憲法法學(xué)論文

開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇憲法法學(xué)論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。

第1篇

關(guān)鍵詞：憲法學(xué)，研究方法，中國憲法問題，實踐

近期以來，關(guān)于憲法學(xué)研究方法的探討成了憲法學(xué)者關(guān)注的焦點之一，[i]憲法學(xué)者對研究方法的反思是學(xué)科成長的體現(xiàn)，研究方法的成熟是一門學(xué)科成熟的標(biāo)志，反之，研究方法的滯后也會對學(xué)科發(fā)展產(chǎn)生負面影響。因此，憲法學(xué)者對研究方法的反思是有意義的，但是目前中國憲法學(xué)界的研究方法還遠遠沒有真正成熟?；诖?，本文在對中國憲法學(xué)研究方法簡單回顧的基礎(chǔ)上，探討確立中國憲法學(xué)研究方法所要關(guān)注的幾個問題，主張以中國憲法問題為中心的方法論模式。以期對憲法學(xué)界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中國憲法學(xué)研究方法的回顧

（一）第一代憲法學(xué)教材對研究方法的探討[iii]

1982年憲法的修改通過迎來了憲法學(xué)研究的春天，一些憲法學(xué)教材和普法性質(zhì)的憲法讀物相繼出現(xiàn)，[iv]1985年10月份在貴陽召開了中國法學(xué)會憲法學(xué)研究會成立大會，標(biāo)志著憲法學(xué)人開始有一個正式對話和交流的平臺。當(dāng)時憲法學(xué)研究會的學(xué)者在自己編寫的教材、專著或者論文中所提及的憲法學(xué)研究方法主要有如下幾種：1、階級分析方法；[v]2、歷史分析方法；3、比較分析方法；[vi]4、系統(tǒng)分析方法；5、理論聯(lián)系實際方法。[vii]

從學(xué)者們的論述中可以看出，其方法的自覺意識開始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上貫穿了研究方法，這在當(dāng)時的歷史條件下是難能可貴的。但是正如學(xué)者們自己所言，其所論研究方法也有一定的歷史局限性。主要是當(dāng)時的憲法學(xué)研究方法帶有濃厚的政治色彩；憲法學(xué)研究方法還沒有與法理學(xué)及一般部門法有根本區(qū)別；方法與教材內(nèi)容聯(lián)系不大，相互脫節(jié)，方法與內(nèi)容是兩張皮；對憲法進行注釋成為教材的主要內(nèi)容等。

（二）第二代教材及論文對憲法學(xué)研究方法的探討[viii]

如果說第一代憲法學(xué)者開啟了憲法學(xué)研究方法的偉大航程，第二代憲法學(xué)人則開辟了不同的航線，其所倡導(dǎo)的研究方法開始呈現(xiàn)多元化趨勢，方法論自覺性也大大增強。[ix]憲法學(xué)人所運用的方法舉其要，有以下幾種：

1、用法權(quán)分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系。[x]2、經(jīng)濟分析方法。包括的經(jīng)濟分析和經(jīng)濟憲法學(xué)。[xi]3、規(guī)范憲法學(xué)的方法。[xii]4、憲法哲學(xué)的方法。[xiii]5、憲法解釋學(xué)的方法，文本分析方法。[xiv]6、憲法社會學(xué)方法。[xv]7、憲法學(xué)的實證研究方法。[xvi]8、憲法學(xué)研究的邏輯分析方法、價值分析方法、語義分析方法等。[xvii]

方法的多元與流派化是學(xué)科成熟的標(biāo)志之一，也是憲法學(xué)研究開始進步的體現(xiàn)。憲法學(xué)研究與其他學(xué)科一樣，忌諱的是只有一種聲音、一種方法、一種立場。

但是在“繁榮”的背后也有少許值得反思的地方，本文認為憲法學(xué)者在確立憲法學(xué)研究方法時至少要考慮如下因素：什么是研究方法？何為憲法學(xué)研究方法？確立當(dāng)代中國憲法學(xué)研究方法要注意那些問題等？以下分述之。

二，什么是研究方法

所謂研究方法是指在探討問題或社會現(xiàn)象時所持的立場基礎(chǔ)和方式方法手段的總和。方法是有層次的，一般而言，方法有方法論和普通方法、具體方法之分。[xviii]方法論基礎(chǔ)是本，普通方法和具體方法是末。方法論基礎(chǔ)決定普通方法和具體方法的運用，而普通方法和具體方法又為一定的方法論立場服務(wù)。學(xué)者在論及方法時要意識到自己是在那一個層次上探討方法的，否則討論就會失去共同的話語平臺。

本文認為法學(xué)研究方法有以下幾個層次：

（1）方法論：哲學(xué)基礎(chǔ)、邏輯、范式、價值、客觀性；

（2）普通方法：歷史分析、比較研究、規(guī)范分析、階級（本質(zhì)）分析、理論聯(lián)系實際、系統(tǒng)分析法等；

（3）具體方法：方法手段如：問卷、訪問法、觀察法、計算機技術(shù)、統(tǒng)計分析、利益衡量、價值補充、漏洞補充、文獻研究等具體方法

憲法學(xué)是法學(xué)學(xué)科分支之一，憲法學(xué)研究方法要遵循法學(xué)研究方法的共性，上述法學(xué)研究方法的分類在一般意義上也適用于憲法學(xué)研究方法的分類。憲法學(xué)包括理論憲法學(xué)和實用憲法學(xué)，前者主要運用方法論進行研究，[xix]后者主要用普通方法和具體方法進行研究，方法論基礎(chǔ)決定了具體方法的運用。一般而言，憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)與政治哲學(xué)、邏輯、價值取向連在一起。作為普通方法的傳統(tǒng)注釋憲法學(xué)方法不太注重憲法的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其實憲法學(xué)研究要建立在一定的政治哲學(xué)基礎(chǔ)上，即你的立場是什么？一定的政治哲學(xué)觀念、立場又指導(dǎo)對憲法本質(zhì)、基本價值、范疇等的看法。因此，規(guī)范分析等具體方法離不開一定的方法論指導(dǎo)。另一方面，“社會科學(xué)”憲法學(xué)方法不太注重規(guī)范分析等普通方法的運用，而過多關(guān)注政治哲學(xué)的“立場”問題，而規(guī)范分析又是憲法學(xué)研究之特色的體現(xiàn)，這樣離開規(guī)范分析，只注重政治哲學(xué)基礎(chǔ)的研究方法就很容易流于意識形態(tài)的無謂爭論中。因此，方法的融合才是憲法學(xué)研究的方法之道，從這個意義上說，任何一種方法都是“偏見”。

三、什么是憲法學(xué)研究方法

憲法學(xué)研究方法是指對憲法現(xiàn)象進行研究的方式方法總和。憲法學(xué)研究方法有一般研究方法的共性，更有憲法學(xué)學(xué)科特性，其特性是由憲法現(xiàn)象不同于其他社會現(xiàn)象，憲法學(xué)所要面對的問題不同于其他學(xué)科所要面對的問題決定的，憲法學(xué)研究方法的特性主要體現(xiàn)在與其他學(xué)科研究方法的比較上，在比較中體現(xiàn)其方法特性。

（一）法學(xué)研究方法與憲法學(xué)研究方法

法學(xué)研究方法主要從法的一般規(guī)律出發(fā)來研究法這一社會現(xiàn)象，其研究對象主要是圍繞法的產(chǎn)生、運行、變更、存廢等而展開，憲法是法的一種，也有一般法的特性，但憲法是高級法，其特性也決定了憲法學(xué)研究方法與一般法的研究方法有區(qū)別。因此，把法特別是法理學(xué)的研究方法移植到憲法學(xué)中是不可取，因為這種做法只是看到憲法的法的維度，而沒有看到憲法“憲”的維度，而“憲”的維度決定了憲法學(xué)研究方法的特性所在。

憲法學(xué)研究方法是以憲法現(xiàn)象作為研究對象的，研究對象不同決定了方法具體運用的不同方式，憲法學(xué)研究方法的特性在于其研究對象的特殊性，有學(xué)者總結(jié)憲法現(xiàn)象主要有以下四大要素：1、憲法規(guī)范；2、憲法意識；3、憲法制度；4、憲法關(guān)系。[xx]這種總結(jié)當(dāng)然非常有道理，但是本文想從另外一個角度來認識憲法學(xué)的研究對象，上述四大要素其本質(zhì)是圍繞個人自由、社會權(quán)利和國家權(quán)力“三位一體”而展開的，憲法就是在上述三者之間劃定界限，達到“定分止?fàn)帯敝康?。法的一般研究方法只有用來分析如何控制、?guī)范、保障國家權(quán)力，確保個人自由和社會秩序時，這時法的一般研究方法運用到憲法學(xué)中才有意義，如果法理學(xué)的研究方法沒有用來研究憲法現(xiàn)象及其本質(zhì)規(guī)律，只是簡單的“嫁接”，則對憲法學(xué)研究的意義就不大，而這個“轉(zhuǎn)化”要多年的功力，特別要在對憲法現(xiàn)象有深刻的認識基礎(chǔ)上才可能完成，否則一般的法理學(xué)研究方法對于解釋憲法現(xiàn)象是沒有說服力的。

（二）憲法學(xué)研究方法與政治學(xué)研究方法

政治學(xué)與憲法學(xué)是聯(lián)系最為密切的學(xué)科，中國傳統(tǒng)上，這兩個學(xué)科沒有明顯的界限，研究方法也沒有分野，[xxi]近些年，學(xué)術(shù)界又出現(xiàn)一個新的趨向，有學(xué)者認為一個學(xué)科的成熟是它與相關(guān)學(xué)科越來越遠，因此，憲法學(xué)研究要遠離政治學(xué)。這種說法有一定的道理，但是也有偏頗之處，因為事實上學(xué)科成熟的標(biāo)志是一個學(xué)科與相關(guān)學(xué)科既遠又近，說遠，是指一個學(xué)科形成了自己獨特的研究范式和相對獨立的學(xué)科話語系統(tǒng)，說近，是指一個學(xué)科會吸收相關(guān)學(xué)科的營養(yǎng)，不斷完善自己，在交叉中獲得發(fā)展。憲法學(xué)與政治學(xué)等學(xué)科的關(guān)系不是平行線，他們之間有“交集”。

我們認為憲法學(xué)研究要直面政治問題，[xxii]憲法與政治有著天然的聯(lián)系，離開政治問題就沒有憲法存在的價值，關(guān)鍵是憲法學(xué)者主動或者被動對待政治問題的態(tài)度，如果像“”時期中國情景那樣，學(xué)者對政治聲音只能附和，而不能有自己獨立的立場，這才是問題的本質(zhì)。這種憲法學(xué)術(shù)完全依附于政治的研究方法是我們所要反對的。今天憲法學(xué)的部分學(xué)者又走向了另外一個極端，以為憲法學(xué)研究方法成熟的標(biāo)志之一是憲法學(xué)研究與政治、政治學(xué)的分野，我們以為憲法學(xué)研究的主要對象是憲法政治現(xiàn)象，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究共同的對象是國家，是對國家權(quán)力進行控制、規(guī)范、保障等的研究，憲法學(xué)的研究離不開政治和政治學(xué)，這是憲法的本質(zhì)特點決定的，只是要以憲法學(xué)的方法和立場研究政治問題罷了，而不是說憲法學(xué)研究可以回避政治問題。

研究對象的大致相同決定了研究方法的類似，特別是政治哲學(xué)與憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)有極大的一致性，因此，憲法學(xué)研究方法離不開政治學(xué)研究成果的支持。但是，憲法學(xué)和政治學(xué)研究的角度畢竟有極大的差別，因此，又要反對憲法學(xué)與政治學(xué)研究方法混同。

（三）憲法學(xué)研究方法與憲法解釋方法

一般學(xué)者在論及憲法研究方法時可能會混淆二者的界限，我們認為憲法解釋方法與憲法學(xué)研究方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法是在解釋憲法時所用的方法，它的目的是解決憲法適用中的問題，屬于實用憲法學(xué)的范疇。憲法解釋方法其實是憲法學(xué)研究中對憲法進行解釋的具體方法，這些具體方法與憲法學(xué)研究的具體方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法限于對憲法及相關(guān)憲法性文本進行解釋，而憲法學(xué)具體方法所涉及的有憲法文本，也有其他憲法現(xiàn)象。當(dāng)然，由于憲法解釋在司憲國家是如此重要，以至于占去了憲法學(xué)研究的大部分領(lǐng)域，因而部分學(xué)者把憲法解釋學(xué)方法等同于憲法學(xué)研究方法，這也是可以理解的。事實上，民法學(xué)者在談及方法時，其本質(zhì)是民法解釋學(xué)，甚至民法解釋學(xué)就等同于法學(xué)方法論。[xxiii]因此，把憲法解釋學(xué)看作是憲法學(xué)研究方法的精粹，甚至等同于憲法學(xué)研究方法的全部是可以理解的，畢竟，抽象的憲法和靜態(tài)的憲法只有經(jīng)過解釋才可以適用于具體的案件事實，而憲法適用于具體的案件是憲法的生命所在，適用具體案件的憲法解釋方法也是憲法學(xué)研究方法的生命所在。

但是，憲法解釋方法畢竟不等同于憲法學(xué)研究方法，憲法學(xué)研究方法除了憲法解釋方法外，還有方法論、其他普通方法和具體方法，其中方法論是理論憲法學(xué)研究方法，這明顯有別于作為實用憲法學(xué)方法的憲法解釋方法。

四、什么是中國憲法學(xué)研究方法

中國憲法學(xué)研究方法是指對中國憲法進行研究的方式方法總和。中國憲法學(xué)研究方法當(dāng)然要遵循法學(xué)及憲法學(xué)研究方法的一般規(guī)律及共通的方面，但是其研究對象畢竟是“中國”，而且是“當(dāng)代中國”。因此，研究方法注定會有一些特殊。本文認為當(dāng)代中國憲法學(xué)研究方法要堅持一般憲法學(xué)研究方法的共性，也要注意個性，本文不重點探討當(dāng)代中國憲法學(xué)研究的方法類型或者提出新的研究方法，只是探討在確立當(dāng)代中國憲法學(xué)研究方法時要注意的幾個維度。

（一）要有問題意識，注意到憲法學(xué)研究的中國問題面向。[xxiv]研究方法其實只是說明或者研究具體問題的手段，中國憲法學(xué)所面對的是中國問題。目前憲法學(xué)界研究方法與內(nèi)容、問題脫節(jié)的情況依然存在，問題意識還不夠強。[xxv]學(xué)界純粹談方法，開了研討會，也寫作了不少研究憲法學(xué)方法的論文，但是其方法論上的自覺性還是不夠，少有運用自己所主張的方法寫作、針對具體問題論述的專門著作。方法與自己的學(xué)術(shù)著作及所要探討的問題是兩張皮。

“多研究些問題，少談些主義”這句話對憲法學(xué)界而言仍然是有意義的，只有在自己的專著或者論文中使用了方法來探討問題，方法多元的格局自然會到來，如果硬要創(chuàng)造一些所謂的方法來，實在是不可取的。憲法學(xué)學(xué)術(shù)流派和學(xué)術(shù)良性爭鳴的局面要靠對同一問題的不同回答來形成，對一個問題可以運用一定的方法論從歷史、比較、邏輯、價值、社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、政治學(xué)等不同角度進行分析，而作出回答，不同的回答構(gòu)成了不同的方法，這就是方法存在的地方和意義所在，而這種局面現(xiàn)今還遠遠沒有形成。

方法要以問題為中心，問題是本，方法是末，在問題中體現(xiàn)方法、運用方法。筆者甚至設(shè)想，什么時候不談方法了，在憲法學(xué)教材中也不論述方法了，[xxvi]而只是在教材論述中或者研究憲法具體問題時運用方法，這時憲法學(xué)研究才會真正成熟。

（二）要對中國憲法文本持相對“中立”的立場。在當(dāng)代中國憲法學(xué)研究中，對中國憲法文本主要有兩種大致相反的看法，一種研究者潛意識里認為中國憲法文本缺乏科學(xué)性、合理性、正當(dāng)性基礎(chǔ)，對憲法文本指責(zé)成分大于辯護，這種研究者本文稱為憲法悲觀主義者，憲法悲觀主義者研究憲法主要以西方理念，特別是西方自由主義理念為理論基礎(chǔ)，其研究方法主要是方法論意義上的，側(cè)重對憲法的原則、價值、民主、法治等憲法理念的研究，這種研究者在憲法學(xué)研究會中人數(shù)相對較少。另外一部分學(xué)者認為憲法本身是良好的、有其正當(dāng)性基礎(chǔ)，認為建設(shè)主要是一個現(xiàn)行憲法的實施問題，在貫徹實施中國憲法后所達致的就是狀況，這種研究者是憲法樂觀主義者，憲法樂觀主義者相信，只要運用憲法解釋方法對憲法文本進行分析，堅持現(xiàn)行憲法，就能夠逐步實現(xiàn)。

應(yīng)該說，持上述兩種憲法觀的研究者都有一定的中國憲法問題意識，我們認為憲法學(xué)研究方法的確立既不能建立在對中國現(xiàn)行憲法“妖魔化”的基礎(chǔ)上，也不能建立在對中國憲法文本無限“美化”的基礎(chǔ)上。既要看到中國憲法文本的優(yōu)點，也要看到中國憲法文本所可能存在的問題，這是研究者要保持的適度理論張力。當(dāng)然，正如斯密特所持的看法一樣，憲法分為與憲律，憲法文本特別是其中的“”部分的決定權(quán)在一定意義上是一個政治決斷的結(jié)果，研究者從自律的角度看，只能在現(xiàn)行憲法的前提下研究中國憲法問題，這是學(xué)者所要注意的面向。

當(dāng)然，理論上對中國憲法文本進行各種研究都是值得提倡的，這種研究也許是從批評或者建設(shè)的角度出發(fā)，也許是從合理性論證角度出發(fā)。本文主張要對憲法文本持相對“中立”的立場，不事先預(yù)設(shè)價值判斷，只是在研究具體問題時實事求是進行客觀評價，這是研究者確立中國憲法研究方法時所應(yīng)持的態(tài)度。

