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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律制度論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞：保賠保險保賠協(xié)會立法完善
一、我國保賠保險的立法現(xiàn)狀及其存在問題
保賠保險是保障與賠償保險的簡稱，主要承保船東在營運過程中因意外事故所引起的損失，以及因此引起的費用和船東承擔的損害賠償責任，這主要包括船舶侵權責任如污染責任、碰撞責任等，合同責任如貨物責任、拖帶責任、對海上旅客人身傷亡的責任等。其中，海上污染損害賠償責任已成為其最重要的承保對象之一。
我國現(xiàn)行立法中對于保賠保險并沒有明確的規(guī)定。雖然中國船東互保協(xié)會(以下簡稱中船保)作為經(jīng)中國政府批準的船東互相保險的組織，是依照國務院頒布的《社會團體登記管理條例》的規(guī)定，在國家民政部注冊登記為全國性社會團體并由此依法享有社團法人資格的，但是依據(jù)現(xiàn)行法它卻不具有保險組織資格。因為我國《保險法》作為一部商業(yè)保險法，僅僅承認股份有限公司和國有獨資公司兩種保險組織形式，而保險公司以外的其它保險組織也只有農(nóng)村保險合作社被獲得承認，因此依據(jù)現(xiàn)行法中船保尚不具有保險組織資格。
由此可見，盡管在理論上保賠保險屬于海上責任保險，但是依照我國現(xiàn)行法律規(guī)定它無法適用《保險法》和《海商法》相關規(guī)定。因為一方面，《保險法》明確規(guī)定只適用于商業(yè)保險行為，但保賠保險并非商業(yè)保險行為；另一方面，海上保險作為財產(chǎn)保險的一種類型，理論上屬于商業(yè)保險范疇，因此《海商法》關于海上保險的規(guī)定同樣無法適用于保賠保險。所以，盡管保賠保險在理論上被當作保險尤其是海上保險的一種類型，但是它卻無法適用《保險法》和《海商法》，而只能被當作是一項合同從而適用關于合同的法律規(guī)范。
由于保賠保險無法適用《保險法》和《海商法》的相關規(guī)定，因此保賠保險只能適用《合同法》、《民法通則》等關于合同的一般規(guī)定。但是，保賠保險作為海上責任保險合同，與一般意義上的合同有著許多重要的區(qū)別，因此單純適用《合同法》、《民法通則》等的規(guī)定不僅可能無法解決問題，也可能不夠妥當、合理。因此，現(xiàn)行法關于保賠保險的立法存在漏洞，有予以補充和完善的必要。
二、我國保賠保險法律制度的理論完善
對于保賠保險的立法漏洞可以通過法學理論和法律解釋的方法來解決。法學上關于漏洞補充的方法有很多，如習慣、法理或判例等。[1]由于我國并不承認判例的效力，因此我們只從習慣和法理兩方面探討這一問題。
首先，依習慣，保賠保險是作為海上保險尤其是海上責任保險來處理的，這無論是在我國保賠保險的實踐中還是在國際保賠保險實踐中都是如此，因此保賠保險應當適用海上保險的一般規(guī)定。
其次，由于現(xiàn)行法關于保賠保險的立法漏洞為一公開的漏洞，因此依法理進行漏洞補充時應主要采用類推適用的方法進行。依據(jù)“相類似案件應為相同之處理”基本原理，對于保賠保險應適用與其最為類似的事物的規(guī)范，由于在現(xiàn)行法律體系中與保賠保險最相似的類型是海上商業(yè)責任險，因此保賠保險可以類推適用上述關于海上商業(yè)責任險的規(guī)定。
不過，由于保賠保險所具有的特殊性及其會員封閉性，類推適用關于海上商業(yè)責任險的規(guī)定可能并不完全符合保賠保險的本質要求。例如，保賠保險中關于會費的約定與商業(yè)責任險的保險費的確定不同，因而關于海上商業(yè)責任險保險費的規(guī)定不能適用于保賠保險。另外，保賠保險當事人還可以依約定來排除相關法律的適用。因此，在不違反強行性規(guī)定的情況下，保賠保險首先應依據(jù)保賠保險合同的約定來處理，接著是《合同法》、《民法通則》等關于合同的一般規(guī)定；如果不能解決的，則應類推海上商業(yè)責任險適用《保險法》和《海商法》的相關規(guī)定。
三、我國保賠保險法律制度的立法完善
通過理論的方式并不能徹底解決保賠保險的立法漏洞，因此必須通過立法完善的方式來解決問題。保賠保險的立法完善應該包括兩個方面，一是關于保賠協(xié)會的立法，另一個則是關于保賠保險合同的立法。保賠協(xié)會的目的在于提供保賠保險保障，保賠保險是由保賠協(xié)會而不是其他的保險人來承保的，因此二者是相輔相成、合二為一的，必須將兩者聯(lián)系起來進行探討。
從理論上來說，通過立法來解決上述問題可以有許多選擇。有學者認為，目前至少有四種方法：一是借鑒英國立法例，修改《公司法》、將中船保這類擔保／保證有限公司規(guī)定于《公司法》中；二是借我國《海商法》修改之機，增補海上保險合同的種類，明確保賠保險合同的內(nèi)容；三是按照《保險法》的規(guī)定單獨立法，另行規(guī)定中船保這類相互保險組織；四是將中船保界定為互益型經(jīng)濟團體，以區(qū)別于普通的社團，賦予其獨立的公司法人地位。[2]
上述觀點中，第一種和第四種方法在目前是行不通的，因為我國與英國對于公司的定義和要求并不一致。在英國，通常認為法人與有限責任是公司最本質的屬性，公司一般是指負有限責任的法人，因而英美法所指的公司不僅包括以盈利為目的的企業(yè)法人，還包括非盈利性的公司，保賠協(xié)會登記的保證有限公司即屬于此類。[3]但是，依據(jù)大陸法的理論，公司必須以營利為目的，相互保險公司并不構成真正意義上的公司。[4]我國現(xiàn)行《公司法》對此雖然并沒有直接規(guī)定，但是從《公司法》第5條的規(guī)定中完全可以看出其對公司應具有營利性目的的肯定。[5]因此，除非是對現(xiàn)行公司法體制甚至是整個法律制度做根本改變，否則我國《公司法》是不會規(guī)范非營利性的社團組織的。這樣，中船保作為非營利性團體，就不可能取得我國公司法人的地位和資格。因此說，第一種和第四種方法在我國根本行不通。
相對來說，第二種和第三種方法在理論上是比較切實可行的，而且兩種方法結合起來效果會更好：
1.保賠協(xié)會的立法完善
按照《保險法》第156條的規(guī)定，采取單獨立法方式來賦予中船保以保險組織地位和資格是目前較為妥善的方法。
首先，通過國務院行政立法的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格較為可行。一方面，法律的制定程序比較復雜，另一方面現(xiàn)行法關于保險合作社的規(guī)定即是由國務院采用行政法規(guī)的方式訂立的，因此以行政法規(guī)的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格更加可行。
其次，應該賦予中船保以相互保險的組織形式，而不是保險合作社的組織形式。雖然學者們對于相互保險與合作保險之間有無區(qū)別的態(tài)度并不一致，但從國際慣例來看，保賠協(xié)會通常采用相互保險這一組織形式。采取相互保險的組織形式既可以借鑒國外先進的立法和經(jīng)驗，也便于對外的交流與合作，增強我國保賠協(xié)會的國際競爭力。
2.保賠保險合同的立法完善
通過單獨立法的方式可以賦予保賠協(xié)會以保險從業(yè)的資格和能力，但這并不足以解決保賠保險的立法規(guī)范問題，因此還必須通過對《海商法》的修訂，在“海上保險合同”一章中加入有關保賠保險的內(nèi)容。有人認為應該在《海商法》第12章“海上保險合同”中加入“第7節(jié)：保障與賠償責任保險”，規(guī)定保賠保險合同的定義，保賠協(xié)會的法律地位、入會、合同的主要內(nèi)容，會費的支付，第三人直接訴訟以及協(xié)會內(nèi)部關系協(xié)調(diào)等內(nèi)容。[6]筆者以為上述做法是可行的，但是規(guī)定如此之多的內(nèi)容則值得商榷。因為保賠保險除了是一種保險合同外，它還是一種會員合同，保賠協(xié)會所具有的會員封閉性決定了它的排他適用性。因此，法律應該給保賠保險以更多的自由，就像英國1906年《海上保險法》第85條所做的一樣。過多的條文和規(guī)定限制只會與保賠保險和保賠協(xié)會的性質相抵觸，從而限制保賠保險的正常發(fā)展。因此對保賠保險的立法必須既考慮到對其進行規(guī)范和約束的必要，又要考慮到它的特性和發(fā)展要求。
基于上述考慮，采用英國的做法仍是目前較為合理的選擇，不過這并不意味著照搬英國1906年《海上保險法》的規(guī)定。一方面，以現(xiàn)在的眼光來看，該條規(guī)定有些過于原則性和簡單，難以適應新的形勢的需要；另一方面，該條關于相互保險的定義也有些過時，因為盡管在實質上仍然是一種相互保險的經(jīng)營模式，但保賠協(xié)會已經(jīng)取得了獨立的法人資格，保險是由保賠協(xié)會提供的，會員的保險索賠等事項是向協(xié)會提出而不是向會員提出的。
因此，我國保賠保險的立法應該在英國1906年《海上保險法》規(guī)定的基礎之上做進一步的完善。首先，應該對保賠保險的定義做一科學合理的描述，以確定保賠保險的范圍及其法律適用。其次，鑒于保賠協(xié)會的會員封閉性，對于有關會員的入會、保賠保險合同的主要內(nèi)容、對會費的支付方式等內(nèi)容則法律不予規(guī)定，而是由當事人自己解決，除了強行性法律規(guī)定外，可以排除相關法律的適用；但是為了解決其間可能存在的糾紛，還應該賦予協(xié)會和成員通過法律途徑解決內(nèi)部糾紛的權利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通過先付條款、仲裁條款等禁止第三人的直接訴訟時，法律應規(guī)定上述條款不得對抗第三人依法享有的直接請求權。
參考文獻
[1]梁慧星著：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第269頁。
[2]安豐明：《船東保賠協(xié)會法律制度研究》，西南政法大學2004年博士學位論文，第182~186頁。
[3]梁建達編著：《外國民商法原理》，汕頭大學出版社1996年版，第320頁。
[4]［日］末永敏和著：《現(xiàn)代日本公司法》，金洪玉譯，人民法院出版社2000年版，第7~8頁。
（一）公司強制清算法律制度的內(nèi)涵
公司強制清算是指由法律主體法院實施的，對未宣布破產(chǎn)的公司進行的清算，公司強制清算并不是公司主動提出的法律清算。公司強制清算通常是由債權人或者公司股東提出，并由法院進行審核和具體實施。法院在強制清算中的主要作用是指定清算組開展清算，對清算工作進行指導和監(jiān)督，因此法院能保證最起碼的公平公正，防止股東對公司財產(chǎn)進行轉移，從而最大程度的保證債權人的經(jīng)濟利益，維護良好的市場經(jīng)濟秩序。公司強制清算有兩層含義：一是法院有權對公司的財產(chǎn)進行合理的處置；二是公司作為法人徹底解散和終結。公司強制清算根據(jù)資產(chǎn)的多少，分為強制破產(chǎn)清算和強制非破產(chǎn)清算，簡單而言強制破產(chǎn)清算是資不抵債，非破產(chǎn)清算是指資產(chǎn)有剩余。在強制非破產(chǎn)清算中，公司必須先發(fā)出解散事由，才進入強制清算步驟。無論何種強制清算必須依法按程序進行。二者適用的法律不同。強制破產(chǎn)清算適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》，強制非破產(chǎn)清算適用《中華人民共和國公司法》及相關司法解釋。本文主要探討的是強制非破產(chǎn)清算。與公司強制清算對立的是公司自行清算，因此公司強制清算的特征明顯。一是公司強制清算的主體是法院，必須由法院依據(jù)相關法律依程序對公司的債務進行凍結，法院在啟動強制清算的過程中，有權對公司的財產(chǎn)進行調(diào)查，公司相關財務人員必須無條件配合。二是公司強制清算具有時間限制，任何法律程序都是有一定的時間規(guī)定，法院對公司的財產(chǎn)進行清算一般要求6個月，但是遇到特殊情況，必須向相關部門申請。三是公司強制清算的法律程序復雜，公司自行清算公司可以自行清算公司的資產(chǎn)，在還清債務后宣布破產(chǎn)，但是強制清算法律程序屬于公司自行核算的后置程序，在公司不能自行清算或者清算遭遇障礙的情況下，才可以進行強制清算。
（二）我國現(xiàn)行公司強制清算法律制度的基本情況
我國現(xiàn)行公司強制清算法律制度主要是通過《中華人民共和國公司法》、《關于審理公司強制清算案件工作座談紀要》和《公司法司法解釋》來執(zhí)行。《公司法》作為公司強制清算的主要法律依據(jù)，其中關于公司強制清算的規(guī)定并不完善。規(guī)定了法院作為公司強制清算的法定執(zhí)行主體，但是法院的具體職責、法院的相關啟動的具體程序、法院對債權人的保護制度并不詳細。規(guī)定了公司強制清算的啟動事由，主要是公司存在過錯，公司在成立清算組后經(jīng)債權人舉報存在違法行為，公司在解散后在規(guī)定的時間范圍中并沒有對公司資產(chǎn)進行清算，公司存在惡意違法的行為損害債權人的合法權益，都是公司強制清算的法定事由。《紀要》對公司強制清算的規(guī)定十分詳細。進一步規(guī)定法院成立公司強制清算小組的具體工作，對公司強制清算小組的成員進行擴大和具體的安排，明確成員小組的職責。法院對公司債務的凍結不僅僅通過銀行這一種，為了保證債權人的合法權益，避免公司股東對公司債務進行轉移，需要對公司資產(chǎn)進行保全設置。進一步規(guī)定了公司強制清算的特殊情況的應對，并通過法律程序加以強制。此外《紀要》還更加完善了公司強制清算的終結制度，對公司強制清算的非正常終結作了補充規(guī)定。但《紀要》的法律效力要弱于《公司法》，因此我國的公司強制清算的法律制度還有待完善，需要通過程序法和實體法加以強制規(guī)定。
二、我國公司強制清算法律制度存在的問題
（一）強制清算啟動事由和審查程序問題
按照《中華人民共和國公司法》的規(guī)定，一是我國公司強制清算啟動事由只有三種，基本可以概括為公司企業(yè)法人在公司解散后不作為，隨后公司的股東和債權人可向人民法院提出申請，這就可能損害公司債權人的合法權益，因為法院同意申請的前提是債權人有足夠的證據(jù)證明公司債務人不作為。如果公司債務人立即成立了公司清算小組，但是主觀上存在懈怠行為，主觀上的故意行為很難找到證據(jù)證明，這是法律的一大缺陷。二是我國的公司強制清算法律審查程序中舉行聽證會并不是必經(jīng)程序，這就造成了聽證會制度成為了擺設，而公司強制清算一般涉及的主體眾多，債權人的數(shù)量龐大，如果不通過聽證會制度讓債權人了解案情的進展，就很難做到最大限度的聽取債權人的權利訴求，也難以最大程度的維護債權人的合法權益。
（二）申請主體和人民法院職權的問題
一是我國的公司強制清算申請主體的范圍很小，根據(jù)目前我國的現(xiàn)行法律，《中華人民共和國公司法》中規(guī)定，申請公司強制清算的主體是公司的債權人，隨后在《紀要》中增加了公司的股東也可以依法對公司強制清算提出申請，這就極大的限制了公司強制清算的執(zhí)行，二是法院作為公司強制清算的執(zhí)行主體，不管公司發(fā)生任何形式的清算問題，也不能主動對公司進行強制清算，只能嚴格依當事人申請按照法律程序進行，嚴重限制了人民法院的職權行使。
（三）清算組的相關問題
一是清算組成員的構成十分隨意，依據(jù)法律規(guī)定公司強制清算組成員構成可以從公司的管理人員、董事和股東等中選擇，或者公司強制清算組成員也可以從社會中介機構中選擇，或者公司強制清算組有二者共同構成，這就造成人員構成的不可靠性。二是清算組成員的任期和基本職責并沒有明確的法律規(guī)定，公司強制清算組成員在公司強制清算中對公司的債務和資產(chǎn)的清點起著最直接的作用，因此法律必須嚴格規(guī)范清算組的職責和任期的限制，但是我國的相關法律并沒有具體規(guī)定和相關的法律解釋。
（四）強制清算法律程序性問題
公司強制清算法律中規(guī)定強制清算的參與人員限制過多，我國的現(xiàn)行法律規(guī)定公司在進入強制清算程序中，參與人只有清算組成員和法院執(zhí)法人員，這一規(guī)定極大的限制了公司債權人的權益，公司債權人作為公司強制清算法律所需要保護的主要對象，卻只能得到公司強制清算的結果，這是中國現(xiàn)行公司法的缺陷。
三、完善我國公司強制清算法律制度
（一）增加公司強制清算的啟動事由
鑒于我國現(xiàn)行法律中只有三種公司強制清算的啟動事由，我國的相關公司強制清算法律要根據(jù)法律實踐的需要，豐富公司強制清算的啟動事由。一是學習臺灣公司法中公司自行清算發(fā)生障礙，債權人有權以此為啟動事由，向法院提起申請公司強制清算的申請，凡是公司自行清算出現(xiàn)問題，無論是公司清算組不作為還是公司自行清算發(fā)生客觀障礙，都可以作為啟動事由。二是增加公司可能存在破產(chǎn)風險的情況作為啟動事由，現(xiàn)行法律規(guī)定自行清算作為公司強制清算的前置行為，一旦公司出現(xiàn)資不抵債的情況，可以申請強制清算，但是這種情況下的強制清算一般會損害公司債權人的合法權益，造成資產(chǎn)的惡意轉移，因此可能存在風險就申請強制清算十分必要。
（二）增加強制清算申請的主體
