時間：2022-11-01 01:47:41
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇憲法原則論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
二者既有聯(lián)系，又有區(qū)別。二者的區(qū)別主要體現(xiàn)在兩個方面。首先二者體現(xiàn)在不同的法律規(guī)范中。憲法的法律保留直接體現(xiàn)在立法法和憲法中。立法法中法律保留原則體現(xiàn)在第八條和第九條中，概括起來就是說在某些領(lǐng)域和方面，行政主體想要進(jìn)行特定的活動，必須在法律授權(quán)的前提下方可進(jìn)行，否則則無權(quán)進(jìn)行。憲法中間關(guān)于法律保留的內(nèi)容很少，甚至很多規(guī)定是與法律保留背道而馳的。例如，很多學(xué)者認(rèn)為憲法中對土地征收征用需要賠償、依法納稅等公民的權(quán)利通過根本大法的形式確立，恰恰是法律保留的體現(xiàn)，但是事實上，我們只是看到了法律保留的一些皮毛，因為這些規(guī)定并沒有一個原則性的總括性的規(guī)定，甚至沒有辦法通過解釋來說明該原則，僅僅是列舉了需要法律規(guī)定的事項，并無直接確立該原則。這一點不得不說是立法的缺憾。舉例來說，德國法中該原則雖然也沒有明文的規(guī)定，但是一般來說學(xué)界認(rèn)為德國基本法第二十條第三款中很容易推導(dǎo)出來。
而行政法的法律保留原則則體現(xiàn)在行政法部門內(nèi)的各個法律中，例如行政處罰法和行政許可法分別規(guī)定了行政處罰行為和行政許可行為的相關(guān)授權(quán)。行政機(jī)關(guān)有法可依，方能在法律允許范圍內(nèi)進(jìn)行行政處罰和行政審批。法律保留原則在行政法中的體現(xiàn)遠(yuǎn)比在憲法中的體現(xiàn)要直接也要明確得多，直接體現(xiàn)為，法律沒有授權(quán)，行政主體不能作出行政行為。其次，兩個部門法中法律保留原則的理論基礎(chǔ)并不完全一致。憲法中的法律保留原則脫胎于三權(quán)分立原則和基本人權(quán)原則。前者是說國家必須將立法、執(zhí)法、司法三權(quán)分立，政府執(zhí)法行為要受到立法活動的制約，又不能干涉司法活動的進(jìn)行。這樣構(gòu)建起來的政府，是權(quán)力被大大限制的政府，是憲法法律至上的政府，也是真正能發(fā)揮其各項職能，為人民謀利益的政府。如果立法活動不能對行政部門的行政權(quán)力進(jìn)行限制，國家將會落入到的噩夢中。而基本人權(quán)學(xué)說則是法律保留原則的另一個重要基礎(chǔ)。為什么要進(jìn)行法律保留，就是因為人民有人權(quán)，所以要保護(hù)人權(quán)不被行政主體的行政行為肆意的損害。這是很直觀的邏輯。人民的權(quán)力職能由立法機(jī)關(guān)確立并加以規(guī)范，行政機(jī)關(guān)在什么情況下都是不能破壞這一原則的。
二、結(jié)語
法律保留原則之所以重要，是因為它不僅僅是一項重要的法律原則，在當(dāng)今依法治國的背景下具有深刻的含義，還因為這一原則集中體現(xiàn)立法、司法、執(zhí)法相互之間的有機(jī)聯(lián)系，并且在當(dāng)今轉(zhuǎn)變政府職能，政府依法行政的背景下，顯得尤為重要。我國的《立法法》中明確規(guī)定了法律保留原則，但是不能夠說該原則在我國的社會主義法律體系中就完備了，我國當(dāng)前的相關(guān)規(guī)定還遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到成熟的地步。憲法是法中之法，是所有法律必須遵循的依據(jù);行政法則是對行政主體進(jìn)行實際的行政活動的限制和控制，這一原則在這兩部法律規(guī)范中更為重要。法律保留原則的深刻落實是未來中國法治化的要求，也是法治化的重要標(biāo)志，真正實現(xiàn)行政的法治，還需要未來所有人共同努力。
作者：解凱旋單位：河南大學(xué)法學(xué)院
論文關(guān)鍵詞:憲法強(qiáng)制性義福利性義務(wù)公民權(quán)利國家權(quán)利
有學(xué)者認(rèn)為:“似乎除了造成誤解之外，憲法的公民義務(wù)條款發(fā)揮不了任何法律作用。目前絕大多數(shù)教科書也都側(cè)重于闡述憲法規(guī)定的公民義務(wù)在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會等方面是如何重要，而疏于從規(guī)范科學(xué)的角度分析其法律上的功用。本文站在尊重實定憲法的立場上，強(qiáng)調(diào)法解釋學(xué)的研究進(jìn)路，力圖挖掘憲法中的公民義務(wù)條款所能具有的一些合乎立憲主義精神的法律作用。
一、憲法中公民義務(wù)的兩類典型
近現(xiàn)代憲法規(guī)定的種種公民義務(wù)，有兩類義務(wù)較為普遍:古典的強(qiáng)制性義務(wù)與現(xiàn)代的福利性義務(wù)。
1、古典的強(qiáng)制性義務(wù)
所謂強(qiáng)制性義務(wù)，是指在近代自由主義之消極國家觀的理念下，公民對國家承擔(dān)的具有濃烈的強(qiáng)制色彩的義務(wù)。到了現(xiàn)代，這類義務(wù)依然存在于一些國家的憲法中。具體而言，強(qiáng)制性義務(wù)一般即指納稅、服兵役的義務(wù)。強(qiáng)制性義務(wù)的特征在于它是公民對國家的純粹性付出。誠然，從根本上說，公民納稅或服兵役的目的在于讓國家更有能力保護(hù)自己，但納稅或服兵役義務(wù)與享受秩序安寧等權(quán)利在內(nèi)容上是不同的;在時間上，義務(wù)的履行與權(quán)利的享受也是分開的。從實際履行義務(wù)的主體來看，強(qiáng)制性義務(wù)可由某一個具有完全行為能力的公民單獨履行完成，而無需他人、社會或者國家的協(xié)助。
2、現(xiàn)代的福利性義務(wù)
所謂福利性義務(wù)，是指在現(xiàn)代社會福利主義之積極國家觀的理念下，公民對國家承擔(dān)的一些新的義務(wù)。具體而言，福利性義務(wù)主要包括受教育、勞動(工作)的義務(wù)等。20世紀(jì)前，沒有憲法規(guī)定受教育義務(wù)或者勞動義務(wù)。與強(qiáng)制性義務(wù)相比，福利性義務(wù)的特征在于它是公民對國家的受益性付出，因為它是公民在接受福利國家提供的、在夜警國家看來是額外好處的同時所承擔(dān)的責(zé)任。而且，受教育、勞動同時又是公民的權(quán)利，所以履行義務(wù)與享受權(quán)利在內(nèi)容上具有同一性，在時間上具有共時性。從義務(wù)得以實際履行的主體來看，福利性義務(wù)事實上很難靠某一個公民單獨履行完成，而是需要他人、社會以及國家提供必要的條件才能實現(xiàn)。
二、強(qiáng)制性義務(wù)的法律作用
1、限制公民權(quán)利與控制國家權(quán)力的雙重作用
憲法在強(qiáng)調(diào)私有財產(chǎn)保障的同時又規(guī)定納稅義務(wù)，這構(gòu)成一種對公民財產(chǎn)權(quán)的限制。規(guī)定服兵役義務(wù)，構(gòu)成對公民人身自由乃至信仰自由的限制。因此有學(xué)者提出，憲法規(guī)定公民義務(wù)，“為國家通過制定法律或采取其他措施限制公民基本權(quán)利提供了憲法支持”。公民的基本義務(wù)意味著國家對公民基本權(quán)利的限制。在國家，基本義務(wù)是對公民基本權(quán)利進(jìn)行克減的正當(dāng)性要求?！緳?quán)利的行使需要有一定的界限，而基本義務(wù)只不過是給基本權(quán)利劃了一道不能逾越的邊界。然而，限制公民權(quán)利，并非憲法規(guī)定強(qiáng)制性義務(wù)的唯一目的。
縱觀各國憲法不難發(fā)現(xiàn)，憲法對于強(qiáng)制性義務(wù)的規(guī)定，大多帶有限定語。最普遍的情形是在義務(wù)前面加上“依法律”這一定語—公民有“依法律”納稅的義務(wù)、有“依法律”服兵役的義務(wù)。據(jù)筆者統(tǒng)計，當(dāng)今世界有52部憲法規(guī)定了公民的納稅義務(wù)，其中帶有“依法律”這一定語的有37部，占71%;有71部憲法規(guī)定了服兵役義務(wù)，其中帶有“依法律”這一定語的有52部，占73%。于納稅義務(wù)而言，少數(shù)憲法還加有其他定語，例如墨西哥憲法(1917)第31條第4項、西班牙憲法(1978)第31條第1款規(guī)定了“公平納稅”的義務(wù)。所以，從世界范圍來看，憲法對強(qiáng)制性義務(wù)的規(guī)定，絕不僅僅在于宣告公民有納稅、服兵役的義務(wù)，它還表達(dá)了一些別的意思。下文以納稅義務(wù)為例細(xì)述。
“依法律納稅”即“不依法律，不納稅”、“法律無明文規(guī)定不征稅”，從理論上講，就是稅收法律主義。該原則濫筋于1215年英國自由大第12條，可謂稅收法律主義奠定基礎(chǔ)。青柳幸一指出:“在歷史上，納稅義務(wù)與稅收法律主義原則的成立，構(gòu)成一體的兩面?！耙婪杉{稅”中的“法律”是“法律保留原則、法律優(yōu)位原則意義之‘法律”，0稅收法律主義要求納稅義務(wù)的設(shè)定，必須由立法機(jī)關(guān)制定的法律予以規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得為之。具體而言，有關(guān)納稅主體、稅目、稅率、納稅方法、納稅期間、免稅范圍等事項均得由代議機(jī)關(guān)制定稅法予以明確，行政機(jī)關(guān)只能根據(jù)稅法制定普遍性的實施細(xì)則，否則即是違憲，公民可以拒絕服從。申言之，公民依據(jù)憲法有“不依法律，不必納稅”的權(quán)利。有些憲法對于納稅義務(wù)還規(guī)定了稅收公平原則，即要求法律在設(shè)定納稅義務(wù)時，要貫徹公平原則:一方面每個公民都應(yīng)平等地承擔(dān)納稅義務(wù)，不應(yīng)有特權(quán)的存在，這是形式公平的要求，另一方面又要考慮每個人的實際支付能力有所不同，各人承擔(dān)的具體稅額不應(yīng)一刀切，而應(yīng)有一個合理的比例，這是實質(zhì)公平的要求。同理，服兵役義務(wù)也同時帶有法律保留原則，不依法律，不得征兵。
總之，納稅義務(wù)不僅限制公民私有財權(quán)，還要防止國家權(quán)力任意侵犯私有財產(chǎn);服兵役義務(wù)不僅限制公民人身自由，也要防止國家權(quán)力任意侵犯人身自由。因此筆者認(rèn)為，憲法規(guī)定的強(qiáng)制性義務(wù)具有雙重法律作用:一方面固然限制了公民權(quán)利，確立了公民責(zé)任，另一方面也同時控制了國家權(quán)力(法律保留規(guī)定主要控制的是行政權(quán))。
2、控制國家權(quán)力應(yīng)是主要作用
但僅有以上的“兩點論”認(rèn)識還不夠，兩點之中還有個重點的問題。
施米特指出，只有當(dāng)憲法中的基本義務(wù)受到限制時，它們才能成為實在法意義上的義務(wù)，原則上不受限制的義務(wù)是與法治國的理念背道而馳的，因此，每項基本義務(wù)都只能“依照法律”予以確定，法律限定了義務(wù)的前提和內(nèi)容。問墨西哥憲法(1917)第5條第2款規(guī)定，服兵役等公共服務(wù)屬于義務(wù)性質(zhì)，但須依有關(guān)法律所規(guī)定的條件為之。巴西憲法(1969)第153條第2款更是作出一項概括性的規(guī)定:非依法律，不得賦予任何人以作為或不作為的義務(wù)。從人權(quán)保障的立場來看，強(qiáng)制性義務(wù)宣告公民義務(wù)、限制公民權(quán)力的作用不是主要的，主要作用在于規(guī)定義務(wù)的法律保留原則—這是對國家課以義務(wù)(對于納稅義務(wù)而言，還規(guī)定了稅收公平原則—這也是對國家課以義務(wù))。黃俊杰教授說，憲法規(guī)定公民依法納稅的義務(wù)，此“納稅之性質(zhì)，是對人民基本權(quán)利之限制，故非依合憲法律不得為之，用以表明維護(hù)基本權(quán)利是制定憲法之最重要目的?！?，切李念祖教授甚至認(rèn)為，“人民有依法律納稅之義務(wù)”這一條“規(guī)定的是人民的權(quán)利而非人民的義務(wù)”，人民可援用該條作為保障權(quán)利的依據(jù)，“對于違反稅收法律主義的租稅行政命令或租稅行政處分，主張其為違法或違憲以謀救濟(jì)?！?，閣這種“義務(wù)否定論”過于偏激了。我們不否定憲法規(guī)定了公民義務(wù)，但應(yīng)從立憲主義立場來解讀。憲法在規(guī)定公民權(quán)利的同時，也規(guī)定強(qiáng)制性的公民義務(wù)，是出于維持國家這一公民生活共同體的安全和運轉(zhuǎn)之必要。這些義務(wù)本身不是目的，其最終目的還在于保證公民權(quán)利得以更好地實現(xiàn)。在規(guī)定公民義務(wù)的同時又防范政府借實施這些義務(wù)之機(jī)侵犯人權(quán)，這進(jìn)一步體現(xiàn)出人權(quán)保障乃憲法的基本精神和根本價值。所以，憲法中強(qiáng)制性義務(wù)規(guī)定更重要的法律作用應(yīng)當(dāng)定位于控制國家權(quán)力—這就是強(qiáng)制性義務(wù)法律作用問題上的“重點論”。
以上認(rèn)識還使我們看到，憲法對國家權(quán)力的控制，不僅在于授權(quán)性規(guī)范，也不僅在于基本權(quán)利規(guī)范;憲法作為控權(quán)的根本法、人權(quán)保障的根本法，即使是在規(guī)定公民義務(wù)之時，也履行著控權(quán)的使命。憲法作為“高級法”，其基本含義就是控制普通法律的法律—“法律的法律”;那么，憲法中的公民義務(wù)也應(yīng)該具備“高級法”的作用，是一種“高級義務(wù)”、“義務(wù)的義務(wù)”—控制普通法律義務(wù)的義務(wù)，強(qiáng)制性義務(wù)實際上賦予了公民“不依法律，則無義務(wù)”的權(quán)利。
三、福利性義務(wù)的法律作用
1、控權(quán)功能相對弱化
與強(qiáng)制性義務(wù)相比，憲法對福利性義務(wù)的規(guī)定，很少加有“依法律”的定語，當(dāng)今世界有41部憲法規(guī)定了“依法律”受教育(以及父母教育子女)的義務(wù)。，其中帶有法律保留規(guī)定的只有12部，占29%，如墨西哥憲法(1917)第31條第1項、日本憲法(1946)第26條第2款、韓國憲法(1987)第31條第2,6款，以及索馬里憲法(1960)第31條第2款、尼加拉瓜憲法(1986)第73條第2款，等。對勞動義務(wù)附加法律保留規(guī)定的憲法就更少:在35部規(guī)定有勞動義務(wù)的憲法中，只有5部憲法帶有“依法律”的定語，占14%，典型如韓國憲法(1987)第32條第2款:“全體國民均有勞動的義務(wù)。國家按民主原則，用法律規(guī)定勞動義務(wù)的內(nèi)容和條件?！?/p>
筆者認(rèn)為，福利性義務(wù)帶有法律保留規(guī)定的情況大大少于強(qiáng)制性義務(wù)這一現(xiàn)象的規(guī)范意義在于，福利性義務(wù)沒有強(qiáng)制性義務(wù)那樣強(qiáng)烈的控權(quán)作用。因為福利性義務(wù)同時也是權(quán)利，是一種受益性付出，這種性質(zhì)決定其不需要像純粹性付出(強(qiáng)制性義務(wù))那樣予以嚴(yán)格限制。但就受教育義務(wù)與勞動義務(wù)相比而言，前者帶有的控權(quán)功能又大于后者，因為一般來說，受教育義務(wù)的強(qiáng)制性大于勞動義務(wù)。對受教育義務(wù)而言，學(xué)齡兒童接受教育是必須要執(zhí)行的義務(wù)內(nèi)容，這是具有法律強(qiáng)制效力的;但對勞動義務(wù)而言，參加勞動絕非必須執(zhí)行的內(nèi)容，相反，現(xiàn)代社會反對強(qiáng)制勞動，作為福利性義務(wù)的勞動義務(wù)的意義在于如果國家提供了勞動就業(yè)機(jī)會，有勞動能力的公民卻拒絕以勞動謀生，國家就沒有保障其生存權(quán)的責(zé)任。可見，勞動義務(wù)的強(qiáng)制性不是直接的，因而是很弱的。
