不服，可以將醫院列為被告依法提起行政訴訟，要求法院判決被告更正登記內容或者撤銷、補辦新的出生證明。
那么，除了行政訴訟，當事人
是否還可以提起民事訴訟呢？筆者認為，民事訴訟的救濟途徑也是可行的。這關系到父母的監護權中是否包含子女的姓名權問題。當姓名權行使有沖突時，該如何協調？例如本案中妻子前后兩次辦理出生醫學證明，讓女兒的姓跟隨母親姓，這導致了父親的不滿，進而引發訴訟。在西方國家的法律中，父母對子女的權利屬于親權的范疇，而我國法律沒有親權的相關規定，這與我國沿襲了前蘇聯的社會主義立法體系有關。應當認為我國民法所規定的監護權中包含了對親權的相關規定。根據民法通則的相關規定，未成年人的父母是未成年人的監護人，監護人應當保護被監護人的人身、財產及其他合法權益。由于子女姓名權是一項具有很強的人身和文化屬性的權利，超出了未成年人的能力范圍，也不屬于可以由單親的家庭日常事務，因而只能由監護人雙方共同決定行使。而本案中妻子在未和原告協商的情況下擅自讓子女隨己姓而且故意不登記父親的信息，其行為涉嫌侵犯了父親的監護權。
因此在本案中，原告作為父
親，還可以按照婚姻法第十六條規定：“子女可以隨父姓，也可以隨母姓”，以及最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第19條規定：“父母不得因子女變更姓氏而拒付子女撫育費。父或母一方擅自將子女姓氏改為繼母或繼父姓氏而引起糾紛的，應責令恢復原姓氏”，將妻子列為被告向法院提起民事訴訟，起訴妻子侵犯了自己的監護權。因為不管是未在出生證明上記載父親的信息，還是擅自決定嬰幼兒的姓氏，都是對父親監護權的一種侵犯。
〔關鍵詞〕 民事訴訟；法院；調解；和解；完善
從國外的司法改革的情況來看，法院積極的促進和解是不少國家民事程序制度改革的一個重要目標。在我國民事審判方式改革過程中，針對前些年法院調解中存在的一些問題，民事訴訟法學界提出了一系列的改革方案，有的學者甚至提出取消法院調解。一段時期以來，法院出現了輕視調解的傾向，在一些法院以調解結案的案件數急劇下降。在此，一系列的問題擺在我們面前，在社會主義市場經濟條件下，在實行依法治國的今天，我國民事訴訟中是否還需要法院調解？我國的法院調解與國外的法院試行和解有否區別？我國的法院調解究竟存在哪些問題？應當如何完善我國的法院調解？本文試圖對這些問題作初步探討。
一、現代調解制度的一般理論
（一）現代調解的語義分析
在現代社會，解決糾紛的機制是多種多樣的，根據糾紛是否通過訴訟來解決，可分為訴訟機制和替代訴訟的非訴訟解紛機制即ADR（Alternative DisputeResolution）[1].根據在糾紛解決過程中當事人是否有合意，可分為合意型解紛機制和決定型即強制型解紛機制，前者如和解、調解，后者如審判。對于不同類型、不同性質的案件，當事人對糾紛解決方式的選擇偏好是不一樣的。調解是人們尤其是中國、日本等東方國家和地區常采用的一種方式，在西方國家， 調解作為解決糾紛的方式，也受到了人們的重視，如美國的法院附設調解及其民事訴訟中的和解，德國民事訴訟中法官試行和解。調解是指在第三人主持之下，當事人雙方自愿妥協，合意解決糾紛的活動。現代調解有如下的法律特征：第一，調解由中立的第三者主持。如果當事人雙方通過自己交涉、協商能達成合意，自主解決糾紛，就沒有必要由第三者出面。在雙方當事人感情用事、缺乏溝通等情況下無法達成合意時，就有必要由第三者出面居中說合，幫助雙方當事人交換意見，達成合意。在這里，第三者可以是對所調解的糾紛解決有決定權的人，也可以是無決定權的人。第二，調解是根據雙方當事人合意解決糾紛的活動。調解基于雙方當事人的合意，是現代調解區別與傳統調解以及現代調解區分于審判的最本質的特征。合意表明是否運用調解方式解決糾紛，由雙方當事人自主決定。合意也表明以什么樣的結果解決糾紛，由雙方當事人最終決定。當然，在現代化社會，也存在依據糾紛性質或類型必須在訴前或訴訟中強制調解的例外情形，如我臺灣地區《家事事件處理辦法》規定，離婚及夫妻同居之訴、終止收養之訴，在起訴前應經調解；又如我國《婚姻法》規定，審理離婚案件，法院應當進行調解。然而，即使在這些應當調解的場合，最終的合意是否能達成或者達成什么內容的合意都由當事人自主決定。第三，調解不得違法。第三者在進行調解時可以依據政策、法律、道德或交易習慣等進行調解，不能進行違法調解。雙方當事人在第三者調解下達成的合意（其表現形式為調解協議或和解協議）不得違反法律的禁止性規定，不得違反社會公德或公共利益，并不得侵犯他人利益，否則，該調解無效。在我國民事訴訟法中，調解必須合法主要就是指調解不得違反法律的禁止性規定，并不是說調解協議必須完全符合實體法律規范。正因為如此，我國民事訴訟法并沒有要求調解書必須寫上所適用的法律，“這不是立法上的疏漏，而是考慮到當事人自愿達成的調解協議，有時難以和法律的具體規定相對應，所以只要調解協議的內容不違背法律禁止的規定就可以了，而不必引上具體的法律規定。”〔1〕在現代社會，調解的表現形式是多樣的，依據調解者的不同來分，調解可分為民間調解、行政調解、法院調解等；依據調解的功能來分，調解可分為判斷型調解、交涉型調解、教化型調解、治療型調解等。[2]
（二）現代調解制度的價值取向
法律價值體現了法律作為一種社會調整系統的客體滿足主體需要的功能和屬性。在現代社會，調解制度有著與審判制度不完全相同的價值取向。
在對調解制度價值取向的認識上，我國理論界和實務界存在著模糊的認識，即將和諧、秩序看作調解制度最重要的價值，由此認為，通過調解解決糾紛，就是為了防止矛盾激化，恢復當事人間的和睦友好關系，保持社會的安定團結，維護社會秩序。這種認識與對傳統調解制度價值的認識并無二致。基于這樣的認識，調解者就耐心細致地做雙方當事人的思想工作，對當事人進行法制教育，通過“和稀泥”來勸導當事人發揚風格諒解讓步。我們認為，和諧、秩序固然是現代調解制度的價值取向，但這并不是最重要的價值，更不是唯一的價值，現代調解制度最重要的價值是自由和效率。這里的自由表現在以下幾個方面：第一，是否以調解方式解決糾紛，完全由當事人自由選擇決定，即當事人有程序選擇權。在現代社會，由于糾紛的類型不同，當事人的利益需求不同，解決糾紛的方式不是單一的，除法院審判以外，還有調解、仲裁等，作為程序主體的當事人基于程序利益等多方面的考慮，有權自主選擇解決糾紛的程序類型，以調解解決糾紛是當事人自由選擇程序的結果，這種自由是一種“積極的自由”。第二，調解過程的進行由當事人自主決定，即使發動了調解程序，是否要將調解程序進行到底，也完全取決于當事人雙方，如果當事人不愿意繼續進行調解，調解者便應自動終止調解；第三，調解的結果即調解協議，完全取決于當事人雙方的合意，調解協議是當事人雙方自由意志的表現，在調解協議達成過程中，調解人不能將自己認為正確的解決方案強壓給當事人，要求他們接受， 當事人有同意或拒絕這種解決方案的自由，正因為如此，從一定意義上說，調解是當事人自主交涉的延伸。現代調解以自由為價值取向是其區別于我國的傳統調解制度的重要方面。傳統調解制度是一種強制調解，即以調解方式解決糾紛，并非出于當事人的自愿，調解協議的內容也不是當事人合意的結果，當事人常常被迫接受調解者（司法官吏等）的調解方案。
現代調解以自由為價值取向也是其區別于審判的一個重要方面，通過審判解決糾紛是一種強制性解決，一方當事人向法院起訴不必征得他方的同意，當事人即使對法院判決不服，也不得不予以接受，因此，通過審判解決糾紛并不一定意味著糾紛在心理上也得到真正解決。而現代調解是在第三者主持下合意解決糾紛的過程，調解結果是雙方當事人合意的結果。因此，雙方的糾紛通過調解可以得到圓滿解決（包括社會和心理意義上的徹底解決）；糾紛的審判解決，是一種符合實體法的解決，即通過審判使當事人雙方爭議的民事法律關系恢復到爭議前的正常狀態，而“調解并不意味著在降低成本的前提下盡量實現審判式的糾紛解決，”〔2〕調解的結果是雙方當事人合意的結果，因此，調解解決并不一定符合實體法律的規定，并不一定獲得審判方式下的“正確”解決。