（三）在研究方法運用時處理好憲法學(xué)研究中的普世性價值與中國特性的關(guān)系，即世情與國情的關(guān)系。糾纏在憲法學(xué)研究者心中的“結(jié)”之一是憲法有沒有普世性價值，如果有，則普世性價值與中國特性是什么關(guān)系？怎樣理解憲法的普世性價值？如果憲法沒有普世性價值，則中國憲法價值觀與西方憲法價值觀是一種什么樣的關(guān)系？等等諸如此類的問題。這些都需要從理論上作出回答，否則會影響中國憲法學(xué)研究方法的選擇使用。[xxvii]

主張憲法普世性價值者認為：憲法的普世性價值在不同國家和地區(qū)的縱向范圍是沒有例外的。一般而言，西方學(xué)者特別是美國部分學(xué)者主張民主、個人自由、在民、權(quán)力的相互制約、法治、違憲審查等具有普世性價值，這些普世性價值在不同的國家和地區(qū)的不同歷史時期所實現(xiàn)的方式是不同的，即所謂的途徑差異。而主張亞洲價值觀的學(xué)者更愿意看到憲法價值的地區(qū)特色，不同的國家和地區(qū)的憲法經(jīng)驗是不可以照搬的，主張中國憲法研究者要看到中國憲法所堅持的特色道路，這是一條不同于西方憲法價值觀的道路，他們更加強調(diào)憲法的中國特色。

在中國憲法學(xué)研究者的潛意識中，這種所謂西方價值與中國特色之爭是客觀存在的，前述對中國憲法持悲觀態(tài)度的學(xué)者其研究的前提預(yù)設(shè)是中國憲法文本與憲法的普世性價值有悖，其所持的是憲法的普世性價值觀。而對中國憲法文本持樂觀態(tài)度的學(xué)者可能更愿意看到中國憲法文本所體現(xiàn)的中國特色價值觀。對憲法的普世性價值和中國特色所持的理論傾向可能會影響到憲法學(xué)具體研究方法的運用，持普世性價值觀的學(xué)者在對中國憲法文本解釋時可能會更加傾向于“批判”，甚至不屑于所謂文本分析，這種學(xué)者的潛意識里是中國有憲法文本，但只是“名義”憲法，不是“實質(zhì)”憲法。這種學(xué)者的知識背景主要是美國或者西方其他國家的憲法價值觀，其研究方法的特色是更加注重對西方憲法的研究，并且相信西方憲法價值觀可以在中國得到適用的。持中國特色價值觀的學(xué)者不承認憲法的“名義”與“實質(zhì)”之分，認為中國現(xiàn)行憲法既是“名義”憲法，也是“實質(zhì)”憲法，他們的研究中沒有區(qū)分的概念，認為也沒有區(qū)分的必要。在研究方法上，更加強調(diào)中國傳統(tǒng)的憲法學(xué)研究方法，注意中國憲法所特有的歷史文化特色，側(cè)重對現(xiàn)行憲法進行合理性、正當(dāng)性的詮釋和理解運用，認為建設(shè)法治國家，只有在堅持現(xiàn)行憲法基礎(chǔ)上進行，任何偏離現(xiàn)行憲法的改革都是不可取的，因而反對任何急劇變革憲法的思路。

其實，人的兩面性決定了憲法價值觀的兩面性，人之為人的普遍性決定了關(guān)乎人的基本權(quán)利和自由的憲法價值觀的普世性。人在不同社會和歷史狀況的不同存在方式?jīng)Q定了人的基本權(quán)利和自由的實現(xiàn)與憲法保護方式的特殊性。過分強調(diào)憲法的普世性價值會使問題簡單化，看不到人的社會性差異的一面。過分強調(diào)憲法的中國特色則沒有充分認識到人性中的共通性的一面，沒有看到保護人的基本權(quán)利和自由的憲法規(guī)制方式的一致性。因此，既要看到憲法的普世性價值，又要看到普世性價值的實現(xiàn)方式在不同的國家和地區(qū)的具體途徑的不同。因此，我們不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的經(jīng)驗，既要看到中國的特色，也要看到中國與世界經(jīng)濟一體化的趨勢，中國與世界他國法律趨同化趨勢。[xxviii]把普世性價值與中國特殊國情相結(jié)合，既注意到憲法的普遍性原則，又看到憲法原則的具體實現(xiàn)途徑的差異，在此基礎(chǔ)上運用方法，否則在研究方法的取舍上就會迷失方向。

（四）正確處理“時差”問題。中國政治、經(jīng)濟、社會發(fā)展等諸方面與西方發(fā)達國家都不是在同一水平線上，這也是中國基本國情之一。中國憲法與西方國家的憲法也存在“時差”，這種差異主要體現(xiàn)在法治觀念、民主實踐、憲法觀念、憲法原則、憲法文本、憲法的司法適用等。西方國家近代憲法所解決的問題在中國目前還沒有完全解決，還是要認真考量的。由于中國問題與西方問題存在“時差”，當(dāng)代中國還沒有西方意義上的實踐，主義的背景和前提更是應(yīng)當(dāng)研究的重點，即的社會基礎(chǔ)和條件是什么？如何達致等難題。當(dāng)然中國部分學(xué)者意識到了這種“時差”，他們研究的重點是近代憲法諸如控制國家權(quán)力，確保個人自由，司法權(quán)的獨立性等問題。

當(dāng)然也有少數(shù)學(xué)者的研究語境是把中國看作成熟的國家，把中國憲法文本無限美化，其研究的中國憲法問題主要目的是對中國憲法的合理性和正當(dāng)性進行證明和論證，這樣在研究方法的選擇和對憲法問題的看法勢必會“水土不服”。同時，在對憲法所研究的問題取舍方面，比較注重“前沿”問題，其實有些憲法問題即使在當(dāng)代西方也存在重大的觀點分歧，這種“前沿”問題對中國憲法研究的實踐意義不大，我們主張當(dāng)代中國憲法研究的重心還是憲法基礎(chǔ)理論和主義的背景，這是確立當(dāng)代中國憲法研究方法的務(wù)實態(tài)度。

在確立中國憲法學(xué)研究方法時，對當(dāng)下中國憲法所處的世界革局中的“位置”是要牢記的，只有認識到“時差”，才會注意到研究問題的“語境”，才不會照搬西方憲法學(xué)話語，其實西方理論有自己的言說語境，離開具體的語境而論述憲法問題是很難對解決中國憲法問題有所幫助的。只有認識到“時差”，才會意識并且發(fā)現(xiàn)當(dāng)代中國憲法學(xué)所面臨的主要難題是什么？其研究才會有的放矢，對癥下藥，否則就會超越當(dāng)代中國的憲法實踐，其所研究的就不是“中國憲法問題”。

當(dāng)然，在看到“時差”的同時，研究中國憲法時也要考慮到目前中國憲法與世界他國憲法所要共同面對的問題，即除了歷時性的差異外，也有一些“接軌”的共時性問題，這也是確立研究方法時要認真考慮的，我們反對走極端的偏見。

（五）要注意到確立中國憲法學(xué)研究方法的根本難題在于實踐的虧缺。憲法與法律一樣，其生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗。當(dāng)代中國憲法學(xué)研究方法的根本困境在于沒有或者很少有違憲審查實踐，中國目前為止還沒有違憲審查的案件，只有少數(shù)憲法“事例”。因此，學(xué)者研究的“題材”少，年輕學(xué)者或者海外歸國人員只好在研究中引用大量外國憲法案例，這種研究對于了解外國憲法的運用和理解其憲法原則、精神、價值、制度等方面當(dāng)然是非常有幫助的，但是如果其研究不“發(fā)現(xiàn)”外國憲法與中國憲法的“對接”點所在，則實用價值也不大，畢竟憲法學(xué)研究是一門實踐性極強的學(xué)科。所以我們面臨的難題是論述外國憲法時引經(jīng)據(jù)典，鴻篇巨制，而中國憲法教材或論文在論述中國憲法問題時則顯得相對較“空”。這樣，憲法學(xué)研究經(jīng)過多年的發(fā)展后就到了瓶頸階段，這是目前所謂方法困境的根本原因。一方面，我們要繼續(xù)研究西方國家的憲法，但是我們不能停留于此，要從西方憲法中提煉對中國憲法發(fā)展有價值的原則和經(jīng)驗。另一方面，學(xué)者在價值研究和規(guī)范研究的同時，應(yīng)當(dāng)用更多和更大的精力去關(guān)注中國的社會實踐問題，用憲法學(xué)原理去說明、分析、闡釋社會實踐中所發(fā)生的各種事件，以憲法理念為指導(dǎo)去關(guān)懷我們這個社會共同體中的所有人和一切事，豐富的社會實踐是憲法學(xué)研究的唯一源泉。

注釋：

[i]比如在2004年度，中國憲法學(xué)會、中國人民大學(xué)與行政法治研究中心與浙江大學(xué)公法研究中心于杭州聯(lián)合舉辦了“憲法學(xué)基本范疇與研究方法研討會”。另外也有就憲法研究方法進行探討的專業(yè)論文，部分論文在下文會提及。

[ii]中國研究憲法的學(xué)者主要有兩大類，一類為以憲法學(xué)研究會為標(biāo)準(zhǔn)，參加憲法學(xué)研究會的學(xué)者在本文被當(dāng)作一個群體對待。另外一部分學(xué)者也研究憲法及憲法現(xiàn)象，但是他們沒有參加憲法學(xué)研究會，這一部分學(xué)者主要以自由主義學(xué)說或者其他學(xué)說作為自己的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，對憲法問題進行更加寬泛的研究。當(dāng)然，對研究憲法的學(xué)者進行的這種界分是不精確的、粗線條的，憲法學(xué)研究會中的憲法學(xué)者也有以自由主義政治哲學(xué)為理論基礎(chǔ)進行憲法學(xué)研究的，而憲法學(xué)會外的研究者包括所謂的公共知識分子，他們對自由主義政治哲學(xué)也有觀點上的分野，同時也在一定程度上進行規(guī)范研究。本文所探討的方法及其反思主要是針對參加憲法學(xué)研究會的學(xué)者而言。

[iii]這里所舉主要是第一屆憲法學(xué)研究會干事會及其領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)成員所編寫的教材及專著、論文的觀點。

[iv]1982年到2002年憲法學(xué)教材索引參見胡錦光、韓大元主編：《中國憲法發(fā)展研究報告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959頁。

[v]參見張光博主編：《憲法學(xué)》，吉林人民出版社1983年版，張光博著：《法辯》，2002年征求意見稿等。

[vi]參見吳家麟主編：《憲法學(xué)》，群眾出版社1983年版，吳教授較早提出了階級分析、歷史分析、比較對照與聯(lián)系實際四種方法。

[vii]參見許崇德主編：《憲法》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第3—5頁，許教授認為階級分析方法是本質(zhì)分析方法的一種。

[viii]本文所謂第二代憲法學(xué)人的著作主要是指第一代學(xué)者指導(dǎo)的博士、碩士第子們所編寫的教材、專著、論文等。主要是中國人民大學(xué)、武漢大學(xué)、北京大學(xué)、中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所等法學(xué)院憲法與行政法專業(yè)的當(dāng)時在讀或者后來畢業(yè)的博士和碩士。當(dāng)然在中國參加憲法學(xué)研究會并且對憲法進行系統(tǒng)的研究者絕不僅僅限于上述高校的老師與學(xué)生，其他高校和科研機構(gòu)以及國外留學(xué)回來的憲法學(xué)者也對憲法學(xué)研究方法有貢獻，因此，本文的劃分是粗線條的。

[ix]當(dāng)然，并不是所有的第二代學(xué)者所編的憲法教材都有關(guān)于憲法研究方法的介紹，也有少數(shù)沒有介紹研究方法的，比如朱?；葜骶帲骸稇椃▽W(xué)原理》，中信出版社2004年版。潘偉杰著：《憲法的理念與制度》，上海人民出版社2004年版等。

[x]參見童之偉：《憲法學(xué)研究方法的改造》，載《法學(xué)》1994年第9期。童之偉：《用社會權(quán)利分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系》，《法學(xué)研究》，1994年第5期。童之偉：《法權(quán)與》，山東人民出版社2001年版等。

[xi]參見鄒平學(xué)：《的經(jīng)濟分析》，珠海出版社1997年版?！督?jīng)濟分析方法對研究的導(dǎo)入芻議》，《法制與社會發(fā)展》1996年第1期。趙世義：《資源配置與權(quán)利保障：公民權(quán)利的經(jīng)濟學(xué)研究》，陜西人民出版社1998年版。趙世義：《經(jīng)濟憲法學(xué)基本問題》，《法學(xué)研究》2001年第4期。趙世義：《憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)》，《法學(xué)評論》2002年第3期等。

[xii]參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第3頁以下。

[xiii]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版。在該書導(dǎo)論部分，鄭賢君教授認為自己主張憲法哲學(xué)研究方法，并且有高度的自覺。也可參見鄭賢君：《憲法學(xué)及其學(xué)科體系科學(xué)性的理論依據(jù)》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。江國華博士也對憲法哲學(xué)有濃厚的興趣，其博士學(xué)位論文就與憲法哲學(xué)有關(guān)，參見江國華：《憲法哲學(xué)批判》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。

[xiv]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版。在該書導(dǎo)論部分，作者介紹了韓大元教授主張憲法解釋學(xué)的研究方法，同時韓教授還對憲法文本研究有很有興趣，寫過相關(guān)論文，參見“中國網(wǎng)”所載韓教授及其與學(xué)生合作的論文。

[xv]參見韓大元：《試論憲法社會學(xué)的基本框架與方法》，《浙江學(xué)刊》，2005年第2期。

[xvi]參見張千帆主編：《憲法學(xué)》，法律出版社2004年版，第30—35頁。

[xvii]莫紀宏教授所編教材提出了歷史、邏輯、實證、價值、比較、哲學(xué)研究方法。參見莫紀宏主編：《憲法學(xué)》，社會科學(xué)文獻出版社2004年版，莫紀宏著：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年版等。

[xviii]有學(xué)者認為方法有基本方法與具體方法之分，參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第30頁。也有學(xué)者認為方法有根本方法、普通方法、具體方法之分，參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版。本文認為方法有方法論與普通方法、具體方法之分，憲法學(xué)者一般談及的方法事實上都是具體方法，而很少從方法論角度談及方法，方法論關(guān)涉到憲法的政治哲學(xué)或者其他理論基礎(chǔ)，他決定學(xué)者的“立場”。有關(guān)方法論的書籍主要是政治哲學(xué)或者法理學(xué)、法解釋學(xué)方面的，本文不一一提及。

[xix]一般而言，政治哲學(xué)是憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)，當(dāng)今憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)主要有自由主義、民主主義、社會主義三種政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其中自由主義又因具體觀點不同可分為形形的各種派別，除了上述三大派別外，其他如功利主義、社群主義、文化多元主義、女權(quán)主義等也是政治哲學(xué)的派別分支。參見[加]威爾·金里卡著：《當(dāng)代政治哲學(xué)》，劉莘譯，上海三聯(lián)書店2004年版。

[xx]參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第1頁。

[xxi]最先的政治學(xué)研究會和憲法學(xué)研究會沒有分開，憲法學(xué)研究從屬于政治學(xué)研究，第一界憲法學(xué)研究會成立后，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究開始在體制上分開。

[xxii]斯密特把憲法分為與憲律，前者主要是掌握制定憲法權(quán)力者，對一個政治實體存在的形式及屬性，所作的政治決定。參見吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版，第17—18頁。

[xxiii]參見[德]卡爾·拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，楊仁壽著：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版。這兩本書都以“法學(xué)方法論”命名，但是談及的都是民法解釋學(xué)的內(nèi)容。

[xxiv]所謂注意中國問題面向的研究者主張解決當(dāng)代中國所面臨的問題是憲法學(xué)研究的根本，憲法學(xué)研究要注意不同的利益問題，人的利益是憲法學(xué)研究的邏輯起點，國家權(quán)力要尊重不同的利益，憲法的精神在于規(guī)范、控制、保障國家權(quán)力，以達致尊重人的利益和人權(quán)保障的最終目的，憲法學(xué)研究的核心范疇是國家權(quán)力和個人自由，用憲法來規(guī)制國家權(quán)力以達保障個人自由之目的是憲法的基本價值所在，其中違憲審查機制是制度性保障，因而是憲法學(xué)研究的最重要課題。這種研究范式被稱為“利益——權(quán)力”模式。其研究特點是把研究方法融入到所探討的問題中，不具體討論研究方法，但是運用了研究方法。探討相關(guān)問題的論著參見胡錦光著：《中國憲法問題研究》，新華出版社1998年版?！稇椃ǖ木瘛?，載王鍇著：《公法論衡》（代序），人民日報出版社2004年版。胡錦光著：《尊重利益是建立和諧社會的基本前提》等。

[xxv]至于憲法學(xué)要研究什么樣的“問題”和“范疇”、如何獲得“問題”等，不是本文的主要探討內(nèi)容。

[xxvi]國外學(xué)者除日本外很少有專門探討憲法學(xué)研究方法的。比如德國阿列克西是方法論大師，其名著《法律論證理論》探討了方法，但是在其《憲法權(quán)利理論》（ATheoryofConstitutionalRights）一書中也沒有專門探討方法的章節(jié)，只是其研究過程中方法自覺性很強，閱讀過程中可以感受到。美國的憲法學(xué)著作也很少有探討憲法學(xué)研究方法的。在憲法學(xué)研究比大陸發(fā)達的我國臺灣地區(qū)學(xué)者也很少在自己的著作中專門探討憲法學(xué)研究方法，參見臺灣學(xué)者的憲法學(xué)論著如陳慈陽著：《憲法學(xué)》，元照出版公司2004年版，法治斌、董保城著：《憲法新論》元照出版公司2004年版，吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版等。

第2篇

關(guān)鍵詞：憲法學(xué)，研究方法，中國憲法問題，實踐

近期以來，關(guān)于憲法學(xué)研究方法的探討成了憲法學(xué)者關(guān)注的焦點之一，[i]憲法學(xué)者對研究方法的反思是學(xué)科成長的體現(xiàn)，研究方法的成熟是一門學(xué)科成熟的標(biāo)志，反之，研究方法的滯后也會對學(xué)科發(fā)展產(chǎn)生負面影響。因此，憲法學(xué)者對研究方法的反思是有意義的，但是目前中國憲法學(xué)界的研究方法還遠遠沒有真正成熟。基于此，本文在對中國憲法學(xué)研究方法簡單回顧的基礎(chǔ)上，探討確立中國憲法學(xué)研究方法所要關(guān)注的幾個問題，主張以中國憲法問題為中心的方法論模式。以期對憲法學(xué)界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中國憲法學(xué)研究方法的回顧