教學(xué)方法是教師傳授知識和技能，實現(xiàn)教學(xué)目的的途徑和手段。教學(xué)效果的好壞關(guān)鍵在于教學(xué)方法及手段的合理選擇和恰當(dāng)運用。而憲法則是一門相對其他學(xué)科而言，理論性強(qiáng)于實踐性的課程，應(yīng)該如何在教學(xué)的過程中，調(diào)動學(xué)生的積極性和學(xué)習(xí)的興趣，并且能在枯燥的學(xué)習(xí)中掌握憲法的精髓呢？根據(jù)憲法的重要性和特殊性，在教學(xué)的過程中，仍應(yīng)就以往的教學(xué)方法進(jìn)行改革。
一、課堂講授與案例分析教學(xué)法的結(jié)合
憲法是一門法學(xué)基礎(chǔ)學(xué)科，也是法學(xué)體系中最為重要的一門學(xué)科。首先，以傳統(tǒng)的講授式的教學(xué)方法為主，以法律概念為起點闡述法律的原理，這也是基于作為教師的主要職責(zé)，師者，傳道、授業(yè)、解惑也。一般憲法課程都會設(shè)置在大學(xué)一年級的基礎(chǔ)理論學(xué)習(xí)階段，那么這個時候的傳統(tǒng)課堂講授性的教學(xué)方式，可以提高學(xué)生對憲法典和憲法性法律的基本知識的認(rèn)識，正確的認(rèn)識憲法規(guī)范這個法學(xué)概念，有助于了解憲法規(guī)范的特征，理解憲法作為一部國家根本法所具有的重要的法律意義。但是，單純的理論知識的傳授，使學(xué)生對于法律知識的理解僅僅停留在了教科書的層面上，常常是條文的羅列，與實際相脫離。對憲法學(xué)來說，并非要求學(xué)生一味地死記硬背憲法條文，而是以多種方式引導(dǎo)學(xué)生分析條文中所包含的憲法規(guī)范，并學(xué)會分析憲法規(guī)范的主體、客體和內(nèi)容，分析規(guī)范相互之間的效力以及各種憲法規(guī)范在現(xiàn)實生活中的實施狀況等。在整個課堂氣氛上，也體現(xiàn)為教師與學(xué)生之間沒有任何溝通，缺乏互動性，學(xué)生容易失去學(xué)習(xí)的興趣，也不利于對學(xué)生綜合能力與素質(zhì)的培養(yǎng)。所以，筆者認(rèn)為在基本原理的基本掌握之后，教師應(yīng)該通過與學(xué)生一起學(xué)習(xí)、研究大量的案例來理解和掌握法律的基本原則和法律推理，進(jìn)一步的掌握法學(xué)的基本原理。案例教學(xué)法產(chǎn)生于19世紀(jì)70年代，是由哈佛大學(xué)法學(xué)院院長蘭德爾首創(chuàng)。到20世紀(jì)初期，案例教學(xué)法在美國各主要法學(xué)院推行。憲法是規(guī)定社會制度、國家制度的原則和國家政權(quán)組織以及公民的基本權(quán)利和義務(wù)的根本法。憲法在實際上與現(xiàn)實社會生活的聯(lián)系很緊密，隨著社會的發(fā)展與科技的日新月異，現(xiàn)實生活中的違憲案例也時有發(fā)生。這些都可以作為教學(xué)中的一部分，理論結(jié)合實際，能更好的調(diào)動學(xué)生的學(xué)習(xí)激情，更好的掌握基本理論知識，并能與實際生活相結(jié)合；同時也活躍了課堂氣氛，一改枯燥乏味的傳統(tǒng)課堂氛圍。在實際的教學(xué)過程中，不能單獨的適用一種教學(xué)方法，理論知識的掌握是必要的，沒有基本的理論知識，無法進(jìn)行案例的分析，只能是單純的對于案例的點評，這樣的分析與點評不具有專業(yè)性，很大程度上帶有個人感彩，然而法律是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹I(yè)的，故而不能簡單的在沒有理論基礎(chǔ)的前提下盲目的進(jìn)行案例的分析和研究。
二、多媒體教學(xué)
所謂的多媒體教學(xué)方法是指運用計算機(jī)技術(shù)，優(yōu)化組合動態(tài)視頻、動畫、圖片和聲音，將一些現(xiàn)實生活中用口述、板書難以表達(dá)清楚的內(nèi)容向?qū)W生展示，來突出教學(xué)活動中的重點，化解教學(xué)內(nèi)容中的疑點和難點，開展因材施教的個性化教學(xué)，以達(dá)到最佳的教學(xué)效果。多媒體教學(xué)法的運用，能直觀的向?qū)W生展示教學(xué)內(nèi)容，能最大程度上的豐富教學(xué)方式，提供法學(xué)課程的學(xué)習(xí)資源，增強(qiáng)了學(xué)習(xí)的趣味性。在教學(xué)過程中，能不斷的引進(jìn)國外的案例、背景資料、外國憲法法規(guī)庫等，為進(jìn)一步學(xué)習(xí)憲法提供了一個網(wǎng)絡(luò)平臺；還可以把網(wǎng)絡(luò)教學(xué)與面授性的傳統(tǒng)教學(xué)相結(jié)合，把課堂集中與課后分散的研究討論相結(jié)合，以達(dá)到增強(qiáng)學(xué)生的自主學(xué)習(xí)能力綜合分析能力和運用現(xiàn)代化信息技術(shù)能力的結(jié)合。同時，還可以利用網(wǎng)絡(luò)這個平臺，擴(kuò)大學(xué)生的閱讀量?，F(xiàn)代信息化時代，基本上就要脫離紙質(zhì)時代了，學(xué)生也是人手一部手機(jī)，可以上網(wǎng)，可以閱讀，可以借用這個便利的條件，讓學(xué)生下載案例與相關(guān)的書籍在課后進(jìn)行閱讀，甚至是精讀；在課堂上，可以作為知識的擴(kuò)展對其進(jìn)行小規(guī)模的檢查，作為督促。這是對于課本知識的一個補(bǔ)充，讓學(xué)生在對憲法學(xué)這個課程產(chǎn)生興趣的同時，還能進(jìn)一步對法學(xué)這個學(xué)科了解，達(dá)到事半功倍的效果。甚至可以將老師的一些電子教材、電子教案、PPT等教學(xué)素材給學(xué)生。閱讀量不夠也一直是我們國內(nèi)學(xué)生普遍存在的問題，有關(guān)數(shù)據(jù)表明，國內(nèi)的學(xué)生在閱讀量方面明顯不足。有記者曾經(jīng)采訪清華大學(xué)在哈佛的交換生，她就明確表示，在美國學(xué)習(xí)很辛苦，就拿閱讀量來說，自己在國內(nèi)的一年的閱讀量是在國外一周的閱讀量；必須要將自己幾乎全部的時間都用在大量的閱讀上，不然，第二天教授的課程對于自己可能就是天方夜譚了！而國內(nèi)的學(xué)生，有的甚至連最基本的課本可能都沒有完整的閱讀，只是在等待著考試考核的時候，才真正的拿起了書本進(jìn)行著應(yīng)對式的有選擇的閱讀。所以，可以借助現(xiàn)代多元化的信息時代，增強(qiáng)這一方面的力度，使學(xué)生能夠逐漸開始自主的學(xué)習(xí)，從而擺脫填鴨式的教學(xué)模式。這也是多媒體教學(xué)的又一大優(yōu)勢。多媒體教學(xué)是一種新型的教學(xué)方式，能更好的利用和借助這個平臺對充實教學(xué)方式方法是一個很大的進(jìn)步；與時俱進(jìn)。不但能很快的掌握課本的知識，還能增強(qiáng)學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情，對于剛?cè)雽W(xué)的新生來說是一劑強(qiáng)心針。
三、考試評估體系
考試是評估一個學(xué)生在一個階段的學(xué)習(xí)成效的一種有效的方法。一般采用了幾種考試的方式，比如開卷考試、閉卷筆試等，在這個基礎(chǔ)之上在加上學(xué)生的平時成績，得到的總評就是學(xué)生的最終成績；也就是這樣的模式：開卷、閉卷考試+平時成績=總評；卷面的成績在總評中的比例是70%，平時成績在總評中的比例是30%。這是傳統(tǒng)的模式，也是應(yīng)試教育的一種產(chǎn)物。能對學(xué)生的理論知識進(jìn)行嚴(yán)格的考核，并通過平時成績對課堂的表現(xiàn)在成績中也有一個體現(xiàn)。但是在這種模式下，學(xué)生只是一味的死記硬背，來應(yīng)付考試，取得一個相對不錯的考核分?jǐn)?shù)，甚至有些可能只是為了考試而臨時抱佛腳，過后則將這些應(yīng)付考試的知識統(tǒng)統(tǒng)拋到了腦后，并沒有能夠展現(xiàn)出學(xué)生對于已經(jīng)學(xué)到的知識的一種應(yīng)運，都停留在紙上談兵的階段，而忽略了對于實踐的考核。針對傳統(tǒng)模式的弊端，在考試評估的時候，應(yīng)該設(shè)置多樣化的考核形式，對一個學(xué)生成績的評定不再完全的依賴于期中、期末兩次大考，而開始注重平時能力的培養(yǎng)和考核。也就是說在考核的過程中適當(dāng)?shù)募尤胍欢ǖ膶嵺`分?jǐn)?shù)，在總評的比例上有一定的體現(xiàn)。借鑒國外的考試模式，與傳統(tǒng)的模式相結(jié)合；平時成績+實踐+試卷=總評。法學(xué)是一門理論與實踐結(jié)合緊密的學(xué)科，在理論知識的基礎(chǔ)之上，熟練地應(yīng)運才是這門學(xué)科的精髓；不能停留在理論的學(xué)習(xí)上，所以，如何能更好的應(yīng)運所教授的知識讓它體現(xiàn)在最終的考核中才是本學(xué)科考核的一個關(guān)鍵。實踐在這里就顯得尤為重要了，那么實踐的分?jǐn)?shù)如何體現(xiàn)呢？比如課后具有發(fā)散性思維的小論文，小論文的寫作又要求學(xué)生能有一定知識的積累，也是督促進(jìn)行大量閱讀的一種方法，小論文的次數(shù)不宜過多，2-3次即可，篇幅都不宜過長，注重精；還有可以組織一些討論，利用現(xiàn)在現(xiàn)實中的案例，與課本中的知識進(jìn)行結(jié)合，提出有針對性的議題進(jìn)行課堂討論，不但活躍了課堂氣氛，還能加深對于知識點的掌握，對于能在討論中主動發(fā)言的學(xué)生給予一個相應(yīng)的分?jǐn)?shù)，能提出自己觀點，尤其是有創(chuàng)新觀點的要給予高分的鼓勵；進(jìn)行模擬法庭，讓理論與現(xiàn)實生活中的實例相互聯(lián)系，達(dá)到教學(xué)的最終目的。在進(jìn)行模擬法庭的前期，要進(jìn)行一些必要的準(zhǔn)備工作，比如說和當(dāng)?shù)氐姆ㄔ郝?lián)系，進(jìn)行法庭進(jìn)校園的活動或者有條件可以帶學(xué)生直接到當(dāng)?shù)氐姆ㄔ喝⒂^與學(xué)習(xí)，讓學(xué)生對于法庭、庭審能有一個很直觀的認(rèn)識，也可以利用多媒體，在課堂上播放一些典型的庭審案例。在有了初步的認(rèn)識之后，選擇簡單但有針對性的案例在班級組織模擬法庭才能達(dá)到預(yù)期的效果。這些都可以作為考核的一部分，在這些活動的同時給予一定的考核標(biāo)準(zhǔn)，與傳統(tǒng)模式中的考試相結(jié)合，能更加全面的對于學(xué)生在一個階段的學(xué)習(xí)進(jìn)行考核，還能更好的調(diào)動學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情，與中學(xué)的為考試而考試的學(xué)習(xí)方式方法相區(qū)別。這樣，促使學(xué)生平時主動的學(xué)習(xí)，獨立思考，勇于創(chuàng)新，使考試考核能真正發(fā)揮應(yīng)有的導(dǎo)向和激勵作用。憲法學(xué)是一門很枯燥的學(xué)科，但也是法學(xué)的一門很重要的課堂，在教學(xué)的過程中，對于講授者的要求自然也就高很多，必須對于整個法律體系有一個完整的認(rèn)識，還要對于現(xiàn)在的教學(xué)內(nèi)容進(jìn)行實時的更新，優(yōu)化課程體系的結(jié)構(gòu)，還要有適當(dāng)多變的教學(xué)手段的配合，以達(dá)到教與學(xué)的完美結(jié)合。課堂講授與案例分析相結(jié)合、采用多媒體教學(xué)和考試評估體系的改革只是對于教學(xué)的一點想法與認(rèn)識，以期待能在教學(xué)方面能有更大的進(jìn)步與發(fā)展。
作者：劉雅芬 單位：榆林市榆林學(xué)院政法學(xué)院
1．我第一次真正接觸“生命權(quán)”這一論題，是在2005年碩士研究生入學(xué)考試專業(yè)課復(fù)習(xí)的時候，后來蘇州大學(xué)憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)考研試題考了一道關(guān)于生命權(quán)的題目。這使我對“生命權(quán)”產(chǎn)生興趣，覺得它有研究價值，平時開始注意收集這方面的資料。
2．“和諧社會與法治”課題組成立之后，我向課題組提交了關(guān)于生命權(quán)的選題。課題客觀要求“生命權(quán)”與“和諧社會”對接，但我不主張將“生命權(quán)”與“和諧社會”泛泛對接。于是，遵循“小選題、寬視野、深挖掘”的原則，我決定將“生命權(quán)”與“和諧社會”中最基本的、但被人們長期忽視的“生命和諧”對接。這一想法得到導(dǎo)師譚兵教授的認(rèn)可和支持。
3．生命權(quán)作為首要人權(quán)，應(yīng)當(dāng)成為和諧社會的“顯權(quán)”；但是現(xiàn)實生活中，人們對生命權(quán)的認(rèn)識比較模糊和膚淺，種種漠視和侵犯生命權(quán)的現(xiàn)象屢見不鮮。“生命和諧”的提法向來只是在傳統(tǒng)的醫(yī)學(xué)、養(yǎng)生學(xué)中運用，只為少數(shù)醫(yī)療和養(yǎng)生界人士所知曉，絕大多數(shù)人不理解、不認(rèn)同甚至不知道生命和諧。
4．目前，學(xué)術(shù)界很少有學(xué)者從“人”的微觀層面探討和諧社會的相關(guān)問題，更少有學(xué)者對與人的生命有關(guān)的問題進(jìn)行研究；雖然法學(xué)學(xué)者對生命權(quán)有所涉及，但往往局限于民法學(xué)、刑法學(xué)、憲法學(xué)、法理學(xué)某一學(xué)科，研究思路不寬，論述不夠系統(tǒng)和深入；對生命和諧尚未出現(xiàn)越出醫(yī)學(xué)、養(yǎng)生學(xué)的專門論述；對生命權(quán)與生命和諧的關(guān)系不曾有過探究。
二、研究價值
期冀拋磚引玉，引起學(xué)術(shù)界關(guān)注和研究生命、生命權(quán)和生命和諧，使生命權(quán)的價值不斷凸顯，使生命和諧成為一個全新的世界性話題，進(jìn)而希望能夠帶動更多的人珍愛生命，維護(hù)生命權(quán)，認(rèn)同生命和諧。
三、主要內(nèi)容
本論文試圖立足社會主義和諧社會的構(gòu)建，以“人”為中心，對生命權(quán)的涵義、特征、屬性及其與相關(guān)權(quán)利的關(guān)系進(jìn)行系統(tǒng)釋析，并對生命和諧的涵義、特征、立論基礎(chǔ)、意義等進(jìn)行粗淺論述，進(jìn)而對生命權(quán)與生命和諧的關(guān)系進(jìn)行初步探究。
四、幾點說明
1．本論文第一部分“生命權(quán)釋析”是在占有和消化相對較多資料的基礎(chǔ)上完成的，第二、三部分“生命和諧論證”、“生命權(quán)與生命和諧關(guān)系探究”是在幾乎無任何相關(guān)原始資料的情況下、憑借作者的粗淺認(rèn)識與理解完成的。因而，全文具有較強(qiáng)的原創(chuàng)性和創(chuàng)新性。