效率是現代調解制度的又一重要的價值取向。效率原本是經濟學上的概念，將效率引入糾紛解決領域，意味著以最少的成本投入獲得同樣的解決效果。通過調解解決糾紛，無論是對于國家還是對于當事人都是一種有效率的解紛方式。對于國家來說，由調解解決糾紛，國家可以不投入或少投入司法資源，這一點不同于審判制度。審判制度是一種成本很高的制度，國家每年都要投入大量的司法業務經費，在一個國家司法資源有限的情況下，調解的廣泛運用，可以使更多的人獲得更多更好的司法救濟。對于當事人來說，通過調解解決糾紛，可以花較少的時間、費用、精力獲得糾紛的圓滿解決，棚瀨孝雄指出，只要有當事人的合意這一絕對的正當化原理作為保障，調解在程序的規定上就有了更大的自由，對解決方案的正確性要求也可以相對降低，從而使費用等代價的大幅度削減成為可能。〔3〕可見，調解較審判更能實現效率價值。在當今美國民事訴訟中，和解率高的一個原因就是因為和解或調解能較好的實現訴訟效率。正是調解制度所內含的效率價值的需要，調解沒有訴訟那樣有嚴格的程序規則要求，而表現出靈活性。
正因為現代調解制度以自由、效率為價值取向，因此，這一制度體現了對公民人格、自由的尊重，保障了當事人的意志自由，同時也保障了當事人的程序利益，因此，我們認為，調解是現代法治社會一種不可忽視的解紛方式。
（三）現代調解制度的社會基礎
“社會不是以法律為基礎的，那是法學家們的幻想。相反地，法律應該以社會為基礎。”〔4〕調解制度也不例外，現代調解制度的最重要的社會基礎不是別的，就是市場經濟。市場經濟為現代調解制度提供了生存的土壤，現代調解制度反映了市場經濟的法權要求。
市場經濟是以市場作為基礎的資源配置的經濟運行方式。社會通過市場進行商品交換，從而達到配置資源的目的。在商品交換過程中，交換雙方不存在人身依附的關系，他們之間純粹是一種契約關系，在市場交換活動中，每個人都有獨立的人格，享有充分的意志自由，有權選擇自己的行為方式及其內容，商品交換的契約不過是雙方當事人自由意志的載體。在市場經濟活動中，離開了人的意志自由、行為自由，商品交換就無法進行。自由是市場經濟的基本法權要求，現代法律制度應當確認市場主體的自由權利，應以自由為其內在精神。現代調解制度正順應了市場經濟的內在要求，確認并尊重當事人的意志自由，賦予糾紛當事人合意解決其糾紛的權利。在自然經濟條件下，或者是在傳統的計劃經濟條件下，不可能產生現代調解制度，在那種條件下的調解制度不可能充分尊重當事人的意志自由，當事人的意志自由得不到保障。
現代市場經濟是強調效率的經濟，在市場經濟條件下，市場主體都是理性的經濟人，每個市場主體都是以獲取最大利潤為其行動的出發點和歸宿。效率是現代社會主體基本價值追求，現代社會的糾紛解決機制不能忽視糾紛主體對效率的追求。現代調解制度正是以效率為價值取向的一種解決糾紛的制度設計，是建立在市場經濟基礎上的解紛制度。離開了市場經濟，現代調解制度就失去了生存的基礎。
二、國外民事訴訟中的調解或和解制度之比較
法院調解并不是我國的專利品，在其他國家和地區的民事訴訟法上也有此項制度，實際上，西方國家民事訴訟中的法官主持和解或試行和解和我國的法院調解是一回事，[3]從當代西方國家民事訴訟和司法的發展趨勢看，法官積極地促成和解、即調解的作用將會越來越受到重視，調解已被審判吸收為一種補偏救弊的有效手段，受當事人處分權制約的法院職權調解與非訴訟調解相比而言具有獨特的價值。事實上，從各國的民事訴訟制度的改革情況來看，促進和解都是其改革的一個重要目標。
在美國，早在1983年修改《聯邦民事訴訟規則》時，就將促進和解作為審前會議的重要目的，現在，和解在民事訴訟中處于很重要的位置。審前的和解會議（Settlementconference）是由和解法官或司法審查官主持，而不是由主審法官主持，和解法官或司法審查官根據《聯邦民事訴訟規則》第16條的授權幫助當事人和解。在進行和解時，法官可以當雙方的面進行和解；也可以單獨與每一方交談幫助雙方和解，為促使雙方和解，法官會對當事人的請求作出評價并指出各自在訴訟中的有利之處及其存在的風險。法官有時還會說，“我不想看到你們不愿意和解”。由于和解法官一般都不是將對該案進行審理的法官，因此，他們不能通過暗示“不接受和解我將會如此判決”的方式來對不愿和解的當事人施加不利影響。在美國民事訴訟中，無論當事人自行協商達成和解還是在法官主持下達成和解，都被視為當事人之間訂立的契約，以此契約來代替發生糾紛的法律關系。事實上，在和解達成后，雙方應當簽訂書面的和解契約，和解契約要記載案件的當事人及其糾紛、達成和解的事項、約因（Consideration）、撤回訴訟即原告向法院書記官提出具有禁止再訴效力的撤訴申請、免除責任和補償損失、履行和解契約等。當事人達成和解契約后，要終止正在進行的訴訟，須向法院書記官提出雙方簽署的撤回訴訟的書面協議書。在美國聯邦法院系統，真正進入陪審團或法官審理的案件只有4%左右，絕大多數案件是通過和解或其它方式結束訴訟的。美國民事訴訟中和解率高與其程序設計及制度設計本身有很大的關系。美國的民事訴訟有復雜的審前準備程序，包括訴答程序、發現程序、審前會議，通過這些程序，當事人雙方彼此了解對方的立場、觀點，而且對一些事實問題和法律問題達成了某些共識，因此，是通過開庭審理解決還是通過和解解決，雙方有一個明智的對待，一方如果勝訴的可能性不是太有把握，基于日后高額律師費用的考慮，他會放棄繼續審理，而與他方謀求和解解決。[4]《聯邦民事訴訟規則》第68條也是促成雙方和解的重要條款，據該條規定，在開庭審理10日前的任何時候，反對請求的當事人可以向對方當事人送達申請書，要求作出包括至今所用的費用在內的一定金錢或財產的對其不利的判決的方案，如果對方當事人不承認這一請求，這一申請就被視為撤回；如果對方當事人得到的終局性判決并不比申請書有利，他就應當支付申請書作成后支出的費用；律師費用的勝訴酬金制也促使律師為急于取得酬金而樂意勸當事人和解。
在德國，1877年的《德國民事訴訟法典》規定了起訴前的任意和解，1924年改為強制和解，即地方法院在起訴前必須進行和解，1950年廢除了強制和解。1976年修改的《德國民事訴訟法》規定了法官的和解義務。《德國民事訴訟法》第 279條規定，不問訴訟到何程度，法院應該注意使訴訟或各個爭點得到和好解決。與美國不同，德國民事訴訟中的法官可以扮演雙重角色，既可以決定案件，也可以成為調解人或和解主持人。立法者認為，在訴訟的任何階段，法官都可以充當調解人試行和解。為了試行和解，法院可以命令當事人本人到場，也可以把當事人移交給受命法官或受托法官。在主要庭審開始后，法庭簡要地介紹案件及爭議的問題，法庭對案件以中立者的立場進行陳述，解釋取證及最終判決的機會與風險。在此基礎上，法庭將盡量在當事人之間加以調解，謀求友好解決。通過這種方式，大量的案件可以在庭上和解解決。〔5〕在審理前的準備程序中，如果法官覺得當事人雙方都有和解愿意，或從掌握的情況看應盡量爭取妥協性解決的話，可以單獨指定一次“和解期日”，即目的在于達成和解并以法官的調解活動為主要內容的開庭。〔6〕當然，由于調解具有高度的技巧性，在現實生活中，也有不少法官不具有調解技能，因而不能很好地促使雙方當事人和解。在德國，對小額爭訟實行強制調解，即首先要進入調解程序，然后才能進入司法程序。
