時間：2022-04-26 07:47:01
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律與道德關(guān)系論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
論文摘要:反觀中國傳統(tǒng)經(jīng)濟倫理思想，只有站在人的價值主體性維度考察經(jīng)濟與倫理的關(guān)系，才能更好地厘清經(jīng)濟與倫理邏擇關(guān)系和內(nèi)在矛盾，并且以此來觀照我們的經(jīng)濟制度、經(jīng)濟活動，對經(jīng)濟活動和經(jīng)濟發(fā)展的目的、過程、手段、結(jié)果所體現(xiàn)的復(fù)雜關(guān)系作出合理性評利，正確引導人們的經(jīng)濟行為和價值取向，從而促進社會與經(jīng)濟的全面協(xié)調(diào)發(fā)展，促進人的全面發(fā)展。
中國傳統(tǒng)經(jīng)濟倫理思想內(nèi)涵豐富，源遠流長，對我們當前社會主義市場經(jīng)濟下經(jīng)濟倫理的建設(shè)，深人研究探索中國傳統(tǒng)倫理思想，了解其深刻的倫理內(nèi)涵及社會作用，批判地吸收其精華，是具有重要現(xiàn)實意義的。近年來，學術(shù)界關(guān)于經(jīng)濟與倫理的關(guān)系論述不少，歷史上也有不少相關(guān)論述。如中國古代儒墨之間的義利之辯就是對這一關(guān)系的討論。若按照經(jīng)濟與倫理之間的邏輯關(guān)系，可以將經(jīng)濟與倫理間關(guān)系的思想分成四種形態(tài)，分別是經(jīng)濟中心論、道德中心論、經(jīng)濟內(nèi)生論及外在經(jīng)濟論。不論哪種向度，都各有其合理性的一面，同時也存在其片面之處。本文試想從價值主體之維度對經(jīng)濟與倫理關(guān)系做一些探討。
縱觀中國傳統(tǒng)經(jīng)濟倫理思想，主要是以儒家道德為基礎(chǔ)，容納了法家、道家、兵家諸家治國治人之道，用以指導社會生產(chǎn)和經(jīng)濟活動，規(guī)范和評價人們經(jīng)濟思想和行為的倫理思想體系。其中，在春秋末期孔子為代表的儒家學說形成的德性主義經(jīng)濟倫理思想，主張倫理重于經(jīng)濟或理性重于利益，倫理是經(jīng)濟目的，經(jīng)濟是倫理的手段，甚至認為利益可以為理性而失;以先秦墨家、法家和道家學說為代表形成的功利主義經(jīng)濟倫理思想，主張經(jīng)濟重于倫理，利益重于或等于道義;利是社會倫理的基礎(chǔ)，道義的前提是利或利人;“交相利”乃是“圣王之法”、“天下之治道”;以許行(與孟子同時代人)為代表的農(nóng)家學派的經(jīng)濟倫理思想則主張君民并耕同勞共食，平等交換，反對剝削欺詐;主要身親耕，妻親織，直接參加農(nóng)業(yè)生產(chǎn)勞動，極力維護廣大小農(nóng)群眾的利益。表面上看中國傳統(tǒng)經(jīng)濟倫理思想中不乏有關(guān)于“人事”的論述。但它研究的只是人的行為規(guī)范，是以社會本位為基礎(chǔ)的，體現(xiàn)的是一種人對群體的依賴關(guān)系，人在這種依賴關(guān)系之中自然不可能成為獨立主體和確證作為人的主體性，更談不上以人為本，突出人的創(chuàng)造性的主體精神。經(jīng)濟倫理學的著眼點不是經(jīng)濟問題，而是倫理問題，既在經(jīng)濟中隱含而又凸現(xiàn)出人的價值和倫理關(guān)系問題。經(jīng)濟倫理學對經(jīng)濟的關(guān)注是為了對人的關(guān)注。如果從經(jīng)濟倫理學角度講，不是要提高人的道德素質(zhì)，處理好人們之間的倫理關(guān)系，僅僅為了更好地發(fā)展經(jīng)濟。正好相反，發(fā)展經(jīng)濟，提高生產(chǎn)力水平，并不是目的本身，至少也不過是目的性手段，而根本的目的是為了人，為了人的全面發(fā)展，為了人全面地占有自己的本質(zhì)，即人的主體性得到復(fù)活。只有這樣的經(jīng)濟，才是真正“為人”的經(jīng)濟，才是真正具有倫理精神的經(jīng)濟，才是真正“為人”的經(jīng)濟。
人是世界的中心，人的這種地位決定了在人與萬物的關(guān)系中，人是作為主體而存在的。而經(jīng)濟倫理學探尋在倫理建立完善經(jīng)濟活動中經(jīng)濟主體行為價值取向和人生價值善惡判斷系統(tǒng)，以主體性的人格賦予經(jīng)濟的意義和終極價值目標，即賦予經(jīng)濟以精神、氣質(zhì)等品格;最終實現(xiàn)人的直覺與自由的本質(zhì)學問，自然要從作為主體的性質(zhì)出發(fā)，來認識人與世界的關(guān)系。然而，隨著人類經(jīng)濟實踐的進一步擴大，一體化的復(fù)雜性，特別是經(jīng)濟發(fā)展中人與人、人與自然、人與物的矛盾關(guān)系凸現(xiàn)，經(jīng)濟倫理學倒偏重和專注于物與物的關(guān)系即經(jīng)濟效率，較少關(guān)心人類的最終目的是什么，以及什么東西能夠培養(yǎng)“人的美德”或者“一個人應(yīng)該怎樣活著”等諸類問題，在客觀規(guī)律面前，人這一經(jīng)濟的主體被忽視了。現(xiàn)實的經(jīng)濟研究中，人們往往注重對經(jīng)濟增長、物價穩(wěn)定等問題的研究，甚至經(jīng)濟發(fā)展被視為最終目標，人被簡單地視為勞動者和消費者，追求物質(zhì)被認識是人的根本，以為解決物質(zhì)和財富的增長是人的唯一需要。經(jīng)濟活動若只圍繞著財富增長而展開，即囿于客體，囿于人之外的物質(zhì)層面，失卻對人的關(guān)注，忽視人是經(jīng)濟運行的主體和經(jīng)濟發(fā)展的目的，則必然導致經(jīng)濟與倫理的分離和緊張關(guān)系。
經(jīng)濟與倫理的沖突，首先體現(xiàn)在人類個體理性與整體理性的沖突上。就形式而言，經(jīng)濟活動與倫理活動都是人類的理性活動，雖然經(jīng)濟和倫理都體現(xiàn)著人類的理性，但經(jīng)濟學卻有著自己比較特殊的理性觀念。經(jīng)濟學的理性是以個體理性為基礎(chǔ)的。在經(jīng)濟學家看來，如果一個商人能夠有效地利用資源來達到目標，他就是理性的。有效地利用資源來達到目標，這就是經(jīng)濟學理性的根本內(nèi)涵。具體來說，經(jīng)濟學理性有以下三個方面涵義:第一個涵義是“人的自利性”假設(shè)。在經(jīng)濟學家看來，人是理性的存在物，其行為必然受到自我利益的驅(qū)使，人對自身利益的追求是一切經(jīng)濟行為的出發(fā)點。這是亞當·斯密《國富論》的核心思想。第二個涵義是“極大化原則”。它堅持功利主義原則，認為個體對最大幸福的追求，或等價地追求最小化“痛苦”，是人的理性的必然選擇。第三個涵義是每一個人的自利行為與群體內(nèi)其他人的自利行為之間的一致性假設(shè)。事實上，人的經(jīng)濟行為的動機和對經(jīng)濟成就的判斷都滲透著倫理的因素，都受到人類整體理性的影響。經(jīng)濟學對人類行為動機的設(shè)定過于簡單、狹隘和武斷，它對經(jīng)濟成就的判斷也缺乏“人類最終目的是什么”和“怎樣的經(jīng)濟活動使人幸福”這樣的倫理考慮。
其次，經(jīng)濟與倫理的沖突體現(xiàn)在經(jīng)濟發(fā)展與人的發(fā)展的沖突上。人類是經(jīng)濟的主體，經(jīng)濟就是為人類服務(wù)的。在經(jīng)濟發(fā)展和人的發(fā)展的關(guān)系中，經(jīng)濟發(fā)展只是手段，人的全面發(fā)展才是經(jīng)濟發(fā)展的終極目的和尺度;但在現(xiàn)實生活中，經(jīng)濟發(fā)展與人的全面發(fā)展卻存在著嚴重的沖突。經(jīng)濟的高速發(fā)展固然給人類帶來了豐厚的物質(zhì)財富，但同時也造成了當代的各種全球性危機，這些危機甚至威脅到人類的生存。不僅如此片面追求經(jīng)濟發(fā)展還造成了人的異化和社會關(guān)系的物化。商品經(jīng)濟把人納入到它的普遍的價值體系之中，使人成為一種可使用、可交換的商品，在經(jīng)濟中發(fā)揮作用。于是，人作為勞動力的使用價值和交換價值得到重視，而他的人格價值卻被吞沒了，人的價值僅僅表現(xiàn)為物化的值和交換價值，即作為手段的效用價值，而不是主體性價值。結(jié)果便是人被物所支配，被他自己的產(chǎn)品所支配。個人無限占有物質(zhì)財富的貪欲所帶來的只能是摒棄價值理想，忘卻終極關(guān)懷，使人成為物質(zhì)巨人和精神侏儒。總之，這種單向度物質(zhì)價值取向?qū)е陆?jīng)濟發(fā)展與人的發(fā)展的嚴重沖突。