2．總體看來，本論文是一種探索和嘗試，理論性闡釋比較多，顯得比較抽象。由于作者的智識和水平的限制，文中有些觀點不可避免地尚顯稚嫩，某些部分說理不夠深入、充分、透徹，肯定還會存在許多錯漏之處。
關(guān)鍵詞：知情權(quán)權(quán)利屬性基本權(quán)利 民事權(quán)利
中圖分類號：DF5
文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
文章編號：1003-949（2005）-10-026-02
在現(xiàn)代民主法治社會，知情權(quán)已被普遍認(rèn)為是一項基本人權(quán)和民利，受到了國際社會的廣泛關(guān)注和普遍認(rèn)同。而當(dāng)前中國，有關(guān)知情權(quán)的法律法規(guī)還不完備，侵犯知情權(quán)的行為時有發(fā)生，公民的知情權(quán)得不到充分、有效的保障。究其原因，最重要的是：有關(guān)公民知情權(quán)的理論研究還不成熟，對其權(quán)利屬性缺乏準(zhǔn)確的定位。公民知情權(quán)的權(quán)利屬性，主要從以下幾個方面進(jìn)行剖析：
1.知情權(quán)是公民的固有權(quán)利
現(xiàn)代民主國家都承認(rèn)在民的觀念，人民是國家的享有者，是國家最高意志的決定者，政府只不過是依據(jù)人民意志及授權(quán)代表人民管理國家的機(jī)關(guān) ?；谌嗣裨恚嗣褡鳛檎叱鲎尩膬H是管理權(quán)，但保留了對國家機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)和參政議政權(quán)。人民只有知悉政府行為，才能客觀地評價政府能力，判斷政府是否值得信任，判斷其行為是否符合人民的意愿，否則人民有權(quán)撤換政府人員，而行使這一權(quán)利的前提是對政府行為的知情。如果政府封鎖各種信息，不給予人民獲取任何事實的機(jī)會，人民便無法有效地監(jiān)督國家機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員的管理活動，無法對國家事務(wù)發(fā)表意見進(jìn)而對其施加影響，國民原則也就無異于空中樓閣，人民原則便形同虛設(shè)。正如美國時任司法部長的克拉克在《情報自由法》說明書序言中寫的“如果一個政府真正的是民有、民治、民享的政治的話，人民必須能夠詳細(xì)地知道政府的活動，沒有任何東西比秘密更能損害民主，公民沒有了解情況，所謂自治、所謂公民最大限度地參與國家事務(wù)只是一句空話?！币虼苏f，知情權(quán)是公民原則的內(nèi)在要求，是公民固有的基本權(quán)利。
2.知情權(quán)是公民的基本權(quán)利
公民知情權(quán)就其權(quán)利屬性而言應(yīng)是一國公民的基本權(quán)利，即憲法權(quán)利。最早在憲法中規(guī)定這一權(quán)利的是1949年實施的聯(lián)邦德國基本法，該法第5條中規(guī)定，公民享有以語言文字和圖畫自由發(fā)表傳播其言論的權(quán)利并無障礙地依通常途徑了解信息的權(quán)利。北歐諸國對知情權(quán)的保障也十分完善，比如瑞典在構(gòu)成其憲法一部分的《關(guān)于出版自由的法律》第二“政府文件的公共性質(zhì)公開制”中就詳盡地規(guī)定這一權(quán)利。即便是憲法中沒有明文的規(guī)定，知情權(quán)也依然有其存在的憲法基礎(chǔ)，以憲法中沒有明確的規(guī)定為由而否定知情權(quán)的存在是沒有根據(jù)的，“雖然有人以沒有明示性法律規(guī)定提及知情權(quán)為由，用一副得意洋洋的表情論述說沒有這項權(quán)利，但這是否定憲法基礎(chǔ)的謬論?！盵1]
之所以說，知情權(quán)是公民的一項基本權(quán)利，因為它具有基本權(quán)利的特征：基礎(chǔ)性、普遍性、不可剝奪性。首先，基礎(chǔ)性是知情權(quán)的基本特征之一，主要體現(xiàn)在知情權(quán)是公民其他權(quán)利得以正確行使和實現(xiàn)的先決條件。只有知情權(quán)得到了充分行使，公民追求的其他權(quán)利才可能充分實現(xiàn)。在社會里，公民行使政治權(quán)利，參與社會政治民主生活的前提是獲取與自身利益密切相關(guān)的各種信息，而信息的充分性與真實性決定了政治民主的實質(zhì)性?？梢哉f沒有知情權(quán)這一基礎(chǔ)性的權(quán)利，就沒有真正的民主政治。在公民最起碼的知情權(quán)得不到保護(hù)的情況下，公民的其他權(quán)利諸如生存權(quán)、健康權(quán)等更是無從談起。在公民的知情權(quán)得不到尊重和滿足的情況下，公民便無法知道自己擁有哪些權(quán)利，要履行哪些義務(wù)，也就難以充分享受自己的權(quán)利，履行自己的義務(wù)，也可能由于不知情致使權(quán)益受損的情況出現(xiàn)。在自己的合法權(quán)益受到損害時，也不知道該如何尋求救濟(jì)的途徑，其合法權(quán)益也就難以保障。對于國家機(jī)關(guān)不負(fù)責(zé)任的行為，公民也無從知曉、無法追究它們的責(zé)任。因此，可以說人權(quán)始于公民的知情權(quán)，知情權(quán)具有基本權(quán)利的基礎(chǔ)性特征。
其次，普遍性是知情權(quán)的另一基本特征，包括知情權(quán)主體的普遍性和客體的普遍性。知情權(quán)的權(quán)利主體十分廣泛，公民、法人和其他社會組織是知情權(quán)的當(dāng)然主體。另外，外國人或者外國組織經(jīng)有關(guān)部門的同意也可以成為知情權(quán)的主體。知情權(quán)權(quán)利的客體也非常廣泛，凡是承載政府信息的所有的載體形式，只要不違反法律的例外規(guī)定，都是知情權(quán)的權(quán)利客體。知情權(quán)的內(nèi)容也非常豐富，它是一項集合性的權(quán)利，包括權(quán)利主體對信息的獲得、復(fù)制、傳播、處理加工及司法請求等過程，涉及民事活動、政治活動、社會活動等各個方面。但是，無論是國家體制的改革還是憲法的修改或重新制定，知情權(quán)的內(nèi)容都不會消失而只能越來越豐富、越來越發(fā)展，這也體現(xiàn)了基本權(quán)利的穩(wěn)定性。
最后，知情權(quán)還具有不可剝奪性。知情權(quán)使公民有機(jī)會充分獲取對個人而言至關(guān)重要的各種信息，使個人發(fā)展自身人格以及實現(xiàn)自身價值成為可能，在一定程度上也可以說是公民其他的基本權(quán)利得以實現(xiàn)的基礎(chǔ)，無論信息與思想的社會價值多么低下，對于自由的社會而言，獲取信息的權(quán)利都是最基本的。因此，可以說知情權(quán)是人之成為人的保障，是人類不可或缺、不可剝奪的基本權(quán)利。[2]1969年聯(lián)邦德國在一項判決中曾指出，信息的自由即意味著個人權(quán)利，它指出盡可能從多個來源接受信息、拓寬自己的知識、發(fā)展人格乃屬人類根本性需求；并且，現(xiàn)代工業(yè)社會里擁有信息對個人的社會性地位尤為重要，信息自由的基本權(quán)利與表現(xiàn)自由的基本權(quán)利一樣，是自由民主制度最為重要的前提之一。[3]
3.知情權(quán)是公民其他基本權(quán)利的基礎(chǔ)和核心
知情權(quán)在憲法上主要是作為一種基礎(chǔ)性權(quán)利而存在，與其他憲法權(quán)利不同，在整個憲法的權(quán)利體系中具有一定的超越地位，是各項基本權(quán)利的基礎(chǔ)性權(quán)利和前提性權(quán)利，是諸多權(quán)利的基礎(chǔ)和核心?，F(xiàn)代民主社會中，如果缺乏作為基礎(chǔ)性權(quán)利的知情權(quán)，將無法達(dá)到權(quán)利運行的良好狀態(tài)，它不但是人民原則的必然要求，也是參政權(quán)、表達(dá)自由、監(jiān)督權(quán)及其他憲法權(quán)利的基礎(chǔ)性權(quán)利。
知情權(quán)是公民生存權(quán)、發(fā)展權(quán)的題中之意。知情權(quán)是發(fā)展個人人格的最本質(zhì)的權(quán)利，最大限度地獲取信息、拓寬自己的知識是作為人所必須具有的最本質(zhì)的要求；公民獲取、知悉各種準(zhǔn)確可靠的信息有利于獲得健康有尊嚴(yán)的生活狀態(tài)和實現(xiàn)人生價值。尤其是現(xiàn)代社會，信息已成為每個人活動的基礎(chǔ)和原動力，公民需要大量的信息來判斷自身處境、做出各種選擇，信息已成為比物質(zhì)或能源更為重要的資源，成為決定每個人發(fā)展與進(jìn)步的重要因素，離開了信息每個人必將落后于時代而無從發(fā)展。同時，現(xiàn)實生活中存在著大量與個人生活息息相關(guān)的信息，只有充分地了解這方面的信息，公民個人才能采取各種手段予以應(yīng)對，趨力避害。因此，知情權(quán)應(yīng)當(dāng)成為公民的一項最基本的權(quán)利，受到憲法的保障。
知情權(quán)是實現(xiàn)平等權(quán)的重要基礎(chǔ)。在信息化社會，信息和知識對權(quán)力和財富的決定作用越來越重要。所以人們因接觸信息的頻度和理解力的不同，也會發(fā)生新的階層分化，從而導(dǎo)致政治上的不平等。如果將知情權(quán)規(guī)定為基本權(quán)利，由政府承擔(dān)積極提供信息并幫助指導(dǎo)那些不能利用信息的人的義務(wù)，就會防止或減少新的社會分化，實現(xiàn)公民權(quán)利的平等。
知情權(quán)是公民的監(jiān)督權(quán)、選舉權(quán)、批評建議權(quán)、言論自由權(quán)、參與權(quán)等基本權(quán)利運行和實現(xiàn)的前提和基礎(chǔ)。在人民原則下，民眾是國家的者，政府是實現(xiàn)民意的機(jī)關(guān)，民眾有權(quán)通過各種途徑了解政府的工作狀況，監(jiān)督政府的各種行為。而監(jiān)督權(quán)的正確行使主要通過選舉自己滿意的代表和通過政府信息公開，及時了解政府行為和糾正行政出現(xiàn)的偏差。選舉權(quán)的行使須建立在人民對代表情況了解的基礎(chǔ)上，如果公民對國家機(jī)關(guān)及其工作人員沒有了解的話，便無法選舉出真正代表他們利益和意愿的代表，選舉權(quán)的行使便是一句空話。行政機(jī)關(guān)作為民意的執(zhí)行機(jī)關(guān)，要想讓他們能忠實地為人民服務(wù)就必須讓人民了解他們的一舉一動，就必須讓人民擁有知情權(quán)，行政機(jī)關(guān)進(jìn)行政務(wù)公開。同樣，公民不能有效地獲取和利用國家掌握的信息便無法進(jìn)行謹(jǐn)慎的思考，也就不可能提出具有深度見地的批評和建議；而言論自由權(quán)的行使更需要以獲取信息資料為客觀基礎(chǔ)。
4.知情權(quán)具有民事權(quán)利的屬性
知情權(quán)民事權(quán)利的屬性主要體現(xiàn)在請求權(quán)上。作為公民的一項最基本權(quán)利的知情權(quán)，如果公民僅限于被動地接受信息，而不是積極地爭取這一權(quán)利、主動地尋求信息公開，那么知情權(quán)將永遠(yuǎn)不具有實益。既然公民知情權(quán)的憲法基礎(chǔ)在于人民、民主主義的參政議政、維護(hù)個人基本權(quán)利等，在國家秘密不斷膨脹、國家職能不斷增加、國家掌握的信息大量積聚的情況下，人民無法再像過去那樣從政府獲得更多的信息，傳統(tǒng)的自由權(quán)已經(jīng)無法滿足人民的需要，所以必須認(rèn)可公民積極主動的尋求獲取信息、要求有關(guān)部門公開信息的權(quán)利，賦予知情權(quán)以請求權(quán)的性質(zhì)，只有這樣，才能夠使信息自由流通。
總之，在“以人為本”的民主法治社會里，知情權(quán)是人權(quán)的一項重要內(nèi)容，是國家的“社會公眾權(quán)利”。我們必須加強(qiáng)對公民這一最基本權(quán)利的理論研究，對其權(quán)利屬性給予準(zhǔn)確的定位，從而建構(gòu)保障這一權(quán)利實現(xiàn)的制度體系。
注釋：
[1]轉(zhuǎn)引（日）奧平康弘著《知情權(quán)》。巖波書店1981年10月15日第3次印刷發(fā)行，第38頁。
[2]轉(zhuǎn)引（日）蘆部信喜著《現(xiàn)代人權(quán)論――違憲判斷的基準(zhǔn)》。有斐閣1984年3月15日出版.第12次印刷發(fā)行，第382頁。
[3]轉(zhuǎn)引（日）蘆部信喜著《現(xiàn)代人權(quán)論――違憲判斷的基準(zhǔn)》。有斐閣1984年3月15日出版.第12次印刷發(fā)行，第383頁。
參考文獻(xiàn)：
[1]王名揚：美國行政法，中國法制出版社，1995年版。
[2]應(yīng)松年主編，比較行政程序法，中國法制出版社，1999年版。
[3]張文顯，法理學(xué)：法律出版社，1997年版。
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論文關(guān)鍵詞：環(huán)境義務(wù)；憲法化；模式選擇；路徑設(shè)計
一、憲法關(guān)于環(huán)境保護(hù)規(guī)定的基本分析
自20世紀(jì)60—70年代以來，各國憲法為了回應(yīng)和解決生態(tài)危機(jī)，從整體表現(xiàn)出了生態(tài)化的發(fā)展趨勢，主要有三種模式：一是環(huán)境基本國策；二是環(huán)境基本權(quán)利；三是環(huán)境基本義務(wù)。環(huán)境基本國策由于其自身的效力問題，多年來一直飽受學(xué)界的詬病；環(huán)境基本權(quán)利由于其自身的模糊性和不確定性，理論界眾說紛紜，莫衷一是，至今關(guān)于環(huán)境權(quán)的概念、主體、內(nèi)容等基礎(chǔ)性的問題尚未達(dá)成基本的共識，這成為了環(huán)境權(quán)憲法化乃至司法化的最主要的障礙。因此，筆者認(rèn)為，相比之下，采用“環(huán)境基本義務(wù)”的模式，也許是當(dāng)前憲法回應(yīng)生態(tài)危機(jī)、維護(hù)環(huán)境安全最有效的手段，而且這也與我國環(huán)境立法的傳統(tǒng)模式相吻合。
就目前我國的環(huán)境立法體系而言，無論是為了實施以環(huán)境保護(hù)為目的的國際公約，還是為了履行對人類的環(huán)境職責(zé)或?qū)H條約的義務(wù)而建立的國內(nèi)立法，都是通過確認(rèn)義務(wù)和督促履行義務(wù)來實現(xiàn)保護(hù)環(huán)境的目的的。我們認(rèn)為這種“義務(wù)本位”的傾向并沒有錯，而我們需要改進(jìn)的是：怎樣彌補(bǔ)應(yīng)當(dāng)設(shè)置而沒有設(shè)置的義務(wù)空白；怎樣把義務(wù)分配得更加合理；怎樣確保法定環(huán)境義務(wù)能實際履行。總之，對影響環(huán)境的所有主體普遍設(shè)定義務(wù)，并要求他們履行義務(wù)是實現(xiàn)對環(huán)境有效保護(hù)的惟一出路，而現(xiàn)在我們需要做的就是把環(huán)境義務(wù)的堤防牢固地建立起來。具體到憲法層面上，就是通過憲法明確規(guī)定所有的義務(wù)主體都負(fù)有保護(hù)生態(tài)環(huán)境的憲法義務(wù)。
