時間：2022-11-18 10:27:42
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇外資并購，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
據(jù)中國產(chǎn)業(yè)安全中心的“2006/2007中國產(chǎn)業(yè)外資控制報告”指出，外資并購中國企業(yè)呈現(xiàn)出井噴態(tài)勢，使得中國產(chǎn)業(yè)對外依存度迅速攀升，相當(dāng)一部分市場和原創(chuàng)品牌被外資掌控或取代，國內(nèi)企業(yè)對產(chǎn)業(yè)的控制力受到削弱。
交通大學(xué)中國產(chǎn)業(yè)安全中心分析師蔣志敏表示，外資并購對中國產(chǎn)業(yè)控制力的削弱在于“外資可利用其優(yōu)勢產(chǎn)品和壟斷地位操縱市場，左右價格，獲取高額利潤，從而將大量財富轉(zhuǎn)移至國外”。
他認(rèn)為，外資并購壓縮了民族經(jīng)濟(jì)生存空間。特別是在能源、基本原材料、交通等基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)和金融、流通等關(guān)鍵行業(yè)，外資市場控制率過高，將對中國的經(jīng)濟(jì)安全構(gòu)成不可忽視的威脅。同時外資并購還妨礙民族產(chǎn)業(yè)的技術(shù)進(jìn)步和結(jié)構(gòu)優(yōu)化，使之在重要產(chǎn)品和關(guān)鍵技術(shù)上有可能長期受制于人。如果中國的一些關(guān)鍵裝備部門如軸承、齒輪的骨干企業(yè)被外資并購，甚至還有可能對我們的國防安全產(chǎn)生不利影響。“此外，在實(shí)踐中，并購后外資的技術(shù)溢出效應(yīng)大大減少。外資對技術(shù)有強(qiáng)烈控制意識，并會采取一切手段防止技術(shù)特別是核心技術(shù)的外溢。東道國通過示范和模仿獲得國外先進(jìn)技術(shù)的難度也正在增加。”
蔣志敏稱，外國跨國公司投入或轉(zhuǎn)讓給我們的大多是所謂“適用技術(shù)”，而這些技術(shù)在國際上往往是屬于二三流甚至是已經(jīng)過時的技術(shù)，真正的高新技術(shù)、上游環(huán)節(jié)技術(shù)、產(chǎn)品開發(fā)技術(shù)是很少在中國轉(zhuǎn)讓或投入的。國內(nèi)受資方企業(yè)由于過于依賴外國跨國公司母公司開發(fā)的現(xiàn)成技術(shù)，自主開發(fā)動力不足，因而對促進(jìn)自己的技術(shù)進(jìn)步并未能發(fā)揮太大的作用。不僅如此，中國有些企業(yè)盡管花費(fèi)大量時間、資金，已開發(fā)出屬于自己的創(chuàng)新技術(shù)，但由于被外資并購，很快就被外資的技術(shù)所代替，隨之而來的自主技術(shù)創(chuàng)新的力量也受到削弱甚至消失了。長此以往，中國的技術(shù)空心化將會越來越嚴(yán)重。
同時，他還表示，跨國公司并購后會排擠和打壓東道國本土品牌。中國企業(yè)普遍存在著規(guī)模小、缺乏核心競爭力和國際化經(jīng)營水平低等問題，很難從根本上挑戰(zhàn)西方跨國公司業(yè)已構(gòu)成的全球市場品牌格局，在與這些發(fā)達(dá)國家跨國公司的競爭中處于不利地位，也很容易受到它們品牌的打壓。在開放的全球環(huán)境中，處于弱勢地位的發(fā)展中國家，往往不得不接受跨國公司的所謂全球化分工安排，放棄自主品牌，長期為西方發(fā)達(dá)國家的跨國公司貼牌加工，或者長期作為地域性的小品牌存在，艱難地尋找和填補(bǔ)市場縫隙。而那些具備成長潛力或可能對西方發(fā)達(dá)國家構(gòu)成競爭威脅的企業(yè)或品牌，又往往容易成為西方跨國公司兼并或收購的目標(biāo)。
1.評估目的
一般來說，外資并購確定成交價格需經(jīng)過評估、定價、談判、成交四個階段。資產(chǎn)評估的目的并不是確定最終成交價，其只是作為一種工具或手段，為交易各方及評估報告使用者（如外資主管部門及國有資產(chǎn)管理部門）提供參考依據(jù)。因此，我們應(yīng)該對外資并購中資產(chǎn)評估的作用給予客觀評價，不應(yīng)高估或低估。但不容忽視的是，在外資并購實(shí)務(wù)中，很多并購當(dāng)事人委托評估機(jī)構(gòu)實(shí)施資產(chǎn)評估的目的僅僅是“走過場”，以滿足外資部門及/或國資部門的文件審核需要；更有甚者，對資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)指手畫腳，將評估結(jié)果達(dá)到其要求作為委托評估機(jī)構(gòu)或支付評估費(fèi)用的前提條件。
2.評估范圍
在實(shí)施評估前，明確資產(chǎn)評估的范圍也是十分重要和必要的，因?yàn)樵u估的目的和范圍決定了評估工作的組織和評估方法的選擇。評估范圍因并購形式的不同而有所不同：外資并購方式可分為股權(quán)并購和資產(chǎn)并購，亦可分為整體并購和部分并購，相對應(yīng)的資產(chǎn)評估范圍也有所不同。例如在整體并購的情況下，應(yīng)納入評估范圍的資產(chǎn)包括被并購企業(yè)的有形資產(chǎn)、無形資產(chǎn)和負(fù)債，同時應(yīng)考慮被并購企業(yè)的商譽(yù)；在部分并購的情況下，資產(chǎn)評估的范圍則只包括一項(xiàng)或幾項(xiàng)資產(chǎn)。此外，交易性質(zhì)、交易架構(gòu)、交易方案及交易稅負(fù)等因素都會影響到評估范圍的確定。許多評估機(jī)構(gòu)在對企業(yè)并購的評估過程往往只注重對有形資產(chǎn)的評估，而忽略了對無形資產(chǎn)（尤其是商譽(yù)）的評估，導(dǎo)致了評估結(jié)果不公允乃至國有資產(chǎn)的流失。
3.評估機(jī)構(gòu)
外資并購中的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)必須為中國境內(nèi)依法設(shè)立的具有相應(yīng)資質(zhì)（如國有資產(chǎn)評估）的評估機(jī)構(gòu)，該等評估機(jī)構(gòu)一般由并購當(dāng)事人共同選定。值得注意的是：外資并購中的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)和審計機(jī)構(gòu)不能為同一個機(jī)構(gòu)。
4.評估方法
資產(chǎn)評估的基本方法有三種：收益法、市場法和成本法。注冊資產(chǎn)評估師執(zhí)行企業(yè)價值評估業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)評估對象、價值類型、資料收集情況等相關(guān)條件，分析收益法、市場法和成本法三種資產(chǎn)評估基本方法的適用性，恰當(dāng)選擇一種或多種資產(chǎn)評估基本方法。
企業(yè)價值評估中的收益法，是指通過將被評估企業(yè)預(yù)期收益資本化或折現(xiàn)以確定評估對象價值的評估思路，收益法中常用的兩種具體方法是收益資本化法和未來收益折現(xiàn)法；企業(yè)價值評估中的市場法，是指將評估對象與參考企業(yè)、在市場上已有交易案例的企業(yè)、股東權(quán)益、證券等權(quán)益性資產(chǎn)進(jìn)行比較以確定評估對象價值的評估思路，市場法中常用的兩種方法是參考企業(yè)比較法和并購案例比較；企業(yè)價值評估中的成本法也稱資產(chǎn)基礎(chǔ)法，是指在合理評估企業(yè)各項(xiàng)資產(chǎn)價值和負(fù)債的基礎(chǔ)上確定評估對象價值的評估思路，以持續(xù)經(jīng)營為前提對企業(yè)進(jìn)行評估時，成本法一般不應(yīng)當(dāng)作為惟一使用的評估方法。
很多資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)按照企業(yè)凈資產(chǎn)的賬面價值進(jìn)行資產(chǎn)評估，筆者認(rèn)為該等做法很值得商榷，至少不符合并購規(guī)定所要求的“國際通行的評估方法”。判斷資產(chǎn)的價值要考慮很多因素，其中包括收益等，而不僅僅是帳面成本。看一個企業(yè)值不值錢，就是看它的贏利能力，如果把它賣來繼續(xù)經(jīng)營，是看它最終的贏利能力。筆者認(rèn)為，在三種評估方法中，往往可以根據(jù)實(shí)際情況把其中一種作為主要方法，其它的作為次要方法及/或驗(yàn)證方法。
5.評估結(jié)果
評估是一個藝術(shù)，為了最終得到各方的認(rèn)可，要經(jīng)過很多溝通、討論。在討論過程當(dāng)中，評估師要始終保持其獨(dú)立性。如果出現(xiàn)重大變化或評估報告有效期(國內(nèi)一般為一年)已過，應(yīng)當(dāng)重新進(jìn)行評估。請注意，評估報告日期和外資并購成交日可能存在較長時間，專業(yè)律師起草并購合同時應(yīng)考慮到并購對價的調(diào)整問題。此外，在外資并購成交價格低于評估價格百分之九十的情況下，可能無法獲得外資部門及/或國資部門的認(rèn)可，在此情況下并購當(dāng)事人應(yīng)事先與相關(guān)外資及/或國資部門進(jìn)行充分溝通。
6.國有資產(chǎn)
筆者結(jié)合外資并購的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)及對外資并購相關(guān)法律法規(guī)的理解，對股權(quán)并購和資產(chǎn)并購涉及的相關(guān)對價問題進(jìn)行如下分析歸納。應(yīng)注意的是：外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)涉及企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和上市公司國有股權(quán)管理事宜的，應(yīng)當(dāng)遵守國有資產(chǎn)管理的相關(guān)規(guī)定；如果被并購企業(yè)為境內(nèi)上市公司，還應(yīng)根據(jù)《外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》，向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)辦理相關(guān)手續(xù)。
對價金額
10號令規(guī)定：“并購當(dāng)事人應(yīng)以資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)對擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)價值或擬出售資產(chǎn)的評估結(jié)果作為確定交易價格的依據(jù)。并購當(dāng)事人可以約定在中國境內(nèi)依法設(shè)立的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)。資產(chǎn)評估應(yīng)采用國際通行的評估方法”。實(shí)踐中是否都以資產(chǎn)評估結(jié)果作為收購對價的依據(jù)呢？答案是否定的。
實(shí)踐中通常是由并購各方當(dāng)事人在收購方聘請的中介機(jī)構(gòu)對被收購方進(jìn)行盡職調(diào)查（包括財務(wù)、法律盡職調(diào)查等），并確定收購對價的具體數(shù)額及/或調(diào)整辦法后，再由雙方指定的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)實(shí)施資產(chǎn)評估。換句話說，該等資產(chǎn)評估很多情況下是走過場，因?yàn)?0號令規(guī)定在提交審批的文件中應(yīng)包括資產(chǎn)評估報告，應(yīng)注意的是轉(zhuǎn)讓股權(quán)或資產(chǎn)的價格不能明顯低于資產(chǎn)評估結(jié)果（一般情況下不能低于評估價的90％）。如涉及國有資產(chǎn)的，應(yīng)選擇有國有資產(chǎn)評估資質(zhì)的評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行資產(chǎn)評估，將評估結(jié)果報有權(quán)國資部門核準(zhǔn)或備案，并應(yīng)符合國有資產(chǎn)管理的相關(guān)規(guī)定。
對價形式
根據(jù)筆者的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，股權(quán)并購的對價主要采取貨幣現(xiàn)金及符合規(guī)定的境外股份兩種形式（在股權(quán)轉(zhuǎn)讓型股權(quán)并購下對價支付給轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東，在認(rèn)購增資型股權(quán)并購下對價則向被并購企業(yè)支付）；資產(chǎn)并購對價一般采取貨幣現(xiàn)金形式。
10號令僅對外國投資者以貨幣資產(chǎn)或股權(quán)作為支付手段進(jìn)行了規(guī)制，對以實(shí)物資產(chǎn)或無形資產(chǎn)等作為支付手段的情形無明確要求，僅規(guī)定“作為并購對價的支付手段，應(yīng)符合國家有關(guān)法律和行政法規(guī)的規(guī)定；外國投資者以其合法擁有的人民幣資產(chǎn)作為支付手段的，應(yīng)經(jīng)外匯管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)”。在實(shí)踐中，存在外國投資者以中國境內(nèi)實(shí)物資產(chǎn)或無形資產(chǎn)作為支付手段的情況，同時外國投資者也有以境外的實(shí)物資產(chǎn)或無形資產(chǎn)作為支付手段的情況；對于該等情況下的外資并購，目前10號令并沒有明確具體的規(guī)定，實(shí)踐中的操作會有許多方式，相關(guān)當(dāng)事人應(yīng)注意中國法律和政策的相關(guān)規(guī)定，確保交易成功且不違法。
關(guān)于外國投資者合法擁有的人民幣資產(chǎn)的范圍，除國家外匯管理局的明文規(guī)定的外國投資者從其投資的境內(nèi)外商投資企業(yè)所得利潤、回收投資、清算、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、減資等所得的財產(chǎn)外，還可包括境內(nèi)合法取得的有價證券、從資產(chǎn)管理公司采用購買金融資產(chǎn)包的形式取得對境內(nèi)企業(yè)的債權(quán)、合法取得的人民幣借款、以及轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)、出售產(chǎn)品或提供服務(wù)而取得的交易對價等。
以境外股權(quán)[該等股權(quán)只能是境外公開合法證券交易市場（柜臺交易市場除外）掛牌交易的股票或10號令中規(guī)定的特殊目的公司股權(quán)]作為支付手段進(jìn)行股權(quán)并購可能表現(xiàn)為如下四種模式：
（1）境外公司的股東以其持有的境外公司股權(quán)為對價購買境內(nèi)公司股東股權(quán)；
（2）境外公司的股東以其持有的境外公司股權(quán)為對價認(rèn)購境內(nèi)公司增資；
（3）境外公司以其增發(fā)的股份為對價購買境內(nèi)公司股東的股權(quán)；
（4）境外公司以其增發(fā)的股份為對價認(rèn)購境內(nèi)公司增資。
對價支付期限
對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓型股權(quán)并購及通過新設(shè)立外商投資企業(yè)購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)的資產(chǎn)并購：外國投資者應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)向轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東，或出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)支付全部對價；對特殊情況需要延長者，經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)支付全部對價的60%以上，1年內(nèi)付清全部對價。
對于認(rèn)購增資型股權(quán)并購：投資者應(yīng)當(dāng)在公司申請外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照時繳付不低于20%的新增注冊資本，其余部分的出資時間應(yīng)符合《公司法》、有關(guān)外商投資的法律和《公司登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定（即自公司成立之日起2年內(nèi)繳足，但投資性公司可以在5年內(nèi)繳足）。
對于以購買的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)的資產(chǎn)并購：對與資產(chǎn)對價等額部分的出資，投資者應(yīng)在本條第一款規(guī)定的對價支付期限內(nèi)繳付；其余部分的出資應(yīng)符合設(shè)立外商投資企業(yè)出資的相關(guān)規(guī)定。
對于外國投資者出資比例低于企業(yè)注冊資本25%的，投資者以現(xiàn)金出資的，應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)繳清；投資者以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等出資的，應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)繳清(該等外資比例低于25%的企業(yè)在稅收、外債管理方面亦無法享受外商投資企業(yè)可享受的優(yōu)惠待遇)。
對于外資并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)的，根據(jù)商務(wù)部商資字[2006]192號文的規(guī)定，投資者應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起三個月內(nèi)以自有資金一次性支付全部轉(zhuǎn)讓金。
此外，如涉及國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，根據(jù)[2003]96號文的規(guī)定：“對于轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)的價款原則上應(yīng)當(dāng)一次結(jié)清；一次結(jié)清確有困難的，經(jīng)轉(zhuǎn)讓和受讓雙方協(xié)商，并經(jīng)依照有關(guān)規(guī)定批準(zhǔn)國有企業(yè)改制和轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)的單位批準(zhǔn)，可采取分期付款的方式，分期付款時，首期付款不得低于總價款的30％，其余價款應(yīng)當(dāng)由受讓方提供合法擔(dān)保，并在首期付款之日起一年內(nèi)支付完畢”。筆者認(rèn)為，外資并購國有股權(quán)的對價支付期限應(yīng)同時滿足96號文和10號令的規(guī)定。
幣種及匯率
外資并購中定價幣種和支付幣種可以是人民幣或其他可自由兌換外幣（通常包括美元、港元、歐元等）。外商投資的公司的注冊資本可以用人民幣表示，也可以用其他可自由兌換的外幣表示；作為公司注冊資本的外幣與人民幣或者外幣與外幣之間的折算，應(yīng)按發(fā)生（繳款）當(dāng)日中國人民銀行公布的匯率的中間價計算。
在簽訂外資并購協(xié)議時，如選擇人民幣作為定價貨幣、美元作為支付貨幣，則對收購方而言存在人民幣升值的風(fēng)險，包括協(xié)議簽訂后到外資部門批準(zhǔn)期間、外資部門批準(zhǔn)后到外匯匯入指定賬戶期間以及外匯匯入指定賬戶后到獲準(zhǔn)結(jié)匯期間三個階段的匯率風(fēng)險。因此，外資并購各方當(dāng)事人在簽署并購協(xié)議時，應(yīng)一并考慮定價貨幣、支付貨幣、不同幣種折算匯率以及上述不同階段匯率風(fēng)險的承擔(dān)等因素。
前期并購資金入境
外國投資者在并購前期如需動用外匯資金，投資者可向投資項(xiàng)目所在地外匯局提出申請，以投資者名義開立外國投資者專用外匯賬戶。目前只允許外國投資者在一家銀行開立一個多幣種專用外匯賬戶，經(jīng)外匯局批準(zhǔn)的除外。該等賬戶可能包括：
（1）收購類賬戶：外國投資者如前期需在境內(nèi)收購?fù)恋厥褂脵?quán)及附著不動產(chǎn)、機(jī)器設(shè)備或其他資產(chǎn)等，在資產(chǎn)收購合同生效后，可申請開立該賬戶，用于存放與支付外匯收購款項(xiàng)。
（2）費(fèi)用類賬戶：外國投資者如前期需進(jìn)行市場調(diào)查、策劃和機(jī)構(gòu)設(shè)立準(zhǔn)備等工作，在其領(lǐng)取工商行政管理部門發(fā)給的公司名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書后，可申請開立該賬戶，用于存放與支付有關(guān)的外匯資金。
問：2006年，我國“外資并購”是怎樣的情況？
答：外資并購在我國實(shí)際并不多。我國吸收外資基本以綠地投資為主，近幾年，國際跨國公司開始在重化工業(yè)、基礎(chǔ)材料業(yè)、消費(fèi)品生產(chǎn)和服務(wù)業(yè)等領(lǐng)域開展并購業(yè)務(wù)，但其數(shù)量和交易額并不多。
并購給我國承接國際產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移和創(chuàng)新利用外資方式帶來了新機(jī)遇，但當(dāng)前社會上對并購交易的具體問題了解還不盡全面，相關(guān)部門在處理過程中比較謹(jǐn)慎，因此需要我們抓緊健全相關(guān)法規(guī)制度，鼓勵公平競爭，引導(dǎo)和規(guī)范外資并購健康發(fā)展，防范壟斷并購和惡意并購，保持重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域的控制力，確保國家經(jīng)濟(jì)安全。
問：近年來，外商投資商業(yè)領(lǐng)域增長比較快，特別是去年外資批發(fā)企業(yè)增長速度更快，總體偏重與哪一行業(yè)或是產(chǎn)業(yè)？分布有無規(guī)律？是獨(dú)資多還是合資多？我國在審批外資時有什么政策偏向？
答: 目前，外商投資商業(yè)領(lǐng)域主要集中在東部地區(qū)，業(yè)態(tài)以超市、專業(yè)店和綜合百貨商場為主。隨著2004年底對外資開放獨(dú)資經(jīng)營以來，越來越多的外國投資者選擇獨(dú)資方式從事零售經(jīng)營。外資在商業(yè)零售行業(yè)整體的比重還比較低，但在大中型超市和部分專業(yè)店業(yè)態(tài)中取得一定市場份額。
問：請問關(guān)于新的并購辦法中有關(guān)國家經(jīng)濟(jì)安全審查的規(guī)定,外資司在審核外資并購項(xiàng)目時是如何具體操作的？審查標(biāo)準(zhǔn)是什么?目前審查的情況如何?