從上述兩國的法院調解情況來看，雖然它們的民事訴訟中都有法院調解，但做法并不一樣。一是調解的時間不同，美國的法院調解只能在開庭審理之前進行，庭審過程中不存在調解，而德國的法院調解可以發生在訴訟的全過程；二是調解的主體不同， 在美國，主持法院調解的法官和主持庭審的法官是分離的，而德國主持庭審的法官就是主持調解的法官；三是通過調解結束訴訟的方式不同，在美國，當事人達成和解契約后，要結束訴訟，須向法院書記官提出雙方簽署的撤回訴訟的書面協議書；在德國，在將和解記載筆錄時，即可結束訴訟。
三、我國民事訴訟中調解制度存在的問題及其完善
法院調解在解決糾紛過程中發揮了積極的作用，然而也存在一些問題。第一，法院在對待調解的態度上從一個極端走向另一個極端，即從前幾年的片面強調調解結案轉變為輕視調解。盡管1991年的民事訴訟法將1982年立法的“著重調解原則”改為“自愿合法調解原則”，但由于種種原因，在1991年民事訴訟法施行后的幾年中，法院的調解偏好沒有改觀，調解結案率在全國法院審理的一審民事經濟糾紛案件中仍占相當高的比例，調解仍被認為法院行使審判權的方式。但近年來，隨著民事審判方式的改革，全國民事一審案件調解結案率逐年下降[5].其原因是多方面的，部分原因在于審判方式改革過程中的某些改革措施如一步到庭的推行，使調解難以進行，因為一步到庭的做法使審前準備很不充分，法院沒有進行調解的余地；部分原因在于認識上的偏差，如有人認為，“調解的本質特征即在于當事人部分的放棄自己的合法權利，這種解決方式違背了權利是受國家強制力保護的利益的本質。調解的結果雖然使爭議解決，但付出的代價卻是犧牲當事人的合法權利，這違背了法制的一般要求。”〔7〕有學者主張干脆取消現行立法上的法院調解。理論界的這些認識直接影響了法官思想，由此，法官不愿調解或不敢調解。第二，審判的公開性與調解的不公開要求發生沖突。審判公開是民事審判的一項基本原則， 除了依法不公開審理的案件以外，其他所有的案件都應當公開審判，包括允許群眾旁聽，允許記者采訪報道。調解與此不同，調解需要和諧氣氛，沒有必要在公開場合進行調解。按照我國民事訴訟法的規定，調解貫穿于審理活動的全過程，即使在庭審過程中，在公開的法庭上，也應當根據自愿合法原則進行調解。然而，由于法庭是一個嚴肅的場所，再加上群眾的旁聽，當事人往往難以達成調解協議。第三，在我國現行制度環境下，審判人員在調解時容易使調解形成強制合意。調解的正當性在于雙方的合意，這就必然要求調解者不因調解而獲取利益，如果調解者對糾紛的調解解決持有自身利益，為了使當事人雙方達成，他往往會施加種種壓力，再加上調解者對當事人有事實上的影響力，當事人則會因迫于壓力而被迫達成合意，這就形成了強制的合意，違背了合意的本質要求，使調解的正當性失去基礎。第四， 法律要求法院調解必須查清事實、分清是非。審判是強制性的解決糾紛的方式，這就在本質上要求審判必須遵循嚴格的程序規則，要給當事人充分的程序保障，并且應當查清事實分清是非。調解與此不同，它是建立在雙方當事人合意基礎上的較為靈活的解決糾紛方式，并非一定要嚴格遵守民事訴訟法所規定的審判程序，也并非一定要像判決那樣查明事實。綜上所述，自由與效率價值在現行的法院調解制度中得不到充分的、有效的實現。
針對我國法院調解在立法及實踐中存在的一些問題，我國理論和實務界提出一些建言。主要的觀點有全盤否定說、訴前調解說、審前調解說、全程調解說。全盤否定說認為，我國民事訴訟法應當完全取消法院調解，即取消現行立法意義上的法院調解，但這并不是說民事訴訟中不允許當事人合意解決糾紛，依民法的愿原則和民事訴訟法的處分原則，當事人在訴訟中具有和解的權利，因而能夠依雙方當事人的合意達成和解解決糾紛。就訴訟上的和解而言，在當事人達成和解協議之前，審判人員是無法主持、無法實際介入和干預，因而也難以將其意志和影響力滲入和解中， 〔8〕訴前調解說主張像我國臺灣地區民事訴訟法那樣，把法院調解作為審判的前置程序加以規定，設調解庭，專司調解工作。〔9〕審前調解說認為，無論是從調解結果的公正性，還是從訴訟成本的節約方面來看，審前調解比其他幾種調解模式更適合糾紛的解決的需要。它以當事人自由合意的運行方式來積極回答對“審判式效果”的社會心理，同我國民事審判制度改革的“強化審判、弱化調解”的基本思路相一致，應成為我國法院調解模式的改革方向。審前調解僅適用于一審庭前準備階段。全程調解說認為，我國民事訴訟中的法院調解原則和制度既有實踐經驗的基礎，在原理上也并不違背當事人意思自治和處分原則，符合民事糾紛解決的特點和規律，并且與現代世界民事司法改革的趨勢殊途同歸，無取消之必要。調解原則仍應作為基本原則貫徹于訴訟程序的始終，并應該強調法官的調解義務。但可以在普通程序中通過確立審前準備程序，加強審前調解；同時，把審判中的試行調解時機調整到法官認證之后判決之前。〔10〕
論文關鍵詞 傳統分案模式 電腦隨機分案模式 完善
案件分配環節是法院案件管理流程中的一個小環節，但卻是一個十分重要的環節。它是法院案件流程管理中關乎司法公正的一個重要環節。在我國傳統司法體制下，分配案件的任務被交給了庭長，并且逐漸成為庭長的一項重要管理職能。由于傳統分案模式受人為因素干擾較大，部分法院引入電腦隨機分案制度，取得了不錯的法律效果和社會效果，但仍存在著一些問題。本文主要是以臨安市人民法院的做法為藍本，針對電腦隨機分案實施過程中出現的問題，提出了一些建議。
一、傳統分案模式及對審判工作的影響
（一）我國法院傳統分案方式
依據傳統分案方式，案件通常由立案庭根據案件是屬于刑事、民事、商事、行政、執行、再審等類型，將案件分到各業務庭。然后，由庭長（或其指定的人）分配案件。每一個庭長的出發點不同，采取分案的原則也不同，分案權完全由庭長享有，構成庭長管理權的最重要部分。該種分案方式本可使庭長從本庭的大局出發，根據本庭法官的具體情況酌情予以分案。但由于其帶有強烈的人為主義色彩，在一定程度上會造成法官內部的不公以及案件在外部審理上的不公。
（二）傳統分案模式對審判工作的影響
一是在一定程度上影響法官辦案的積極性。該種分案分案模式帶有極強的人為性，即使是再公正的領導，也避免不了其在分案上有所偏重。不同類型的案件可能導致案件審理的難易程度及審理周期的差異，這樣可能造成法官之間不公平的競爭環境，進而不能不公平地對法官的審判績效進行考評，在一定程度上影響法官辦案的積極性。二是影響審判效率的提高。該分案模式在立案時只是將案件按類型分到各個業務庭，并不直接分給法官。案件只有移送業務庭后，才由業務庭庭長分配給法官辦理。這樣，僅分案過程可能就需數天。三是影響案件的公正審理。由人為因素占主導地位的該種分案模式無可避免地會帶來人情案、關系案，甚至徇私枉法，易導致案件審理上的不公。
二、電腦隨機分案模式解析
（一）電腦隨機分案模式的操作流程
電腦隨機分案是指案件立案后，立案庭實行電腦自動選定承辦法官。由于每個庭室各位法官的資歷和業務能力有所不同，在每個庭室的法官名上設置不同的辦案系數輸入電腦。立案庭將案件的相關信息輸入法院信息管理系統中，然后選擇審理該案的庭室，由電腦審判系統根據承辦法官的辦案系數以及存案數量的多少進行自動按序排定，確定承辦人。確定承辦人后，業務庭認為需要變更承辦人時，須經庭長和分管院長審批同意后，立案庭在規定時間內重新排定承辦人。
（二）電腦隨機分案模式的優勢
電腦隨機分案是一種公開透明的分案模式，具有簡便易行、客觀公平、高效便民等優點，對于人民法院提高審判質效、保證司法公開、公正、廉潔，具有十分重要的意義。
一是有效減少案件流轉環節，縮短辦案周期，提高審判效率。由于電腦分案制度系審查受理后由立案人員在電腦中點擊即可自動分流至相關庭室，并根據庭室內法官存案數量的多少，自動確定案件承辦法官，各承辦法官也能立馬在自己的辦案系統內看到分到其名下的案件，從而減少了案件的流轉環節，使審判效率得到有效提高。