再次，經(jīng)濟與倫理的沖突體現(xiàn)在經(jīng)濟發(fā)展的合規(guī)律性與合目的性的沖突上。通常人們對經(jīng)濟發(fā)展的研究側(cè)重“如何發(fā)展”，卻忽視了關(guān)于經(jīng)濟發(fā)展問題的另外一面，即“為何發(fā)展”這一價值論、目的論問題。而后一方面正是前一個方面的理論前提。如果我們不能對“為何發(fā)展”做出合理回答，我們的發(fā)展就會因失去價值論基礎(chǔ)而發(fā)生意義危機。正如美國學者威利斯·哈曼博士所說:當前“唯一最嚴重的危機主要是工業(yè)社會意義上的危機。我們在解決‘如何’一類的問題方面相當成功”，“但與此同時，我們卻對‘如何’這種具有價值含義的問題，越來越變得糊涂起來，越來越多的意識到誰都不知道什么是值得做的。我們的發(fā)展速度越來越快，但我們卻迷失了方向”。這涉及的實質(zhì)上是哲學和倫理學中爭論不休的“是”與“應(yīng)當”的關(guān)系問題。這里的“是”，是一個存在論、本體論的概念，指事物存在的客觀“事實”，事實固有的存在屬性及其客觀規(guī)律性。這里的“應(yīng)當”則是一個價值論、目的論、實踐論、倫理的概念，指立足于人類自身尺度所形成的價值評價、行為選擇和倫理規(guī)范。在傳統(tǒng)哲學看來，現(xiàn)實的就是合規(guī)律的，合規(guī)律的就是合理的、有價值的。合規(guī)律成了決定人類行為的唯一尺度。因此，對必然性的尊重就成了最高的善，人也只能做規(guī)律自我實現(xiàn)的有意識的工具。實際上，休漠以來，有許多思想家意識到，從“是”中推導不出“應(yīng)當”，從事實判斷中推導不出價值判斷，從合規(guī)律性中推導不出合目的性。現(xiàn)實經(jīng)濟實踐中“我們能夠做的，是否是應(yīng)當做的?”“能夠做”和“應(yīng)當做”之間的沖突實質(zhì)上反映了人類經(jīng)濟發(fā)展的合規(guī)律性與合目的性之間的沖突。 轉(zhuǎn)貼于
通過對經(jīng)濟與倫理關(guān)系的考察，可以知道就經(jīng)濟本身而言，經(jīng)濟活動的確有自己獨特的規(guī)律，有著與倫理價值不同的價值。但經(jīng)濟活動無疑是人類實踐活動的一部分。當我們把經(jīng)濟活動放到整個人類實踐活動來考察時，的確需要有一個倫理維度。因此對經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律的確定并不能代替對現(xiàn)實的經(jīng)濟發(fā)展道路的價值論的評價和社會批判;合規(guī)律的經(jīng)濟發(fā)展仍然需要以人為中心的尺度和倫理原則的評價和規(guī)范。在現(xiàn)實的經(jīng)濟生活中，我們必須把人作為經(jīng)濟發(fā)展的終極目的尺度，不僅要有效率的尺度，而且更要有人道的尺度，這里的人道的尺度，主要是指人的價值主體性維度。要講人的價值主體性維度，首先必先理解科學的人性觀。
經(jīng)濟倫理學主要是道德層面的哲學，道德是人的道德，離開了對人性問題的研究，道德就會缺乏主體基礎(chǔ)，倫理學作為關(guān)注人性改造與完善的人文學科，如果不研究人性問題，也就缺乏了其應(yīng)有的邏輯起點。根據(jù)經(jīng)典著作的論述認為:人性是以社會實踐基礎(chǔ)的自然性，社會性和主體性的統(tǒng)一。首先，馬克思認為人是自然界的一部分，人與自然界之間的關(guān)系是能動與愛動的統(tǒng)一。人同動植物一樣，在自然界面前也有愛動的一面，有對生存和發(fā)展的外在條件的依賴，即人的需要，但只要是人的需要，不管是哪種需要，本質(zhì)上都是社會性質(zhì)的需要。因此，人沒有純粹的自然性，而是人化的自然性。承認人性中包含著自然性，但同時認為這種自然性不能歸結(jié)為人與動物相同的那種自然屬性即純粹的生物和生理本性，而是社會化的自然性。“吃、唱、性行為等等··…是真正人的機能。”但是，只有滿足這些需要之后，才能“使人的感成為人的”，才能“創(chuàng)造同人的本質(zhì)和自然界的本質(zhì)的全部豐富性相適應(yīng)的人的感覺”。其次，關(guān)于人的類特性，馬克思說:“一個種的全部特性、種的類特性就在于生命活動的性質(zhì)，而人的類特性恰恰就是自由自覺的活動。”人始終是作為主體而存在的，不僅是認識和改造自然界主體，而且也是認識和改造人本身的主體。人的這種主體性，是人同其他動物最后的和本質(zhì)的區(qū)別。馬克思所說的人的自由自覺的活動的特性，換一種說法，就是人的主體性活動的特性。人的主體性概括起來講就是人作為對象世界的主體所具有的不同于自然和動物的認識和改造世界的能力。歷史上的一切非的學者離開社會實踐而談人的理性，這自然是抽象的，認為人的理性、主體性、自覺能動性，人的精神生活都是在社會實踐的基礎(chǔ)上形成的。人性不僅包括人同自然界相同的性質(zhì)，甚至還包括人的類特征，但人的本質(zhì)在于其社會性。關(guān)于人性的社會性的規(guī)定，把它與歷史上一切抽象的人性論區(qū)分開來，是人性論的根本特征。馬克思不僅僅認識到構(gòu)成了人的本質(zhì)的上述要素，而且使之建立、統(tǒng)一于實踐的堅實基礎(chǔ)之上。人的自由自覺的活動或社會實踐的最主要形式是生產(chǎn)勞動，正是勞動把人從自己的動物祖先中提升出來，正是在社會實踐中使人的自然屬性變成了人化
自從幾年前有學者提出“現(xiàn)代行政法應(yīng)是平衡法”這一理論命題〔1〕并倡導對行政法理論基礎(chǔ)進行深入討論和研究以來， 行政法學界對理論基礎(chǔ)問題的研究和討論逐漸活躍。不少論者發(fā)表了自己的觀點和看法，并對“平衡論”提出了一些批評和質(zhì)疑。〔2 〕這種對話和批判對于目前還十分年輕的行政法學之發(fā)展而言，是十分重要的。因為，學術(shù)的歷史乃是不斷地假設(shè)、求證、反駁、完善的思想進化過程。這一過程中，思想的“擇優(yōu)汰劣”惟有通過學術(shù)對話與反思方能得以實現(xiàn)。近讀楊解君《關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)若干觀點的評析》一文（見《中國法學》1996年第2期，P64—75，以下簡稱楊文），深感該文對目前行政法理論基礎(chǔ)的評析頗多中肯有益之處，也十分贊賞作者對行政法理論基礎(chǔ)討論所持的冷靜態(tài)度和批評精神，但對該文有些觀點及評析又不敢茍同，誠愿與楊解君同志商榷。限于篇幅，筆者僅就楊文中對“平衡論”所作評析的若干觀點發(fā)表一點自己的看法，希望能有助于對這一行政法理論基礎(chǔ)問題的深入探討。
一、行政法的理論基礎(chǔ)與行政法基本觀念
探討行政法的理論基礎(chǔ)，首先應(yīng)當界定：何謂“理論基礎(chǔ)”？理論基礎(chǔ)與行政法基本觀念是否同一范疇？就楊文以及其他一些探討行政法理論基礎(chǔ)的論者言，似乎都有混為一談之嫌。
楊文在批評平衡論作為行政法理論基礎(chǔ)時寫道：“行政法具有多種觀念和因素，很難以一個觀念來概括和說明”〔3〕， 而且引用王名揚先生的論點：“可以說行政法不是只有一個基本觀念，而是具有幾個基本觀念，以適應(yīng)行政活動的不同目的和方式”。〔4 〕楊文因此得出結(jié)論：“行政機關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)的平衡，只是以一個簡單一致的標準來理解行政法的。這樣自然帶有一定的片面性”。〔5〕
然而，筆者以為，楊文在這里顯然混淆了行政法基本觀念與理論基礎(chǔ)兩個不同概念，將二者完全等同起來了。應(yīng)該指出，“行政法基本觀念”這一范疇，源于法國，并只在法國得到理論界廣泛而持久的討論，它是指區(qū)分行政法與私法所依據(jù)的標準，這個標準是行政法的中心觀念。〔6 〕行政法基本觀念是由行政法院和權(quán)限爭議法庭在判例中提出的。學術(shù)界據(jù)此建立起不同學說。隨著行政職能的變化，曾經(jīng)產(chǎn)生過“公共權(quán)力說”、“公務(wù)說”及“公共利益說”、“新公共權(quán)力說”等的多元標準學說。〔7 〕行政法基本觀念的中心問題在于解決行政法作為公法與私法區(qū)別的標準，從而明確行政法院案件管轄權(quán)標準，換言之，亦即確定行政法所調(diào)整的范圍。而行政法理論基礎(chǔ)則與此不同。法律作為一種重要的社會現(xiàn)象和文化現(xiàn)象，自其產(chǎn)生以來，人們就從不同角度、不同層面來分析和解釋這一現(xiàn)象，從而形成不同的法學理論，如自然法學派理論、歷史學派理論、社會法學派理論，而每種理論又都有其作為基礎(chǔ)的核心范疇和命題，后者構(gòu)成該理論的基礎(chǔ)。行政法作為一種社會現(xiàn)象也同樣被不同的理論所闡釋，不同理論源于不同的理論基礎(chǔ)。我們說現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)應(yīng)是平衡論，它是從這一意義層面上來講的，即通過對行政法現(xiàn)象中內(nèi)在的本質(zhì)關(guān)系-“行政機關(guān)—相對方權(quán)利義務(wù)關(guān)系”的歷史和現(xiàn)實分析，提出現(xiàn)代行政法應(yīng)是實現(xiàn)和促進“行政機關(guān)—相對方權(quán)利義務(wù)”平衡的法，并主張行政法理論體系應(yīng)當以此為基礎(chǔ)，從而具備作為一種理論所應(yīng)有的批判性功能、解釋性功能和建設(shè)性功能。質(zhì)言之，行政法理論基礎(chǔ)試圖回答的是如何揭示和解決行政法本身具有的內(nèi)在矛盾，并以此為基礎(chǔ)建構(gòu)行政法理論，進而指導行政法制實踐。當然，對行政法的內(nèi)在矛盾，可以有不同的回答。不同的回答，可以形成不同的理論體系。筆者以為，以權(quán)力為本位或以權(quán)利為本位來構(gòu)造各自的理論體系，都有片面性。平衡論正是試圖從更高層面來審視這對基本矛盾，提出系統(tǒng)的答案。當然，就主張平衡論的而言，對某些具體問題的看法和回答，也仍然不會都是簡單一致的。這正說明理性認識的復(fù)雜性。