一是對于公司的資產(chǎn)并不是只有股東和債權人才有權知曉，相關的國家資產(chǎn)監(jiān)管機關和清算部門也理應成為強制清算的主體，增加公司強制清算的主體，對于減少公司資產(chǎn)風險意義重大。首先我國的稅務部門作為最了解公司資產(chǎn)和運行情況的公司監(jiān)管部門，在掌握公司基本情況的前提下，實時的對公司進行強制清算申請，能夠最大程度的保障公司債權人的合法權益。二是完善人民法院對公司強制清算的審理制度，針對我國人民法院強制清算中法律地位和職權有限的問題，要加大人民法院對公司強制清中資產(chǎn)凍結的權限，不僅通過銀行這一種手段，也要適時的對公司的法人進行管理。增加法院隨時有權要求清算組成員報告工作的權利，法院作為強制清算的主體監(jiān)督清算組的工作。
（三）完善公司強制清算中清算組管理和程序管理
國家外債就是政府外債，是一國政府或政府授權的部門、單位在國外舉借并承擔具有契約性償還義務的全部外債，一般由政府借款和在國外發(fā)行外幣債券兩部分組成。[1]按《外債管理暫行辦法》，外債按照債務類型劃分為：外國政府貸款、國際金融組織貸款和國際商業(yè)貸款[2]。我國政府對外借債又分為統(tǒng)借同還外債和統(tǒng)借自還外債。到2000年止，我國外債數(shù)額為2131．49億元，還本付息額為1222．17億元。[3]據(jù)悉，中國外債余額和新借入外債均有較大幅度的增長，特別是短期外債占比升高，國家外匯局表示，目前，中國外匯儲備資源充足，國際清償能力很強，短期外債占比較高不會對中國外債安全構成根本影響，中國外債總體上仍處于安全線以內(nèi)。
我國現(xiàn)行外債管理體制是在多借外債、方便借債、加速發(fā)展本國經(jīng)濟的指導思想下建立起來的。外債管理體制以1998年為界，我國政府外債的管理體制可分為兩個階段：第一階段為分口管理階段，即由財政部、人民銀行、外經(jīng)貿(mào)部、農(nóng)業(yè)部按項目分別管理。而1998年機構改革后，政府外債由財政部進行統(tǒng)一管理，統(tǒng)一對外談判、簽約、轉貸和對外償還。
二我國外債制度存在的問題
改革開放以來，我國借用外債的規(guī)模迅速擴大，為我國經(jīng)濟的發(fā)展提供了有益的境外資源，但我國在外債管理上仍存在著一定的問題。目前存在的主要問題是管理體制過于分散，導致外債規(guī)模和結構管理的失控。我國外債管理體制改革的核心是統(tǒng)一政府外債管理，建立集中的外債管理體制。
具體來說，首先，地方政府外債管理方式有待改進。自2003年頒布《外債管理暫行辦法》以來，目前，地方政府的外債現(xiàn)在正處于從借款到還款的轉折點，全國基本上面臨償債高峰。例如2001年，安徽共審計外資項目22個，涉及資金總金額118億元，查處違紀違規(guī)資金9.74億元。這些項目中大多為政府外債貸款。“重引進、輕管理、重數(shù)量、輕質量”和“見資金就用”等現(xiàn)象為日后的管理和還款埋下了不小的風險。由競爭性領域轉向基礎設施和公益項目，這場上世紀九十年代中后期地方外債結構的調(diào)整，已經(jīng)顯出正確性。不過存在的問題是：項目單位無力償還時，什么機制能最大限度地降低地方財政風險？
地方財政的風險來源于地方或然債務，即未來某個不確定事件的發(fā)生，將社會經(jīng)濟生活中的風險直接轉化為財政風險而形成的負債。目前，地方政府擔保風險(包括擔保的外債)、地方金融機構呆壞賬、社會保障資金缺口、國有糧食企業(yè)虧損掛帳等是或然債務的主要內(nèi)容。由于分稅制不完善，地方財政收入的穩(wěn)定增長機制沒有真正建立起來，財政收入質量不高，加之公共財政支出體系沒有完全建立，地方財政抗風險能力還比較弱。外債的不良管理和利用所導致的對地方財政風險的增加，對于地方政府而言是一個重要的挑戰(zhàn)。
其次，在借用外債過程中，如何完善外債誠信制度是一個值得高度重視的問題。當前存在的突出問題就是借用外債務誠信不足，表現(xiàn)在借用資金時什么條件都答應，什么條件都具備；到了還款時，各種各樣的問題就出來了，最突出的問題是資金償還不及時。于是，在對地方政府財政采取扣款的形式時，就嚴重影響了財政收支平衡。
三完善外債管理制度的一點建議
我們認為，有必要在全社會建立包括外債借用還等一系列行為在內(nèi)的誠信報告制度。在完善我國的政府信用制度中要把借用債信用作為一個重要內(nèi)容。其次，要制定外債務借用、使用、擔保、償還等法律制度、辦法、規(guī)定和操作規(guī)程，納入法制化管理，特別是對外債的借用條件要有明確的規(guī)定，防止弄虛作假；要對外債擔保作出明確的規(guī)定，從嚴控制財政擔保行為；要對資金的使用效果進行檢驗、評估；建立嚴格的外債償還制度，對到期不能償還的要有處罰的措施和辦法。
在外債的使用上，努力提高外債的使用效益是作好外債管理工作的關鍵。外債的使用管理是我國整個外債管理工作的薄弱環(huán)節(jié)。應努力消除外債管理部門認識上的誤區(qū)、改變重借入輕使用的管理傾向，并注意約束一些借債項目領導者在利益趨動下的個人行為，切實抓好使用管理。
從《外債管理暫行條例》可見，中國對借入外債采取的積極而慎重的政策，這是符合國情的。中國實行的嚴格的計劃約束和幾個部門分工管理的外債管理體制，對于加強國家對外債的宏觀控制，保證國家外債在總體上不致失控是有益的，但由于缺少專職的統(tǒng)一管理外債的指揮中心，外債管理的統(tǒng)一性受到削弱，致使整個系統(tǒng)的自我約束性弱化，并使部門間的摩擦難以避免。因此，應盡快建立跨部門并能統(tǒng)一協(xié)調(diào)各部門行為的外債管理指揮中心，并應努力提高國家計劃的科學性水平。[4]在條件成熟時，可以對原先采取的凡是國內(nèi)企業(yè)一律嚴格控制，凡是外資企業(yè)一律允許自由借款的政策進行適當調(diào)整，改為對公共部門（包括國有企業(yè)擁有50%以上股份的中外合資企業(yè)）債務或公共部門擔保的債務分別情況采用經(jīng)濟手段進行控制，而對國有企業(yè)股份在50%以下的企業(yè)債務則較為放松的管理辦法，以保證公共債務不致失控，并可創(chuàng)造較為寬松的籌資環(huán)境。
綜上所述，在政府的外債管理上，要努力提高利用政府外債的償債意識、成本意識、風險意識和效益，實行政府外債的統(tǒng)一管理，完善外債的債務監(jiān)控、核算體系和定期報表制度，在此基礎上，加強國內(nèi)配套資金和還貸準備金的統(tǒng)一管理。
【注釋】
1劉劍文著《財政稅收法》第三版法律出版社2003年。
2《中華人民共和國外債管理暫行辦法》2003年3月1日起實行。
【關鍵詞】地方公債監(jiān)管財政穩(wěn)健主義
【正文】
發(fā)行地方公債的必要性、可行性與規(guī)制
人類對公債的認識經(jīng)歷了這樣的階段:資本主義早期要求財政平衡,不得在財政中列赤字。國家的財政開支只能以稅收、費用等非稅收入作為來源，公債的合法性被完全否定。[1]進入壟斷資本主義時期，受經(jīng)濟危機影響，國家開始大規(guī)模干預經(jīng)濟，尤其是新增了許多任務，如保障充分就業(yè)和景氣政策、給付社會福利、提供公共建設等等。為兌現(xiàn)政府對納稅人的承諾，國家便只有大規(guī)模舉債。但隨著“稅收國家”成為“債務國家”，新的問題又源源而來，“財政穩(wěn)健主義”有了新的要求。
中國的國債發(fā)行歷史也有著類似的軌道：建國初期以“既無內(nèi)債，又無外債”為榮，后逐漸將發(fā)行國債作為財政融資的重要手段。直至98年，中央政府為擴大內(nèi)需而實施積極的財政政策，大規(guī)模增發(fā)國債用于基礎設施建設。在發(fā)達國家，地方債券是公債體系中的重要組成部分，也就是說，地方政府也可以在經(jīng)常性財政資金不足的情況下，為滿足地方經(jīng)濟與社會公益發(fā)展的需要，根據(jù)有關法律的規(guī)定向社會發(fā)債融資。然而，不同的是，在我國，人們雖已不“談債色變”，但仍然視地方公債為洪水猛獸。《預算法》規(guī)定：地方各級政府要按照量入為出的原則編制預算，不列赤字；除法律和國務院另有規(guī)定外，地方政府不得發(fā)行地方政府債券。
事實上，在分稅制財政體制的國家中，舉債權應是各級政府都擁有的財權。而我國將逐步允許地方債券的發(fā)行也成為必然，關鍵問題在于怎么發(fā)、發(fā)多少。以下就從經(jīng)濟學原理、現(xiàn)實中的困境、條件等角度分析地方公債的必要性、可能性，以及最至關重要的對地方債的監(jiān)管問題。
一、經(jīng)濟學角度看地方公債發(fā)行必要性
根據(jù)提布特模型，如果每個地方政府分別提供不同的公共產(chǎn)品，那居民就可以根據(jù)自己的需求偏好來選擇去哪個地方居住。這種居民“以足投票”的情況一方面刺激了地方政府努力提供適合于本地居民偏好的公共產(chǎn)品，另一方面也使政府難以通過稅收對流動性要素進行征稅，從而削弱了地方資源的可征稅性和地方政府的可征稅能力。在地方政府提供公共產(chǎn)品時，如果通過稅收籌資，就使得受益和負擔成本分離，使現(xiàn)在的居民承擔了以后居民的成本，他們會通過地區(qū)間的流動表達不滿，這樣政府提供公共產(chǎn)品的有效性就得不到滿足，因此，地方政府就必須通過舉債來避免這種副作用。[2]
另一方面，從資源配置的角度，由于地方公債主要用于社會基礎設施、教育等公共產(chǎn)品以及一些準公共產(chǎn)品，就會間接地增強薄弱的基礎產(chǎn)業(yè)部門，壓縮一般生產(chǎn)性部門。簡言之，地方公債的發(fā)行會產(chǎn)生改變社會產(chǎn)業(yè)結構的效應。
二、現(xiàn)實中禁止地方發(fā)債權所帶來的困境
（一）地方政府資金缺乏財政職能缺位
這首先表現(xiàn)為造成了城市地方政府對基礎設施的投入資金短缺。我國多年來實行高度集中的計劃經(jīng)濟體制，政府投資絕大部分投向生產(chǎn)性領域，城市基礎設施建設相當薄弱。基礎設施一方面為提高地方綜合經(jīng)濟實力提供了物質基礎，另一方面還可以優(yōu)化經(jīng)濟結構、擴大消費內(nèi)需、拉動經(jīng)濟增長。然而，中央政府只負責那些關系國計民生的重大基礎設施建設，如鐵路、國道等，而大部分城市基礎設施項目建設都要按照“誰投資，誰收益”的原則由各級地方政府自籌資金解決。
除了基礎設施建設，地方政府還比中央政府更直接地對本地居民的社會福利負責，例如教育、醫(yī)療、環(huán)境保護等等。公益事業(yè)上不斷擴大的支出，也使得地方政府在財源上陷入了更大的困境。
因此，給予地方政府舉債權可以有效緩解其在財政上的困境，解決公用事業(yè)的資金來源問題，使得地方政府真正地把“該管的事起來”。[3]
（二）中央政府負擔過重債務依存率超過警戒線
我國債務負擔率尚處于較低水平,但由于發(fā)行的都是中央政府債務,就使得中央政府的債務依存率過高,已經(jīng)遠遠超過國際警戒線。從宏觀上說，這是我國長期以來中央權力過于集中的體制所造成的。法律雖不允許地方政府通過舉債融資，但地方建設必須進行，因此，中央政府就只有采取增發(fā)國債，而又部分轉借地方政府的措施，例如，1998年發(fā)行1000億元特殊公債就有500億轉借地方政府。[4]這實際只屬無奈之舉，并非長久之計。
分稅制下是“一級政府，一級財政”，各級政府要有相應的融資能力才能夠順利完成本身的財政職能。在不可能大幅度提稅的情況下，只有通過法律明確規(guī)定地方財政的發(fā)債資格，才能使中央在地方事務上的權力過度膨脹的局面得以緩解，也才能使地方政府“自己的事自己做”。
（三）地方政府非正常渠道融資中央監(jiān)管困難
事實上，只要地方政府需要就完全可以規(guī)避法律的禁止和中央政府的管制，通過非正常渠道融資，變相發(fā)債，例如以各類公司、基金的名義“合法”融資，或以各種集資、攤派等手段“合法”借錢。如果說地方稅收收入、預算內(nèi)的非稅收收入中央政府還容易管制的話，那對于這些預算外收入和制度外收入，中央政府的調(diào)控便收效甚微了。
因此，既然無法避免地方政府走“歪門邪道”，那就應該允許其“正大光明”地舉債。這樣就能通過法律——一種包含完整、明確的實體和程序性權利、義務配置規(guī)則的規(guī)制形式，對地方政府的融資進行規(guī)范，促使其取消不合理收費，減少預算外和制度外資金，從而也加強了中央政府的調(diào)控能力。
三、我國發(fā)行地方債的可行性
我國已具備了一定的發(fā)行地方公債的條件，然而，應強調(diào)的是，這種發(fā)行仍然是有限度、有選擇的發(fā)行。地方債發(fā)行具備可行性的原因有二：
（一）中央政府多年發(fā)債經(jīng)驗和強大的宏觀調(diào)空機制
中央政府已有多年發(fā)行國債、管理國債的經(jīng)驗，無論在債券種類還是發(fā)行機構上都已經(jīng)形成了系統(tǒng)。特別是東南亞國家金融危機以來，政府又進一步加強了國債的管理，尤其是強化了財政部門的統(tǒng)一管理職能，這就為地方政府發(fā)行公債以及隨之而來的監(jiān)控打下了基礎。[5]
（二）居民銀行存款充足具有投資積極性
巨大的儲蓄存款數(shù)額為地方公債發(fā)行提供了廣闊的市場空間，這也符合國家刺激消費需求和投資，解決市場疲軟、有效需求不足的財政政策。但要吸引居民將手中閑錢從銀行中拿出轉而投資地方公債，就有兩個問題要解決：一是地方公債資信度應得到保證，這就與下文將要闡述的監(jiān)管之成敗密不可分，一般而言，地方債券的信用值應在中央國債和企業(yè)債券之間。二是地方公債的利率問題，應比銀行利率和中央債券利率均略高，才能對投資者產(chǎn)生利益驅動力。
同時，地方公債所籌集到的資金大多是和當?shù)鼐用裆蠲芮邢嚓P的建設項目，這樣就進一步保證了投資地方公債的積極性。
四、地方公債的監(jiān)管
國債與稅收最大異同在于其“有償性”，若政府借債劇增、債務管理失控，“有借無還”，就會引起國家財政危機，因此，無論對中央債券還是地方債券，各國都實施嚴格的法律與行政監(jiān)管。地方債券以地方財政、信用作為擔保，地方政府的債務危機不僅會使得地方財政遭受巨大撞擊，整個國家的經(jīng)濟體系也會受到直接影響。
因此，雖然對于“發(fā)不發(fā)”地方債券的答案必然是肯定的，但“怎么發(fā)”才是關鍵。至少應注意以下幾個方面的控制：[6]
（一）監(jiān)管主體
一方面是中央政府的監(jiān)管，地方債發(fā)行必須上報中央政府審批。財政部應該會同國家發(fā)展計劃委員會，根據(jù)地方償債能力、國家經(jīng)濟發(fā)展政策、宏觀調(diào)控等諸多因素，對地方政府上報的發(fā)債規(guī)模進行審查、批準，這是“事前監(jiān)督”。同時，在債券發(fā)行過程，還要對發(fā)行機構資格、發(fā)行過程等進行控制，這是“事中監(jiān)督”。除此，還應進行“事后監(jiān)督”，使所籌資金能真正運用到預先擬訂的項目，完成地方公債促進當?shù)鼗A設施建設的應有效用；也要對地方債券的信用等級進行評估，并公布。
另一方面是地方人大的監(jiān)督。地方政府指定的具體債務計劃，必須連同當年地方預算草案一起提交地方人大，審查批準后方可上報中央。同時，從法理上說，加強人大在國債發(fā)行、運用、償還等環(huán)節(jié)上的決定、審議、批準權，也是“財政民主主義”的基本要求。
三、監(jiān)管內(nèi)容
監(jiān)管應是貫穿地方公債申請、計劃、發(fā)行、管理以及還本付息的全過程的。其中，償債能力應是規(guī)制重點。有關學者認為，地方財政應建立專門的償債基金，除融資項目所得收益外，應從預算中單列出一定比例的資金直接撥入該基金，用于還本付息，且禁止發(fā)行新債以償還舊債。中央政府也應該建立地方債務管理委員會，負責具體的監(jiān)管職責。
四、先立法后發(fā)債
首先是要以法律形式確定地方政府的發(fā)債權。
其次，在宏觀上確立諸如“保證中央國債優(yōu)先，給予地方公債必要扶植”等地方公債的發(fā)行原則。
再次，在法律規(guī)則上，對發(fā)債主體資格，發(fā)債申請、審查、批準，發(fā)債方式，地方債適用范圍和償債機制上都應做出嚴格規(guī)定。例如發(fā)債主體，有學者認為，發(fā)債主體應首先限定為中央直轄市、計劃單列市、省級直轄市、沿海、沿江開放城市，著名旅游城市等一些具有一定規(guī)模、經(jīng)濟實力強的城市，然后在逐步放開。
以法律形式規(guī)范地方公債是基于“財政法定主義”和“財政穩(wěn)健主義”的要求，當然也并不排除在立法之前先在某些地區(qū)、甚至某些具體項目上進行試點。
總之，地方有權發(fā)行公債是分稅分級財政的內(nèi)在邏輯所必然要求的，也和國家加大基礎設施建設的積極財政政策所符合，能有效地促使地方政府以正常的法律途徑解決財政融資困難的問題。但同時，地方舉債權的實施又應該受到全面、嚴格的監(jiān)管，監(jiān)管內(nèi)容、方式應以法律確定，而中央政府在其中的作用至關重要。
【注釋】
1參看劉劍文主編：《財稅法》，高等教育出版社2004年出版，第44頁。
2參看陳鋒：中國發(fā)行地方公債的理論依據(jù)和可行性研究，《財政與稅務》2003年第7期第57頁。
3參看賈康等：適時建立城市公債制度，《經(jīng)濟參考報》2002年6月5日
4引自王朝才等：建立地方公債制度的探討，《財政與稅務》2001年第7期P44
5同本文注釋4，第45頁。
6參看本文注釋4，第46頁。
【參考資料】
1、賈康等：適時建立城市公債制度，《經(jīng)濟參考報》2002年6月5日
2、王朝才等：建立地方公債制度的探討，《財政與稅務》2001年第7期