二是有效遏制關系案、人情案，提高司法公信力。傳統的分案方式，決定權掌握在庭長手中。但他幾乎不可能一成不變地遵守約定，即使是最公正的庭長也也有自己的分案標準，且該標準具有人為性，并非一成不變。這種分案過程中的任意性缺陷為外界人為因素滲透到法院來，并通過分案環節影響公正審判留下了可乘之機 。而根據電腦分案制度的規定，除對一些特殊案件需要經分管院長批準可不實行電腦分案外，絕大多數案件一律由電腦自動分案，這克服了原有的個別當事人或人主動想要將案件分給某法官承辦的現象，在法官與當事人（人）間筑起了第一道防線，社會公眾對電腦隨機確立案件承辦法官的做法往往也比較滿意，這不僅提高了法院的司法公信力，而且對保障司法廉潔也起到了積極作用。
三是有效拓寬了法官的司法業務知識。電腦隨機分案制度的實行，使得法官不能再拘泥于審理某一類型的案件，同時為保持與時俱進，承辦法官需要積極學習各類業務知識和技能，才能成為基層法院“全能型”的法官，才能承辦各類案件。這在無形中既提升了法官的專業素質，又提高了法官的辦案能力。
四是有效滿足了法官自身對公平的要求。因為案件總是有差別的，辦案的數量多少往往對一個法官的考評產生重要影響，所以，依據傳統的分案方式，無論庭長采用何種分案標準分配案件，即使在分案數量上平衡了，但案件的難易繁簡也意味著法官工作量的區別，所以傳統分案模式分案不可能令所有人滿意，法官即便不“妄自猜測”庭長的公正性，也可能因為分到復雜案件而抱怨。而電腦隨機分案隨不可能保證法官的辦案數量絕對均等，但至少它使法官在受案機會上保持了公平，從而大大消除了法官對工作負擔是否均衡的疑慮。
五是有效減輕了當事人的訴累。在傳統的分案模式下，從向法院遞交起訴狀起，當事人往往要來往法院很多趟。特別對一些經濟困難、路途遙遠的群體來說，往來的成本就是一筆不小的開支。而在電腦分案、電腦排期的模式下，當事人即可一次性知道其案子的承辦法官、開庭日期，大大減輕了訴累，同時在程序上有效消除了當事人的疑慮。進而，最大限度地體現了法院工作的公開、透明。
三、電腦隨機分案過程中出現的問題
一是電腦分案軟件無法識別案件繁簡。電腦隨機分案的原理主要是案件的類型對應的庭室和法官的存案數量，但不能考慮案件的難易程度和承辦法官的業務能力。電腦隨機分案運行的前提條件應該是案件的難易程度一致，承辦人的業務能力相同，故根據數量和庭室能實現每位法官收結案的均衡。而事實上，各種案件難易程度不一，審判人員的經驗與能力也存在差異，電腦分案對于這些差異無法識別。
二是在適用普通程序的案件中，人民陪審員不能隨機確定。根據相關規定，普通程序的案件是要人民陪審員參與陪審的，并是隨機抽取的。但在審判實踐中，電腦分案卻無法隨機確定人民陪審員，而是由人民陪審員管理辦公室將人民陪審員匯總、排列，業務庭將需要陪審的案子報給人民陪審員管理辦公室，再由人民陪審員管理辦公室根據每個人民陪審員的陪審數量多少進行安排。
三是出現某些法官為少辦案而不及時報結案的現象。電腦隨機分案是根據每個法官存案工作量的多少來分案的，即在同一辦案系數下，誰名下的未結案數量少，案子就會分到誰那里去，這樣就會出現某些法官為了少辦案而在結案的情況不報結案子的現象。
四是同一個案子，當事人撤訴后再重新起訴的，電腦分案不一定會分到原來的法官名下。依據電腦分案，當事人撤訴后再重新起訴的案子有可能會分到其他法官那里，這樣本來使原本已熟悉該案案情的法官不能辦理該案，這在一定程度上會影響司法效率。
五是電腦分案將理應回避的人員身份模糊起來。電腦分案具有一般性的特征，沒有特別鑒別的功能。當某一法官對某一案件應當回避時，由于其隨機性，該案有可能會分到該法官的名下。
四、電腦隨機分案模式的完善
一是有限的指定分案。當出現因案情重大、疑難復雜、有重大社會影響或者案件相互之間關聯密切等特殊情形；承辦法官需回避以及上級法院發回重審的案件等，可以通過庭長以指定分案的方式進行調整，前提是該承辦法官須向庭長提出書面申請并經分管領導同意且申請書要歸入卷宗，同時在案件數量上要設定限制，不能無限制的提出重新分案的申請。
二是完善案件流程管理制度，加大監督指導力度。嚴格執行案件信息錄入制度，立案、審理、執行各階段各環節，都應當準確、完整、及時地錄入案件信息。針對工作中出現的問題，及時查找原因，予以糾正，確保電腦分案工作的整體推進。同時，加大對審判、執行報結流程中的監督和管理，確保提高審判效率、進行和維護司法公正。
三是提高法官辦案的積極性。嚴格推行法官審判績效考評，定時對每位法官的審判績效進行一次量化考評，包括收結案件、調撤率、執結率、上訴改判率等，并予以通報。對法官考評結果應當記入個人審判業績檔案，作為法官評定等級、評先授獎等的主要依據。鼓勵法官多辦案、快辦案、辦好案，營造爭先創優的良好工作氛圍。避免出現消極辦案，慢結案、少結案、報結不及時等現象。
關鍵詞：民事訴訟，民事調解，調解制度
調解制度是我國民事訴訟法中重要制度，但是在現今，調解制度卻走入了困惑，主要是舊的調解制度體系不完全符合新的社會條件，但新的調解制度體系還沒有建立，在探討中，也許我們追溯調解制度悠久的歷史傳統和參照國外的種種規定會不無裨益。
一、我國調解制度的歷史淵源
調解制度在我國淵源已久，最早可以追溯到原始社會。在原始社會中，沒有階級，也沒有國家和法律，但是卻有組織和秩序的存在。人們在生產和生活中不可避免的有矛盾和糾紛的產生，恩格斯曾經指出：“一切爭端和糾紛，都是由當事人的全體即氏族或部落來解決，或者由各個氏族相互解決；…在多數情況下，歷來的習俗就把一切調整好了。”由此我們知道，在原始社會中，糾紛和矛盾的解決通常是由當事者所在的氏族或部落相互協商解決的；部落之間的糾紛和爭端，是由有關的部落首領，按照原始社會長期形成的風俗、習慣，相互協商解決的。而對本氏族個別不遵守習慣的人，則是依靠社會輿論和社會道德的力量，采取調和的辦法，從而達到調整相互之間的關系，維持正常社會秩序和生產秩序的目的。可以說，這是調解的原始形式。
在奴隸制社會中，同樣也確立了調解制度對于解決社會沖突和糾紛的地位。據史料記載，周代的地方官吏就有“調人”之設，職能是“司萬民之難而諧和之。”也就是調解糾紛的人。而在春秋時期，孔子可謂是我國古代的調解制度的理念的創造者，他憧憬著“必也使無訟乎”的社會，在孔子當魯國的司寇時，竭力主張用調解的方式處理家庭內部的訟爭。
在封建社會，調解則始終被封建統治階級作為推行禮治和德化的工具。孔子的無訟的理念得到進一步的推廣和發展，調解制度也進一步得到了發展，形式更多樣化，一般有民間的自行調解，宗族調解，鄉治調解，官府調解。民間自行調解是指糾紛雙方當事人各自邀請鄉鄰、親友、長輩、或在當地民眾中有威望的人出面說合、勸導、調停，從而消除紛爭。宗族調解是指宗族成員之間發生糾紛時，族長依照家法族規進行調解。鄉治調解則是一種半官半民的性質的調解，自周代起，我國就有了鄉治組織。春秋戰國時期的“調人”，就是當時鄉治組織的負責人，秦漢的“鄉強夫”，南北朝時的“里長”、“里正”，元代的“社長”，清初的“里老”、“甲長”、“保正”等，都是鄉治調解的主持人，這種調解通常是有官府批令，并應當將調解的結果報給官府，如果鄉治調解成功，則請求銷案，如果調解不成，則需要稟復說明兩造不愿私休，從而轉由官府的審理。官府調解是在行政長官的主持下對民事案件或輕微的刑事案件的調解，是訴訟內的調解。組織主持調解的主體上要是州縣官和司法機關，由于中國古代行政官員兼理司法的傳統，故司法機關的調解包含在官府調解形式之內。
二、我國古代民事調解制度的特點
中國古代的民事調解制度雖然形式多樣，但作為統治階級調整社會關系的工具，是與當時社會的基本道德理念分不開的，并且在長期的發展中有著獨特的原則和特點。