既然行政法理論基礎(chǔ)并不等同于行政法基本觀念，那么楊文批評平衡論“只是以一個簡單一致的標準來理解行政法……自然帶有一定的片面性”〔8〕的斷語在邏輯上就是不能成立的。 楊文在這里的言下之意是說，行政法有多個基本觀念，有多元標準（應(yīng)當指出，這種情況主要的也只是在法國。因為英、美行政法由于沒有行政法院案件管轄權(quán)問題，學理上并無行政法基本觀念之說，故也無多元標準之說），不能只用平衡這一個標準去界定什么是行政法。但是平衡論講“現(xiàn)代行政法應(yīng)是平衡法”，主要是基于對行政法中的基本矛盾即行政機關(guān)—相對方法律關(guān)系的揭示而提出的一個應(yīng)然性命題。其著眼點并不在于以什么標準界定何為行政法，更沒有提出要以平衡為唯一標準來界定什么是行政法，而在于對行政法現(xiàn)象予以分析和闡釋，例如闡釋行政法的結(jié)構(gòu)—功能、行政法價值取向、行政法本質(zhì)精神等問題，從而形成解釋行政法現(xiàn)象的理論之基礎(chǔ)，并進而對行政法現(xiàn)象提供規(guī)范設(shè)想。平衡是對行政法現(xiàn)象進行本質(zhì)分析而提出的價值要求，而非對什么是行政法進行界定的預(yù)設(shè)。楊文的批評之失，失在把二者相等同，實際上也就是把行政法基本觀念與行政法理論基礎(chǔ)相等同。
楊文還批評說：“平衡論者認為行政法是平衡法，相應(yīng)地行政法的理論基礎(chǔ)就是平衡論，如此豈不是將二者等同或者相互循環(huán)地理解？”筆者認為，這里同樣涉及到何謂行政法理論基礎(chǔ)的問題。如前所述，行政法理論基礎(chǔ)是對行政法內(nèi)在矛盾的揭示。作為行政法理論基礎(chǔ)的平衡論，亦是通過對“行政機關(guān)—相對方”這一基本矛盾進行不同角度與層面的分析、論證而提出的一系列從屬命題的有機集合，〔9 〕而不是基于“行政法是平衡法則其理論基礎(chǔ)相應(yīng)就是平衡法”這樣一個簡單推導，因此邏輯上并不存在將二者相等同或循環(huán)理解的問題。
二、平衡與不平衡
理解平衡論中“平衡”的內(nèi)涵與意義，同時還應(yīng)當分析行政法中平衡與不平衡的關(guān)系。
楊文認為，“從‘平衡’的詞義及相關(guān)概念的區(qū)別看，認為行政機關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)當平衡是欠妥當?shù)摹薄！?0〕作為論證，楊文提出三個理由：（1）平衡是相對的，不平衡是絕對的；（2）平衡與和諧、公正概念有明顯的區(qū)別；（3 ）平衡只是以一個簡單一致的標準來理解行政法，有一定的片面性。〔11〕我們有必要指出，從邏輯上看，后兩點與“平衡是欠妥的”之結(jié)論并無必然的聯(lián)系。因為，即便如楊文所稱，平衡不是和諧、不是公正（況且就現(xiàn)有論述來看，本來就沒有人把平衡與和諧、公正劃等號），也不能由此推導出行政機關(guān)與相對一方的權(quán)利義務(wù)平衡是欠妥的；至于說平衡是用一個簡單一致的標準來理解行政法的，前面已予以的分析表明其混同了行政法的標準與理論基礎(chǔ)。因此，對后面兩點，筆者不予具體分析，而試圖對平衡與不平衡的關(guān)系作些探討。
哲學上的平衡（balance）， 本意指“矛盾的暫時的相對的統(tǒng)一”，〔12〕是矛盾雙方力量勢均力敵的狀態(tài)，既可以是動態(tài)的，又可以是靜態(tài)的。哲學上講，“不平衡是絕對的，平衡是相對的”。據(jù)此，楊文指出“我們不能以矛盾的一個方面‘平衡’來概括權(quán)利義務(wù)關(guān)系而舍棄矛盾的另一方面‘不平衡’。”〔13〕筆者認為，這不能不說是對“平衡論”的一大誤解。因為“平衡論”講實現(xiàn)“行政機關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)總體上平衡”，恰恰是以行政法中首先存在二者權(quán)利義務(wù)的不平衡為前提的。“講平衡，正是因為存在著不平衡，存在著不平衡，便要實現(xiàn)平衡，否則就是無的放矢，毫無意義”。〔14〕平衡論對行政法本質(zhì)的認識正是從行政法的不平衡現(xiàn)象入手的。平衡論指出，行政法中行政權(quán)—相對方權(quán)利的不平衡，就階段上看，存在著行政實體法律關(guān)系上的不平衡，其中，行政機關(guān)處于強勢位置；還存在著行政程序法律關(guān)系及司法審查法律關(guān)系上的不平衡，在這兩種關(guān)系中，相對一方則處在較有利的地位，因而才有可能在行政法關(guān)系的全過程中實現(xiàn)整體平衡。因此，我們不難發(fā)現(xiàn)，如果“行政權(quán)—相對方權(quán)利”關(guān)系中，行政權(quán)一直處在強勢地位，則公民的權(quán)利就無保障可言，其極端結(jié)果只能是極權(quán)主義；反過來，如果相對方權(quán)利一直處于強勢的地位，則行政管理就無法進行，其極端結(jié)果只能是無政府狀態(tài)。在這兩者間維持平衡是必須的。這種平衡狀態(tài)為許多思想家所希求，耶林就認為公民權(quán)與國家權(quán)力的平衡是法治的健全狀態(tài)。而這種平衡的實現(xiàn)，又是以不平衡（倒置）為條件和手段的，離開了不平衡來講平衡不僅無的放矢，而且也不知所云了。
楊文還退一步指出：“即使在二者之間可以或應(yīng)當實現(xiàn)平衡，這種平衡也只是暫時的現(xiàn)象與狀態(tài)，隨時都會被打破”。〔15〕這種說法也不能證明平衡是不必要的或是欠妥的。因為矛盾的發(fā)展中，平衡雖然可能被打破，但會在此基礎(chǔ)上形成新的平衡，我們不能因為平衡可能會被打破而認為它是不必要的。眾所周知，西方民主制度的基石“分析與制衡”（seperation and balance）所講的權(quán)力平衡也是可能隨時被打破的，但這并不意味著其必要性的喪失。實際情況恰恰是：權(quán)力關(guān)系失衡時，民主制度總是要求建立新的權(quán)力平衡。人與自然界關(guān)系上所講的生態(tài)平衡也同樣如此，難道我們能夠因為生態(tài)平衡會隨時被打破而主張不要生態(tài)平衡嗎？
楊文批評行政機關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)平衡的最后一點理由是：“由于平衡是相對的，當人們角度不同時就會得出相反的結(jié)論，在行政機關(guān)一方看來是平衡的，而在另一方卻可能被認為是不平衡的”，因此，“如果只停留在二者權(quán)利關(guān)系的平衡狀態(tài)上，我們的研究毫無意義可言”。〔16〕筆者認為，楊文這里是錯誤地理解了“平衡的相對性”。哲學上講平衡是相對的，是與絕對相對應(yīng)的，指平衡是有條件的，而不是如楊文所理解的那種相對于一方平衡的狀態(tài)對另一方則不平衡。正如楊文所說：“平衡是一種均勢狀態(tài)”，〔17〕而既然是一種均勢狀態(tài)，怎么可能發(fā)生一方認為平衡而另一方認為不平衡呢？實際上，我們也承認平衡的相對性，平衡的相對性即平衡的有條件性，恰恰對于我們研究行政法中權(quán)利義務(wù)平衡有重要的現(xiàn)實意義。正由于平衡是有條件的，因此，為了實現(xiàn)平衡狀態(tài)，就需要在實際中建構(gòu)一套實現(xiàn)并維持平衡的行政法制度，作為實現(xiàn)權(quán)力—權(quán)利平衡的條件，如權(quán)利的廣泛分配制度、權(quán)利結(jié)構(gòu)的優(yōu)化制度、權(quán)利救濟制度等。平衡之實現(xiàn)，離開這些作為平衡機制的行政法制度，或者當這些制度仍欠完善和被破壞時，便是不可能的，這才是對平衡有條件性的恰當理解。
當我們對行政法中“行政主體—相對方”權(quán)利義務(wù)的不平衡有了充分理解后，就不難理解平衡論作為行政法理論基礎(chǔ)的特殊意義。有人認為，平衡或兼顧不僅僅為行政法所獨有，因而將平衡論作為行政法理論基礎(chǔ)，沒有什么特殊的意義。〔18〕楊文也從這一角度認為兼顧論（平衡論）是無什么意義的。〔19〕筆者認為，平衡或兼顧的思想，確實是任何部門法不同程度都具有的，從這一意義講，平衡反映了法的共性要求，但是卻不能簡單地因此而否認行政法中講平衡的特殊意義。因為在行政法中，談行政機關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)平衡，是針對行政機關(guān)與相對一方在行政管理活動中必需的不平衡關(guān)系而來的。首先，考慮到相對一方違法的可能性或相對一方福利增進的必要性，出于行政管理的需要，行政法賦于了行政機關(guān)實體上強大的權(quán)力，相對一方則處在“弱者”的地位。沒有這種權(quán)利義務(wù)狀態(tài)，就無法有效地實施行政管理。片面強調(diào)保障相對方權(quán)利而忽略行政管理的需要實際上是行不通的。然而，在這一行政法上特有的前提下，滲透著現(xiàn)代民主文明精神的行政法自然需要創(chuàng)制另一種反向的不平衡關(guān)系，以制約和抗衡前一種不平衡關(guān)系。否則，行政法就無力保護相對方權(quán)益不受行政機關(guān)非法侵犯，社會就缺乏阻止專制主義的制度設(shè)置。行政法的理論基礎(chǔ)是平衡論的命題，正是從這種行政法本身具有的內(nèi)在基本矛盾的特殊性而提出的。