答: 根據(jù)《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第十二條，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)并取得實(shí)際控制權(quán)，涉及重點(diǎn)行業(yè)、存在影響國家經(jīng)濟(jì)安全因素或者導(dǎo)致?lián)碛旭Y名商標(biāo)或中華老字號的境內(nèi)企業(yè)實(shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的，當(dāng)事人應(yīng)就此向商務(wù)部進(jìn)行申報。
我部將根據(jù)具體項(xiàng)目情況，征求相關(guān)政府部門、行業(yè)協(xié)會以及上下游企業(yè)的意見，在綜合各方面意見的基礎(chǔ)上判斷是否影響國家經(jīng)濟(jì)安全。
問：針對外商投資企業(yè)的資產(chǎn)并購是否直接適用《并購規(guī)定》(10號令)？
答：外商投資企業(yè)是依法在我國境內(nèi)設(shè)立的企業(yè)，根據(jù)《并購規(guī)定》第二條，針對外商投資企業(yè)的資產(chǎn)并購也適用該規(guī)定。
問：根據(jù)商務(wù)部等六部委于2006年的外資并購暫行規(guī)定，被并購內(nèi)資公司的原中國籍自然人股東，經(jīng)批準(zhǔn)，可成為并購后外商投資企業(yè)的中方投資者。有關(guān)部門在做此項(xiàng)審批的時候，采取的一般或主要標(biāo)準(zhǔn)是什么？
答：依據(jù)2006年的《關(guān)于外資并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（10號令），被并購的內(nèi)資企業(yè)的自然人股東在原內(nèi)資企業(yè)內(nèi)享有股東地位，經(jīng)批準(zhǔn)，可以作為中方繼續(xù)成為外商投資企業(yè)的投資者。主要標(biāo)準(zhǔn)包括，被并購企業(yè)為內(nèi)資企業(yè)，內(nèi)資企業(yè)被并購前，自然人已經(jīng)是股東等。
問：被并購的內(nèi)資企業(yè)的自然人股東在原內(nèi)資企業(yè)內(nèi)享有股東地位不足一年，可否仍作為中方繼續(xù)留存？
答: 依據(jù)2006年的《關(guān)于外資并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（10號令），被并購的內(nèi)資企業(yè)的自然人股東在原內(nèi)資企業(yè)內(nèi)享有股東地位，經(jīng)批準(zhǔn)，可以作為中方繼續(xù)留存。
問: 請問外商投資企業(yè)增資，由新的投資者認(rèn)購，是否按《關(guān)于外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》辦理？具體是否是指第二條第二點(diǎn)？企業(yè)投資者經(jīng)其他各方投資者同意向其關(guān)聯(lián)企業(yè)或其他受讓人轉(zhuǎn)讓股權(quán)”，即新的投資者認(rèn)購?fù)馍掏顿Y企業(yè)的增資是否屬于股權(quán)轉(zhuǎn)讓？
答: 商務(wù)部等六部門2006年公布的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第五十五條第二款已經(jīng)明確指出，外國投資者購買境內(nèi)外商投資企業(yè)股東的股權(quán)或認(rèn)購?fù)馍掏顿Y企業(yè)增資的，適用現(xiàn)行外商投資企業(yè)法律、行政法規(guī)和外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的相關(guān)規(guī)定，其中沒有規(guī)定的，參照《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》辦理。
問：哪些外資并購需要商務(wù)部審批?需要哪些程序?
答：需要商務(wù)部批準(zhǔn)的項(xiàng)目分為以下幾類：
1．對于一般并購項(xiàng)目，應(yīng)按照《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》執(zhí)行，投資總額在1億美元以上的鼓勵類和允許類項(xiàng)目以及投資總額在5000萬美元以上的限制類項(xiàng)目應(yīng)報商務(wù)部批準(zhǔn)。
2．根據(jù)《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第十條第二款，根據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，屬于應(yīng)由商務(wù)部審批的特定類型或行業(yè)的外商投資企業(yè)的，省級審批機(jī)關(guān)應(yīng)將申請文件轉(zhuǎn)報商務(wù)部審批。
3．根據(jù)《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第十一條，境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人一起在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)的公司，應(yīng)報商務(wù)部審批。
4．根據(jù)《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第三十二條，外國投資者以股權(quán)并購境內(nèi)公司應(yīng)報送商務(wù)部批準(zhǔn)。
5．其他依法應(yīng)由商務(wù)部審批的并購項(xiàng)目。
【關(guān)鍵詞】外資并購 安全審查 實(shí)體審查 審查程序
2008年12月，中國太陽能巨頭皇明機(jī)關(guān)獲得了高盛集團(tuán)和鼎輝國際投資公司近1億美元的注資，此投資不禁讓人聯(lián)想到三年前凱雷并購徐工。過去幾年，一些行業(yè)領(lǐng)頭的企業(yè)先后被外資入股或控股。其中包括世界排名第一的國際紙業(yè)公司入股山東太陽紙業(yè)；法國SEB集團(tuán)入股蘇泊爾；英國RichKeen公司與統(tǒng)一控股完達(dá)山；高盛和摩根斯坦利投資湖南太子奶集團(tuán)等。面對本國企業(yè)的“淪陷”，讓我們不得不深思這樣一個問題：立法政策上在促進(jìn)外資并購的同時，是否應(yīng)就涉及國家安全之特定產(chǎn)業(yè)采行適度之管制措施？答案是肯定的。
一、外資并購國家安全審查概述
（一）外資并購國家安全審查內(nèi)涵
從該制度設(shè)立的目的來看，可對外資并購國家安全審查做如下概括：外資并購國家安全審查是指一國對可能危及國家安全的外資并購進(jìn)行審查，并采用限制性的措施來規(guī)制該危害國家安全的外資并購行為的做法。國家安全是一個歷史的，不斷演變的概念，國內(nèi)外學(xué)者在不同時期對這一概念都有不同的診釋。例如佛農(nóng)?戴科指出：“安全不僅是國家最終生存的欲望，而且是國家生存在重要利益和價值觀不受威脅的環(huán)境中的欲望。”[1]阿諾德?沃爾弗斯認(rèn)為：“國家安全在客觀意義上是指不存在對既定價值觀構(gòu)成威脅的狀況，在主觀意義上是指不存在既定價值觀可能受到攻擊的恐懼。”當(dāng)代世界的安全已不再是傳統(tǒng)意義上的軍事安全，而是軍事安全和政治安全、經(jīng)濟(jì)安全、文化安全、社會安全、環(huán)境或生態(tài)安全等的有機(jī)結(jié)合，因此，有人將其稱為“綜合安全”。筆者認(rèn)為，面對日益復(fù)雜的并購交易和國際形勢，國家安全的寬泛理解應(yīng)該是切實(shí)可行的，我國由此可以擁有合理的自由裁量權(quán)，根據(jù)個案的情況享有必要的靈活度，以最終滿足維護(hù)國家安全的需要。
（二）外資并購安全審查制度確立的意義
外資并購是一把“雙刃劍”，既可能產(chǎn)生積極效應(yīng),也可能造成消極效應(yīng)。一方面，并購行為可能有利于國內(nèi)企業(yè)引進(jìn)資金、技術(shù)和先進(jìn)管理經(jīng)驗(yàn)，有利于優(yōu)化相關(guān)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)增長方式。另一方面，在引進(jìn)外資的同時，如果監(jiān)管不力，中國產(chǎn)業(yè)安全將遭重創(chuàng)。大規(guī)模的外資并購將影響中國的產(chǎn)業(yè)格局，擠壓國內(nèi)中小企業(yè)的發(fā)展；以資金換取國內(nèi)稀缺資源的控制權(quán)，中國大量戰(zhàn)略性資源的外流，將成為國內(nèi)經(jīng)濟(jì)長遠(yuǎn)發(fā)展的“瓶頸”；國內(nèi)企業(yè)在外資控制下，淪為國際產(chǎn)業(yè)鏈低端，民族品牌遭重創(chuàng)，影響自主品牌在世界范圍內(nèi)做大做強(qiáng)。所以，國家安全審查機(jī)制，就是窗戶上的紗窗，引進(jìn)外資“涼風(fēng)”的同時，隔阻對國家安全造成危害的“蚊蟲”，更加優(yōu)化地利用外資。[2]外資并購國家安全審查制度正是基于解決外資并購中的這些弊端而應(yīng)運(yùn)而生。
二、他山之石可以攻玉
美國是外資并購國家安全審查立法最為完善的國家，其經(jīng)驗(yàn)是我國值得借鑒的地方。
（一）美國外資并購國家安全審查立法的演變
20世紀(jì)80年代，美國通過了1988年奧姆尼巴斯貿(mào)易與競爭法第5021節(jié)，修訂了《1950年國防生產(chǎn)法》的第721節(jié)，也就是“埃克森一費(fèi)羅里奧修正案”。該法也就被稱為“埃克森一費(fèi)羅里奧條款”（以下簡稱1988年法)。[3]該法成為美國規(guī)制外資并購、保護(hù)國家安全的基本法。為確保1988年法順利實(shí)施，其后出臺了1911年的《關(guān)于外國人并購、收購接管的條例》。1993年《國防授權(quán)法》第837節(jié)(a)款對1988年法進(jìn)行了修訂。“9?11”事件使美國進(jìn)一步提高對國家安全的敏感度，再次修訂《1950年國防生產(chǎn)法》的第721節(jié)，以進(jìn)一步加強(qiáng)和完善美國的外資并購中的國家安全審查，并于2007年7月26日由美國總統(tǒng)簽署了《2007年外國投資與國家安全法案》（簡稱FINSA）。[4]為確保其得以實(shí)施，于2008年對1991年實(shí)施細(xì)則―《外國人合并、收購和接管》進(jìn)行了第三次修訂（以下簡稱《實(shí)施細(xì)則草案》。[5]2007年和2008年美國相繼出臺了FINSA和《外國人合并、收購、接管條例》，對美國外資并購國家安全審查制度做出了重大修改。
（二）美國外資并購國家安全審查的具體規(guī)定
1.實(shí)體規(guī)定。第一，審查機(jī)關(guān)。1988年，美國國會通過修正案后，當(dāng)時的美國總統(tǒng)布什根據(jù)《第12661號行政命令》，正式指定在美外國投資委員會(CFIUS)作為該修正案的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)對外資并購交易進(jìn)行國家安全審查。1993年，在美國國會建議下，《美國第12860號行政命令》決定擴(kuò)大委員會構(gòu)成：擴(kuò)大后的成員包括美國國家科技政策辦公室主任、總統(tǒng)國家安全事務(wù)助理和總統(tǒng)經(jīng)濟(jì)政策助理。2003年2月，又增加了國土安全部成員，從而使CFIUS成員發(fā)展至12名。[6]
第二，國家安全審查標(biāo)準(zhǔn)。除了考慮傳統(tǒng)的“國防安全”外，還將考慮所有對美國至關(guān)重要的有形或無形的系統(tǒng)或資產(chǎn)，此外，外資并購交易如果威脅到美國在關(guān)鍵技術(shù)領(lǐng)域的世界領(lǐng)先地位，或影響美國的本土就業(yè)，都將被視為威脅國家安全。
第三，國家安全審查對象。美國外資并購國家安全審查制度把審查對象設(shè)定為“任何外國人對美國人的收購、合并或接管”上，其中在界定“外國人”時，對自然人和實(shí)體采用了不同的標(biāo)準(zhǔn)，自然人采取的是國籍標(biāo)準(zhǔn)，而實(shí)體采用的是控制標(biāo)準(zhǔn)。[7]而在FINSA《實(shí)施細(xì)則草案》中外資“控制”行為已經(jīng)不僅僅局限于擁有一個企業(yè)股份數(shù)量的考慮，即便是持有少數(shù)股。
2.程序規(guī)定。第一，審查程序的啟動。美國外資并購國家安全審查程序可以通過兩種方式啟動，即：外資并購的交易方向CFIUS申報(voluntary notification)，或是CFIUS成員機(jī)構(gòu)向CFIUS提起機(jī)構(gòu)通報(agency notice)。[8]對于申報方式啟動的審查程序，國家安全審查中規(guī)定了撤回制度，交易方向CFIUS進(jìn)行申報后，可以在總統(tǒng)宣布決定之前的任何時候向CFIUS的成員主席書面請求撤回該申報。
第二，根據(jù)FINSA及《實(shí)施細(xì)則草案》，CFIUS采取逐案審查的方法，整個程序從收到企業(yè)申報起，最長不超過90天，可以分為審查、調(diào)查和總統(tǒng)裁決三個階段。其中審查期限為30天，但是對于以下三類案件則必須進(jìn)入為期45天的調(diào)查期，一為經(jīng)調(diào)查確實(shí)威脅到美國國家安全的案件，一為外國政府控制的并購案件，三為外國人擬控制美國關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施的案件。調(diào)查結(jié)束后，CFIUS須將調(diào)查結(jié)果報告總統(tǒng)并提出是否批準(zhǔn)交易的建議，總統(tǒng)須在15天內(nèi)作出最終決定，并且將其所作的決定結(jié)果通報給國會。[9]不少企業(yè)迫于政治壓力或認(rèn)為獲準(zhǔn)的可能性很小，而在最終決定作出前主動撤回。比如“中國海洋石油有限公司并購美國優(yōu)尼科公司案”中海油對優(yōu)尼科競購的主動放棄就屬于類似情形。[10]
第三，處罰任何人因故意或重大過失，在提交的通知中有實(shí)質(zhì)性的虛假陳述或信息遺漏，按照美國民事罰則處以25萬美元以下的罰款；[11]任何人因故意或重大過失，違反了與美國達(dá)成的實(shí)質(zhì)性協(xié)議，或一致性條款，按照美國民事罰則處以25萬美元以下，或者并購交易額以下的罰款。此單處罰則不與減輕協(xié)議下的索賠及其他行政罰則并案處理等規(guī)定。
三、中國外資并購國家安全審查現(xiàn)狀及完善
（一）中國外資并購國家安全審查現(xiàn)狀
我國現(xiàn)行法律法規(guī)，對外資并購的國家安全審查已有涉及，然而由于操作程序的缺失，使審查機(jī)制面臨難以實(shí)施的尷尬。有學(xué)者指出：“國家安全審查并不會對國家安全起到較多的實(shí)質(zhì)作用”，并建議“以反壟斷規(guī)制方法取代放松外資準(zhǔn)入后的監(jiān)管空白”。[12]但是，2008年8月1日實(shí)施的《反壟斷法》，第31條規(guī)定，“對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進(jìn)行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國家安全審查。”對審查規(guī)定非常籠統(tǒng)和模糊。2006年9月8日執(zhí)行的《外國投資者并購國內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，第12條“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)并取得實(shí)際控制權(quán)，涉及重點(diǎn)行業(yè)、存在影響或可能影響國家經(jīng)濟(jì)安全因素或者導(dǎo)致?lián)碛旭Y名商標(biāo)或中華老字號的境內(nèi)企業(yè)實(shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的，當(dāng)事人應(yīng)就此向商務(wù)部進(jìn)行申報。當(dāng)事人未予申報，但其并購行為對國家經(jīng)濟(jì)安全造成或可能造成重大影響的，商務(wù)部可會同相關(guān)部門要求當(dāng)事人終止交易或采取轉(zhuǎn)讓相關(guān)股權(quán)、資產(chǎn)或其他有效措施。”基于此，我們可以借鑒美國在外資監(jiān)管中較為完善的國家安全審查程序。
（二）完善中國外資并購國家安全審查
1.關(guān)于實(shí)體審查的建議。（1）成立專門的審查機(jī)構(gòu)。我國可以成立外資并購國家安全審查委員會，由商務(wù)部長牽頭，成員包括國防部長、國家發(fā)改委委員長、科技部長、工業(yè)和信息化部長、國家安全部長、司法部長、財政部長、人力資源和社會保障部長、國土資源部長、環(huán)境部長、衛(wèi)生部長、工商局局長作為常務(wù)委員，商務(wù)部長也可視情況，指派其他部門作為非常務(wù)委員參與。[13]
（2）明確審查標(biāo)準(zhǔn)和審查對象。第一，國家安全審查的審查標(biāo)準(zhǔn)主要是如何定義“國家安全”的問題，前文中我們也提到美國FINSA及其《實(shí)施細(xì)則草案》對此并沒有給出一個明確的定義，畢竟國家安全的范圍原本就是動態(tài)的、主觀的，它會隨著政治、軍事、經(jīng)濟(jì)、文化等格局的變化而變化，因此要給出一個明確的定義是困難的。甚至有學(xué)者認(rèn)為美國有意不對“國家安全”進(jìn)行明確解釋，這種刻意的模糊有助于在“國家安全”與“開放外資”的兩種政策之間形成微妙的平衡。[14]
第二，中國的外資并購國家安全審查對象應(yīng)該規(guī)定為：“任何外國投資者對中國企業(yè)的并購”。其中外國投資者應(yīng)包括“外國自然人、公司企業(yè)或者其他實(shí)體組織”；“其他實(shí)體組織”甚至可以包括外國政府或者地區(qū)，唯此才能適應(yīng)外商投資主體多元化的趨勢，對此美國安全審查中的“控制”標(biāo)準(zhǔn)值得我們借鑒，即將審查對象中的并購方定義為“受到外國利益控制或能夠受到外國利益控制的任何實(shí)體”。
2.關(guān)于審查程序的建議。（1）并購報告的提交。外資并購的交易方可以向商務(wù)部長主動提交并購報告，委員會任何成員認(rèn)為該并購交易可能威脅國家安全時，也可以提請商務(wù)部長指令該并購交易方提交并購報告。[15]報告提交后，交易方根據(jù)委員會要求，或者在交易情況發(fā)生變動時，隨時提交補(bǔ)充、修改并購報告的材料，該材料作為并購報告的當(dāng)然組成部分。
（2）預(yù)審和調(diào)查。第一，預(yù)審程序。委員會認(rèn)為此外資并購交易會導(dǎo)致境內(nèi)企業(yè)控制權(quán)的喪失，或者存在威脅國家安全的因素時，根據(jù)交易方提交的材料進(jìn)行預(yù)審。預(yù)審在30內(nèi)結(jié)束。
第二，調(diào)查程序。委員會針對預(yù)審確定的危害因素展開翔實(shí)調(diào)查，期間可以與交易方進(jìn)行聽證論證，讓交易方補(bǔ)交材料。調(diào)查將在45天內(nèi)結(jié)束。
第三，復(fù)審。如果并購交易被認(rèn)定為存在對國家安全的危害，交易方在收到調(diào)查結(jié)論后，向委員會主席申請復(fù)審。在15天內(nèi)結(jié)束，且復(fù)審結(jié)論為最終裁定，交易方在收到復(fù)審裁定后，必須立即執(zhí)行。
（3）處罰。第一，交易方在安全審查中，因故意或重大過失虛假陳述或有重大遺漏時，委員會根據(jù)情節(jié)嚴(yán)重程度，處以罰款；
第二，交易方不履行與委員會達(dá)成的整改協(xié)議，給國家安全造成危害的，委員會除否決已完成的并購交易外，對違反方處以罰款；
第三，被處罰方在接到處罰通知時，通過行政復(fù)議或者行政訴訟進(jìn)行救濟(jì)。第四，委員會的處罰并不影響因危害國家安全而造成的其他刑事、民事處罰。
四、結(jié)束語
外資并購國家安全審查是由國家安全利益多決定的，是東道國依據(jù)國家對外資進(jìn)行規(guī)制的方式，是國家安全戰(zhàn)略在外資領(lǐng)域的集中體現(xiàn)。美國對外資并購的謹(jǐn)慎態(tài)度，以及相關(guān)外資并購國家安全審查立法的完善，充分顯示出外資并購國家安全審查對國家安全的重要作用。因此，當(dāng)我們在利用外資并購這把“雙刃劍”時，要重視國家安全審查的作用，并在借鑒發(fā)達(dá)國家經(jīng)的基礎(chǔ)上完善我國的外資并購國家安全審查制度。
參考文獻(xiàn)
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[5]See Federal Register /Vol.73,No.79/April 23,2008 /proposed Rules.
[6]陳宜飚.《美門口的野蠻人?聯(lián)想并購第三方勢力》.http: //it. people. com. cn/GB/42891/42895/3163069. html，訪問日期：2010年12月20日.
[7]劉東洲.《美國外資監(jiān)管中國家安全審查制度研究》.載《法學(xué)雜志》2006（6）：145-147.
[8]鄒琪等.《反補(bǔ)貼與中國產(chǎn)業(yè)安全》.上海財經(jīng)大學(xué)出版社，2006：23
[9]the Foreign Investment and National Security Act of 2007, section 2.
[10]胡海燕.《外資并購國家安全審查：美國的立法對我國的啟示》.載《金融經(jīng)濟(jì)》：49
[11]Federal Register/Vol.73,No.79 Wednesday, April .23,2008, Proposed Rules,21880.