首先，中國古代提倡的“無訟”一直被統治者視為是社會的理想狀態，在此觀念的支持下，息事寧人成為民事調解的重要原則，也是首要的目標。另一方面，民事調解制度的制度構成也是與中國古代社會的狀況相聯系的，中國古代社會以小農經濟為主，社會的流動性小，往往是一個宗族，一具大家庭集中在一起，由此也導致了宗族觀念的加強和訴訟觀念的減弱，社會生產和社會生活范圍的狹小簡單滋生一種宗族內部事情內部解決，家丑不可外揚的思想指導。由此帶來調解者進行調解的主要目的不是明斷是非，而是大事化小，小事化了，防止矛盾的擴大，這種情況下，調解也往往是和稀泥式的，清代的幕僚汪輝祖曾說：“勤于聽斷善矣。然有不必過問皂白可歸和睦者，則莫如親友之調處。蓋聽斷以法，而調處以情。法則涇渭不可不分，情則是非不妨稍措。…或自矜明察，不準息銷，似非安人之道。”由此可以清楚的看到當時的調解制度的實際狀況。
其次，古代的調解過程往往伴隨著道德的教化過程。中國古代的統治階級樹立了各種理論思想來對民眾進行統治，最主要的就是統治中國古代時間最久的儒家的“仁學”以及在此基礎上的董仲舒的“德主刑輔”的理論思想。兩者的理念內核都是珍視原始民主，看重人際溫情，強調中庸和睦。我們知道在調解中，往往是有調解者“曉之以情，動之以禮”這里的禮，在古代就是一種儒家的禮教思想。古認為訴訟的根源在于道德的墮落，故調處息訟之上策乃是對爭訟者進行道德感化，使其自覺，自省、自責、從而止訟。而且古代的司法官吏實際是由行政長官來擔任的，行政長官的選拔實際上是通過對儒家著作的掌握程度為標準來進行選拔的，所以在他們的腦子中，古時的賢臣循吏更大多均以善用此法而聞名于世。案件至調解者處的時候，往往是先對當事者進行訓導。
三、民事調解制度在近現代的發展
在近代，法律的頻繁改制社會的動蕩并沒有導致調解這一具傳統的解決糾紛的方式得到衰敗，相反，正是由于這個時期的法律的頻繁改制導致的法律缺失使得這一個時期的糾紛很大一個比例仍然是由調解來解決的。
在現代，建國之后的相當長的歷史時期內，“十六字方針”（“依靠群眾、調查研究、調解為主、就地解決”）一直被奉為民事審判的最高指導原則。1982年試行的民事訴訟法秉承了根據地的傳統也規定了“著重調解”原則；政策上傾向于提高解結案率，并對利用調解成績突出之法官予以獎勵和提升。但是后來，隨著改革開放引起了社會的巨大變遷，人們的思想觀念也發生了轉變，過分強調調解逐漸不適應形勢的發展需要，破壞了調解在現代社會中作為一種糾紛處理方式的內在處理。由此，帶來了調解制度的一段時間內不消沉，但是即使在此階段內，法院的民事調解案件的數量仍然是很高的，中國人的和為貴的思想使得調解率并沒有隨著制度的滯后急劇下降，這或者可以歸結為一種文化底蘊和思想的徹底改變前的慣性的作用。隨著世界制度卻得到了前所未有的發展。“訴訟洪水”與“訴訟爆炸”的現象，法院不勝負荷導致訴訟嚴重拖延，律師費、訴訟費過于高昂，案件多樣化等等原因迫使人們開始反思和改革過分僵化的訴訟制度，訴訟外糾紛解決途徑廣泛的得到發展，調解作為“東方的經驗”也得到發展，在這種情況下，對調解的審視也成為必要。
四、國外調解制度的比較研究
雖然在現代，國外都在致力于創設和發展審判外的糾紛解決方式，如德國創立了“司徒加特模式”，日本在實驗“辯論兼和解模式”，但是以美國在1970年以后興起的ADR影響范圍比較大，制度建立也比較完善，并為加拿大，澳大利亞等國家所效傷。在此，我們就以美國的制度來做比較的研究。在美國，調解制度是包含在ADR制度之中，分為建議性ADR，推薦性ADR，和決定性ADR三類，其中，建議性ADR的裁決當事人沒有法律的約束力，當事人可以不予接受，推薦性ADR裁決對雙方也不直接具有約束國和，但是如果雙方表示接受，該程序可以轉由法官作出有法律效力的判決，決定性ADR是訴訟程序的一部分，所做的裁決當事人必須履行。在建議性ADR中，爭議雙方首先需要達成愿意采用該方式的協議，然后共同選出一名“中立聽者”，這名中立聽者通過雙方的希望的調解方案的縮小差距，從而拿出自己的建議，促成和解。另外一種稱為“
密歇根協議”是州法院有一份得以允許做調解員的律師名冊，進入調解程序之后，爭議雙方在名冊中各指定一名律師做調解員。這兩名律師再選出第三名調解員。然后，調解庭安排調解聽證時間、地點，并通過知雙方在聽證前十天將相關文件交各自指定的調解員，并附上各自對案件事實和法律適用的簡要敘述。在聽證日，律師可以為自己的當事人辯護，調解員在聽證后十天作出判決，雙方在收到裁決二十天內作出接受或拒絕的表示。若雙方都表示接受裁決，則此裁決具有執行的效力，如果一方拒絕，則案件進入訴訟程序。調解結果放入到一個密封的紙袋里保存，如果法院的判決不超過或不低于原裁決的10%，則各方只負責自己的調解和訴訟費用；如果判決數額高于原裁決的10%，被告必須承擔所有的調解和訴訟費用甚至律師費用；如果判決數額低于原裁決的10%，原告必須負擔上述費用。推薦性ADR主要有小型審判和簡單陪審團審判兩種。小型審判主要是聽證從而使雙方能夠有陳述案情的機會，之后雙方在第三者的引導下尋求合意的作出，簡易陪審團則主要是一種非嚴格的陪審團對案件進行判斷的過程，雙方在陪審團之前進行陳述，案件披露，然后陪審團給出基于此的判斷，從而是雙方預先知道訴訟的可能結果，為爭議雙方提供一條途徑。決定性ADR則是在爭議雙方的請求下，法庭指定一名裁判者，通常是退休的法官，由他主持一個非正式的程序，作出由法庭強制執行的判決。從上述的介紹可以看出，在美國的調解中，雖然形式多樣靈活，但是都是比較重視對于事實的認定，是非的判定，如果說我國的民事調解是建立在一種對和為貴的勸說上，則美國的調解更多的是給予當事者雙方一個事實判斷的機會，從而使當事者在對利益的權衡基礎上作出相互的讓步。
五、對我國現今民事調解制度的思考與設想
我國現今的調解主要包括人民調解委員會、某些行政機關以及仲裁組織和人民法院。人民調解委員會主要負責調解本地區或本單位的一般民事糾紛、簡單的經濟糾紛和輕微的刑事案件。行政機關的調解主要是國家行政機關對各行政機關之間、行政機關與行政相對人之間因為行政管理而引起的爭議的調解。仲裁組織和人民法院的調解是在仲裁人員或審判人員的主持下，雙方當事人按照自愿平等的原則進行協商，達成協議，從而終結仲裁或訴訟程序的活動。長期以來，我國的調解制度強調說服教育，做雙方當事人的思想工作，使當事人在情面上作出讓步，達成妥協。這是使得調解制度陷入消沉的原因之一。在市場經濟下，追求最大經濟利益是每個市場主體的內心心理動機，因此，我們的調解制度應當在借鑒古今與中外的基礎上作出一定的改革，使調解制度能夠揚長避短，發揮優勢。對此，我想從以下幾個方面提出自己的一點設想：
（一）、改革調解的模式，實行調審分離式的調解制度，使法官職能分工進一步具體化。根據調解和審判間的關系的不同，可將各國的法院調解制度分為以下三種模式：第一種是以德國以及我國為代表的調審結合式，即法院調解和審判可以動態轉換、交互運行；第二種是調審分立式，即把法院調解置于訴訟程序之前，作為獨立的調解程序，以日本、臺灣為代表；第三種為調審分離式，即把法院調解程序從審判程序中分離出來，作為法院處理民事糾紛的另一種訴訟方式，此種模式以美國為代表。筆者認為根據我國目前的實際情況，應當實行調審分離式的調解制度。結合目前的審判制度改革，可以將訴訟程序劃分為庭前準備程序和庭審程序二個階段，將調解放在庭準備程序之中。與此同時，將庭前準備程序和庭審程序的審判人員分立。庭前審判人員可以由法官助理和未來實行的書記官專門擔任，他們負責送達，調查、整理證據，進行證據以及財產保全，然前審判人員在雙方當事人自愿的基礎上進行調解，如當事人不同意調解，或調解不成功則將案件轉入庭審程序，由審判員或合議庭事進行判決。這種調解模式的優點有：1、將調解權與審判權分離開來，使得當事人的合意免受審判權的干涉，實現合意自由，從而有利于實現調解結果的公正，保護當事人的合法權益。2、通過出示證據以及法官對舉證責任的分配，幫助當事人重新估價自己一方的立場和主張，促使雙方當事人和解或以撤訴等其他方式結案。3、符合我國的國情。我國法官人數較多，素質不高是不爭的事實，由于庭前準備程序的內容對法官素質要求相對較低，且調解結案方式仍是我國法院運用最多的一種結案方式，因此將庭審法官與庭前法官分而設立，并將調解置于庭前準備程序之中，可讓有限的高素質法官專門從事庭審程序中的審判工作，將其從日益增多的訴訟中解脫出來，從而從根本保證法官能夠朝“專業化”、“專家化”的方向發展。實踐證明，法官職能的細化還可以有效地防止了審判法官不公不廉行為的發生，保證了法院調解時當事人的合意免受審判權的干涉，有利于調解功能的發揮。