3、陳鋒：中國發(fā)行地方公債的理論依據(jù)和可行性研究，《財政與稅務》2003年第7期
4、《地方公債與地方經(jīng)濟的發(fā)展》課題組：發(fā)行省級地方公債若干問題的思考，《財政研究》1999年11月
1.提高土地、建筑能效，推廣高能效產(chǎn)品。
美國在聯(lián)邦層面、州層面都確定了相應的能效標準，提高土地管理、建筑物建設與維護、公共住房等各領域的能效，通過能效標識、能源星級計劃、稅收優(yōu)惠、信貸等手段推廣高能效產(chǎn)品，尤其是強制建立機動車的能效耗費標準，淘汰高能耗、低能效產(chǎn)品。
2.推行能源援助計劃，保護能源消費者權益。
針對低收入家庭、低收入群體推行能源援助計劃，尤其是冬季，通過財政撥款對其進行相應的補貼、能效裝置折扣等，讓其維持基本的生活水平。能源消費者擁有其他產(chǎn)品消費者所擁有的權利，如隱私權、不公平交易權、退款、禁止強制服務等權利。能源生產(chǎn)者不得有欺詐、提供虛假信息、操縱能源市場等行為。
3.鼓勵發(fā)展可再生能源。
美國多向發(fā)展可再生能源，包括核能、太陽能、風能等，還積極鼓勵乙醇等生物能源的技術資金投入。在推廣高能效產(chǎn)品過程中，也激勵使用非傳統(tǒng)車輛，并對替代燃料給予稅收、信貸等各種優(yōu)惠。
4.增強能源市場透明度。
《能源政策法案》要求委員會著力推進州際商業(yè)電能輸電和銷售市場價格透明度，顧及公共利益、市場整合、公平競爭和消費者權益保護，在特定情況下及時向電力購買者、電力批發(fā)商、輸電服務用戶和公眾通報關于批發(fā)電能價格和電能傳輸服務信息，建立電子信息系統(tǒng)，除不利于市場有效運作或可能危及系統(tǒng)安全的情況下最大限度的披露能源價格組成，且不得虛假陳述。
二、歐盟能源法律制度介紹
歐盟作為世界上最發(fā)達的地區(qū)聯(lián)盟，曾面臨過一系列能源問題，如：(1)能源市場競爭不足。歐盟地區(qū)內(nèi)部及其與其他地區(qū)能源市場兩個層面都未形成有效的競爭；(2)能源對外依賴度過高。歐盟對外進口的能源比例居高不下，石油和天然氣超過一半需要進口。國際能源協(xié)會2008年第一次提交了歐盟能源政策深度研究報告，第二次調(diào)查將于2014年展開。歐盟的能源和氣候政策決定了28個歐盟成員國近5億公民的能源使用情況。在自由貿(mào)易基礎上，歐盟成立了國際能源市場，它的成立與2020年“20-20-20”目標相一致，即到2020年，能源利用率顯著提高，可再生能源共享率提高20%，二氧化碳排放量降低20%。基于對能源供應安全性的考慮，歐盟通過與能源生產(chǎn)國、運輸國和消費國的對話對外部能源和貿(mào)易關系給予高度重視。從目前全球狀況來看，歐盟在全球可再生能源部署、在向低碳能源經(jīng)濟的轉化中努力應對全球氣候變化等方面都處于領導地位。歐盟法律主要表現(xiàn)形式為歐盟委員會和歐盟議會的決議或指令，而其政策則多為歐盟相關能源執(zhí)行機構的白皮書或者綠皮書。概括而言，歐盟能源法律制度與政策的主要特色如下：
1.形成內(nèi)部市場共同規(guī)則。
歐盟雖然是一個由28個國家組成的地區(qū)一體化組織,看似松散,實則經(jīng)過多年來的一體化努力,現(xiàn)在已不斷融合。在能源方面，歐盟內(nèi)部的能源市場逐步形成了一系列共同規(guī)則。歐盟地區(qū)通過上世紀50年代的《建立歐洲煤鋼共同體條約》、《建立歐洲原子能共同條約》及《建立歐洲經(jīng)濟共同體條約》等三個條約為歐盟能源市場一體化開啟了征程，1968年的《一個共同體能源政策的指導方針》更是直接提出了建立歐洲能源統(tǒng)一市場，而1987年通過的《單一歐洲法令》及后來的《歐洲聯(lián)盟運行條約》最終推動實現(xiàn)了歐盟能源市場的一體化，建立了歐盟能源市場的共同規(guī)則。
2.環(huán)境保護與能源活動相結合。
在歐盟幾乎所有的能源活動中，都會對環(huán)境保護進行相應的規(guī)定。比如：歐盟在1990年的《能源與環(huán)境》通報就特別提出要以提高能源效率來作為未來減少經(jīng)濟發(fā)展給環(huán)境帶來的負外部性作用的一項政策基礎。歐盟在1995年的《歐洲能源政策》白皮書中也將環(huán)境保護作為歐洲能源政策的三目標之一。在歐委會2000年的《走向歐洲能源供應安全戰(zhàn)略》的白皮書中，歐盟積極引導消費者選擇環(huán)境友好型消費方式。
3.廣泛使用能源標識。
從1994年到2004年的十年間，歐盟的有關在相關耗能產(chǎn)品上粘貼能源標識或標簽的主要指令就達11項，占了這十年間歐盟的主要能源法律數(shù)量的1/3。這些能源標識指令幾乎涉及從電冰箱、洗衣機到洗碗機、燈具、烘干機等所有家用耗能產(chǎn)品。
4.可交易綠色證書制度。
可交易綠色證書制度是指綠色能源證書持有者可與綠色能源證書需求者進行交易，旨在通過該交易補償可再生能源電力生產(chǎn)者高于常規(guī)能源電力生產(chǎn)者的成本。該制度幫助一些國家迅速走向可再生能源的發(fā)展道路，這一制度在瑞典推行的效果相當顯著。截止2011年，瑞典總能源利用中可再生能源的比重達到48.9%，在歐盟國家中居首位。該制度的存在有兩個前提制度：一是固定電價制度。即，政府對所有電力生產(chǎn)者生產(chǎn)出來的電皆固定其銷售價格，而不論其是可再生能源電力生產(chǎn)者還是常規(guī)能源電力生產(chǎn)者。二是綠色能源電力配額制度。即，政府強制性要求所有電力生產(chǎn)者與電力消費者都必須生產(chǎn)或購買與其生產(chǎn)或銷售成一定比例的綠色電力。固定電價忽視了可再生能源電力生產(chǎn)的高成本，雖然利于對電力價格進行控制產(chǎn)生較大的社會福利效應，但是不利于刺激可再生能源電力生產(chǎn)者生產(chǎn)的積極性。而綠色能源電力配額制則很好解決了這個問題，因為一些常規(guī)能源電力生產(chǎn)者完成不了配額，為了避免高額的罰款只能選擇向可再生能源電力生產(chǎn)者購買綠色證書。在證書需求超過供給的市場中，可再生能源生產(chǎn)量低于政府配額，證書價格上漲。價格持續(xù)上漲，直到增加新的容量滿足了配額，從而激勵生產(chǎn)者生產(chǎn)更多的可再生能源。
三、歐美能源法律政策對我國的啟示
中國在能源方面面臨著許多歐美發(fā)達國家當年曾面臨過的問題，如能源需求量大、對外依存度高、結構單一、環(huán)境污染較為嚴重等等，為解決這些問題，歐美發(fā)達國家從各個方面作出了探索，成功化解各類能源問題，其中既有經(jīng)驗，也有教訓。其進行的有利探索將為我國解決能源問題提供諸多啟示：
1.明確能源發(fā)展目標，注重制定長期規(guī)劃。
中國的能源發(fā)展究竟是以供給安全為主，還是以清潔發(fā)展為主，還是以經(jīng)濟發(fā)展為主，抑或三者的有機統(tǒng)一，這都需要仔細盤算、縝密分析后作出頂層設計。不同的發(fā)展目標將決定中國能源未來的發(fā)展方向與進度，在明確目標后，方可制定一系列配套的具體的措施來保證其得以實現(xiàn)。現(xiàn)實中，中國的環(huán)境日益惡化，尤其是今年以來，籠罩在整個華北地區(qū)上空的霧霾為我們敲響了警鐘。另一方面，中國當前能源發(fā)展計劃多是短期計劃，不具有延續(xù)性。這種狀況嚴重阻滯中國能源產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，為此，我國需要契合我國實際情況制定長遠的富有遠見卓識的能源發(fā)展計劃，并在計劃的執(zhí)行過程中，不斷進行調(diào)整和完善。
2.加大能源科技的研發(fā)與轉化適用。
科技是第一生產(chǎn)力。要促進中國能源產(chǎn)業(yè)的大力發(fā)展，基礎在于能源科技的發(fā)展，在中國應該建立以科技為核心，以自主知識產(chǎn)權為主的能源科技發(fā)展體系。在該體系的指導下，大力推動中國能源科技的發(fā)展。而具體的推動措施，首先表現(xiàn)在資金的支持方面，沒有大力的資金支持是很難推動能源科技進步的。
3.減少政府干預，加快全國能源統(tǒng)一市場的建立。
黨的十八屆三中全會提出了：“使市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”。這就要求在資源配置過程中進一步減少政府干預，只要市場能發(fā)揮作用且不損害公益的就讓市場就決定。對于能源發(fā)展而言，統(tǒng)一的全國性市場將更有利于能源的發(fā)展也利于提高能源市場的競爭和效率。目前在中國，雖然能源為國家所有，但能源政策的具體執(zhí)行卻在地方政府，一些地方政府為了本地區(qū)利益往往習慣運用行政權力對能源市場進行干預，從而形成地區(qū)隔閡。這種狀況非常不利于我國能源健康快速發(fā)展。因此，從歐盟的經(jīng)驗來看，有必要減少政府干預，加快全國能源統(tǒng)一市場的建立。
4.進一步健全能源法律制度。
雖然中國目前已經(jīng)有了《可再生能源法》、《清潔生產(chǎn)促進法》、《節(jié)約能源法》及《電力法》等法律制度，但至今卻依然沒有一部能源基本法，這嚴重制約了中國的能源發(fā)展；石油作為中國重要的化石能源之一，核能也越來越重要，然而卻沒有專門性的石油法和核能法，這也成為了二者健康持續(xù)發(fā)展的一個瓶頸；國家對于能源生產(chǎn)與消費的監(jiān)管制度不健全，部分能源領域呈無序發(fā)展狀態(tài)。
5.推廣能源標識的使用。
我們知道，能源標識起著對產(chǎn)品能耗認可的作用，可以讓消費者在購買相應產(chǎn)品時進行比較，利于消費者選擇低能耗的產(chǎn)品。這種做法直接或者間接的促使了生產(chǎn)商生產(chǎn)低能耗產(chǎn)品，以促進自己產(chǎn)品的銷量。推廣能源標識的使用看似簡單，實則對于較低產(chǎn)品能耗，節(jié)約能源使用，減少國家能源消耗和進口有巨大作用，因為它利用市場手段倒逼生產(chǎn)商做出選擇，遵循了市場規(guī)律的同時，有宣傳了節(jié)能環(huán)保的理念。中國雖然也要求生產(chǎn)商在一些產(chǎn)品上粘貼能源標識，但是整體而言，其適用范圍較窄。中國應進一步推廣能源標識在更多的能耗產(chǎn)品上的適用。
6.實施碳預算政策，鼓勵應用碳捕獲與封存技術。
中國目前已經(jīng)成為了全球第一大碳排放國，不管是從承擔國際義務來看，還是從維護自身健康可持續(xù)發(fā)展來看，都需要采取明確而具體的措施來減排。碳預算作為一個長期的減排計劃，對于明確減排目標和政府、企業(yè)及個人在這個過程中的角色定位有著巨大的作用。因此，在中國實施碳預算政策勢必會加速中國的減排進程。碳捕獲與封存技術是一項先進的減少大氣中二氧化碳含量的技術，對其推廣使用是一項值得去做的大事。中國目前碳捕獲與封存技術方面也取得了較大的進展，且中國的經(jīng)濟實力也已有顯著提升，因此，在中國鼓勵應用碳捕獲與封存技術是一項比較合符實際的做法。
7.實施強制社會價格支持制度。
強制社會價格支持制度在中國的推行不僅具有經(jīng)濟意義，更具有深刻的社會意義與環(huán)境意義。其社會意義表現(xiàn)在：（1）不論是在中國城市還是在中國農(nóng)村，都存在著一些“燃料貧困”群體，采取該制度，有利于改善他們的生活環(huán)境，提高他們的生活水平；（2）目前中國不少民眾對處于壟斷地位的能源供應者（比如：中石油、中石化）存在著一定的敵視態(tài)度。在這種背景下，實施該制度有利于緩解普通民眾與能源供應者之間的矛盾，利于和諧社會的建設；（3）該制度還有助于政府減少財政支出。其環(huán)境意義主要表現(xiàn)為，在農(nóng)村許多農(nóng)民因購買取暖能源費用較高，而不得不上山伐林，這種做法無疑會嚴重破壞生態(tài)環(huán)境。而實施強制社會價格支持制度則有助于減少該環(huán)境破壞壓力。
8.大力發(fā)展可再生能源，嚴控新能源風險。
可再生能源作為一種長期且清潔的能源，長遠來看對中國的能源供給安全、環(huán)境保護及可持續(xù)發(fā)展有著重要的戰(zhàn)略意義。中國應認真審視其戰(zhàn)略地位，不僅僅停留在提倡鼓勵的基礎上，而應采取實際行動，向可再生能源的消費者提供稅收、信貸、補貼等各種形式的優(yōu)惠政策。補貼可再生能源消費者將有助于太陽能設備、空氣源設備深入到小城鎮(zhèn)甚至鄉(xiāng)村。同時，我們還應該看到，在發(fā)展新能源的過程中，不能忘卻了新能源潛在的風險。中國目前也在大力發(fā)展核能，也曾在福島核電站發(fā)生后暫停了一些核設施的興建，現(xiàn)在中國又開始上馬大量核項目。通過福島核泄漏事件，我們不應該感覺到恐慌，而應該考慮如何通過制度設計、健全的核能監(jiān)管體制去避免該類悲劇地發(fā)生。
9.引進可交易綠色證書制度，大力發(fā)展低碳經(jīng)濟。
可交易綠色證書制度在歐盟范圍內(nèi)幫助一些國家實現(xiàn)了能源替代轉化的目標。對于中國這樣的能耗大國，能源供給安全和環(huán)境壓力使得中國加大可再生能源的迫在眉睫。要發(fā)展可再生能源，技術固然先行，可是經(jīng)濟保障卻更基礎。可再生能源相較于常規(guī)能源技術尚不成熟，其生產(chǎn)成本更高、經(jīng)營風險更大，如果沒有國家的財政稅收或其他經(jīng)濟政策強有力的支持，可再生能源是很難發(fā)展起來的。在我國已具備固定電價制度的基礎上，可交易綠色證書制度的引進則可以引導資金技術投入，降低經(jīng)營風險。目前我國也正如火如荼的發(fā)展低碳經(jīng)濟，但是這個過程仍然存在著一系列阻礙和瓶頸，其中最主要的在發(fā)展低碳經(jīng)濟的意識方面。一方面，政府與企業(yè)層面的意識。尤其是一些常規(guī)能源大省的地方政府及常規(guī)能源的生產(chǎn)大戶和消費大戶出于對自身經(jīng)濟發(fā)展利益的考慮，對發(fā)展低碳經(jīng)濟持觀望和拖延態(tài)度。對于這種只顧局部不顧全局的做法應該進行有效的引導，以促使其充分認識發(fā)展低碳經(jīng)濟的必要性，樹立堅定發(fā)展低碳經(jīng)濟的意識。另一方面，民眾層面的意識。盡管大部分民眾越來越感覺到良好環(huán)境尤其是大氣環(huán)境對自身生存和發(fā)展的重要性，但是許多人并沒有將節(jié)能減排落實在生活工作中，未感受到發(fā)展低碳經(jīng)濟的緊迫性。這些都需要完善相關立法，以法律制度的形式明確各方義務，引導政府、企業(yè)、個人做出顧全大局的舉動；此外，需要加大低碳經(jīng)濟的宣傳，幫助大家樹立堅定發(fā)展低碳經(jīng)濟的意識。
10.試點氣候變化稅，開征生態(tài)稅。
氣候變化稅在英國取得了較大成功，對于英國節(jié)能減排作用非凡。中國目前正處于經(jīng)濟高速發(fā)展的時期，為了保持經(jīng)濟的發(fā)展，雖然不適合直接全面的在全國范圍內(nèi)開征氣候變化稅，但是我們可以在一些溫室氣體排放較多的地區(qū)試點氣候變化稅，并根據(jù)試點情況作出下一步?jīng)Q策。目前中國的環(huán)境狀況及生態(tài)破壞的形勢也是相當嚴峻。僅僅依靠原有的征收污染費的做法已經(jīng)不能有效遏制污染者與破壞者的行為。雖然，中國正準備調(diào)整污染罰款的最高限額，但這種時候的懲處不僅是被動的、之后的，也是偶發(fā)性的，不利于促使能源生產(chǎn)者、消費者自覺節(jié)約能源，自覺生產(chǎn)消費可再生能源。然而開征生態(tài)稅，其持續(xù)性與主動性在很大程度上刺激生產(chǎn)者進行利益衡量，并引導其最終做出利益可再生能源進行生產(chǎn)的決定。
四、結語
關鍵詞外資銀行；監(jiān)管；金融監(jiān)管
截至2007年5月末。共有42個國家在華設立了75家外國銀行。在25個城市開展業(yè)務。已批準改制的外資法人銀行12家，外資銀行的營業(yè)性機構186家。其中，改制后的法人銀行分行79家，外國銀行分行95家，中外合資銀行3家，外商獨資銀行7家，財務公司2家，獲準經(jīng)營人民幣業(yè)務的外國銀行分行86家，法人銀行12家，16家外資銀行入股中資銀行。外資銀行的進入，對提升國內(nèi)銀行的經(jīng)營理念和管理水平，促進中資銀行的發(fā)展，加快金融產(chǎn)品創(chuàng)新等方面，均具有十分重要的意義。但與此同時。外資銀行的大規(guī)模進入。必將對我國的銀行業(yè)競爭格局、市場秩序甚至金融安全產(chǎn)生重大影響。鑒此，我國應加快與外資銀行相關的政策調(diào)整、體制改革和宏觀管理工作，尤其應當加強外資銀行監(jiān)管法律制度的完善。
一、外資銀行監(jiān)管的理論基礎
外資銀行是東道國引進的具有外國資本的銀行。外資銀行監(jiān)管是指從東道國的角度出發(fā)，金融主管機關及其執(zhí)行機關或有關機構依據(jù)國家相關法律、法規(guī)、規(guī)章和國際公約對外資銀行機構和外資銀行的市場準入、業(yè)務經(jīng)營和市場退出等進行監(jiān)督和管理，促使其合法穩(wěn)健運行的一系列行為的總稱。具體來說，外資銀行監(jiān)管由監(jiān)管主體、監(jiān)管對象、監(jiān)管目標及監(jiān)管方式四個基本要素構成。
(一)外資銀行監(jiān)管的經(jīng)濟學理論基礎
世界各國在外資銀行監(jiān)管的實踐和理論發(fā)展過程中，形成了眾多的經(jīng)濟學理論，為外資銀行監(jiān)管奠定了理論基礎。