[12]漆彤.《跨國并購的法律規(guī)制》.武漢大學(xué)出版社，2006：292
[13]孫效敏.《外國并購國有企業(yè)法律問題研究》，北京大學(xué)出版社，2007：258.
[14]劉東洲.《美國外資監(jiān)管中國家安全審查制度研究》.載《法學(xué)雜志》2006（6）：145-147
一、我國本土品牌在外資并購中流失的現(xiàn)狀與方式
縱觀20世紀(jì)90年代初至今的外資并購歷程，我國本土品牌在外資并購中日益流失。如今，在挖掘機(jī)行業(yè)，一家家挖掘機(jī)企業(yè)被外企并購，造成整個行業(yè)民族品牌的泯滅：在飲料市場上，國內(nèi)飲料公司已有七家被可口可樂、百事可樂吞并，在碳酸型飲料市場上，外國品牌占有率達(dá)90％以上，國內(nèi)品牌僅剩健力寶；在洗滌用品市場上，四大年產(chǎn)超8萬噸的洗衣粉廠已被外企吃掉了3個；在化妝品市場，高達(dá)75％為國外品牌；在食品、醫(yī)藥行業(yè)，國外品牌市場占有率已達(dá)30～40％；在輪胎橡膠行業(yè)，外資已收購許多國內(nèi)大型廠家并形成壟斷；啤酒產(chǎn)業(yè)中，年產(chǎn)超過500萬噸的企業(yè)合資率已超過70％；感光行業(yè)，原來仍在苦苦掙扎的樂凱也在2003年10月與柯達(dá)合資。
由此可見，外資并購對我國本土品牌造成了巨大的沖擊，本土品牌流失的問題已經(jīng)非常嚴(yán)重，通過分析筆者認(rèn)為品牌流失的方式主要有兩種。
其一，中方品牌被棄用或封存。在并購時，外方或禁止再使用中方品牌，或以較少的資金買斷其使用權(quán)，借以控制中方品牌。如20世紀(jì)80年代，菲利浦買斷了“孔雀”電視的品牌使用權(quán)：而揚(yáng)子冰箱在與西門子合資時約定，封存“揚(yáng)子”品牌60年，“活力28”也是在并購之初約定被德國美潔時公司獨(dú)營50年；廈門福達(dá)感光材料有限公司的“福達(dá)”商標(biāo)，在公司與柯達(dá)合資后就再沒有在膠卷的包裝盒上出現(xiàn)過，從工廠運(yùn)出的都是閃著金黃色光澤的Kodak標(biāo)志。可以說經(jīng)過如此之長的“雪藏”之后，中方品牌已再無出頭之日。
其二，中方品牌受到排擠。有些外資企業(yè)在合資并購后仍然沿用中方品牌，但卻利用渠道來推出自己的品牌產(chǎn)品，并為本方品牌大力推出促銷活動，將中方品牌擱置一邊。沒有渠道的支持，中方品牌便無法進(jìn)入市場；沒有強(qiáng)有力的促銷，消費(fèi)者逐漸將其淡忘，中方品牌就這樣漸漸失去了生命力。如熊貓洗衣粉合資七年以后，從當(dāng)初年產(chǎn)量6萬噸，占全國市場份額70％～15％下降到2000年的年產(chǎn)量只有4000噸左右。而上海牙膏廠的“美加凈”牙膏在1994年與聯(lián)合利華合資之初，出口量為全國第一，但到2000年，年銷售量下降了60％，且已三年沒有在媒體上做廣告，市場地位不斷下降。
二、我國本土品牌流失的原因分析
1 外企并購品牌的真正意圖
外企之所以選擇品牌并購的方式來進(jìn)入中國市場，不是單純的合作經(jīng)營或共同創(chuàng)造財富那么簡單，而主要是為了達(dá)到以下目的：首先，通過收購我國本土品牌，避免與當(dāng)?shù)貜?qiáng)勢品牌正面交鋒，減少進(jìn)入中國市場的風(fēng)險，待自有品牌發(fā)展成熟后再消滅本土品牌，最終占領(lǐng)市場。其次，一些外企則想通過并購這種有效的低成本擴(kuò)張方式，利用中方企業(yè)的資源來發(fā)展其在中國的業(yè)務(wù)。如阿爾卡特并購上海貝爾的原因之一是為了獲取上海貝爾的營銷網(wǎng)絡(luò)。第三，有一些外企通過具有傳統(tǒng)，技術(shù)優(yōu)勢、品牌優(yōu)勢和發(fā)展前景的中方企業(yè)，利用中方企業(yè)的優(yōu)勢加上外企的雄厚資金、先進(jìn)的技術(shù)和管理理念，強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合，可獲取高額利潤甚至壟斷利潤。如寶潔公司如今占據(jù)了中國洗發(fā)品市場60％以上的份額，雄居洗發(fā)品行業(yè)的霸主地位，并將巨額利潤盡收囊中。另外，也有的外企是為了資本運(yùn)作――將中方企業(yè)股權(quán)低價收購后再在國際市場上出售或上市，以套取巨額資金和利潤。比如法國達(dá)能在中國將豪門啤酒廠等收購后再高價賣出。
2 中方企業(yè)品牌意識薄弱
全球企業(yè)在80年代出現(xiàn)了品牌意識的革命，80年代以前，企業(yè)并購競價之比不超過1:7或1:8，也就是說，收購企業(yè)的價格大約是該企業(yè)資產(chǎn)的7到8倍。1980年后。收益率猛增至最高點(diǎn)。例如，法國達(dá)能集團(tuán)以25億美元的嘉禾收購歐洲納比斯公司，相當(dāng)于其資產(chǎn)的27倍。雀巢公司以3倍于股市價格、26倍于資產(chǎn)總額的價格收購了蘋果公司(Rowntree Macintosh)，現(xiàn)在國際上，公司競價20倍至25倍已經(jīng)是司空見慣的事。但我國不少企業(yè)品牌意識淡薄、急功近利，為了引資而不惜無償出讓品牌，低估甚至零估品牌資產(chǎn)的價值，不注意保護(hù)和提升自己的品牌。比如，“霞飛”化妝品系列及“香雪海”電器系列在國內(nèi)曾家喻戶曉，在國際上也有一定的知名度，但在被外資并購時，迷信外國商標(biāo)而輕易將自己的品牌賣掉，成為外商的加工廠；曾經(jīng)是中國100家最大機(jī)械工業(yè)企業(yè)、軸承行業(yè)六家大型企業(yè)之一的西北軸承集團(tuán)，7000萬就讓出了控股權(quán)和品牌；徐工全年80億的營業(yè)額，品牌價值被評估不低于60億，最后卻以20億的價格賣給凱雷：高盛花費(fèi)26億的資金實(shí)現(xiàn)了對肉類加工第一品牌雙匯絕對控股。
3 喪失控股權(quán)，失去決策權(quán)
誰掌握了企業(yè)的控股權(quán)，誰就可以左右企業(yè)的命運(yùn)，沒有控股權(quán)，就喪失了在企業(yè)中的決定權(quán)，一個對自己的品牌沒有決定權(quán)的企業(yè)，是不可能有效地保護(hù)自己的品牌的。而一些中方企業(yè)在并購之初就喪失了控股權(quán)，從而最終失去決策權(quán)。如1994年，聯(lián)合利華與上海牙膏廠合資建廠，聯(lián)合利華以1800萬美元現(xiàn)金入股，取得控股權(quán)。還有一些中方企業(yè)則是在并購之后逐步喪失控股權(quán)。外企利用中方企業(yè)資金不足的弱點(diǎn)，在日后的經(jīng)營過程中逐步加大自己的資金投入，增加自己的股份，以降低中方所持股份，通過擴(kuò)股，達(dá)到擠股、逼股的目的，最終取得對合資企業(yè)的控股權(quán)。例如，卡特彼勒在1995年與徐工合資成立卡特彼勒徐州有限公司，一開始業(yè)務(wù)不佳陷入虧損，外資方要求追加第二期投資，但當(dāng)時的徐工集團(tuán)無力增資，卡特彼勒單方面增資獲得85％股權(quán)后，達(dá)到了絕對控股的目的。擁有了控股權(quán)的外企掌握著企業(yè)決策權(quán)，并最終控制了中方品牌的命運(yùn)。
4 引資心切，選錯合資伙伴
為了解除資金短缺，很多企業(yè)將希望寄托在引資上，希望通過融資能帶來品牌的提升，因此匆匆將利益問題解決之后，就迫不及待地接受了外企合資并購的邀請。然而，在正式進(jìn)入經(jīng)營狀態(tài)時，中方企業(yè)才發(fā)現(xiàn)選錯合資伙伴。比如上海家化與美國莊臣合資，后者擅長經(jīng)營臘制品，對化妝品的生產(chǎn)并不精通。活力28合資的德國邦特色是以廚房衛(wèi)生潔劑為主，洗衣粉不是其主流產(chǎn)品，因此
也造成他們用高利潤來衡量產(chǎn)品，使得這些產(chǎn)品與市場消費(fèi)嚴(yán)重脫節(jié)。事實(shí)上，維護(hù)和發(fā)展一個品牌僅有資金是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，市場才是檢驗(yàn)的重要標(biāo)準(zhǔn)。
三、保護(hù)與提升我國本土品牌的策略
品牌是企業(yè)的實(shí)力所在，如果沒有了自己的品牌，就談不上發(fā)展。中方企業(yè)應(yīng)吸取反面教訓(xùn)，并制定相應(yīng)的對策，以便充分利用并購的積極效應(yīng)，發(fā)展壯大自己。
1 明確合資目的，慎選合資伙伴
引進(jìn)外資的目的一般包括引進(jìn)技術(shù)、開拓國際市場、引進(jìn)資金、企業(yè)轉(zhuǎn)型等幾個方面。外資并購對國內(nèi)企業(yè)和跨國公司來說都是一個雙向選擇的過程，國內(nèi)企業(yè)要增強(qiáng)在外資并購中的主動性，應(yīng)認(rèn)清企業(yè)發(fā)展的“短邊”是什么，從而有針對性地參與外資并購。另外，在尋找合資伙伴時，國內(nèi)企業(yè)應(yīng)深入了解對方的戰(zhàn)略意圖，充分考慮雙方的戰(zhàn)略資源互補(bǔ)優(yōu)勢，找到具有共同戰(zhàn)略利益目標(biāo)的合資方，以達(dá)到雙贏的效果。
2 提高品牌意識，完善品牌價值評估體系
品牌已不僅僅是一個名稱、符號，而是企業(yè)的靈魂，是企業(yè)生存與發(fā)展的無形資產(chǎn)，品牌是企業(yè)核心競爭力的最直接體現(xiàn)。但我國不少企業(yè)品牌意識淡薄、急功近利，為了引資而不惜無償出讓品牌，不注意保護(hù)和提升自己的品牌。新的競爭形勢要求企業(yè)必須強(qiáng)化品牌意識，并注重提高產(chǎn)品、服務(wù)質(zhì)量，塑造良好企業(yè)形象。產(chǎn)品和企業(yè)是品牌的支撐點(diǎn)，只有做好基礎(chǔ)工作，品牌才會熠熠生輝。在并購中，中方企業(yè)往往是以成本法來評定品牌價值，忽視了品牌的市場競爭力。品牌這項(xiàng)無形資產(chǎn)的價值因所用品牌評估體系不健全、不科學(xué)而難以準(zhǔn)確評估。因此，企業(yè)在并購中必須采用先進(jìn)的品牌價值評估體系，如收益法、市場法，來評估其價值，以免品牌資產(chǎn)流失。
3 力爭對企業(yè)的控股權(quán)，保持品牌的獨(dú)立使用權(quán)
目前，啤酒行業(yè)60多家大中型企業(yè)被控股，玻璃行業(yè)中最大的5家已全部控股，電梯行業(yè)最大的5家均為外商控股，18家國家定點(diǎn)家電企業(yè)中11家合資，化妝品為150家外資企業(yè)控制，醫(yī)藥行業(yè)1/5為外商控制，汽車工業(yè)外國品牌幾乎一手遮天。所以，中方企業(yè)在并購中，不應(yīng)為了引資而自貶身價或做出過多讓步，而應(yīng)力爭持有合資企業(yè)的控股權(quán)，以便為本方品牌日后的發(fā)展做好鋪墊。即使中方企業(yè)因?qū)嵙λ薏荒苋〉煤腺Y企業(yè)的控股權(quán)，也應(yīng)努力做到掌握企業(yè)運(yùn)營中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，如渠道和促銷，以免被外企卡脖子。同時，中方企業(yè)也不要輕易把自己的品牌轉(zhuǎn)讓給外企，而應(yīng)將品牌的所有權(quán)和使用權(quán)牢牢控制在自己手中。如樂百氏在與達(dá)能合資時雖由達(dá)能控股，但達(dá)能不能派員管理，樂百氏擁有商標(biāo)權(quán)、管理權(quán)和產(chǎn)品及市場開拓權(quán)；娃哈哈在與達(dá)能合資時堅持合資不合牌。正是因?yàn)楸３至讼鄬Φ莫?dú)立性，樂百氏和娃哈哈才有了今天的發(fā)展。
4 設(shè)立外資并購審查機(jī)構(gòu)，規(guī)范并購程序
我國缺少審核外資并購的程序和規(guī)則，缺少確定合理收購的價格體系與評估體系，沒有把個別企業(yè)的并購案置于行業(yè)發(fā)展的戰(zhàn)略視角下考慮。因此，應(yīng)該建立外資并購的審查機(jī)構(gòu)，制定外資并購的產(chǎn)業(yè)政策，明確外商可以參與并購的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，加強(qiáng)外資并購的反壟斷審查，對發(fā)現(xiàn)已有并購中存在的外資惡意并購行為，采取果斷措施予以分拆或撤銷，修改不合理的合同，防止外資對涉及國家安全和產(chǎn)業(yè)的并購以及由并購帶來的遏制本國產(chǎn)業(yè)、壟斷本國市場等負(fù)面效應(yīng)。此后的并購中，外企并購項(xiàng)目必須經(jīng)過這一審查機(jī)構(gòu)審批方可，這樣才可以真正防止民族品牌被外資惡意收購。
關(guān)鍵詞：外資并購 審查 國家安全
外資并購國家安全審查是東道國依據(jù)國家對外資進(jìn)行規(guī)制的行為。自2002年起，我國已超越美國成為全球第一大資本輸入國，伴隨著并購活動的日益增加，從而也對我國國家安全提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。總體上講，中國對外資并購的態(tài)度經(jīng)歷了由自由放任到規(guī)制禁止再到加入世界貿(mào)易組織后積極鼓勵的變化。然而，我國有關(guān)并購中涉及的國家安全規(guī)定也只是散見于各個法律法規(guī)以及政府文件中。
2011年2月3日國務(wù)院辦公廳《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》（以下簡稱《通知》）頒布，它將在優(yōu)化外資的資源配置、推動技術(shù)進(jìn)步上發(fā)揮有效的作用。緊接著，商務(wù)部于3月4日頒布了《商務(wù)部實(shí)施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度有關(guān)事項(xiàng)的暫行規(guī)定》。然而，此次公布建立的安全審查制度仍然只是初步框架，定性的表述頗多，審查標(biāo)準(zhǔn)等方面仍待細(xì)化和落實(shí)，特別是審查范圍內(nèi)的不同行業(yè)特點(diǎn)迥異，所謂安全的標(biāo)準(zhǔn)到底為何恐怕要依據(jù)國內(nèi)外行業(yè)實(shí)際的競爭、發(fā)展動態(tài)去判斷。防范外資并購中的國家安全風(fēng)險，其關(guān)鍵點(diǎn)還是要通過進(jìn)一步完善并購的法律法規(guī)和深化實(shí)施細(xì)則、細(xì)化國家管控，在不斷實(shí)踐中累積經(jīng)驗(yàn)。
一、外資并購和國家安全
（一）外資并購概念界定
作為國際直接投資的一種方式，外資并購，也叫并購?fù)顿Y，是與新建投資相區(qū)別的一種投資方式。實(shí)質(zhì)上則是企業(yè)間的產(chǎn)權(quán)交易和控制權(quán)轉(zhuǎn)移。相對新建投資，外資并購一般沒有新的固定資產(chǎn)投資，而且外資企業(yè)還能更迅速的進(jìn)入并占領(lǐng)市場。在我國，主要表現(xiàn)為中方以資產(chǎn)作價同外方合資，實(shí)現(xiàn)存量資產(chǎn)利用外資。聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議將跨國并購定義為境內(nèi)企業(yè)與外國企業(yè)合并，并且外國企業(yè)收購境內(nèi)企業(yè)的股權(quán)達(dá)10%以上，取得境內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)和經(jīng)營控制權(quán)。在中國，一般意義上的外資企業(yè)即為外商投資企業(yè)，是指經(jīng)過中國政府批準(zhǔn)的，由外國投資者在中國境內(nèi)（內(nèi)地）投資開辦的企業(yè)。目前存在的幾種形式主要為中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨(dú)資經(jīng)營企業(yè)和中外合資股份有限公司，以及廣義上的外國跨國公司。
（二）國家安全的界定
外資并購國家安全審查制度中的基礎(chǔ)和關(guān)鍵內(nèi)容是國家安全的概念與具體標(biāo)準(zhǔn)。國家安全是一個很難界定的概念，其體現(xiàn)有鮮明的主體性和歷史性。可據(jù)領(lǐng)域的不同將國家安全分為國防、政治、經(jīng)濟(jì)和文化安全等，也可據(jù)歷史背景的不同，將其分為傳統(tǒng)型與非傳統(tǒng)型國家安全。在外資并購的法規(guī)中，出現(xiàn)了將國家安全和國家經(jīng)濟(jì)安全混淆的提法，同時，我國之前的外資并購立法中有關(guān)外資并購安全審查的具體標(biāo)準(zhǔn)也較為混亂，如《反壟斷法》中使用了"國家安全"的概念，《規(guī)定》則使用"國家經(jīng)濟(jì)安全"的概念。國家經(jīng)濟(jì)安全的范疇理論上講應(yīng)小于國家經(jīng)濟(jì)安全，國家經(jīng)濟(jì)安全是國家安全在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域里的具體表現(xiàn)。理論界曾有學(xué)者指出，《反壟斷法》作為上位法使用了"國家安全"的概念，因而將來的實(shí)施細(xì)則也應(yīng)當(dāng)在這一概念下細(xì)化審查標(biāo)準(zhǔn)。《通知》確實(shí)是以《反壟斷法》為指導(dǎo)，采用了"國家安全"的表述。《通知》采用"國家安全"標(biāo)準(zhǔn)是較為合適的。一則"國家安全"涵蓋了外資并購審查范圍中的國防安全和經(jīng)濟(jì)安全；二則雖然國家安全的范疇大于國家經(jīng)濟(jì)安全，但在實(shí)際應(yīng)用中，"國家經(jīng)濟(jì)安全"很容易被泛化成"經(jīng)濟(jì)安全"。通過分析FINSA與《通知》可知，"國際安全"涵蓋了部分領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)安全，《通知》對如何確定國家安全審查的范圍作了明確規(guī)定。
二、我國建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的背景與立法現(xiàn)狀
建立任何一種制度都絕不能憑空想象， 它必然依存特定的環(huán)境和一定的合理性。我國的外資并購安全審查制度也不例外， 它是在內(nèi)外并存的壓力下建立的。
（一）我國建立外資并購國家安全審查制度的內(nèi)、外在壓力
我國在法律層面上對于外資并購進(jìn)行國家安全審查，無論是《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資投資企業(yè)法》，還是《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》、《反壟斷法》，均沒有專門規(guī)定。這就在法律層面上留下了空白領(lǐng)域，使得法院和行政機(jī)關(guān)處理相關(guān)案件時往往束手無策。同時一些地方政府為了招商引資，盲目追求經(jīng)濟(jì)發(fā)展，不顧及國家整體安全利益，從而損害到了國家安全。面對接連不斷的并購事件，國家必須要制定相關(guān)法律規(guī)范外資并購的市場，使并購事件有法可依，在促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時， 又維護(hù)了國家安全。
伴隨著加入世貿(mào)后過渡期的結(jié)束以及實(shí)行國民待遇、非歧視原則，我國的各個領(lǐng)域都將對外開放，從而勢必受到外資的沖擊。其中以外國國家的資本輸出最為重要，外資在我國的投資金額和數(shù)量都在快速增長。而國際投資是一把雙刃劍，有積極性和消極性兩面性，資本輸出的固有消極性是不可避免的。由于世界各國的貧富差距很大，發(fā)達(dá)資本主義國家依靠雄厚的財富和技術(shù)，在國際投資中占有主導(dǎo)地位。
（二）我國外資并購國家安全審查制度的立法現(xiàn)狀
2002年國務(wù)院頒布的《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》，明確提出國家安全概念。2006年，商務(wù)部聯(lián)合六部委了《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》；2007年發(fā)改委會同商務(wù)部了《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2007年修訂）》；2008年出臺的《反壟斷法》將國家安全審查提升到法律的高度。2011年2月3日，國務(wù)院辦公廳《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》（〔2011〕6號），決定建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查部際聯(lián)席會議制度，具體承擔(dān)并購安全審查工作；緊接著，商務(wù)部于3月4日頒布了《商務(wù)部實(shí)施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度有關(guān)事項(xiàng)的暫行規(guī)定》。雖然如此，我國的外資并購國家安全審查制度仍然存有很多問題。首先，相關(guān)規(guī)定立法層次較低，缺乏統(tǒng)一與系統(tǒng)性，導(dǎo)致制度混亂。其次，具體執(zhí)行部門不明確，相關(guān)執(zhí)行程序和標(biāo)準(zhǔn)空白，缺乏可操作性。再次，現(xiàn)行規(guī)范中諸多概念存有模糊之處。
三、完善我國外資并購內(nèi)資企業(yè)安全審查制度的建議
第一， 應(yīng)出臺實(shí)施細(xì)則加強(qiáng)對重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運(yùn)輸服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)、重大裝備制造中所表述的"重要"、"關(guān)鍵"、"重大"進(jìn)行解釋，明確其具體范圍，使投資者很清楚的知道其所并購的企業(yè)是否在安全審查的范圍之內(nèi)，因?yàn)槿绻霈F(xiàn)沒有在安全審查范圍之內(nèi)的其他產(chǎn)業(yè)但卻實(shí)際威脅國家安全，這樣可以根據(jù)兜底條款影響國家安全將其納入，完全不用擔(dān)心出現(xiàn)漏逃審查的產(chǎn)業(yè)。這樣做既可以減少外資投資方的擔(dān)心，有利于引進(jìn)投資，又能很好地維護(hù)國家安全。