我國憲法關(guān)于保護(hù)環(huán)境的規(guī)定集中體現(xiàn)在第二十六條：“國家保護(hù)和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害?！薄皣医M織和鼓勵植樹造林，保護(hù)森林?！痹摋l款可以被理解為包含了如下幾個方面的內(nèi)容：一是國家有保護(hù)和改善生活環(huán)境的義務(wù)。二是國家有保護(hù)和改善生態(tài)環(huán)境的義務(wù)。三是國家有防治污染和其他公害的義務(wù)。四是國家有采取措施組織和鼓勵植樹造林，保護(hù)森林資源的義務(wù)。
從該條文中可以看出，我國現(xiàn)行憲法對環(huán)境保護(hù)的規(guī)定在主體上主要局限于“國家”，強(qiáng)調(diào)國家在保護(hù)環(huán)境、維護(hù)生態(tài)安全方面的作用，而對“國家“以外的其他主體并未作出相應(yīng)的規(guī)定。如上所述，對影響環(huán)境的所有主體普遍設(shè)定義務(wù)是實現(xiàn)對環(huán)境有效保護(hù)的主要出路，而這里的“所有主體”一般而言，包括國家、自然人和各種組織。這些組織包括國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會團(tuán)體、學(xué)校、醫(yī)院等等。為了表述上的方便，采用《環(huán)境保護(hù)法》第六條的做法，將這些組織統(tǒng)稱為“單位”，也就是說環(huán)境義務(wù)的主體主要包括三大類，即國家、自然人和單位。所以說，現(xiàn)行憲法關(guān)于環(huán)境保護(hù)的規(guī)定，明顯忽視了“自然人”和“單位”這兩個重要的環(huán)境義務(wù)的主體。從更為有效地保護(hù)環(huán)境和維護(hù)生態(tài)安全的目的出發(fā)，筆者認(rèn)為在以后的修憲中憲法應(yīng)該以明示的方式全面確認(rèn)所有義務(wù)主體都負(fù)有保護(hù)生態(tài)環(huán)境的義務(wù)。
二、環(huán)境義務(wù)憲法化的模式比較
世界環(huán)境義務(wù)立法基于各國的不同文化理念和法律傳統(tǒng)，產(chǎn)生了多種多樣的設(shè)計方式。綜觀各國憲法中環(huán)境義務(wù)的條款，大致可以歸為如下幾種設(shè)計方式：
一是義務(wù)型。一些國家的憲法中在規(guī)定環(huán)境義務(wù)的時候，采取了單一義務(wù)型的設(shè)計模式，即僅僅是規(guī)定了公民保護(hù)環(huán)境的義務(wù)，而沒有規(guī)定公民的環(huán)境權(quán)利和政府保護(hù)環(huán)境的義務(wù)。如俄羅斯憲法規(guī)定：“每個人都有保護(hù)自然環(huán)境、愛護(hù)自然財富的義務(wù)?！弊鞒鲱愃埔?guī)定的還有塞爾維亞、摩爾多瓦、阿塞拜疆、哈薩克斯坦、烏克蘭等。這些國家的憲法大多是新近頒布的，代表了世界憲法發(fā)展的基本趨勢。
二是權(quán)義結(jié)合型。不少國家在規(guī)定保護(hù)環(huán)境的義務(wù)時采取了這種方式，就是在憲法中既規(guī)定了公民享有良好適宜的環(huán)境權(quán)，同時也規(guī)定他們有保護(hù)環(huán)境的義務(wù)。如格魯吉亞憲法規(guī)定：“每個人都有權(quán)生活在有益于健康的環(huán)境，有權(quán)利用自然和文化環(huán)境。每個人都應(yīng)保護(hù)自然和文化環(huán)境。”作出類似規(guī)定的還有黑山、莫桑比克、西班牙、保加利亞、葡萄牙等。
三是義責(zé)結(jié)合型。以這種方式確定公民有保護(hù)環(huán)境的義務(wù)時，同時也強(qiáng)調(diào)了國家負(fù)有環(huán)境保護(hù)的責(zé)任。如立陶宛憲法規(guī)定：“國家和每個人都必須保護(hù)生態(tài)環(huán)境免遭有害的影響”。作出類似規(guī)定的還有巴拿馬、古巴、敘利亞、越南等。
四是權(quán)義責(zé)結(jié)合型。這種模式既規(guī)定了公民享有健康適宜環(huán)境的權(quán)利，同時也明確了公民有保護(hù)環(huán)境的義務(wù)且國家有維護(hù)生態(tài)安全的責(zé)任。如韓國憲法規(guī)定：“全體國民均享有在健康、舒適環(huán)境中生活的權(quán)利。國家和國民應(yīng)努力保護(hù)環(huán)境。”作出類似規(guī)定的還有土耳其、秘魯、克羅地亞、馬其頓、斯洛伐克等。
以上四種模式是世界各國憲法中關(guān)于環(huán)境義務(wù)入憲條款的具體設(shè)計類型。考慮到環(huán)境權(quán)由于自身的缺陷和局限引起的理論上的非議和實踐中的爭議，筆者認(rèn)為將其憲法化并不能達(dá)到保護(hù)環(huán)境的目的。因此，在環(huán)境義務(wù)的入憲模式上，也就不采用出現(xiàn)環(huán)境權(quán)的組合類型，也就是說，“權(quán)義結(jié)合型”與“權(quán)義責(zé)結(jié)合型”并不是環(huán)境義務(wù)入憲在選擇上的理想模型。比較“義務(wù)型”和“義責(zé)結(jié)合型”兩種模式可以看出，“義責(zé)結(jié)合型”的模式在義務(wù)主體的規(guī)范上更具體也更全面。事實上如果不考慮主體的因素，“義責(zé)結(jié)合型”與“義務(wù)型”的差異并不大，它只是“義務(wù)型”的一種特殊的模式?！傲x責(zé)結(jié)合型”中的“責(zé)”指的是“國家的環(huán)境職責(zé)”，狹義一點的理解是“政府的環(huán)境職責(zé)”，而政府的環(huán)境職責(zé)是指法律規(guī)定的政府在保護(hù)環(huán)境方面的義務(wù)，也稱政府第一性環(huán)境義務(wù)。所以說，“義責(zé)結(jié)合型”其本質(zhì)仍是“義務(wù)型”，這也與本文的主題“環(huán)境義務(wù)”的憲法化相吻合。
之所以將“義責(zé)結(jié)合型”與“義務(wù)型”作為兩種類型分別介紹，主要是與“環(huán)境義務(wù)”入憲的立法建議有關(guān)。根據(jù)筆者的統(tǒng)計，世界各國關(guān)于保護(hù)環(huán)境的義務(wù)條款的規(guī)定，從憲法文本的結(jié)構(gòu)上看，主要規(guī)定在“經(jīng)濟(jì)制度”和“公民基本權(quán)利與義務(wù)”兩大部分。當(dāng)然，由于各國的歷史、文化、傳統(tǒng)、憲法文本的結(jié)構(gòu)布局的不同以及立憲者的措詞愛好的差異，在稱呼上也會有所不同。例如，同樣是關(guān)于“經(jīng)濟(jì)制度”的規(guī)定，有的國家憲法在大標(biāo)題上用“根本經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)”，如阿富汗；有的國家用“經(jīng)濟(jì)和財務(wù)”，如伊朗伊斯蘭憲法；有的國家用“國民經(jīng)濟(jì)和勞動”，如立陶宛等。而同樣是規(guī)定“公民的權(quán)利和義務(wù)”的內(nèi)容，有的國家用“人的基本權(quán)利和自由”，如格魯吉亞等；有的國家憲法在這一章的章名直接用“人和公民”，如哈薩克斯坦；有的國家用“人和公民的權(quán)利與自由”，如俄羅斯。當(dāng)然，更多的國家是將“基本權(quán)利”與“基本義務(wù)”分章或分節(jié)規(guī)定，從而將保護(hù)環(huán)境的義務(wù)規(guī)定在“基本義務(wù)”的項下，如泰國、烏茲別克斯坦、印度等。這里，為了表述上的習(xí)慣和方便，采用我國憲法的章節(jié)名稱將世界各國憲法中不同章節(jié)名稱里的有關(guān)“環(huán)境保護(hù)義務(wù)”內(nèi)容的規(guī)定主要歸結(jié)到“經(jīng)濟(jì)制度”和“公民基本權(quán)利和義務(wù)”的稱呼項下。
根據(jù)筆者的統(tǒng)計和比較，發(fā)現(xiàn)“義責(zé)結(jié)合型”的義務(wù)條款基本上都出現(xiàn)在章節(jié)名稱為“經(jīng)濟(jì)制度”的內(nèi)容中。如越南憲法在第二章“經(jīng)濟(jì)制度”中規(guī)定了“國家機(jī)關(guān)、武裝部隊單位、經(jīng)濟(jì)組織、社會組織和一切個人”保護(hù)生態(tài)環(huán)境的義務(wù)；立陶宛憲法在第三章“國民經(jīng)濟(jì)與勞動”中也作了類似的規(guī)定。此外，敘利亞、巴拿馬、古巴、危地馬拉等國也都將環(huán)境義務(wù)的條款規(guī)定在與“經(jīng)濟(jì)制度”有關(guān)的章節(jié)中；而“義務(wù)型”模式中關(guān)于“義務(wù)條款”的規(guī)定都出現(xiàn)在類似于“公民基本權(quán)利與義務(wù)”的章節(jié)中。如吉爾吉斯坦憲法在第二章“公民”的第三節(jié)“公民的權(quán)利和義務(wù)”中規(guī)定了“愛護(hù)周圍環(huán)境、自然資源和歷史文物是每個公民的神圣義務(wù)?！睘跗潉e克斯坦憲法在第二部分“人和公民的基本權(quán)利、自由和義務(wù)”中的第十二章“公民的義務(wù)”里規(guī)定了“公民必須保護(hù)自然環(huán)境”的義務(wù)。此外，哈薩克斯坦、斯里蘭卡、印度、愛沙尼亞等國都在類似的章節(jié)對公民保護(hù)生態(tài)環(huán)境的義務(wù)作了相應(yīng)的規(guī)定。
三、我國環(huán)境義務(wù)憲法化的模式選擇
通過對“義責(zé)結(jié)合型”與“義務(wù)型”條款在各國憲法中的分布規(guī)律的歸納與比較，筆者發(fā)現(xiàn)“義責(zé)結(jié)合型”的義務(wù)條款之所以主要集中在類似于“經(jīng)濟(jì)制度”這樣的章節(jié)之下，是因為它們的義務(wù)主體包括“國家”，而當(dāng)憲法規(guī)定國家負(fù)有保護(hù)生態(tài)環(huán)境的義務(wù)時，將這樣的條款規(guī)定在類似于“公民基本權(quán)利與義務(wù)”的章節(jié)項下顯然是不適宜的。結(jié)合上文對我國憲法中關(guān)于環(huán)境保護(hù)條款的規(guī)定，筆者認(rèn)為現(xiàn)行憲法第二十六條主要是明確了國家負(fù)有保護(hù)生態(tài)環(huán)境的義務(wù)，而該條規(guī)定在第一章“總綱”之中。我國憲法第一章是關(guān)于我國基本經(jīng)濟(jì)制度、政治制度、文化制度等的規(guī)定，由于各制度沒有獨立成節(jié)，所以，從宏觀上看，與大多數(shù)國家將類似條文規(guī)定在“經(jīng)濟(jì)制度”的項下并不矛盾。這樣，粗略看來，我國關(guān)于環(huán)境保護(hù)條款的規(guī)定似乎與“義責(zé)結(jié)合型”的入憲模式一致，其實不然。我國憲法中關(guān)于“環(huán)境義務(wù)”的規(guī)定明顯遺漏了“國家”以外的其他義務(wù)主體。因此，可以說，我國憲法關(guān)于環(huán)境保護(hù)義務(wù)的規(guī)定既不屬于“義責(zé)結(jié)合型”，也不屬于“義務(wù)型”，當(dāng)然也就更談不上屬于已經(jīng)被我們排除了的“權(quán)義結(jié)合型”和“權(quán)義責(zé)結(jié)合型”。
在這種情況下，完善我國憲法的環(huán)境義務(wù)條款就面臨著兩種模式的選擇即“義責(zé)結(jié)合型”與“義務(wù)型”。因為是“環(huán)境義務(wù)”入憲，所以一般的觀點可能會認(rèn)為采用“義務(wù)型”的模式，將保護(hù)生態(tài)環(huán)境的義務(wù)放在“公民基本權(quán)利與義務(wù)”的章節(jié)中更為適宜。但考慮到我國憲法文本的實際，筆者認(rèn)為這種做法并不可取。
首先，在采用“義務(wù)型”模式的國家憲法中對環(huán)境權(quán)主體的表述一般采用“每個人”、“所有人”或“任何人”，很少有用“每個公民”的字樣。如塔吉克斯坦憲法規(guī)定：“保護(hù)自然環(huán)境、歷史與文化遺產(chǎn)是每個人的義務(wù)。”秘魯憲法規(guī)定：“所有人都有保護(hù)環(huán)境的義務(wù)?！必悓帒椃ㄒ?guī)定“任何人都有義務(wù)維護(hù)環(huán)境”。這也與它們的章節(jié)名稱有關(guān)，一般是規(guī)定在“人和公民的權(quán)利、自由和基本義務(wù)”、“人民的義務(wù)”、“人和公民的權(quán)利和自由”項下，而我國憲法中關(guān)于這一主體的描述如果也采用“每個人”、“所有人”、“任何人”這樣的字樣，顯然與章名“公民基本權(quán)利與義務(wù)”不相稱。
其次，即使不考慮章名的問題，在第二章最后一條后面增加一條規(guī)定：“每個人都有保護(hù)和改善生態(tài)環(huán)境的義務(wù)。”從措辭上看也不一致。因為現(xiàn)行憲法第五十二條到五十六條雖然分別規(guī)定了我國公民的基本義務(wù)，但是每個條文都以“中華人民共和國公民”啟文，陡然增加這么一條以“每個人”開頭的法條，從法條的整體結(jié)構(gòu)上看，顯得不和諧。
論文關(guān)鍵詞 人格權(quán) 一般人格權(quán) 一般性條款
一、問題的提出：一般人格權(quán)的難點與瓶頸
一般人格權(quán)是以保護(hù)人格尊嚴(yán)、自由、平等為內(nèi)容的未明確在具體人格權(quán)中的高度概括性的一種權(quán)利，隨著時代的發(fā)展，日益受到重視。1991年兩位女青年超市被非法搜身案，以及近年來屢見不鮮的乙肝患者訴就業(yè)歧視案，都是一般人格權(quán)的典型案例。王利明教授曾指出，“作為一種需要依靠經(jīng)驗而非單純憑借科學(xué)來支撐的制度，法律從來離不開判例的支撐”。
例1，《京華時報》2003年11月18日報道，60多歲的德女士到母親的墓地去拜祭時，發(fā)現(xiàn)亡母的塔靈柜門被上了鎖，而且塔靈柜門玻璃里側(cè)貼著的子女名單中，也沒有她的名字。在向年近70歲的大哥索要塔靈柜門的鑰匙被拒絕后，德女士以哥哥侵犯其悼念母親的權(quán)利為由將哥哥告上法庭。例2，原告陳偉與被告金映兒婚后育一子，后經(jīng)鑒定該子不是原告親生，故原告訴請被告要求精神損害賠償。上述兩個案例難點在于不能確定原告的何種權(quán)利被侵犯，有人稱例1是悼念權(quán)，例2無法歸納出一個精準(zhǔn)的權(quán)利，二者在現(xiàn)行法律中找不到依據(jù)。
二、一般人格權(quán)作為一般性條款具有具體人格權(quán)無法替代的地位
一般人格權(quán)的性質(zhì)是一般性條款，模糊性的框架權(quán)利。“所謂一般條款，是指一種抽象的原則性的規(guī)定。與那些規(guī)定具體情況的條文不同的是，法官可以把一般條款運用到各種具體案件中去，以謀求妥當(dāng)?shù)呐袥Q。在實際上起著一種社會安全閥的作用，使得民法典的一些僵硬的、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臈l文在社會變化的壓力之下得以存續(xù)?！庇纱丝梢?，一般人格權(quán)作為一般性條款，對于人格權(quán)的保護(hù)起著不可替代的作用。
一般人格權(quán)與憲法的關(guān)系甚為緊密。《憲法》第38條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害?！边@里的“人格尊嚴(yán)”通常被視為民事法律中人格權(quán)的憲法淵源，以及一般人格權(quán)的核心內(nèi)容。應(yīng)該說一般人格權(quán)與憲法中人格性權(quán)利有著千絲萬縷的聯(lián)系，是憲法公法與民法私法在人格權(quán)上的一座橋梁與紐帶，是憲法中人格性權(quán)利的民法化。有專家認(rèn)為，一般人格權(quán)就其功能而言系一種法律上的建構(gòu)，是民法上的一種法律技術(shù)而非事物本質(zhì)，其作用在于讓憲法上那些人之為人的重要價值進(jìn)入民法，成為民法上人格利益判斷的組成部分。因此，一般人格權(quán)是憲法價值民法化的民法工具。