1金融體系的內(nèi)在脆弱性理論
金融體系的內(nèi)在脆弱性即金融體系的內(nèi)在不穩(wěn)定性。金融體系不穩(wěn)定性假說是指私人信貸機構，特別是商業(yè)銀行和相關貸款者具有某種內(nèi)在特性，即這些機構不斷經(jīng)歷著危機和破產(chǎn)的周期性波動。這些金融機構的崩潰會傳導到經(jīng)濟生活的各個方面，并產(chǎn)生總體經(jīng)濟水平的下降。該理論最早由美國經(jīng)濟學家凡勃倫(Veblon)提出，但人們公認系統(tǒng)地提出金融體系內(nèi)在不穩(wěn)定理論的是海曼·明斯基(HymanPMinsky)，他認為，以商業(yè)銀行為代表的信用創(chuàng)造機構和其他相關貸款人的內(nèi)在特性引起信貸資金供求不平衡。這樣就會導致金融危機，使銀行經(jīng)歷周期性危機和破產(chǎn)風潮。另一經(jīng)濟學家查爾斯·金德爾伯格(Charles·Kindleberger)也從周期性角度來解釋金融體系風險的孕育和發(fā)展。他認為宏觀金融風險的產(chǎn)生與積累是不同經(jīng)濟人非理性或非均衡行為的結果。
2社會利益理論
社會利益理論亦被稱為市場調(diào)節(jié)失效論。該理論起源于20世紀30年代美國經(jīng)濟危機時期。當時人們迫切要求政府通過金融監(jiān)管來改善金融市場和金融機構的低效率和不穩(wěn)定狀態(tài)，并恢復公眾對國家貨幣和金融機構的信心。社會利益論認為：在完全競爭條件下，由于市場價值規(guī)律的作用，競爭的結果會使社會利益最大化。但市場不能在競爭方式下運轉即市場失靈時。必須有一種降低或消除同市場機制失靈相聯(lián)系的手段，這種手段就是管制。市場機制失效的原因在于市場本身具有市場缺陷。從金融市場看，其市場缺陷表現(xiàn)在以下方面：第一，銀行業(yè)的不完全競爭性，即金融機構的競爭與其他行業(yè)一樣存在壟斷和不正當競爭問題。第二，銀行的負外部性。銀行的負外部性包括一家銀行機構破產(chǎn)導致多家銀行機構破產(chǎn)的連鎖反應的系統(tǒng)失靈風險以及由于過度競爭造成一般貸款標準和利率的降低的傳染效應。第三，信息不對稱。一般說來，在金融市場上存在兩方面的信息不對稱：一是在存款市場上，存款人難以了解銀行的經(jīng)營管理和資產(chǎn)組合狀況，存款人在信息方面相對于貸款人處于劣勢。二是在貸款市場上，由于借款人對其投資的項目擁有更多的信息。銀行難以準確認定借款人具體投資項目風險的高低而相對借款人處于信息劣勢。因此。政府和金融監(jiān)管當局有責任采取必要的措施減少金融體系的信息不完備和信息不對稱。
(二)外資銀行監(jiān)管的法律價值分析
法律價值是指作為客體的法律對于一定主體需要的滿足程度。外資銀行監(jiān)管法律制度反映了各個國家和國際社會對外資銀行監(jiān)管的法律價值追求。從法理上分析，外資銀行監(jiān)管法律制度主要體現(xiàn)了以下價值目標：
1秩序價值
秩序的存在是人類社會生存和發(fā)展的基本條件，“與法律永遠相伴的基本價值，便是社會秩序”。通過對外資銀行監(jiān)管，加強外資銀行的內(nèi)部控制機制，以及來自政府管制、行業(yè)自律、市場約束等外在控制機制來維護東道國、母國以及國際金融市場的市場秩序。同時，通過外資銀行監(jiān)督法律制度，明確金融監(jiān)管當局的組織體系、職責、運轉程式等，實現(xiàn)對外資銀行的有效監(jiān)管，從而進一步穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序。
2安全價值
安全價值是指法律能夠直接確認和保護人們的生命、財產(chǎn)、自由等。滿足人們的安全需要。外資銀行的經(jīng)營活動是在全球范圍內(nèi)進行的。交易活動比一般國內(nèi)銀行更為復雜，也面臨更多的經(jīng)營風險，必須通過監(jiān)管立法保證其交易的安全性，從而保證外資銀行資產(chǎn)和廣大客戶及存款人信用的安全。同時。由于金融市場固有的市場缺陷。金融體系特別是銀行體系容易面臨系統(tǒng)風險，外資銀行的經(jīng)營風險還可能導致東道國整個銀行體系和金融體系的不穩(wěn)定。國際金融風險和金融危機通過外資銀行向東道國傳遞也會給東道國的銀行體系和金融體系的穩(wěn)定帶來威脅。與此同時，外資銀行的自身經(jīng)營安全對母國金融體系的穩(wěn)定也有一定的影響。因此。各國為了維護本國金融體系的安全，都要對外資銀行進行法律監(jiān)管，用法律手段調(diào)整跨國銀行與其他社會主體所形成的社會關系。
3效益價值
效益價值是指法律能夠使社會和人們以較少或較小的投入獲得較大的產(chǎn)出，以滿足人們對效益的需要。外資銀行風險監(jiān)管追求的效益價值主要是一種經(jīng)濟效益價值，同時強調(diào)社會效益價值。外資銀行監(jiān)管法律制度的經(jīng)濟效益價值在于：外資銀行監(jiān)管法律制度的內(nèi)容安排須具有科學性和合理性。具有可操作性；外資銀行監(jiān)管法律制度在運作過程中須注重成本—效益的比較，降低監(jiān)管成本，引導外資銀行資源的優(yōu)化配置。外資銀行監(jiān)管法律制度的社會效益價值在于：通過對外資銀行的監(jiān)管保證金融市場的穩(wěn)定發(fā)展，保障國家經(jīng)濟的整體利益；通過外資銀行監(jiān)督法律制度加強外資銀行的信息披露，保護存款人、投資者的利益，維護社會公正。
雖然各個國家對外資銀行監(jiān)管立法的價值追求在實踐中存在著差異，同時，一國在不同的經(jīng)濟發(fā)展階段其外資銀行監(jiān)督法律制度的價值目標也有所不同，但秩序價值、安全價值、效益價值卻是大多數(shù)國家金融監(jiān)管立法的法律價值追求。
二、外資銀行法律監(jiān)管的國際合作——巴塞爾體制及其對我國的實踐意義
(一)巴塞爾體制主要內(nèi)容
上個世紀70年代早期發(fā)生的一系列跨國銀行危機。加深了世界各國特別是發(fā)達國家對監(jiān)管合作必要性和迫切性的認識。1975年，西方“十國集團”在瑞士的巴塞爾聚會，正式成立了“銀行規(guī)章條例及監(jiān)管辦法委員會”(CommitteeonBankingRegulationsandSuper-V‘lSOryPractices)。簡稱“巴塞爾委員會”(現(xiàn)已更名為“銀行監(jiān)管委員會”(CommitteeonBankingSupervis’lon)。巴塞爾委員會的誕生，標志著國際銀行監(jiān)管合作的正式開始。巴塞爾體制主要確立了以下原則：
1跨國銀行監(jiān)管國際合作原則
在經(jīng)濟和金融全球化的今天，加強跨國銀行監(jiān)管國際合作，協(xié)調(diào)東道國與母國各自對跨國銀行進行監(jiān)管的責任是巴塞爾委員會的重要工作。1975年《對銀行的國外機構監(jiān)管原則》規(guī)定：任何銀行的國外機構都不能逃避監(jiān)管，母國與東道國對銀行共同承擔監(jiān)管的責任，東道國有責任監(jiān)督在其境內(nèi)的外國銀行；東道國監(jiān)管外國分行的流動性和外國子行的清償能力，母國監(jiān)管外國分行的清償力和外國子行的流動性；東道國與母國的監(jiān)管當局之間要相互交流信息并在銀行檢查方面密切合作。監(jiān)管合作要克服銀行保密法的限制，允許外國銀行總行直接對其國外機構進行現(xiàn)場檢查，否則東道國監(jiān)管當局可以代為檢查。
1983年。巴塞爾委員會在1975年協(xié)定的基礎上進一步吸收了銀行“并表監(jiān)管法”，并對母國與東道國職責進行了適當?shù)膭澐帧?996年巴塞爾委員會的《跨國銀行行業(yè)監(jiān)管》，為母國并表監(jiān)管的實施提供了一套切實可行的方案。
2資本充足率原則
1988年《關于統(tǒng)一銀行資本衡量和資本標準的國際協(xié)議》也即《巴塞爾協(xié)議》，其基本精神是要求銀行監(jiān)管者根據(jù)銀行承受損失的能力確定資本構成，并依照其承擔風險的程度規(guī)定最低資本充足率，建立風險加權制。該協(xié)議要求資本充足率，即銀行總資本與總加權風險資產(chǎn)的比率應達到8％，其中核心資本比重不得低于4％。在2004年6月通過的《統(tǒng)一資本標準和資本框架的國際協(xié)議：修訂框架》中確立了新資本協(xié)議的三大支柱：最低資本要求、監(jiān)管部門的監(jiān)督檢查、市場紀律。
3有效銀行監(jiān)管核心原則
巴塞爾委員會1997年的《有效銀行監(jiān)管核心原則》彌補了母國統(tǒng)一監(jiān)管原則和并表監(jiān)管法的缺陷，制定了有效監(jiān)管體系的25條基本原則，即核心原則。這些原則強調(diào)跨國銀行業(yè)務應實行全球統(tǒng)一監(jiān)管；應對銀行業(yè)進行全方位的風險監(jiān)控；將建立銀行監(jiān)管的有效系統(tǒng)作為實現(xiàn)有效監(jiān)管的重要前提。
(二)巴賽爾協(xié)議對我國外資銀行監(jiān)管的實踐意義
我國是巴賽爾協(xié)議的簽字國，但是考慮到我國金融市場的特殊情況和我國目前仍處于發(fā)展中國家的現(xiàn)狀，我國政府宣布暫不執(zhí)行巴賽爾協(xié)議，這是我國政府目前關于開放金融市場的正確選擇。巴賽爾協(xié)議是西方發(fā)達國家基于自身立場考慮的結果。而且跨國銀行的母行大多數(shù)設在巴賽爾成員國，因此，巴賽爾協(xié)議的一些原則更符合其成員國的利益。同時，巴賽爾協(xié)議成員國都具有非常成熟的跨國銀行管理經(jīng)驗。但是，巴賽爾協(xié)議畢竟是目前跨國銀行監(jiān)管方面最有影響力、適用范圍最廣、最有成效的監(jiān)管指標和原則，因此，越來越多的國家都在逐漸地與巴賽爾協(xié)議的規(guī)范原則接近并吸收為本國的監(jiān)管制度。在對待巴賽爾協(xié)議的立場上，我國應該從自己的實際情況出發(fā)，對其內(nèi)容予以取舍。
就我國目前的銀行業(yè)來講，無論是在管理體制方面，或是組織模式、資本狀況、法律地位、經(jīng)營等方面，與西方國家相比，均有所不同，但這并不足以成為我國不實施巴塞爾協(xié)議的理由。這不僅是因為作為國際金融體系統(tǒng)一國際規(guī)范和準則的巴塞爾協(xié)議對我國經(jīng)濟的發(fā)展，尤其是銀行業(yè)的發(fā)展所帶來的影響是極為深遠的，同時，實施巴塞爾協(xié)議也是深化我國金融體制改革，建立一個健全的金融法規(guī)體系。推動我國外資銀行監(jiān)管的國際化與國際合作，促進我國銀行業(yè)參與國際競爭的需要。
三、我國外資銀行監(jiān)管法律體系及其完善
我國的外資銀行立法經(jīng)歷了一個長期發(fā)展的歷史過程。從外資銀行的專門立法看，現(xiàn)行有效的法律規(guī)范主要包括：國務院2006年11月8日通過的《中華人民共和國外資銀行管理條例》，以及銀監(jiān)會同月的《中華人民共和國外資銀行管理條例實施細則》；中國人民銀行于1996年4月30日的《委托注冊會計師對外資金融機構進行審計管理辦法》，1999年5月6日的《外資銀行外部審計指導意見》；銀監(jiān)會于2003年12月8日的《境外金融機構投資入中資金融機構管理辦法》，2004年3月8日的《外資銀行并表監(jiān)管管理辦法》等。除上述專門立法外，我國還相繼頒布了《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》等法律法規(guī)，這些相關立法與專門立法一起共同構成了我國外資銀行監(jiān)管的法律體系。其中的《外資銀行管理條例》及《外資銀行管理條例實施細則》是目前我國對外資銀行進行監(jiān)管的基本法律規(guī)范。適應了加入世貿(mào)組織后我國金融業(yè)全面開放的新形勢。
雖然我國已確立了較為完善的外資銀行監(jiān)管法律框架，對于外資銀行的監(jiān)管發(fā)揮了積極作用，但仍然存在著一些問題和不足。主要表現(xiàn)在：第一。中國對外資銀行的監(jiān)管法律法規(guī)中。關于法律監(jiān)管目標的規(guī)定不明確。第二，中國對外資銀行的監(jiān)管立法層次較低，缺少高層次立法，對法的效力和執(zhí)行有一定影響。第三，在現(xiàn)有的法律監(jiān)管體制上，銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會這三個部門的職能缺乏嚴格科學的界定。第四。外部審計的社會監(jiān)督作用尚有待于進一步發(fā)揮和加強。
針對我國外資銀行監(jiān)管法律制度存在的問題，應當完善相關立法和相應機制，提高外資銀行監(jiān)管的有效性，進一步防范和控制外資銀行的金融風險。
(一)明確對外資銀行的監(jiān)管目標
明確金融監(jiān)管目標是實現(xiàn)監(jiān)管高效率和監(jiān)管有效性的前提。就其他國家來看，大多數(shù)國家對外資銀行監(jiān)管目標都有明確的規(guī)定。以美國為例，美國《聯(lián)邦儲備法》第一條明確規(guī)定。該法的立法目的之一是“建立美國境內(nèi)更有效的銀行監(jiān)管制度”。其具體目標為：一是維護公眾對一個安全、完善和穩(wěn)定的銀行系統(tǒng)的信心；二是建立一個有效的、有競爭力的銀行系統(tǒng)服務體系；三是保護消費者；四是允許銀行體系適應經(jīng)濟的發(fā)展變化而變化。我國現(xiàn)行的《外資銀行管理條例》及實施細則對外資銀行的監(jiān)管目標未作出明確規(guī)定，只是在《條例》的第一條說明：“為了適應對外開放和經(jīng)濟發(fā)展的需要。加強和完善對外資銀行的監(jiān)督管理，促進銀行業(yè)的穩(wěn)健運行，制定本條例。”這種監(jiān)管目標的缺失與模糊必然造成在監(jiān)管中缺乏明確的指導思想。從而不利于對外資銀行的監(jiān)管。
從外資銀行監(jiān)管的實踐及其本質要求來看，筆者認為我國外資銀行監(jiān)管所要達到的目標應是多層次的有機組成的體系。該體系主要應包括下列內(nèi)容：第一，維護外資銀行的穩(wěn)健運營。該目標有助于維護整個銀行體系的安全與穩(wěn)定，進而最大程度地保護投資者尤其是存款人的利益。第二，維護存款人、投資人和其他利益相關者的利益。存款人、投資人和其他社會公眾在信息取得、資金規(guī)模、經(jīng)濟地位等各方面相對于金融機構而言處于弱勢地位。對社會弱勢群體利益的特殊保護，已日益成為世界各國金融立法關注的重點。第三，促進內(nèi)外資銀行公平競爭。內(nèi)外資銀行的公平競爭是外資銀行穩(wěn)建運營的重要保證。
(二)完善我國外資銀行監(jiān)管立法體系及金融監(jiān)管機構協(xié)調(diào)機制
我國外資銀行監(jiān)管立法存在諸多問題。從目前情況看。外資銀行監(jiān)管法律體系的完善應當著重解決以下問題：一是根據(jù)我國金融市場的發(fā)展趨勢和WTO規(guī)則要求，有計劃、有步驟地出臺一些新的金融法律法規(guī)。二是完善《外資銀行管理條例》及其《實施細則》o該條例及其實施細則是我國對外資銀行進行調(diào)整的專門立法。但有些內(nèi)容尚缺乏操作性，例如對外資銀行的風險管理、內(nèi)部控制制度、公司治理及交易關聯(lián)等制度還需進一步細化。使之具有可操作性。三是完善外資銀行的相關立法，建立和完善市場準入制度、銀行保密制度、存款保險制度、最后貸款者制度、審計制度等一系列制度。為外資銀行的有效監(jiān)管提供制度支持。四是在外資銀行監(jiān)管體系的完善中。應當提高立法技術。使各部法律、法規(guī)、行政規(guī)章之間相互銜接。以實現(xiàn)法制的統(tǒng)一性并便于執(zhí)法者的操作。
我國目前尚未實行金融業(yè)的混業(yè)經(jīng)營。對金融業(yè)的監(jiān)管由銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會分別進行。而對外資銀行而言，雖然其在中國按照相關法律規(guī)定專門從事銀行業(yè)務，但其母國總行多為混業(yè)經(jīng)營的金融集團，它可以通過從事不同業(yè)務的分支機構來實現(xiàn)混業(yè)經(jīng)營。這就要求金融行業(yè)監(jiān)管的協(xié)調(diào)合作。但我國現(xiàn)階段銀監(jiān)會與證監(jiān)會、保監(jiān)會的監(jiān)管協(xié)調(diào)機制缺乏相應的法律規(guī)定，三大監(jiān)管機構在具體監(jiān)管業(yè)務上的分工和協(xié)作也缺乏有效的約束機制。為了建立責任明確、分工合理、公正透明的金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機制，實現(xiàn)金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機制的制度化、規(guī)范化運作，應該由國務院制定相關條例對現(xiàn)有金融監(jiān)管機構的權責、運作機制等問題作出明確規(guī)定。
(三)加強對外資銀行的外部審計監(jiān)督