第二，在程序上體現(xiàn)審查抑制主義。在中國，安全審查第三方申請制度中的審查權(quán)力主體是國務(wù)院有關(guān)部門，但是同時還有一列主體擁有審查建議權(quán)，無形中擴(kuò)大了程序被濫用的風(fēng)險。因此商務(wù)部在審查并購交易是否屬于安全審查范圍，聯(lián)席會議在決定是否接受審查建議時都必須處理好國家安全和投資自由化的關(guān)系，盡量對國家安全做抑制主義的解釋，盡可能地選擇通過行業(yè)準(zhǔn)入和反壟斷審查等其他方式解決經(jīng)濟(jì)安全問題，避免提起安全審查。《通知》所建立的制度使得安全審查一旦啟動，則必然要經(jīng)過實(shí)體審查和處理才得以終止。這種制度安排更能放松"出口"這一關(guān)從而體現(xiàn)審查抑制主義。
第三， 建立相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制，建議可以將人大常委會作為監(jiān)督機(jī)構(gòu)。有權(quán)力就要有監(jiān)督，一方面可以禁止審查者濫用手中的權(quán)力，另一方面也可提高外資并購國家安全審查的地位， 關(guān)系國家安全的問題是重中之重。
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關(guān)鍵詞：外資并購；立法
中圖分類號：DF411.91文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1008-4525(2004)01-021-05
一、我國外資并購立法的現(xiàn)狀與不足
(一)我國外資并購立法的現(xiàn)狀
以市場為取向的社會主義經(jīng)濟(jì)體制改革推動了我國企業(yè)并購的蓬勃發(fā)展。為了建立健康、有序的并購市場，規(guī)范并購行為，國家先后制定了一系列的相關(guān)法律、法規(guī)。
在2002年以前有關(guān)外資并購的法律、法規(guī)相對較少，遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于外資并購的迫切需求，對外資并購的規(guī)制主要適用現(xiàn)行外資法、公司法、證券法等相關(guān)法規(guī)。國內(nèi)并購和外資并購的蓬勃發(fā)展，促使我國加快外資并購的立法步伐。自2001年11月以來，政府有關(guān)部委了一系列關(guān)于“外資并購”方面的辦法和規(guī)定，使得外資并購在政策上的障礙逐漸消除，可操作性明顯增加。
2001年11月，外經(jīng)貿(mào)部和證監(jiān)會聯(lián)合《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問題的若干意見》，對允許外商投資股份有限公司發(fā)行A股或B股和允許外資非投資公司如產(chǎn)業(yè)資本、商業(yè)資本通過受讓非流通股的形式收購國內(nèi)上市公司股權(quán)。2002年4月1日．中國證監(jiān)會并實(shí)施《公開發(fā)行證券的公司信息披露編報規(guī)則第17號——外商投資股份有限公司招股說明書內(nèi)容與格式特別規(guī)定》，使外資發(fā)起設(shè)立上市公司進(jìn)入到實(shí)際操作階段。4月起，新修訂的《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》及《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》正式實(shí)施，根據(jù)新修訂的內(nèi)容，中國基本實(shí)現(xiàn)全方位對外開放，許多以往限制外資進(jìn)入的領(lǐng)域開始解禁。2002年6月，中國證監(jiān)會頒布《外資參股證券公司設(shè)立規(guī)則》和《外資參股基金管理公司設(shè)立規(guī)則》。這兩個規(guī)則的頒布和實(shí)施表明金融業(yè)對外開放已成定局。2002年8月1日起，開始執(zhí)行新的《外商投資民用航空業(yè)規(guī)定》，外商的投資范圍擴(kuò)大到現(xiàn)有的任何一家公共航空運(yùn)輸企業(yè)。10月，證監(jiān)會《上市公司收購管理辦法》，其中對上市公司的收購主體不再加以限制，外資將獲準(zhǔn)收購包括國內(nèi)A股上市公司和非上市公司的國有股和法人股，此《辦法》于12月1日起正式實(shí)施。11月1日，中國證券監(jiān)督管理委員會、財政部、國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會頒布了《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》；11月5日，中國證券監(jiān)督管理委員會、中國人民銀行聯(lián)合了《合格境外機(jī)構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資管理暫行辦法》；11月8日，國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會、財政部、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局公布了《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》。2002年12月30日，為規(guī)范對外商投資企業(yè)的管理，外經(jīng)貿(mào)部、國家稅務(wù)總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯(lián)合制定并了《關(guān)于加強(qiáng)外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知》。《通知》對外資并購國內(nèi)企業(yè)的相關(guān)審批程序和出資繳付期限作出具體規(guī)定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又聯(lián)合了《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，自2003年4月12日起施行。該《暫行規(guī)定》對外資并購的形式、外資并購的原則、審查機(jī)構(gòu)、審查門檻、并購程序作了較為全面的規(guī)定，是我國目前為止最為全面的、專門性的規(guī)制外資并購的行政規(guī)章，是我國外資并購法律規(guī)制的基礎(chǔ)。標(biāo)志著我國外資并購進(jìn)入有法可依的時代。
(二)我國外資并購立法的不足
我國外資并購立法存在如下不足：
1．欠缺體系性。外資并購立法是一個系統(tǒng)的工程，然而我國在外資并購立法上缺乏一個完善的規(guī)制體系。現(xiàn)有的立法基本上遵循“成熟一個制定一個”或者是“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的指導(dǎo)思想，表現(xiàn)為外資并購立法缺乏規(guī)劃性、超前性。由于沒有一部能統(tǒng)率外資并購相關(guān)法律規(guī)范的基本法，有限的外資并購立法在不同效力層次和規(guī)制領(lǐng)域上缺乏相互的配合，經(jīng)常出現(xiàn)法律規(guī)范相互間的沖突和無法可依的狀況。顯然，近年來的外資并購客觀形勢的巨大變化，已經(jīng)促使立法部門認(rèn)識到這一不足，2003年1月2日外經(jīng)貿(mào)部、國家稅務(wù)總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯(lián)合制定并了《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》。該規(guī)章在一定程度上緩解了外資并購無法可依的局面，在短期內(nèi)將臨時起到外資并購基本法的作用，但由于其效力位階偏低，這一作用將大打折扣。
2．法律效力偏低。截至目前為止，我國關(guān)于外資并購的專門立法均為部門規(guī)章，立法效力位階的低下影響著需要配合的各種立法之間的協(xié)調(diào)，本應(yīng)作為外資并購基本法的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》如與其他立法沖突，則會排除其適用的可能性，加之規(guī)章的不穩(wěn)定性，可能導(dǎo)致外資因難以預(yù)期、增加投資風(fēng)險而怯步。
3．內(nèi)容不完備。外資并購的規(guī)制需要相關(guān)法律法規(guī)的相互配合。縱觀各國的立法，可以發(fā)現(xiàn)在完善的外資并購立法體系中，外資并購審查法、公司法、證券法、反壟斷法等都扮演著非常重要的角色。我國反壟斷法早已提上立法議程，但到目前為止仍遲遲未能出臺。證券法雖然專門針對上市公司收購問題作出詳細(xì)、具體的規(guī)定，但其中存有明顯的疏漏與缺陷。如《公司法》對合并有明確的規(guī)定，但內(nèi)容過于原則，對外資以并購形式設(shè)立公司和以綠地投資②設(shè)立公司未有區(qū)分。作為并購中重要環(huán)節(jié)的資產(chǎn)評估，特別是無形資產(chǎn)的評估缺乏相應(yīng)的立法予以規(guī)制。
4．缺乏協(xié)調(diào)性。外資并購實(shí)踐中出現(xiàn)的許多問題是由于我國法律之間不協(xié)調(diào)、不銜接，甚至是相互矛盾造成的。如《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》第3條規(guī)定：“全民所有制企業(yè)被兼并，由各級國有資產(chǎn)管理部門負(fù)責(zé)審批”；《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制條例》第34條規(guī)定：“企業(yè)被兼并須報政府主管部門批準(zhǔn)”；而《關(guān)于加強(qiáng)國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易管理的通知》則指出：“地方管理的國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，要經(jīng)地級以上人民政府審批，中央管理的國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，由國務(wù)院有關(guān)部門報國務(wù)院審批，所有特大型、大型國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，要報國務(wù)院審批。”《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》第6條規(guī)定，審批機(jī)關(guān)為中華人民共和國對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部或省級對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)主管部門。以上是關(guān)于國有企業(yè)被并購時的審批制度。關(guān)于集體企業(yè)并購是否要經(jīng)過或如何經(jīng)過批準(zhǔn)這點(diǎn)上，有關(guān)的規(guī)定也不一致。相互矛盾、缺乏協(xié)調(diào)的規(guī)定，往往使并購主體和司法機(jī)關(guān)無所適從。
二、建立和完善我國外資并購立法系統(tǒng)
(一)外資并購立法的價值取向和基本原則
1．外資并購立法的價值取向。外資并購立法價值取向應(yīng)當(dāng)通過考察外資并購在全球范圍內(nèi)的資源配置功能和我國發(fā)展中國家的基本國情來確定。我國外資并購立法的價值取向應(yīng)為：注重公平和效率的基礎(chǔ)上，促進(jìn)有效競爭，吸引外資并遏制其消極影響，增強(qiáng)我國企業(yè)的國際競爭力。
2．外資并購立法的基本原則：
⑴經(jīng)濟(jì)安全原則。經(jīng)濟(jì)安全是一個國家獨(dú)立自主的基石，是其安全和政治安全的保證。判斷國家經(jīng)濟(jì)安全的標(biāo)準(zhǔn)：一是國家的經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)能否順利完成：二是國家是否有能力控制關(guān)系國計民生的重要行業(yè)和國民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)。
⑵促進(jìn)有效競爭原則。在市場經(jīng)濟(jì)體制下，社會資源的分配主要由市場來調(diào)節(jié)，資源配置過程是市場機(jī)制發(fā)揮調(diào)控作用的過程，市場機(jī)制發(fā)揮調(diào)控作用的基礎(chǔ)是有效競爭的存在，外資并購可以優(yōu)化企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)，改善企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益，提高企業(yè)的市場競爭力。但是，外資并購必然形成生產(chǎn)的集中從而導(dǎo)致壟斷，壟斷企業(yè)不僅會操縱市場和價格，而且還會阻礙生產(chǎn)和技術(shù)的進(jìn)步。因此，為了保護(hù)有效競爭，維護(hù)優(yōu)化資源配置的市場機(jī)制，絕大多數(shù)市場經(jīng)濟(jì)國家均制定了反壟斷法對企業(yè)并購進(jìn)行規(guī)制。
⑶效益原則。要想建立規(guī)范化、市場化的外資并購體系必須最大限度地運(yùn)用企業(yè)并購市場的機(jī)理，對政府職能進(jìn)行科學(xué)的職能定位，以改革效益和經(jīng)濟(jì)效益最大化作為外資并購的基本原則。
⑷保擴(kuò)少數(shù)股東及債權(quán)人利益原則。我國企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)中存在著國有股和法人股，導(dǎo)致股權(quán)分布的不均衡性。較為分散的少數(shù)股東，由于決策權(quán)力的微弱加之信息的不對稱，其利益往往得不到保障。應(yīng)建立和完善保護(hù)少數(shù)股東的信息披露、公開收購、強(qiáng)制收購、異議股東股份回購請求權(quán)等法律制度。外資并購必然伴隨著目標(biāo)公司的大量裁員甚至消失，因此目標(biāo)企業(yè)勞動者以及債權(quán)人的保護(hù)也很重要。外資并購必須公告?zhèn)鶛?quán)人，保證債權(quán)人的抗辯權(quán)，同時要合理安置職工，保護(hù)職工的合法權(quán)益。
(二)外資并購立法體系的基本框架
1．外資并購立法體系的模式。
對外資并購立法體系的設(shè)計主要有以下三種模式。
⑴“單軌制”模式。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，廢除“雙軌制”立法模式向“單軌制”立法模式轉(zhuǎn)變已是大勢所趨。所以，外資并購和我國國內(nèi)企業(yè)并購的基本法應(yīng)合二為一，即制定一部涉內(nèi)、涉外同時適用的《企業(yè)并購基本法》，作為外資并購法律體系的統(tǒng)率和核心，同時作為外資并購相關(guān)法律制度的依據(jù)和基礎(chǔ)。該觀點(diǎn)同時主張外資并購與國內(nèi)企業(yè)并購性質(zhì)上畢竟存在一些差異，對此《企業(yè)并購基本法》應(yīng)作例外規(guī)定。也有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)制定《企業(yè)并購法》及與此相配套的法規(guī)，把適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)客觀需要的政府指導(dǎo)作用，產(chǎn)權(quán)的合理轉(zhuǎn)讓，資產(chǎn)、資金的流向用法律的形式確立起來，以適應(yīng)日益高漲的企業(yè)并購潮的需要。
由于以英美為主的大多數(shù)發(fā)達(dá)國家在企業(yè)并購立法方面并不區(qū)分外國人和本國人，因此“單軌制”模式看起來符合國際潮流。但不能僅僅注重所謂的與國際接軌而忽視我國的現(xiàn)實(shí)國情。我國是發(fā)展中國家，市場經(jīng)濟(jì)正在初步形成階段，民族工業(yè)相當(dāng)薄弱，企業(yè)缺乏國際競爭力。如此情形下，采用“單軌制”必然會對我國民族工業(yè)形成巨大沖擊，我國入世談判所取得的逐步開放成就也等于自行放棄。事實(shí)上，即使在發(fā)達(dá)國家中，澳大利亞和加拿大也并未對外資并購和國內(nèi)并購實(shí)行“單軌制”而是采用了分別立法的模式。從法律關(guān)系角度分析，《外資并購法》既包括規(guī)制國家對外資準(zhǔn)入進(jìn)行監(jiān)管的公法規(guī)范，同時也包括規(guī)制平等并購主體之間的交易行為的私法規(guī)范，這在立法理論和立法技巧上難以協(xié)調(diào)，不利于對外資并購進(jìn)行有效規(guī)制。
⑵“雙軌制”模式。持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，鑒于我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)育尚不成熟，我國企業(yè)在國際上的競爭能力相對較弱，民族工業(yè)尚需適度保護(hù)。因此，我國應(yīng)參考澳大利亞和加拿大的外資并購法律制度，對國內(nèi)并購和外資并購分別立法予以規(guī)范管理，并將外資并購納入外資管理的范疇，比較適合我國的國情。據(jù)此應(yīng)制定單行的《跨國并購法》或《外資并購法》專門規(guī)制外資并購行為。
“雙軌制”對國內(nèi)并購和外資并購分別規(guī)制，雖然能根據(jù)我國國情對外資進(jìn)行有效的規(guī)制，但其不足之處在于忽視外資并購和國內(nèi)并購的廣泛共性。事實(shí)上，在企業(yè)并購的民商事立法領(lǐng)域我國對外資和內(nèi)資并不嚴(yán)格區(qū)分，實(shí)行同樣的待遇。如果無視這一點(diǎn)對國內(nèi)并購和外資并購分別進(jìn)行規(guī)制，必然造成立法上的繁瑣、矛盾和重復(fù)。同時雙軌制的立法模式容易產(chǎn)生在形式上違背WTO國民待遇原則的嫌疑。
⑶“外資法”模式。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為外資并購涉及的多種社會關(guān)系，使得外資并購行為不可避免地與外資法、公司法、證券法、勞動法、國有資產(chǎn)保護(hù)法、稅法等法律發(fā)生千絲萬縷的聯(lián)系，在確定外資并購的立法模式時要充分考慮如何實(shí)現(xiàn)以上法律之間的協(xié)調(diào)配合，避免法律規(guī)定之間的沖突和重復(fù)立法，因此應(yīng)當(dāng)制定統(tǒng)一的《外國投資法》，其中專門對外資并購的產(chǎn)業(yè)政策和外資防范政策作出規(guī)定。統(tǒng)一的《外國投資法》將取代現(xiàn)行的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》，對外資的概念、具體形式以及外資的待遇作出規(guī)定。
筆者認(rèn)為第三種模式，即“外資法”模式較為可取，但應(yīng)做進(jìn)一步的完善。該外資并購的立法模式應(yīng)以重構(gòu)我國的外資法體系為前提，擬重構(gòu)的外資立法體系的主要思路是：將現(xiàn)行三部外商投資法及其實(shí)施細(xì)則進(jìn)行分離，作如下處理：第一、將調(diào)整外商投資企業(yè)設(shè)立、機(jī)構(gòu)、終止、內(nèi)部經(jīng)營管理問題等內(nèi)容劃歸《公司法》或《合伙企業(yè)法》等企業(yè)組織法；第二、建立新的《外國投資法》，將外國投資的方式、外資的準(zhǔn)入和產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向、外商待遇標(biāo)準(zhǔn)等問題作為新的《外國投資法》調(diào)整的內(nèi)容；第三、將與外商投資企業(yè)有關(guān)的監(jiān)督和管理問題(如外匯、稅收和技術(shù)引進(jìn)等)則可直接納入相關(guān)的經(jīng)濟(jì)管理法律部門之中，不必留在外資法中。按這種思路重構(gòu)后，外國投資法就會有一個清晰的法律結(jié)構(gòu)圖：第—層次是我國《憲法》中有關(guān)外商投資的法律地位規(guī)定；第二層次是《外國投資法》；第三層次是有關(guān)具體企業(yè)組織法以及相關(guān)法律、法規(guī)：第四層次為地方有關(guān)立法。
在重構(gòu)我國外資法體系的前提下，外資并購立法體系應(yīng)做以下革新：首先，制定外資并購的基本法，對外資并購的準(zhǔn)入進(jìn)行規(guī)制。外資并購的基本法統(tǒng)一于《外國投資法》之中，《外國投資法》將對外資新建、外資并購及其他形式的外商投資進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制，以鼓勵外商對華投資、促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)、健康、快速發(fā)展為目的，內(nèi)容包括外資的概念，外商投資的類型，投資的行業(yè)限制，外商投資審查的機(jī)構(gòu)、程序和標(biāo)準(zhǔn)，法律責(zé)任等規(guī)范。其次，在外資并購交易階段，實(shí)行國內(nèi)并購和外資并購合一的立法模式。因?yàn)椋谶@個階段涉及的法律關(guān)系主要是平等主體之間的民商事私法關(guān)系和國家基于市場效率和競爭因素進(jìn)行適當(dāng)規(guī)制的公法關(guān)系。在市場經(jīng)濟(jì)體制下，對這兩類法律關(guān)系的規(guī)范不應(yīng)以企業(yè)的所有制形式有所不同，而主要是依據(jù)企業(yè)的責(zé)任形式予以區(qū)別對待。再次，應(yīng)當(dāng)制定《企業(yè)并購條例》，主要是對并購交易過程進(jìn)行規(guī)制的行政法規(guī)。其目的在于調(diào)整平等并購主體的交易行為。在革新的基礎(chǔ)上建立的外資并購立法體系由四個層次的立法所組成：核心層是外資并購基本法，是外資并購法律體系的基礎(chǔ)和核心；中間層是規(guī)制外資并購的主要部門法，包括公司法、反壟斷法、證券法、合同法、企業(yè)并購法等；外部層是對規(guī)制外資并購起一定作用的部門法律，如：社會保障法、勞動法、環(huán)境法、中介組織法等；超外層是指與外資并購有關(guān)的規(guī)章、制度及司法解釋。