（二）增加調解制度的程序性，充分保證當事人應有的訴訟權利。首先，調解作為一種訴訟外的糾紛解決方式，優勢在于靈活性，克他訴訟的刻板和僵硬，但是作為一種制度其應有的原則標準等要有具體的規范措施，而不應因為其靈活性而使其無從把握，制度稀松。如調解的合意原則，應當加以強調，防止調解人員壓制當事者達成協議的現象發生，尤其是訴訟中的調解，作為一種快捷的結案方式很容易導致法官將調解中的主觀印象帶到審判當中從而影響審判的公正性。由于審判與調解是同一個法官來主持，當事人也很容易所有顧慮，造成不應有的思想壓力。所以，我們建議兩者由不同的人來主持，適用不同的程序。其次，調解并不意味著“和稀泥”，應當分清是非，調查事實，保障當事人應有的權利。從我國古代一脈相承下來的調解制度給人的印象都是說和，勸和。往往都是首先對當事人先進行一番說教勸導，而且這種勸導中往往還殘存著許多古代思想的殘余。如，人們往往認為如果造成矛盾，那往往雙方都會有錯，“一個巴掌拍不響”之類的思想廣泛存在。這是文化傳統的影響，當然不是短期內可以消除的，但調解程序中，我們應當端正這種思想，避免先入為主。美國的調解制度中，幾乎所有的調解程序中都有聽證程序來保證作出調解的基礎事實清楚，而且越是正式的調解程序聽證程序也越嚴格，甚至在決定性ADR中，整個程序十分接近審判程序，讓當事人有機會權衡利益，充分實現各項權利，也正是由此當事人才能完全心甘情愿的受調解協議的約束，減少反悔率，降低程序和資源的浪費。在我們國家重建調解體系的過程，也要注重實體上的權利保障，調解也要分清對錯，弄清是非，在此基礎上給予當事人一定的自處分自己的實體權利。再次，我國現在的解調種類繁多，由此帶來的調解協議較為模糊，有些規定還缺乏合理性，實踐中帶來了一定程度的混亂，阻礙了調解制度的發展。比如人民調解委員會的調解協議，最近最高人民法院通過了《關于審理涉及調解協議民事案件的若干規定》，一司法解釋的形式明確了人民調解協議具有法律約束力。將它認定為是一個民事合同，這其實只是對調解協議的實體內容予以肯定，但是在其程序方面沒有承認其效力。在探求非訴解決糾紛的過程中，作為人民的自治組織，人民調解委員會是一個非常重要的力量，應當發揮其優勢作用，將其發展成為我國調解體系中的中堅力量。同時充分發揮各種調解的優勢作用，使之在各自的領域充分發揮作用，構建有序合理的調解制度體系。使古老的調解制度在新的條件下發揮新的作用。
（三）規定調解的期限，避免久調不解，嚴格當事人的反悔梅。為防止當事人及部分審判人員無休止的調解拖延訴訟，應規定調解的期限。通過設立調解期限，可
以防止相關人員無休止地調解，拖延訴訟，以達到提高訴訟效率的目的。當事人要求調解應遞交調解申請書，調解應開始于雙方當事人向法院遞交收面調解申請，調解由雙方當事人向法院提交書面申請可以從根本上確保當事人在自愿的基礎上請求適用調解方式，并接受調解結果。同時，對當事人的反悔權應嚴格加以限制，明確規定調解無效的標準。如前所述，賦予當事人無限制的反悔權有損法院調解的權威性，也不利于提高訴訟效率、增加了訴訟成本、徒增法院工作負擔，造成無效勞動之后果并且損害了另一方當事人的利益。因此筆者認為法律應明確規定，在法官的主持下當事人達成的調解協議一經簽字即具有法律效力，任何一方當事人不得隨意提出反悔。法院制作的調解書一經送達當事人，調解協議即發生法律效力，當事人不履行調解協議可以強制執行。但是，為彌補可能發生的錯誤調解所造成的不公后果，應當考慮建立調解無效確認制度。對具有下列情形式之一的調解協議應確認為無效：1、調解程序違反法律規定或審判人員違反審判紀律直接影響內容實體不公；2、有證據證明一方當事人有欺詐、脅迫行為，直接影響另一方當事人真實意思的表達；3、雙方當事人惡意串通，損害了國家、集體或者第三人合法利益；4、調解協議違反有關法律規定或社會公共利益。
（四）重新界定法院調解的適用范圍，縮小調解適用范圍。如前所述，并非所有民事案件都適用調解。筆者認為法院可解調案件范圍應除以下幾種：1、適用特別程序審理的案件；2、適用督促程序、公示催告程序審理的案件；3、企業法人破產還債程序；4、損害國家、集體或者第三人合法權益的案件；5、無效的民事行為需要予以追繳或民事制裁的案件。在適用階段上，筆者主張法院調解應限于一審判決之前，在其它訴訟階段不宜再啟動調解程序，這有利于防止當事人訴訟權利濫用，節約訴訟成本，也有利于杜絕法官不適當行使職權，維護公正判決的權威，使當事人認真對待和重視一審程序，發揮一審法院查明事實、分清是非的應有作用。至于在實踐中當事人之間自愿就債權債務數額多少進行的調整，可在執行程序中通過和解程序解決，從而也保證了當事人的意思自治。同時，“事實清楚，分清是非”不應該成為調解的原因。如果一旦實行調審分離的模式，調解程序由當事人啟動，而非法院啟動的話，則法官的職權受到了必要的約束。因此不查清事實、分清是非同樣能保證公正司法，同時又充分尊重了當事人的處分權、提高辦案效率、減少訴訟成本、使得有限的司法資源得到充分的利用。
綜上所述，民事訴訟調解制度在我國是一個既古老而又常新的話題，隨著時代的發展和社會文明的進步，我國目前的民事訴訟調解制度已經日益不適應當前社會發展的需要，因此，結合我國國情，改革和完善我國民事訴訟中的調解制度，使調解這一具有濃郁中國特色的制度在新時期里發揮更大的作用，將是我們面臨的一個重要議題。
參考文獻、注釋：
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《周禮•地官》
[清]汪輝祖：《學治臆說•斷案不如息案》
論文摘要：我國公立高校與學生除了構成民事法律關系外，同時還具有行政法律關系。公立高校與學生行政糾紛的解決機制主要有訴訟解決機制和非訴訟解決機制。本文指出訴訟解決機制主要體現為學生對學校提起行政訴訟，而非訴訟解決機制則主要表現為申訴與仲裁制度。
近年來，公立高校與學生之問的糾紛逐年增多，成為社會關注的焦點問題之一。明確公立高校與學生之間的法律關系，足當前依法治校急需解決的一個理論問題。一般認為，公立高校與學生問存在著行政法律關系和民事法律關系。本文囿于篇幅，僅對在公立高校與學生的行政法律關系中行政糾紛的解決機制作一簡要探析。
一、公立高校與學生的行政法律關系
公立高校與學生之間的行政法律關系應當吸收憲法論中關于人權保障精神，借鑒基礎關系論和管理關系論的合理內核，根據公立高校在做出其行為時是否依據民事法律規范、是否對學生權益產生重大影響以及是否損及相對人基本權利等3個標準，區分為外部行政法律關系和內部行政法律關系。。一方面，承認其行使教育所必需的自主管理權而與學生構成內部行政法律關系，在合理的限度內，一般避免司法介入；另一方面，公立高校的教育管理權不得違反重要性理論的基本要求，凡對學生重大權益、基本權利產生重要影響的決定，應認定為外部行政法律關系，適用法律保留原則和司法救濟，具體而言：