由會計師事務所、審計事務所依法對金融機構財務會計報告的真實性、公正性進行審計屬于社會監(jiān)督的范疇。隨著國內(nèi)國際業(yè)務復雜性的不斷增加。外部審計師對銀行公布的財務會計報表是否“真實而公正”地反映了銀行的財務狀況以及報表報告期的銀行經(jīng)營情況的審計作用也越來越重要。監(jiān)管當局在監(jiān)管過程中，利用外部審計師的作用已經(jīng)成為對外資銀行監(jiān)管的一種發(fā)展趨勢。1989年7月巴塞爾委員會與國際審計委員會聯(lián)合《銀行監(jiān)管者與外部審計師之間的關系——關于審計的國際宣言》，對銀行監(jiān)管者的作用、外部審計師的作用、監(jiān)管者與審計師的關系等問題進行了深入的分析。該宣言對于東道國與母國監(jiān)管當局對銀行及其附屬機構的監(jiān)管提供了很好的藍本。
外部審計師對外資銀行財務報告的真實性、公正性進行審計，有助于利害相關者對外資銀行的財務狀況、經(jīng)營業(yè)績和風險程度等方面作出正確判斷，增強其在資金、管理、業(yè)務和信用方面的透明度。有效的外部審計監(jiān)督對外資銀行不穩(wěn)妥的業(yè)務活動和不健全的內(nèi)控機制無疑會起到警示、遏制和督促的作用。從而進一步防范金融風險的發(fā)生。
關鍵詞：保賠保險保賠協(xié)會立法完善
一、我國保賠保險的立法現(xiàn)狀及其存在問題
保賠保險是保障與賠償保險的簡稱，主要承保船東在營運過程中因意外事故所引起的損失，以及因此引起的費用和船東承擔的損害賠償責任，這主要包括船舶侵權責任如污染責任、碰撞責任等，合同責任如貨物責任、拖帶責任、對海上旅客人身傷亡的責任等。其中，海上污染損害賠償責任已成為其最重要的承保對象之一。
我國現(xiàn)行立法中對于保賠保險并沒有明確的規(guī)定。雖然中國船東互保協(xié)會(以下簡稱中船保)作為經(jīng)中國政府批準的船東互相保險的組織，是依照國務院頒布的《社會團體登記管理條例》的規(guī)定，在國家民政部注冊登記為全國性社會團體并由此依法享有社團法人資格的，但是依據(jù)現(xiàn)行法它卻不具有保險組織資格。因為我國《保險法》作為一部商業(yè)保險法，僅僅承認股份有限公司和國有獨資公司兩種保險組織形式，而保險公司以外的其它保險組織也只有農(nóng)村保險合作社被獲得承認，因此依據(jù)現(xiàn)行法中船保尚不具有保險組織資格。
由此可見，盡管在理論上保賠保險屬于海上責任保險，但是依照我國現(xiàn)行法律規(guī)定它無法適用《保險法》和《海商法》相關規(guī)定。因為一方面，《保險法》明確規(guī)定只適用于商業(yè)保險行為，但保賠保險并非商業(yè)保險行為；另一方面，海上保險作為財產(chǎn)保險的一種類型，理論上屬于商業(yè)保險范疇，因此《海商法》關于海上保險的規(guī)定同樣無法適用于保賠保險。所以，盡管保賠保險在理論上被當作保險尤其是海上保險的一種類型，但是它卻無法適用《保險法》和《海商法》，而只能被當作是一項合同從而適用關于合同的法律規(guī)范。
由于保賠保險無法適用《保險法》和《海商法》的相關規(guī)定，因此保賠保險只能適用《合同法》、《民法通則》等關于合同的一般規(guī)定。但是，保賠保險作為海上責任保險合同，與一般意義上的合同有著許多重要的區(qū)別，因此單純適用《合同法》、《民法通則》等的規(guī)定不僅可能無法解決問題，也可能不夠妥當、合理。因此，現(xiàn)行法關于保賠保險的立法存在漏洞，有予以補充和完善的必要。
二、我國保賠保險法律制度的理論完善
對于保賠保險的立法漏洞可以通過法學理論和法律解釋的方法來解決。法學上關于漏洞補充的方法有很多，如習慣、法理或判例等。[1]由于我國并不承認判例的效力，因此我們只從習慣和法理兩方面探討這一問題。
首先，依習慣，保賠保險是作為海上保險尤其是海上責任保險來處理的，這無論是在我國保賠保險的實踐中還是在國際保賠保險實踐中都是如此，因此保賠保險應當適用海上保險的一般規(guī)定。
其次，由于現(xiàn)行法關于保賠保險的立法漏洞為一公開的漏洞，因此依法理進行漏洞補充時應主要采用類推適用的方法進行。依據(jù)“相類似案件應為相同之處理”基本原理，對于保賠保險應適用與其最為類似的事物的規(guī)范，由于在現(xiàn)行法律體系中與保賠保險最相似的類型是海上商業(yè)責任險，因此保賠保險可以類推適用上述關于海上商業(yè)責任險的規(guī)定。
不過，由于保賠保險所具有的特殊性及其會員封閉性，類推適用關于海上商業(yè)責任險的規(guī)定可能并不完全符合保賠保險的本質要求。例如，保賠保險中關于會費的約定與商業(yè)責任險的保險費的確定不同，因而關于海上商業(yè)責任險保險費的規(guī)定不能適用于保賠保險。另外，保賠保險當事人還可以依約定來排除相關法律的適用。因此，在不違反強行性規(guī)定的情況下，保賠保險首先應依據(jù)保賠保險合同的約定來處理，接著是《合同法》、《民法通則》等關于合同的一般規(guī)定；如果不能解決的，則應類推海上商業(yè)責任險適用《保險法》和《海商法》的相關規(guī)定。
三、我國保賠保險法律制度的立法完善
通過理論的方式并不能徹底解決保賠保險的立法漏洞，因此必須通過立法完善的方式來解決問題。保賠保險的立法完善應該包括兩個方面，一是關于保賠協(xié)會的立法，另一個則是關于保賠保險合同的立法。保賠協(xié)會的目的在于提供保賠保險保障，保賠保險是由保賠協(xié)會而不是其他的保險人來承保的，因此二者是相輔相成、合二為一的，必須將兩者聯(lián)系起來進行探討。
從理論上來說，通過立法來解決上述問題可以有許多選擇。有學者認為，目前至少有四種方法：一是借鑒英國立法例，修改《公司法》、將中船保這類擔保／保證有限公司規(guī)定于《公司法》中；二是借我國《海商法》修改之機，增補海上保險合同的種類，明確保賠保險合同的內(nèi)容；三是按照《保險法》的規(guī)定單獨立法，另行規(guī)定中船保這類相互保險組織；四是將中船保界定為互益型經(jīng)濟團體，以區(qū)別于普通的社團，賦予其獨立的公司法人地位。[2]
上述觀點中，第一種和第四種方法在目前是行不通的，因為我國與英國對于公司的定義和要求并不一致。在英國，通常認為法人與有限責任是公司最本質的屬性，公司一般是指負有限責任的法人，因而英美法所指的公司不僅包括以盈利為目的的企業(yè)法人，還包括非盈利性的公司，保賠協(xié)會登記的保證有限公司即屬于此類。[3]但是，依據(jù)大陸法的理論，公司必須以營利為目的，相互保險公司并不構成真正意義上的公司。[4]我國現(xiàn)行《公司法》對此雖然并沒有直接規(guī)定，但是從《公司法》第5條的規(guī)定中完全可以看出其對公司應具有營利性目的的肯定。[5]因此，除非是對現(xiàn)行公司法體制甚至是整個法律制度做根本改變，否則我國《公司法》是不會規(guī)范非營利性的社團組織的。這樣，中船保作為非營利性團體，就不可能取得我國公司法人的地位和資格。因此說，第一種和第四種方法在我國根本行不通。
相對來說，第二種和第三種方法在理論上是比較切實可行的，而且兩種方法結合起來效果會更好：
1.保賠協(xié)會的立法完善
按照《保險法》第156條的規(guī)定，采取單獨立法方式來賦予中船保以保險組織地位和資格是目前較為妥善的方法。
首先，通過國務院行政立法的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格較為可行。一方面，法律的制定程序比較復雜，另一方面現(xiàn)行法關于保險合作社的規(guī)定即是由國務院采用行政法規(guī)的方式訂立的，因此以行政法規(guī)的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格更加可行。
其次，應該賦予中船保以相互保險的組織形式，而不是保險合作社的組織形式。雖然學者們對于相互保險與合作保險之間有無區(qū)別的態(tài)度并不一致，但從國際慣例來看，保賠協(xié)會通常采用相互保險這一組織形式。采取相互保險的組織形式既可以借鑒國外先進的立法和經(jīng)驗，也便于對外的交流與合作，增強我國保賠協(xié)會的國際競爭力。
2.保賠保險合同的立法完善
通過單獨立法的方式可以賦予保賠協(xié)會以保險從業(yè)的資格和能力，但這并不足以解決保賠保險的立法規(guī)范問題，因此還必須通過對《海商法》的修訂，在“海上保險合同”一章中加入有關保賠保險的內(nèi)容。有人認為應該在《海商法》第12章“海上保險合同”中加入“第7節(jié)：保障與賠償責任保險”，規(guī)定保賠保險合同的定義，保賠協(xié)會的法律地位、入會、合同的主要內(nèi)容，會費的支付，第三人直接訴訟以及協(xié)會內(nèi)部關系協(xié)調(diào)等內(nèi)容。[6]筆者以為上述做法是可行的，但是規(guī)定如此之多的內(nèi)容則值得商榷。因為保賠保險除了是一種保險合同外，它還是一種會員合同，保賠協(xié)會所具有的會員封閉性決定了它的排他適用性。因此，法律應該給保賠保險以更多的自由，就像英國1906年《海上保險法》第85條所做的一樣。過多的條文和規(guī)定限制只會與保賠保險和保賠協(xié)會的性質相抵觸，從而限制保賠保險的正常發(fā)展。因此對保賠保險的立法必須既考慮到對其進行規(guī)范和約束的必要，又要考慮到它的特性和發(fā)展要求。
基于上述考慮，采用英國的做法仍是目前較為合理的選擇，不過這并不意味著照搬英國1906年《海上保險法》的規(guī)定。一方面，以現(xiàn)在的眼光來看，該條規(guī)定有些過于原則性和簡單，難以適應新的形勢的需要；另一方面，該條關于相互保險的定義也有些過時，因為盡管在實質上仍然是一種相互保險的經(jīng)營模式，但保賠協(xié)會已經(jīng)取得了獨立的法人資格，保險是由保賠協(xié)會提供的，會員的保險索賠等事項是向協(xié)會提出而不是向會員提出的。
因此，我國保賠保險的立法應該在英國1906年《海上保險法》規(guī)定的基礎之上做進一步的完善。首先，應該對保賠保險的定義做一科學合理的描述，以確定保賠保險的范圍及其法律適用。其次，鑒于保賠協(xié)會的會員封閉性，對于有關會員的入會、保賠保險合同的主要內(nèi)容、對會費的支付方式等內(nèi)容則法律不予規(guī)定，而是由當事人自己解決，除了強行性法律規(guī)定外，可以排除相關法律的適用；但是為了解決其間可能存在的糾紛，還應該賦予協(xié)會和成員通過法律途徑解決內(nèi)部糾紛的權利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通過先付條款、仲裁條款等禁止第三人的直接訴訟時，法律應規(guī)定上述條款不得對抗第三人依法享有的直接請求權。
參考文獻
[1]梁慧星著：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第269頁。
[2]安豐明：《船東保賠協(xié)會法律制度研究》，西南政法大學2004年博士學位論文，第182~186頁。
[3]梁建達編著：《外國民商法原理》，汕頭大學出版社1996年版，第320頁。
[4]［日］末永敏和著：《現(xiàn)代日本公司法》，金洪玉譯，人民法院出版社2000年版，第7~8頁。
摘要：在我國目前市場經(jīng)濟條件下的法律體系中,沒有關于形象權的明確規(guī)定,本文提出構建我國法上形象權制度的思路,對形象權的侵權、救濟問題進行了分析,系統(tǒng)提出了形象權的侵權要件和救濟方式、賠償方法。
關鍵詞：形象權基本內(nèi)容權利保護
形象是指表現(xiàn)人的思想或感情活動的具體“形狀相貌”,或是指文學藝術作品中作為“社會生活描寫對象”的虛構人物形象或其他生命形象。所謂形象權,是指將蘊含商業(yè)信譽、能夠產(chǎn)生大眾需求的知名形象進行商業(yè)性使用并享有利益的權利。作為形象權的保護對象形象可以分為以下兩類:一是真實人物形象,即自然人在公眾面前表現(xiàn)其個性特征的人格標識。二是虛構角色形象,即創(chuàng)造性作品中塑造的具有個性特征的藝術形象。虛構角色包括兩種:一種是文學作品中的角色形象。即通過小說、故事等作品的語言進行描述來表現(xiàn)人物的典型特征;另一種是藝術作品中的角色形象。
形象權在我國的研究尚處于初始階段,目前學者對形象權基本理論問題的探討還剛剛起步,對形象權的定義、性質、內(nèi)涵等內(nèi)容的界定還相當混亂。而現(xiàn)實生活中發(fā)生的形象權侵權糾紛的案件日益增多,因此在司法領域中存在著諸多困惑。實踐表明,民事立法及司法應及早對形象權法律制度做出回應。為此,筆者提出了下列構建形象權制度的思路。
一、形象權的保護期限
形象權在本質上是一種財產(chǎn)權,與知識產(chǎn)權一樣應有保護期限的設定。而且形象權是在平衡知名人物經(jīng)濟利益與社會公共利益的基礎上產(chǎn)生的,因此應對形象權的保護設定一定的時間限制。一般認為,形象權的保護期限及于權利人終身及死后幾十年。至于具體的延續(xù)期限在理論界和司法界還存在很大的爭議。由于形象權主體的生前保護與死后保護之對象都涉及到人格。與人身權不同,其延伸保護的形式仍然為權利而不是法益。這是由于形象權的財產(chǎn)權性質所致。因此,關于形象權的期間,可考慮為權利人有生之年加死后50年。這一做法借鑒了著作權保護期限的合理內(nèi)核,也考慮到國外相關立法例的合理規(guī)定,充分體現(xiàn)了對權利人死亡后延續(xù)財產(chǎn)利益的尊重。
二、形象權的侵權與救濟
1.形象權的侵權
形象權的保護對象是指真實人物的各種形象確定因素,如姓名、肖像、圖像、聲音、姿態(tài)等。凡未經(jīng)授權而將上述形象確定因素進行商業(yè)化的利用,即構成侵權,但法律有限制規(guī)定的除外。
形象權屬于新型知識產(chǎn)權中的一種,對于其侵權行為的構成要件或者說構成侵權行為的標準有多種提法。筆者認為形象權侵權的構成須滿足的要件如下:第一、非法利用他人的形象,所謂非法利用,是指未經(jīng)他人同意而非法再現(xiàn)他人形象的行為。具體來說,非法利用他人形象的行為包括對他人形象的使用、復制、模仿等。對法人或其他組織形象的使用,也構成違法。第二、未經(jīng)權利人許可。這里的權利人,不僅指形象權人,還應包括形象權許可使用人、開發(fā)人以及經(jīng)權利人委托授權的形象權管理人等。第三、主觀存在過錯,侵害形象權的侵權責任是過錯責任,而不是嚴格責任。侵害形象權應當具有主觀過錯才可能承擔侵權責任。過錯包括故意和過失。在行為人未經(jīng)本人同意以營利為目的而利用他人形象的情況下,可以推定使用人具有主觀過錯。如果未經(jīng)本人同意,但并非以營利為目的,則只有在使用人具有主觀惡意的情況下,才能認定其具有主觀過錯。此種惡意是指希望通過使用他人形象毀損他人名譽、侵害他人形象,并期待發(fā)生所希望的損害后果。如果權利人具有抗辯事由,也不構成侵權。抗辯事由包括法定的抗辯事由和約定的抗辯事由。第四,物質性損害結果。構成形象權的侵害要有利益的損害,即需有財產(chǎn)利益損害的事實。侵犯形象權所造成的損害,應是權利人對其形象所享有的商業(yè)價值,即形象商品化的財產(chǎn)利益。倘若將他人形象確定因素用于特定商品而損害其人格,如將他人肖像用于廁具,即構成褻瀆性使用,應以侵犯一般人格權論處。
2.形象權的救濟
形象權的救濟方式主要包括停止侵害和賠償損失兩種。當侵害行為已經(jīng)發(fā)生而且正在進行時,這時無需考慮侵害人的主觀過錯,就可以對其課以停止侵害的民事責任。由于形象因素的非物質性特征,對該項權利的保護不適用請求恢復原狀之訴和請求返還原物之訴,因此法律救濟的主要手段是禁令。對于可能出現(xiàn)或已經(jīng)發(fā)生之侵害,都可以適用禁止令。在真實人物形象的侵權案件中,如果損害數(shù)額不大或損害賠償很難計算,下達禁令特別是永久性禁令。所謂損害賠償,則是一種“債權之訴”。當形象權受到損害時,權利人可以請求侵權人支付一定數(shù)額的金錢予以賠償。這一救濟措施的適用,涉及兩個問題:一是損害賠償歸責原則。侵權損害賠償責任的適用,應考慮被告的主觀上有無過錯。參照知識產(chǎn)權法的侵權損害賠償?shù)臍w責原則,以規(guī)定過錯責任或過錯推定責任為宜;二是損害賠償計算標準。填補權利人損害,以恢復損害事故未曾發(fā)生之原狀為標準。賠償?shù)臉藴适恰芭c相當因果關系之一切損害,均應賠償”,既包括直接損失,也包括間接損失。具體有兩種表現(xiàn)形式:一是因被告的侵害行為對原告造成的經(jīng)濟損失;二是因被告的侵權行為而讓被告獲得的不當?shù)美Ｒ虼?在計算賠償數(shù)額時,應考慮形象確定因素的市場價值,或是侵權人所得的非法利潤。在市場價值與非法所得不易確定時,法院可以判令被告支付原告形象的公平的市場價值。這一價值可由法院根據(jù)原告的名聲、原告以前為類似許可時所獲的報酬和專家對等同知名度的人作此授權時所應獲得的許可費的評估等因素確定。我國民法通則沒有關于懲罰性賠償?shù)膶ｉT規(guī)定,筆者不主張針對侵害形象權的行為實行懲罰性賠償,賠償額應以補償損失為限。
三、結束語
我國確立形象權制度具有重要的理論意義和實踐價值。目前我們對形象財產(chǎn)利益保護的實踐經(jīng)驗還不夠豐富,對相關理論的研究也不夠深入,尤其是對形象權法律制度的具體內(nèi)容研究不夠,在具體的制度設計方面也欠缺周密詳實的論證。雖然筆者也試圖將上述問題闡釋清楚,但限于研究能力,最終也未能如愿。形象權研究之路尚且漫長,本文或許可以作為一塊小小的鋪路石。
參考文獻:
[1]吳漢東.形象的商品化與商品化的形象權.法學,2004,(4).
[2]鄭成思.知識產(chǎn)權論.北京:法律出版社,2003.