2．外資并購立法體系的作用機(jī)制。
外資并購的社會關(guān)系可以分為兩類：一類是國家對外資并購市場準(zhǔn)入的管理關(guān)系；另一類是外資并購的交易關(guān)系。外資并購的交易關(guān)系又包括平等并購主體之間的交易關(guān)系和國家對并購交易的監(jiān)管關(guān)系。對外資并購的立法規(guī)制同樣也可以分為兩類：一類是調(diào)整國家對外資并購準(zhǔn)入進(jìn)行監(jiān)管的公法規(guī)范；另一類是調(diào)整外資并購交易的具有一定公法內(nèi)容的私法規(guī)范。在外資并購準(zhǔn)入階段主要由外資并購的基本法進(jìn)行規(guī)制，在并購交易階段由同樣適用于國內(nèi)企業(yè)并購和外資并購的立法體系進(jìn)行規(guī)制，主要包括民商法等私法規(guī)范，也包括反壟斷法等公法規(guī)范。
(三)外資并購基本法
1．外資并購基本法的立法模式。正如前文所論，我國的外資并購基本法應(yīng)當(dāng)采取在將來統(tǒng)一制定的《外國投資法》中設(shè)專章予以規(guī)定的立法模式。在現(xiàn)階段，我國頒布的自2003年4月12日起施行的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，將在實(shí)質(zhì)上起到外資并購基本法的作用。但是應(yīng)當(dāng)指出的是，該《暫行規(guī)定》以部門規(guī)章的形式出現(xiàn)，其較低的效力位階難以擔(dān)當(dāng)作為外資并購立法核心，統(tǒng)率各相關(guān)部門法的作用。同時，其名稱中又冠以“暫行”更加增加了該法的不確定性。因此，《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》僅應(yīng)作為過渡時期短期內(nèi)的立法規(guī)范，一俟時機(jī)成熟，應(yīng)當(dāng)馬上制定《外國投資法》對外國投資進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制，如此將大大推進(jìn)我國外國投資法律環(huán)境的改善。
2．外資并購基本法的性質(zhì)及主要內(nèi)容
外資并購基本法應(yīng)包括以下主要內(nèi)容：外資并購的含義，外資并購的主體，外資并購的產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向，外資并購的方式，外資并購的待遇，外資并購的審查，外資并購的法律適用，法律責(zé)任等。
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關(guān)鍵詞：外資并購；法律；規(guī)制；安全審查
中圖分類號：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-854X（2012）08-0127-05
進(jìn)入新世紀(jì)以來，作為經(jīng)濟(jì)全球化的產(chǎn)物，跨國并購已經(jīng)取代新設(shè)投資成為了國際直接投資的主要方式。隨著中國在世貿(mào)組織過渡期的結(jié)束，中國的對外開放在廣度和深度上將進(jìn)一步加強(qiáng)，中國將會有更多的領(lǐng)域向外資開放，中國企業(yè)也必將成為外資并購的重要對象。作為國際投資的主要手段，外資并購優(yōu)勢明顯，一方面可以有效解決經(jīng)濟(jì)發(fā)展中出現(xiàn)的資金不足、股權(quán)不清、治理結(jié)構(gòu)落后等宏觀問題；另一方面可以解決技術(shù)、管理、營銷等微觀問題。但是。外資并購在帶來正面激勵，促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時，諸如排擠民族支柱產(chǎn)業(yè)、形成外資依賴風(fēng)險、危害國家經(jīng)濟(jì)安全等負(fù)面消極影響也越來越受到關(guān)注。如何正確界定外資并購所涉及的經(jīng)濟(jì)安全，評價外資并購的綜合績效，特別是結(jié)合2011年國務(wù)院辦公廳的《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》（以下簡稱《通知》），確立外資并購的適合性法律策略，是中國經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展亟待解決的重要問題，也是一項(xiàng)具有理論深度與時代意義的研究課題。
一、外資并購的績效分析：辯證式的過程與結(jié)果評價
進(jìn)入21世紀(jì)以來。資金流動的全球化趨勢越發(fā)明顯，在加入世界貿(mào)易組織，成為世貿(mào)組織的一員之后，中國的市場開放與經(jīng)濟(jì)的自由化便成為不可逆轉(zhuǎn)的進(jìn)程。中國經(jīng)濟(jì)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了與世界經(jīng)濟(jì)的全面接軌，隨著金融、電信、能源等領(lǐng)域?qū)ν赓Y進(jìn)入限制的逐步解除，外資將不斷滲透到我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展之中。而跨國并購作為國際投資的主要方式，也將愈益頻繁地運(yùn)用于跨國企業(yè)對中國的業(yè)務(wù)之中。
中國對于外資并購這一國際投資形式的政策選擇。大致經(jīng)歷了從“審慎”至“開放”再至“收緊”的過程。2000年以前，我國對外資并購基本上持審慎態(tài)度，對于外資并購案件多采取嚴(yán)格的審核制度。從2002年開始，相關(guān)部門陸續(xù)了《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》、《合格境外機(jī)構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資管理暫行辦法》等一系列規(guī)定，向外資開放了進(jìn)行跨國并購所需的資本控制權(quán)市場，而2006年《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》的施行，標(biāo)志著中國并購市場在經(jīng)過多方博弈和制度研判后，較為全面地向外資開放了。但是其后所發(fā)生的一系列典型外資在華并購案例，卻使得各方對于外資并購的必要性及其最終結(jié)果產(chǎn)生了更多的爭議。在《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》頒布實(shí)施的2006年，連續(xù)發(fā)生了美國凱雷資本收購徐工機(jī)械，法國SEB收購蘇泊爾，花旗財團(tuán)收購廣發(fā)銀行，拉法基控股四川雙馬，高盛、鼎暉聯(lián)合人股雙匯發(fā)展，英博收購雪津啤酒等一系列外資并購案例。這些案例表明，外資在資本進(jìn)入的方式選擇上，已不再滿足于周期長、回報慢的直接投資，而更希望借助并購的方式直接占領(lǐng)中國的廣闊市場，借以消滅競爭對手。同時，從個案的并購手段分析可以發(fā)現(xiàn)，外商并購?fù)顿Y多集中于我國關(guān)鍵領(lǐng)域的重點(diǎn)企業(yè)，將行業(yè)標(biāo)兵作為并購重點(diǎn)，意圖通過并購行為控制產(chǎn)業(yè)戰(zhàn)略制高點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)對整個行業(yè)和整體市場的操控。在外資并購結(jié)果上，大量外國公司通過并購?fù)顿Y方式快速控制我國的市場和資源。使得大型服務(wù)器、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、計算機(jī)處理器、醫(yī)藥、機(jī)械、電子等諸多行業(yè)處于外資的壟斷或半壟斷狀態(tài)。外國公司通過市場支配地位進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易和定價權(quán)控制。攫取超額非對稱利潤，嚴(yán)重違反了市場公平。同時，在跨國公司對我國國有企業(yè)并購的產(chǎn)權(quán)交易過程中，國有資產(chǎn)的價值被嚴(yán)重低估，有形與無形資產(chǎn)損失嚴(yán)重。正是對外資并購形式與結(jié)果的否定性判斷，使得國內(nèi)對外資并購的法律和政策選擇再次趨緊。
基于以上分析，對外資并購得出否定性的價值評價似乎并無不妥，但是如果結(jié)合外資并購的一系列深層效應(yīng)，辯證地評價外資并購過程中我國產(chǎn)業(yè)整體和企業(yè)個體的得失，則其否定性結(jié)果并不是必然的。首先，跨國公司在華并購有利于建立以產(chǎn)權(quán)明晰為核心的公司治理結(jié)構(gòu)下的現(xiàn)代企業(yè)制度，這對于中國的市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)尤為關(guān)鍵。其次，外資并購促進(jìn)了國內(nèi)產(chǎn)業(yè)整體技術(shù)的進(jìn)步。外資并購的主體多為跨國公司，作為先進(jìn)技術(shù)的主要研發(fā)主體，跨國公司控制著國際尖端技術(shù)市場。通過外資并購中的“以技術(shù)換市場”條款，我國企業(yè)直接受益于相關(guān)技術(shù)輸入與技術(shù)合作所產(chǎn)生的技術(shù)擴(kuò)散效果，在一定程度上提高了技術(shù)水平。同時，外資并購方的技術(shù)優(yōu)勢所帶來的技術(shù)競爭溢出效應(yīng)，也使得國內(nèi)同類企業(yè)的技術(shù)壓力凸顯，從而產(chǎn)生正向的激勵作用，促進(jìn)了現(xiàn)代化的技術(shù)研發(fā)與科技產(chǎn)業(yè)體系的形成。再次，外資并購過程中并購方對被并購方的改造，為被并購方帶來了先進(jìn)的產(chǎn)業(yè)理念與管理模式，有利于被并購方更好地融入國際生產(chǎn)體系，直接參與國際產(chǎn)業(yè)鏈條。為中國產(chǎn)業(yè)發(fā)展實(shí)現(xiàn)與世界同步提供了平臺，推動了國內(nèi)產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的升級與優(yōu)化。最后，外資并購在一定程度上激發(fā)了市場競爭的廣度與深度。我國市場經(jīng)濟(jì)體系在當(dāng)前急需解決資本、技術(shù)和勞動力這三大要素市場的開放與完善問題，國外企業(yè)通過外資并購方式進(jìn)入中國市場后，依托其資本實(shí)力、技術(shù)力量和勞動力管理優(yōu)勢打破了原有市場的相對均衡，產(chǎn)生市場參與者自覺競爭的“鯰魚效應(yīng)”，進(jìn)一步強(qiáng)化了市場競爭理念，完善了市場外部競爭環(huán)境，為中國市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展創(chuàng)造了良好條件。
如果剝離外資并購的產(chǎn)業(yè)戰(zhàn)略意圖和壟斷性牟利特征，辯證地分析外資并購的一系列影響，則其對中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的正向激勵作用不可否認(rèn)。特別是對于中國這樣一個新近加入世界貿(mào)易組織的新興經(jīng)濟(jì)體，外資并購在實(shí)現(xiàn)其直接投資功能的同時，也產(chǎn)生了技術(shù)、管理與競爭意識的正向疊加效應(yīng)。在法制化市場環(huán)境之下，外資并購得以實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)，是依照《公司法》及《證券法》等相關(guān)法律規(guī)定，采用法律認(rèn)可的方式獲得相應(yīng)股權(quán)與企業(yè)管理權(quán)。同時，在具體實(shí)施過程中，并購方也需依照法律基本原則和市場經(jīng)濟(jì)基本規(guī)律進(jìn)行并購活動。以實(shí)現(xiàn)其并購行為的程序守法與內(nèi)容合法。因此，雖然外資并購所產(chǎn)生的壟斷效應(yīng)與產(chǎn)業(yè)控制在短期內(nèi)較為明顯，但是并不必然否定外資并購在過程上的合法性。外資并購問題產(chǎn)生的根源也并非過程合法性之爭議，而在于外資引入與利用的宏觀政策定位以及對并購目標(biāo)與并購形式的選擇。各地對政績和外資規(guī)模的一味追求，使得外資實(shí)際上仍然享受著“超國民待遇”。同時，以行業(yè)標(biāo)桿為主體的并購目標(biāo)選擇，也使得并購行為在短期內(nèi)形成壟斷效應(yīng)變?yōu)榭赡堋Ｒ虼耍锻ㄖ返牧⒎康牟⒎侨娣穸ㄍ赓Y并購境內(nèi)企業(yè)產(chǎn)生的積極效應(yīng)，也非表明我國在外資的利用政策上產(chǎn)生了倒退。更非如外界所猜測，表明我國外資立法將進(jìn)一步趨緊。相反，在《通知》題首即明確肯定了外資并購在資金、技術(shù)和管理上對我國企業(yè)產(chǎn)生的積極作用，其立法之宗旨是在規(guī)范與監(jiān)督的前提下，實(shí)現(xiàn)外資利用最優(yōu)化。
綜上，在對外資并購境內(nèi)企業(yè)的績效評價上，不能僵化或靜止地以某一時間或某一行業(yè)的并購后狀態(tài)作為研判的對象和評判的標(biāo)準(zhǔn)。立法規(guī)制及調(diào)控的重點(diǎn)也非對外資并購的壓制，而是要在法律認(rèn)可的范圍內(nèi)發(fā)揮其作用。必須承認(rèn)，外資并購在參與中國新興市場利益博弈的過程中，其資本進(jìn)入的途徑和手段都是合法、合規(guī)的，這在很大程度上即是對中國法制化和市場化進(jìn)程的支持，因此，即使在結(jié)果上存在諸多不足與缺陷，但是在過程上仍然是值得肯定的。
二、抑制、規(guī)制抑或鼓勵：開放結(jié)構(gòu)下的法律策略選擇
法學(xué)實(shí)證主義的發(fā)展得益于對法律本源目的性的進(jìn)一步厘清，即通過政治上層建筑體系中的法律來解釋經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀及相關(guān)問題，并借助法律的前瞻性制度設(shè)計對經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)產(chǎn)生積極的反作用。在研究我國外資并購法律策略的價值取向時，同樣應(yīng)當(dāng)貫徹這一根本宗旨，而首要的考量因素就是我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)狀況與實(shí)際需要。在中國經(jīng)濟(jì)成為世界經(jīng)濟(jì)重要組成部分的今天，中國越來越多地參與到世界分工與全球協(xié)作之中。在分享世界經(jīng)濟(jì)一體化給中國帶來的便利與機(jī)遇時，中國也必須履行其應(yīng)有之國際責(zé)任——開放式市場與開放式立法。開放式的市場結(jié)構(gòu)決定了我國必須正視外資并購作為國際直接投資重要手段的現(xiàn)實(shí)性與合法性，正確評價外資并購給我國帶來的全面影響。開放式立法，則要求我國在遵守世貿(mào)組織基本原則的同時，實(shí)現(xiàn)本國法律與國際法律規(guī)則的對接。
世界貿(mào)易組織對成員國的最根本要求就是市場開放與經(jīng)濟(jì)自由化。依照這一基本原則，我國在外資并購的總體性法律策略選擇上，應(yīng)當(dāng)符合市場開放要求，有利于經(jīng)濟(jì)自由與經(jīng)濟(jì)民主。因此，通過立法上的禁止性條款來阻擋外資的進(jìn)入，對外資并購境內(nèi)企業(yè)設(shè)置重重限制，既直接違反世貿(mào)組織基本法律規(guī)則，也背離全球市場開放的互惠性要求，使中國在國際市場直面貿(mào)易保護(hù)主義的不利后果，成為貿(mào)易反擊措施的眾矢之的，不利于我國現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與壯大。當(dāng)下貿(mào)易保護(hù)主義在各國普遍受到約束。同樣表明經(jīng)濟(jì)一體化趨勢下的開放已經(jīng)成為全球經(jīng)濟(jì)在新世紀(jì)的基本特征，在外資并購問題上的抑制性法律策略選擇已經(jīng)隨著貿(mào)易保護(hù)主義的邊緣化而背離了國際經(jīng)濟(jì)發(fā)展的時代路徑，并最終歸于消滅。
在外資并購問題的立法取向與制度創(chuàng)設(shè)上，我國更應(yīng)采取積極主動的鼓勵態(tài)度。因?yàn)椋瑢τ谥袊默F(xiàn)代化進(jìn)程而言，外資的進(jìn)入與積極參與是重要的推動力量之一。在中國30多年的改革開放與法制化進(jìn)程中，鼓勵性的開放政策與配套法律制度貫穿了其全過程。國際投資使中國獲得了急需的資金、技術(shù)、管理和人才。在新一輪的發(fā)展進(jìn)程中，以更加開放的制度環(huán)境參與國際分工已經(jīng)成為普遍的共識。在法律策略的選擇上，中國也將延續(xù)開放的格局并加大外資參與的廣度與深度。但是鼓勵式法律制度的內(nèi)涵并不等同于隨意與放任，在外資并購問題上這一內(nèi)涵解析尤顯突出。從實(shí)際情況出發(fā)，我國的市場經(jīng)濟(jì)尚未形成完備的體系結(jié)構(gòu)，產(chǎn)業(yè)形態(tài)仍需進(jìn)一步調(diào)整與優(yōu)化，外資并購對產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的積極與消極并行性影響不可避免。特別是我國經(jīng)濟(jì)獨(dú)立性較差，民族資本與民族產(chǎn)業(yè)的國際競爭力相對薄弱，缺乏足夠的實(shí)力與跨國公司進(jìn)行經(jīng)濟(jì)抗衡。當(dāng)外資運(yùn)用并購方式實(shí)現(xiàn)資本控制與產(chǎn)業(yè)壟斷時，將對本國經(jīng)濟(jì)特別是民族工業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生嚴(yán)重阻礙作用，甚至引發(fā)全行業(yè)的實(shí)質(zhì)性損害。因此，在理解外資并購中的鼓勵式立法傾向時，應(yīng)將其界定為對資本和資源自由化流動與市場化配置的肯定及對外資在華投資行為和活動的認(rèn)可，是積極市場化理念和全面國際化準(zhǔn)則在宏觀立法價值選擇層面的直接體現(xiàn)。在遵守世貿(mào)組織法律規(guī)則，以鼓勵性的理念積極實(shí)現(xiàn)市場開放和貿(mào)易自由化的同時，具體規(guī)則性和執(zhí)行性立法則必須考慮到我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展相對落后，企業(yè)的國際競爭力還相當(dāng)脆弱，民族工業(yè)還需要適度保護(hù)等實(shí)際國情。如果一味無條件地實(shí)施我國資本市場的全面開放，對外資并購活動不加引導(dǎo)與監(jiān)督，勢必放大外資并購行為的消極作用，影響我國經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展，危及行業(yè)安全乃至國家經(jīng)濟(jì)安全。反之，只有對外資并購的范圍、形式、限度等依法進(jìn)行合理引導(dǎo)與規(guī)范，對外資并購違法行為進(jìn)行監(jiān)督與規(guī)制，才是法制化意義下的真正鼓勵。《通知》正是這一精神的直接體現(xiàn)。
我國2008年8月1日起正式施行的《反壟斷法》，對壟斷狀態(tài)的限度、壟斷行為的構(gòu)成和壟斷形式的認(rèn)定進(jìn)行了系統(tǒng)規(guī)定，通過立法來規(guī)制外資壟斷性并購行為，以法律審核屏障的設(shè)置來保障正當(dāng)?shù)氖袌龈偁幹刃蚺c市場經(jīng)濟(jì)行為，從市場的微觀層面對外資并購行為予以規(guī)制。而《通知》則更進(jìn)一步，通過對外資進(jìn)入領(lǐng)域、資本組織形式以及市場控制程度指標(biāo)的綜合運(yùn)用來構(gòu)建針對產(chǎn)業(yè)安全和經(jīng)濟(jì)安全的外資并購審查制度。無論是《反壟斷法》的運(yùn)行還是《通知》的實(shí)施，都是以市場的開放和外資的準(zhǔn)人為基礎(chǔ)的，是在鼓勵式外資投資立法價值選擇上的理性規(guī)制，其目的在于共贏而非單方性限制。縱觀各國立法。在奉行開放性前提之下，對外資并購多有法律規(guī)制性要求，美國、加拿大、澳大利亞等國則更是早已通過立法，建立了較為完善的外資并購安全審查制度。各國在積極吸引投資，鼓勵外資并購的同時，對可能造成市場過度集中、導(dǎo)致限制競爭、危及國家經(jīng)濟(jì)安全的并購行為，采取嚴(yán)格管制態(tài)度，運(yùn)用法律予以規(guī)制。當(dāng)觸及國家經(jīng)濟(jì)安全底線時，則直接采取限制外資進(jìn)入的立法模式。因此，中國建立自己的外資并購安全審查制度既是國內(nèi)形勢發(fā)展的需要，更是符合國際慣例的立法行為。
各國的立法模式與司法實(shí)踐證明，在國際經(jīng)濟(jì)開放式結(jié)構(gòu)下對于外資并購易采行規(guī)制式立法策略。外資并購法律制度設(shè)計上的抑制式立法策略是對傳統(tǒng)重商主義的誤讀，其過于強(qiáng)調(diào)外部市場控制與內(nèi)部市場封閉，忽視了在商品經(jīng)濟(jì)及商品交換過程中平等開放與自由準(zhǔn)入對市場持續(xù)流動性的決定作用，并進(jìn)而背離了市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的立法方向。鼓勵式立法策略作為外資立法的基準(zhǔn)性法律價值取向，能夠滿足市場對開放性和統(tǒng)一性的要求，但也極易導(dǎo)致對開放程度的擴(kuò)張性認(rèn)識。并最終轉(zhuǎn)化為無節(jié)制與無監(jiān)管狀態(tài)。而規(guī)制式立法策略的最大優(yōu)勢即在于其體現(xiàn)了法律的根本訴求，通過制度的設(shè)計與運(yùn)行，保障最充分、有效的自由。外資并購規(guī)制式立法策略的選擇，是對落后的抑制性立法動機(jī)的根本摒棄，是對鼓勵性立法策略的改良式繼承。規(guī)制式立法策略在肯定鼓勵性外資政策基本原則的同時，有效剔除因鼓勵性動因而產(chǎn)生的盲目政策沖動與過度自由化制度安排，實(shí)現(xiàn)了先進(jìn)立法理念與科學(xué)執(zhí)法制度的有機(jī)結(jié)合。