（一）第一代憲法學(xué)教材對研究方法的探討[iii]

1982年憲法的修改通過迎來了憲法學(xué)研究的春天，一些憲法學(xué)教材和普法性質(zhì)的憲法讀物相繼出現(xiàn)，[iv]1985年10月份在貴陽召開了中國法學(xué)會憲法學(xué)研究會成立大會，標(biāo)志著憲法學(xué)人開始有一個正式對話和交流的平臺。當(dāng)時憲法學(xué)研究會的學(xué)者在自己編寫的教材、專著或者論文中所提及的憲法學(xué)研究方法主要有如下幾種：1、階級分析方法；[v]2、歷史分析方法；3、比較分析方法；[vi]4、系統(tǒng)分析方法；5、理論聯(lián)系實際方法。[vii]

從學(xué)者們的論述中可以看出，其方法的自覺意識開始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上貫穿了研究方法，這在當(dāng)時的歷史條件下是難能可貴的。但是正如學(xué)者們自己所言，其所論研究方法也有一定的歷史局限性。主要是當(dāng)時的憲法學(xué)研究方法帶有濃厚的政治色彩；憲法學(xué)研究方法還沒有與法理學(xué)及一般部門法有根本區(qū)別；方法與教材內(nèi)容聯(lián)系不大，相互脫節(jié)，方法與內(nèi)容是兩張皮；對憲法進行注釋成為教材的主要內(nèi)容等。

（二）第二代教材及論文對憲法學(xué)研究方法的探討[viii]

如果說第一代憲法學(xué)者開啟了憲法學(xué)研究方法的偉大航程，第二代憲法學(xué)人則開辟了不同的航線，其所倡導(dǎo)的研究方法開始呈現(xiàn)多元化趨勢，方法論自覺性也大大增強。[ix]憲法學(xué)人所運用的方法舉其要，有以下幾種：

1、用法權(quán)分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系。[x]2、經(jīng)濟分析方法。包括的經(jīng)濟分析和經(jīng)濟憲法學(xué)。[xi]3、規(guī)范憲法學(xué)的方法。[xii]4、憲法哲學(xué)的方法。[xiii]5、憲法解釋學(xué)的方法，文本分析方法。[xiv]6、憲法社會學(xué)方法。[xv]7、憲法學(xué)的實證研究方法。[xvi]8、憲法學(xué)研究的邏輯分析方法、價值分析方法、語義分析方法等。[xvii]

方法的多元與流派化是學(xué)科成熟的標(biāo)志之一，也是憲法學(xué)研究開始進步的體現(xiàn)。憲法學(xué)研究與其他學(xué)科一樣，忌諱的是只有一種聲音、一種方法、一種立場。

但是在“繁榮”的背后也有少許值得反思的地方，本文認為憲法學(xué)者在確立憲法學(xué)研究方法時至少要考慮如下因素：什么是研究方法？何為憲法學(xué)研究方法？確立當(dāng)代中國憲法學(xué)研究方法要注意那些問題等？以下分述之。

二，什么是研究方法

所謂研究方法是指在探討問題或社會現(xiàn)象時所持的立場基礎(chǔ)和方式方法手段的總和。方法是有層次的，一般而言，方法有方法論和普通方法、具體方法之分。[xviii]方法論基礎(chǔ)是本，普通方法和具體方法是末。方法論基礎(chǔ)決定普通方法和具體方法的運用，而普通方法和具體方法又為一定的方法論立場服務(wù)。學(xué)者在論及方法時要意識到自己是在那一個層次上探討方法的，否則討論就會失去共同的話語平臺。

本文認為法學(xué)研究方法有以下幾個層次：

（1）方法論：哲學(xué)基礎(chǔ)、邏輯、范式、價值、客觀性；

（2）普通方法：歷史分析、比較研究、規(guī)范分析、階級（本質(zhì)）分析、理論聯(lián)系實際、系統(tǒng)分析法等；

（3）具體方法：方法手段如：問卷、訪問法、觀察法、計算機技術(shù)、統(tǒng)計分析、利益衡量、價值補充、漏洞補充、文獻研究等具體方法

憲法學(xué)是法學(xué)學(xué)科分支之一，憲法學(xué)研究方法要遵循法學(xué)研究方法的共性，上述法學(xué)研究方法的分類在一般意義上也適用于憲法學(xué)研究方法的分類。憲法學(xué)包括理論憲法學(xué)和實用憲法學(xué)，前者主要運用方法論進行研究，[xix]后者主要用普通方法和具體方法進行研究，方法論基礎(chǔ)決定了具體方法的運用。一般而言，憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)與政治哲學(xué)、邏輯、價值取向連在一起。作為普通方法的傳統(tǒng)注釋憲法學(xué)方法不太注重憲法的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其實憲法學(xué)研究要建立在一定的政治哲學(xué)基礎(chǔ)上，即你的立場是什么？一定的政治哲學(xué)觀念、立場又指導(dǎo)對憲法本質(zhì)、基本價值、范疇等的看法。因此，規(guī)范分析等具體方法離不開一定的方法論指導(dǎo)。另一方面，“社會科學(xué)”憲法學(xué)方法不太注重規(guī)范分析等普通方法的運用，而過多關(guān)注政治哲學(xué)的“立場”問題，而規(guī)范分析又是憲法學(xué)研究之特色的體現(xiàn)，這樣離開規(guī)范分析，只注重政治哲學(xué)基礎(chǔ)的研究方法就很容易流于意識形態(tài)的無謂爭論中。因此，方法的融合才是憲法學(xué)研究的方法之道，從這個意義上說，任何一種方法都是“偏見”。

三、什么是憲法學(xué)研究方法

憲法學(xué)研究方法是指對憲法現(xiàn)象進行研究的方式方法總和。憲法學(xué)研究方法有一般研究方法的共性，更有憲法學(xué)學(xué)科特性，其特性是由憲法現(xiàn)象不同于其他社會現(xiàn)象，憲法學(xué)所要面對的問題不同于其他學(xué)科所要面對的問題決定的，憲法學(xué)研究方法的特性主要體現(xiàn)在與其他學(xué)科研究方法的比較上，在比較中體現(xiàn)其方法特性。

（一）法學(xué)研究方法與憲法學(xué)研究方法

法學(xué)研究方法主要從法的一般規(guī)律出發(fā)來研究法這一社會現(xiàn)象，其研究對象主要是圍繞法的產(chǎn)生、運行、變更、存廢等而展開，憲法是法的一種，也有一般法的特性，但憲法是高級法，其特性也決定了憲法學(xué)研究方法與一般法的研究方法有區(qū)別。因此，把法特別是法理學(xué)的研究方法移植到憲法學(xué)中是不可取，因為這種做法只是看到憲法的法的維度，而沒有看到憲法“憲”的維度，而“憲”的維度決定了憲法學(xué)研究方法的特性所在。

憲法學(xué)研究方法是以憲法現(xiàn)象作為研究對象的，研究對象不同決定了方法具體運用的不同方式，憲法學(xué)研究方法的特性在于其研究對象的特殊性，有學(xué)者總結(jié)憲法現(xiàn)象主要有以下四大要素：1、憲法規(guī)范；2、憲法意識；3、憲法制度；4、憲法關(guān)系。[xx]這種總結(jié)當(dāng)然非常有道理，但是本文想從另外一個角度來認識憲法學(xué)的研究對象，上述四大要素其本質(zhì)是圍繞個人自由、社會權(quán)利和國家權(quán)力“三位一體”而展開的，憲法就是在上述三者之間劃定界限，達到“定分止?fàn)帯敝康摹７ǖ囊话阊芯糠椒ㄖ挥杏脕矸治鋈绾慰刂?、?guī)范、保障國家權(quán)力，確保個人自由和社會秩序時，這時法的一般研究方法運用到憲法學(xué)中才有意義，如果法理學(xué)的研究方法沒有用來研究憲法現(xiàn)象及其本質(zhì)規(guī)律，只是簡單的“嫁接”，則對憲法學(xué)研究的意義就不大，而這個“轉(zhuǎn)化”要多年的功力，特別要在對憲法現(xiàn)象有深刻的認識基礎(chǔ)上才可能完成，否則一般的法理學(xué)研究方法對于解釋憲法現(xiàn)象是沒有說服力的。

（二）憲法學(xué)研究方法與政治學(xué)研究方法

政治學(xué)與憲法學(xué)是聯(lián)系最為密切的學(xué)科，中國傳統(tǒng)上，這兩個學(xué)科沒有明顯的界限，研究方法也沒有分野，[xxi]近些年，學(xué)術(shù)界又出現(xiàn)一個新的趨向，有學(xué)者認為一個學(xué)科的成熟是它與相關(guān)學(xué)科越來越遠，因此，憲法學(xué)研究要遠離政治學(xué)。這種說法有一定的道理，但是也有偏頗之處，因為事實上學(xué)科成熟的標(biāo)志是一個學(xué)科與相關(guān)學(xué)科既遠又近，說遠，是指一個學(xué)科形成了自己獨特的研究范式和相對獨立的學(xué)科話語系統(tǒng)，說近，是指一個學(xué)科會吸收相關(guān)學(xué)科的營養(yǎng)，不斷完善自己，在交叉中獲得發(fā)展。憲法學(xué)與政治學(xué)等學(xué)科的關(guān)系不是平行線，他們之間有“交集”。

我們認為憲法學(xué)研究要直面政治問題，[xxii]憲法與政治有著天然的聯(lián)系，離開政治問題就沒有憲法存在的價值，關(guān)鍵是憲法學(xué)者主動或者被動對待政治問題的態(tài)度，如果像“”時期中國情景那樣，學(xué)者對政治聲音只能附和，而不能有自己獨立的立場，這才是問題的本質(zhì)。這種憲法學(xué)術(shù)完全依附于政治的研究方法是我們所要反對的。今天憲法學(xué)的部分學(xué)者又走向了另外一個極端，以為憲法學(xué)研究方法成熟的標(biāo)志之一是憲法學(xué)研究與政治、政治學(xué)的分野，我們以為憲法學(xué)研究的主要對象是憲法政治現(xiàn)象，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究共同的對象是國家，是對國家權(quán)力進行控制、規(guī)范、保障等的研究，憲法學(xué)的研究離不開政治和政治學(xué)，這是憲法的本質(zhì)特點決定的，只是要以憲法學(xué)的方法和立場研究政治問題罷了，而不是說憲法學(xué)研究可以回避政治問題。

研究對象的大致相同決定了研究方法的類似，特別是政治哲學(xué)與憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)有極大的一致性，因此，憲法學(xué)研究方法離不開政治學(xué)研究成果的支持。但是，憲法學(xué)和政治學(xué)研究的角度畢竟有極大的差別，因此，又要反對憲法學(xué)與政治學(xué)研究方法混同。

（三）憲法學(xué)研究方法與憲法解釋方法

一般學(xué)者在論及憲法研究方法時可能會混淆二者的界限，我們認為憲法解釋方法與憲法學(xué)研究方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法是在解釋憲法時所用的方法，它的目的是解決憲法適用中的問題，屬于實用憲法學(xué)的范疇。憲法解釋方法其實是憲法學(xué)研究中對憲法進行解釋的具體方法，這些具體方法與憲法學(xué)研究的具體方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法限于對憲法及相關(guān)憲法性文本進行解釋，而憲法學(xué)具體方法所涉及的有憲法文本，也有其他憲法現(xiàn)象。當(dāng)然，由于憲法解釋在司憲國家是如此重要，以至于占去了憲法學(xué)研究的大部分領(lǐng)域，因而部分學(xué)者把憲法解釋學(xué)方法等同于憲法學(xué)研究方法，這也是可以理解的。事實上，民法學(xué)者在談及方法時，其本質(zhì)是民法解釋學(xué)，甚至民法解釋學(xué)就等同于法學(xué)方法論。[xxiii]因此，把憲法解釋學(xué)看作是憲法學(xué)研究方法的精粹，甚至等同于憲法學(xué)研究方法的全部是可以理解的，畢竟，抽象的憲法和靜態(tài)的憲法只有經(jīng)過解釋才可以適用于具體的案件事實，而憲法適用于具體的案件是憲法的生命所在，適用具體案件的憲法解釋方法也是憲法學(xué)研究方法的生命所在。

但是，憲法解釋方法畢竟不等同于憲法學(xué)研究方法，憲法學(xué)研究方法除了憲法解釋方法外，還有方法論、其他普通方法和具體方法，其中方法論是理論憲法學(xué)研究方法，這明顯有別于作為實用憲法學(xué)方法的憲法解釋方法。

四、什么是中國憲法學(xué)研究方法

中國憲法學(xué)研究方法是指對中國憲法進行研究的方式方法總和。中國憲法學(xué)研究方法當(dāng)然要遵循法學(xué)及憲法學(xué)研究方法的一般規(guī)律及共通的方面，但是其研究對象畢竟是“中國”，而且是“當(dāng)代中國”。因此，研究方法注定會有一些特殊。本文認為當(dāng)代中國憲法學(xué)研究方法要堅持一般憲法學(xué)研究方法的共性，也要注意個性，本文不重點探討當(dāng)代中國憲法學(xué)研究的方法類型或者提出新的研究方法，只是探討在確立當(dāng)代中國憲法學(xué)研究方法時要注意的幾個維度。

（一）要有問題意識，注意到憲法學(xué)研究的中國問題面向。[xxiv]研究方法其實只是說明或者研究具體問題的手段，中國憲法學(xué)所面對的是中國問題。目前憲法學(xué)界研究方法與內(nèi)容、問題脫節(jié)的情況依然存在，問題意識還不夠強。[xxv]學(xué)界純粹談方法，開了研討會，也寫作了不少研究憲法學(xué)方法的論文，但是其方法論上的自覺性還是不夠，少有運用自己所主張的方法寫作、針對具體問題論述的專門著作。方法與自己的學(xué)術(shù)著作及所要探討的問題是兩張皮。

“多研究些問題，少談些主義”這句話對憲法學(xué)界而言仍然是有意義的，只有在自己的專著或者論文中使用了方法來探討問題，方法多元的格局自然會到來，如果硬要創(chuàng)造一些所謂的方法來，實在是不可取的。憲法學(xué)學(xué)術(shù)流派和學(xué)術(shù)良性爭鳴的局面要靠對同一問題的不同回答來形成，對一個問題可以運用一定的方法論從歷史、比較、邏輯、價值、社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、政治學(xué)等不同角度進行分析，而作出回答，不同的回答構(gòu)成了不同的方法，這就是方法存在的地方和意義所在，而這種局面現(xiàn)今還遠遠沒有形成。

方法要以問題為中心，問題是本，方法是末，在問題中體現(xiàn)方法、運用方法。筆者甚至設(shè)想，什么時候不談方法了，在憲法學(xué)教材中也不論述方法了，[xxvi]而只是在教材論述中或者研究憲法具體問題時運用方法，這時憲法學(xué)研究才會真正成熟。

（二）要對中國憲法文本持相對“中立”的立場。在當(dāng)代中國憲法學(xué)研究中，對中國憲法文本主要有兩種大致相反的看法，一種研究者潛意識里認為中國憲法文本缺乏科學(xué)性、合理性、正當(dāng)性基礎(chǔ)，對憲法文本指責(zé)成分大于辯護，這種研究者本文稱為憲法悲觀主義者，憲法悲觀主義者研究憲法主要以西方理念，特別是西方自由主義理念為理論基礎(chǔ)，其研究方法主要是方法論意義上的，側(cè)重對憲法的原則、價值、民主、法治等憲法理念的研究，這種研究者在憲法學(xué)研究會中人數(shù)相對較少。另外一部分學(xué)者認為憲法本身是良好的、有其正當(dāng)性基礎(chǔ)，認為建設(shè)主要是一個現(xiàn)行憲法的實施問題，在貫徹實施中國憲法后所達致的就是狀況，這種研究者是憲法樂觀主義者，憲法樂觀主義者相信，只要運用憲法解釋方法對憲法文本進行分析，堅持現(xiàn)行憲法，就能夠逐步實現(xiàn)。

應(yīng)該說，持上述兩種憲法觀的研究者都有一定的中國憲法問題意識，我們認為憲法學(xué)研究方法的確立既不能建立在對中國現(xiàn)行憲法“妖魔化”的基礎(chǔ)上，也不能建立在對中國憲法文本無限“美化”的基礎(chǔ)上。既要看到中國憲法文本的優(yōu)點，也要看到中國憲法文本所可能存在的問題，這是研究者要保持的適度理論張力。當(dāng)然，正如斯密特所持的看法一樣，憲法分為與憲律，憲法文本特別是其中的“”部分的決定權(quán)在一定意義上是一個政治決斷的結(jié)果，研究者從自律的角度看，只能在現(xiàn)行憲法的前提下研究中國憲法問題，這是學(xué)者所要注意的面向。

當(dāng)然，理論上對中國憲法文本進行各種研究都是值得提倡的，這種研究也許是從批評或者建設(shè)的角度出發(fā)，也許是從合理性論證角度出發(fā)。本文主張要對憲法文本持相對“中立”的立場，不事先預(yù)設(shè)價值判斷，只是在研究具體問題時實事求是進行客觀評價，這是研究者確立中國憲法研究方法時所應(yīng)持的態(tài)度。

（三）在研究方法運用時處理好憲法學(xué)研究中的普世性價值與中國特性的關(guān)系，即世情與國情的關(guān)系。糾纏在憲法學(xué)研究者心中的“結(jié)”之一是憲法有沒有普世性價值，如果有，則普世性價值與中國特性是什么關(guān)系？怎樣理解憲法的普世性價值？如果憲法沒有普世性價值，則中國憲法價值觀與西方憲法價值觀是一種什么樣的關(guān)系？等等諸如此類的問題。這些都需要從理論上作出回答，否則會影響中國憲法學(xué)研究方法的選擇使用。[xxvii]

主張憲法普世性價值者認為：憲法的普世性價值在不同國家和地區(qū)的縱向范圍是沒有例外的。一般而言，西方學(xué)者特別是美國部分學(xué)者主張民主、個人自由、在民、權(quán)力的相互制約、法治、違憲審查等具有普世性價值，這些普世性價值在不同的國家和地區(qū)的不同歷史時期所實現(xiàn)的方式是不同的，即所謂的途徑差異。而主張亞洲價值觀的學(xué)者更愿意看到憲法價值的地區(qū)特色，不同的國家和地區(qū)的憲法經(jīng)驗是不可以照搬的，主張中國憲法研究者要看到中國憲法所堅持的特色道路，這是一條不同于西方憲法價值觀的道路，他們更加強調(diào)憲法的中國特色。