關鍵詞：社會保險基金；籌集；法律制度；安排；完善；創(chuàng)新
社會保險基金籌集是指由法定的社會保險管理機構按照法律規(guī)定的比例和計征對象征收社會保險費（稅）的法律行為。社會保險基金的籌集直接關系到能否建立充足和穩(wěn)定的社會保險基金，是社會保險制度的基本內(nèi)容和首要運行環(huán)節(jié)。我國的社會保險由基本社會保險、補充社會保險和個人儲蓄性保險構成，與此相對應，我國的社會保險基金也可分為基本社會保險基金、補充社會保險基金和個人儲蓄性社會保險基金。本文僅就基本社會保險基金籌集法律問題進行分析和研究。
一、我國社會保險基金籌集法律制度安排現(xiàn)狀
從立法角度看，社會保險基金籌集涉及到政府、用人單位和勞動者個人之間的權利與義務分配，涉及到經(jīng)濟利益的衡平與再分配，關系到社會保險制度能否順利地推行，并最終影響到社會經(jīng)濟的穩(wěn)定和發(fā)展。近些年來，我國加大了社會保險籌集立法的步伐，除了在憲法中明文規(guī)定社會成員享有社會保障權利外，還在相關法規(guī)、規(guī)章里明確規(guī)定了政府、用人單位和勞動者個人在承擔社會保障費用方面的義務。從社會保險基金籌集制度的內(nèi)容來看，該制度主要由資金籌措渠道、計征比例、籌資方式等基本要素構成。
（一）養(yǎng)老保險基金籌集制度安排現(xiàn)狀
主要體現(xiàn)在（國務院關于建立統(tǒng)一的企業(yè)職工養(yǎng)老保險制度的決定）和（國務院關于實行企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險省級統(tǒng)籌和行業(yè)統(tǒng)籌移交地方管理有關問題的通知）中。基本內(nèi)容包括：（1）征繳范圍：包括國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)和其他城鎮(zhèn)企業(yè)及實行企業(yè)化管理的事業(yè)單位及其職工。此外，省、自治區(qū)、直轄市可以根據(jù)當?shù)貙嶋H情況將城鎮(zhèn)個體工商戶納入其基本保險的范圍；（2）繳納比例：企業(yè)一般不得超過工資總額的20％（包括劃入個人賬戶的部分），個人繳納基本養(yǎng)老保險費的比例，1997年不得低于本人繳費工資的46，1998年起每兩年提高1個百分點，最終達到本人繳費工資的86；（3）籌資方式：按照以支定收、略有結余、留有部分積累的原則統(tǒng)一籌集。目前是要求按本人繳費工資11％的數(shù)額為職工建立基本養(yǎng)老保險個人賬戶，個人繳費全部記人個人賬戶，其余部分從企業(yè)繳費的比例中劃入。隨著個人繳費比例的提高，企業(yè)劃入的部分要逐步降至3％；（4）籌資渠道：實行國家、企業(yè)、個人三方共同負擔的籌措原則，除了上述企業(yè)和個人負擔的費用以外，國家也要從財政收入中予以補貼，其支持方式有：讓稅、讓利和補貼三種方式。
（二）醫(yī)療保險基金籌集制度安排現(xiàn)狀
主要體現(xiàn)在（國務院關于建立城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險制度的決定）中。基本內(nèi)容如下：征繳范圍：包括國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)和其他城鎮(zhèn)企業(yè)及其職工，國家機關及其工作人員，事業(yè)單位及其職工，民辦非企業(yè)單位及其職工，社會團體及其專職人員。省、自治區(qū)、直轄市可以根據(jù)當?shù)貙嶋H情況將城鎮(zhèn)個體工商戶納入基本醫(yī)療保險的范圍；（2）繳納比例：用人單位繳費率應控制在職工工資總額的仍左右，職工繳費率一般為本人工資收入的2％；（3）籌資方式：統(tǒng)籌基金和個人賬戶相結合。職工個人繳納的基本醫(yī)療保險費，全部計人個人賬戶。用人單位繳納的基本醫(yī)療保險費分為兩部分，一部分用于建立統(tǒng)籌基金，一部分劃入個人賬戶。劃入個人賬戶的比例一般為用人單位繳費的30％左右。基本醫(yī)療保險原則上以地級以上行政區(qū)為統(tǒng)籌單位，也可以縣（市）為統(tǒng)籌單位；（4）籌資渠道：基本醫(yī)療保險費由用人單位和職工個人雙方共同負擔。國家不負擔基本醫(yī)療保險基金的財政性補貼責任，但也有與養(yǎng)老保險一樣的讓稅、讓利性支持措施。
（三）失業(yè)保險基金籌集制度安排現(xiàn)狀
主要體現(xiàn)于（失業(yè)保險條例）中。基本內(nèi)容包括：（1）征繳范圍：包括國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)和其他城鎮(zhèn)企業(yè)及其職工，事業(yè)單位及其職工。省、自治區(qū)、直轄市可以根據(jù)當?shù)貙嶋H情況將社會團體及其專職人員、民辦非企業(yè)單位及其職工以及有雇工的城鎮(zhèn)個體工商戶及其雇工納入失業(yè)保險的范圍；（2）繳納比例：城鎮(zhèn)企業(yè)事業(yè)單位按照本單位工資總額的26繳納，其職工按照本人工資的1％繳納。城鎮(zhèn)企業(yè)事業(yè)單位招用的農(nóng)民合同制工人本人不繳納失業(yè)保險費；（3）籌資方式：失業(yè)保險基金在直轄市和設區(qū)的市實行全市統(tǒng)籌，其他地區(qū)的統(tǒng)籌層次由省、自治區(qū)人民政府規(guī)定；（4）籌資渠道：失業(yè)保險基金由下列收入構成：城鎮(zhèn)企業(yè)事業(yè)單位及其職工繳納的失業(yè)保險費；失業(yè)保險基金的利息；財政補貼；依法納入失業(yè)保險基金的其他資金。
就上述三項社會保險的覆蓋范圍來看，基本養(yǎng)老保險的覆蓋面最窄，失業(yè)保險次之，基本醫(yī)療保險的覆蓋面最寬。基本醫(yī)療保險基本實現(xiàn)了城鎮(zhèn)職工保險制度設計的統(tǒng)一，為其他保險制度的統(tǒng)一提供了可資借鑒的經(jīng)驗和范式。這三項保險制度改革是當前社會保障制度改革的重點和核心。
（四）工傷保險基金籌集制度安排現(xiàn)狀
主要體現(xiàn)于（企業(yè)職工工傷保險試行辦法）和（工傷保險條例）中。基本內(nèi)容包括：（1）征繳范圍：中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)、有雇工的個體工商戶應當依照本條例規(guī)定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險費。職工個人不繳納工傷保險費；（2）繳納比例：由企業(yè)按照職工工資總額的一定比例繳納。國家根據(jù)不同行業(yè)的工傷風險程度確定行業(yè)的差別費率，并根據(jù)工傷保險費使用、工傷發(fā)生率等情況在每個行業(yè)內(nèi)確定若干費率檔次。行業(yè)差別費率每五年調(diào)整一次。企業(yè)工傷保險費率的調(diào)整幅度為本行業(yè)標準費率的5％至40%；（3）籌資方式：工傷保險基金按以支定收、收支基本平衡的原則統(tǒng)—籌集，實行社會統(tǒng)籌；（4）籌集渠道：工傷保險基金由下列項目構成：企業(yè)繳納的工傷保險費；工傷保險費滯納金；工傷保險基金的利息；法律、法規(guī)規(guī)定的其他資金。工傷保險基金主要由企業(yè)繳費構成，不足時由同級政府臨時墊支。國家除了讓利、讓稅性支持措施外，并不直接承擔該基金不足時的補貼責任。
（五）生育保險基金籌集制度安排現(xiàn)狀
主要體現(xiàn)于（企業(yè)職工生育保險試行辦法）中。基本內(nèi)容包括：（1）征繳范圍：包括所有城鎮(zhèn)企業(yè)。即包括國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)和其他城鎮(zhèn)企業(yè)。勞動者個人不繳納生育保險費；（2）繳納比例：生育保險費的提取比例由當?shù)厝嗣裾鶕?jù)計劃內(nèi)生育人數(shù)和生育津貼、生育醫(yī)療費等項費用確定，并可根據(jù)費用支出情況適時調(diào)整，但最高不得超過工資總額的1％；（3）籌集方式：生育保險費按屬地原則實行社會統(tǒng)籌，根據(jù)“以支定收，收支基本平衡”的原則籌集資金；（4）籌集渠道：主要由企業(yè)繳費構成，其他還包括生育保險費的滯納金、生育保險基金的利息以及法律、法規(guī)規(guī)定的其他資金。國家除了讓利、讓稅性支持措施以外，不直接承擔該基金不足時的補貼責任。
二、對我國社會保險基金籌集法律制度的一般評價
經(jīng)過多年的艱苦努力，目前我國各項社會保險基金籌集制度已初步確立，并在實踐中得到了不斷完善，制度設計也日趨合理和科學。但從基本社會保險發(fā)展對基金籌集法律制度的要求看，現(xiàn)行相關法律制度除存在立法層次低，制度穩(wěn)定性較差，計劃體制痕跡明顯等缺陷外，在制度的具體安排上還存在諸多不足。
（一）征收范圍狹窄
我國現(xiàn)行社會保險制度設計還是沒有考慮占中國人口大多數(shù)的農(nóng)村居民的社會保險需要，適用對象仍是城市居民。就具體制度設計看，主要針對的還是城鎮(zhèn)企業(yè)職工，城鎮(zhèn)非企業(yè)職工的各項社會保險資金的籌集仍延續(xù)著傳統(tǒng)的“社會保險的城鎮(zhèn)內(nèi)部制度性分割及其對公平的侵蝕”，的制度安排。這種價值取向和制度安排不僅大大縮小了社會保險基金的征收范圍，大大降低了社會保險的制度效率，還會帶來其他社會問題。根據(jù)奧爾森的觀點，我國現(xiàn)有的社會保險制度是一種選擇性激勵機制，它在社會中形成了一個只有少數(shù)人才享有共同利益的“特權群體”。這些強有力的職業(yè)群體或“特權群體”有強烈的動機保護那些給他們帶來特殊“公共利益”的制度安排，從而導致所謂既得利益者階層的固化和制度受害者的強烈不滿。同時，由于現(xiàn)行社會保險制度的社會化程度較低，覆蓋面較小，制度性差別大，限制了勞動力在不同產(chǎn)業(yè)的自由流動。這既不利于勞動力市場形成和勞動力資源的有效配置，也不利于社會保險基金來源的擴大和贍養(yǎng)比的降低。
（二）用人單位社會保險負擔偏大，勞動者個人和政府負擔偏輕
從總體上看，在我國用人單位承擔的社會保險負擔比例為收入的35％左右，而個人僅為個人收入的11％。與國際社會相比，除少數(shù)福利國家，我國用人單位的社會保險負擔明顯偏重，如美國、德國、日本社會保障的負擔比例均為雇主和雇員各負擔50%，特殊項目由政府財政補助；新加坡公積金的繳費事盡管會隨經(jīng)濟的增長和職工工資水平的提高而作相應的調(diào)整，但從總體上看雇員的繳費率明顯高于雇主的繳費率，目前，雇主的繳費率為12％，而雇員適用的繳費率卻為24％。用人單位社會保險負擔過重，個人負擔過輕不僅會降低企業(yè)的再生產(chǎn)能力和國際競爭力，也不利于增強個人的社會保險意識和社會保險責任。此外，與其他一些國家和地區(qū)相比，我國政府財政承擔的社會保險負擔既偏輕又不確定。
（三）籌集方式有待改進
目前，除少數(shù)地區(qū)開始試行由地稅部門通過稅收征收渠道籌集社會保險費外，社會保險費的征收一般由社會保障行政部門下設的社會保險經(jīng)辦機構負責征收。實踐證明，由社會保險經(jīng)辦機構負責征收社會保險費的做法存在明顯弊端：首先，社會保險經(jīng)辦機構是社會保障行政機關下設的事業(yè)單位，這為社會保證行政機關違法動用社會保險費創(chuàng)造了體制上的可能；其次，要完成社會保險費的征收，社會保險經(jīng)辦機構必須建立一個龐大的征收體系，這無疑將增加社會保險費的征收成本；最后，這種征收方式在制度設計上缺乏激勵內(nèi)涵，無法有效地調(diào)動征收者的積極性。
（四）籌資渠道有待拓展和規(guī)范
首先，勞動者個人繳費的險種有限。我國只有養(yǎng)老保險、失業(yè)保險實行個人繳費制度，醫(yī)療保險只是在試點城市實行個人繳費，生育保險和工傷保險尚未實行個人繳費。而其他—些國家，如英國、意大利、荷蘭等，勞動者應就疾病生育保險承擔一定的繳費責任。其次，來源于政府的財政撥款非常有限且不確定。目前，國家只承諾在養(yǎng)老保險和失業(yè)保險基金出現(xiàn)缺口的時候以財政補貼的方式進行經(jīng)濟支持，對醫(yī)療保險、工傷保險和生育保險，國家并不直接承擔財政補貼責任。再次，社會保險基金的投資收益有限。根據(jù)原有相關規(guī)定，社會保險基金只能投資于國債，盡管國債幾乎不存在風險，但國債的收益率卻比較低，這嚴重地影響了基金的增值。根據(jù)《全國社會保障基金投資管理暫行辦法》（2001年12月13日實施）的規(guī)定，由全國社會保障基金理事會負責管理的由國有股減持劃入資金及股權資產(chǎn)、中央財政拔入資金、經(jīng)國務院批準以其他方式籌集的資金及其投資收益形成的由中央政府集中的全國社會保障基金可以有限制地進入資本市場。但是由各省、市、自治區(qū)社會保險經(jīng)辦機構掌握的社會保險基金仍然不能進入資本市場。最后，基金的非法流失影響了社會保險基金的籌資效率。截止1998年底，全國僅養(yǎng)老保險基金被挪用、占用就達55.6億元。
三、我國社會保險基金籌集法律制度的完善與創(chuàng)新
（一）盡可能擴大社會保險基金征收對象的范圍社會保險基金的籌集能力、保障能力和調(diào)劑能力直接受制于保障對象的范圍和數(shù)量。因此，完善我國社會保險基金籌集制度的首要措施是盡可能地擴大社會保險的覆蓋面。
首先，將公務員和事業(yè)單位工作人員納入所有社會保險項目基金的征收范圍。根據(jù)現(xiàn)有社會保險的有關規(guī)定，在我國國家公務員和事業(yè)單位工作人員只繳納醫(yī)療保險費，其他社會保險費一概不繳。這不僅有失公平，而且嚴重影響了社會保險基金的籌集。因此，為了有效增強社會保險基金的籌集能力，應將國家公務員和事業(yè)單位工作人員納入所有社會保險項目基金的征收范圍。
其次，將城鎮(zhèn)各種性質的企業(yè)勞動者全部納入所有社會保險項目的基金征收范圍。盡管我國現(xiàn)行的社會保險制度是以城鎮(zhèn)勞動者作為適用對象的，但現(xiàn)實的情況是還有相當一部分城鎮(zhèn)勞動者未被納入社會保險之中，即使有些勞動者被納入到了社會保險范圍，也只是其中的一部分項目。因此，擴大社會保險覆蓋面的另一個重要措施是將城鎮(zhèn)各種性質的企業(yè)勞動者，包括各種所有制性質的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體和機關的工勤人員，民辦非企業(yè)單位，城鎮(zhèn)個體戶及其職工全部納入全部社會保險《至少養(yǎng)老、失業(yè)、醫(yī)療和工傷保險》范圍。
再次，盡快全面征收工傷保險費和生育保險費。根據(jù)《社會保險費征繳暫行條例》第二條的規(guī)定，我國目前全面征收基金的社會保險項目只有基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險和失業(yè)保險，工傷保險和生育保險還沒有正式全面統(tǒng)一征收。因此，在進一步拓展養(yǎng)老保險基金、醫(yī)療保險基金和失業(yè)保險基金征收范圍的基礎上應盡快全面統(tǒng)一征收工傷保險基金和生育保險基金。
最后，有條件的地區(qū)應將農(nóng)民納入養(yǎng)老和醫(yī)療保險范圍。一些經(jīng)濟相對發(fā)達和城鎮(zhèn)化水平比較高的地區(qū)，應逐漸將農(nóng)民納入養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險范圍，從而為社會保險基金開辟新的渠道。如江蘇蘇州就已把農(nóng)民納入到了醫(yī)療保險范圍。
（三）進一步完善國家、用人單位和勞動者社會保險稅（費）負擔的比例
根據(jù)我國目前社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)狀，確定社會保險負擔的基本原則應是合理減少企業(yè)的社會保險負擔比例，適當增加個人的負擔比例，適度調(diào)高國家所補貼保險項目的負擔比例。保險費率的界定要體現(xiàn)權利與義務的統(tǒng)一，從而對三方形成適當?shù)闹贫燃詈椭贫燃s束機制，增強各方對社會保險基金的責任感，保證社會保險基金的籌集效率和使用效率。首先，應逐漸提高勞動者個人社會保險費的繳費比例，降低用人單位的繳費比例，最終達到用人單位和勞動者個人的社會保險負擔基本一致。從世界范圍看，增加勞動者個人在社會保險上的負擔是社會保險制度改革的重要發(fā)展趨勢。其次，在體制轉軌期間國家應承擔由轉軌而產(chǎn)生的隱形債務。據(jù)推算，社會保險由“現(xiàn)收現(xiàn)付”制改為“基金”制所產(chǎn)生的轉制成本將高達2～3萬億元人民幣。這部分費用應由國家來承擔。最后，在轉制完成后，國家在有些社會保險項目上的負擔應有所增加，如失業(yè)保險等。
（三）進一步改革籌集方式
首先，以開征特種稅作為社會保險基金的基本籌集方式。縱觀世界各國，社會保險基金的基本籌資方式有以下三種：一是以社會保險稅的方式由政府稅務部門統(tǒng)一征收和籌集，目前世界上有80多個國家開征了社會保險稅；二是由政府審批同意的私營組織和機構依據(jù)國家的法律法規(guī)和政策進行征收和籌集，如智利等；三是由政府設立的專門機構征收和籌集，我國目前采取的就是這種籌集模式。綜合分析以上三種籌資方式的利弊，筆者認為，我國應采取主要依靠社會保險稅來取得社會保險資金的基金籌集方式。結合我國農(nóng)村人口眾多，城鄉(xiāng)差別較大，加之戶籍管理較為嚴格的實際，我國的社會保險稅應以混合型社會保險稅模式為宜。即對于城鎮(zhèn)勞動者，根據(jù)不同保險項目支出的需要，按承保項目分項設置社會保險稅，分別確定一定的比率從工資或薪金中提取。
其次，調(diào)整社會保險費的計征原則。目前，社會保險費基本上按人頭計征。這種計征原則對高新技術產(chǎn)業(yè)是有利的，因為他們用人少，但對于利潤空間本來就不大的勞動密集型企業(yè)則很不利，因為職工越多則意味著企業(yè)要繳納更多的社會保險費。從這個意義上說，按人頭收費的方法事實上已經(jīng)造成了新舊企業(yè)間的不公平。如果不能改變按人頭收費的社會保險收費制度，許多勞動密集型企業(yè)，尤其是小企業(yè)逃避繳費的現(xiàn)狀將很難得到改變。這也是近年來我國社會保險費收繳困難和擴面受阻的制度原因。因此，應對原有的社會保險費的計征方法進行改革，變按“人頭”收費為按“收入”（利潤）繳費（稅），即個人直接按工資收入的一定比例向社會保險機構繳納社會保險費，企業(yè)則按其利潤的一定比例由稅務部門收取社會保險稅。
最后，改革社會保險費的計算方法。目前所實行的以“單位工資總額”作為繳費基數(shù)來計算社會保險費的方法漏洞很多，不少工資外收入并沒有計算在內(nèi)。因為，“工資總額”并不等于“收入總額”，實際繳費基數(shù)往往明顯低于職工實際收入水平。因此，應將保險基金的征繳基數(shù)由“工資總額”改為“收入總額”，把職工從單位得到的各種“正常收入”作為繳納保險費的基數(shù)。
（四）進一步拓展基金籌資渠道
目前我國社會保險基金的基本籌資渠道是用人單位和勞動者個人繳納的社會保險費以及政府的財政撥款，社會保險基金籌資渠道過于單一，全國已普遍出現(xiàn)社會保險基金收不抵支現(xiàn)象。因此，在積極拓寬原有籌資渠道的基礎上應努力開辟新的籌資渠道。
首先，通過國有資產(chǎn)變現(xiàn)或國有股減持籌集社會保險基金。具體的做法是在中央政府向各級國有資產(chǎn)管理機構劃撥國有資產(chǎn)之前，首先切出足夠的國有資產(chǎn)（包括國家在國有控股公司中的股東權益）過戶到全國社會保障基金會，用以償還國家對國有企業(yè)老職工的社會保險隱性負債。這種特殊的社會保險基金的營運應委托給基金管理公司，由基金管理公司選擇合適的時機對基金持有的國有股、法人股進行變現(xiàn)流通，滿足迫在眉睫的養(yǎng)老保險金和醫(yī)療費給付需要，解決應該由國家負擔的“老人”全部社會保險負擔和“中人”的部分社會保險負擔，并將挪用的養(yǎng)老金個人賬戶填平補齊，解決個人賬戶空賬問題。
其次，通過社會保險基金資本化籌集社會保險基金。根據(jù)一些國家的成功經(jīng)驗和社會保險基金管理和運營的改革趨勢，社會保險基金資本化增值是社會保險基金的一個重要來源。如平均實際回報率最高的瑞典已高達13.5％，最低的日本也有4.9％。我國的社會保險基金在控制風險的前提下，有條件、有步驟、有限度地進人證券市場實現(xiàn)保值增值是非常必要的。為此，勞動和社會保障部于2002年12月13日頒布了（全國社會保障基金投資管理暫行辦法），允許全國社會保障基金進入資本市場。這為我國社會保險基金提供了新的籌資渠道。當然，僅僅允許全國社會保障基金進人資本市場是很不夠的。因為，相對于由省、市、自治區(qū)社會保障機構掌握的社會保險基金，全國社會保障基金的規(guī)模要小得多。如果只允許全國社會保障基金“人市”，而不允許地方社會保險基金“入市”，那么，通過資本化來增加社會保險基金的設想將成為一句空話，沒有什么實際意義。因此，國家應采取有效措施盡快允許地方社會保險基金進入資本市場。實際上已經(jīng)有一些地方社會保險基金在“吃螃蟹”了。如金融街的第三大股東就是。北京市農(nóng)村社會養(yǎng)老保險辦公室；而天津港的第二大股東也是“社保局”，第五大股東是“蛇口社保”；金豐投資的第七大股東為“社保基金”；東方熱電第六大股東為上海市社會保險事業(yè)基金結算中心。這些均為地方社會保險基金。
再次，發(fā)行社會保險福利彩票。從中國目前的情況看，發(fā)行社會保險福利彩票不失為一種有效的應急措施。有關機關可以根據(jù)社會保險基金的缺口情況，結合其他籌資渠道的籌資能力和現(xiàn)狀，分次發(fā)行一定數(shù)額的社會保險福利彩票，籌集到的資金可用于支付由于社會保險體制轉軌所增加的成本和因調(diào)整社會保險待遇所產(chǎn)生的基金缺口。
最后，發(fā)行社會保險長期國債。如果通過其他渠道仍然無法籌集到足夠的社會保險資金，還可以根據(jù)國力的承受能力，發(fā)行社會保險長期國債。
參考文獻：
[1]覃有土，樊啟榮。社會保障法[M].北京：法律出版社1997：146.