三、合理規(guī)制下的抑制與鼓勵：引導(dǎo)型法律策略的運(yùn)用
在分析了抑制性、鼓勵性和規(guī)制性法律策略的特點(diǎn)與價值，明確將規(guī)制性立法策略確立為調(diào)整外資并購行為的立法價值取向后，一個現(xiàn)實(shí)的問題便是如何進(jìn)行制度的優(yōu)化設(shè)計與法律條款的理性安排。在規(guī)制性法律制度的建立過程中，如何對規(guī)制的范圍進(jìn)行合理界定，對規(guī)制的內(nèi)容進(jìn)行充分論證，對規(guī)制的限度進(jìn)行正確把握，直接決定了規(guī)制性策略安排的實(shí)際效能。過寬的范圍界定和過嚴(yán)的限度設(shè)置，會使規(guī)制性法律制度體現(xiàn)出過強(qiáng)的控制性目的，進(jìn)而導(dǎo)致抑制性反作用。反之，則又會陷入規(guī)制不力的自由化困境，無法實(shí)現(xiàn)適度、高效監(jiān)管的法律要求。因此，如何在規(guī)制性策略選擇下進(jìn)行法律制度創(chuàng)設(shè)，便成為外資并購立法迫切需要解決的首要任務(wù)。
《通知》作為外資并購安全審查制度的具體規(guī)定，是規(guī)制性立法策略的直接反映，其涉及并購安全審查的范圍、內(nèi)容、程序及實(shí)施機(jī)構(gòu)等各個方面的問題。在并購安全審查范圍的邊界設(shè)定上，《通知》以“重要”、“重大”和“實(shí)際控制權(quán)”為劃分的標(biāo)準(zhǔn)，具有極大的不確定性和不易操作性。進(jìn)而導(dǎo)致審查的范圍過于寬泛，沖抵了《通知》應(yīng)有的指導(dǎo)性效用。在并購安全審查內(nèi)容的規(guī)定上，《通知》從外資并購對“國防安全”、“國家經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定運(yùn)行”、“社會基本生活秩序”、“涉及國家安全關(guān)鍵技術(shù)研發(fā)能力”等四個方面的影響人手來進(jìn)行具體審查。這一部分的突出問題在于，無論是“并購交易對國家經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定運(yùn)行的影響”，還是“并購交易對社會基本生活秩序的影響”，都是非確定性信息。此外，外資并購行為對一國經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定運(yùn)行和社會基本生活秩序的影響是一種長期性的預(yù)測行為，很難在《通知》所規(guī)定的短短幾十天審查期內(nèi)完成，造成相關(guān)科學(xué)規(guī)范數(shù)據(jù)的缺失。增大了行政自由裁量的主觀判斷風(fēng)險。在并購安全審查程序的規(guī)定上，《通知》將審查申請主體的范圍規(guī)定為“國務(wù)院有關(guān)部門、全國性行業(yè)協(xié)會、同業(yè)企業(yè)及上下游企業(yè)”。這一規(guī)定在充分考慮各方利益訴求的同時，也增加了并購安全審查程序被濫用或惡意使用的可能性。雖然《通知》同時規(guī)定對申請的最后決斷權(quán)在聯(lián)席會議，但是聯(lián)席會議作為多個部門管理權(quán)的集合，從其明顯的行政目的性出發(fā)，其最終的決斷往往體現(xiàn)為較強(qiáng)的抑制偏向。因此，即便《通知》在外資并購的規(guī)制性立法策略選擇上作出了很好的表率，也不能掩蓋其在外資并購安全審查制度設(shè)計上的不成熟，最突出的問題便是《通知》的宣示大于其指導(dǎo)。
外資并購在形式和手段上的深化，使得外資立法在尊重市場規(guī)律、實(shí)現(xiàn)資源合理配置與最優(yōu)組合的同時，也必須通過規(guī)制性立法模式維持國際市場開放的持久性。當(dāng)外資并購的浪潮席卷中國，并以手段的合法化造成結(jié)果的負(fù)面性時。對外資并購的規(guī)制性立法取向便具有了立法的時代價值。只有規(guī)制性立法策略的選擇與適用，才能實(shí)現(xiàn)宏觀經(jīng)濟(jì)制度與現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)需要的動態(tài)平衡。分析中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展結(jié)構(gòu)與外資并購現(xiàn)狀，不難發(fā)現(xiàn)外資的進(jìn)入是支撐現(xiàn)階段中國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的必備要素之一。但是，在肯定外資存在、保障外資利益的同時，對本國固有市場的保護(hù)與利益考量也同樣不可或缺。解決這一矛盾的唯一路徑，便是規(guī)定外資并購必須符合我國國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略和國家產(chǎn)業(yè)政策法規(guī)的要求，進(jìn)而明確中國產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)的對外開放限度。隨著中國的進(jìn)一步開放，國家經(jīng)濟(jì)安全將上升為一個更加突出的問題，以《反壟斷法》和《通知》為代表的外資準(zhǔn)入反壟斷審查與外資并購安全審查制度的有機(jī)結(jié)合，將實(shí)現(xiàn)對外國資本的積極引導(dǎo)與適度規(guī)制。實(shí)現(xiàn)對本國相關(guān)產(chǎn)業(yè)安全的合法保護(hù)。這一制度結(jié)合的目的不是排斥外資，而是為了更加合理地利用外資，更加有效地引導(dǎo)外資有序發(fā)展。這種規(guī)制式法律制度安排，將為外資營造公平、透明、規(guī)范、理性的投資法制環(huán)境，在開放中實(shí)現(xiàn)互利與發(fā)展。但是如前所述，在法律制度的具體設(shè)計上，大量原則性立法條款與模糊化立法手段的運(yùn)用，削弱了相關(guān)法律的實(shí)踐指導(dǎo)功能，使其難當(dāng)外資并購安全審查的重?fù)?dān)。從其功能而言，規(guī)制性立法結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)以適度、合理為制度設(shè)計的標(biāo)準(zhǔn)，既體現(xiàn)對外資開放的積極鼓勵政策，又實(shí)現(xiàn)對危害性并購行為的抑制功能。基于以上分析，在明晰了《通知》的宣示性立法缺陷后，應(yīng)當(dāng)在外資并購立法體系及外資并購安全審查制度上建立引導(dǎo)型法律模式，既不沉迷于概念的解釋與范圍的界定，也不糾結(jié)于內(nèi)容的量化與程序的細(xì)化，而是以列舉式法律規(guī)則對外資并購進(jìn)行引導(dǎo)式規(guī)制。在這一模式中，基礎(chǔ)性的外資并購法律制度將根據(jù)我國外資發(fā)展實(shí)際，結(jié)合我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展方向及國家產(chǎn)業(yè)政策法規(guī)的總體性要求，從進(jìn)入、運(yùn)行與監(jiān)管等方面對外資進(jìn)行全面引導(dǎo)，以實(shí)現(xiàn)外資并購的合法、合理、合規(guī)。
關(guān)鍵詞：外資并購,特點(diǎn),問題,法律對策
20世紀(jì)90年代以來，當(dāng)西方國家的經(jīng)濟(jì)普遍步入調(diào)整期、發(fā)展速度減緩時，我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展卻是一枝獨(dú)秀，保持快速增長。穩(wěn)定的政局、巨大的市場和良好的投資環(huán)境，吸引著大量國際資本駐足中國。綜觀在華的外國投資，雖然新設(shè)項(xiàng)目或企業(yè)的“綠地式投資”仍然占據(jù)外國投資的主體，但并購式投資悄然升溫已是不爭的事實(shí)。尤其是近幾年，隨著我國入世承諾的履行和相關(guān)法律法規(guī)的完善，外資并購環(huán)境日益寬松，越來越多的外商（包括港澳臺商）看好并購?fù)顿Y，并購規(guī)模越來越大，對我國經(jīng)濟(jì)的影響也越來越廣泛和深入。追蹤和把握外資并購的新情況和新動向，探討外資并購的利弊得失和法律完善，對于正確引導(dǎo)外資投向、提高外資利用績效、保障我國經(jīng)濟(jì)安全與可持續(xù)發(fā)展具有重要意義。
一、我國外資并購的發(fā)展特點(diǎn)與動向
不同時期外資并購的政策制度不同，外資進(jìn)入我國市場的目標(biāo)和方位也就不同。前幾年，外資并購主要是圍繞殼資源，旨在通過殼資源將外資置換到上市公司，換取上市地位和連續(xù)融資能力；現(xiàn)在，隨著外資并購法律制度的逐步完善，政策日漸減少，外資直接并購上市公司已成為可能，相應(yīng)地，外資并購的目標(biāo)和重心也逐步發(fā)生轉(zhuǎn)移，由注重控制殼公司到注重產(chǎn)業(yè)發(fā)展，由獲取融資便利為主要目標(biāo)轉(zhuǎn)向以搶占市場資源、取得優(yōu)勢地位為主要目標(biāo)，顯示出高起點(diǎn)、大思路、大動作、跨地區(qū)、跨行業(yè)、跨所有制的戰(zhàn)略性特點(diǎn)和發(fā)展趨向。進(jìn)一步審視和預(yù)測，外資并購的發(fā)展主要具有以下特點(diǎn)與動向：
（一）并購行業(yè)的選擇性
我國加入WTO后，外資政策變得更加連貫，外資待遇進(jìn)一步改善。總的來說，外資在我國的投資前景十分光明。可是投資哪些行業(yè)更能績優(yōu)一籌呢？這恐怕是令來華投資的外商最費(fèi)思量的，也是我國企業(yè)應(yīng)當(dāng)了解、以及時把握有利條件和時機(jī)的。對此，筆者研究認(rèn)為：首先，考慮到國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的集中度、全球國際分工以及我國企業(yè)的比較優(yōu)勢，未來我國的外資并購將以資源性并購為主，會較多地集中在一些擁有核心資源的資金、技術(shù)密集型的行業(yè)，如汽車、電器、通訊設(shè)備、化工、醫(yī)藥等行業(yè)。以汽車業(yè)為例，在我國汽車市場持續(xù)走高、發(fā)達(dá)國家生產(chǎn)能力相對過剩以及世界性產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的背景下，外商投資我國的汽車業(yè)無疑可以迅速分享國內(nèi)汽車業(yè)畸高的利潤，也可在較長時間內(nèi)傍依國內(nèi)汽車業(yè)巨大的增長潛力。其次，隨著我國入世承諾的逐一落實(shí)，筆者認(rèn)為，外資會主動地進(jìn)行投資結(jié)構(gòu)調(diào)整，從競爭激烈的行業(yè)退出，進(jìn)入一些新對外資開放的領(lǐng)域。這樣，外資并購的熱潮會由制造業(yè)逐步向服務(wù)業(yè)擴(kuò)展。事實(shí)上，這一趨勢正在顯現(xiàn)。在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域，外資并購除已染指商業(yè)、酒店旅游業(yè)外，正在向金融業(yè)進(jìn)軍。例如，2001年12月29日，匯豐銀行及香港的上海商業(yè)銀行分別參股上海銀行8％和3％；國際金融公司則在原持有上海銀行5％股份的基礎(chǔ)上增持2％的股份，并斥資2700萬美元購入南京市商業(yè)銀行15％股權(quán)；東亞銀行、花旗銀行等也正洽商參股或控股國內(nèi)商業(yè)銀行。2002年6月4日，中國證監(jiān)會《外資參股證券公司設(shè)立規(guī)則》和《外資參股基金管理公司設(shè)立規(guī)則》的出臺，則表明我國金融業(yè)正式向外資打開“門窗”。可以預(yù)見，今后幾年，質(zhì)地優(yōu)良、業(yè)績穩(wěn)定的國內(nèi)銀行股將會成為外資并購的熱門對象。
（二）并購對象的特定性
我國外資并購不同于內(nèi)資并購，外資并購以“強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合”為主，內(nèi)資并購以“強(qiáng)弱聯(lián)合”為主。意欲在我國市場一展宏圖的跨國公司，大多選擇我國各行業(yè)中實(shí)力強(qiáng)勁、業(yè)績優(yōu)良的國有大中型企業(yè)特別是龍頭企業(yè)，作為其并購對象。其中，上市公司因是各行業(yè)的“領(lǐng)頭羊”，自然就成為外資并購追逐的熱門。在實(shí)踐中，雖然外資并購的方式五花八門，但往往殊途同歸，即：以控股國內(nèi)大中型上市公司、進(jìn)入我國的證券市場為目標(biāo)。例如，2001年3月，世界上最大的輪胎生產(chǎn)企業(yè)法國米其林通過與中國輪胎生產(chǎn)的龍頭企業(yè)輪胎橡膠組建合資企業(yè)，在控股合資企業(yè)后再斥資3.2億美元反向收購輪胎橡膠核心業(yè)務(wù)和資產(chǎn)，從而實(shí)質(zhì)性地控股輪胎橡膠，間接進(jìn)入我國證券市場。
（三）并購形式的多樣性
長期以來，我國對外資進(jìn)入資本市場限制較嚴(yán)，加之外國投資者在華投資的戰(zhàn)略目標(biāo)各不相同，因此在實(shí)踐中，外資采取了各種并購形式以控股或參股國內(nèi)上市公司。常見的形式有：第一，協(xié)議購買股權(quán)。外資通過協(xié)議購買上市公司和非上市公司的股權(quán)，達(dá)到并購目的。如1998年8月，韓國三星康寧株式會社協(xié)議受讓了深業(yè)騰美有限公司所持有的賽格三星21.37%的股份，成為其第三大股東；俄羅斯阿康公司協(xié)議受讓山東紅日化工股份有限公司58%的國有股后，將紅日化工整體變更為外商投資股份公司。第二，認(rèn)購上市公司新發(fā)B股。典型的例子如1995年9月，美國福特汽車公司以4000萬美元認(rèn)購江鈴汽車新發(fā)B股，以持股20%而控股江鈴汽車，首開外資通過上市公司定向增發(fā)股份實(shí)施并購的先河；2002年3月，全球最大水泥制造商HolchinB.V.購買華新水泥向其增發(fā)的7700萬B股，以持股23.45%而成為華新水泥的第二大股東。第三，通過收購上市公司母公司或控股公司的股權(quán)而間接控股上市公司。為了控股上市公司，進(jìn)入證券市場，外資常常采取迂回戰(zhàn)術(shù)，通過控股或參股上市公司的母公司或控股公司而間接地控股上市公司。例如，2001年10月，阿爾卡特通過控股上海貝爾而間接控股上市公司上海貝嶺。第四，新建獨(dú)資或合資企業(yè)以間接收購上市公司。可以通過收購國有企業(yè)股權(quán)而建立并且控股合資企業(yè)，進(jìn)而間接地收購上市公司。例如前述的米其林與輪胎橡膠組建合資企業(yè)、再收購輪胎橡膠一案。對于外資想進(jìn)入的行業(yè)或市場，如關(guān)稅或非關(guān)稅壁壘較高的汽車業(yè)，以及目前對外資進(jìn)入限制較嚴(yán)、但入世后逐步開放的電信、銀行、保險、證券等行業(yè)，跨國公司往往先和國內(nèi)企業(yè)聯(lián)合成立新的合資企業(yè)，然后伺機(jī)進(jìn)入目標(biāo)市場。
隨著我國加入WTO，經(jīng)濟(jì)國際化、全球化程度日益提高，外資進(jìn)入我國市場的限制日益放寬，有關(guān)外資并購的政策制度也陸續(xù)出臺，外資企業(yè)上市和直接并購上市公司正逐步成為可能。在這一背景下，外資并購的形式將更加多姿多彩。除前述形式外，要約收購、債轉(zhuǎn)股、換股收購或融資收購等也正開始并將繼續(xù)登臺外資并購。
二、外資并購暴露出的問題
綜觀跨國公司近年來在我國的直接投資，不可否認(rèn)其對我國經(jīng)濟(jì)有積極促進(jìn)的一面，特別是在國有企業(yè)經(jīng)營機(jī)制轉(zhuǎn)換、企業(yè)技術(shù)改造和產(chǎn)品外銷方面發(fā)揮了重要作用，使我國的引資目的基本達(dá)到。但其存在的隱患和消極影響也是不容忽視的。以下對現(xiàn)階段我國外資并購中所反映出的一些問題加以昭示，以引起有關(guān)部門的重視，及早預(yù)防和應(yīng)對。
問題一：盲目跟風(fēng)和追捧。
一些企業(yè)視外資并購為香餑餑，盲目跟風(fēng)和追捧，結(jié)果不但沒有獲得預(yù)期效益，而且釀成損失。事實(shí)上，外資并購并不必然提升并購企業(yè)的效益或上市公司的價值，相反面臨很大的風(fēng)險。在這方面中外已不乏教訓(xùn)。美國《商業(yè)周刊》的一項(xiàng)研究顯示，美國從1998年春開始掀起的并購熱潮很多是盲目的，購買者付出的高昂代價吞噬了全部的潛在收益，整整61％的買主毀損了股東的財富。而前文提到的華新水泥與HolchinB.V.公司并購一案，華新水泥并未因并購而取得實(shí)質(zhì)性收益，因業(yè)績長期保持“微積分概念”，華新水泥甚至連再融資資格也喪失了。可見，面對外資并購熱潮，我國有關(guān)部門和企業(yè)應(yīng)保持清醒的頭腦，對外資并購的利弊作周密地調(diào)查和理性地分析，以知己知彼，有所為有所不為。
問題二：規(guī)避外資政策和法律。
外國投資者和東道國各有其戰(zhàn)略目標(biāo)，彼此間難免有利益沖突。要實(shí)現(xiàn)雙贏，關(guān)鍵是引導(dǎo)外國投資在東道國的產(chǎn)業(yè)政策范圍內(nèi)運(yùn)行，使外國投資與東道國的國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃相一致。為此，東道國政府一般都制定有相關(guān)的政策和法律法規(guī)，如我國1996年的《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》、定期編制和修改的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，將外商投資項(xiàng)目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類。然而，透過我國的外資并購潮可以發(fā)現(xiàn)，一些外商并購我國大中型企業(yè)，在獲得以低成本獲得目標(biāo)企業(yè)的成套生產(chǎn)設(shè)備和熟練勞動力、利用目標(biāo)企業(yè)的銷售渠道占領(lǐng)國內(nèi)市場的利益的同時，還嘗試越過雷池-采取一些間接或變通的方式，隱性地突破我國現(xiàn)行的產(chǎn)業(yè)政策和外資準(zhǔn)入限制，以獲得更大的利益。這種苗頭如任其發(fā)展，既會破壞我國外資政策和法律制度的有效性和嚴(yán)肅性，影響國家經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，又會導(dǎo)致外商間的不公平競爭，擾亂正常的投資秩序，最終危及外國投資者自身的長遠(yuǎn)利益。這是我們在引進(jìn)外資中尤其要提高警惕、注意防范和控制的。
問題三：國有資產(chǎn)流失和中方合資人利益受損。
有的外資并購采取這樣的手段：由國際金融投資企業(yè)先收購我國企業(yè)加以重組包裝，然后在境外成立控股公司，將其在合營企業(yè)中的股份在國外證券市場上市轉(zhuǎn)讓。著名的案例如1993年7月中策公司收購太原雙喜輪胎公司和杭州橡膠廠后，在美國百慕大注冊成立“中國輪胎控股公司”，該公司實(shí)際上屬于“空殼公司”，其資產(chǎn)即是中策公司在太原輪胎公司55%的股份和在杭州橡膠廠51%的股份；其經(jīng)營記錄也來自這兩家公司。然而，境外控股公司的股票發(fā)行量卻是依據(jù)外國投資者在合營企業(yè)中的股權(quán)擁有量來確定的。據(jù)美國第一波士頓銀行的材料透露，中策公司以“中國輪胎控股公司”的名義發(fā)行了610萬股普通股。這種做法的實(shí)質(zhì)是，外國投資者利用合資企業(yè)的資產(chǎn)實(shí)力和合資中方國有企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績及信譽(yù)，片面地只將外資股權(quán)上市，不但獲利只歸外國投資者所有，而且將控股公司的股票賣出去會導(dǎo)致原合營企業(yè)中外方合營者身份的變更，即由控股公司所取代。如果該控股公司又由某一外國公司所控制，則合營企業(yè)的控股權(quán)同樣會轉(zhuǎn)移到該外國公司手中。國際金融投資企業(yè)的這種投資和運(yùn)作資本的方式，使我國國有資產(chǎn)特別是無形資產(chǎn)大量流失，中方合資者的利益遭受損害。
問題四：造成壟斷或壟斷之威脅。
如前文所述，跨國公司在選擇并購對象時，大多青睞于我國國有大中型企業(yè)特別是龍頭企業(yè)，利用其轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制之機(jī)實(shí)施并購。其并購效應(yīng)不僅僅是對被并購企業(yè)的控制和掌握，而是往往溢出為對該企業(yè)所涉及的整個行業(yè)的事實(shí)控制和掌握。有的跨國公司甚至一攬子收購了我國某一地區(qū)或某一行業(yè)所有國有企業(yè)的控股權(quán)。典型的例子如香港的中策公司連續(xù)收購了福建等地的41家國有企業(yè)和輕工系統(tǒng)的101家企業(yè)。由于外資已在某些行業(yè)如醫(yī)藥、計算機(jī)、膠卷、移動通訊等占有相當(dāng)可觀的市場份額，在這些領(lǐng)域積聚實(shí)力，蓄勢待發(fā)，正在造成壟斷之威脅。
三、規(guī)范和發(fā)展我國外資并購的法律對策
引導(dǎo)和規(guī)制我國的外資并購，使之符合我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的整體利益，是我國今后將長期致力的重大課題。要實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，關(guān)鍵在于制度建設(shè)，在于建立健全外資并購的相關(guān)政策和法律制度。而在市場全球化、生產(chǎn)和投資全球化的今天，各國的外資政策制度日益國際化和趨同化。尤其是WTO《TRIMs協(xié)議》的通過，對140多個國家和地區(qū)的外資政策與立法構(gòu)成實(shí)質(zhì)性影響。鑒于此，筆者認(rèn)為，在建立健全我國的外資并購制度時，我們既要考慮自身的國情和經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)，又要兼顧現(xiàn)有國際法制度的相關(guān)規(guī)定；特別要善于借鑒國外行之有效的立法和管理經(jīng)驗(yàn)，大膽采用已表現(xiàn)為國際通例的措施和做法，力求趨利避害。遵循這一思路，筆者針對我國外資并購的上述動向及所暴露出來的問題，提出以下應(yīng)對辦法：