一般人格權(quán)與具體人格權(quán)的關(guān)系非常微妙，可以說具體人格權(quán)源自一般人格權(quán)，又回歸于一般人格權(quán)，二者相互印合，構(gòu)成了人格權(quán)的整體形象與脈絡(luò)。
三、如何立法規(guī)范一般人格權(quán)：一個核心與一個模糊的外延
在我國，一般人格權(quán)尚無明確法律規(guī)定，2001年頒布的“精神損害賠償司法解釋”中第1條規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。（三）人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)。”“違公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院請求精神損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)依法受理?！逼渲械摹叭烁褡饑?yán)權(quán)”、“其他人格利益”被許多專家學(xué)者認(rèn)為是一般人格權(quán)的寫照，但是目前為止，我國立法中還未真正確立一般人格權(quán)，因此一般人格權(quán)有著不容置疑的立法必要性。
關(guān)于一般人格權(quán)的立法設(shè)計問題，四部比較有名的人格權(quán)法草案中均有所不同，分別為法工委于2002年制訂的民法典草案：“自然人、法人的人格尊嚴(yán)和人身自由不受侵犯?！?、王利明主持的學(xué)者建議稿：“自然人的人格尊嚴(yán)、人格平等和人格自由受法律保護(hù)?！绷夯坌侵鞒值慕ㄗh稿：“自然人的自由、安全和人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)?！薄⑿靽鴹澲鞒值木G色民法典草案：“本民法典承認(rèn)人格權(quán)不能窮盡地列舉，除了法律明文規(guī)定的人格權(quán)外，自然人依其自由裁量，在不干擾他人的前提下，對其私人生活領(lǐng)域中享有的利益享有人格權(quán)?！彼恼叩膮^(qū)別如下：
第一，關(guān)于權(quán)利主體的范圍是否包括法人：筆者持否定觀點，理由是法人本身只是法律擬制出具有人格性的民事主體，而法律所稱“人格尊嚴(yán)”，是與自然人密不可分，是自然人與生俱來、自身獨有的。人格尊嚴(yán)的主體不應(yīng)包括法人。事實上法人相關(guān)的人格權(quán)即為名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)而已，至于商業(yè)秘密可通過反不正當(dāng)競爭法等經(jīng)濟(jì)法來保護(hù)，而人格權(quán)法的重心應(yīng)該始終在自然人上。只有自然人做為有血有肉、有思想的高級動物，才能有相應(yīng)的人格尊嚴(yán)，才是法律維護(hù)的基礎(chǔ)。
第二，一般人格權(quán)應(yīng)否包括人身自由？筆者認(rèn)為人身自由與人格自由是兩個明顯不同的概念，而人身自由完全可以由具體人格權(quán)規(guī)定出來，配之以刑法中的規(guī)范，對人身自由加以完善保護(hù)。因此一般人格權(quán)中不應(yīng)也不需要包括人身自由。
第三，對于一般人格權(quán)，應(yīng)如何進(jìn)行立法表述？綠色草案將不可窮盡的事實直接用條文的形式表達(dá)出來，揭示了一般人格權(quán)的特點，但這種過于寬泛的表述在司法實踐中將會加大法官的判斷難度。需有一個核心或者原則的東西將其呈現(xiàn)出來，象一把標(biāo)尺以供司法工作者在具體案件中去衡量。
綜合比較這四種表達(dá)，筆者更傾向于王利明的草案：“自然人的人格尊嚴(yán)、人格平等和人格自由受法律保護(hù)?！辈贿^對于其內(nèi)涵與外延，筆者有更寬泛的認(rèn)識與表述：一般人格權(quán)是自然人以人格尊嚴(yán)、平等、自由為核心，而外延又大于它們的與生俱來的一種人格性權(quán)利，該權(quán)利應(yīng)受到法律保護(hù)。
四、試從一條線索、兩個角度對一般人格權(quán)的侵權(quán)進(jìn)行司法判定
如前所述，一般人格權(quán)做為框架性的權(quán)利，與具體權(quán)利是有著很大差別的。對具體權(quán)利而言，因為權(quán)利本身即為類型化的產(chǎn)物，類型化的權(quán)利借由相對清晰的權(quán)利邊界，可為社會所認(rèn)知而減少被侵犯之可能。而一般人格權(quán)作為一般性條款的這種不確定性，勢必為司法實踐帶來相應(yīng)難題，即如何判定一個案件是否侵權(quán)了一般人格權(quán)。有學(xué)者就指出，對于一般人格權(quán)，確定對人格權(quán)地位的侵害看起來有多容易，從正面具體規(guī)定受侵害地位的內(nèi)容就有多難。筆者認(rèn)為應(yīng)按下列思路線索加以分析：首先應(yīng)考慮是否適用具體人格權(quán)，即先在具體人格權(quán)中尋找，有無對應(yīng)的權(quán)利。其次，當(dāng)具體人格權(quán)無法解決時，再判斷是否侵犯一般人格權(quán)。而是否侵犯一般人格權(quán)，則可以從下列兩個角度加以判定：
（一）將一般人格權(quán)案件類型化
1.人格尊嚴(yán)被侵犯的案件，是一般人格權(quán)侵權(quán)類型中最典型與常見的一種，如被超市非法搜身案、非親生子女案。
2.物質(zhì)損失的同時導(dǎo)致精神損失，即人格化的財產(chǎn)損失，如祖墳被遷拆補(bǔ)償案、地震遺孤訴相館底片丟失案。與1不同的是，這種分類的侵權(quán)行為直接作用在某物上，因該物的損毀而導(dǎo)致他人精神損害。
3.除人格尊嚴(yán)外的其他憲法人格性權(quán)利，如就業(yè)權(quán)、受教育權(quán)等。以乙肝患者訴單位就業(yè)歧視案為例，所涉及的權(quán)利，產(chǎn)生于憲法中的勞動就業(yè)權(quán)利，同時也違反了《勞動就業(yè)促進(jìn)法》。當(dāng)然，從深層次進(jìn)行追究，就業(yè)歧視案作為一般人格權(quán)案件受理的根源在于，就業(yè)歧視是對“人本”的背離，禁止就業(yè)歧視的最大價值在于維護(hù)“人本”，保障人權(quán)、尊重人格、實現(xiàn)人的全面發(fā)展和社會的和諧。
4.其它損害人格利益的案件。以悼念權(quán)為例，司法實踐中有兩個典型案件，一個是錯誤火化案，被告將甲乙兩人的尸體搞混，進(jìn)行了錯誤火化，家屬發(fā)現(xiàn)后以悼念權(quán)被侵犯。一個是前文例1中親屬拒絕權(quán)利人悼念案。這種類型與前幾種有著較明顯區(qū)別，既不是典型的人格尊嚴(yán)被侵犯，也沒有明確的憲法依據(jù)，更傾向于以社會公德或善良風(fēng)俗為原則作出的價值判斷與性質(zhì)認(rèn)定。
（二）通過構(gòu)成要件對一般人格權(quán)侵權(quán)與否加以判定
侵權(quán)主體是普通民事主體，被侵權(quán)人即一般人格權(quán)的權(quán)利主體應(yīng)限為自然人。
侵權(quán)客體是一般人格權(quán)的內(nèi)在含義，即是否侵犯了人格尊嚴(yán)、平等自由等人格利益。這是判斷是否構(gòu)成侵權(quán)的重要因素，應(yīng)該按常識、常情、常理來判斷。何柏生在《法律只考慮正常人》一文中指出：“法律的制度和執(zhí)行都要從正常人的理性、情感出發(fā)，不要遷就那些非理性的、情感過于脆弱的人。只有在正常理性，而不是非理性或至高無上的更改或他人權(quán)威的指引下，人類才會走出不成熟狀態(tài)?！雹呃?，司法實踐中曾發(fā)生一起原告身穿短褲、腳穿塑料拖鞋，被某西式餐廳以“衣冠不整”為由拒絕入內(nèi)的案件，原告以人格尊嚴(yán)以及名譽(yù)權(quán)被侵犯為由，法院最后判定本案不屬于侵權(quán)，理由是被告作為一家西式餐廳，其食品特點及環(huán)境具有西式餐飲特色、特有的飲食文化氛圍。周某的衣著是否屬于衣冠不整，影響其他消費者的消費，應(yīng)當(dāng)由經(jīng)營者根據(jù)法律有關(guān)規(guī)定及其經(jīng)營過程中所形成的公序良俗和一般人的通常理解來認(rèn)定。顯然，羅杰斯公司根據(jù)周某當(dāng)日的衣著情況拒絕其消費，并不違反法律規(guī)定和違背常人的理解。
美國早在上世紀(jì)50年代就在亞太地區(qū)構(gòu)建起由《日美安全保障條約》《美韓共同防御條約》《美菲共同防御條
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[4]同上。
[5]《國際條約集（1945-1947）》，世界知識出版社，1959年版，第458-459頁。
[6]劉清濤：《二戰(zhàn)后菲美安全關(guān)系的透視》，暨南大學(xué)2013年碩士研究生學(xué)位論文。
[7]王鐵崖等編： 《聯(lián)合國基本文件集》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第35頁。
[8]《中華法學(xué)大辭典》（國際法學(xué)卷），中國檢察出版社1996年版，第294頁。
[9]George K. Walker， Anticipatory Collective Self-Defense in the Charter Era： What the Treaties Have Said， in 31 Cornell International Law Journal （1998）， p. 352.
[10]：《論禁止使用武力原則――聯(lián)合國第二條第四項法理分析》，北京大學(xué)出版社2003年，第282頁。
[11]U.S. Senate， Report of the Committee on Foreign Relations on the North Atlantic Treaty， in Executive Report No.8， p.13.
[12]Yoram Dinstein， War， Aggression and Self-Defense， p.174.
[13]具體的表述為：1960年《日美安全保障條約》第5條：“各締約國宣誓在日本國施政的領(lǐng)域下，如果任何一方受到武力攻擊，依照本國憲法的規(guī)定和手續(xù)，采取行動對付共同的危險?！薄睹理n共同防御條約》第3條：“各締約國承認(rèn)，在太平洋地區(qū)各自管轄的領(lǐng)土，或日后被一方締約國所認(rèn)可的合法管轄區(qū)的領(lǐng)土內(nèi)受到武力攻擊，危及其和平與安全，可宣布依照自國憲法程序，采取行動應(yīng)對共同的危險?！睹婪乒餐烙鶙l約》第4條：“各締約國認(rèn)為，在太平洋地區(qū)對締約國任何一方的武力進(jìn)攻將危及自國的和平與安全，可宣布按照憲法手續(xù)采取行動應(yīng)對共同的危險?！薄睹琅_共同防御條約》第5條：“各締約方認(rèn)為，在西太平洋地區(qū)對任何一方領(lǐng)域的武力攻擊可危及其和平及安全，可宣布依照憲法手續(xù)，對付共同的危險而行動?！?/p>
[14]余民才：《國際法上自衛(wèi)權(quán)實施機(jī)制》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第104頁。
[15]【日】高坂正饒：《詳解：日美關(guān)系年表》，日本PHP研究所1985年版，第75頁。
[16]朱鋒：《“周邊事態(tài)” ：矛盾與問題――對日美防衛(wèi)合作指針和相關(guān)法案的思考》，載《現(xiàn)代國際關(guān)系》1999年第8期。
[17]《朝日新聞》， 1999 年1月27日。
[18]Judith Gardam， Necessity， Proportionality and the Use of Force by State， Cambridge University Press （2004）， p. 163.
[19]Bautista， Lowell B. （February 2012）. "The Implications of Recent Decisions on the Territorial and Maritime Boundary Disputes in East and Southeast Asia". Maritime Energy Resources in Asia Legal Regimes and Cooperation？： NBR Special Report 37.
[20]浮動領(lǐng)土，又稱擬制領(lǐng)土，一般指一國的船舶、航空器等，是法律上為了解決管轄權(quán)問題而產(chǎn)生的一種假設(shè)。以我國王鐵崖為代表的一些專家并不承認(rèn)浮動領(lǐng)土在國際法上的地位?？蓞⒁娡蹊F崖：《國際法》，法律出版社2010年版，第167頁。
[21]1960年《日美安全保障條約》第5條，《美韓共同防御條約》第3條，《美菲共同防御條約》第4條，《美臺共同防御條約》第5條。
[22]王屏：《集體自衛(wèi)權(quán)――“日美軍事同盟”的本質(zhì)性特征》，載《亞非縱橫》2014年第4期。
[23]Goodrich and Hambro.Charter of the United Nations Commentary and Documents1949，pp. 303-304.
[24]余民才：《國際法上自衛(wèi)權(quán)實施機(jī)制》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第133頁。
[25]Dissenting Opinion of Judge Schwebel， pp. 373-377， paras. 221-230.
[26]Yoram Dinstein， War， Aggression and Self-Defense， p.217.
[27]楊澤偉：《聯(lián)合國改革的國際法問題研究》，武漢大學(xué)出版社2009年版，第368頁。
[28]Julius Stone， Legal Control of International Conflict. London， 1959， p.264.
[29]Tarcisio Gazzini， The Changing Rules on the Use of Force in International Law. Juris Publishing， 2005， p.168.
[30]Niels Blokker， Towards a Second Enlargement of the Security Council？ A Comparative Perspective. // Niels Blokker， Nico Schrijver et al. The Security Council and the Use of Force. Marinus Nijhoff Publishers， 2005， p. 254.
[31]王倩：《論聯(lián)合國集體安全機(jī)制的缺陷及完善》，西南政法大學(xué)2012年碩士研究生畢業(yè)論文。
[32]Erika De Wet， The Chapter VII Powers of the United Nations Security Council， Oxford and Portland Oregon， 2004， p.67.