三、行政權(quán)-相對方權(quán)利的對立統(tǒng)一與平衡
行政權(quán)-相對方權(quán)利的相互關(guān)系是貫穿于全部行政法過程的基本關(guān)系。從這一關(guān)系的對立統(tǒng)一出發(fā)，才可以深切認識平衡的必要性與可能性。一些對平衡論持質(zhì)疑態(tài)度的人，正是由于欠缺對權(quán)力與權(quán)力對立統(tǒng)一關(guān)系的理解，因而導致如楊文所說的“就行政法律關(guān)系中雙方的地位而言，平衡論者認為雙方的權(quán)利義務(wù)總體上應(yīng)當是平衡的斷語是不可能也不應(yīng)該成立的”〔20〕之認識。
筆者認為，楊文中所講的“行政法律關(guān)系中雙方地位”在這里即行政主體與相對一方的地位關(guān)系，本質(zhì)上就是“行政權(quán)-相對一方的權(quán)利”之間的關(guān)系，為了弄清二者是否應(yīng)該平衡和能否平衡，必須先就二者的關(guān)系進行扼要分析。
行政權(quán)屬于國家權(quán)力的一種，而相對人權(quán)利屬于公民、法人或是其他組織的權(quán)利范疇。二者有所區(qū)別，但又具有內(nèi)在聯(lián)系，這種聯(lián)系表現(xiàn)在：第一，權(quán)力與權(quán)利相互滲透。權(quán)力（power）和權(quán)利（right）在英美法學界常是通用的，如《牛津法律大辭典》對“民法上的權(quán)力”解釋為“有權(quán)做具有法律效力或作用的事情的法律概念……通常認為權(quán)力只是更廣泛的‘權(quán)利’概念的含義之一”；〔21〕另一方面，權(quán)利就其主體要求他人為自己的目的做一定行為或不做一定行為的資格來說，也是一種權(quán)力（power）。霍菲爾德在分析“權(quán)利（right）時宣稱，”權(quán)利“一詞包含要求、特權(quán)或自由、權(quán)力以及豁免四種情形。〔22〕約翰·斯圖亞特·密爾則稱權(quán)力權(quán)是”主他“的權(quán)利。〔23〕可見二者在內(nèi)涵上相互滲透；第二，權(quán)力與權(quán)利具有同源性，即不論是政府的權(quán)力，還是公民的權(quán)利，從根本上講都是由人民的權(quán)利和權(quán)力派生而來的〔24〕，即人民是權(quán)力的唯一合法”源泉“和”原始權(quán)威“；〔25〕第三，權(quán)力與權(quán)利可以相互轉(zhuǎn)化。〔26〕例如，行政機關(guān)的許可權(quán)可以在經(jīng)法律程序后轉(zhuǎn)化為相對人從事某項活動的權(quán)利；第四，作為權(quán)力之一種的行政權(quán)，其目標在于社會公共秩序和公共利益，從而根本上講也是為了維護相對一方的權(quán)利。上述分析表明，權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系具有同一性。但是這種同一又非簡單的一致，二者間又具有對立和沖突的一面，表現(xiàn)在：第一，權(quán)力與權(quán)利在強制性、內(nèi)容、法律地位、所反映的利益等方面不同；第二，權(quán)力的行使可能會限制或否定權(quán)利；第三，權(quán)利的行使也可能制約權(quán)力，即制約權(quán)力的擴張性、任意性和侵犯性。〔27〕因此權(quán)力與權(quán)利又具有斗爭性。綜上兩方面可以看到，權(quán)力—權(quán)利之間的關(guān)系乃是對立統(tǒng)一關(guān)系。講統(tǒng)一，并不是說完全的一致，如果是完全的一致，也就無平衡的必要；講對立，也并非完全的對抗，如果是完全的對抗，也就無平衡的可能。正因為二者對立中的統(tǒng)一，才需要法律使權(quán)力與權(quán)利平衡發(fā)展，而不是只通過制約去削弱一方，”淡化一方“；〔28〕正因為二者統(tǒng)一中的對立，才使法律有可能通過”權(quán)力權(quán)利相互制衡“的途徑來實現(xiàn)二者的平衡。〔29〕
基于行政權(quán)—相對方權(quán)利的對立統(tǒng)一之分析，“行政機關(guān)與相對方權(quán)利義務(wù)不應(yīng)當也不可能平衡”的觀點是不成立的。首先，楊文說“行政法律關(guān)系……必然表現(xiàn)為一種權(quán)力關(guān)系（權(quán)利關(guān)系），行政機關(guān)是權(quán)力主體，公民或組織則是權(quán)力客體”，〔30〕主體與客體間談不上平衡。這是典型的“特別權(quán)力關(guān)系論”的觀點，〔31〕它流行于二戰(zhàn)前的德國、日本，戰(zhàn)后，受到嚴厲的批判，早已沉淀于歷史的底層。連典型的管理論者也不敢再斷言公民是權(quán)力的客體，沒有想到楊文會有此論斷。這一論斷顯然是錯誤的，其錯誤之處在于，行政法上的公民、法人或其他組織并不是權(quán)力的客體，相反，他們是權(quán)利的主體。其次，楊文認為“行政權(quán)與公民權(quán)因不屬于同一系統(tǒng)，在它們之間不宜也不可能實現(xiàn)平衡”。〔32〕但是，政府與公民、行政權(quán)與公民權(quán)是中外學者都承認的一對普遍性關(guān)系，此關(guān)系不僅同屬一個系統(tǒng)，而且是行政法中的基本矛盾，是構(gòu)成行政法的客觀基礎(chǔ)。否認這一事實，就無法研究行政法。就我們對權(quán)力和權(quán)利的分析看，二者在本質(zhì)上是相互滲透、相互依存并可以相互制約的，并非絕對不同的兩個系統(tǒng)，而是同屬于“廣義上的權(quán)利”這一范疇，〔33〕可以也應(yīng)當通過相互制約而平衡。再次，楊文認為：行政實體法上的權(quán)利義務(wù)與行政程序法上的權(quán)利義務(wù)及司法審查中權(quán)利義務(wù)是不同性質(zhì)的，因而不能通過程序中和司法審查中權(quán)利義務(wù)的“不對等倒置”而與實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的“不對等”相平衡。〔34〕我們也同意程序性權(quán)利與實體性權(quán)利有所不同，但是楊文顯然忽視了這樣一個事實，即程序上的權(quán)利可以對實體權(quán)利形成強有力的制約，有時，甚至對抗實體權(quán)利的效力，如“程序抵抗權(quán)”。我國行政處罰法即賦于了公民、法人和組織此種抵抗權(quán)。〔35〕正因為程序權(quán)利具有抵抗實體權(quán)力非法行使的作用，人們才普遍關(guān)注程序的意義。美國最高法院大法官弗蘭克福特曾說“自由的歷史實際上就是奉行程序保障的歷史”，另一位大法官道格拉斯則說，“權(quán)利法案主要是程序性條款，這樣做決不是毫無意義的，因為正是程序決定了法治與恣意的人治之間的區(qū)別。”〔36〕如果程序權(quán)利不具有抑制或平衡實體權(quán)利的功能，又如何理解“美國行政法主要就是程序法”〔37〕這樣一個事實呢？第四，楊文還認為“司法救濟權(quán)是公民享有的一項從權(quán)利，是對公民的一種事后救濟，而公民在行政法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)不可能靠事后彌補來改變”。〔38〕這就片面地理解了司法救濟權(quán)的功能。即使我們可以說救濟權(quán)是一種從權(quán)利，但這種從權(quán)利卻不僅可以改變行政法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)，甚至還可以指示將來的“應(yīng)當”、“應(yīng)有”，所以“救濟既是對法定權(quán)利的保護，又是對道德權(quán)利的宣示”。〔39〕例如，公民可以通過行使司法救濟權(quán)而請求法院對違法的行政行為予以撤銷或變更，在這種情況下，救濟權(quán)的行使是一種事后狀態(tài)，但卻改變了行政法律關(guān)系中原來確定的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)。很明顯，如果司法救濟權(quán)不能影響實體上存在的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，那么它還有什么意義呢？
四、利益沖突與平衡