1、貫徹國家的產(chǎn)業(yè)政策，明確界定禁止外資進(jìn)入的領(lǐng)域。
為了使外資有利于東道國的發(fā)展，各國外資法都對外資進(jìn)入的行業(yè)范圍作了明確規(guī)定。無論發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，某些事關(guān)國計民生的部門均不對外國投資者開放。例如美國法律（反壟斷法）禁止外國人或由外國控制的公司在自然資源和能源、電力、采礦、通訊等方面投資；法國將出版、公路運(yùn)輸、車輛租賃等列為禁止外資進(jìn)入行業(yè)。禁止外資進(jìn)入的領(lǐng)域，任何性質(zhì)的外資均不能進(jìn)入，跨國公司以并購我國企業(yè)的形式進(jìn)入也同樣不被允許。因此，我國應(yīng)在不違反國際義務(wù)的基礎(chǔ)上，把好外資市場準(zhǔn)入關(guān)；應(yīng)根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)和國家利益的需要，及時調(diào)整我國的產(chǎn)業(yè)政策，定期公布外商投資產(chǎn)業(yè)目錄，將利用外資和我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整結(jié)合起來，引導(dǎo)其流向高技術(shù)產(chǎn)業(yè)和農(nóng)業(yè)、交通業(yè)、能源和原材料和第三產(chǎn)業(yè)。既要避免跨國公司利用現(xiàn)行法律和監(jiān)管漏洞繞過我國的行業(yè)限制，也要避免外資并購對我國國有企業(yè)重組改制造成不利影響。
2、建立健全外資并購的法律體系，強(qiáng)化外資并購監(jiān)管制度。
目前，我國關(guān)于外資并購方面的法制很不完善，導(dǎo)致外資并購無法可依和出現(xiàn)問題后控制乏力。近年來跨國公司活躍的并購行為引起我國政府的高度重視，外經(jīng)貿(mào)部多次組織相關(guān)立法和政策研究。2002年11月初，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，證監(jiān)會、財政部和國家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》。這是我國第一個有關(guān)外資并購的文件，其出臺意味著外資并購法治化已拉開序幕。當(dāng)然僅此是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。筆者認(rèn)為，建立和完善外資并購法律體系，還必須注意以下幾個方面：
（1）研究和制訂反壟斷法，防范外資對我國的地區(qū)性壟斷和行業(yè)性壟斷，以維護(hù)競爭秩序，保護(hù)民族工業(yè)。在立法中，基于保護(hù)本國企業(yè)成長、維護(hù)本國經(jīng)濟(jì)利益的需要，可以規(guī)定反壟斷法的適用例外。這種平衡利益的立法方式已成為各國通例。如德國《反對限制競爭法》規(guī)定了對中小企業(yè)合并的容忍條款。“合并企業(yè)的年銷售額總共不足5億馬克，合并不受限制。”“一個獨(dú)立的和年銷售額不足5000萬馬克的企業(yè)可以不受限制地接受企業(yè)的兼并。”對非橫向合并也可考慮采取較橫向合并寬容的態(tài)度。我國在借鑒外國立法經(jīng)驗(yàn)的同時，可結(jié)合國情作適當(dāng)?shù)男薷摹１热缭趯鐕臼欠裥纬蓧艛嗟膶彶榉矫妫覀兛梢圆捎秒p重標(biāo)準(zhǔn)，即除了采用西方國家常用的競爭經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)外，還采用公共利益標(biāo)準(zhǔn)。前者須從市場規(guī)模、市場結(jié)構(gòu)等多方面進(jìn)行綜合分析。后者的意義則在于：如果某項(xiàng)企業(yè)合并，即使不直接扭曲和限制競爭，但危及國家和社會公共利益的，也應(yīng)被禁止。反之，如果一項(xiàng)集中行為即使在一定程度上限制了競爭，但有利于國家的總體利益，也應(yīng)予以批準(zhǔn)。
（2）嚴(yán)格外資并購審批制，加強(qiáng)對重大外資并購的監(jiān)管，對重大跨國并購加以限制。
第一，規(guī)范上市公司收購，建立相應(yīng)的法律監(jiān)管機(jī)制。特別是貫徹落實(shí)信息披露制度，推行定期報告制度和合并報告制度，將外資并購的事先監(jiān)管與持續(xù)性監(jiān)管相結(jié)合，使審查機(jī)關(guān)及時掌握外資兼并狀況和發(fā)展規(guī)模，以便作出相應(yīng)的決策，規(guī)范跨國公司的行為。此外，還應(yīng)研究制訂收購要約制度、強(qiáng)制收購制度和反收購制度，使公開收購處于法律的監(jiān)管之下。第二，應(yīng)區(qū)分不同行業(yè)，對重要行業(yè)外國人持有的股權(quán)加以限制。我國應(yīng)加強(qiáng)對重要行業(yè)外資并購的統(tǒng)一審查，包括實(shí)質(zhì)性審查和程序性審查。實(shí)質(zhì)性審查主要考察外國投資者的投資比例及所處地位，審查外國投資的性質(zhì)、目的、動機(jī)和對本國經(jīng)濟(jì)所產(chǎn)生的影響。程序性審查即履行法定的審批手續(xù)。對此，可以引進(jìn)外國有關(guān)股權(quán)集中度的定期報告制度。例如，美國對外國政府、企業(yè)、個人持有的涉及工業(yè)技術(shù)和國防機(jī)密企業(yè)的股權(quán)，要求其必須聲明放棄經(jīng)營權(quán)，只能保留分配利潤的權(quán)利；還規(guī)定外國人在電報企業(yè)的合營公司或衛(wèi)星通訊公司中所占股權(quán)不超過20%；在航空和海洋運(yùn)輸業(yè)中所占的股份不得超過25%.第三，對跨國公司通過在華子公司或分支機(jī)構(gòu)濫用市場優(yōu)勢、影響我國國內(nèi)市場競爭秩序的，我國可制訂“同一經(jīng)濟(jì)實(shí)體規(guī)則”加以控制。因?yàn)榭鐕咀庸净蚍种C(jī)構(gòu)受到其母公司的控制或支持，已經(jīng)或可能嚴(yán)重影響國內(nèi)市場競爭秩序的，因此可視其與母公司或總公司為同一經(jīng)濟(jì)實(shí)體而加以控制。
（3）協(xié)調(diào)和完善配套制度。
首先應(yīng)協(xié)調(diào)現(xiàn)有法律制度的相關(guān)規(guī)定，在此基礎(chǔ)上加以發(fā)展和完善。應(yīng)協(xié)調(diào)《公司法》、《證券法》、《外商投資企業(yè)法》、《反不正當(dāng)競爭法》等法的相關(guān)規(guī)定，使其在實(shí)踐中相互配合。例如，改革《外商投資企業(yè)法》中的“授權(quán)資本制”，可考慮采用與《公司法》一致的“實(shí)繳資本制”，嚴(yán)格外資的出資時間和出資數(shù)額，避免外商“借殼上市”、不出資或少出資而收購國有企業(yè)。其次應(yīng)加速國有企業(yè)經(jīng)營機(jī)制和產(chǎn)權(quán)制度的改革，培育產(chǎn)權(quán)市場，發(fā)展中介機(jī)構(gòu)，健全與國際慣例接軌的會計審計制度、國有資產(chǎn)評估制度，以加強(qiáng)外國投資監(jiān)管、提高引資績效，避免國有資產(chǎn)的流失。
總之，當(dāng)前我國外資并購所表現(xiàn)出的種種動向，對我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展既有積極作用，又存在負(fù)面影響。我們只有在繼續(xù)實(shí)行對外開放的基礎(chǔ)上，借鑒西方成功的立法和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國實(shí)際針對性地加強(qiáng)有關(guān)外資并購政策制度的研究、建構(gòu)和實(shí)施，并輔以其他綜合性手段，才能在引進(jìn)和利用外資中趨利避害，維護(hù)國家的經(jīng)濟(jì)安全和可持續(xù)發(fā)展。
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筆者結(jié)合外資并購的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)及對外資并購相關(guān)法律法規(guī)的理解，對股權(quán)并購和資產(chǎn)并購涉及的相關(guān)對價問題進(jìn)行如下分析歸納。應(yīng)注意的是：外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)涉及企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和上市公司國有股權(quán)管理事宜的，應(yīng)當(dāng)遵守國有資產(chǎn)管理的相關(guān)規(guī)定；如果被并購企業(yè)為境內(nèi)上市公司，還應(yīng)根據(jù)《外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》，向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)辦理相關(guān)手續(xù)。
對價金額
10號令規(guī)定：“并購當(dāng)事人應(yīng)以資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)對擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)價值或擬出售資產(chǎn)的評估結(jié)果作為確定交易價格的依據(jù)。并購當(dāng)事人可以約定在中國境內(nèi)依法設(shè)立的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)。資產(chǎn)評估應(yīng)采用國際通行的評估方法”。實(shí)踐中是否都以資產(chǎn)評估結(jié)果作為收購對價的依據(jù)呢？答案是否定的。
實(shí)踐中通常是由并購各方當(dāng)事人在收購方聘請的中介機(jī)構(gòu)對被收購方進(jìn)行盡職調(diào)查（包括財務(wù)、法律盡職調(diào)查等），并確定收購對價的具體數(shù)額及/或調(diào)整辦法后，再由雙方指定的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)實(shí)施資產(chǎn)評估。換句話說，該等資產(chǎn)評估很多情況下是走過場，因?yàn)?0號令規(guī)定在提交審批的文件中應(yīng)包括資產(chǎn)評估報告，應(yīng)注意的是轉(zhuǎn)讓股權(quán)或資產(chǎn)的價格不能明顯低于資產(chǎn)評估結(jié)果（一般情況下不能低于評估價的90％）。如涉及國有資產(chǎn)的，應(yīng)選擇有國有資產(chǎn)評估資質(zhì)的評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行資產(chǎn)評估，將評估結(jié)果報有權(quán)國資部門核準(zhǔn)或備案，并應(yīng)符合國有資產(chǎn)管理的相關(guān)規(guī)定。
對價形式
根據(jù)筆者的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，股權(quán)并購的對價主要采取貨幣現(xiàn)金及符合規(guī)定的境外股份兩種形式（在股權(quán)轉(zhuǎn)讓型股權(quán)并購下對價支付給轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東，在認(rèn)購增資型股權(quán)并購下對價則向被并購企業(yè)支付）；資產(chǎn)并購對價一般采取貨幣現(xiàn)金形式。
10號令僅對外國投資者以貨幣資產(chǎn)或股權(quán)作為支付手段進(jìn)行了規(guī)制，對以實(shí)物資產(chǎn)或無形資產(chǎn)等作為支付手段的情形無明確要求，僅規(guī)定“作為并購對價的支付手段，應(yīng)符合國家有關(guān)法律和行政法規(guī)的規(guī)定；外國投資者以其合法擁有的人民幣資產(chǎn)作為支付手段的，應(yīng)經(jīng)外匯管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)”。在實(shí)踐中，存在外國投資者以中國境內(nèi)實(shí)物資產(chǎn)或無形資產(chǎn)作為支付手段的情況，同時外國投資者也有以境外的實(shí)物資產(chǎn)或無形資產(chǎn)作為支付手段的情況；對于該等情況下的外資并購，目前10號令并沒有明確具體的規(guī)定，實(shí)踐中的操作會有許多方式，相關(guān)當(dāng)事人應(yīng)注意中國法律和政策的相關(guān)規(guī)定，確保交易成功且不違法。
關(guān)于外國投資者合法擁有的人民幣資產(chǎn)的范圍，除國家外匯管理局的明文規(guī)定的外國投資者從其投資的境內(nèi)外商投資企業(yè)所得利潤、回收投資、清算、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、減資等所得的財產(chǎn)外，還可包括境內(nèi)合法取得的有價證券、從資產(chǎn)管理公司采用購買金融資產(chǎn)包的形式取得對境內(nèi)企業(yè)的債權(quán)、合法取得的人民幣借款、以及轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)、出售產(chǎn)品或提供服務(wù)而取得的交易對價等。
以境外股權(quán)[該等股權(quán)只能是境外公開合法證券交易市場（柜臺交易市場除外）掛牌交易的股票或10號令中規(guī)定的特殊目的公司股權(quán)]作為支付手段進(jìn)行股權(quán)并購可能表現(xiàn)為如下四種模式：
（1）境外公司的股東以其持有的境外公司股權(quán)為對價購買境內(nèi)公司股東股權(quán)；
（2）境外公司的股東以其持有的境外公司股權(quán)為對價認(rèn)購境內(nèi)公司增資；
（3）境外公司以其增發(fā)的股份為對價購買境內(nèi)公司股東的股權(quán)；
（4）境外公司以其增發(fā)的股份為對價認(rèn)購境內(nèi)公司增資。
對價支付期限
對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓型股權(quán)并購及通過新設(shè)立外商投資企業(yè)購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)的資產(chǎn)并購：外國投資者應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)向轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東，或出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)支付全部對價；對特殊情況需要延長者，經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)支付全部對價的60%以上，1年內(nèi)付清全部對價。
對于認(rèn)購增資型股權(quán)并購：投資者應(yīng)當(dāng)在公司申請外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照時繳付不低于20%的新增注冊資本，其余部分的出資時間應(yīng)符合《公司法》、有關(guān)外商投資的法律和《公司登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定（即自公司成立之日起2年內(nèi)繳足，但投資性公司可以在5年內(nèi)繳足）。對于以購買的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)的資產(chǎn)并購：對與資產(chǎn)對價等額部分的出資，投資者應(yīng)在本條第一款規(guī)定的對價支付期限內(nèi)繳付；其余部分的出資應(yīng)符合設(shè)立外商投資企業(yè)出資的相關(guān)規(guī)定。
對于外國投資者出資比例低于企業(yè)注冊資本25%的，投資者以現(xiàn)金出資的，應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)繳清；投資者以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等出資的，應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)繳清(該等外資比例低于25%的企業(yè)在稅收、外債管理方面亦無法享受外商投資企業(yè)可享受的優(yōu)惠待遇)。
對于外資并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)的，根據(jù)商務(wù)部商資字[2006]192號文的規(guī)定，投資者應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起三個月內(nèi)以自有資金一次性支付全部轉(zhuǎn)讓金。
此外，如涉及國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，根據(jù)[2003]96號文的規(guī)定：“對于轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)的價款原則上應(yīng)當(dāng)一次結(jié)清；一次結(jié)清確有困難的，經(jīng)轉(zhuǎn)讓和受讓雙方協(xié)商，并經(jīng)依照有關(guān)規(guī)定批準(zhǔn)國有企業(yè)改制和轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)的單位批準(zhǔn)，可采取分期付款的方式，分期付款時，首期付款不得低于總價款的30％，其余價款應(yīng)當(dāng)由受讓方提供合法擔(dān)保，并在首期付款之日起一年內(nèi)支付完畢”。筆者認(rèn)為，外資并購國有股權(quán)的對價支付期限應(yīng)同時滿足96號文和10號令的規(guī)定。
幣種及匯率
外資并購中定價幣種和支付幣種可以是人民幣或其他可自由兌換外幣（通常包括美元、港元、歐元等）。外商投資的公司的注冊資本可以用人民幣表示，也可以用其他可自由兌換的外幣表示；作為公司注冊資本的外幣與人民幣或者外幣與外幣之間的折算，應(yīng)按發(fā)生（繳款）當(dāng)日中國人民銀行公布的匯率的中間價計算。
在簽訂外資并購協(xié)議時，如選擇人民幣作為定價貨幣、美元作為支付貨幣，則對收購方而言存在人民幣升值的風(fēng)險，包括協(xié)議簽訂后到外資部門批準(zhǔn)期間、外資部門批準(zhǔn)后到外匯匯入指定賬戶期間以及外匯匯入指定賬戶后到獲準(zhǔn)結(jié)匯期間三個階段的匯率風(fēng)險。因此，外資并購各方當(dāng)事人在簽署并購協(xié)議時，應(yīng)一并考慮定價貨幣、支付貨幣、不同幣種折算匯率以及上述不同階段匯率風(fēng)險的承擔(dān)等因素。
前期并購資金入境
外國投資者在并購前期如需動用外匯資金，投資者可向投資項(xiàng)目所在地外匯局提出申請，以投資者名義開立外國投資者專用外匯賬戶。目前只允許外國投資者在一家銀行開立一個多幣種專用外匯賬戶，經(jīng)外匯局批準(zhǔn)的除外。該等賬戶可能包括：
（1）收購類賬戶：外國投資者如前期需在境內(nèi)收購?fù)恋厥褂脵?quán)及附著不動產(chǎn)、機(jī)器設(shè)備或其他資產(chǎn)等，在資產(chǎn)收購合同生效后，可申請開立該賬戶，用于存放與支付外匯收購款項(xiàng)。
（2）費(fèi)用類賬戶：外國投資者如前期需進(jìn)行市場調(diào)查、策劃和機(jī)構(gòu)設(shè)立準(zhǔn)備等工作，在其領(lǐng)取工商行政管理部門發(fā)給的公司名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書后，可申請開立該賬戶，用于存放與支付有關(guān)的外匯資金。
[論文關(guān)鍵詞]外資并購 反壟斷 審查標(biāo)準(zhǔn) 分析方法
引言
20世紀(jì)90年代以來，隨著全球化經(jīng)濟(jì)浪潮的推動，跨國并購已成為國際直接投資（FDI）的主要形式。隨著我國對外開放的深入，外資逐漸改變了傳統(tǒng)的投資方式，更多是以并購的形式進(jìn)入中國企業(yè)。不可否認(rèn)，一方面，外資并購為我國企業(yè)帶來了豐厚的資金、先進(jìn)的技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)，但另一方面，它也悄然成為改變我國市場結(jié)構(gòu)、限制市場公平競爭的壟斷性力量，從而抑制我國民族企業(yè)的發(fā)展，因此有必要對外資并購進(jìn)行反壟斷法的規(guī)制。然而由于我國在規(guī)定外資并購的審查標(biāo)準(zhǔn)方面沒有具體的法規(guī)指引，導(dǎo)致反壟斷審查缺乏公信，不僅打擊外商投資的信心，而且容易導(dǎo)致“權(quán)力尋租”現(xiàn)象的產(chǎn)生。可見對外資并購的反壟斷審查標(biāo)準(zhǔn)以及分析方法的研究顯得十分必要。鑒此，本文首先對歐美等國關(guān)于外資并購審查標(biāo)準(zhǔn)的立法進(jìn)行研究，然后探討我國在這方面的相關(guān)規(guī)定及不足，最后提出完善我國外資并購審查標(biāo)準(zhǔn)和分析方法的建議。
一、國外關(guān)于外資并購的審查標(biāo)準(zhǔn)