論文摘要：建立征地問責(zé)制，規(guī)范政府征地行為。從健全問責(zé)法律人手，加強(qiáng)征地責(zé)任控制機(jī)制建設(shè)，建立征地責(zé)任追究制。通過建立有效的責(zé)任約束機(jī)制，規(guī)范政府征地行為，以保證征地責(zé)任制度的落實，實現(xiàn)深化征地制度改革，促進(jìn)依法征地。
我國土地征收中農(nóng)民權(quán)益受損的現(xiàn)狀
我國現(xiàn)行土地征收制度中更注重效率、忽略公平，重公權(quán)力、輕私權(quán)利，致使政府和農(nóng)村集體組織與農(nóng)民之間權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡。公權(quán)與私權(quán)的不平衡，與憲法規(guī)定的平等權(quán)沖突，是對土地征收中農(nóng)民平等權(quán)的侵害。政府只關(guān)注征地的實現(xiàn)與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，忽略長遠(yuǎn)發(fā)展，缺乏科學(xué)和可持續(xù)發(fā)展強(qiáng)調(diào)公民義務(wù)本位而不是公民權(quán)利本位，忽視農(nóng)民的利益，不能做到以人為本。土地征收過于強(qiáng)調(diào)政府權(quán)力，致使公權(quán)擴(kuò)張，政府職能錯位，農(nóng)民的權(quán)利得不到保障。其次，物權(quán)法對所有權(quán)的限制上存在差異。國家所有權(quán)的限制與集體所有權(quán)和私人所有權(quán)的限制并不平等。對國家所有權(quán)限制較少，而對于集體所有權(quán)和私人所有權(quán)的限制較多，不便于最大程度保護(hù)集體與私人的利益。
公民的財產(chǎn)權(quán)是具有物質(zhì)內(nèi)容或者直接體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)利。現(xiàn)行憲法規(guī)定：“國家保護(hù)公民的合法收入、儲蓄、房屋及其他合法財產(chǎn)的所有權(quán)?！蔽覈鴳椃ǖ谑畻l第三款也規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補(bǔ)償”．對被征地方的經(jīng)濟(jì)收益權(quán)利做出一定的規(guī)定，但是，現(xiàn)有的征地與補(bǔ)償制度與憲法規(guī)定的財產(chǎn)保障權(quán)沖突，其不能充分保障其財產(chǎn)權(quán)。首先，現(xiàn)有的補(bǔ)償制度存在缺陷1、我國的征地補(bǔ)償缺乏指導(dǎo)性的原則。2、征地補(bǔ)償費標(biāo)準(zhǔn)測算方法不科學(xué)。3、補(bǔ)償方式單一。4、征地的補(bǔ)償費用偏低。其次，現(xiàn)行社會保障制度對失地農(nóng)民的保障力度不夠．導(dǎo)致許多失地農(nóng)民無法真正從中得到實惠。失去土地，農(nóng)民便丟失了這個有形而長久的生活保障的承載體，導(dǎo)致當(dāng)代甚至子孫后代的生活風(fēng)險大大加大。
土地是我國農(nóng)民生存的最主要來源，是其賴以生存的基礎(chǔ)和資本。農(nóng)民失去土地，也就失去了最穩(wěn)定、最可靠的謀生之道。我國現(xiàn)有土地征收制度雖然對農(nóng)民有一定的補(bǔ)償，但對其生活保障缺乏完善的制度按照《土地管理法》規(guī)定，征用土地的按照被征用土地的原用途給予補(bǔ)償這實際上排除了被征地農(nóng)民參與增值分配的機(jī)會。加之失地農(nóng)民的安置與就業(yè)問題突出失去賴以生存的土地以后由于文化程度較低缺乏資本、技能在競爭中處于劣勢特別是年老體弱的農(nóng)民，很難找到工作再就業(yè)形勢非常嚴(yán)峻，生存問題凸顯。憲法以保障人權(quán)為宗旨這與憲法的精神相沖突對失地農(nóng)民的生存權(quán)是一種侵害。
我國土地征收制度中缺乏對失地農(nóng)民訴求權(quán)利的程序保護(hù)其訴求渠道不暢通、征收程序中失地農(nóng)民的參與權(quán)、申訴權(quán)不完善，與憲法中規(guī)定的公民享有的監(jiān)督權(quán)利相違背。由于農(nóng)民無與征地權(quán)相抗衡的權(quán)利整個征地過程中都處于比較被動的局面失地農(nóng)民嚴(yán)重缺乏利益表達(dá)機(jī)制參與和決定權(quán)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。同時征地程序缺少對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督機(jī)制。失地農(nóng)民沒有針對征地目的提出申訴、抗議的權(quán)利:對于征地方案的批準(zhǔn)、執(zhí)行、對補(bǔ)償爭議的裁決行為、權(quán)屬爭議的處理行為沒有規(guī)定聽證制度:對于征地補(bǔ)償費用過低沒有提出異議的權(quán)利，也沒有通過行政復(fù)議或司法程序獲得救濟(jì)的權(quán)利。
我國失地農(nóng)民的權(quán)益保障制度的完善
失地農(nóng)民的權(quán)益得不到有效的保障有其制度與現(xiàn)實的原因。
堅持以人為本，保障失地農(nóng)民的權(quán)益
我國征地制度貫徹的是權(quán)力本位、國家利益至上的原則忽略了集體與失地農(nóng)民的權(quán)益。在憲法的視野下，我國征地制度必須樹立科學(xué)發(fā)展觀以人為本，強(qiáng)調(diào)失地農(nóng)民的權(quán)利本位．保護(hù)農(nóng)民應(yīng)有的權(quán)利，實現(xiàn)科學(xué)、公平與公正。在征地過程中，政府應(yīng)該確立以民為本”的指導(dǎo)思想，把維護(hù)被征地農(nóng)民的根本利益作為政府工作的出發(fā)點，具體來說，在社會保障方面首先建立失地農(nóng)民社會保障基金，同時為失地農(nóng)民建立失業(yè)保險。其次建立合理就業(yè)機(jī)制，加強(qiáng)政府引導(dǎo)，建立農(nóng)民工就業(yè)培訓(xùn)的長效機(jī)制，通過各種保障來滿足失地農(nóng)民的各種需求，保障基本人權(quán)，實現(xiàn)正義。在程序保障方面，應(yīng)該建立民主合理的征收程序。突出農(nóng)民即被征收者的權(quán)利，保護(hù)被征收者的知情權(quán)與參與權(quán)，保證在被征收者存有爭議時，可以通過多種救濟(jì)途徑．有效地維護(hù)自己的合法利益。
完善征收的目的與征收補(bǔ)償?shù)脑瓌t，為失地農(nóng)民財產(chǎn)權(quán)提供法律保障
征地必須是為了公共利益非公益性質(zhì)農(nóng)地征收征用成為違法行為．那么非公共利益性質(zhì)的農(nóng)地轉(zhuǎn)用怎么辦？對于這些問題，較為普遍的看法是修改《土地管理法》等相關(guān)法律，明確以“公共利益”為目的的建設(shè)用地范圍．并使之與憲法原則相符．筆者認(rèn)為，在憲法中規(guī)定國家的征地原則上需要符合公共利益的目的．使非公共利益的農(nóng)地轉(zhuǎn)用有合憲的理由。當(dāng)然，要土地管理法中》嚴(yán)格界定“公共利益范圍。我國是成文法國家，應(yīng)采取大多數(shù)國家的概括加列舉式，將公共利益嚴(yán)格限制在以下幾類：1、政府機(jī)關(guān)及公益性事業(yè)單位用地。2、社會公共設(shè)施用地。3、福利事業(yè)用地。4、水利、環(huán)境保護(hù)用地。5、國家重點工程、能源用地。6公共道路、交通用地。7軍事用地。8、有權(quán)機(jī)關(guān)決定的其他用地。
同時，應(yīng)在憲法中明確農(nóng)村土地征收補(bǔ)償?shù)脑瓌t，切實維護(hù)農(nóng)民的土地收益權(quán)。目前絕大多數(shù)國家采用的是相當(dāng)補(bǔ)償原則，土地征收的標(biāo)準(zhǔn)與范圍都充分考慮了土地所有者的利益。我國采取的是適當(dāng)補(bǔ)償?shù)脑瓌t，對于補(bǔ)償，并不是按土地的實際價格對失地農(nóng)民進(jìn)行補(bǔ)償，而是按征收土地的原用途進(jìn)行補(bǔ)償，以征地前耕地若干年的產(chǎn)值為標(biāo)準(zhǔn)，其征地補(bǔ)償費明顯偏低，這不僅損害了農(nóng)民的利益，也不利于保護(hù)耕地。我們可以借鑒各國的土地征收補(bǔ)償規(guī)定，在憲法中規(guī)定公平補(bǔ)償?shù)耐恋卣魇昭a(bǔ)償原則，為其他土地征收補(bǔ)償立法具體規(guī)定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)明確憲法基礎(chǔ)，按照公平的市場價格制定土地征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，合理分配土地征收補(bǔ)償收益。
建立農(nóng)民公益訴訟制度，提高上地征收農(nóng)民權(quán)利意識
首先，在憲法中肯認(rèn)公益訴訟制度。保障公民民主權(quán)利，修訂憲法肯定社會公益尤其是農(nóng)民公益．確認(rèn)司法救濟(jì)對于保護(hù)公民和社會公共利益的作用是可行的。另外，在民事訴訟中增加農(nóng)民公益訴訟的特別規(guī)定，明確把侵害農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)、社會保障權(quán)、農(nóng)村環(huán)境污染等行為納入民事訴訟和行政訴訟的受案范圍。
其次，加強(qiáng)培養(yǎng)農(nóng)民的法律和權(quán)利意識。加強(qiáng)法律宣傳．提高農(nóng)民的法律文化水平突出農(nóng)民的主體意識．以法律的實踐培養(yǎng)其法律意識．通過公平公正的征地補(bǔ)償執(zhí)法與司法活動來ini~_農(nóng)民對執(zhí)法與司法機(jī)關(guān)的信任．當(dāng)其權(quán)利受到不法侵害時，主動用法律的途徑來解決。
加強(qiáng)法律監(jiān)督，建立責(zé)任政府
論文關(guān)鍵詞 流動兒童 義務(wù)教育 補(bǔ)償價值 保護(hù)制度
教育機(jī)會均等是教育公平的關(guān)鍵和核心，然而由于現(xiàn)實中存在的個體才能以及稟賦的不同，社會政治以及經(jīng)濟(jì)地位的不一致，由此人們對教育公平的關(guān)注程度在于給予所有人公平發(fā)展和公平競爭的機(jī)會，從而改變自身不利地位的社會階層的教育狀況，機(jī)會均等即是在自然、經(jīng)濟(jì)、社會、文化等方面低下的狀況，也應(yīng)盡量從教育本身得到相應(yīng)的補(bǔ)償。我國的流動人口的子女是教育當(dāng)中的“不利群體”，他們從一開始就處于不利的地位，其所受到的教育是不完整的，是有所欠缺的。
一、流動兒童義務(wù)教育補(bǔ)償?shù)亩嗑S價值
（一）是實現(xiàn)教育正義的必然要求
現(xiàn)代社會中，正義是其中的一項重要的標(biāo)志，教育的正義則是社會正義在教育當(dāng)中的延伸和發(fā)展，堅守教育的正義的基礎(chǔ)是實現(xiàn)教育平等，讓最基本的教育利益以及教育資源為所有受教育者享有。實現(xiàn)教育正義的直觀的體現(xiàn)在與能在合理制度的安排之下最大限度實現(xiàn)教育利益以及受教育條件的分配，也就是讓所有適齡兒童都能無差別的、完整的接受義務(wù)教育。當(dāng)前，我國流動兒童在接受教育中處于最低層，同時流動兒童的處境使這種不平等更為加劇，這在很大程度上由于多年推行的非均衡義務(wù)教育的發(fā)展策略。要改變義務(wù)教育的非均衡性的現(xiàn)狀，則應(yīng)首先消除社會以及制度的限制和影響。
然而，僅僅強(qiáng)調(diào)機(jī)會均等遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，當(dāng)前的不平等是造成弱勢群體的根源，當(dāng)前社會與教育的不平等是導(dǎo)致了新一輪教育和社會不平等的根源，要解決教育不均衡的問題，則應(yīng)該在分配教育資源時實現(xiàn)弱勢傾斜的原則，做到“優(yōu)先扶持”，用不平等的教育手段實現(xiàn)教育的平等。
（二）推動代際和諧的有效手段
和諧社會的建設(shè)過程也就是持續(xù)消除不和諧要素的過程。當(dāng)前身份歧視、貧富差距、社會排斥以及制度的不公平等等，在很大程度上阻礙了和諧社會的建設(shè)過程。當(dāng)前，我國城鄉(xiāng)居民的收入在整體上呈現(xiàn)擴(kuò)張的趨勢，若是這種差距持續(xù)擴(kuò)大，那么農(nóng)民的收入水平將難以與城鎮(zhèn)居民水平一致，由此，隨著城市化的持續(xù)發(fā)展，還應(yīng)對農(nóng)村和農(nóng)民進(jìn)行適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。
在現(xiàn)行體制下，支持“向上流動”的制度體系中，與官權(quán)資源、關(guān)系資源以及金錢資源相比，教育資源是流動民工子女更容易獲得的教育資源。由此國家和社會更應(yīng)以這個為突破口，積極承擔(dān)相關(guān)義務(wù)，給予處于不利地位的流動兒童更多的關(guān)注。應(yīng)名表流動兒童在當(dāng)下是教育問題，發(fā)展到將來則可能是社會問題。由此，更應(yīng)實現(xiàn)補(bǔ)償政策，創(chuàng)造良好的條件，從而實現(xiàn)對流動兒童的培養(yǎng)，從而使其能為社會建設(shè)發(fā)揮其作用。換言之，通過義務(wù)教育的補(bǔ)償作用，以當(dāng)?shù)氐膶嶋H出發(fā)，為流動兒童在學(xué)習(xí)上和生活上提供幫助，從而保證流動兒童能順利完成義務(wù)教育，為流動兒童提供公平的教育權(quán)利，同時也使他們能盡快融入到城市生活當(dāng)中。也就是說，給予流動兒童合理的義務(wù)教育補(bǔ)償，也是賦予流動兒童一個平等的起點，防止其弱勢地位代際蔓延。
（三）是保障基本人權(quán)的重要形式
人權(quán)是人們生存所需要的基本權(quán)利，隨著知識社會的逐漸深入發(fā)展，現(xiàn)代人要完善自身，那么教育是其中的重要形式。就一定的意義上而言，受義務(wù)教育的權(quán)利已經(jīng)滲透到了人的自由權(quán)、發(fā)展權(quán)、生存權(quán)以及學(xué)習(xí)權(quán)當(dāng)中，在任何情況下都不允許剝奪。同時由于義務(wù)教育的公共屬性，國家以及政府有責(zé)任有義務(wù)積極地為兒童提供平等接受義務(wù)教育的權(quán)利和條件，若是拒絕提供或者提供不完善，那么也是對兒童所享有的受教育權(quán)利的損害。
就法律上而言，接受義務(wù)教育的權(quán)利是國家以及政府對公民的一項贈與性質(zhì)的權(quán)利，有著自然的公平性質(zhì)，若是國家的教育政策無法全面保障若是群體的利益，或者是弱勢群體的利益受到了不平等的損害而得不到有效的補(bǔ)償，那么則在很大程度上削弱了教育權(quán)利的公平性和合法性，從而對教育政策和教育制度的有效性產(chǎn)生了威脅。由此，對于弱勢群體例如流動兒童的教育補(bǔ)償以及優(yōu)先扶持，還應(yīng)將其滲透到義務(wù)教育的政策和立法的目標(biāo)以及其實施的體系當(dāng)中。當(dāng)前，與城鎮(zhèn)兒童相比，流動兒童群體的家庭環(huán)境十分惡劣，流動家庭的文化水平普遍低下，流動兒童很難獲得強(qiáng)有力的教育支撐，也無法獲得教育輔導(dǎo)。
二、完善流動兒童義務(wù)教育的保護(hù)制度
（一）在行政訴訟法中增加相關(guān)條款
要完善流動兒童的義務(wù)教育保護(hù)制度，實現(xiàn)流動兒童義務(wù)教育的補(bǔ)償作用，給予流動兒童平等的受教育的權(quán)利，應(yīng)在行政訴訟法中增加保障城市中的流動兒童接受義務(wù)教育的權(quán)利。增加相關(guān)的詳細(xì)規(guī)定，當(dāng)流動兒童接受義務(wù)教育的權(quán)利受到相關(guān)政府部門行政權(quán)力的侵害時，人民法院能在受理各種糾紛的過程中實現(xiàn)有法可依，從法律訴訟程序上保障流動兒童受教育權(quán)利的實現(xiàn)。