在法理學上，公共權(quán)力與個體權(quán)利的關(guān)系，實際上反映了公共利益與個體利益的關(guān)系問題。雖然我們很難說二者完全對應(yīng)，但其內(nèi)在聯(lián)系性則是不爭的事實。因為不論是權(quán)力還是權(quán)利都指向一定的利益，是“對利益所享有的資格”。〔40〕作為國家權(quán)力之一種的行政權(quán)，是代表并為實現(xiàn)公共利益而服務(wù)的。在一個社會中，公共利益是社會凝聚力之所在，也是社會保持一定向心力的物質(zhì)基礎(chǔ)，可以說，離開了公共利益，社會最終將會解體，國家權(quán)力也會因此而失去存在之基礎(chǔ)，國家對個體利益的保護也就難以進行。公共利益以個體利益為基礎(chǔ)，同時最終也反映個人利益。從這一角度看，公共利益（國家利益）與個體利益根本上應(yīng)是一致的，二者共同構(gòu)成社會整體利益。但是，講根本上的一致并不排除局部的、短期的、個別的利益沖突。例如行政處罰權(quán)，是為保障公共秩序和公共利益所必須的，但處罰權(quán)的行使又可能使具體的相對人權(quán)益受到損害。可見，公共利益與個人利益之間既有一致性又可能發(fā)生沖突，我們既不能借口公共利益的需要而損害個體的合法利益，也不能借口維護個體權(quán)利而損害公共利益。公共利益與個體利益之間應(yīng)當維持平衡，這種平衡是社會整體利益的要求。〔41〕它從經(jīng)濟分析的角度看，就是雙方利益均達到最大化從政治學角度看，就是使政府處在集權(quán)國家與無政府狀態(tài)的兩個極端之間。平衡的實現(xiàn)狀態(tài)，也就是社會正義得以實現(xiàn)的耶林所說的“健全的法律狀態(tài)”。〔42〕
公共利益與個體利益的關(guān)系，在不同國家、不同時期、不同問題的表現(xiàn)上是很不一樣的。在人民當家作主的國家，公共利益與個體利益在根本上可以說是一致的，但并不排除二者之間有矛盾、斗爭、不一致的情況。在其它類型的國家中，公共利益與個體利益間的矛盾、斗爭可能更為明顯，但如果社會統(tǒng)一體要維持并存在下去，則一定時期內(nèi)公共利益與個體利益的相對一致就是必不可少的。可以這樣說：公共利益與個體利益既一致又不一致，是行政法上講權(quán)利義務(wù)平衡的客觀基礎(chǔ)。因為，如果二者之間根本上不是一致的，而是對抗的，則就是你死我活的斗爭，也就沒有平衡的可能性，其解決途徑只能是非制度化的方式，例如革命。如果二者之間完全是一致的，則就沒有平衡的必要。楊文對此也提出了不同看法，認為“如果各種主體的利益是一致的，也就沒有沖突，也就無需法律平衡。”〔43〕然而筆者不得不指出，楊文在這里是曲解了公共利益與個體利益一致的含義。平衡論從未斷言各種主體的利益是一致的，而是說“國家利益、公共利益與個人利益在根本上和整體上是一致的、統(tǒng)一的，這是平衡論存在的客觀基礎(chǔ)”。〔44〕楊文卻有意忽略了“根本上、總體上”的限制性描述。事實上我們之所以說“根本上、總體上”的一致，恰恰是因為認識到局部的、非根本的沖突之存在，有沖突才需要平衡，有根本的一致才可能平衡。
關(guān)于公共利益與個體利益的沖突與平衡，楊文還指出：“就社會關(guān)系狀態(tài)來看，社會主要表現(xiàn)為沖突，法律正是建立在這一基礎(chǔ)上的，但它卻難以平衡”。〔45〕筆者對這些論述有兩點想予以說明。其一，楊文在這一部分的論述中，自相矛盾之處頗多。楊文首先說“沒有沖突社會就不能存在下去”，〔46〕但同時又認為“法律要解決沖突，從而減少沖突與矛盾而趨于一致”。〔47〕一方面認為“如果妄稱科學地平衡各種利益，努力使它們協(xié)調(diào)一致……將是徒勞無益的”〔48〕，同時又認為“法律解決沖突的最佳效果為沖突雙方利益和價值體系的一致”〔49〕，這些表述，前后使人有不知所云之感。其二，楊文在這里試圖表明的觀點歸結(jié)為一句話，就是法律要調(diào)解沖突，但卻難以實現(xiàn)平衡。
筆者認為，從邏輯上看，難以實現(xiàn)平衡并不等于不需要實現(xiàn)平衡，也不等于完全不可能實現(xiàn)平衡，而僅僅是表明平衡有難度而已。對此我們并不否認，而正是因為承認這種難度的存在，才更認識到完善行政法上平衡機制的緊迫性和艱巨性。無論如何，對于一種有價值的東西，我們并不應(yīng)該因其有難度而放棄對它的追求。
「注釋
〔1〕平衡論為北京大學羅豪才教授首倡。自1993 年正式提出以來，引出了許多討論。近幾年來，這一理論有了不少發(fā)展。據(jù)筆者了解，有關(guān)平衡論的論文集及論著亦將于近期出版。
〔2〕有關(guān)這些觀點， 參見武步云：《行政法的理論基礎(chǔ)-公共權(quán)力論》，《法律科學》1994年第3期； 葉必豐：《公共利益本位論與行政訴訟》，《中央政法管理干部學院學報》1995年第6期； 陳泉生：《論現(xiàn)代行政法學的理論基礎(chǔ)》，《法制與社會發(fā)展》1995年第5 期；崔卓蘭：《行政法觀念更新論》，《吉林大學社會科學學報》1995年第5期，等。
〔3〕楊解君：《關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)若干觀點的評析》， 《中國法學》1996年第2期第69頁。
〔4〕同〔3〕。
〔5〕同〔3〕。
〔6〕王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社，1989 年版，第22—27頁。
〔7〕同〔6〕。
〔8〕楊解君：《關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)若干觀點的評析》， 《中國法學》1996年第2期第69頁。
〔9〕這些分析和論證可以參見羅豪才等：《現(xiàn)代行政法理論基礎(chǔ)》，《中國法學》1993年第1期； 沈巋：《試析現(xiàn)代行政法的精義-平衡》，《行政法學研究》1994年第3期； 王錫鋅：《再論現(xiàn)代行政法的平衡精神》，《法商研究》1995年第2期，等。
〔10〕同〔8〕。
〔11〕同〔8〕。
〔12〕《辭海》（縮印本），上海辭書出版社。1989年版，第48頁。除哲學上意義外，平衡實際上還有多層含義。
〔13〕楊解君：《關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)若干觀點的評析》，《中國法學》1996年第2期第69頁。
〔14〕羅豪才等：《現(xiàn)代行政法理論基礎(chǔ)》，《中國法學》1993年第1期第54頁。如果僅從現(xiàn)象上看，行政法恰恰是一種“非平衡法”， 但是透過非平衡的現(xiàn)象，行政法的內(nèi)蘊基本矛盾要求其由不平衡走向平衡。參見王錫鋅、陳端洪：《行政法性質(zhì)的反思和概念的重構(gòu)-訪北京大學羅豪才教授》，《中外法學》1995年第2期。
〔15〕同〔13〕。
〔16〕同〔13〕。
〔17〕同〔13〕，第68頁。
〔18〕例如，武步云在其《行政法的理論基礎(chǔ)-公共權(quán)力論》一文中就持這種觀點。見《法律科學》1994年第3期。
〔19〕楊解君：《關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)若干觀點的評析》，《中國法學》1996年第2期第69頁。
〔20〕同上，第70頁。
〔21〕《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1989年版，第706 頁。
〔22〕轉(zhuǎn)引自A·J·M·米爾恩：《人的權(quán)利與人的多樣性》， 中國大百科全書出版社1995年（中文）版，第118頁。
〔23〕 Karl Welman， A New View of Human Rights， in HumanRights， ed. S·Kamenka（London：Edward Arnold，1978）
〔24〕郭道暉：《論權(quán)力與權(quán)利的對立統(tǒng)一》，《法學研究》1990年第4期第2—3頁。
〔25〕漢密爾頓等：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1980年版，第257頁。
〔26〕同〔24〕。
〔27〕同〔24〕。
〔28〕同〔24〕。
〔29〕同〔24〕，第3—4頁。
〔30〕楊解君：《關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)若干觀點評析》，《中國法學》1996年第2期第70頁。
〔31〕關(guān)于特別權(quán)力關(guān)系論的主要觀點及評析，參見M.P.Singh， German Administrative Law，Springer-Verlag，1985，P4.
〔32〕同〔30〕，第71頁。
〔33〕童之偉：《公民權(quán)利國家權(quán)力對立統(tǒng)一關(guān)系論綱》，《中國法學》1995年第6期第17頁。
〔34〕楊解君：《關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)若干觀點評析》，《中國法學》1996年第2期第70頁。
〔35〕《中華人民共和國行政處罰法》第3條，第49條。
〔36〕Justice William O·Douglas‘s Comment in JointAnti—Fascist Refugee v. McGrath，See United States CourtReports（95Law Ed. Oct. 1950 term），The Lawyers Co—operative Publis-hingCompany，1951，P858.