在中國憲法學(xué)研究者的潛意識中，這種所謂西方價值與中國特色之爭是客觀存在的，前述對中國憲法持悲觀態(tài)度的學(xué)者其研究的前提預(yù)設(shè)是中國憲法文本與憲法的普世性價值有悖，其所持的是憲法的普世性價值觀。而對中國憲法文本持樂觀態(tài)度的學(xué)者可能更愿意看到中國憲法文本所體現(xiàn)的中國特色價值觀。對憲法的普世性價值和中國特色所持的理論傾向可能會影響到憲法學(xué)具體研究方法的運用，持普世性價值觀的學(xué)者在對中國憲法文本解釋時可能會更加傾向于“批判”，甚至不屑于所謂文本分析，這種學(xué)者的潛意識里是中國有憲法文本，但只是“名義”憲法，不是“實質(zhì)”憲法。這種學(xué)者的知識背景主要是美國或者西方其他國家的憲法價值觀，其研究方法的特色是更加注重對西方憲法的研究，并且相信西方憲法價值觀可以在中國得到適用的。持中國特色價值觀的學(xué)者不承認憲法的“名義”與“實質(zhì)”之分，認為中國現(xiàn)行憲法既是“名義”憲法，也是“實質(zhì)”憲法，他們的研究中沒有區(qū)分的概念，認為也沒有區(qū)分的必要。在研究方法上，更加強調(diào)中國傳統(tǒng)的憲法學(xué)研究方法，注意中國憲法所特有的歷史文化特色，側(cè)重對現(xiàn)行憲法進行合理性、正當(dāng)性的詮釋和理解運用，認為建設(shè)法治國家，只有在堅持現(xiàn)行憲法基礎(chǔ)上進行，任何偏離現(xiàn)行憲法的改革都是不可取的，因而反對任何急劇變革憲法的思路。

其實，人的兩面性決定了憲法價值觀的兩面性，人之為人的普遍性決定了關(guān)乎人的基本權(quán)利和自由的憲法價值觀的普世性。人在不同社會和歷史狀況的不同存在方式?jīng)Q定了人的基本權(quán)利和自由的實現(xiàn)與憲法保護方式的特殊性。過分強調(diào)憲法的普世性價值會使問題簡單化，看不到人的社會性差異的一面。過分強調(diào)憲法的中國特色則沒有充分認識到人性中的共通性的一面，沒有看到保護人的基本權(quán)利和自由的憲法規(guī)制方式的一致性。因此，既要看到憲法的普世性價值，又要看到普世性價值的實現(xiàn)方式在不同的國家和地區(qū)的具體途徑的不同。因此，我們不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的經(jīng)驗，既要看到中國的特色，也要看到中國與世界經(jīng)濟一體化的趨勢，中國與世界他國法律趨同化趨勢。[xxviii]把普世性價值與中國特殊國情相結(jié)合，既注意到憲法的普遍性原則，又看到憲法原則的具體實現(xiàn)途徑的差異，在此基礎(chǔ)上運用方法，否則在研究方法的取舍上就會迷失方向。

（四）正確處理“時差”問題。中國政治、經(jīng)濟、社會發(fā)展等諸方面與西方發(fā)達國家都不是在同一水平線上，這也是中國基本國情之一。中國憲法與西方國家的憲法也存在“時差”，這種差異主要體現(xiàn)在法治觀念、民主實踐、憲法觀念、憲法原則、憲法文本、憲法的司法適用等。西方國家近代憲法所解決的問題在中國目前還沒有完全解決，還是要認真考量的。由于中國問題與西方問題存在“時差”，當(dāng)代中國還沒有西方意義上的實踐，主義的背景和前提更是應(yīng)當(dāng)研究的重點，即的社會基礎(chǔ)和條件是什么？如何達致等難題。當(dāng)然中國部分學(xué)者意識到了這種“時差”，他們研究的重點是近代憲法諸如控制國家權(quán)力，確保個人自由，司法權(quán)的獨立性等問題。

當(dāng)然也有少數(shù)學(xué)者的研究語境是把中國看作成熟的國家，把中國憲法文本無限美化，其研究的中國憲法問題主要目的是對中國憲法的合理性和正當(dāng)性進行證明和論證，這樣在研究方法的選擇和對憲法問題的看法勢必會“水土不服”。同時，在對憲法所研究的問題取舍方面，比較注重“前沿”問題，其實有些憲法問題即使在當(dāng)代西方也存在重大的觀點分歧，這種“前沿”問題對中國憲法研究的實踐意義不大，我們主張當(dāng)代中國憲法研究的重心還是憲法基礎(chǔ)理論和主義的背景，這是確立當(dāng)代中國憲法研究方法的務(wù)實態(tài)度。

在確立中國憲法學(xué)研究方法時，對當(dāng)下中國憲法所處的世界革局中的“位置”是要牢記的，只有認識到“時差”，才會注意到研究問題的“語境”，才不會照搬西方憲法學(xué)話語，其實西方理論有自己的言說語境，離開具體的語境而論述憲法問題是很難對解決中國憲法問題有所幫助的。只有認識到“時差”，才會意識并且發(fā)現(xiàn)當(dāng)代中國憲法學(xué)所面臨的主要難題是什么？其研究才會有的放矢，對癥下藥，否則就會超越當(dāng)代中國的憲法實踐，其所研究的就不是“中國憲法問題”。

當(dāng)然，在看到“時差”的同時，研究中國憲法時也要考慮到目前中國憲法與世界他國憲法所要共同面對的問題，即除了歷時性的差異外，也有一些“接軌”的共時性問題，這也是確立研究方法時要認真考慮的，我們反對走極端的偏見。

（五）要注意到確立中國憲法學(xué)研究方法的根本難題在于實踐的虧缺。憲法與法律一樣，其生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗。當(dāng)代中國憲法學(xué)研究方法的根本困境在于沒有或者很少有違憲審查實踐，中國目前為止還沒有違憲審查的案件，只有少數(shù)憲法“事例”。因此，學(xué)者研究的“題材”少，年輕學(xué)者或者海外歸國人員只好在研究中引用大量外國憲法案例，這種研究對于了解外國憲法的運用和理解其憲法原則、精神、價值、制度等方面當(dāng)然是非常有幫助的，但是如果其研究不“發(fā)現(xiàn)”外國憲法與中國憲法的“對接”點所在，則實用價值也不大，畢竟憲法學(xué)研究是一門實踐性極強的學(xué)科。所以我們面臨的難題是論述外國憲法時引經(jīng)據(jù)典，鴻篇巨制，而中國憲法教材或論文在論述中國憲法問題時則顯得相對較“空”。這樣，憲法學(xué)研究經(jīng)過多年的發(fā)展后就到了瓶頸階段，這是目前所謂方法困境的根本原因。一方面，我們要繼續(xù)研究西方國家的憲法，但是我們不能停留于此，要從西方憲法中提煉對中國憲法發(fā)展有價值的原則和經(jīng)驗。另一方面，學(xué)者在價值研究和規(guī)范研究的同時，應(yīng)當(dāng)用更多和更大的精力去關(guān)注中國的社會實踐問題，用憲法學(xué)原理去說明、分析、闡釋社會實踐中所發(fā)生的各種事件，以憲法理念為指導(dǎo)去關(guān)懷我們這個社會共同體中的所有人和一切事，豐富的社會實踐是憲法學(xué)研究的唯一源泉。

注釋：

[i]比如在2004年度，中國憲法學(xué)會、中國人民大學(xué)與行政法治研究中心與浙江大學(xué)公法研究中心于杭州聯(lián)合舉辦了“憲法學(xué)基本范疇與研究方法研討會”。另外也有就憲法研究方法進行探討的專業(yè)論文，部分論文在下文會提及。

[ii]中國研究憲法的學(xué)者主要有兩大類，一類為以憲法學(xué)研究會為標(biāo)準(zhǔn)，參加憲法學(xué)研究會的學(xué)者在本文被當(dāng)作一個群體對待。另外一部分學(xué)者也研究憲法及憲法現(xiàn)象，但是他們沒有參加憲法學(xué)研究會，這一部分學(xué)者主要以自由主義學(xué)說或者其他學(xué)說作為自己的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，對憲法問題進行更加寬泛的研究。當(dāng)然，對研究憲法的學(xué)者進行的這種界分是不精確的、粗線條的，憲法學(xué)研究會中的憲法學(xué)者也有以自由主義政治哲學(xué)為理論基礎(chǔ)進行憲法學(xué)研究的，而憲法學(xué)會外的研究者包括所謂的公共知識分子，他們對自由主義政治哲學(xué)也有觀點上的分野，同時也在一定程度上進行規(guī)范研究。本文所探討的方法及其反思主要是針對參加憲法學(xué)研究會的學(xué)者而言。

[iii]這里所舉主要是第一屆憲法學(xué)研究會干事會及其領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)成員所編寫的教材及專著、論文的觀點。

[iv]1982年到2002年憲法學(xué)教材索引參見胡錦光、韓大元主編：《中國憲法發(fā)展研究報告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959頁。

[v]參見張光博主編：《憲法學(xué)》，吉林人民出版社1983年版，張光博著：《法辯》，2002年征求意見稿等。

[vi]參見吳家麟主編：《憲法學(xué)》，群眾出版社1983年版，吳教授較早提出了階級分析、歷史分析、比較對照與聯(lián)系實際四種方法。

[vii]參見許崇德主編：《憲法》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第3—5頁，許教授認為階級分析方法是本質(zhì)分析方法的一種。

[viii]本文所謂第二代憲法學(xué)人的著作主要是指第一代學(xué)者指導(dǎo)的博士、碩士第子們所編寫的教材、專著、論文等。主要是中國人民大學(xué)、武漢大學(xué)、北京大學(xué)、中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所等法學(xué)院憲法與行政法專業(yè)的當(dāng)時在讀或者后來畢業(yè)的博士和碩士。當(dāng)然在中國參加憲法學(xué)研究會并且對憲法進行系統(tǒng)的研究者絕不僅僅限于上述高校的老師與學(xué)生，其他高校和科研機構(gòu)以及國外留學(xué)回來的憲法學(xué)者也對憲法學(xué)研究方法有貢獻，因此，本文的劃分是粗線條的。

[ix]當(dāng)然，并不是所有的第二代學(xué)者所編的憲法教材都有關(guān)于憲法研究方法的介紹，也有少數(shù)沒有介紹研究方法的，比如朱?；葜骶帲骸稇椃▽W(xué)原理》，中信出版社2004年版。潘偉杰著：《憲法的理念與制度》，上海人民出版社2004年版等。

[x]參見童之偉：《憲法學(xué)研究方法的改造》，載《法學(xué)》1994年第9期。童之偉：《用社會權(quán)利分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系》，《法學(xué)研究》，1994年第5期。童之偉：《法權(quán)與》，山東人民出版社2001年版等。

[xi]參見鄒平學(xué)：《的經(jīng)濟分析》，珠海出版社1997年版。《經(jīng)濟分析方法對研究的導(dǎo)入芻議》，《法制與社會發(fā)展》1996年第1期。趙世義：《資源配置與權(quán)利保障：公民權(quán)利的經(jīng)濟學(xué)研究》，陜西人民出版社1998年版。趙世義：《經(jīng)濟憲法學(xué)基本問題》，《法學(xué)研究》2001年第4期。趙世義：《憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)》，《法學(xué)評論》2002年第3期等。

[xii]參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第3頁以下。

[xiii]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版。在該書導(dǎo)論部分，鄭賢君教授認為自己主張憲法哲學(xué)研究方法，并且有高度的自覺。也可參見鄭賢君：《憲法學(xué)及其學(xué)科體系科學(xué)性的理論依據(jù)》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。江國華博士也對憲法哲學(xué)有濃厚的興趣，其博士學(xué)位論文就與憲法哲學(xué)有關(guān)，參見江國華：《憲法哲學(xué)批判》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。

[xiv]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版。在該書導(dǎo)論部分，作者介紹了韓大元教授主張憲法解釋學(xué)的研究方法，同時韓教授還對憲法文本研究有很有興趣，寫過相關(guān)論文，參見“中國網(wǎng)”所載韓教授及其與學(xué)生合作的論文。

[xv]參見韓大元：《試論憲法社會學(xué)的基本框架與方法》，《浙江學(xué)刊》，2005年第2期。

[xvi]參見張千帆主編：《憲法學(xué)》，法律出版社2004年版，第30—35頁。

[xvii]莫紀宏教授所編教材提出了歷史、邏輯、實證、價值、比較、哲學(xué)研究方法。參見莫紀宏主編：《憲法學(xué)》，社會科學(xué)文獻出版社2004年版，莫紀宏著：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年版等。

[xviii]有學(xué)者認為方法有基本方法與具體方法之分，參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第30頁。也有學(xué)者認為方法有根本方法、普通方法、具體方法之分，參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版。本文認為方法有方法論與普通方法、具體方法之分，憲法學(xué)者一般談及的方法事實上都是具體方法，而很少從方法論角度談及方法，方法論關(guān)涉到憲法的政治哲學(xué)或者其他理論基礎(chǔ)，他決定學(xué)者的“立場”。有關(guān)方法論的書籍主要是政治哲學(xué)或者法理學(xué)、法解釋學(xué)方面的，本文不一一提及。

[xix]一般而言，政治哲學(xué)是憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)，當(dāng)今憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)主要有自由主義、民主主義、社會主義三種政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其中自由主義又因具體觀點不同可分為形形的各種派別，除了上述三大派別外，其他如功利主義、社群主義、文化多元主義、女權(quán)主義等也是政治哲學(xué)的派別分支。參見[加]威爾·金里卡著：《當(dāng)代政治哲學(xué)》，劉莘譯，上海三聯(lián)書店2004年版。

[xx]參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第1頁。

[xxi]最先的政治學(xué)研究會和憲法學(xué)研究會沒有分開，憲法學(xué)研究從屬于政治學(xué)研究，第一界憲法學(xué)研究會成立后，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究開始在體制上分開。

[xxii]斯密特把憲法分為與憲律，前者主要是掌握制定憲法權(quán)力者，對一個政治實體存在的形式及屬性，所作的政治決定。參見吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版，第17—18頁。

[xxiii]參見[德]卡爾·拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，楊仁壽著：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版。這兩本書都以“法學(xué)方法論”命名，但是談及的都是民法解釋學(xué)的內(nèi)容。

[xxiv]所謂注意中國問題面向的研究者主張解決當(dāng)代中國所面臨的問題是憲法學(xué)研究的根本，憲法學(xué)研究要注意不同的利益問題，人的利益是憲法學(xué)研究的邏輯起點，國家權(quán)力要尊重不同的利益，憲法的精神在于規(guī)范、控制、保障國家權(quán)力，以達致尊重人的利益和人權(quán)保障的最終目的，憲法學(xué)研究的核心范疇是國家權(quán)力和個人自由，用憲法來規(guī)制國家權(quán)力以達保障個人自由之目的是憲法的基本價值所在，其中違憲審查機制是制度性保障，因而是憲法學(xué)研究的最重要課題。這種研究范式被稱為“利益——權(quán)力”模式。其研究特點是把研究方法融入到所探討的問題中，不具體討論研究方法，但是運用了研究方法。探討相關(guān)問題的論著參見胡錦光著：《中國憲法問題研究》，新華出版社1998年版?！稇椃ǖ木瘛?，載王鍇著：《公法論衡》（代序），人民日報出版社2004年版。胡錦光著：《尊重利益是建立和諧社會的基本前提》等。

[xxv]至于憲法學(xué)要研究什么樣的“問題”和“范疇”、如何獲得“問題”等，不是本文的主要探討內(nèi)容。

[xxvi]國外學(xué)者除日本外很少有專門探討憲法學(xué)研究方法的。比如德國阿列克西是方法論大師，其名著《法律論證理論》探討了方法，但是在其《憲法權(quán)利理論》（ATheoryofConstitutionalRights）一書中也沒有專門探討方法的章節(jié)，只是其研究過程中方法自覺性很強，閱讀過程中可以感受到。美國的憲法學(xué)著作也很少有探討憲法學(xué)研究方法的。在憲法學(xué)研究比大陸發(fā)達的我國臺灣地區(qū)學(xué)者也很少在自己的著作中專門探討憲法學(xué)研究方法，參見臺灣學(xué)者的憲法學(xué)論著如陳慈陽著：《憲法學(xué)》，元照出版公司2004年版，法治斌、董保城著：《憲法新論》元照出版公司2004年版，吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版等。

第3篇

(一)憲法的形式分類

1.成文憲法與不成文憲法

(1)提出者：英國學(xué)者J·蒲萊士1884年在牛津大學(xué)演講時首次提出。

(2)分類標(biāo)準(zhǔn)：憲法是否具有統(tǒng)一的法典形式

(3)定義：

成文憲法是指具有統(tǒng)一法典形式的憲法，有時也叫文書憲法或制定憲法，其最顯著的特征在于法律文件上既明確表現(xiàn)為憲法，又大多冠以國名。17、18世紀自然法學(xué)派提出社會契約論是成文憲法最重要的思想淵源。1787年《美利堅合眾國憲法》是世界上第一部成文憲法，1791年法國憲法是歐洲大陸第一部成文憲法。

不成文憲法指不具有統(tǒng)一的法典形式，而是散見于多種法律文書、憲法判例、憲法慣例的憲法。不成文憲法的最顯著特征在于，雖然各種法律文件未被冠以憲法之名，但卻發(fā)揮著憲法的作用。英國是典型的不成文憲法的國家。英國憲法的主體有各個不同時期頒布的憲法性文件構(gòu)成，包括：《權(quán)利請愿書》(1628年);《人身保護法》(1679年);《權(quán)利法案》(1689年);《王位繼承法》(1701);《國會法》(1911年);《國民參政法》(1918年);《男女選舉平等法》(1928年);《人民代表法》(1969年)

2.剛性憲法與柔性憲法

(1)提出者：英國學(xué)者J·蒲萊士在《歷史研究與法理學(xué)》一書中首先提出。

(2)分類的標(biāo)準(zhǔn)：法律效力以及其制定修改的程序。法律敎育網(wǎng)

(3)定義：剛性憲法是指制定、修改的機關(guān)和程序不同于一般法律的憲法。一般又有三種情況：

①制定或修改憲法的機關(guān)不是普通的立法機關(guān)，而往往是特別成立的機關(guān);

②制定或修改憲法的程序嚴于一般立法程序;

③特別的機關(guān)依據(jù)特別的程序制定修改。

【注意】實行成文憲法的國家往往也是剛性憲法的國家。

柔性憲法是指制定、修改的機關(guān)和程序與一般法律相同的憲法。

【注意】實行不成文憲法的國家往往也是柔性憲法的國家。

3.欽定憲法、民定憲法、協(xié)定憲法

(1)分類的標(biāo)準(zhǔn)：制定憲法的主體不同

(2)定義

欽定憲法是指由君主或者以君主的名義制定和頒布的憲法。如1814法國國王路易十八頒布的憲法、1848年意大利薩丁尼亞王亞爾培頒布的憲法、1889年日本明治天皇頒布的憲法、1908年清政府頒布的《欽定憲法大綱》。

民定憲法是指由民意機關(guān)或者由全民公決制定的憲法。

協(xié)定憲法是由君主與國民的代表機關(guān)協(xié)商制定的憲法。如1215年英國的《大》、法國1830年憲法。

(二)憲法的實質(zhì)分類

1.憲法學(xué)家根據(jù)國家的類型，根據(jù)憲法的階級本質(zhì)的不同，把憲法區(qū)分為社會主義類型的憲法和資本主義類型的憲法。

第4篇

“在我看來,法學(xué)不只是文科,而是和醫(yī)學(xué)一樣非常實用的東西,我經(jīng)常拿它和醫(yī)學(xué)類比,一個是解決人的病痛,一個是解決社會的病痛。要解決某一個社會問題,最終要來為社會服務(wù)的學(xué)科,所以我把法學(xué)定性為一門科學(xué),而不是文學(xué)?！?/p>

記者(下文簡稱“記”):您曾經(jīng)選擇了物理專業(yè),并讀到了博士后這樣一個階段,后來卻轉(zhuǎn)行學(xué)法學(xué),您當(dāng)初為什么選擇了理科,而后來又是基于什么原因轉(zhuǎn)向了法學(xué)呢?