首先，應(yīng)明確規(guī)定流動兒童接受義務(wù)教育的權(quán)利主體以及主體所享有的權(quán)利，以及權(quán)力行使的方式等等。出了年齡限制以及就近入學(xué)外，不應(yīng)對流動兒童設(shè)置其他的限制性的條件，使其能與城市兒童一樣平等享受免費的權(quán)利，實現(xiàn)與城市孩子一樣的學(xué)費標(biāo)準(zhǔn)。流動兒童以及其監(jiān)護(hù)人有權(quán)利對學(xué)校的學(xué)費、雜費的使用狀況進(jìn)行監(jiān)督，學(xué)校應(yīng)公開相關(guān)費用的支出，使費用公開化、透明化。若是沒有學(xué)校以及行政機(jī)構(gòu)的一致同意，沒有相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，教育部門以及學(xué)校都不能以任何名義收取任何費用。
其次，行政訴訟法中還應(yīng)對義務(wù)主體、履行義務(wù)的方式以及當(dāng)義務(wù)主體無法履行義務(wù)時的救濟(jì)方式進(jìn)行明確的規(guī)定。其中包括，當(dāng)學(xué)校拒收流動兒童時，流動兒童的家長應(yīng)如何尋求幫助；流動兒童在公辦學(xué)校的平等標(biāo)準(zhǔn)和待遇是什么；流動兒童申請入學(xué)的程序怎樣；由哪些機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)流動兒童義務(wù)教育的宣傳工作；流動兒童受教育的權(quán)利是否履行由誰監(jiān)督，如何監(jiān)督、怎樣處罰等等。
（二）增加憲法中的遷徙自由條款
遷徙自由是一項基本的人權(quán)，遷徙自由與平等教育權(quán)利息息相關(guān)。當(dāng)前，我國的戶口遷移使用事前遷移的方法，在戶口遷移的手續(xù)未完成之前，人民的各項權(quán)利包括接收教育的權(quán)利都難以得到有效的保障和實施。同時由于缺乏所居住城市的戶口，流動兒童也無法在父母工作的城市升學(xué)或者參加高考。由此，要保障流動兒童接受義務(wù)教育的權(quán)利，則應(yīng)在憲法當(dāng)中增加公民遷移自由的條款，制定與遷徙自由相對應(yīng)的戶籍管理法。由此不僅解決了流動人口子女受教育權(quán)利的問題，同時也在很大程度上保障了受教育權(quán)利等其他一系列的權(quán)利。
（三）盡快完善違憲審查制度
在憲法訴訟制度未建立的狀況下，應(yīng)盡快完善違憲審查制度。這是由于立法機(jī)構(gòu)的立法以及政府的抽象行政行為而導(dǎo)致的流動兒童受教育權(quán)利受到侵害的糾紛，由于憲法訴訟制度未有建立完善，由此并不能通過憲法訴訟進(jìn)行救濟(jì)，由此，更應(yīng)盡快設(shè)置獨立于立法、行政、司法機(jī)關(guān)之外的第四個機(jī)構(gòu)行使違憲審查權(quán)，這個機(jī)構(gòu)應(yīng)由人大選舉產(chǎn)生，對人大負(fù)責(zé)，但獨立行使司先權(quán)。從而，當(dāng)侵害流動兒童受教育權(quán)利現(xiàn)象產(chǎn)生時，或者當(dāng)違法憲法的低層法律規(guī)范、規(guī)章制度以及其他的規(guī)范性文件現(xiàn)象產(chǎn)生時，則可通過獨立違憲審查機(jī)構(gòu)進(jìn)行排除，從而在最大程度上保障流動兒童接受義務(wù)教育的權(quán)利。
論文關(guān)鍵詞 賠禮道歉 強(qiáng)制執(zhí)行 譴責(zé)聲明
一、我國賠禮道歉強(qiáng)制執(zhí)行的方式及現(xiàn)狀
賠禮道歉的執(zhí)行難是執(zhí)行中一直存在的問題，在司法實踐中加害人有能力卻不主動履行，而且理論界也存在對賠禮道歉強(qiáng)制執(zhí)行適用的爭議。有學(xué)者認(rèn)為強(qiáng)制執(zhí)行賠禮道歉會產(chǎn)生消極的后果，應(yīng)該廢除賠禮道歉責(zé)任。但是，司法實踐中有多種賠禮道歉的強(qiáng)制執(zhí)行方式，它們不僅對加害人的限制程度有區(qū)別，而且產(chǎn)生的消極后果也各不相同，因此不可妄加評判。只有對目前存在的所有賠禮道歉強(qiáng)制執(zhí)行方式進(jìn)行細(xì)致的研究，分析不同方式的利弊，當(dāng)每一種強(qiáng)制執(zhí)行方式都弊大于利時，才可在立法論上否定賠禮道歉責(zé)任的妥當(dāng)性或者在解釋論上限制其適用。 目前，我國賠禮道歉的強(qiáng)制執(zhí)行主要有兩類——三種做法。
（一）間接強(qiáng)制執(zhí)行方式
間接強(qiáng)制執(zhí)行，是指執(zhí)行機(jī)關(guān)不直接以強(qiáng)制力實現(xiàn)權(quán)利人之利益，而是對義務(wù)人的財產(chǎn)或者人身處以一定程度的不利益，如，拘留、罰款等，來形成對義務(wù)人的心理強(qiáng)制，從而迫使義務(wù)人履行判決所確定的義務(wù)的一種執(zhí)行方式。 這種方式主要適用于不可替代行為的給付及容忍義務(wù)的執(zhí)行，它以強(qiáng)制義務(wù)人的財產(chǎn)和人身作為威懾迫使義務(wù)人為一定的行為，與義務(wù)人的自由存在較大沖突。所以說對于間接強(qiáng)制執(zhí)行的適用必須有嚴(yán)格的適用程序，注意比例原則，應(yīng)遵循“間接執(zhí)行補(bǔ)充性”原則。
間接執(zhí)行相較其他執(zhí)行方式而言，對被執(zhí)行人的權(quán)利損害程度最為嚴(yán)重。一般情況下，當(dāng)事人面對民事拘留，限制居住這種嚴(yán)格的強(qiáng)制措施時都會低頭認(rèn)錯。此外，賠禮道歉的強(qiáng)制執(zhí)行還存在違憲的問題。故司法實踐中對其適用應(yīng)尤為慎重。這也是間接強(qiáng)制執(zhí)行在我國目前賠禮道歉的強(qiáng)制執(zhí)行實踐中不常見的原因之一。
（二）替代強(qiáng)制執(zhí)行方式
替代強(qiáng)制執(zhí)行，指執(zhí)行機(jī)關(guān)命令或者授權(quán)第三人或權(quán)利人代替義務(wù)人履行義務(wù)，實現(xiàn)執(zhí)行名義的內(nèi)容，而其履行義務(wù)所發(fā)生的一切費用由義務(wù)人承擔(dān)的執(zhí)行方法。 一般對于行為的請求權(quán)可以適用此方式，在適用替代強(qiáng)制執(zhí)行方式時應(yīng)注意以下兩點：其一，執(zhí)行行為具有可替代性；其二，替代執(zhí)行的效果與義務(wù)人自己履行的效果相當(dāng)。只有同時滿足以上執(zhí)行要求時才可適用替代強(qiáng)制執(zhí)行方式。具體而言，目前我國賠禮道歉的替代強(qiáng)制執(zhí)行方式主要有兩種：刊登判決書和代為刊登道歉公告。
對于前者，法院在大眾媒體上公布判決書是目前實務(wù)中應(yīng)用最多的方式。例如李振盛訴馮驥才等三被告侵犯著作權(quán)糾紛一案中，法院判決三被告在《新聞出版報》上刊登道歉聲明，逾期不履行，本院將在報紙上公告本判決內(nèi)容。
至于后者，法院以被執(zhí)行人的名義撰寫道歉聲明刊登在媒體上是極為特殊的方式。例如，在一起名譽(yù)權(quán)糾紛的案件中，因為被告不主動道歉，法院便以被告的名義撰寫一封《道歉函》，以電子郵件方式向曾經(jīng)接受侵權(quán)郵件的人群發(fā)送，并且要求《道歉函》在互聯(lián)網(wǎng)上保留15天。 雖然目前法院創(chuàng)造性的用這種方式來對賠禮道歉進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，但是代為撰寫道歉聲明是否真正具有可替代性仍值得商榷。下文筆者將著重對我國賠禮道歉的強(qiáng)制執(zhí)行方式進(jìn)行分析。
二、賠禮道歉強(qiáng)制執(zhí)行方式的分析
從執(zhí)行標(biāo)的上來看，賠禮道歉是行為請求權(quán)，因此，賠禮道歉不適用執(zhí)行機(jī)關(guān)對執(zhí)行標(biāo)的直接施以強(qiáng)制力，使給付內(nèi)容得以實現(xiàn)的直接強(qiáng)制執(zhí)行方式。 從強(qiáng)制執(zhí)行法的角度考慮，當(dāng)賠禮道歉不適用直接強(qiáng)制執(zhí)行時，要看賠禮道歉行為是可替代行為還是不可替代行為。假設(shè)是可替代行為，可以適用替代強(qiáng)制執(zhí)行的方式；若是不可替代行為則可適用間接強(qiáng)制執(zhí)行的方式。在適用間接強(qiáng)制執(zhí)行的方式時，還要看此種方式的懲罰力度是否適當(dāng)，是否限于義務(wù)人因執(zhí)行所受到的損害最小范圍內(nèi)，最大限度地滿足權(quán)利人的執(zhí)行請求的比例原則。因此，筆者將根據(jù)上述思路，分析我國司法實踐中賠禮道歉的強(qiáng)制執(zhí)行方式是否恰當(dāng)。
（一）賠禮道歉間接強(qiáng)制執(zhí)行模式的分析
1.通過司法拘留、罰款進(jìn)行制裁
我國民事訴訟法規(guī)定被執(zhí)行人未按判決、裁定等法律文書的要求承擔(dān)責(zé)任時，法院可以對其進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。但是當(dāng)訴訟參加人或者其他人拒不執(zhí)行人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定時，法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留。
賠禮道歉是侵權(quán)人意識到自己行為的過錯而產(chǎn)生的一種良心上的不安和譴責(zé)，因而向受害者表達(dá)其內(nèi)疚和歉意的行為。賠禮道歉屬于良心自由的范疇，因此，在適用間接執(zhí)行方式時，我們要考慮此種方式與憲法的沖突問題。良心自由是個人形成自己特有的良心判斷，并根據(jù)良心判斷行事的自由。 它包含兩方面的內(nèi)容，其一，獨立于自己的道德觀形成是非善惡判斷；其二，有以道德判斷指導(dǎo)自身行為的自由。 在各國憲法中，都有保護(hù)良心自由的規(guī)定，如《日本國憲法》第19條規(guī)定：“思想及良心的自由，不得侵犯?！?《韓國憲法》第19條寫到：“任何國民有憑良心處事的自由。” 在近代，基本權(quán)利被稱為自由，即人身自由、經(jīng)濟(jì)自由、精神自由三大方面，精神自由中就包括上文提及的良心自由。此外，包括中國在內(nèi)的許多國家習(xí)慣將公民基本權(quán)利稱為人權(quán)，表明它們都是人作為人所固有的權(quán)利，所以在人權(quán)的保護(hù)中便包括對良心自由的保護(hù)。我國憲法沒有對良心自由做出明確規(guī)定，但是我們?nèi)阅軓南嚓P(guān)條文及我國加入的國際公約中洞察到我國對良心自由的保護(hù)。如《憲法》第33條規(guī)定：“國家尊重保障人權(quán)?！蔽覈尤氲摹妒澜缛藱?quán)宣言》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中也有對思想、良心等自由的保障。
依據(jù)我國民事訴訟法和刑法的規(guī)定，在間接強(qiáng)制執(zhí)行方式下，如果加害人不主動道歉，其不僅可能被罰款，還可能被會拘留致使人身自由受到限制。因此，威懾力如此強(qiáng)大的執(zhí)行方式很可能導(dǎo)致侵權(quán)人違背自己的良心自由做出道歉以避免遭受嚴(yán)厲的懲罰。據(jù)此有學(xué)者認(rèn)為如若侵權(quán)人屈服于強(qiáng)制措施做出了道歉，不僅違反了憲法的良心自由，并且由于此道歉是逼迫所為，道歉者并沒有發(fā)自內(nèi)心的懺悔，還會違背賠禮道歉入法的初衷，失去其原本的法律效果。
在刑法中有“罪責(zé)刑相適應(yīng)”原則，民事侵權(quán)體系中也有侵權(quán)行為的損害后果與責(zé)任方式相對應(yīng)的要求。 一般情況下，賠禮道歉都與恢復(fù)名譽(yù)、消除影響，賠償精神損失等責(zé)任承擔(dān)方式并用，在侵權(quán)人承擔(dān)了其他責(zé)任之后因為侵權(quán)人沒有道歉再對此進(jìn)行罰款、拘留也會導(dǎo)致過錯方承擔(dān)過重的責(zé)任，不符合損害結(jié)果與責(zé)任承擔(dān)相適應(yīng)的原則。
我國民事訴訟法司法解釋規(guī)定：對同一妨害民事訴訟行為的罰款、拘留不得連續(xù)適用。可見，假若被執(zhí)行人在采取間接強(qiáng)制措施之后仍不賠禮道歉的話，罰款、拘留等措施是不能被連續(xù)使用的。一般認(rèn)為，只能由執(zhí)行法院裁定要求加害人以金錢方式賠償損失，然后作為金錢債權(quán)執(zhí)行。 但這又會致使最后總效果歸于賠償執(zhí)行，無法發(fā)揮賠禮道歉的特殊功能。
筆者認(rèn)為，此主張看似于法有據(jù)，但未免過于草率。此種方式不僅有違反憲法良心自由之嫌，還會使損害結(jié)果與責(zé)任承擔(dān)不相適應(yīng)，且還存在最終歸屬于賠償強(qiáng)制執(zhí)行的可能。所以司法實踐中對于賠禮道歉的間接強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)采取謹(jǐn)慎適用的態(tài)度。
（二）賠禮道歉替代強(qiáng)制執(zhí)行模式的分析
1. 刊登判決書：
《名譽(yù)權(quán)解答》第11條規(guī)定，侵權(quán)人拒不執(zhí)行生效判決，不為對方恢復(fù)名譽(yù)，消除影響的，人民法院可以將判決書內(nèi)容公布于眾。從文義解釋角度來看，《名譽(yù)權(quán)解答》第11條僅規(guī)定不執(zhí)行恢復(fù)名譽(yù)、消除影響的可采取公告、登報方式。而對于不賠禮道歉的，法律并未明確規(guī)定可以采用判決書公告、登報的方式。但是，實踐中公告、登報這種方式卻在賠禮道歉中廣泛應(yīng)用，筆者認(rèn)為如此處理有混淆賠禮道歉與恢復(fù)名譽(yù)、消除影響的嫌疑。
對于受害人來說，賠禮道歉的功能主要為填補(bǔ)損害；消除影響和恢復(fù)名譽(yù)的性質(zhì)更傾向于恢復(fù)原狀。《名譽(yù)權(quán)解答》第11條所采取的將判決書內(nèi)容公告、登報的方式，其功能主要是為澄清事實，恢復(fù)受害人的名譽(yù)，并不是對受害人心理進(jìn)行補(bǔ)償。司法實踐中的這種替代執(zhí)行做法并沒有達(dá)到賠禮道歉所要達(dá)到的效果，所以，以公告、登報的方式公布判決書來代替執(zhí)行賠禮道歉不論在法律適用上還是在法律效果上都是不妥當(dāng)?shù)?。例如在莊羽訴郭敬明抄襲一案中，由于郭敬明堅決不道歉，法院即在《中國青年報》上刊載了郭敬明侵權(quán)的主要內(nèi)容及判決主文。 雖然此案已經(jīng)執(zhí)行完畢，但是莊羽卻感嘆：“我認(rèn)為，公布判決書是無奈之舉，并沒有起到太好的效果?！?可見，法院在郭敬明沒有任何道歉意圖的情況下公布判決書的效果不盡人意。
2.代為刊登道歉公告：
法院以道歉人的名義刊登道歉聲明于大眾媒體，雖然不能保證侵權(quán)人真正悔改道歉，但是仍有一定的公告和宣誓作用，有助于教育侵權(quán)人自覺執(zhí)行賠禮道歉，維護(hù)法律權(quán)威。但是，道歉聲明是由法院或者受害人擬定的，并不是侵害人的真實意思表示，道歉聲明雖然刊登在大眾媒體上，但我們并不知道侵害人內(nèi)心真實想法。賠禮道歉的立法原意在于道歉者的真誠悔過。替代強(qiáng)制執(zhí)行并不能保證侵權(quán)人是真心悔過，因而不能完全達(dá)到賠禮道歉的效果，甚至?xí)又厣鐣彤?dāng)事人之間的矛盾。
一、“外在限制說”和“內(nèi)在限制說”的基本主張[1]
“外在限制說”認(rèn)為“公共利益”乃是基本權(quán)利之外的對基本權(quán)利的制約。[2]按照這種理解，憲法所保護(hù)的利益除了以基本權(quán)利為內(nèi)容的個人利益之外，還包括公共利益，二者是兩種不同的法益。在個人利益與公共利益這兩種不同法益發(fā)生沖突與抵觸的時候，需要立法者加以協(xié)調(diào)和平衡，這在某些情況下就表現(xiàn)為立法者為了實現(xiàn)公共利益而對基本權(quán)利加以限制。由于公共利益是不同于個人利益的法益，所以公共利益對基本權(quán)利的限制就是從外部對基本權(quán)利的限制。