〔37〕B·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版， 第5頁。
〔38〕同〔34〕，第71頁。
〔39〕夏勇主編：《走向權(quán)利的時代》，中國政法大學出版社1995年版，第3頁。
〔40〕A·J·M·米爾恩：《人的權(quán)利與人的多樣性》， 中國大百科全書出版社1995年版，第123頁。
〔41〕童之偉：《公民權(quán)利國家權(quán)力對立統(tǒng)一關(guān)系論綱》，《中國法學》1995年第6期，第17—18頁。
〔42〕魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《為權(quán)利而斗爭》，耶林曾就權(quán)力與權(quán)利的平衡作過一個非常深刻的隱喻。見梁慧星：《民商法論叢》第2 卷，法律出版社1994年版第12頁。
〔43〕楊解君：《關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)若干觀點評析》，《中國法學》1996年第2期第68頁。
〔44〕羅豪才等：《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)》，《中國法學》1993年第1期。
〔45〕同〔43〕，第70頁。
〔46〕同〔43〕，第70頁。
〔47〕同〔43〕，第70頁。
〔48〕同〔43〕，第70頁。
【關(guān)鍵詞】經(jīng)濟行政法 帕累托效率 經(jīng)濟分析 市場失靈 公共失靈
近年來，對經(jīng)濟行政法的研究逐漸升溫，不同學者從自己的研究立場出發(fā)對經(jīng)濟行政法的各方面進行了富有成就的研究。然而，除了少數(shù)研究外[1]，大部分成果都是從法學角度進行分析，這與研究者的路徑倚賴不無關(guān)系。不過，由于經(jīng)濟行政法所研究的內(nèi)容涉及經(jīng)濟行政主體與經(jīng)濟活動之間的關(guān)系，其中不可避免的關(guān)涉經(jīng)濟行政法的基本導向問題，對于這一問題傳統(tǒng)法學研究所得出的結(jié)論失之寬泛與抽象，而從經(jīng)濟分析角度則可以提供相對較為細致與具體的分析。因此，本文從經(jīng)濟分析的角度提出經(jīng)濟行政法應(yīng)該以效率為導向，即通過控制經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預(yù)行為來促成社會資源配置的帕累托效率狀態(tài)的實現(xiàn)。
一、基本概念的理清
研究經(jīng)濟行政法的效率導向首先必須理清的問題是什么是經(jīng)濟行政法以及什么是效率，對這兩個問題的回答構(gòu)成了進一步分析的重要基礎(chǔ)。
1．什么是經(jīng)濟行政法
不同學者對于什么是經(jīng)濟行政法的問題持有不同觀點，這些觀點大致分為三種類型：第一種可以稱為“工具論”。這種認為經(jīng)濟行政法是國家行政權(quán)力深入經(jīng)濟領(lǐng)域，對國家經(jīng)濟實行組織、管理、監(jiān)督、調(diào)節(jié)的法律規(guī)范的總稱[2]。由于將經(jīng)濟行政法視為國家行政機關(guān)進行管理的工具，因此這種定義帶有明顯的法律工具主義傾向，與現(xiàn)代法治理念不相容，目前已經(jīng)為大部分學者所不用。第二種可以稱為“社會關(guān)系論”。這種觀點將經(jīng)濟行政法界定為調(diào)整國家在干預(yù)經(jīng)濟過程中所發(fā)生的各種社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱[3]。學者們較為普遍的接受這種定義方式，因為該定義以其抽象性較好的涵蓋了本身就極為復(fù)雜與廣泛的經(jīng)濟行政領(lǐng)域。不過筆者認為這一定義將經(jīng)濟行政法的著眼點置于“社會關(guān)系”，但從法理學的角度看來，法所具有的最重要特征在于它是一種調(diào)整行為的規(guī)范，其著眼點應(yīng)在于“行為”[4]，上述“社會關(guān)系論”中對于經(jīng)濟行政法的定義忽視了法律最重要的特征，因此也是不能令人滿意的。相對來說，第三種對經(jīng)濟行政法的定義方式——即“行為論”——更符合法理學角度對法的認識。行為論將經(jīng)濟行政法定義為規(guī)范經(jīng)濟行政主體行為的法，也即對經(jīng)濟行政組織和經(jīng)濟行政行為進行規(guī)范的法律規(guī)范的總稱[5]。這一定義將經(jīng)濟行政行為劃分為兩種類型——其一是為了使干預(yù)經(jīng)濟成為可能而必須建構(gòu)經(jīng)濟行政主體的組織行為，其二是經(jīng)濟行政主體干預(yù)經(jīng)濟的行為——并將經(jīng)濟行政法界定為對行為的規(guī)范與控制，體現(xiàn)了法作為行為規(guī)范的重要特征，著眼于法律對行為的控制，也體現(xiàn)了現(xiàn)代控權(quán)行政的基本理念，是一種比較適宜的定義方法。不過，這種定義還有一個缺憾在于沒有說明法律對經(jīng)濟行政主體行為進行控制的方式。這種控制的方式主要是賦予行為主體權(quán)利（或權(quán)力）和施加行為主體義務(wù)（或責任），因此如下這種“行為論”的擴展式定義為本文所采用：經(jīng)濟行政法指所有普通法上的對調(diào)整經(jīng)濟的國家機構(gòu)授予權(quán)利（疑應(yīng)為權(quán)力——引者注），賦予其義務(wù)（疑應(yīng)為責任——引者注）或?qū)@類調(diào)整、監(jiān)督經(jīng)濟的機構(gòu)進行組織規(guī)范的法律規(guī)范的總稱[6]。
2．什么是效率
效率是經(jīng)濟學中的核心概念，同時正如下文所要分析的，它也是經(jīng)濟行政法中的一個核心概念。經(jīng)濟學意義上的效率指在給定投入和技術(shù)的條件下，經(jīng)濟資源沒有浪費，或?qū)?jīng)濟資源作了能帶來最大可能的滿足程度的利用。效率有多種衡量標準，其中最廣為接受的效率標準就是帕累托效率（Pareto efficiency），它主要指這樣一種資源配置狀態(tài)，即在這種狀態(tài)中，已經(jīng)不可能通過重組或貿(mào)易等手段，既提高某一人的效用或滿足程度，而又不降低其他人的效用或滿足程度[7]。從帕累托效率的定義中可以看出，這種定義主要是從資源對個體效用的滿足角度進行界定，強調(diào)個體效益的增加不能以它者的效益損失為基礎(chǔ)，這就具備了最低限度的道德基礎(chǔ)，在一定程度上融合了正義的理念。帕累托效率并非單純的從單方面的產(chǎn)出數(shù)量大小進行界定效率，這就與另一個更為行政法學者熟悉、基于成本效益分析的效率概念做出了區(qū)別，后一效率概念可以簡單的表述為以最小的成本換取最大的收益[8]。這種效率定義僅從產(chǎn)出的單方面進行界定，忽視了對產(chǎn)品消費者效用的滿足以及產(chǎn)出過程中有可能會增加的社會成本，因此不適宜作為標準的效率定義。這種效率定義中存在的固有缺陷是行政法學（包括法學）一直難以引入效率原則的根本原因之一。
在分別理清了經(jīng)濟行政法與效率的概念之后，要論證經(jīng)濟行政法為什么應(yīng)以效率為導向，則必須尋找兩者之間的邏輯中介，這個邏輯中介就是經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預(yù)行為。以此為分界點，可以將本文的論題分成兩個下屬問題：第一是經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預(yù)行為應(yīng)以什么為導向？這個問題關(guān)涉經(jīng)濟行政主體干預(yù)經(jīng)濟的理由；第二是經(jīng)濟行政法對經(jīng)濟行政主體的控制應(yīng)以什么為導向？這個問題關(guān)涉經(jīng)濟行政法控制經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預(yù)行為理由。在對這兩個下屬問題回答的基礎(chǔ)上，可以建立起經(jīng)濟行政法與效率之間的邏輯聯(lián)系。
二、經(jīng)濟行政主體干預(yù)經(jīng)濟的效率理由
對于第一個問題研究的起點在于這樣一個明顯的社會事實，那就是在任何社會中，資源相對于人們的需求來說總是稀缺的。在應(yīng)有盡有的世界里，非但經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟的干預(yù)是不必要的，甚至連經(jīng)濟活動本身也沒有存在的意義了。稀缺性的存在意味著任何社會面臨的首要問題是如何有效利用稀缺的資源，優(yōu)化資源的配置，盡可能生產(chǎn)出滿足需求的物品。因此任何社會最有有效的利用社會資源以滿足人們的需求，理想的資源使用狀態(tài)就是上述的帕累托效率狀態(tài)。于是問題就轉(zhuǎn)化為如何才能實現(xiàn)資源使用的帕雷托效率狀態(tài)。
面對如何實現(xiàn)帕累托效率這一問題，經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟的干預(yù)并非是一個首選項。事實上，自經(jīng)濟學教父亞當·斯密以降的自由主義經(jīng)濟學家們恰恰將國家對經(jīng)濟的干預(yù)視為阻止實現(xiàn)帕累托效率的最主要障礙，經(jīng)濟自由放任主義（laissez-faire）的思潮將國家的經(jīng)濟干預(yù)視為洪水猛獸而避之不及，認為只有自由競爭的市場經(jīng)濟才是達到帕累托效率的唯一途徑。而現(xiàn)代經(jīng)濟學的發(fā)展則利用數(shù)學工具證明了這一點：省略復(fù)雜的數(shù)學公式推導論證過程，根據(jù)福利經(jīng)濟學第一定理，在一個完全競爭的市場中，如果不存在不對稱信息和外部性等干擾因素，亞當·斯密所描繪的那只“看不見的手”——供求關(guān)系、價格機制、競爭機制等市場機制——能自動促使市場生產(chǎn)者進行最有效率的生產(chǎn)，而且恰好能滿足消費者的需要，從而使社會資源配置達到最優(yōu)。在理想的市場中，個人和企業(yè)基于個人效用和利潤最大化的選擇結(jié)果一定是帕累托最優(yōu)的，會使社會處于不可能使任何一個人變得更滿意而不傷害他人利益的狀態(tài)中，簡單的說就是理想的市場經(jīng)濟可以促使帕雷托效率的實現(xiàn)。然而，細心的讀者會發(fā)現(xiàn)，上述分析是建立在這樣一個前提之上：理想市場經(jīng)濟的存在。可惜的是，現(xiàn)實中恰恰缺少這一必要的前提條件，而是存在大量市場失靈的現(xiàn)象，正是市場失靈為經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟的干預(yù)提供了效率理由：