[2]宋曉梧主筆。中國社會保障體制改革與發(fā)展報告[R].北京：中國人民大學出版社，2001：5.
[3]鄭秉文，和春雷。社會保障分析導論[M].北京：法律出版社，2001；54.
[4）[芬蘭]歐利。肯戈斯。社會保障籌資模式的國際比較研究[J].社會保障制度，2001，（7）：47——48.
[5]穆懷中。社會保障國際比較[M].北京：中國勞動和社會保障出版社，2002.
[6]鄧大松。社會保險[N].北京：中國勞動和社會保障出版社，2002：71，
[7]耿志民。養(yǎng)老保險基金進入資本市場；可行性及政策策略[J].經(jīng)濟與管理研究，2001，（3）：20.
關鍵詞：可持續(xù)發(fā)展綠色稅收環(huán)境保護
環(huán)境作為人類社會的一種稀缺資源，具有獨特的經(jīng)濟和社會價值。面對世界各國生態(tài)環(huán)境不斷惡化的嚴峻形勢．加強生態(tài)環(huán)境保護和資源的合理開發(fā)己是迫在眉睫，而建立綠色稅收體系是改善生態(tài)環(huán)境質量、保護資源、促進可持續(xù)發(fā)展的重要經(jīng)濟手段。我國作為一個發(fā)展中國家．自改革開放以來，在經(jīng)濟迅速發(fā)展的同時．也產(chǎn)生了嚴重的環(huán)境污染問題。當前我國污染總體水平相當于發(fā)達國家上世紀60年代水平．環(huán)境污染與生態(tài)破壞所造成的經(jīng)濟損失，每年約為4000億元。隨著綠色稅收理論在我國的出現(xiàn)和應用，如何建立綠色稅收法律制度．以保護和改善我國的環(huán)境．已成為我國法律界、稅收理論界面臨的一個重要課題。
一、綠色稅收的含義
《國際稅收辭匯》第二版中對“綠色稅收”是這樣定義的：綠色稅收又稱環(huán)境稅收，指對投資于防治污染或環(huán)境保護的納稅人給予的稅收減免．或對污染行業(yè)和污染物的使用所征收的稅。綠色稅收立足生態(tài)與經(jīng)濟協(xié)調(diào)發(fā)展．不僅僅要求事后的調(diào)節(jié)，更重要是利用稅收對環(huán)境、生態(tài)的保護進行事前的引導和調(diào)控。從綠色稅收的內(nèi)容看．不僅包括為環(huán)保而特定征收的各種稅，還包括為環(huán)境保護而采取的各種稅收措施。
二、綠色稅收在國外的實施
2．1國外綠色稅收的特點
2．1．1以能源稅為主體．稅收種類呈多樣化趨勢發(fā)達國家的綠色稅收大多以能源稅收為主．且稅種多樣化。根據(jù)污染物的不同大體可以分為五大類：廢氣稅、水污染稅、噪音稅、固體廢物稅、垃圾稅。
2．1．2將稅負逐步從對收入征稅轉移到對環(huán)境有害的行為征稅以丹麥、瑞典等北歐國家為代表．這些國家通過進行稅收整體結構的調(diào)整．將環(huán)境稅稅收重點從對收入征稅逐步轉移到對環(huán)境有害的行為征稅．即在勞務和自然資源及污染之間進行稅收重新分配，將稅收重點逐步從工資收入向對環(huán)境有副作用的消費和生產(chǎn)轉化。
2．1．3稅收手段與其他手段相互協(xié)調(diào)和配合．實現(xiàn)經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展和人與環(huán)境和諧共處國外的環(huán)保工作之所以能取得如此顯著的成效，主要原因是建立了完善的環(huán)境經(jīng)濟政策體系。在采用稅收手段的同時，注意與產(chǎn)品收費、使用者收費、排污交易等市場方法相互配合，使它們形成合力，共同作用。
2．2西方國家“綠色稅收”的主要類型
第一種，對企業(yè)排放污染物征收的稅。包括對排放廢水、廢氣、廢渣等的課稅。如英國、荷蘭、挪威等征收二氧化碳稅，美國、德國、日本征收二氧化硫稅，德國征收水污染稅。
第二種．對高耗能高耗材行為征收的稅。如德國、荷蘭征收的油稅，美國、法國征收的舊輪胎稅，挪威征收的飲料容器稅等：
第三種．對城市環(huán)境和居住環(huán)境造成污染的行為稅。如美國、日本征收的噪音稅和工業(yè)擁擠稅、車輛擁擠稅。
三、建立與完善我國綠色稅收制度設想
3．1我國現(xiàn)行稅制存在的問題
從2001年起．我國開始陸續(xù)出臺了一些環(huán)境保護方面的稅收優(yōu)惠政策，共有4大類30余項促進能源資源節(jié)約和環(huán)境保護稅收政策．對促進能源資源節(jié)約和環(huán)境保護起到了積極的推動作用。但是．從這些年的執(zhí)行情況看．現(xiàn)行稅收政策還存在一些不足。
第一，涉及環(huán)境保護的稅種太少，缺少以保護環(huán)境為目的的專門稅種。這樣就限制了稅收對環(huán)境污染的調(diào)控力度．也難以形成專門的用于環(huán)保的稅收收入來源．弱化了稅收在環(huán)保方面的作用。
第二，現(xiàn)有涉及環(huán)保的稅種中，有關環(huán)保的規(guī)定不健全。對環(huán)境保護的調(diào)節(jié)力度不夠。比如就資源稅而言，稅率過低，稅檔之間的差距過小，對資源的合理利用起不到明顯的調(diào)節(jié)作用．征稅范圍狹窄．基本上只屬于礦藏資源占用稅。這與我國資源短缺，利用率不高，浪費現(xiàn)象嚴重的情況極不相稱。
第三．考慮環(huán)境保護因素的稅收優(yōu)惠單一．缺少針對性、靈活性，影響稅收優(yōu)惠政策實施效果。國際上通用的加速折舊、再投資退稅、延期納稅等方式均可應用于環(huán)保稅收政策中，以增加稅收政策的靈活性和有效性．而我國稅收這方面的內(nèi)容較少。
第四，收費政策方面還存在一些不足之處。首先．對排污費的征收標準偏低．而且在不同污染物之間收費標準不平衡。其次，征收依據(jù)落后，仍是按單因子收費．即在同一排污口含兩種以上的有害物質時．按含量最高的一種計算排污量。這種收費依據(jù)不僅起不到促進企業(yè)治理污染的刺激作用．反而給企業(yè)一種規(guī)避高收費的方法。另外排污費的收費方式由環(huán)保部門征收，不僅征收阻力很大。
3．2構建我國綠色稅制的基本思路
3．2．1借鑒國際經(jīng)驗．開征以保護環(huán)境為目的的專門稅種開征以保護環(huán)境為目的的專fq稅種。即在排污等領域實行費改稅，開征新的環(huán)境保護稅。具體的措施包括：
(1)開征空氣污染稅。以我國境內(nèi)的企事業(yè)單位及個體經(jīng)營者的鍋爐、工業(yè)窯爐及其他各種設備、設施在生產(chǎn)活動中排放的煙塵和有害氣體為課稅對象．以排放煙塵、揚塵和有害氣體的單位和個人為納稅人。在計稅方法上，以煙塵和有害氣體的排放量為計稅依據(jù)，根據(jù)煙排放量及有害氣體的濃度設計累進稅率．從量計征。有害氣體主要是二氧化硫和二氧化碳．這兩者是造成地球溫室效應的最主要因素．對排放的二氧化硫和二氧化碳進行征稅，可以減少燃料的使用。進而減少有害氣體的排放。由于目前我國環(huán)境監(jiān)測體系還不完善，單獨開征二氧化硫稅和二氧化碳稅還不可行，因此現(xiàn)階段只能開征空氣污染稅。
(2)開征水污染稅。對于企業(yè)排放的廢水，一般按廢水排放量定額征收．但由于廢水中污染物種類和濃度各異，對環(huán)境的污染、破壞程度也有所不同，需要確定一個廢水排放的“標準單位”．納稅人的廢水排放量按其濃度換算成標準單位計征。根據(jù)廢水中各種污染物質的含量設計具有累進性的定額稅率．使稅負與廢水污染物質的含量呈正相關變化。對城鎮(zhèn)居民排放的生活廢水。由于其排放量與用水量成正比．且不同居民排放生活廢水中所含污染物質的成分及濃度通常差別不大．因而可以居民用水量為計稅依據(jù)．采用無差別的定額稅率。
(3)開征固體廢棄物稅。可先對工業(yè)廢棄物征稅．對工礦企業(yè)排放的含有有毒物質的廢渣與不含毒物質的廢渣及其他工業(yè)垃圾因視其對環(huán)境的不同影響，分別設置稅目、規(guī)定有差別的定額稅率。然后逐步對農(nóng)業(yè)廢棄物、生活廢棄物征稅，其計稅依據(jù)可以選擇按重量征稅、按體積征稅、按住房面積征稅或按人均定額征稅。在稅率設計上，對同一種類垃圾，還應區(qū)分不同堆放地點、不同處理方式加以區(qū)別對待。
(4)開征污染性產(chǎn)品稅。污染性產(chǎn)品主要是對在制造、消費或處理過程中產(chǎn)生污染、造成生態(tài)環(huán)境破壞以及稀缺資源使用的產(chǎn)品課稅。從而提高這類產(chǎn)品的相對價格。減少不利于環(huán)境保護的生產(chǎn)和消費。例如．我國目前迫切需要解決的環(huán)保問題一”白色污染”就可以征收污染稅加以解決。此外還可以對油、農(nóng)藥、殺蟲劑、不可回收容器、化學原料及其包裝袋等容易造成的污染產(chǎn)品進行課稅。
(5)噪音稅。可考慮對特種噪音，如飛機的起落、建筑噪音等征稅。它的稅基是噪聲的產(chǎn)生量，政府籌集此項資金，可用來在飛機場附近安裝隔音設施、安置搬遷居民的搬遷等此外，應將環(huán)境保護稅確定為地方稅．由地方稅務局負責征收．并且環(huán)保稅收入作為地方政府的專用基金全部用于環(huán)境保護開支。
3．2．2改革和完善現(xiàn)行資源稅
(1)擴大征收范圍，將目前資源稅的征收對象擴大到礦藏資源和非礦藏資源．可增加水資源稅．以解決我國日益突出的缺水問題。開征森林資源稅和草場資源稅，以避免和防止生態(tài)破壞行為．待條件成熟后．再對其他資源課征資源稅．并逐步提高稅率，對非再生性、稀缺性資源課以重稅。
(2)完善計稅方法，加大稅檔之問差距。為促進經(jīng)濟主體珍惜和節(jié)約資源．宜將現(xiàn)行資源稅按應稅資源產(chǎn)品銷售量計稅改為按實際產(chǎn)量計稅．對一切開發(fā)、利用資源的企業(yè)和個人按其生產(chǎn)產(chǎn)品的實際數(shù)量從量課征。合理調(diào)整資源稅的單位稅額。使不可再生資源的單位稅額高于可再生資源．對環(huán)境危害程度大的資源的單位稅額、稀缺資源的單位稅額高于普通資源的單位稅額。通過對部分資源提高征收額外負擔，遏制生產(chǎn)者對礦產(chǎn)資源的過度開采。同時通過稅收手段，加大稅檔差距，把資源開采和使用同企業(yè)和居民的切身利益結合起來，以提高資源的開發(fā)利用率。在出口退稅方面．應取消部分資源性產(chǎn)品的出口退稅政策．同時相應取消出口退(免)消費稅。
(3)鑒于土地課征的稅種屬于資源性質．為了使資源稅制更加完善．可考慮將土地使用稅、耕地占用稅、土地增值稅并入資源稅中，共同調(diào)控我國資源的合理開發(fā)．擴大對土地征稅的范圍，適當提高稅率。
3．2．3健全現(xiàn)行保護環(huán)境與資源的稅收優(yōu)惠政策
完善現(xiàn)行環(huán)境保護的稅收支出政策．包括取消不符合環(huán)保要求的稅收優(yōu)惠政策．減少不利于污染控制的稅收支出；嚴禁或嚴格限制有毒、有害的化學品或可能對我國環(huán)境造成重大危害產(chǎn)品的進口，大幅提高上述有毒、有害產(chǎn)品的進口關稅。實施企業(yè)投資于治污設備和設施的稅收優(yōu)惠，對防止污染的投資活動進行刺激。
3．2．4制定促進再生資源業(yè)發(fā)展的稅收政策再生
資源業(yè)不僅有利于環(huán)境保護，而且也有利于資源使用效率的提高。目前，我國資源回收利用的潛力很大。據(jù)估算．我國每年可再生利用而未回收的廢舊資源價值將近250億一300億元人民幣。我國現(xiàn)行的增值稅對再生資源業(yè)利用廢舊物資允許按10％作進項抵扣．在一定程度上促進了再生資源業(yè)的發(fā)展。今后．在綠色稅收政策的制定上，還應進一步促進廢舊物資的回收和利用。:
論文摘要：開展洪水資源利用法律制度建設，適宜“自下而上”，由各地方根據(jù)情況先行開展相關法規(guī)建設，包括制訂適用于本行政區(qū)域的地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章等另一方面，伴隨著洪水資源利用的實踐推進和各種制度建設的探索．適時“自上而下”，由國家推出相關法律法規(guī)，引導全國范圍內(nèi)洪水資源利用的開展。
洪水資源利用是指按照風險分擔、利益共享的原則．通過建設和完善滯、蓄、調(diào)、引、灌等工程設施，綜合采用規(guī)劃、預報、調(diào)度、應急預案等非工程措施，實施洪水風險管理，對特定規(guī)模洪水的公益性增值利用，具有綜合、風險、公益、增值等特征。在洪水資源利用過程中，涉及洪水風險管理、洪水資源利用規(guī)劃、河湖水庫調(diào)度、蓄滯洪區(qū)優(yōu)化運用、地下水回灌等多種行為．需要調(diào)整多重利益關系，亟須加強相關法律制度建設。
一、洪水資源利用法律制度建設的重要性
1．適應洪水資源利用趨勢的內(nèi)在需要
我闞水資源短缺．隨著經(jīng)濟社會發(fā)展，用水需求的日益增加，缺水威脅將進一步加劇，適度利用洪水資源將成為解決局部地區(qū)水資源短缺的重要途徑之一因此，洪水資源利用在規(guī)模和總量上都將呈現(xiàn)日益增長趨勢存洪水資源利用過程中，包括洪水資源利用規(guī)劃、洪水風險管理、江河湖泊水庫調(diào)度、蓄滯洪區(qū)優(yōu)化運用及其補償、回灌地下水等，需要一系列制度予以支持。這些制度的確立和運作，單純依靠政策難以完全奏效，需要上升到法律層面上予以規(guī)范化、法制化。
2．協(xié)調(diào)洪水資源利用復雜利益關系的迫切要求
在洪水資源利用過程中，涉及各級政府、各級防總、各級政府部門、水工程管理單位、社會公眾等多重主體，各主體利益關系復雜而多元。在我國．雖然這些主體的根本利益具有一致性．但個別時候針對具體事件，也會產(chǎn)生不同程度的利益沖突或矛盾。如果不能及時妥善處理，就會形成新的不安定因素，這就需要以法律的形式協(xié)調(diào)各方的利益．發(fā)揮法律制度的教育和引導作用，有效地開展洪水資源利用活動。
3．解決洪水資源利用法律缺位的關鍵舉措
盡管目前我同已確立了“保障安全、充分利用”的洪水資源利用基本政策，要求在保障防洪安全的前提下，充分利用洪水資源。然而前我同存洪水資源利用方面的法律法規(guī)卻處于缺位狀態(tài)：除了《天津市防洪抗旱條例》等部分地方性法規(guī)明確提出“鼓勵對雨洪水資源的開發(fā)利用之外．水法、防洪法、防汛條例以及各種涉水部門規(guī)章均未規(guī)定洪水資源利用問題。洪水資源利用法律缺位，導致洪水資源利用面臨著一系列法律瓶頸，嚴重制約著洪水資源利用的有效開展。為此，在推進洪水資源利用過程中，有必要加強洪水資源利用法律制度建設。
二、洪水資源利用法律制度建設的重點
1．確立洪水資源利用的基本原則
洪水資源利用具有利害兩重性．其“利”體現(xiàn)在洪水一旦資源化，就可以像其他水資源一樣進行興利：其“害”體現(xiàn)在，除了洪水本身可能存在的危害性之外，還可能因為洪水資源化措施的實施帶來各種附加風險．如洪水預報誤差風險、調(diào)度操作誤差風險等。因此，為了充分利用洪水資源．需要適度承受洪水風險，并協(xié)調(diào)好不同主體之間基于洪水資源利用的利害關系．而這首先需要明確洪水資源利用的基本原則。歸納起來，主要有以下基本原則：