張千帆(下文簡稱“張”):我1980年高考考到南京大學(xué),學(xué)的物理專業(yè)。那時候剛剛改革開放,李政道、楊振寧等第一批留美學(xué)者回國介紹國外的情況,對年輕人的影響很大,因此物理的基礎(chǔ)理論這一方面比較熱,而且社會上崇尚理科,當(dāng)時有句話叫“學(xué)好數(shù)理化,走遍天下都不怕”。當(dāng)時國內(nèi)的理科教學(xué)確實相當(dāng)不錯,雖然“”耽誤了一陣子,但總體上還是很好的。

我想法改變是將近博士畢業(yè)的時候,當(dāng)時在國外接觸到各種信息,看到國內(nèi)的發(fā)展情況以及法制不健全所產(chǎn)生的各種問題,發(fā)現(xiàn)以前的很多看法是片面的。理科固然重要,但從對社會的貢獻來說,其實不如某些法學(xué)等文科專業(yè)重要,所以我就下定決心轉(zhuǎn)行學(xué)法學(xué)。

記:您是理工科出身,之前那么多年理工科的學(xué)習(xí),思維方式對于法學(xué)研究有什么影響?

張:也許潛移默化有一些影響,往好處說是思維變得比較嚴謹,往壞處說也許是比較刻板僵化。學(xué)習(xí)文科,尤其是受到傳統(tǒng)訓(xùn)練后,人的思維具有發(fā)散性;而學(xué)習(xí)理工科,思維多少具有單向性,比較注重邏輯推理,強調(diào)一個結(jié)論的依據(jù)。我想這個對于法學(xué)研究來說應(yīng)該也是有好處的,法學(xué)在中國屬于文科,其實在國外也不是嚴格意義上的文科,就是一種職業(yè)訓(xùn)練,和醫(yī)學(xué)都是同一類的。法學(xué)在國內(nèi)劃歸文科,比較容易產(chǎn)生文學(xué)化的傾向,大家過分注重用詞、文采以及和學(xué)術(shù)不是嚴格相關(guān)的事情。就我來說,我在寫文章,尤其寫短篇的時候,還是比較注重生動的,但是這對法學(xué)研究來說是比較次要的東西,甚至可能是一種誤導(dǎo)。在我看來,法學(xué)不只是文科,而是和醫(yī)學(xué)一樣非常實用的東西,我經(jīng)常拿它和醫(yī)學(xué)類比,一個是解決人的病痛,一個是解決社會的病痛。要解決某一個社會問題,最終要來為社會服務(wù)的學(xué)科,所以我把法學(xué)定性為一門科學(xué),而不是文學(xué)。這跟我以前的背景多少有些關(guān)系,受過科學(xué)訓(xùn)練的人在這一方面多少會更注重嚴謹一些。

“從公民意識來說,千禧年之前公民也不關(guān)注憲法,憲法和我有什么關(guān)系呀?孫志剛等事件不僅使憲法學(xué)的研究可以找到一些實實在在的數(shù)據(jù)、例子,還使中國的憲法逐漸成為社會關(guān)注的熱點。”

記:您最主要的關(guān)注學(xué)術(shù)方向是什么?

張:我的研究方向主要是憲法和行政法,我的主要關(guān)注點還是在憲法。我在美國學(xué)習(xí)的時候,積累了一些素材,漸漸形成了西方體系的書稿。一回國就有幸在中國政法大學(xué)出版社遇到了丁小宣編輯,他很支持,于是《西方體系》比較順利地出版了,分上下兩卷。

我剛回國時,國內(nèi)憲法學(xué)的氣氛比現(xiàn)在保守。到1999年,改革開放已經(jīng)20年了,雖然有一些研究外國憲法學(xué)的著述,但對于中國憲法的研究來說還是局限于以前的那種套路,條條框框比較多,也不太關(guān)注現(xiàn)實問題,主要是對條文進行解釋。我覺得轉(zhuǎn)折點還是2001年的“齊玉苓案”和2003年的“孫志剛事件”。從學(xué)術(shù)角度來說,在此之前憲法學(xué)的研究大多是從條文到條文,從書本到書本,講不出什么究竟來。在那個時候,我覺得我能做的就是翻譯,通過自己寫書介紹外國憲法和的情況。

從公民意識來說,千禧年之前公民也不關(guān)注憲法,憲法和我有什么關(guān)系呀?孫志剛等事件不僅使憲法學(xué)的研究可以找到一些實實在在的數(shù)據(jù)、例子,還使中國的憲法逐漸成為社會關(guān)注的熱點。從此以后,社會對于一些影響公民權(quán)利的事件反應(yīng)特別強烈,尤其在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展起來以后更是這樣。

改革開放以后,越來越多的政府行為直接涉及公民的基本權(quán)利和利益,公民的維權(quán)意識也在不斷提高。而且經(jīng)過上個世紀90年代行政訴訟法的實施,讓很多公民看到原來政府的一些行為也是可以受到挑戰(zhàn)的,權(quán)利是受法律保護的,公民可以利用法律來維護自身的合法權(quán)益。雖然現(xiàn)在憲法不能在法院訴訟,不能成為法官判案的依據(jù),但公民對于憲法越來越重視,憲法意識越來越強。比如拆遷問題,有些是違法征地,公民拿著憲法來阻擋拆遷的進程。雖然這個過程中很多制度問題解決不了,但是至少我們的權(quán)利意識比以前大有進步。這也為2004年的人權(quán)入憲等事件提供了一個鋪墊。我想就是從那個時候開始,中國的憲法研究進入到一個實質(zhì)性的發(fā)展階段。

“我們雖然只經(jīng)過了30年不到,或者從1949年算起的話60年,但是我們的思維方式和社會的實際狀況發(fā)生了根本的改變。在這種情況下,我們必須以一種發(fā)展的眼光來看待憲法,不能拿過去老的東西生搬硬套,這樣最后必然會阻礙中國社會進步?！?/p>

記:在憲法學(xué)的研究中,出現(xiàn)過大的爭論嗎?您的觀點是怎么樣的呢?

張:爭論是有的,比如憲法適用方面的“齊玉苓受教育權(quán)案”。2001年最高法院做出批復(fù)之后,學(xué)界討論得非常熱烈。雖然司法解釋有瑕疵,但總體上是對其肯定的。但是到了2008年末2009年初的時候,我們不進反退,把這個批復(fù)的效力給終止了,后來又引發(fā)了一場爭論?？偟膩碚f,我覺得這是一種退步。雖然當(dāng)時的判決有問題,但方向是正確的?，F(xiàn)在有些學(xué)者找了一些雞毛蒜皮、細枝末節(jié)的東西挑刺,為現(xiàn)在終止批復(fù)的行為提供正當(dāng)性,但我不覺得這能改變我們的整體判斷。華政的《法學(xué)》出過兩期關(guān)于這個問題的爭鳴。我覺得這個問題還是有必要爭論的,需要澄清一些基本的原則。

此外在2007年物權(quán)法通過的時候,也發(fā)生過爭議。物權(quán)法對私權(quán)的保護是不是違反憲法?如何看待憲法對于公有制、社會主義的規(guī)定?這些爭議一方面是對憲法具體條文的理解,另一個方面是對憲法學(xué)方法論的一些不同觀點和立場。

我個人總的來講是站在功能主義立場上,和狹隘的規(guī)范主義相對。規(guī)范主義要求認真對待憲法條文,怎么規(guī)定就怎么做。我也是非常強調(diào)要認真對待憲法的,但我覺得要認真對待憲法,首先要建立憲法審查制度,否則憲法得不到實施,怎么認真對待?這是一個制度性的前提。但我覺得認真對待憲法和認真對待憲法條文并不完全是一回事。有時候,認真對待憲法可能還必須通過一種變通的方式。我們1982年制定憲法的時候,改革開放沒幾年,當(dāng)時的思維還比較傳統(tǒng)、保守,尤其是很多地方都借用了1954年憲法的規(guī)定,1982年和1954年憲法是很接近。1954年與我們今天間隔了半個多世紀,其差距是何其之大?但1954年的有些東西還在憲法當(dāng)中,而我們的社會在改革開放過程當(dāng)中不斷向前發(fā)展,憲法本身也經(jīng)過了四次修改。在這個過程當(dāng)中,新的情況可能跟原來的規(guī)定不那么符合,所以新舊條文本身的側(cè)重面就不一樣。在這種情況下,你究竟應(yīng)該認真對待哪一個條文呢?認真對待社會主義,還是憲法第33條規(guī)定的平等保護,或者是對私有權(quán)利的保護?你選擇的條文不一樣,最后得出的結(jié)論也不一樣。所以我覺得我們不應(yīng)該過分機械地、教條地、靜態(tài)地看待中國憲法,因為中國憲法從一開始就跟其他國家不一樣。其他國家一開始制定憲法的總體精神在以后沒有發(fā)生大的改變,像美國憲法制定200多年了,雖然也變化過,通過成文的不成文的修改,最高法院的判例也改變了不少,但總體精神還是原來的。我們雖然只經(jīng)過了30年不到,或者從1949年算起的話60年,但是我們的思維方式和社會的實際狀況發(fā)生了根本的改變。在這種情況下,我們必須以一種發(fā)展的眼光來看待憲法,不能拿過去老的東西生搬硬套,這樣最后必然會阻礙中國社會進步。

這是關(guān)于方法論的功能主義和規(guī)范主義的爭論,我覺得這個爭論對于中國社會也還是有很重要的意義的。我并不是絕對否定規(guī)范主義,因為要認真對待憲法就必須認真對待它的具體條文,但問題是對待哪個條文,我們必須在方法論上對它有一個梳理,那個時候才能談得上認真對待憲法條文。但這件事情目前我們還沒有做,所以我們必須要采用變通的方式來看待這種現(xiàn)象。如果采用過分教條僵化的方式,首先會阻礙社會發(fā)展,其次會讓人們疏遠憲法。如果一部憲法對社會發(fā)展沒有好處,只有壞處,不再推動發(fā)展,反而束縛發(fā)展,最后必然會讓公民對憲法產(chǎn)生反感。所以我認為這是一個需要認真對待的問題。

記:我國的憲法有關(guān)于公民權(quán)利義務(wù)的規(guī)定,國外憲法中很少規(guī)定義務(wù),我國是否有必要調(diào)整,使憲法更多地保護公民而非約束公民?

張:這個問題我們也經(jīng)常討論,但在學(xué)界不是非常熱烈,因為在現(xiàn)實社會中,我們也沒有實施憲法義務(wù)。所有的憲法義務(wù)都是由一般立法來規(guī)定的,憲法只不過是提到了這個義務(wù)而已,比如納稅的義務(wù)是通過稅法來具體規(guī)定,參軍的義務(wù)通過征兵方面的法律規(guī)定等等。所以說,憲法規(guī)定的義務(wù)至多只是發(fā)揮一種宣示的作用,不可能發(fā)揮實質(zhì)的法律的作用。這也是憲法不夠完善的一個地方,我想今后是應(yīng)該修改的,但是因為沒有實施,所以危害還不是那么明顯。

“法學(xué)研究最重要的素材就是司法判例,但我們現(xiàn)在司法判決的質(zhì)量普遍很低。雖然司法改革的一個內(nèi)容就是希望提高判決書的質(zhì)量,目前也有所提高,但各地水平參差不齊,總體質(zhì)量還是很低,八股文風(fēng)非常嚴重?！?/p>

記:我國憲法學(xué)的研究現(xiàn)狀如何?

張:總體上我覺得憲法學(xué)的研究,跟其他國家尤其是跟美國相比落后很多。這個原因是多方面的,一方面是我們的學(xué)者學(xué)術(shù)水平的局限,因為以前大部分學(xué)者都是在國內(nèi)接受訓(xùn)練,而以前的法學(xué)教育水平就這么高,這產(chǎn)生了一定的制約,但最根本的原因在于我們的制度。中國目前各方面都有很大的提高,法學(xué)研究的水平比以前大大提高,立法比以前大大增多,法治水平也有一定的提高,但提高得不多,尤其體現(xiàn)在有法不依,執(zhí)法不嚴,所以給學(xué)者的研究帶來很大的困惑。有些學(xué)科相對好一些,比如民法、經(jīng)濟法、商法,包括刑法,因為他們有一些實際的素材,盡管這些素材也是有問題的。

法學(xué)研究最重要的素材就是司法判例,但我們現(xiàn)在司法判決的質(zhì)量普遍很低。雖然司法改革的一個內(nèi)容就是希望提高判決書的質(zhì)量,目前也有所提高,但各地水平參差不齊,總體質(zhì)量還是很低,八股文風(fēng)非常嚴重。這樣一來,就給法學(xué)研究水平的提高帶來很大的局限性。像美國的法學(xué)論文基本上是以某一個判例為起點,對它加以評判闡述。我們現(xiàn)在沒有,這樣就會造成從條文到條文,實質(zhì)性的研究較少,而且局限在比較淺層次的水平上,簡單重復(fù)研究、熱點問題一窩蜂的現(xiàn)象很普遍。這就是總體上法學(xué)研究的狀況。

憲法學(xué)更是如此。別的學(xué)科問題是判例水平高低,而憲法學(xué)根本就沒有。原先一例絕無僅有的“齊玉苓案”,后來還被廢止了,所以現(xiàn)在就是零,完全沒有。當(dāng)然我們還可以討論外國憲法學(xué),但中國憲法學(xué)的研究必然就會受限制。我們目前所能做的事情,也就是以外國憲法為參照系,討論同樣的問題。比如土地征收,國外怎么處理這類問題,然后我們來考察中國的土地征收中存在的問題,兩相對比探討中國今后該怎么做。但這樣的方式也可能存在問題,別的學(xué)者會說你不能把外國的東西直接用到中國來,中國有自己的“國情”。但中國憲法學(xué)現(xiàn)在有什么可以拿來研究呢?中國憲法只有事件、事例,從來沒有判例,所以我們只能根據(jù)理性,根據(jù)人們普遍的行為規(guī)律來探討如何解決憲法當(dāng)中出現(xiàn)的問題?？赡軇e人吃面包,我們吃米飯,但是都得吃東西,這是共同的,對不對?在很多地方,人們的行為都是遵循一種共性,所以說西方憲法當(dāng)中的一些制度還是可以參照用來解決中國的問題的。這種討論一般不可能非常深入,但還是有價值的,我覺得比那些單純的生搬硬套中國憲法條文有價值的多,當(dāng)然也有很大的局限性。所以說,一方面是法學(xué)研究的低層次導(dǎo)致我們法治的低水平;反過來,法制的低水平又局限了法學(xué)的研究。怎么樣打破這種局限呢?我想兩方面應(yīng)該有更多的合作。比如我們作為法學(xué)的學(xué)者應(yīng)當(dāng)推進法學(xué)教育和法治發(fā)展,從而提高判決書的質(zhì)量;反過來,判決書說理更加充分,質(zhì)量更高,也可以為學(xué)術(shù)研究提供更豐富的素材。這樣我們的法治和法學(xué)才能進入良性的循環(huán)?！?/p>

第5篇

論文關(guān)鍵詞 憲法 大學(xué)生 人文精神

一、人文精神是大學(xué)精神的靈魂

人之所以為萬物之靈，就在于它有人文，有自己獨特的精神文化。大學(xué)之所以被稱為“大學(xué)”，不僅指知識的深度和廣度，更指心靈自由的無限性，即那種“至大無邊”的生命自由狀態(tài)。大學(xué)之所以能夠成為獨特的社會結(jié)構(gòu)，關(guān)鍵在于她的文化存在和精神存在，其中人文精神構(gòu)成大學(xué)的特質(zhì)。

德國當(dāng)代著名哲學(xué)家雅斯貝爾斯認為：“大學(xué)有四項任務(wù)：第一是研究、教學(xué)專業(yè)知識課程；第二是教育與培養(yǎng)；第三是生命的精神交往；第四是學(xué)術(shù)。”這四項任務(wù)構(gòu)成了大學(xué)理想的生命整體，充滿著對人的精神的關(guān)懷，對技術(shù)人才的訓(xùn)練只是培養(yǎng)的一個過程而已。大學(xué)的教育理念、辦學(xué)理念的核心就是育人，即以人為本，將培養(yǎng)“真善美”的人作為其存在的理由和價值。一所大學(xué)若缺乏人文精神的追求，將無法肩負起引領(lǐng)社會進步，支撐起人類文明天空的重大責(zé)任，因此，人文精神是大學(xué)精神的靈魂。