1．不完全競爭阻礙著帕累托效率的實現(xiàn)
理想的市場經(jīng)濟意味著完全競爭的存在，完全競爭的世界是一個價格接受者（price-taker）的世界[9]，它要求在市場中沒有任何一個企業(yè)可以影響市場的價格，只能接受在自由競爭中自然形成的市場價格。但是現(xiàn)實市場中的價格卻在三種類型的不完全競爭中受到影響，這三種不完全競爭就是壟斷、寡頭壟斷和壟斷競爭。這三種不完全競爭形態(tài)的典型特征就是個別企業(yè)有能力對價格進行決定性的影響，只是影響的程度由強到弱。不完全競爭導致了價格機制無法自由的起作用，甚至會導致經(jīng)濟的周期性波動，帕累托效率也因此無法實現(xiàn)。為了消除市場中存在的這些不完全競爭現(xiàn)象，最好的方式就是引入競爭，經(jīng)濟行政主體的反壟斷行為因此就顯的十分必要。主要通過執(zhí)行反壟斷法（最重要的經(jīng)濟行政法之一），經(jīng)濟行政主體可以防止和消除不完全競爭現(xiàn)象，促使市場中的價格機制自由的起作用，從而鼓勵競爭，努力接近完全競爭的局面。
2．不完全信息阻礙著帕累托效率的實現(xiàn)
在現(xiàn)實的市場競爭中，不完全信息的現(xiàn)實是普遍存在的，比如在市場中賣者和買者對商品的信息存在不對稱，賣者為了將商品賣出會傾向于對買者隱瞞關(guān)于商品缺陷的信息，買者由于沒有控制商品因此很難知道關(guān)于商品質(zhì)量的所有信息。不完全信息的存在還根源于信息成本的問題，因為人們對信息的獲取需要付出時間、精力等，這些都成為阻礙完全信息獲得的障礙。不完全信息導致價格機制難以反映正確的供求關(guān)系，同樣是導致市場無法達到帕累托效率的原因之一，經(jīng)濟行政主體的干預(yù)可以部分解決信息問題，比如證監(jiān)會可以依據(jù)證券法的相關(guān)規(guī)定強制上市公司履行信息披露義務(wù)，以降低股民與上市公司之間存在的信息不對稱現(xiàn)象。又如商標評審委員會可以依據(jù)商標法的規(guī)定拒絕商標申請人申請注冊與其他商標相同或相近似的商標，以避免因此造成消費者獲取商品信息的混淆。
3．外部性（externalities）問題阻礙著帕累托效率的實現(xiàn)
外部性也稱溢出效應(yīng)，它主要指企業(yè)或個人向市場之外的其他人所強加的成本或效益。外部性可以分為正外部性和負外部性：正外部性如裝飾個人的房子外墻給行人帶來的美感，正外部性會使他人無須付出成本即可享受物品帶來的效用，雖然總體上來說會增加社會的總體福利，但是也正因為這個原因使它的極端例子會導致物品的無人提供。典型例子就是公共產(chǎn)品，公共產(chǎn)品指該物品的效用擴展到他人的成本為零并且無法排除他人參加共享（比如國防），這就導致無人愿意花費成本提供公共產(chǎn)品，使的市場上該產(chǎn)品的供給不足，從而無法實現(xiàn)帕雷托效率。相對正外部性來說，負外部性對效率的影響更嚴重，典型如企業(yè)生產(chǎn)給環(huán)境造成的污染，這使得生產(chǎn)的社會成本高于企業(yè)生產(chǎn)的私人成本，如果從社會效率的角度看，企業(yè)的最佳生產(chǎn)量應(yīng)在邊際效益等于社會邊際成本的位置[10]，但顯然企業(yè)從利潤最大化的角度出發(fā)并不會將社會成本考慮進來，而只會按照邊際效益等于企業(yè)自身邊際成本的位置進行生產(chǎn)，這種偏差就導致企業(yè)生產(chǎn)了過量的產(chǎn)品，同樣無法實現(xiàn)帕雷托效率[11]。經(jīng)濟行政主體同樣可以通過經(jīng)濟行政行為消除外部性問題的存在：對于正外部性的極端例子——公共產(chǎn)品無人提供的現(xiàn)象來說，經(jīng)濟行政主體可以執(zhí)行稅法進行強制性征稅，然后通過執(zhí)行公共預(yù)算法將征收的稅款用于公共產(chǎn)品的提供，比如提供國防所需的武器裝備、人員薪金等。對于負外部性來說，經(jīng)濟行政主體同樣可以通過執(zhí)行法律（如環(huán)境保護法）的方式（如征收排污費）來消除。
通過以上的分析可以看出，經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟進行干預(yù)的理由在于：由于存在不完全競爭、不完全信息、外部性等問題，理性的市場經(jīng)濟并不存在，現(xiàn)實中的市場無法自動實現(xiàn)資源配置的帕累托效率狀態(tài)，因此也就無法實現(xiàn)資源最有效的運用。為了促成帕累托效率狀態(tài)的實現(xiàn)，經(jīng)濟行政主體可以通過執(zhí)行經(jīng)濟行政法，運用經(jīng)濟行政權(quán)力對經(jīng)濟進行干預(yù)，以消除阻止理想市場形成的障礙，用“有形的手”促成“無形的手”的形成，這也就是經(jīng)濟行政主體干預(yù)經(jīng)濟理由。簡單的說，經(jīng)濟行政主體干預(yù)經(jīng)濟的理由在于促成社會資源的有效利用，即帕累托效率狀態(tài)的達成，因此它的行為應(yīng)該是以效率為導向的。
三、經(jīng)濟行政法控制經(jīng)濟干預(yù)行為的效率理由
值得指出的是，在以上關(guān)于經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟進行干預(yù)的論述中，一直使用的表述是經(jīng)濟行政主體依據(jù)某某法的規(guī)定進行干預(yù)，之所以強調(diào)這一點的理由涉及對上文所說的第二個問題的回答：首先是因為根據(jù)現(xiàn)代法治行政中的法律保留原則，行政行為必須有法律的依據(jù)，也即行政機關(guān)只有在法律有明確規(guī)定的情況下才能做出積極的行政行為，否則就構(gòu)成違法[12]。這一點同樣適用作為行政法一部分的經(jīng)濟行政法，并且也是和本文第一部分為經(jīng)濟行政法下的定義相一致。其次，與這個標準的法學回答所不同的是，從經(jīng)濟分析的角度看，脫離法律控制的經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預(yù)行為并不能保證帕累托效率目標的實現(xiàn)，甚至反而會導致市場中出現(xiàn)更多阻礙帕累托效率實現(xiàn)的障礙，也就是出現(xiàn)所謂的公共失靈現(xiàn)象，即公共權(quán)力對經(jīng)濟和社會生活干預(yù)未能有效地克服市場缺陷，甚至妨礙和限制市場功能的正常發(fā)揮，引起社會經(jīng)濟關(guān)系的扭曲，加劇了市場缺陷和紊亂，從而不能使社會資源實現(xiàn)優(yōu)化配置，達到帕累托效率狀態(tài)。因此公共失靈也就為經(jīng)濟行政法控制經(jīng)濟干預(yù)行為提供了效率上的理由：
1．效率理由之一：“尋租”現(xiàn)象的存在
我們可以假設(shè)一個不存在經(jīng)濟行政法的環(huán)境，在這個環(huán)境中經(jīng)濟行政法的缺失意味著沒有法律對經(jīng)濟行政主體的權(quán)力進行界定，因此經(jīng)濟行政主體干涉經(jīng)濟的權(quán)力就沒有法律的約束。事實上在這種環(huán)境中經(jīng)濟行政主體通過運用沒有限制的經(jīng)濟干涉權(quán)力同樣可以達到上述消除市場失靈的目的，比如經(jīng)濟行政主體根據(jù)自己的判斷對市場中存在的壟斷現(xiàn)象進行干涉，并運用強力予以消除，又比如經(jīng)濟行政主體可以根據(jù)自己意愿強制要求上市公司進行信息披露，以使股東獲取必要的信息。但是，正如公共選擇理論（經(jīng)濟學理論在政治學領(lǐng)域內(nèi)的運用）所指出的，經(jīng)濟行政主體本身也是有一個個具體的人所組成，這些人不會因為進入了經(jīng)濟行政機關(guān)而改變理性最大化這一經(jīng)濟學對個體的基本假設(shè)，因此經(jīng)濟行政主體本身并不能被看作為理所當然的公共利益的代表，它實際上也同樣會遵循理性最大化的原則，在可能的范圍內(nèi)最大化自身的利益。更何況具體執(zhí)行經(jīng)濟行政行為的往往是作為個體的“行政人”，沒有理由相信他能擺脫理性最大化的本性，事實上更常見的情形是盡可能的謀求自身利益的最大化。而且，經(jīng)濟行政主體手中還掌握著迫使行政相對人無條件遵從自己意愿的“權(quán)力”，如果這種權(quán)力沒有界定范圍（沒有經(jīng)濟行政法的限制也就意味著沒有經(jīng)濟行政主體的權(quán)力形式界限），那么作為理性最大化主體的經(jīng)濟行政主體就有機會無限的擴張這種權(quán)力范圍來實現(xiàn)收益的最大化，并且同時無須付出成本（因為沒有經(jīng)濟行政法的限制也就意味著沒有經(jīng)濟行政主體所應(yīng)承擔的責任）。這種無限制的權(quán)力必然會以自身的私利為目標，而不會去保證社會資源配置的帕累托效率實現(xiàn)。
以上描述的是一種比較極端的公共失靈現(xiàn)象——尋租。尋租在經(jīng)濟學中主要指支付給資源擁有者款項中超過那些資源的可替代用途中所能得到的款項中的一部分，簡單的說租金就是超過機會成本的那部分收入。在沒有經(jīng)濟行政法為經(jīng)濟行政主體的權(quán)力劃定界限并施加義務(wù)時，經(jīng)濟行政主體運用權(quán)力的機會成本很小，可以獲取租金的空間則大大擴展，由理性最大化個體組成的經(jīng)濟行政主體同樣會傾向于自我利益的最大化，就會試圖謀求盡可能多的租金。租金是一種直接的非生產(chǎn)性活動，在與非生產(chǎn)性活動相對的生產(chǎn)性活動中，在理性最大化驅(qū)使下的個人與企業(yè)努力的追求收入和利潤，同時在客觀上促進社會財富的增加與資源的有效使用，而非生產(chǎn)性活動則并不導致社會財富增加，只是通過權(quán)力的強行干預(yù)導致社會資源的重新分配，這種分配是脫離市場調(diào)節(jié)機制的分配，結(jié)果使掌握權(quán)力但又沒有為權(quán)力的行使付出成本的經(jīng)濟行政主體獲取了本不屬于它的利益，這就導致公共決策是扭曲，也極大的削弱了社會生產(chǎn)中的激勵機制，促使本應(yīng)依照市場規(guī)律進行生產(chǎn)活動的社會主體轉(zhuǎn)而依附于權(quán)力，參與到非生產(chǎn)性的活動中，致使社會資源浪費，也就無法實現(xiàn)帕累托效率的資源配置。