內部行政法律關系包括：第一，校園秩序管理。公立高校對學校秩序進行日常管理，如制定作息時間、車輛停放位置的指定等，這些日常管理規定不涉及學生的法律地位，對其影響較小，公立高校與學生之間為內部行政法律關系，不適用司法救濟。第二，與教學、科研的專業知識有關的管理。普通高校教學計劃的制定、課程安排、教科書的指定、教師授課等，因其具有較強的專業技術性，且不直接涉及學生的法律地位，在符合國家有關強制性標準的范圍內，高校有自主決定權，與此相關的管理應視為普通高校的內部行政行為，司法一般不應介入。第三，獎勵和處分。獎勵和處分都是普通高校對學生在校情況的一種比較正式的評價，但法定處分種類中的警告、嚴重警告、記過等，一般并不影響學生的法律地位和身份，參考大陸法系國家的普遍做法，可把警告、嚴重警告、記過等處分和獎勵視為高校內部行政行為，不構成司法審查的對象。
外部行政法律關系包括：第一，學籍管理。學籍管理是現行的《中華人民共和國教育法》(以下簡稱《教育法》)、《中華人民共和國高等教育法》(以下簡稱《高等教育法》)等規定的普通高校對學生進行教育管理的主要內容，包括入學注冊、成績考核、升級與留級、降級、休學、停學、復學與退學等學籍管理的不同內容分別設定、變更、消滅了學生與學校已有的法律關系，都直接關系到學生法律地位的實現，應當接受司法審查：第二，畢業證書的頒發和學位證書的授予。根據《教育法》第42條、《高等教育法》第20條的規定，大學畢業證書是高校對大學生在規定的修業年限內學完規定的課程，成績合格或者修滿相應的學分這一法律事實的對外證明。畢業證書的頒發和學位證書的授予實際上是對學生法律地位(具體表現為權能和資格)的一種設定。高校頒發畢業證書和授予學位證書的行為是行政確認，應為司法審查的對象：第三，檔案管理。檔案管理是普通高校對其已經做出的某一個行政行為，如成績評定、紀律處分等的一種補充性行為，體現了己做出的相關行政行為法律上的約束力。對公立高校學生具有較大的潛在影響。因此，公立高校的檔案管理行為應納入司法審查的范圍：第四。公法性質行政處分。留校察看、勒令退學、開除學籍，反映學校對學生在校期問一種較為嚴重的不利評價，產生不利的法律后果，直接關系到學生基本權利和義務的實現，具有公法性質，因此應該適用法律保留原則和司法救濟。
二、公立高校行政糾紛的訴訟解決機制
在傳統法律制度范疇內，學生與公立高校之間是一種純粹以管理與服從為內容的內部關系，不受公共法律規范調整。這種關系在以德國為代表的大陸法系國家被統稱為特別權力關系，是一種基于法律規定、自愿或者其他原因而在有關組織和其所屬人員之間形成的相對不平等關系，如行政機關與公務員、軍隊與軍人、監獄與勞改人員、學校與學生之間的關系。該種關系的特點有：組織與人員之間權利義務不確定，關系領域內不適用法律保留原則，關系雙方發生爭議時無訴訟救濟渠道。特別權力關系理論曾在不少國家盛行很長時間，但是，由于背離法治理念和不利于人權保障，已被越來越多的國家所拋棄。與國際大趨勢相一致，在我國，關系雙方一旦發生糾紛，已不再完全排除在訴訟救濟范圍之外，對于屬于人民法院受案范圍內的行政糾紛，人民法院應當依法受理并維護利害關系人的合法權益。學生起訴公立高校正是依據《行政訴訟法》和相關教育法律法規而產生的一種新型行政訴訟案件。這類案件的產生對于學生和公立高校之間關系法治化具有積極的推動作用。
公立高校與學生之間關系的逐步公法化并不意味著學生對學校的一切行為均可以提起行政訴訟，針對該類訴訟的限制主要有兩個：其一是可訴行為種類的限制。德國行政法學理論中區分特別權力關系領域可訴行為的學說主要有兩個，即基礎關系與管理關系區分說和重要事項說。依前說，凡涉及學校與學生之間關系發生、變更和消滅事項的均屬于基礎關系，如入學、轉學、退學、開除、留級等，對于以這種關系為基礎的行為可以起訴：除此以外，凡不影響關系存廢的純粹屬于內部管理措施的行為，不屬于可訴行為。依后說，只要涉及公民基本權利的重要事項，都必須由立法者以立法方式限制，不可以由特別權力關系的權力人自行設定。凡屬于權力人影響相對方重要權利義務的，相對方均可以訴諸訴訟救濟。在我國，根據相關法律規定，學生只能針對以法律關系為基礎的管理行為，如授予學位證書等，依法提起行政訴訟。對于學校基于以內部規章制度或者紀律為基礎的內部管理關系而作出的純粹屬于內部管理措施的行為，如對于遲到、曠課以及其他違紀行為所做的處分，依法不能提起行政訴訟。但是，如果學校的內部管理行為客觀上侵犯了學生依法享有的某些權益時，該內部管理行為仍然屬于可訴行為易言之，判斷是否屬于可訴行為的關鍵在于該行為是否影響到學生依法享有的權益。
其二是可訴權益的性質和種類的限制。就權益性質而言，只有法律上的權益或者合法權益受到影響才可以起訴。這里應注意兩點：一是法律上的權益并不僅限于法定權利，合法權益既包括權利，也包括利益；二是不具備法律意義的事實上的利害關系，不屬于訴訟救濟范圍。就權益種類而言，根據《行政訴訟法》第11條之規定，可訴權益僅限于人身權和財產權，其他權益受侵害，只有在法律法規明確規定可訴的情況下才屬于可訴權益。可見，盡管依照法律規定學生可以起訴學校，但實際上可訴權益的范圍極其狹窄。與《行政訴訟法》相比，《行政復議法》規定的可訴權益和可訴行為較為寬泛。例如，在起訴行政機關不作為的案件中，增加了不履行保護受教育權法定職責的不作為案件。最高人民法院對可訴行為、可訴權益和原告起訴資格的規定更加寬松，凡是與被訴具體行政行為有利害關系或者被訴具體行政行為對其權利義務產生了實際影響的，均有權提起行政訴訟，并具有原告主體資格。將訴訟救濟的范圍由權利拓展為利益、由法定權利拓展為合法權益、由法律上的利益拓展為事實上的利。
三、公立高校行政糾紛的非訴訟解決機制
在當下，通過訴訟解決行政糾紛存在著種種弊端和不盡如人意之處，因此人們在不斷地探索多種可供選擇的糾紛解決方式，以利于社會的健全和良勝發展。非訴訟糾紛解決方式已經成為世界各國法治程序中的一種發展潮流。就學校教育領域而言，非訴訟解決方式過去是今后仍是解決公立高校行政糾紛的重要的和主要的途徑，發揮著其特有的、不可替代的作用
非訴訟糾紛解決機制(又稱為替代性糾紛解決方式)，是指訴訟以外的，運用法律或其他規范解決糾紛的其他方法的總稱。我國現有的非訴訟糾紛解決方式主要有行政申訴、行政復議和仲裁而在教育領域內，學校管理糾紛的非訴訟解決方式主要有敦育申訴這一途徑，在某種程度上也可以說是唯一的行政救濟途徑。至于調解和仲裁作為公立高校管理糾紛的解決方式只是實踐中的一種嘗試。至今缺乏明確的法律支持。這里值得一提的是教育行政復議，筆者末將它列入學校管理糾紛的解決途徑，原因在于：教育行政復議僅將被申請人限定為教育行政機關，而不是公立高校，其范圍一般限于對教育行政機關的具體行政行為，而不是公立高校的管理行為。在我國現行的教育管理體制下，由公立高校對學生、教師的管理行為引起的糾紛只能依法通過教育申訴途徑來獲得救濟，而無法通過行政復議的途徑獲得救濟
(一)教育中訴制度
我國教育申訴制度可以分為教育行政申訴制度和校內申訴制度。教育行政申訴制度是指學生、教師在其合法權益受到損害時，向主管的教育行政部門申訴理由，請求處理的制度。根據原國家教委印發的《關于加強教育執法及監督試點工作的意見》(以下簡稱《試點意見》)有關規定，校內申訴制度是指學生、教師對學校的有關職能機構或人員作出的有關處理決定不服，或認為其有關具體行為侵犯了自身的合法權益，申請學校依照規定程序進行審查處理的制度。目前我國校內申訴制度只是對高校學生這一部分學生作出了相對明確的規定，結合各國教育法治實踐來看，校內中訴制度必然會成為我國教育法治建設的重要內容，是解決公立高校與學生之間行政法律糾紛的第一道且是極為重要的程序