（一）美國的“實(shí)質(zhì)性減少競爭”標(biāo)準(zhǔn)
美國的外資并購反壟斷所規(guī)制的法律體系由三部反壟斷法（《謝爾曼法》、《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》和《克萊頓法》）、法官的判例所形成的判例法以及《企業(yè)合并指南》（1968年美國司法部頒布）和《橫向合并指南》（1992年美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會聯(lián)合頒布）組成。而關(guān)于經(jīng)營者集中審查的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)主要由《克萊頓法》規(guī)定，其中第7條是：“任何人不得直接或間接并購承讓人的全部或部分資產(chǎn)，如果該并購造成實(shí)質(zhì)性減少競爭的效果（the effect of such acquisition may be substantially to lessen competition）……”《克萊頓法》通過成文法首次確立了反壟斷審查的“實(shí)質(zhì)性減少競爭（substantially lessen competition）”標(biāo)準(zhǔn)。
但是美國早期的外資并購審查標(biāo)準(zhǔn)卻受到了當(dāng)時“哈佛學(xué)派”結(jié)構(gòu)主義的影響。“結(jié)構(gòu)主義”認(rèn)為，只要經(jīng)營者集中而產(chǎn)生具有優(yōu)勢地位的競爭者，就被認(rèn)為實(shí)質(zhì)性地減少了競爭，而對于優(yōu)勢地位的認(rèn)定規(guī)則主要通過經(jīng)營者集中后的市場規(guī)模（市場份額）來判斷。到了20世紀(jì)80年代，由于受“芝加哥學(xué)派”效益主義的影響，美國的“實(shí)質(zhì)性減少競爭”標(biāo)準(zhǔn)隨之發(fā)生變化，對經(jīng)營者集中的控制逐漸趨于寬松。
而1992年頒布的《美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會橫向并購指南》則細(xì)化了“實(shí)質(zhì)性減少競爭”標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定了具體的分析架構(gòu)。首先，在界定市場的基礎(chǔ)上，分析并購是否顯著地增加市場集中度并導(dǎo)致市場集中化；其次，根據(jù)市場集中度及相關(guān)事實(shí)，分析并購是否會引起潛在的競爭；第三，評估新的市場進(jìn)入是否能及時、充分抵消并購的反競爭效果，以削弱企業(yè)的市場效益；第四，分析并購是否產(chǎn)生當(dāng)事人不能通過其他途徑實(shí)現(xiàn)的收購效益；第五，評估如果沒有并購，參與交易的一方是否可能破產(chǎn)，從而導(dǎo)致其資產(chǎn)退出市場。可見，美國已轉(zhuǎn)而通過市場結(jié)構(gòu)分析、潛在反競爭效果分析、市場進(jìn)入障礙分析、集中豁免分析等作為外資并購是否符合“實(shí)質(zhì)性減少競爭”的標(biāo)準(zhǔn)。
（二）歐盟“嚴(yán)重妨礙有效競爭”標(biāo)準(zhǔn)
歐盟的外資并購審查標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了由“濫用市場支配地位”到“市場支配地位”再到“嚴(yán)重妨礙有效競爭”的演變。
歐盟最早制定的是1957年的《羅馬條約》，沒有專門的控制經(jīng)營者集中的規(guī)定。在第4064/89號并購條例實(shí)施前的33年，除煤鋼產(chǎn)業(yè)外，歐共體并沒有成文法規(guī)定的經(jīng)營者集中實(shí)體審查標(biāo)準(zhǔn)。在1973年著名的“大陸制罐公司案”中，法院支持歐委會引用《歐共體條約》第86條規(guī)范經(jīng)營者集中的觀點(diǎn)，認(rèn)為“居市場支配地位的企業(yè)，通過并購手段，導(dǎo)致并購行為發(fā)生前存在的市場競爭被消滅者，構(gòu)成對第86條之違反”，由此確定了“濫用市場支配地位”標(biāo)準(zhǔn)，成為這一時期的并購規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)。
“濫用市場支配地位”標(biāo)準(zhǔn)僅適用于本身已經(jīng)具有支配地位的企業(yè)，而對于通過集中才取得市場支配地位的企業(yè)則無法規(guī)制。直到1989年出臺第4064/89號并購條例才改變了這一標(biāo)準(zhǔn)，由此確立“市場支配地位”標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)采用結(jié)構(gòu)型定位的規(guī)制政策，即企業(yè)通過并購獲得或者增強(qiáng)的支配地位，因改變了市場競爭結(jié)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)加以規(guī)制。
盡管“市場支配地位”標(biāo)準(zhǔn)較前有很大進(jìn)步，但其不足也顯而易見，如對寡頭壟斷市場情形缺乏明確規(guī)定，導(dǎo)致監(jiān)管空白。對“市場支配地位”標(biāo)準(zhǔn)的外延和內(nèi)涵界定不明，導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)使用的不確定性。以及偏重市場結(jié)構(gòu)分析而忽略對市場競爭影響的評估等。
為了解決上述問題，歐盟在2004年通過的第139/2204號條例，制定了“嚴(yán)重妨礙有效競爭”（Significantly Impedes Effective Competition）標(biāo)準(zhǔn)，其中第2條第3款規(guī)定：“一項(xiàng)并購，尤其是為增強(qiáng)企業(yè)的支配地位而嚴(yán)重妨礙共同體市場與其相當(dāng)部分地域的有效競爭的，應(yīng)當(dāng)宣布為與共同體市場不相容”，從而對“市場支配地位”標(biāo)準(zhǔn)不適用寡頭壟斷市場非共謀式并購的漏洞進(jìn)行拾遺補(bǔ)缺。
（三）其他國家
現(xiàn)在很多國家都采用了歐盟和美國的標(biāo)準(zhǔn)。盡管歐美在具體技術(shù)的規(guī)定上有所不同，但實(shí)體審查標(biāo)準(zhǔn)正在從以歐盟為代表的“市場支配地位”標(biāo)準(zhǔn)向以美國為代表的“實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)”轉(zhuǎn)變卻是一個不爭的事實(shí)。比如日本的《禁止私人壟斷及公平交易法》第15條第1款規(guī)定：“國內(nèi)公司不得進(jìn)行對一定領(lǐng)域內(nèi)的競爭進(jìn)行限制或采用非法手段進(jìn)行合并的行為。”此外，韓國《規(guī)制壟斷及公平交易法》第7條第1款規(guī)定：“不得進(jìn)行任何直接或者間接通過有特殊關(guān)系的人在一定的交易領(lǐng)域可能實(shí)際地限制競爭的合并行為。”
二、我國關(guān)于外資并購的審查標(biāo)準(zhǔn)和分析方法
（一）審查標(biāo)準(zhǔn)
我國《反壟斷法》第3條規(guī)定：“經(jīng)營者集中的標(biāo)準(zhǔn)是‘具有或者可能具有排除、限制競爭效果’。”不可否認(rèn)，這項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)是借鑒了歐美國家的演變過程和規(guī)制經(jīng)驗(yàn)，順應(yīng)了規(guī)制經(jīng)營者集中實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展趨勢。但是和美國的“實(shí)質(zhì)性減少競爭”和歐盟的“嚴(yán)重妨礙有效競爭”標(biāo)準(zhǔn)相比，則顯得過猶不及。因?yàn)樵摌?biāo)準(zhǔn)擴(kuò)大了審查的外資并購范圍，將本不屬于壟斷行為的并購強(qiáng)行認(rèn)定為壟斷。盡管并購的反壟斷審查應(yīng)該是根據(jù)一個國家在特定階段的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r所給予的規(guī)制，但是由于《反壟斷法》限制并購標(biāo)準(zhǔn)的模糊性，很容易使執(zhí)法機(jī)構(gòu)的裁量權(quán)過大，從而導(dǎo)致“權(quán)力尋租”現(xiàn)象的產(chǎn)生。
（二）分析方法
我國外資并購的反壟斷實(shí)行事前申報和兩階段審查制度，反壟斷關(guān)于經(jīng)營者集中的審查標(biāo)準(zhǔn)如前所述，而對這個標(biāo)準(zhǔn)的分析主要通過以下步驟：第一，界定相關(guān)市場；第二，根據(jù)市場份額和市場集中度等綜合判斷外資并購是否會損害市場競爭；第三，根據(jù)所得利益，綜合評估該并購是否存在豁免理由。然而就目前而言，《反壟斷法》的標(biāo)準(zhǔn)不確定、不透明。這方面，盡管商務(wù)部也作了一些改革，比如通過“限制性條件”來和外資企業(yè)談判，以實(shí)現(xiàn)外資并購的初衷，又起到限制競爭的作用。但由于并購標(biāo)準(zhǔn)的分析缺乏嚴(yán)謹(jǐn)標(biāo)準(zhǔn)，弊端也是顯而易見。依筆者之見，可以從三個標(biāo)準(zhǔn)入手：
1.相關(guān)市場的界定
所謂相關(guān)市場，是指經(jīng)營者在特定時期就某一商品或服務(wù)進(jìn)行競爭的一個商品維度或者地域維度的范圍。壟斷或限制競爭都需在一定條件下進(jìn)行，企業(yè)必須在一定市場范圍內(nèi)才能形成壟斷。正如經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）所說：“任何類型的競爭，其分析的出發(fā)點(diǎn)都是相關(guān)市場的界定。”
我國關(guān)于界定相關(guān)市場的具體標(biāo)準(zhǔn)主要體現(xiàn)在2009年頒布的《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場的界定指南》中，它將我國的相關(guān)市場劃分為相關(guān)產(chǎn)品市場和相關(guān)地域市場。此外，《界定指南》還規(guī)定在特殊情況下需要界定相關(guān)時間市場和相關(guān)技術(shù)市場。
由于相關(guān)市場界定比較復(fù)雜，通常需要運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析的方法進(jìn)行替代性分析，即根據(jù)分析特定商品或地域的替代程度來確定相關(guān)市場的范圍。根據(jù)替代性分析，在市場中能對經(jīng)營者行為產(chǎn)生直接和有效影響的，是需求者認(rèn)為可替代原商品的其他商品或可提供原商品的其他區(qū)域。所以，要從需求者的角度對相關(guān)市場進(jìn)行需求替代分析。此外，當(dāng)供給替代與需求替代對經(jīng)營者的行為產(chǎn)生類似影響時，也可考慮通過供給替代分析界定相關(guān)市場。
筆者認(rèn)為，隨著越來越多專家學(xué)者的推動，相關(guān)市場標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)在《界定指南》中大致明確，且《界定指南》還引入了替代性方法，對界定相關(guān)產(chǎn)品市場和地域市場需考慮的因素作了明確規(guī)定。此外，《界定指南》還指出，如果經(jīng)營者競爭的市場范圍不夠明確時，可按照“假定壟斷者測試”（SSNIP）的方法界定相關(guān)市場。總之，《界定指南》吸收了歐美先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)，在采用傳統(tǒng)替代分性方法的同時又引入了SSNIP方法作為界定相關(guān)市場的補(bǔ)充，這就提高了相關(guān)市場界定的準(zhǔn)確性和科學(xué)性，為反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)及經(jīng)營者提供了更加明確的指引。但是在一些具體案例中，商務(wù)部公告所顯示的判定標(biāo)準(zhǔn)卻存在與《界定指南》不一致的情形，如審查過程中，商務(wù)部征求了相關(guān)政府部門、行業(yè)協(xié)會和企業(yè)的意見，了解了相關(guān)市場界定、行業(yè)特征、未來發(fā)展趨勢等信息，并對申報方提交的文件真實(shí)性、完整性進(jìn)行了審核，但這種審查所采用的標(biāo)準(zhǔn)則顯得模糊。究其根源，是因?yàn)閷τ诮?jīng)營者集中審查實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定過于原則和籠統(tǒng)，直接導(dǎo)致了反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)在對具體案件進(jìn)行審查時，缺乏明確的參照標(biāo)準(zhǔn)，據(jù)此做出的審查決定也就缺乏足夠的說服力。
2.市場集中度
一般而言，企業(yè)在相關(guān)市場范圍內(nèi)的市場份額是衡量其市場集中度的指標(biāo)。一個企業(yè)在相關(guān)市場所占的份額越大，它就越有能力決定自己在市場上的交易條件，其市場集中度則越大；如果市場份額低于某一特定指標(biāo)，則可按照“微量不計”原則，推定其無法濫用市場地位。正因如此，各國在經(jīng)營者集中的反壟斷審查過程中，市場份額和市場集中度往往成為判斷企業(yè)市場地位的重要指標(biāo)。但是我國目前對于市場份額與市場地位之間的具體關(guān)系，現(xiàn)行文件并沒有明確規(guī)定，只是在《反壟斷法》第19條列舉了三種具有市場支配地位的情形：一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到三分之一；兩個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達(dá)到三分之二；三個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達(dá)到四分之三。
市場集中度是對相關(guān)市場的競爭結(jié)構(gòu)的真實(shí)描述。市場集中度從表現(xiàn)形式看是一個指標(biāo)、一個函數(shù)。市場集中度在對市場競爭進(jìn)行評估時發(fā)揮著巨大作用。一般來說，相關(guān)市場的集中度越高，就越可能對競爭產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。為了準(zhǔn)確計算相關(guān)市場的集中度，《并購規(guī)定》引入了“赫芬達(dá)爾指數(shù)”（“HHI指數(shù)”）和行業(yè)集中度指數(shù)（“CRn指數(shù)”）。美國、歐盟和日本都采用了“HHI指數(shù)”，并且根據(jù)“HHI指數(shù)”的不同把相關(guān)市場分為高度集中市場、中度集中市場和非集中市場。“CRn指數(shù)”最早是由美國1968年的《并購指南》提出，根據(jù)“CRn指數(shù)”的不同也可把相關(guān)市場分為高度集中市場、集中市場和有集中趨勢市場。
筆者認(rèn)為，隨著經(jīng)濟(jì)分析法的引入，將更有助于提高市場份額和市場集中度分析測算的科學(xué)性、準(zhǔn)確性。但是由于我國目前對于市場份額與市場地位之間的具體關(guān)系，現(xiàn)行文件還沒有具體規(guī)定，只是籠統(tǒng)列舉了具有市場支配地位的三種情形，因此就出現(xiàn)了“著名的可口可樂并購匯源”一案中，商務(wù)部與可口可樂所提供數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)的不同。商務(wù)部最后的公告中也僅指出“集中完成后，可口可樂公司有能力將其在碳酸飲料市場上的支配地位轉(zhuǎn)移到果汁飲料市場，對現(xiàn)有果汁飲料企業(yè)產(chǎn)生了排除、限制競爭的效果，進(jìn)而損害了飲料消費(fèi)者的合法權(quán)益”，缺乏判斷標(biāo)準(zhǔn)和給出結(jié)論的一致性，這在一定程度上反映我國《反壟斷法》對于外資并購市場集中審查確定的不明確性。
3.審查豁免
豁免（exemption）又被稱為容忍，條款是指排除使用反壟斷法的情形。豁免制度是利益權(quán)衡的結(jié)果，即從經(jīng)濟(jì)效益上對限制競爭行為的性質(zhì)和影響進(jìn)行利益對比，在“利大于弊”時將其排除使用反壟斷法的禁止規(guī)定。這是因?yàn)槭挛锒加袃擅嫘裕?dāng)外資并購事實(shí)超出合理限度，其積極效果大于消極效果時，反壟斷法應(yīng)對其作出禁止并購的豁免，否則將有悖法之正義和公平。
我國的《反壟斷法》第28條規(guī)定：“經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可作出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定。”筆者認(rèn)為，該條例沒有明確規(guī)定國外所涉及的破產(chǎn)豁免，并且其他的相關(guān)規(guī)定也沒有提及，這不能不說是《反壟斷法》的一個缺憾。另外，《反壟斷法》引入的社會公眾利益豁免沒有明確限定社會公眾利益的具體內(nèi)容，以及滿足社會公眾利益的具體標(biāo)準(zhǔn)等。總之，《反壟斷法》對審查豁免的規(guī)定只是一個指導(dǎo)性的規(guī)定，缺乏可操作性，使反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)在具體執(zhí)行中裁量權(quán)過大。
三、完善我國外資并購審查標(biāo)準(zhǔn)和分析方法的建議
對外資并購的經(jīng)營者進(jìn)行集中審查是一個龐大、復(fù)雜的工程，而其中實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用更是反壟斷的重點(diǎn)和難點(diǎn)。我國的《反壟斷法》實(shí)施不過五年，各種配套法規(guī)還不完善，集中審查的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)還需進(jìn)一步細(xì)化，以指導(dǎo)反壟斷的執(zhí)法工作。筆者在分析比較歐美關(guān)于外資并購的審查標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，從相關(guān)市場的界定、市場集中度、審查豁免等方面，對我國的外資并購實(shí)體審查標(biāo)準(zhǔn)的完善提出自己的一些建議。
（一）相關(guān)市場的界定
如上所述，《界定指南》對外資并購中相關(guān)市場的界定這一標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)有了實(shí)質(zhì)性的突破，但仍然局限在傳統(tǒng)的功能分析法中，僅將SSNIP標(biāo)準(zhǔn)測定法作為功能分析法作為補(bǔ)充。因?yàn)楫?dāng)前我國市場尚未完全成熟，產(chǎn)品還不十分豐富，采用功能分析法雖可迅速對簡單案件作出判斷，但相比SSNIP通過嚴(yán)密的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析來界定相關(guān)市場的標(biāo)準(zhǔn)測定法，則顯然缺少了科學(xué)性、準(zhǔn)確性。因此筆者認(rèn)為，在界定相關(guān)市場時，應(yīng)將SSNIP標(biāo)準(zhǔn)作為我國主要的市場界定方法。同時，根據(jù)我國的國情，對SSNIP標(biāo)準(zhǔn)作適當(dāng)調(diào)整。
（二）市場集中度
市場集中度與經(jīng)營者的市場支配地位成正相關(guān)，集中度越高就越容易取得市場支配地位，而妨礙有效競爭。各國對市場集中度的計量標(biāo)準(zhǔn)都不相同，其中最主要的就是HHI指數(shù)和CRn指數(shù)。根據(jù)HHI指數(shù)和CRn指數(shù)的不同，一般將相關(guān)市場分為三種類型：低度集中市場、中度集中市場和高度集中市場。在低度集中市場的集中一般不具有反競爭效果；而在中度集中市場和高度集中市場，則要考慮集中的反競爭效果，綜合其他因素作進(jìn)一步分析。
筆者認(rèn)為，我國的《并購規(guī)定》也可引入HHI指數(shù)和CRn指數(shù)來衡量市場集中度，具體的劃分標(biāo)準(zhǔn)可由商務(wù)部根據(jù)我國市場的競爭狀況確定。
（三）審查豁免
筆者研究發(fā)現(xiàn)，我國從《反壟斷法》實(shí)施至今，商務(wù)部公告的外資并購審查的案件，都沒有關(guān)于對集中豁免的審查。這說明我國通過配套性法規(guī)，來完善外資并購的審查豁免十分必要。下面從兩個方面提出建議：一是完善破產(chǎn)豁免；二是完善社會公共利益豁免。
1.完善破產(chǎn)豁免
從我國實(shí)際情況看，允許外資對瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)進(jìn)行并購，將會優(yōu)化資源配置，提高生產(chǎn)效率。可借鑒國外關(guān)于破產(chǎn)豁免的具體規(guī)定，考慮制定相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)。比如以下三種情況：①企業(yè)財務(wù)狀況惡化，瀕臨破產(chǎn)，如不能完成并購，將永久退出市場；②企業(yè)并非短期財務(wù)困難，不存在重組的可能；③企業(yè)雖盡最大努力尋找解決辦法，仍無法扭轉(zhuǎn)頹勢。
2.完善社會公共利益豁免
社會公共利益豁免一般為發(fā)展中國家所采用。對于我國，目前則需要用相關(guān)的法律法規(guī)來明確社會公共利益的具體內(nèi)容以及評判的具體標(biāo)準(zhǔn)，使反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)在執(zhí)行時有法可依，而不會出現(xiàn)由不確定性導(dǎo)致的濫權(quán)現(xiàn)象。