由此可見，在沒有經(jīng)濟行政法存在的情況下，經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟進行干預(yù)的行為導致了權(quán)力以最低成本的無限擴展，進行非生產(chǎn)性的尋租活動，使社會資源無法用于正常的生產(chǎn)與分配而遭到浪費。經(jīng)濟行政法的重要性由此而體現(xiàn)，正如上文對經(jīng)濟行政法定義的討論中所提及的，經(jīng)濟行政法是所有普通法上的對調(diào)整經(jīng)濟的國家機構(gòu)授予權(quán)力，賦予其責任或?qū)@類調(diào)整、監(jiān)督經(jīng)濟的機構(gòu)進行組織規(guī)范的法律規(guī)范的總稱。經(jīng)濟行政法對于經(jīng)濟行政主體授予權(quán)力事實上就是劃定了權(quán)力形式的界限與范圍，通過國家法律的強制力阻止權(quán)力的無限制擴張，防止社會資源在非生產(chǎn)性的活動中遭到浪費（這也是法律保留原則存在的經(jīng)濟理由）。同時，經(jīng)濟行政法對于經(jīng)濟行政主體施加責任事實上就是增加權(quán)力行使的成本，減少租金存在的空間，防止經(jīng)濟行政主體為謀求租金而濫用權(quán)力，浪費社會資源，促成帕累托效率的實現(xiàn)。由此可見，正因為經(jīng)濟行政主體對于經(jīng)濟的干預(yù)存在著尋租的政府失靈現(xiàn)象，無法確保帕累托效率的實現(xiàn)，因此才為經(jīng)濟行政法對經(jīng)濟行政主體的授權(quán)與賦責提供了理由，于是可以推導出經(jīng)濟行政法必然也是應(yīng)該以實現(xiàn)社會資源配置的帕累托效率為導向。
然而，還有一個無法回避的重要問題就是，如果經(jīng)濟行政法本身賦予了經(jīng)濟行政主體過大的權(quán)力和過小的責任，導致經(jīng)濟行政主體可以“合法”的尋租怎么辦？這涉及到經(jīng)濟憲法和違憲審查的問題，對于經(jīng)濟行政法本身給尋租提供條件的情形，應(yīng)該賦予行政相對人向法定的違憲審查機關(guān)提起訴訟的權(quán)力，通過法定的程序?qū)彶榻?jīng)濟行政法是否符合經(jīng)濟憲法中有關(guān)確保帕累托效率實現(xiàn)的條款（主要是經(jīng)濟自由條款）的規(guī)定，甚至可以將本文所論證的“經(jīng)濟行政法應(yīng)以效率為導向”這一規(guī)范性（normative）命題作為違憲審查的標準。但是，由于我國特殊的法治現(xiàn)狀，這是一個需另文專述的問題。
2．效率理由之二：其他公共失靈現(xiàn)象的存在
如果說尋租現(xiàn)象的存在是經(jīng)濟行政法通過賦予經(jīng)濟主體權(quán)力并施加責任以確保效率實現(xiàn)的理由，那么在經(jīng)濟行政法中還有一部分內(nèi)容是對經(jīng)濟行政主體自身進行組織規(guī)范的內(nèi)容，這一部分是否也以效率為導向呢？這就涉及到另外兩種公共失靈的現(xiàn)象：
第一種公共失靈的現(xiàn)象是集體決策的困境。經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟的干預(yù)行為需要做出明確而又一致的行政決策。但由于經(jīng)濟行政主體事實上一個構(gòu)成非常復(fù)雜的機構(gòu)體系，其內(nèi)部有各種職能部門的分工，各職能部門內(nèi)部又會有各種工作部門的分工，而且各工作部門還可以具體細分為各個個體的職能分工，因此要在如此龐雜的機構(gòu)體系中搜集各種分散的信息、統(tǒng)一不同的意見并形成對外一致的行政決策，是一個非常復(fù)雜的工程。因此在經(jīng)濟行政法中普遍規(guī)定了行政首長負責制的組織結(jié)構(gòu)，使行政首長可以統(tǒng)一搜集不同的信息、分析不同的意見、作出統(tǒng)一的決策并為此承擔責任，這是一個經(jīng)濟行政主體有效開展經(jīng)濟干預(yù)行為的前提條件。沒有這種類型的組織機構(gòu)的存在，那么經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟的有效干預(yù)也就無從談起，更不可能通過干預(yù)來實現(xiàn)資源配置的帕累托效率。
第二種公共失靈的現(xiàn)象是委托——問題的存在。根據(jù)人民主權(quán)原則，國家權(quán)力的最終合法性來源是人民，因此經(jīng)濟行政機關(guān)行使的干預(yù)經(jīng)濟的權(quán)力也是來源于人民，從理論上可以將其視為人民將權(quán)力委托給經(jīng)濟行政機關(guān)行使，由此就產(chǎn)生了信息經(jīng)濟學中所謂的委托——問題。委托——問題主要源于信息的不對稱，當委托人將權(quán)力交于人后，由于主體的分離因此人對權(quán)力行使所掌握的信息就遠多于委托人，在自身利益推動下通過控制信息的方式獲取違法利益也就不可避免，這同樣使經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟進行干預(yù)難以達成實現(xiàn)資源配置帕累托效率的目標。解決委托——問題最重要的方法之一就是制度設(shè)計，這可以通過經(jīng)濟行政法中有關(guān)組織規(guī)范的法律規(guī)定來實現(xiàn)。比如在政府采購法中規(guī)定政府采購（這也是經(jīng)濟行政主體間接干預(yù)經(jīng)濟的一種方式）的主體、方式、程序（比如招投標）等內(nèi)容，確保對國家稅收財政收入運用的公開化、明晰化。又比如通過政府信息公開法建立經(jīng)濟行政機關(guān)的信息公開制度，明確信息公開的主體、內(nèi)容和方式，盡可能的消除信息不對稱問題，使經(jīng)濟行政主體在權(quán)力委托人（人民）的監(jiān)督下更有效的進行經(jīng)濟干預(yù)，達成帕累托效率的目標。
四、結(jié)論：經(jīng)濟行政法的效率導向
綜上所述，本文遵循以下論證思路從經(jīng)濟分析的角度證明了經(jīng)濟行政法應(yīng)以效率為導向：由于社會資源存在固有的稀缺性問題，因此社會經(jīng)濟活動中首要問題就是有效的利用社會資源，并且帕累托效率狀態(tài)是社會資源使用的最有效狀態(tài)。同時，經(jīng)濟學研究證明了在理想的市場經(jīng)濟（完全競爭、完全信息、無外部性等問題）中，無外力干涉的市場機制（看不見的手）能引導自利的個體與企業(yè)自動到資源配置的帕累托效率狀態(tài)。然而，理想的市場經(jīng)濟是不存在的，由于存在壟斷、不完全信息、外部性、經(jīng)濟周期等問題，現(xiàn)實的市場機制無法自動達到資源配置的帕累托效率狀態(tài)，這就為經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預(yù)提供了理由。因此此，經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預(yù)必須是以確保市場機制的正常運行為目的，也就是必須是以效率為導向。可是，由于存在尋租、集體決策的困境以及委托——等公共失靈問題，經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟的干預(yù)并不能保證市場機制的順利運行，甚至會成為阻止帕累托效率實現(xiàn)的障礙。所以，通過經(jīng)濟行政法對經(jīng)濟行政主體的權(quán)力進行控制，進而確保經(jīng)濟行政主體干預(yù)經(jīng)濟的行為達到預(yù)期的效果，確保帕累托效率的實現(xiàn)就顯得十分必要。基于此，可以得出結(jié)論認為經(jīng)濟行政法應(yīng)該以效率為導向，即通過控制經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預(yù)行為來促成社會資源配置的帕雷托效率狀態(tài)的實現(xiàn)。
【注釋】
[1] 典型如宋功德著：《論經(jīng)濟行政法的制度結(jié)構(gòu)——交易費用的視角》，北京大學出版社2003年版。
[2] 梁彗星、王利明：《經(jīng)濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第196頁。類似的定義還可以參見楊海坤：《〈民法通則〉的公布和我國經(jīng)濟行政法的發(fā)展》，載楊海坤編：《市場經(jīng)濟、民主政治和法治經(jīng)濟行政主體》，中國人事出版社1997年版，第324—325頁。
[3] 吳建依：《經(jīng)濟行政法理論與制度》，中國檢察出版社2006年版，第10頁。類似的定義還可以參見王克穩(wěn)：《行政法學視野中的“經(jīng)濟法”——經(jīng)濟行政法之論》，載《中國法學》1999年第4期，第72頁。
[4] 劉星：《法理學導論》，法律出版社2005年版，第43—44頁。
[5] [日]室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，中國政法大學出版社1995年版，第511頁。類似的定義還可參見洪家殷：《經(jīng)濟行政法之任務(wù)與手段》，載程家瑞主編：《中國經(jīng)貿(mào)法比較研究論文集》（1998年），東吳大學法學院印行。
[6] [德]烏茨·施利斯基：《經(jīng)濟公法》，喻文光譯，法律出版社2006年版，第7—8頁。
[7] [美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《經(jīng)濟學》（第十七版），蕭琛譯，人民郵電出版社2004年版，第608頁。
[8] 有學者已經(jīng)基于這種效率概念分析了行政法的效率原則，參見王成棟：《論行政法的效率原則》，載《行政法學研究》2006年第2期。在該文中作者提出要將行政相對人的效率考慮入行政法的效率原則中，但似乎并未展開具體的論述。筆者認為該文采用的就是以成本效益衡量為基礎(chǔ)的效率概念，這種效率概念所固有的缺陷使其很難納入行政相對人的效率，但如果使用帕累托效率概念則可以避免這種缺陷。
[9] [美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《經(jīng)濟學》（第十七版），蕭琛譯，人民郵電出版社2004年版，第117頁。
[10] 根據(jù)經(jīng)濟學原理，在完全競爭的市場上，由于企業(yè)只能按照市場價格出售生產(chǎn)的產(chǎn)品，因此單個企業(yè)生產(chǎn)產(chǎn)品的邊際效益（即多生產(chǎn)一個產(chǎn)品所獲得的收益）必定是遞減的，而邊際成本（即多生產(chǎn)一個產(chǎn)品所付出的成本）則必定是遞增的，企業(yè)生產(chǎn)產(chǎn)品的最佳數(shù)量應(yīng)在邊際效益等于邊際成本時，因為此時如果企業(yè)再多生產(chǎn)一個產(chǎn)品會導致邊際成本高于邊際效益，這樣企業(yè)就會虧本。同時，由于假定單個企業(yè)無法控制價格，并且單個企業(yè)可以在市場上買出自己所有的產(chǎn)品，因此這個交匯點必定等于商品的市場價格，否則企業(yè)會發(fā)現(xiàn)多生產(chǎn)一個產(chǎn)品的成本就會超出市場價格，同樣會虧本。
[11] 勞平、王則柯編著：《市場經(jīng)濟與政府責任》，中國經(jīng)濟出版社1999年版，第152—153頁。