但現行教育申訴制度的存有諸多缺陷，如教育中訴的受理機構及法律責任的不明，教育申訴制度部分程序規范的缺失，在公立高校與學生之間行政法律糾紛的解決上，教育申訴后救濟渠道的封閉等。筆者針對以上缺陷特提出如下完善意見。
1．設立各級申訴委員會及明確法律責任。就教育行政申訴而言。應在各級教育行政機關內設立專門的受理機構一申訴委員會，由申訴委員會負責獨立處理學生、教師的教育行政申訴案件。申訴委員會可以和調解委員會合署辦公，至于人員配置可以從政策法規處(科)抽調或專門配一定數量的人員承擔申訴處理工作。申訴委員會的工作人員應具有較高的法律素養，至少是法學專業的本科生，這既是出于教育行政中訴案件專業性的考慮，又是出于提升糾紛解決效率的需要，有助于及時公正地化解學校管理糾紛。各級教育行機關應當從組織上和運作程序上確保申訴委員會發揮其應有的作用。至于校內申訴委員會，臺灣的學生中訴制度中對申訴委員會成員的限制與要求是值得我們借鑒的。如《國立臺灣大學學生申訴評議委員會組辦法》第三條規定：本會由學務處、教務處、進修推廣部各推派教師一人，各學院選薦副教授以上資格教師各一人(其中未兼行政職務者不得少于總額之二分之一)，與大學部學生會代表二人，研究生協會代表一人為委員共同組成之。各委員不得兼任學生獎勵及仲裁委員會之委員，任期二年，每年改選半數，連選得連任。學生委員任期一年，連選得連任。第一次各單位應同時選薦同等資格之候補委員一人。本會置于事一至人，就本校人員調兼之。其第四條第六條規定旨意為：主席由委員互選，任期一年，連選得連任一次。本會原則每月開會一次，但得視案情需要由主席隨時召開。本會開會應有委員三分之二以上出席，除評議結論及評議書之決議應經木會全委員過半數同意外，其余事項之決議，以出席委員過半數行之。委員應親自出席，經請假缺席兩次者，喪失委員資格第七條規定：本會成員就該中訴案件為申訴、關系人或贏接參與申訴案件之裁決者，應行回避。。校內中訴委員會應具有相對獨立性，直屬校領導管理：末擔任行政職務的優秀教師代表應該占一半以上，學生代表應不少于三分之一，而日．應該有一定的任期和改選制度：在審查并處理申訴案件時，原來參與作出處分決定的人員應當回避此外，對教育行政申訴委員會、校內申訴委員會及其工作人員還應明確相關的法律責任。在處理學生、教師中訴案什時如果違背相應的行政程序，沒有嚴格執行己有的法律法規等，對直接責任人員應給予行政處分，情節嚴重，構成犯罪的依法追究刑事責任。
2．完善教育申訴制度的程序規范。隨著教育申訴案件的日趨繁復與程序法制化要求的漸趨嚴格，為提升教育申訴案件處理的實效性，應參酌《行政訴訟法》的相關規定，在原有立法的基礎上進一步明確教育申訴制度的程序規范要求，具體說來，應對以下幾個問題予以明確規范：其一，學生、教師認為學校的具體行為侵犯了自己的合法權益，在接到學校處分決定書之日或學校作出的具體行為之日起5個工作El內，可以向校內申訴委員會提出申訴。校內申訴委員會在接到書面申訴之日起15個工作日內，作出復查結論并告知中訴人。如果學生、教師對校內申訴處理決定不服，在接到申訴復查決定書之曰起15個工作內，可以向主管教育行政機關的申訴委員會提出申訴。教育行政申訴委員會在接到書面申訴之日起3O個工作日內，作出復查結論并告知中訴人。無論是校內申訴還是教育行政中訴，申訴人因不可抗力的原因導致逾期者，可以向申訴委員會申明理由，請求申訴委員許可。其二，申訴委員會接到學生、教師中訴后，應當對申訴進行初步審查決定是否受理。決定正式受理的應當給申訴人送達受理通知書，需要補充相關資料及證據的應當給申訴人送達補充資料證據通知書，決定不受理的應當給申訴人送達不予受理的通知書。其三，中訴委員會在處理中訴時應當適用說明理由制度、回避制度、昕證制度等程序制度，并參照《行政訴訟法》的相關規定明確這些程序制度的基本內容。日前，有些高校在學生中訴聽證制度上進行了一定的探索和實踐。如華東政法學院2000年3月建立了中訴聽證制度先后就學生違紀處分事件召開了5次聽證，其中4次駁回了校有關職能部門的“原判”。筆者認為，應將聽證作為校內申訴的必經程序和生效要件。
3．拓寬教育中訴后的救濟渠道。《教育法》和《教師法》賦予學生的中訴權利彳丁其獨到的價值和存在的必要，但是為了更好地解決學校管理糾紛、更好地維護學生的合法權益，教育申訴不應足惟一和終局的糾紛解決途徑。如前所述，當學生對教育行政機關的申訴處理決定不服時，應允許學生中請教育行政仲裁及就部分事項提起行政訴訟其一，將教育中訴納入教育行政仲裁的制度體系。引進教育行政仲裁制度，打破教育中訴在解決學校內部行政法律糾紛的終局性。其二，將學校內部行政法律糾紛的部分事項納入行政訴訟渠道。當學生窮盡校內申訴及教育行政申訴后仍不服}，可以允許其就部分學校內部行政法律糾紛事項提起行政訴訟。化統特別權力關系理論排除行政法院對特別權力關系內所有爭議的審查。但是相對人在特別權力關系內所享有的權利與利益之重要性，并不亞于一般權力關系下相對人所享有的權益。如公務人員的任免、辭退，學生的入學、退學、學位證畢業證的授予等等，都是相對人最基本的權利，它們對當事人的重要性，并非一般的財產權可以比擬。
(二)教育行政仲裁制度
由于現行教育申訴制度的缺陷以及行政訴訟救濟的缺失，加上司法審查的局限性，又基于公立高校管理糾紛的特殊性和仲裁的特性，教育行政仲裁制度的引入將是有效解決學校管理糾紛的理想途徑。同時，在保證學生合法權益方面多了一條公正有效的救濟渠道。與教育申訴及訴訟相比，糾紛處理的專業性是仲裁制度的一大重要優勢。
我國《仲裁法》規定，仲裁委員會的主任、副主任和委員由法律、經濟貿易專家和有實踐經驗的人員擔任。《仲裁法》對仲裁員資格進行嚴格的限定，且仲裁機構都各有分專業、由專家組成的仲裁員名冊借當事人選擇。實踐證明，仲裁員往往由著名的學者、律師和專職仲裁員擔任，這些人往往都受過良好的法學洲練及具有較高的專業水平。在現今的中國，仲裁員的專業素質往往要高于行政官員和法官。依此類推，教育行政仲裁的仲裁員應是由熟知教育教學理論知識且有實踐經驗的教育法學專家及專業教育行政仲裁員擔任，日常教育教學工作積累的知識經驗使得他們可以駕輕就熟地處理學校管理糾紛，他們也會更多從教育特性的角度協調學校與學根據我國《仲裁法》及有關法律的規定，教育行政仲裁可分為以下幾個程序：
1．申請與受理。教育行政仲裁必須由當事人申請，否則不能仲裁。學校管理糾紛的當事人應在法定期限內向教育行政仲裁委員會提起書面申請，仲裁委員會在收到申請書之后，應在七日內審查并作出受理與否的決定，并告知當事人。
2．仲裁前準備。教育行政仲裁委員會決定受理后，首先成立仲裁庭，根據糾紛案件繁簡、難易程序決定仲裁庭組織形式。一般來說，簡單的學校管理糾紛案件由仲裁委員會指定一名仲裁員審理：對重大、復雜的學校管理糾紛案件，由三名仲裁員共同審查，學生及學校雙方當事人可各選一名承辦案件的仲裁員。首席仲裁員由雙方共同推舉或由仲裁委員會指定。其次，由仲裁委員會工作人員進行調查取證工作。
3．調解。教育行政仲裁庭在查明糾紛事實，明確責任是非的基礎上，應先行調解。仲裁調解，大都由仲裁庭依職權主動開始。進行調解時，仲裁員根據案件具體情況，對當事人進行法制教育和思想教育，本著相互諒解的精神，經過協商，達成協議，平息糾紛。
4．開庭與裁決。調解不成的應當開庭仲裁。教育行政仲裁庭應在開庭前四天將開庭時間、地點書面通知當事人，當事人拒不到庭或未經仲裁庭同意中途退庭的，對申訴人按照撤訴處理，對被訴人按照缺席仲裁。仲裁庭采用對抗式辯論，即在仲裁庭主持下，當事人就己經過仲裁庭調查的事實和證據以及法律法規的適用等問題，提出維護自己的仲裁請求和對對方提出的主張進行辯駁的意見，反復地互相辯論。在仲裁庭辯論結束后，經仲裁庭評議裁決結論，并按照一定格式制作成裁決書，送達雙方當事人。