人文精神是關(guān)于人的精神世界的需求，它所追求的目標(biāo)主要是滿足個人需要與社會需要的終極關(guān)懷。作為歐洲文藝復(fù)興時期代表新興資產(chǎn)階級文化的主要思潮，“人文主義”強調(diào)以人為“主體”和中心，以人為價值內(nèi)核和價值本源，充分尊重與保障人的人格、價值與尊嚴，不斷滿足人多方面的需求，最終促進人的全面發(fā)展，人文精神在法律上體現(xiàn)為對人的權(quán)利的承認、尊重和保障。

人文精神是人類長期積淀的觀念、思想的總體，它是社會發(fā)展的價值坐標(biāo)，是社會發(fā)展成熟程度的基本標(biāo)志，是構(gòu)成一個民族、地區(qū)文化個性的核心內(nèi)容，一個國家和社會人文精神的存在，影響著人們?nèi)松^、道德觀、法律觀和價值觀，造就了形形的社會體制和制度實體。如果喪失了人文精神，對個人而言，就喪失了個體存在的根本意義；對社會而言，則意味著價值觀念和理想追求的丟失，同時意味著民族精神得以傳承的深層紐帶的斷裂。因此，任何一個民族、國家或社會都注重人文精神的塑造。一個國家的國民人文修養(yǎng)的水準(zhǔn)，在很大程度上取決于國民教育中人文教育的地位和水平，特別是高等教育中人文教育的地位和水平。

二、憲法學(xué)有豐富的人文主義的精神內(nèi)涵

憲法學(xué)與其他學(xué)科相比洋溢著更為濃厚的人文主義的色彩，具有更深厚的人文底蘊。

憲法體現(xiàn)了對人類的普世性關(guān)懷。產(chǎn)生于近代的憲法，是針對傳統(tǒng)社會中諸多不合理、不公正、不平等的社會現(xiàn)象而提出的，是人們在追求人權(quán)斗爭中，討伐和否定封建專制主義統(tǒng)治從而確立起個人的尊嚴與價值而出現(xiàn)的，因此它要求在法律上對人的基本權(quán)利的給予充分承認、尊重和保障。正是對人類長期所經(jīng)受的種種不幸的正視，才催生了閃爍著人類理性的光芒和浸潤著人類政治和法律智慧的憲法，從某種意義上來說憲法是人類對充滿了痛苦和苦難的生活總結(jié)。

法國1789年《人權(quán)宣言》第1條亦宣布：“在權(quán)利方面，人們生來是而且始終是自由平等的。只有在公共利用上面才顯出社會上的差別?！睉椃ū憩F(xiàn)出來的是一種對人類普遍命運的悲天憫人式的關(guān)懷，可以說憲法是迄今為止人文精神在法律方面的最集中體現(xiàn)，因而成為近代歷史以來人類政治和法律發(fā)展的最高境界和人類普遍價值的認同。

憲法的核心價值在于保障人權(quán)。憲法首先是、主要是人權(quán)和公民權(quán)利的保障書，是社會主體（人民）對國家既授權(quán)又限權(quán)、既支持又防衛(wèi)的“約法”，憲法的最高理念和原則就是基本人權(quán)和公民權(quán)至上，它從一開始就將人權(quán)保障確定為憲法的首要價值。作為一種政治制度安排，憲法以保障人權(quán)為核心而以規(guī)制政府和國家權(quán)力為手段，其最終目的是為了更好地捍衛(wèi)人的尊嚴和自由，遏制和杜絕不平等不公正和其他不合理的現(xiàn)象，尤其是防范對人的尊嚴和自由的肆意踐踏。人權(quán)價值發(fā)展至今已經(jīng)獲得了最為普遍的認同，正如路易斯·亨金所宣稱的“人權(quán)是我們時代的觀念，是已經(jīng)得到普遍接受的唯一的政治與道德觀念?！比藱?quán)保障理所當(dāng)然地被公認為憲法的首要價值，幾乎在當(dāng)今一百多個國家的憲法中都被奉為神圣。

憲法是法治精神的集中體現(xiàn)。法治是人文精神蓄積、升華最后外化于社會的客觀形式，亞里士多德對法治做了最經(jīng)典的表述：“法治應(yīng)包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從！而大家服從的法律又應(yīng)該是良好的法律。"法律從根本上說，是人類社會生活及行為規(guī)律的理性表現(xiàn)，這種行為規(guī)律要求法律以人為本，并以保障人的自由和權(quán)利為主旨。因此“以人為本”理念乃是法律的應(yīng)有之意，而且應(yīng)當(dāng)是法律所追求的核心價值，這樣“個別公民服從國家的法律也就是服從自己本身理性的即人類理性的自然規(guī)律?！彼詮娬{(diào)正義、自由、權(quán)利等人文精神的憲法必然是法治精神的最集中的體現(xiàn)。也正因為憲法本身具有人性基礎(chǔ)，才能為憲法的執(zhí)行和遵守奠定堅實的基礎(chǔ)；也正是在法治之下，人的自由、尊嚴才能得到保障，因為在法治狀態(tài)下，人們的自由和權(quán)利處于既定的制度保護之下，尤其是國家的強制性的權(quán)力受到法律的約束，“法治意味著政府除非是為了執(zhí)行某一已知的規(guī)則，否則就絕不能對一個個人實行強制?！狈ㄖ蔚母娟P(guān)鍵在于，國家和政府必須正確地運用權(quán)力，并以現(xiàn)實的人的幸福生活為其核心歸依。

三、憲法對培養(yǎng)大學(xué)生人文精神的作用

目前中國高等教育在不同程度上受市場邏輯的支配——以最小的投入爭取最大的回報，為了現(xiàn)實利益，高校培育工具性人才的功能正越來越凸顯，人文精神的培養(yǎng)越來越被忽視，可代價是高等教育的整體質(zhì)量下滑。而中國的法治建設(shè)卻呼喚著一大批有深厚人文精神素養(yǎng)的人才作為法治建設(shè)的人力支持。大學(xué)生素質(zhì)將對中國未來的發(fā)展是不言而喻的，重視對他們的人文素質(zhì)的培養(yǎng)和提高，是提高整個國家和民族的人文底蘊的關(guān)鍵。挖掘憲法學(xué)所具有的獨特的人文精神內(nèi)涵和人文精神的價值意蘊，對大學(xué)生發(fā)展人性，完善人格，具有積極的作用。

（一）加強憲法學(xué)教育有利于大學(xué)生公民意識的形成

公民意識是人的現(xiàn)代化的一個重要指標(biāo)，它的實質(zhì)是作為國家公民的主體意識，強調(diào)一個人在社會、國家中所處的地位及個人對自己政治地位和法律地位的自我認識。公民權(quán)是憲法最核心的內(nèi)容，公民權(quán)的主要內(nèi)容就是政治權(quán)利，是“參與國家”的“公權(quán)利”，這種政治權(quán)利分為：一為參與國家政治的權(quán)利，如選舉權(quán)、被選舉權(quán)，監(jiān)督政府的權(quán)利；二為政治表達的自由。公民權(quán)體現(xiàn)了公民與國家之間的關(guān)系，是使權(quán)利人對于國家意志的形成得發(fā)生影響的權(quán)利。公民權(quán)利主要基于憲法的首要原則“人民主權(quán)”原則而產(chǎn)生，它表明國家最高權(quán)力掌握在人民手中，全體人民具有平等的參與政治決策過程的權(quán)利，政府的權(quán)力基于人民的同意。這一原則是民主的精髓，它是在調(diào)整國家與人民這一政治關(guān)系時所采取的基本立場。

公民意識教育的核心是要使公民正確地認識到，公民作為社會政治共同體的成員，需要具有積極參與國家公權(quán)力運行的主人意識，以發(fā)展國家和社會為己任，以踐行憲法權(quán)利。只有在參與中，公民才能形成理性的參與國家和社會公共生活的意識，以體現(xiàn)公民對于自身和社會的高度責(zé)任感。同時公民意識的發(fā)育有利于公民監(jiān)督意識的強化，公民監(jiān)督意識的強化有助于形成一種自覺將國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員納入全體民眾監(jiān)督的氛圍，這種監(jiān)督意識正是權(quán)利制約權(quán)力機制的思想保障，這是我們建設(shè)政治文明不可或缺的重要工作。

目前的事實狀況是，大學(xué)生國家公民意識比較淡薄。他們作為國家的主人，對其存在的地位、價值和主觀能動性還缺乏自覺意識，政治參與與社會參與的熱情不高，只關(guān)心自己的學(xué)業(yè)和就業(yè)前景，對國家的政治生活比較淡漠。然而一個沒有強烈公民意識的社會，是不可能實踐“人民主權(quán)”的宣誓的。對大學(xué)生加強憲法學(xué)的教育，將能使大學(xué)生對自己的國家主人翁地位有更清醒的認識，使自己具備一個公民社會所具有的高度重視對自身政治權(quán)利和自由的珍視的素質(zhì)，主動、自覺和負責(zé)任地投身于社會和國家的公共事務(wù)中。

（二）加強憲法學(xué)教育有利于增強大學(xué)生的人權(quán)至上觀念

憲法不僅確認了人權(quán)是人人享有的基本權(quán)利，更是國家必須承擔(dān)對它“尊重和保障”的義務(wù)。然而，光有權(quán)利的宣誓是不夠的，法定的權(quán)利要轉(zhuǎn)化為實際的權(quán)利，不僅有賴于以憲法為首的法律保障，還需要公民人權(quán)意識的培養(yǎng)。公民的人權(quán)觀念是否正確，人權(quán)意識是否增強，直接關(guān)系到人權(quán)是否被享有和行使，關(guān)系到人權(quán)是否能夠受到應(yīng)有的尊重和維護，關(guān)系到人權(quán)建設(shè)是否能夠順利進行。伴隨著中國人權(quán)事業(yè)的發(fā)展，公民的人權(quán)意識被逐漸激發(fā)出來，從“孫志剛案”、到“乙肝訴訟案”、“受教育權(quán)案”、“重慶最牛釘子戶案”等等，都使公民受到了人權(quán)理念的教育，隨著我國法治建設(shè)的不斷深入，公民的人權(quán)觀念將會有更大的提高。對大學(xué)生加強憲法學(xué)教育，尤其是進行人權(quán)觀的教育，使之逐步養(yǎng)成遵守憲法和尊重人權(quán)的觀念和習(xí)慣，對于帶動整個社會形成普遍的遵守憲法、尊重人權(quán)的思想文化環(huán)境，從而為保障人權(quán)提供廣泛的心理基礎(chǔ)和精神支持將大有裨益。

（三）加強憲法學(xué)教育有利于提高大學(xué)生的法治精神

法治是現(xiàn)代國家的發(fā)展趨勢，一個國家要實現(xiàn)由“法制”國過渡到“法治”國，實現(xiàn)真正意義上的法治國家、法治社會，需要具備良好的法治精神。法治精神簡單地說就是崇尚法律而不是崇尚權(quán)力，遵守法律而不僅僅是服從權(quán)力；維護法律而不是追求權(quán)力。其基本內(nèi)容包括：（1）良法之治，即國家應(yīng)該運用應(yīng)體現(xiàn)公平正義等價值、體現(xiàn)客觀規(guī)律的法律來治國理政。（2）法律至上，即法律在社會生活中具有最高權(quán)威，不允許有超越于法律之上的特權(quán)。（3）權(quán)利本位，即法律是用來保障公民自由和合法權(quán)利的。（4）一切公共權(quán)力都必須受到法律的制約和監(jiān)督，全部國家生活和社會生活中都必須依法辦事。法律至上是法治精神的基本內(nèi)涵，是法治社會的基本要求和基本體現(xiàn)。

至今，我們絕大多數(shù)政府官員在觀念上也片面地從“管”的角度理解法，突出社會民眾守法，忽視了法首先是作為權(quán)利的保障及對權(quán)力的約束而存在的，這就難怪我們這個社會“權(quán)大于法”的錯誤觀念根深蒂固，因此導(dǎo)致法之權(quán)威不足，約束權(quán)力乏力。通過憲法學(xué)教育，我們可以增強大學(xué)生的法治精神，通過他們進一步弘揚法治精神，傳播法律文化，提高全民的法律文化素質(zhì)，使公民樹立法律至上、法保障權(quán)利、法代表公平正義和法制約和監(jiān)督權(quán)力的觀念。

第6篇

論文關(guān)鍵詞 人格尊嚴 憲法保護 機制選擇

我國《憲法》第38條規(guī)定了公民人格尊嚴不受侵犯，但是對人格尊嚴的立法和司法保護還存在缺陷。比如一些法律規(guī)定了不得侵犯人格尊嚴的條款，但是沒有規(guī)定侵犯該條款的責(zé)任和救濟途徑。因此，本文的主要任務(wù)是從我國的法律傳統(tǒng)出發(fā)，分析我國人格尊嚴保護的缺陷，從憲法基本權(quán)利高度，選擇和構(gòu)建符合我國法治狀況的人格尊嚴保護機制。此處的“憲法保護”不僅是在憲法規(guī)范上進行確認，而是要建構(gòu)一個憲法保護體系。

一、人格尊嚴法律保護存在的缺陷及其補救

（一）與名譽權(quán)相混淆造成責(zé)任規(guī)定的缺失及其補救

《民法通則》第101條和第120條的規(guī)定有重大缺陷。首先是將人格尊嚴規(guī)定在名譽權(quán)條文中，對侵害人格尊嚴的案件只能以侵犯名譽權(quán)類推保護。實際上，侵犯人格尊嚴與侵犯名譽權(quán)并不能完全等同。侵害名譽權(quán)的行為必然造成對受害人社會評價的降低，但侵害人格尊嚴的行為未必如此，有的只是傷害了自尊心，影響的是受害人的自我評價。比如，2003年在深圳曾發(fā)生過一件非禮事件。在公交車上，一位姓郭的女士在眾目睽睽之下被一名美國青年突然撩開衣服，郭女士憤而以人格尊嚴受侵犯為由向法院提訟。本案就是典型的侵犯人格尊嚴的案件，當(dāng)事人的自尊心受到影響而不涉及名譽減損問題，本案若以名譽權(quán)進行救濟似乎有失偏頗。

其次，沒有規(guī)定侵害人格尊嚴的責(zé)任形式?！睹穹ㄍ▌t》第120條中只規(guī)定具體人格權(quán)的損害可以請求加害人承擔(dān)民事責(zé)任，對于侵害人格尊嚴的侵權(quán)行為卻不包括在內(nèi)。當(dāng)事人以人格尊嚴受侵犯為由提起權(quán)利救濟時，法院只能依據(jù)法律規(guī)定向姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)靠攏進行救濟，使人格尊嚴的保護難以落到實處。因此，為了更準(zhǔn)確地保護人格尊嚴，應(yīng)在民法中區(qū)分名譽權(quán)與人格尊嚴，分別構(gòu)建名譽侵權(quán)和人格尊嚴侵權(quán)理論體系和責(zé)任體系。

（二）隱私權(quán)保護的缺失及其補救

隱私權(quán)與人格尊嚴緊密相關(guān)，侵犯隱私權(quán)其實也侵犯了人格尊嚴，因此，可將隱私權(quán)保護作為人格尊嚴法律保障的一種形式。由于我國法律沒有明確規(guī)定隱私權(quán)，對侵犯隱私權(quán)的行為，主要通過民法以侵犯名譽權(quán)的方式進行保障。因此，民法領(lǐng)域?qū)﹄[私權(quán)保護的嚴重缺失，一定程度上是對人格尊嚴保護的缺失。

最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第140條、《最高人民法院關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》之七和《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條對隱私權(quán)進行了規(guī)定。條文中將姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、人格尊嚴權(quán)與隱私權(quán)進行分別規(guī)定，表明隱私權(quán)的性質(zhì)與名譽權(quán)是不同的，而通過名譽權(quán)對隱私權(quán)進行的救濟也是當(dāng)前的權(quán)宜之計。因此，在我國立法上需要盡快完善對隱私權(quán)的保護規(guī)定，以完善對人格尊嚴的保障。

（三）一般人格權(quán)制度的缺位及其補救

我國民法、憲法等對人格權(quán)、人格尊嚴都有規(guī)定，但民法上對人格權(quán)的保護并不全面，僅限于姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)等。而《消費者權(quán)益保護法》、《婦女權(quán)益保障法》、《殘疾人保障法》和《未成年人保護法》等單行法雖然對人格尊嚴進行了規(guī)定，但都是對特定主體的保護，而不是對一般人格主體人格尊嚴的保護。在司法實踐中，針對一般人格主體人格尊嚴遭受的侵害，法院仍會陷于適用法律的尷尬。“在法律適用中，應(yīng)當(dāng)依據(jù)人格尊嚴解釋各項具體人格權(quán)，創(chuàng)造新的具體人格權(quán)，以及補充不被具體人格權(quán)所涵括的一般人格利益?！币虼耍穹▽W(xué)者提出建立一般人格權(quán)制度的理論。其理論基礎(chǔ)為：一方面，公民有許多尚未實際成為具體權(quán)利的人格利益，這就要求民法必須建立一般人格權(quán)制度，以保護這些尚未形成的權(quán)利。另一方面，現(xiàn)實生活中，許多行為到底侵犯了哪種具體人格權(quán)，有時難以界定，如因受到驚嚇、恐嚇等，致使他人精神恐懼并感到嚴重精神痛苦及影響他人生活安寧等。

現(xiàn)階段，通過民法確認一般人格權(quán)制度的做法，一是修改現(xiàn)行民法通則，在總則中，原則性地規(guī)定一般人格權(quán)；二是盡快制定人格權(quán)法，確認人格獨立、人格自由、人格尊嚴等一般人格權(quán)具體內(nèi)容，使一般人格權(quán)真正成為民事主體的基本權(quán)利。

二、憲法層面的保護機制選擇

（一）人格尊嚴條款地位的概括性宣告

由于重權(quán)力、輕權(quán)利的法律傳統(tǒng)和集體主義文化傳統(tǒng)的影響，我國公民的人格尊嚴在相當(dāng)程度上還沒有得到切實的尊重和保護，表現(xiàn)為還未將人格尊嚴上升為公民基本權(quán)利的基礎(chǔ)和核心來認識。憲法上的規(guī)定傾向于將其僅僅視為一項具體的公民基本權(quán)利，尊重人格尊嚴還未成為一種國家的法律或憲法義務(wù)，立法上未預(yù)料到國家對整體上的人的可能侵犯。目前，我國憲法和法律改革的根本任務(wù)是將保障人格尊嚴置于憲法核心地位，以揭示人格尊嚴的最高價值。