一是保障安全原則．即利用洪水資源必須結合實時的工情、雨情、汛情，科學決策、審慎操作．保證度汛安全。
二是統(tǒng)一規(guī)劃原則，即通過合理的規(guī)劃，按照風險分擔、利益共享的原則統(tǒng)籌流域上下游、左右岸、干支流、城鄉(xiāng)間基于洪水資源利用的利害關系。
三是因地制宜原則，即利用洪水資源時需要注意結合各個流域的工情、雨情、水情，綜合考慮該區(qū)域的經(jīng)濟社會發(fā)展狀況，采取適宜的利用措施，實現(xiàn)洪水資源的優(yōu)化配置。
四是綜合利用原則．即從全流域通盤考慮，既要考慮如何科學合理地進行河庫洪水錯峰調(diào)度以發(fā)揮防洪減災效益．還要考慮如何通過科學調(diào)度增加水庫容納水量及調(diào)蓄滯洪水量來提高水能水量利用率，綜合增加發(fā)電、灌溉和防洪效益。
2．確立政府主導的洪水資源利用管理體制
洪水資源利用作為一項有風險的公益性事業(yè)，需要建立以政府為主導的管理體制，賦予洪水資源利用主管部門較強的行政權力，以滿足應急管理決策的緊迫性和復雜性需要。為此，需要明確洪水資源利用主管機構的職責與權限，建立必要的監(jiān)督制約機制，追究者的法律責任．以避免無序利用、不合理利用引發(fā)新的生態(tài)與環(huán)境問題。
3．確立洪水資源利用規(guī)劃制度
洪水資源利用與常規(guī)水資源開發(fā)利用不同，缺乏有效的利益協(xié)調(diào)與驅動機制．需要在政府主導下編制專業(yè)規(guī)劃，結合具體的雨情、汛情、工情．科學決策，相機實施。為此．需要明確洪水資源利用規(guī)劃編制的組織形式、編制主體、決策程序、法律地位和有關機構及利益相關者參與的機制．規(guī)定洪水資源利用規(guī)劃的執(zhí)行與監(jiān)督等。
4．結合洪水資源利用方式設計不同的法律制度
洪水資源利用主要有四種方式：水庫調(diào)度．區(qū)域內(nèi)河系聯(lián)網(wǎng)調(diào)度以及跨區(qū)域或跨流域水量調(diào)度，蓄滯洪區(qū)的優(yōu)化運用，通過工程措施主動回灌地下水。不同的洪水資源利用方式，其法律制度建設重點存在很大區(qū)別：
①對于水庫調(diào)度而言，法律制度建設的重點在于洪水資源調(diào)度及風險責任承擔。為了充分發(fā)揮現(xiàn)有水庫等工程的調(diào)蓄水功能，最大限度地利用洪水資源，需要改變傳統(tǒng)的水庫調(diào)度模式。建立動態(tài)的汛期概念，并在此基礎上確定動態(tài)的汛限水位、調(diào)整具體的水庫汛期調(diào)度方案。在此過程中，伴隨著洪水風險的增加，需要確立相應的風險責任承擔主體和承擔方式。
②對于區(qū)域內(nèi)河系聯(lián)網(wǎng)調(diào)度、跨區(qū)域或跨流域水量調(diào)度而言，法律制度建設的重點在于洪水資源在不同區(qū)域、流域之間的配置、調(diào)度以及不同區(qū)域、流域之間在水資源、水環(huán)境方面的利益平衡。為了盡可能滯留洪水，可以利用聯(lián)網(wǎng)的河系或跨流域調(diào)水工程等，將本流域、本區(qū)域的汛期“棄水”調(diào)度到其他流域或區(qū)域加以儲存或利用，這就需要充分考慮不同區(qū)域、流域之間的水資源配置規(guī)劃．并進行相關的水量調(diào)度制度建設。由于洪水往往夾雜著各種污染物．因此，在洪水資源調(diào)度過程中，需要有效控制與管理污染物。限制污染災害在地區(qū)間轉移，避免造成更為嚴重的環(huán)境污染事故。
（3）對于蓄滯洪區(qū)的優(yōu)化運用而言，法律制度建設的重點在于蓄滯洪區(qū)的功能調(diào)整和受損者的利益補償為了合理利用洪水資源．有必要將蓄滯洪區(qū)的運用從單一的被動防洪調(diào)度轉變?yōu)橹鲃拥男詈榕d利和錯峰防洪等多種形式．為此需要建立有效的社會管理和經(jīng)濟調(diào)節(jié)機制．建立行之有效的管理法規(guī)．制定和實施適宜的人口政策、產(chǎn)業(yè)政策，搞好產(chǎn)業(yè)結構調(diào)整和經(jīng)濟發(fā)展布局，促進蓄滯洪區(qū)人與自然的和諧，實現(xiàn)區(qū)內(nèi)經(jīng)濟社會的健康、有序發(fā)展。同時。應當根據(jù)各流域防洪規(guī)劃、洪水資源利用規(guī)劃的要求．結合蓄滯洪區(qū)的土地利用、產(chǎn)業(yè)結構及經(jīng)濟發(fā)展水平，以不同淹沒水深及淹沒時間為參數(shù)．劃分蓄滯洪區(qū)的啟用級別．確定相應級別的啟用決策機構。實現(xiàn)蓄滯洪區(qū)分級運用管理。在此過程中，需要加強蓄滯洪區(qū)運用補償立法．依法界定有關區(qū)域地方政府作為補償主體，明確補償資金的來源，規(guī)定補償金的支付方式和用途。健全補償基金的征收、分配和管理運作、資金管理機構的規(guī)章制度，規(guī)范補償金的發(fā)放、使用和監(jiān)督等。
(4)對于主動回灌地下水而言，法律制度建設的重點在于回灌設施建設與管理以及洪水水質的管理問題。有效回灌地下水往往需要修建地下截壩、攔水閘，開挖深井、滲溝等工程．為此需要對回灌設施建設與管理制定專門的法規(guī)標準。此外，洪水在較短的時間內(nèi)匯集，水質難以控制，因此在回灌地下水的同時。必須采取必要的監(jiān)督控制措施，保證水質不被污染，以免污染了地下水源，造成新的自然災害。需要明確可回灌地下的洪水水體質量標準體系，建立洪水水質檢測、報告制度及操作規(guī)程，加大利用決策的信息支持力度，完善利用洪水資源回灌地下的決策機制。對無視洪水水質，強行決策致使地下水體污染的，設定相應的法律責任。
5．建立健全應急管理機制
為控制或減輕洪水資源利用過程巾可能遇到的突發(fā)性水災損失．必須建立健全應急管理制度，包括應急預案的編制、應急預案的啟動程序、應急預案的演練、相關單位和個人在各級應急響應中的責任義務與協(xié)同機制、加強應急反應能力建設的措施、應急決策后的評估制度以及相關責任追究制度等。
6．其他制度
除了建立、完善或落實上述法律制度外，還需要建立洪水資源利用的生態(tài)補償制度、跨區(qū)糾紛解決機制、水質監(jiān)測與控制制度等各種制度措施。
三、政策建議
1構建由法律、法規(guī)、規(guī)章所構成的洪水資源利用法規(guī)保障體系
在今后開展洪水資源利用法律制度建設過程中，需要構建由法律、法規(guī)、規(guī)章所構成的洪水資源利用法規(guī)保障體系。在法律層面．可通過修訂防洪法，增加有關洪水資源利用的條款。如將防洪規(guī)劃擴展為洪水管理規(guī)劃，確立洪水資源利用規(guī)劃的地位；明確洪水資源利用的協(xié)調(diào)機制．加強中央、地方和各行政管理部門之間在洪水資源利用行動中的溝通與協(xié)調(diào)，擴展國家防汛抗旱總指揮部的職能；將洪水影響評價制度由洪泛區(qū)、蓄滯洪區(qū)向整個防洪區(qū)推廣．由建設項目向與土地利用有關的規(guī)劃推廣；在保障措施中，明確洪水資源利用資金的來源，明確中央與地方的洪水資源利用投人原則，明確洪水資源利用基金在洪水管理基金中的比例等。在行政法規(guī)層面，需要及時出臺“蓄滯洪區(qū)管理條例”，合理確定蓄滯洪區(qū)的規(guī)劃管理制度、科學利用制度和損害補償制度，以促進蓄滯洪區(qū)的優(yōu)化運用：需要在將來出臺的“地下水資源管理條例”中建立地下水回灌制度，保障地下水的有效供給，從根本上緩解地下水環(huán)境惡化趨勢。在部門規(guī)章層面，為了具體指導我國洪水資源利用實踐，可以在有關水部門規(guī)章的制定、修改時加入洪水資源利用的相關制度。比如，在已納入水利部立法工作安排的“雨洪影響評價分級管理規(guī)定”“雨洪影響評價資質管理辦法”“丹江口水庫管理辦法”“尼爾基水利樞紐庫區(qū)管理辦法”“東平湖管理辦法”等部門規(guī)章中規(guī)定與洪水資源利用相關的制度。此外，省、自治區(qū)、直轄市人大、政府及相關地方立法機構可以通過制定地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章，結合本地區(qū)洪水資源利用的實際需要，將國家確定的洪水資源利用制度予以具體化。
2．采取“自下而上”和“自上而下”相結合的上下聯(lián)動路徑進行推進
在洪水資源利用法律制度建設過程中．可以采取“自下而上”和“自上而下”相結合的上下聯(lián)動路徑進行推進。一方面，洪水資源利用在我國尚處于起步階段．在這種情況下，開展洪水資源利用法律制度建設適宜“自下而上”，由各地方根據(jù)情況先行開展相關法規(guī)建設，包括制汀適用于本行政區(qū)域的地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章等。通過地方性立法先行．不僅可以滿足缺水地區(qū)科學合理利用洪水資源的立法需求，而且可以因地制宜，積累經(jīng)驗。另一方面，伴隨著洪水資源利用的實踐推進和各種制度建設的探索，適時“自上而下”，由國家推出相關法律法規(guī)，引導全國范圍內(nèi)洪水資源利用的開展。從洪水資源利用法律制度建設上看．也只有在法律法規(guī)層面引進洪水管理理念并對防洪法進行修改，并出臺蓄滯洪區(qū)管理條例、地下水資源管理條例等法規(guī)之后．才能表明洪水資源利用法規(guī)保障體系真正建立。
3．分階段、分步驟、有計劃地推進洪水資源利用法規(guī)保障體系建設
在洪水資源利用法規(guī)保障體系建沒過程中．可以考慮分為三個階段：2015年前為政策先導與框架確定階段，重點是由地方出臺相關的政策法規(guī)．同時盡快推進已經(jīng)列人水法規(guī)體系總體規(guī)劃的蓄滯洪區(qū)管理條例、洪水影響評價管理條例、地下水資源管理條例等水法、防洪法的配套法規(guī)：2015-2020年為主要法律制度完善階段．重點是將防洪法修改完善為洪水管理法：2020年之后為制度進一步健全階段．重點是進一一步修改完善各項政策法規(guī)，從而逐步建立起長期、有效的洪水資源利用法規(guī)保障體系。
關鍵詞:產(chǎn)品責任保險法律缺陷完善
隨著現(xiàn)代工業(yè)的發(fā)展．產(chǎn)品責任保險有著突飛猛進的進步。我國尚無產(chǎn)品責任保險法，有關規(guī)范產(chǎn)品責任保險的法律主要分散在產(chǎn)品責任法和保險法中，其立法分散，實踐中難以操作。這樣一來．既不能對合法產(chǎn)品經(jīng)營者進行應有的保護．也不能對假冒偽劣產(chǎn)品的不法炮制者實施有力度的制裁．更不能對消費者給予充分的保護。因此．對我國產(chǎn)品責任保險法律制度的缺陷進行完善實踐意義重大。
一、我國產(chǎn)品責任保險法的缺陷
1產(chǎn)品責任法關于產(chǎn)品責任的缺陷
我國尚無統(tǒng)一的產(chǎn)品責任法．其主要分散于《民法通則》、《產(chǎn)品質量法》等法律中。這些法律對產(chǎn)品責任的規(guī)定存在以下不足(1)產(chǎn)品范圍界定不明確。現(xiàn)有法律對產(chǎn)品的界定顯得有些混亂，民法通則》未對產(chǎn)品作出任何界定，《產(chǎn)品質量法》規(guī)定產(chǎn)品是“經(jīng)過加工、制作．用于銷售的產(chǎn)品”。這一概念并未明確產(chǎn)品范圍易讓人產(chǎn)生分歧。(2)產(chǎn)品缺陷標準不清。衡量產(chǎn)品缺陷有兩個標準：不合理危險標準和國家、行業(yè)標準，實踐中后者優(yōu)于前者。但是符合國家、行業(yè)標準的產(chǎn)品并不排除其具有危險性，這種缺陷認定標準在一定程度上并不能規(guī)制到產(chǎn)品所具有的潛在危險性。(3)對經(jīng)營者處罰較輕。根據(jù)損害賠償理念．產(chǎn)品責任以補償被害人的實際損失為限。而且，我國沒有設立懲罰性賠償，精神損害賠償也不成熟從而對經(jīng)營者處罰較輕。因此，有必要從調(diào)節(jié)利益入手，加大對經(jīng)營者處罰力度，減少進而制止制假售假的違法行為。
2．保險法關于產(chǎn)品責任保險的缺陷
保險法中對產(chǎn)品責任保險沒有直接規(guī)定，僅籠統(tǒng)地規(guī)定責任保險的內(nèi)容。因此，法律對產(chǎn)品責任保險的規(guī)定存在諸多不足：(1)未明確保險人的抗辯義務：保險法中未明確規(guī)定保險人的抗辯義務．保險人若對被保險人的賠償責任進行抗辯將從本身的利益加以考慮，極少顧及被保險人的利益。因此，對被保險人不利，尤其是保險人和被保險人的“責任‘利益發(fā)生沖突時，被保險人處于更加不利的地位。(2)未確立第三人的直接請求權保險實務上，通常不允許第三人直接向保險人要求給付保險賠償金的。為確保第三人利益在一定條件下確立第三人對保險人享有保險賠償金直接給付請求權是產(chǎn)品責任保險法的發(fā)展方向。(3)責任保險條款不規(guī)范。產(chǎn)品責任保險作為地方性險種在保險責任、索賠事項等方面存在漏洞。
二、完善我國產(chǎn)品責任保險法律制度的建議
完善產(chǎn)品責任保險法律制度是經(jīng)營者轉移其不確定產(chǎn)品風險保障消費者權益不受損害的需要，也是安定社會秩序、建設和諧社會的需要。筆者認為：完善產(chǎn)品責任保險法律制度可從以下人手：
1完善產(chǎn)品責任法中有關產(chǎn)品責任的規(guī)定
(1)擴大產(chǎn)品的范圍。隨著國際貿(mào)易的進一步自由化，為保護廣大消費者權益應對產(chǎn)品“作擴大化解釋是必要的根據(jù)需要可考慮以下產(chǎn)品，如初級農(nóng)產(chǎn)品、電及其他無形工業(yè)品、人體組織及血液血液制品等。(2)完善產(chǎn)品缺陷的認定標準。在產(chǎn)品缺陷認定標準的選擇上．確立”不合理危險為基本標準。…不合理危險“如何衡量，實踐中采用生產(chǎn)者制造產(chǎn)品的預期用途標準．即一個合理謹慎的生產(chǎn)者知道或應當知道其產(chǎn)品的危險時．不會將其投入市場。同時．國家行業(yè)標準只能作為方便消費者索賠時的一個輔助標準．絕不能凌駕于不合理危險標準之上。(3)明確嚴格責任原則。現(xiàn)有法律對生產(chǎn)者適用嚴格責任、銷售者適用嚴格責任與過錯責任相結合原則。這顯然不利于充分保護消費者的合法權益。筆者認為．對銷售者也適用嚴格責任，將更加有利于消費者權益的保護。(4)確立精神損害賠償和懲罰性損害賠償制度。最高法院司法解釋確定了精神損害賠償制度，在產(chǎn)品責任保險中．精神損害應當列入賠償范圍。但基于美國責任保險危機所體現(xiàn)出高額精神損害賠償所造成的困境，我們有必要確定限額。此外，設立懲罰性賠償制度，在彌補受害方的損失之外對加害方判處額外的賠償金。其主要是目的是加大對加害人的懲罰打擊假冒偽劣行為、保護消費者權益。