而“內(nèi)在限制說”的邏輯與“外在限制說”有著根本性的不同?！皟?nèi)在限制說”又稱“本質(zhì)限制說”，這種學(xué)說認(rèn)為：“公共利益”這種限制實際上是依基本權(quán)利自身的性質(zhì)產(chǎn)生的，是存在于基本權(quán)利自身之中的限制。[3]任何權(quán)利按照其社會屬性，都有一個“固定范圍”，所謂“權(quán)利的限制”不過是在此固定范圍的邊界之外東西?；蛘哒f，“權(quán)利的限制”并不是什么限制，而是權(quán)利按照其本性本來就不應(yīng)該達(dá)到的地方。按照“內(nèi)在限制說”的理解，公共利益對基本權(quán)利的限制只不過意味著：基本權(quán)利的行使原本就不可以危害那些對于社會的存續(xù)具有必要性的法益，原本就不可以破壞權(quán)利實現(xiàn)所必需的社會秩序?；蛘哒f，由于個人是社會中的人，所以從社會倫理和社會道德的前提出發(fā)，個人的權(quán)利自始就受社會約束、對社會負(fù)責(zé)。
二、兩種學(xué)說的分析與批判
（一）對“外在限制說”的分析與批判
“外在限制說”明確區(qū)分“權(quán)利”和“權(quán)利的限制”。也就是說，針對某項基本權(quán)利，我們首先需要解決的是“權(quán)利的構(gòu)成”問題，也就是確定“哪些人是該項權(quán)利的主體”、“哪些行為是該項權(quán)利保障的對象”，這時候權(quán)利的范圍是寬泛的、沒有邊界的、存在無限可能性的。接下來再討論“權(quán)利的限制”問題，也就是通過考量公共利益，去確定什么樣的權(quán)利主張不能得到支持，這樣，權(quán)利的范圍才被確定下來。
“外在限制說”的優(yōu)點在于邏輯清晰，它明確的把“權(quán)利的構(gòu)成”和“權(quán)利的限制”區(qū)分為兩個層次的問題，在論證上不像“內(nèi)在限制說”那樣復(fù)雜而神秘。然而，“外在限制說”卻隱含著導(dǎo)致“公共利益優(yōu)位論”的危險。首先，由于“外在限制說”認(rèn)為公共利益是外在于基本權(quán)利的，而公共利益又是限制個人利益的理由，這就很容易產(chǎn)生公共利益高于個人利益，公共利益絕對而個人利益相對這樣的認(rèn)識。更為重要的是，“外在限制說”在方法上必然會落實到“比較衡量”，也就是說無論在立法還是司法的層面，都要對相互沖突的公共利益和個人利益進(jìn)行衡量，在這種情況下，公共利益被認(rèn)定優(yōu)先的可能性顯然更大。所以，我們可以比較謹(jǐn)慎的作出這樣的判斷：以公共利益作為基本權(quán)利“外在限制”的觀念，與公共利益相對于基本權(quán)利的“優(yōu)位”觀念之間，可能存在著某種自然而然的聯(lián)系?！肮鎯?yōu)位論”的危險是顯而易見的，如果公共利益被看作是優(yōu)先于個人權(quán)利的，公權(quán)力機(jī)關(guān)就可能以公益為藉口去隨意限制公民基本權(quán)利，個人權(quán)利的內(nèi)涵就可能被徹底掏空。在優(yōu)勢的公共利益面前，個人權(quán)利可能就不止是被限制，而是被根本的否定。
考察我國憲法中公共利益條款的字面含義，非常容易形成“外在限制說”的解釋。以憲法第二十二修正案為例，該條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補(bǔ)償”，“為了……的需要”，是一種表示目的的措辭，從這一表述的字面來看，我們可以得出以下兩點：（1）公共利益是外在于個人權(quán)利的利益，（2）公共利益是高于個人權(quán)利的利益。若按照這種理解，只要公權(quán)力“依法律規(guī)定”而作為，則無不可剝奪之私人財產(chǎn)，在極端的情況下，私有財產(chǎn)權(quán)在法律體系內(nèi)被根本否定也非不可能事。也就是說，如果采“外在限制說”而不警惕與其邏輯關(guān)聯(lián)的“公益優(yōu)先論”，極易導(dǎo)致單純以法律保留即可限制基本權(quán)利的法效果。所以，“外在限制說”所可能導(dǎo)致的危險在于：使公益條款成為對國家權(quán)力的空白授權(quán)，使“法律保留”轉(zhuǎn)而變成限制基本權(quán)利之利器?；谝陨系姆治?，我認(rèn)為必須避免對我國憲法中的公益條款作單純的字面解釋。
（二）對“內(nèi)在限制說”的分析與批判
“內(nèi)在限制說”在邏輯上把“權(quán)利的構(gòu)成”和“權(quán)利的限制”合而為一，它不同與“外在限制說”的地方在于，它不像“外在限制說”那樣把權(quán)利看作是寬泛而沒有邊界的，需要外在的界限去確定其范圍，而是認(rèn)為權(quán)利自始就是有“固定范圍”的?！皟?nèi)在限制說”認(rèn)為，權(quán)利按照其社會屬性，是有著自然的邊界的，所以當(dāng)我們確定了“權(quán)利是什么”，就同時確定了“權(quán)利的界限是什么”。在這種意義上，“權(quán)利的構(gòu)成”和“權(quán)利的限制”是互為表里的同一個問題。
“內(nèi)在限制說”顯然沒有導(dǎo)致“公共利益優(yōu)先論”的危險。因為在“內(nèi)在限制說”的邏輯中，“公共利益”并不是基本權(quán)利之外的對基本權(quán)利的限制，而只是基本權(quán)利的自我限制，也就是基本權(quán)利的行使不能破壞其自身所賴以存在的社會秩序，換言之，公共利益對基本權(quán)利的限制，不過是基本權(quán)利的整體對個別的基本權(quán)利的限制。由于公共利益不是外在于基本權(quán)利的法益，而是基本權(quán)利的構(gòu)成要件自身，是基本權(quán)利的自我限縮，所以也就不存在公共利益優(yōu)位于基本權(quán)利的可能性。在這種意義上，“內(nèi)在限制說”可以說是一種用心良苦的學(xué)說。另一方面，由于“內(nèi)在限制說”并不把公共利益視為外在于個人權(quán)利的法益，因而“內(nèi)在限制說”并不使用比較衡量的方法，而只是在某項權(quán)利的人類學(xué)、社會學(xué)及歷史的背景下考慮其可能的保障范圍。這樣，“權(quán)利應(yīng)在何種范圍內(nèi)被保障”是其關(guān)注之核心，而“權(quán)利的限制”不過是在解決了“權(quán)利的保障范圍”問題后自然被解決的第二層次的問題。所以，雖然在“內(nèi)在限制說”的邏輯中，權(quán)利都是有其自然的界限，但同時也都有其自然的保障范圍，無論立法機(jī)關(guān)怎樣描述和界定該項權(quán)利在其本性上的必然界限，該項權(quán)利的一些基本內(nèi)容是始終被保障的。所以，在“內(nèi)在限制說”的邏輯下，權(quán)利無被徹底否定之虞。
“內(nèi)在限制說”同樣也存在問題?！皟?nèi)在限制說”認(rèn)為權(quán)利自始就有一個固定的范圍，這個固定范圍就是權(quán)利在其社會屬性上的有限性。然而，這個“固定范圍”的確定，是要將基本權(quán)利放在社會秩序中去討論，其論證是社會學(xué)的、是“超法學(xué)層次”的，我們無
法在基本權(quán)利條款中找到“固定范圍”的依據(jù)。[4]在這種意義上，將“固定范圍”作為法學(xué)層面上的基本權(quán)利的構(gòu)成要件是不妥當(dāng)?shù)?。更為重要的是，如果我們采納“內(nèi)在限制說”，就可能在討論基本權(quán)利的構(gòu)成的時候，先驗的、人為的把一些事項作為基本權(quán)利本質(zhì)上就不能包括的內(nèi)容，這樣就會過早地將一些本來可能成為基本權(quán)利內(nèi)涵的事項武斷地排除了，造成一種權(quán)利雖然可得保障，但保障范圍非常狹窄的狀況。所以，雖然“內(nèi)在限制說”試圖避免“外在限制說”所可能導(dǎo)致的基本權(quán)利的徹底否定，但是由于它在權(quán)利的構(gòu)成問題上自縛手腳，使得基本權(quán)利的保障范圍可能自始被嚴(yán)重限縮。從“基本權(quán)利效力極大化”的原則出發(fā)，[5]內(nèi)在限制說在保障人權(quán)的法效果上并不比外在限制說好。
三、對限制的限制——在“外在限制說”基礎(chǔ)上對“公共利益”的嚴(yán)格限定
綜上所述，“內(nèi)在限制說”的危險性較之“外在限制說”為小，但其可能提供的權(quán)利保障范圍也小于“外在限制說”。而且，“內(nèi)在限制說”有著為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆▽W(xué)學(xué)理所不能容納的邏輯問題。故而，筆者認(rèn)為可以采納的學(xué)說仍然是“外在限制說”，但是必須通過確定一定理念與規(guī)則去消除其危險性，也就是對“公共利益”作出嚴(yán)格的限定，對“權(quán)利的限制”進(jìn)行限制。筆者認(rèn)為在“外在限制說”基礎(chǔ)上對“公共利益”的限定應(yīng)該包括以下幾方面：
（一）公共利益優(yōu)位論的否定。前文中我們已說明，我國憲法第二十二修正案的字面含義似乎體現(xiàn)了某種程度的“公益優(yōu)先論”，而我國憲法第五十一條也有相類似的暗示。該條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益……”，其中的“不得損害”也有被解釋為公益優(yōu)先的可能。從比較法上觀察，德、日等國在其憲法發(fā)展過程中，都曾有過將公益視作較高法益的階段，我國作為后進(jìn)國家，重復(fù)此種老路也不足為奇。然而我們也應(yīng)該有所借鑒于這些國家在人權(quán)保障問題上的悲慘歷史，不應(yīng)當(dāng)再將公共利益作為優(yōu)先于個人利益的價值，而應(yīng)該在公益與私益并存的層面上，討論公益與私益的比較衡量問題。
（二）抽象公益條款效力的否定。要想避免采“外在限制說”所可能導(dǎo)致的危險，還需要考慮的是抽象的公共利益條款的效力問題。在我看來，一種存在危險性的東西，其內(nèi)容必須是明確具體的，如果各項基本權(quán)利受到一種抽象模糊的公共利益限制的話，自由就不存在了。[6]權(quán)利的限制必須比權(quán)利更加明確，否則就會只剩下限制，而沒有權(quán)利。在這種意義上，我認(rèn)為憲法第五十一應(yīng)該被看作僅具有宣示性的意義，而不能對具體的各項基本權(quán)利構(gòu)成任何有法律效力的制約。憲法第二十修正案和憲法第二十二修正案規(guī)定的“公共利益”由于在內(nèi)容上不明確也不具體，因而也不具備限制土地所有權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的實效性。公共利益作為基本權(quán)利的限制，應(yīng)該是就每項基本權(quán)利而言的，而且其內(nèi)容必須是相對具體的，必須盡可能明確限制的事項和限制的條件。
這種“公共利益的具體化”，有的是在憲法層面進(jìn)行的，比如德國基本法第十一條第二款規(guī)定：“此項權(quán)利（指遷徙自由）在下列情況下予以限制：無充裕的生活基礎(chǔ)和給社會增加特殊的負(fù)擔(dān)；為保護(hù)青年不受遺棄；同流行性疾病作斗爭和防止犯罪活動”。我國憲法中也有這種將“公共利益”具體化的規(guī)定，我國憲法第三十六條第二款第二句規(guī)定：“任何人不得利用宗教進(jìn)行破壞社會秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動”，這一規(guī)定也是將“公共利益”進(jìn)行了一定程度的具體化。當(dāng)然，就公共利益條款作具體規(guī)定不是主要由憲法來完成的任務(wù)，如果在憲法的各個基本權(quán)利條款中將公共利益作具體規(guī)定，有可能造成基本權(quán)利的一些合理內(nèi)容自始被限制。將公共利益這一限制進(jìn)行具體化主要是由立法機(jī)關(guān)完成的，而且最終還應(yīng)該接受司法機(jī)關(guān)的審查。
（三）法律的明確性與比例原則
按照現(xiàn)代憲法的原理，對基本權(quán)利的限制屬于“法律保留”的事項，按照這一原理，公共利益條款必須由立法機(jī)關(guān)制定法律明確化后才可以成為限制基本權(quán)利的具體條件。“法律保留”的一項基本原則是“法律的明確性”原則，就公共利益限制基本權(quán)利問題而言，法律明確性原則意味著：立法機(jī)關(guān)在制定關(guān)于某項基本權(quán)利的法律的時候，在完成了公益與私益的立法衡量之后，必須將何種情形下公益優(yōu)先而私益受限作出明確規(guī)定。這些限制性規(guī)定必須能夠?qū)竦男袨樽鞒龃_定性的指引，不能對公權(quán)力進(jìn)行模糊的授權(quán)，也不能提供給其他公權(quán)力機(jī)關(guān)太多的自由裁量權(quán)。在制定限制基本權(quán)利的法律條文時，要盡可能避免單獨使用“社會秩序”、“國家安全”、“公共安全”等不確定概念，而應(yīng)該盡可能羅列這些概念的具體情形，還應(yīng)該盡可能明確侵害這些具體公共利益的違法行為的構(gòu)成要件。只有這樣，才有可能避免模糊的公共利益條款對基本權(quán)利的過度限制。
此外，由于“外在限制說”必然要運用比較衡量的方法，為了防止公益被認(rèn)定優(yōu)先情況下過度限制基本權(quán)利，有必要借鑒“比例原則”的相關(guān)規(guī)則。在公共利益限制基本權(quán)利的問題上，比例原則應(yīng)當(dāng)包括以下三個層次：首先，立法機(jī)關(guān)所采用的措施必須能夠達(dá)成其所欲保障的公益目的；其次，在各種可以達(dá)成此項公益目的的措施中，應(yīng)當(dāng)選擇對公民權(quán)利損害最小的那種；第三，不能為了一個較小的公益目的，而使公民承受過大的損失。對于比例原則，公法學(xué)說上有大量的研究，此處不綴。
（四）司法審查
公共利益限制基本權(quán)利的問題的最終判斷，應(yīng)由司法機(jī)關(guān)來完成。這種判斷包括兩個層次。首先，判斷行政機(jī)關(guān)的行為。這也包括兩個層次：（1）行政機(jī)關(guān)的行為是否直接違反了法律的規(guī)定，也就是在不具備法律規(guī)定的明確構(gòu)成要件的情況下限制了基本權(quán)利；（2）由于法律不可能完全避免不確定概念，行政機(jī)關(guān)就可能運用裁量權(quán)而對公民權(quán)利作出限制，法院就需要判斷該限制是否構(gòu)成裁量權(quán)的濫用。此時，法院實際上是在就法律關(guān)于公共利益的模糊規(guī)定進(jìn)行漏洞補(bǔ)充。這一層次的司法審查主要是指行政訴訟。
其次，判斷法律是否合憲。雖然限制基本權(quán)利的形式要件是“法律保留”，但這并不意味著立法機(jī)關(guān)對公共利益的衡量與確定是最終的。以公共利益限制基本權(quán)利，本質(zhì)上是一個“多數(shù)人反對少數(shù)人”的問題，所以將這個問題的最終判斷權(quán)交給代表多數(shù)的立法機(jī)關(guān)是不公正的，也是危險的。對于公益和私益的衡量，應(yīng)該是個由司法機(jī)關(guān)在個案中作出最終判斷的問題，這就要求建立對于法律的違憲審查制度。在我國的司法審查中，這個環(huán)節(jié)是缺失的。如果不能在制度上補(bǔ)充這個缺失環(huán)節(jié)，“外在限制說”所可能導(dǎo)致的危險是無法被最終排除的。
注釋：
[1]關(guān)于權(quán)利限制問題的“外在制約說”和“內(nèi)在制約說”與關(guān)于權(quán)利構(gòu)成問題的“外部理論”和“內(nèi)部理論”有著密切的關(guān)系，關(guān)于權(quán)利構(gòu)成的問題，可參見陳怡凱：《基本權(quán)利之沖突——以德國法為中心》，臺灣大學(xué)法律研究所1995年碩士論文，頁56－68.
[2]參見「日蘆部信喜著：《憲法》，李鴻禧譯，元照出版公司2001年4月版，頁112.
[3]參見李雅萍：“德國法上關(guān)于基本權(quán)利之限制”，《時代》第二十二
卷第一期，頁24.
[4]參見李雅萍：“德國法上關(guān)于基本權(quán)利之限制”，《時代》第二十二卷第一期，頁26.