人格尊嚴與人權(quán)息息相關(guān)，又是人享有其他權(quán)利的基礎(chǔ)性前提。筆者認為，應(yīng)將人格尊嚴條款定位為基本人權(quán)條款之一。在確立人權(quán)保障的基本原則之后，將人格尊嚴作為憲法保護的核心人權(quán)加以規(guī)定，并將其確認為其他列舉與未列舉的基本權(quán)利的一般化概括條款。概括條款具有承接規(guī)范的功能，當(dāng)具體規(guī)范在規(guī)定上有缺漏導(dǎo)致功能不足時，由概括條款承接并加以彌補，由此發(fā)揮憲法保障人格尊嚴的完整功能。進而確認人格尊嚴不僅是個人對抗公權(quán)力不當(dāng)干預(yù)的主觀性防御權(quán)，而且成為整個法律秩序中的“價值判斷之原則性規(guī)范”。其適用于法秩序的所有領(lǐng)域，是立法、行政及司法活動的準(zhǔn)則。

（二）運用憲法解釋學(xué)確認人格尊嚴條款的地位

西方國家憲法中“人的尊嚴”承載著深厚的文化與哲學(xué)傳統(tǒng)，因而我國對“人的尊嚴”的理解很難達到西方國家的認識深度。如果非要將此概念引入我國憲法規(guī)范和憲法學(xué)理論中，筆者認為可行的途徑是，在我國現(xiàn)有歷史和理論背景下，討論“人的尊嚴”的下位概念——“人格尊嚴”。即借助憲法解釋者的解釋，將人的尊嚴價值注入我國現(xiàn)行文本。通過憲法解釋的方式，確認我國憲法上的“人格尊嚴”的內(nèi)涵實質(zhì)為“人的尊嚴”的內(nèi)涵，使得人格尊嚴作為基本人權(quán)得以回歸。而且通過憲法解釋的方式確認人格尊嚴條款的核心地位具有現(xiàn)實可行性。正如德國學(xué)者卡爾·拉倫茨所言，“法律人的思維，或者法學(xué)家的思維，應(yīng)該在于針對當(dāng)下、特定的法秩序，法學(xué)必須取向于現(xiàn)行法秩序的基本原則。亦即一切從現(xiàn)行法出發(fā)，而不是根據(jù)現(xiàn)行法秩序之外的倫理典范而針對現(xiàn)行法進行批判性，相反，法學(xué)則是致力于在具體的細節(jié)上，以逐步進行的工作來實現(xiàn)‘更多的正義’，由法學(xué)本身借著不斷檢討其于實證法秩序中一再遭遇的法律思想及評價準(zhǔn)則而發(fā)展出批判標(biāo)準(zhǔn)?！?/p>

（三）增加人格尊嚴權(quán)利訴求的憲法救濟

我國立法常采用“宜粗不宜細”的原則，憲法中的基本權(quán)利在部門法中常得不到有效保護。這時增加憲法救濟就成為其他具體法律不能救濟時的有效補充。而且公民人格利益的范圍十分廣泛，人格尊嚴的內(nèi)容不斷發(fā)展豐富，有限的部門立法很可能難以適應(yīng)這一要求。因而，增加人格尊嚴的憲法救濟就成為必要。

實現(xiàn)憲法救濟，首先要解決的是目前橫亙在司法實踐中憲法條文不能適用的障礙。憲法雖地位、法律效力最高，卻被長期虛置于司法實踐中。因為缺少適用性，人民法院對于憲法爭議只好采取回避的態(tài)度，使憲法基本權(quán)利條款不能在實踐中發(fā)揮其最高規(guī)范的作用，當(dāng)然更不能受理當(dāng)事人以憲法為依據(jù)提起的憲法訴訟等。其中，對最高人民法院1955年和1986年的兩個司法解釋的理解偏差，被認為是憲法進入訴訟程序的障礙。1955年最高人民法院的批復(fù)指出，在刑事判決中不宜引用憲法作為論罪科刑的依據(jù)。筆者認為，該批復(fù)并沒有限制在民事、經(jīng)濟和行政判決中引用憲法。論罪科刑必須依據(jù)刑法，而不能依據(jù)憲法，這是符合刑法“罪刑法定”原則的。同時，定罪量刑時不能引用憲法并不能排除在論述判決理由時不可以引用憲法。最高人民法院1986年《關(guān)于制作法律文書應(yīng)如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》，筆者認為其只是指明了法院可以直接援引的法律規(guī)范性文件，并沒有排除引用憲法的可能性。是否引用憲法不在于是否有其他規(guī)范性文件的確認或首肯，而是取決于是否有引用的必要。憲法適用性的命運不能寄托在幾個批復(fù)上，憲法的法律屬性和最高法地位決定了憲法應(yīng)該具有司法適用性。

其次，憲法的救濟問題涉及到憲法基本權(quán)利的效力問題。為體現(xiàn)憲法權(quán)利的價值，應(yīng)該可以“直接引用基本權(quán)利之規(guī)定，不必透過民事法律來予以審判，使得基本權(quán)利之規(guī)定，得以在民事之個案中，獲得實現(xiàn)”。人格尊嚴作為基本權(quán)利核心的絕對權(quán)利，為國家權(quán)力和一切社會主體提出了必須遵守的義務(wù)要求。

當(dāng)然，直接適用憲法的基本權(quán)利必須遵循“低位階規(guī)范優(yōu)先適用”原則和“窮盡救濟”原則。司法機關(guān)在審判時，應(yīng)優(yōu)先適用下位階規(guī)范，只有在沒有下位階規(guī)范或者下位階規(guī)范明顯抵觸上位法時，才可以適用上位法，只有在普通法律窮盡救濟的時候，才能直接適用憲法予以裁決。

最后，“人格尊嚴不僅是一項主觀權(quán)利，而且還是適用于政府的客觀規(guī)范，即政府提供合適條件與環(huán)境，以保證人格尊嚴的理念獲得實現(xiàn)。”為保護人格尊嚴還要進一步完善現(xiàn)行法律制度和程序，積極保障與人格尊嚴息息相關(guān)的基本權(quán)利。由政府為人格尊嚴的落實創(chuàng)造條件和環(huán)境，如保障生存權(quán)、社會權(quán)等，使每一個人最低限度的物質(zhì)文化生活得到保障，使人格尊嚴的物質(zhì)和社會基礎(chǔ)得以建構(gòu)。

第7篇

1946年生，沈陽市人?，F(xiàn)為武漢大學(xué)法學(xué)院刑事法研究中心學(xué)術(shù)委員會主任、教授、博士生導(dǎo)師，兼任湖北省檢察院咨詢專家。

“如果說在做專業(yè)以后，寫文章、出書，文字上還算過關(guān)，在很大程度上得益于這十年的記者、編輯生涯?！?/p>

記者（以下簡稱“記”）：吳教授您好，能先請您談一下起初是什么促使您報考法律系的呢？

吳振興（以下簡稱“吳”）：我從小就對法律感興趣，可能是受到小說和電影的影響，覺得法官、檢察官、律師在法庭上侃侃而談讓人非常羨慕，想得很單純。我報考大學(xué)的時候要填五個志愿，我的前四個志愿都是政法院系，第一志愿就是吉林大學(xué)法律系。

記：當(dāng)時的法律系開過哪些課呢？

吳: 入學(xué)以后到以前，大約九個月吧，我學(xué)過兩門專業(yè)課，上學(xué)期的專業(yè)課叫“國家與法的理論”，當(dāng)時國家與法是合在一起的，相當(dāng)于現(xiàn)在的政治學(xué)與法理學(xué)?！皣遗c法的理論”課程結(jié)束后，我就確定了畢業(yè)論文的題目，――“法律的工具性問題”，而且我還搜集了不少資料。當(dāng)時，我對法律的工具性有些疑問，覺得法律的確有工具性，是政治統(tǒng)治的工具，但法律不完全是政治統(tǒng)治的工具，因此這個問題是可以探討的。除了專業(yè)課以外，上學(xué)期還開設(shè)了外語和政治兩門課。下學(xué)期的專業(yè)課叫“法律制度史”，同時繼續(xù)學(xué)外語。在“法律制度史”和外語課還沒結(jié)束的時候，開始了。開始后，我利用業(yè)余時間，看了一些哲學(xué)和經(jīng)濟學(xué)方面的書，積累了一些基礎(chǔ)知識。1969年下半年，我開始實習(xí)。那個時候的公檢法工作基本停滯，我就到市公安局的政法大隊去實習(xí)。在政法大隊，公安局、檢察院和法院聯(lián)合辦案。研究案件主要憑經(jīng)驗，不談什么構(gòu)成要件，當(dāng)然法律根據(jù)之類更是無從談起。后來我又到長春市汽車廠派出所和桂林路派出所實習(xí)過。前前后后實習(xí)了一年時間。

記：當(dāng)時學(xué)習(xí)的外語是俄語嗎？

吳：是日語，當(dāng)時我們班學(xué)習(xí)日語的同學(xué)并不多，有二十人左右。

記：1980年，您回到吉林大學(xué)讀研究生，當(dāng)時您已經(jīng)在吉林人民廣播電臺待了十年，是什么原因促使您回去讀研究生的？

吳：就個人來講，我還是有點名利思想的，認為在廣播電臺是為他人作嫁衣裳。不過，實事求是地講，在省電臺的十年中，我不僅在政治理論上有提高，而且通過組織法律講座、編輯法律講座稿件，在法學(xué)基礎(chǔ)理論上也得到了一定的彌補。特別值得一提的事，這十年中我自采自編的稿件較多，凡有采訪任務(wù)，我從來不用下面的通訊員，從調(diào)查、提綱到寫作，均自力而為，從而使我的文字功夫受到很大的鍛煉。如果說我搞專業(yè)以后，寫文章、出書，文字上還算過關(guān)，在很大程度上得益于這十年的記者、編輯生涯。

“那時候，我?guī)缀趺刻於伎吹?、寫到半?2點，無論冬夏，光讀書筆記就做了幾大本。這段碩士生期間的學(xué)習(xí)，對于我夯實自己的基礎(chǔ)理論起了重要作用。”

記：您是吉林大學(xué)第一屆刑法學(xué)碩士研究生嗎？

吳：是的，吉林大學(xué)從1980年開始招收刑法學(xué)的碩士研究生，我是何鵬老師的開門弟子。當(dāng)時之所以選擇刑法學(xué)專業(yè)，主要是出于幾方面的原因：其中一個是我的外語不太好，所以就沒有考國際法專業(yè)。除了國際法以外，憲法學(xué)也開始招碩士研究生，但我對憲法學(xué)沒興趣，覺得憲法沒有什么好研究的，但現(xiàn)在看來，這種看法還是很膚淺。但刑法作為實體法，與現(xiàn)實生活和法律事務(wù)聯(lián)系比較緊密，這也是確實的。這也是我當(dāng)時選擇刑法學(xué)專業(yè)的粗淺想法。

記：當(dāng)時您研究生畢業(yè)后就留校了嗎？

吳：其實畢業(yè)的時候我很想到實務(wù)部門鍛煉一下，但法學(xué)院堅決不同意，于是我只好留校任教。

研究生入學(xué)以后，我主要是跟何鵬老師學(xué)習(xí)外國刑法，吉林大學(xué)的刑法學(xué)是靠研究外國刑法起家的，準(zhǔn)確地說，是靠研究大陸法系刑法起家的。何鵬老師外語好， 1981年（或1982年），吉林大學(xué)第一次組團去日本訪問，隨行的翻譯人員的翻譯水平還趕不上何老師，有時候還需要何老師充當(dāng)翻譯。由于何老師的日語好，看日本刑法方面的書就像看中文書一樣，給我們講起外國刑法來就非常方便。

那時候，我還幫助何老師整理過《外國刑法簡論》，這是國內(nèi)關(guān)于外國刑法的第一本書。上課除了我以外，還有一個老師叫賴宇，就我們兩個人聽課。聽完課以后進一步加以整理，就形成了《外國刑法簡論》。此外，我還幫助何老師整理過《外國刑事法選論》。再有，在何老師和甘雨沛老師合作撰寫的《外國刑法學(xué)》中，我還協(xié)助何老師撰寫了分則部分；還以副主編的身份參與編寫了《現(xiàn)代日本刑法專題研究》。

記：能不能談一談你碩士生期間的學(xué)習(xí)情況？

吳:1980年入學(xué)后，當(dāng)時國家的政治、經(jīng)濟、文化等各方面都是百廢待舉、百業(yè)待興。從客觀上看，當(dāng)時刑法方面的著述（包括譯作）還不多。好在1979年刑法典頒布，我們有了高銘暄、馬克昌等前輩一起編輯的刑法學(xué)教材，還有一些老一輩學(xué)者和少數(shù)年輕學(xué)者撰寫的文章，他們?yōu)槲覈谭▽W(xué)的繁榮拉開了序幕。雖然我是法律系畢業(yè)的本科生，但實際上在校期間并未系統(tǒng)地學(xué)過刑法理論。于是我開始不折不扣地勤奮刻苦學(xué)習(xí)，如饑似渴。我是住在校外――省電臺分配的住宅，只一間房，不到20平方米。當(dāng)時孩子小，我又抽煙，都是自己卷的煙，因為工資低，買不起煙卷。看書寫作時煙抽得多，孩子挨嗆，得了急性氣管炎。為了孩子的健康，我只好弄了一張三條腿的桌子放在室外走廊上，然后再拉一條線，在室外支個燈（這種三條腿的桌子現(xiàn)在已經(jīng)很少見了，就是有一條腿是活動的，拉出來可以將桌面支起來，放回去桌面也收回那種）。幾乎每天都看到、寫到半夜12點，無論冬夏，光讀書筆記就做了幾大本。這段碩士生期間的學(xué)習(xí)，對于我夯實自己的基礎(chǔ)理論起了重要作用。

記：您的碩士研究生畢業(yè)論文是關(guān)于哪方面的？

吳：我的畢業(yè)論文題目叫《教唆犯的概念與特征研究》，這篇論文是從我的關(guān)于教唆犯的書稿中抽出來的，這本書稿在我提交畢業(yè)論文時就已經(jīng)完成了，有十四五萬字之多，并且在1986年正式出版?，F(xiàn)在看，這本書在有些方面研究得還不夠深入，但當(dāng)時確屬為數(shù)不多的刑法專著。

記：您的博士論文是關(guān)于哪方面的？

吳：我的博士論文題目叫《罪數(shù)形態(tài)論》，現(xiàn)在看來，書中的一些內(nèi)容還需要補充，我也想在武漢大學(xué)期間進一步完善這本書。但當(dāng)時對這本書的評價還是相當(dāng)不錯。我的博士論文答辯時的評委是高銘喧、王作富、曹子丹、何鵬、高格五位老師。在這次答辯會上，評委們的提問讓我汗流浹背，而我在重要場合下一般不會流汗。這些評委都非常認真，問了我33個問題，使得答辯足足花了半天時間。同時，這次答辯對我博士論文的修改幫助很大。評委們對我這篇論文的評價還是很高的，至少有這么一句話：“為建立我國的罪數(shù)理論體系做出了貢獻。”我這篇論文也被評為優(yōu)秀博士論文。

“法律實踐為我們的理論研究提供了很多課題。要研究這樣的課題，不僅要有法律功底，沒有法律功底就無法進行研究，而且還要有研究能力?！?/p>

記：能不能請您談一下法學(xué)重建過程中您的主要貢獻呢？

吳：我的貢獻主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一個是1997年《刑法》修訂過程中，我曾參與過發(fā)表修改意見，另一個是《論教唆犯》中的一些觀點直到現(xiàn)在也能夠站得住腳。比如在教唆犯的種類中，我提出了蓋然性教唆和半蓋然性教唆，國內(nèi)學(xué)界基本上認同這種觀點。在最近由我組織的“四方談”（全稱為“刑事疑案四方談”，包括法院、檢察院、律師、學(xué)界）中，我又將半蓋然性教唆劃分為單向半蓋然性教唆和雙向半蓋然性教唆，將單向半蓋然性教唆分為性質(zhì)單向半蓋然性教唆和對象半蓋然性教唆，將半蓋然性教唆予以細分。我覺得，將半蓋然性教唆予以細分就便于把有些問題厘清。此外，我還提出了重合性過限和非重合性過限，這也得到了國內(nèi)學(xué)界的認可。李光燦老師在《論共犯》一書中提到共犯過限問題，前蘇聯(lián)的刑法理論中也提到共犯過限問題，但都只是簡單地提到而已。在這一基礎(chǔ)上，我提出了自己的觀點，認為共犯過限存在重合性過限和非重合性過限的問題。關(guān)于重合性過限，我還提出所謂的正重合性過限和逆重合性過限，國內(nèi)學(xué)界對此并無反對意見，但也沒有更多的贊同意見。

再一個就是關(guān)于罪數(shù)形態(tài)的理論。國內(nèi)的一些教材對罪數(shù)類型的觀點并不一致，當(dāng)時大體上維持了高銘喧老師和羅平老師提出的“一行為在法律上為一罪，數(shù)行為在法律上為一罪，數(shù)行為在處理上為一罪”的分類方法。但是我提出了“三三分類法”，根據(jù)“三三分類法”，一罪的類型應(yīng)該分為本來的一罪、法定的一罪和處斷的一罪。我的“三三分類法”是第一步為基礎(chǔ)步驟，即把典型的一罪、純粹的一罪與典型的數(shù)罪、純粹的數(shù)罪分開，將純粹的數(shù)罪放在一邊，并不去研究它。第二步叫中間步驟，即把一罪類型中屬于一行為的類型和數(shù)行為的類型分開，將一行為的類型統(tǒng)稱為本來的一罪。第三步叫完成步驟，即把本來的數(shù)罪劃分為法定的一罪與處斷的一罪。這樣一來，根據(jù)“三三分類法”，我就把罪數(shù)形態(tài)的類型分為了本來的一罪、法定的一罪和處斷的一罪三類。在很多的罪數(shù)個體形態(tài)上，我也提出一些自己的主張。比如說牽連犯和吸收犯的界定問題，這是很多年以來一直爭論不休的問題，我提出了同質(zhì)吸收，我認為在牽連犯和吸收犯之間有很多地方都是重合的。比如說入室盜竊，我們可以說它是吸收犯，我們也可以說它是牽連犯。因為非法侵入他人住宅是一種手段行為，盜竊是一種目的行為，發(fā)生了目的行為和手段行為，二者互相牽連的手段牽連類型的牽連犯。在這種情況下，既符合吸收犯的特點，也符合牽連犯的特點。我認為，如果數(shù)行為屬于異質(zhì)性罪名，一律按照牽連犯處理。比方說非法侵入他人住宅，1810年《法國刑法典》在入室盜竊上就規(guī)定了單獨的罪名，我國刑法將入室搶劫作為搶劫罪的加重犯處理。換句話說，入室與非入室相比要重一些，因此按照我的觀點，異質(zhì)性犯罪應(yīng)該作為牽連犯處理。

在牽連犯和想象競合犯的處理上，我還提出了這樣一個觀點，即從一重重處斷，就是按照一個重罪然后再從重處罰。為什么要按照一個重罪來從重處罰呢？因為按照我的想法，想象競合犯至少是一個半罪，如果從一重處斷，就等于按照一個重罪處罰，還有半個罪沒有考慮，這是沒有道理的，至少不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。所以我認為應(yīng)按照一個重罪然后再從重處罰。

此外，我的一個貢獻是在國內(nèi)引發(fā)了關(guān)于犯罪形態(tài)研究的熱風(fēng)，我正在組織編寫“犯罪形態(tài)研究叢書”，該叢書由檢察出版社出版。現(xiàn)在已經(jīng)出版了八本書，但要實現(xiàn)出版五十本書的目標(biāo)，恐怕很難。為組織編寫該叢書，我們還專門在北京開了一個會，張明楷和陳興良也都參加了，他們也是這個系列的副主編。

記：您到武漢大學(xué)后，在學(xué)術(shù)發(fā)展上有什么打算？

吳：我到武漢大學(xué)后，首先是協(xié)助馬克昌老師組織撰寫與其主編的《犯罪通論》、《刑罰通論》配套的《罪刑各論――百罪通論》。之所以叫做“百罪通論”，是考慮我國刑法規(guī)定的罪名400多個，而且已有多部系列性的分則著述。這部“百罪通論”只限于常見罪、多發(fā)罪和個別的新罪，共計108個，計劃搞150萬字。這樣可以將這本書寫得深入一點。

另外，就是參與了馬克昌老師主編的《大陸法系刑法總論》的編撰，承擔(dān)了違法性論一章的寫作任務(wù)。自以為寫得還不錯。

特別值得一提的是，在馬克昌老師的支持和鼓勵下，與莫洪憲老師正在組織撰寫《共同犯罪研究系列叢書》，計劃搞24本，每本20萬字左右。因為“共同犯罪”曾被有的刑法學(xué)者稱為 “絕望的一章”，理論和實務(wù)中的疑難問題都很多。如果目標(biāo)能夠?qū)崿F(xiàn)，共同犯罪的研究近500萬字，應(yīng)當(dāng)會對刑法理論的發(fā)展有所貢獻。

第8篇

日本明治憲法是參照德國憲法制定的, 德國憲法學(xué)思想長期統(tǒng)治了戰(zhàn)前的日本憲法學(xué)界 。對于違憲審查制度的研究, 零星地散見于一些研究美國司法制度的學(xué)者的著述中, 如鵜飼信成早期有關(guān)美國司法審查制度的研究成果對于戰(zhàn)后幾乎處于空白狀態(tài)的違憲審查討論就產(chǎn)生了一定影響。以后隨著憲法判例的積累, 一批法官、憲法學(xué)者們根據(jù)實際需要進行相關(guān)研究,日本的違憲審查理論隨之逐步得到充實發(fā)展。大體上來看, 從戰(zhàn)后初期一直到上世紀60 年代(指20 世紀, 下文未注明世紀的皆指20 世紀)初, 日本憲法學(xué)界主要在探討日本新憲法賦予法院的司法審查權(quán)的性質(zhì), 并在摸索美國式違憲審查制度的特點及其在日本運作的可能性問題。50 年代出版的研究日本違憲審查制度并對于當(dāng)時的最高法院的憲法解釋進行探討的重要著作不多, 主要是伊藤爭己的《言論、出版的自由》。日本憲法界真正開始研究憲法訴訟是從60 年代開始的。

當(dāng)時, 剛剛留美歸國的東京大學(xué)法學(xué)部教授蘆部信喜的一系列憲法訴訟理論研究成果在這個領(lǐng)域起了開創(chuàng)性作用, 為此后日本違憲審查制度的研究奠定了基礎(chǔ)。蘆部信喜認為, 應(yīng)改變當(dāng)時司法機關(guān)依據(jù)抽象的公共福祉理論武斷進行違憲審查的做法, 認為如不深化憲法訴訟這一新的領(lǐng)域, 很難使通過司法保障人權(quán)作為其根基的法的支配原理得到實現(xiàn) 。他參照美國的憲法訴訟理論試圖將違憲審查的標(biāo)準(zhǔn)體系化, 主張在進行憲法解釋時應(yīng)著重考慮法律制定時的立法事實。蘆部信喜教授的研究成果《憲法訴訟的理論》(1973 年)、《現(xiàn)代人權(quán)論》(1974 年)、《憲法訴訟的現(xiàn)代展開》(1981 年)陸續(xù)發(fā)表, 引起很大反響, 他提出的學(xué)說, 如二重的基準(zhǔn)理論等, 在日本司法實踐中也有所反映。此后, 憲法訴訟論成為日本憲法學(xué)界的主要研究課題, 1974 年日本公法學(xué)會也將憲法訴訟作為年度總會的議題, 相關(guān)成果大量出現(xiàn)。當(dāng)時研究憲法訴訟的代表性學(xué)者還有京都大學(xué)教授佐藤幸治, 他的主要貢獻體現(xiàn)在對于司法機關(guān)違憲審查權(quán)中司法概念的重新界定, 深化了對有關(guān)發(fā)動司法審查的要件、客觀訴訟及抽象訴訟的可能性、違憲判斷的效力、憲法判例的變更等問題的認識。

佐藤幸治的代表作有《憲法訴訟和司法權(quán)》(1984 年)和《現(xiàn)代國家和司法權(quán)》(1988 年)。其他一些關(guān)于憲法訴訟的代表性研究成果有戶松秀典的《司法審查制》(1989 年)、藤井俊夫的《案件性和司法權(quán)的界限》(1993 年)、憲法理論研究會編《違憲審查制的研究》(1993 年)、野中俊彥《憲法訴訟的原理和技術(shù)》、奧平康弘《憲法裁判的可能性》(1995 年)、高橋和之《憲法判斷的方法》(1995 年)等著作。針對憲法訴訟理論的精致化和復(fù)雜化, 部分學(xué)者提出了一些批判性的意見, 認為在日本具體國情之下, 過分依賴美國的一些理論, 僅僅強調(diào)憲法訴訟程序的一面, 反而不利于達到限制國家權(quán)力、維護人權(quán)的目的。比起憲法訴訟程序理論的精致化, 日本違憲審查制度更需要人權(quán)觀念、司法權(quán)觀念的根本性改變, 需要在實體價值的認定上有所突破。

同時, 基于日本法院在違憲判斷中的司法消極主義的現(xiàn)實, 實際的憲法訴訟的僵化沒有因憲法理論的發(fā)展催生出變化, 這促使一些學(xué)者重新反思日本憲法規(guī)定的違憲審查制度的性質(zhì)以及改變現(xiàn)狀的可能性。除相關(guān)論文以外, 這方面的代表作有佐佐木雅壽的《現(xiàn)代違憲審查權(quán)的性格》(1995 年)。此外, 還有其他一些相關(guān)的研究成果, 如松井茂記的《司法審查和民主主義》(1991 年), 這是研究司法審查權(quán)的民主主義合法性問題的著作, 還有一些研究美國、德國、法國等主要西方國家違憲審查制度的著作。

二、違憲審查學(xué)說涉及的主要問題

具體說來, 日本違憲審查理論包括如下諸方面的學(xué)說。

(一)關(guān)于違憲審查的性質(zhì)

戰(zhàn)后日本國新憲法生效后出現(xiàn)的有關(guān)司法機關(guān)違憲審查權(quán)性質(zhì)的爭論, 隨著后來最高法院相關(guān)判例的形成而逐步平息。日本憲法界大體接受了本國違憲審查制是屬于美國式附隨性審查制度的觀點。但是進入80 年代以后, 一些學(xué)者重新提起了違憲審查性質(zhì)論爭, 認為從憲法本身的內(nèi)容來看, 憲法并沒有禁止最高法院行使抽象的違憲審查權(quán)。如果必要國會可以制定相關(guān)法律, 具體規(guī)定抽象違憲審查權(quán)的行使條件、效力等事項, 以達到改變當(dāng)前憲法訴訟陷入僵局的目的。關(guān)于日本憲法規(guī)定的違憲審查權(quán)的性質(zhì), 各種學(xué)說都承認法院在行使司法權(quán)、處理具體案件的過程中有權(quán)進行憲法解釋和憲法判斷, 即具有附隨型審查權(quán), 但對于最高法院是否同時擁有對法律的合憲性進行抽象審查的權(quán)力的問題, 看法不一。

附隨型審查說否認《憲法》第81 條的規(guī)定, 賦予了最高法院抽象規(guī)范審查權(quán), 其主要理由包括:1.《憲法》第81 條設(shè)置于司法一章, 所以違憲審查權(quán)的行使也應(yīng)該在司法權(quán)的范圍內(nèi);2.賦予最高法院抽象規(guī)范審查權(quán)有悖于三權(quán)分立原則和國民主權(quán)原理;3.憲法中沒有關(guān)于行使抽象規(guī)范審查的程序、訴訟請求權(quán)人的資格、判決效力等規(guī)定, 即憲法并沒有預(yù)設(shè)抽象規(guī)范審查權(quán)。這是最高法院在1952 年的警察預(yù)備隊成立違憲訴訟中闡述的法理。與此相近的一種學(xué)說主張,《憲法》第81 條并沒有積極排除最高法院的抽象規(guī)范審查權(quán), 在不違反憲法的前提下法律可以賦予最高法院一定的抽象審查權(quán), 這種主張可稱為法律可賦予說 。

三、對違憲審查的評說

違憲審查制度實施半個世紀以來, 最高法院下達的法律違反憲法的明確判決僅有5 件。關(guān)于導(dǎo)致日本最高法院采取司法極端消極主義的理由, 一種具代表性的意見認為這是由于以下因素綜合造成的。首先, 日本傳統(tǒng)中和為貴 的思想根深蒂固, 容易造成在憲法判斷中意見的同一化, 并使司法機關(guān)在憲法解釋時對立法機關(guān)表示出過分的謙讓;其次, 過于重視法的穩(wěn)定性, 對于推翻長期以來形成的既定事實表現(xiàn)消極;再次, 在司法制度方面最高法院的法官對于最高法院是審查憲法的法院這一事實的認識不足, 容易輕視當(dāng)事人的違憲請求, 對立法程序的信賴很高, 而學(xué)者們的主張傾向于認為那只是意識形態(tài)化的東西;再次, 日本最高法院分為大法庭和小法庭的機制造成違憲判斷消極的傾向。按照最高法院的規(guī)則, 違憲判決必須要由全體法官組成的大法庭來作出, 最高法院的小法庭面對憲法問題常常自行解決, 而回避交付大法庭進行判斷, 產(chǎn)生違憲判決的可能性減少。最后,官僚型法官制度壓制法官的個性, 少數(shù)意見難以形成。

第9篇

[論文摘要]“憲法”課程教學(xué)改革的首要任務(wù)是轉(zhuǎn)變教育觀念，矯正已偏移多年的教學(xué)目標(biāo)；其次是根據(jù)社會主義法制建設(shè)對法律人才的需求和法律職業(yè)院校素質(zhì)教育的基本要求對憲法課的教學(xué)理念、教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法、教學(xué)手段進行改革，創(chuàng)新憲法課教學(xué)模式，重構(gòu)憲法課程體系及教學(xué)方法。

一、“憲法”課程教學(xué)改革的緊迫性

目前，我國法學(xué)教育的目標(biāo)模式主要有兩個類型：一是法學(xué)本科教育，即“通才”教育；二是法律職業(yè)教育，即“專才”教育。因培養(yǎng)目標(biāo)的不同，兩種不同類型的教育在內(nèi)容、方法等教學(xué)環(huán)節(jié)上有一定的區(qū)別。法律職業(yè)教育為司法機關(guān)培養(yǎng)基礎(chǔ)扎實、心理素質(zhì)高和適應(yīng)能力強的應(yīng)用型法律人才，法律職業(yè)教育中“憲法”課的教學(xué)必須跟上時展的步伐。從法律職業(yè)教育的經(jīng)驗看，“憲法”課在法律課程體系中居于基礎(chǔ)性地位，一個不具有最基本的憲法理論基礎(chǔ)的人，很難確立法律職業(yè)者應(yīng)有的職業(yè)良知和素質(zhì)，更談不上成為一名具有法律思維并熟練準(zhǔn)確運用法律解決社會實際問題的法律人才。我國目前職業(yè)教育中“憲法”課程教學(xué)與它在整個法學(xué)教育過程中的地位極不相稱，“憲法”課程理論性很強，內(nèi)容復(fù)雜難懂，歷來被認為“入門容易，學(xué)明白難”。長期以來形成了如下狀況：教學(xué)目標(biāo)不明確、角色錯位；教學(xué)觀念陳舊；教學(xué)內(nèi)容落后；教學(xué)脫離實際；教學(xué)難度大；考核機械；圖書資料匱乏；嚴重落后于市場經(jīng)濟、精神文明、民主政治和法制建設(shè)的現(xiàn)實需要和發(fā)展趨勢；教學(xué)方法單調(diào)，說教式、灌輸式的教學(xué)方法仍然是主導(dǎo)，教師在教學(xué)中只注重“授業(yè)”而忽視對學(xué)生“傳道”和“解惑”，長期以來單一的教學(xué)方式使學(xué)生厭倦“憲法”課的學(xué)習(xí)，教師也產(chǎn)生了職業(yè)倦怠感。這些問題的存在，極大地制約了法律職業(yè)教育高素質(zhì)、多元化法律人才的培養(yǎng)。面向21世紀中國社會主義法制建設(shè)發(fā)展的要求和法律職業(yè)教育人才培養(yǎng)目標(biāo)的需求，“憲法”課程的各個環(huán)節(jié)包括教學(xué)目標(biāo)、師資素質(zhì)、教材體系與內(nèi)容以及教學(xué)方法等方面都應(yīng)進行改革。創(chuàng)新“憲法”課教學(xué)新模式，重構(gòu)“憲法”課程體系及教學(xué)方法勢在必行。

二、“憲法”課程教學(xué)目標(biāo)的矯正

法律職業(yè)教育的總目標(biāo)是培養(yǎng)高素質(zhì)應(yīng)用型法律人才，這類法律人才應(yīng)具有以下素質(zhì)：

第一，政治素養(yǎng)，具有維護正義的崇高理想；崇尚法律、法律至上的堅定信念．岡4直不阿、不畏權(quán)勢、不謀私利的品德。

第二，職業(yè)道德素質(zhì)，即具有法律職業(yè)倫理、恪守法律職業(yè)道德的精神。

第三，法律業(yè)務(wù)素質(zhì)，即系統(tǒng)掌握法律的理論知識和操作技能及應(yīng)用方法等。這應(yīng)是我們法律職業(yè)教育人才培養(yǎng)的終極目標(biāo)?！皯椃ā闭n程必須圍繞上述三方面要求確立其教學(xué)目標(biāo)。“憲法”課程的教學(xué)目標(biāo)是課程教學(xué)設(shè)計的最終目的，具有導(dǎo)向作用?！皯椃ā闭n是我國教育部法學(xué)教育委員會規(guī)定的法律教育16門核心課之一，是法律專業(yè)基礎(chǔ)理論課，屬于法律專業(yè)必修課和主干課，在整個法律專業(yè)課程體系中至關(guān)重要，居于基礎(chǔ)性的地位。“憲法”課的基本理論、基本觀點和主要內(nèi)容對其他法律專業(yè)課程具有指導(dǎo)意義和基礎(chǔ)作用。長期以來在“憲法”課的教學(xué)中，忽視了對學(xué)生人格品質(zhì)、思維方式、法律傳統(tǒng)、創(chuàng)造精神及其他非智力因素方面的培養(yǎng)。傳統(tǒng)的“憲法”課教學(xué)已落后于21世紀社會主義法制建設(shè)人才發(fā)展的要求，“憲法”課程教學(xué)理念必須更新、教學(xué)目標(biāo)必須矯正。創(chuàng)建集德育目標(biāo)、知識目標(biāo)、實踐目標(biāo)為一體的目標(biāo)導(dǎo)向式的人才培養(yǎng)模式同樣適用于“憲法”課改革的需求。

三、“憲法”課程教學(xué)改革重構(gòu)及教學(xué)方法的探析

(一)教學(xué)內(nèi)容的改革

教學(xué)內(nèi)容改革是“憲法”課教學(xué)改革中最為重要的環(huán)節(jié)之一，“憲法”課程教學(xué)不是憲法基本知識的簡單堆積或憲法基本知識概述，其使命和根本任務(wù)是夯實法律人才的人格品質(zhì)、思維方式、法律傳統(tǒng)、創(chuàng)造精神及其他非智力因素方面的基礎(chǔ)?！皯椃ā闭n教學(xué)的首要任務(wù)是價值層面的教育，即“育人”。這也是目標(biāo)導(dǎo)向式教學(xué)模式中所說的“德育目標(biāo)”。德育目標(biāo)是指在教學(xué)中促進學(xué)生科學(xué)的世界觀、人生觀和法律觀的形成。法律職業(yè)教育在培養(yǎng)社會主義建設(shè)者和接班人中負有的使命具有特殊性，它培養(yǎng)的不是一般的建設(shè)者和接班人，而是培養(yǎng)具有法律素養(yǎng)的法律職業(yè)人，“憲法”課的教學(xué)理應(yīng)承擔(dān)這一任務(wù)。所以在“憲法”課的教學(xué)中，教師要通過一定的教學(xué)手段的運用，引導(dǎo)學(xué)生樹立法律職業(yè)人應(yīng)當(dāng)具備的追求真理、維護公平的人生觀；樹立崇尚憲法尊嚴和憲法至高無上的法律職業(yè)觀。在“憲法”課的教學(xué)中，我們要將抽象的憲法知識同我們身邊所發(fā)生的實例有機地結(jié)合起來，從而對學(xué)生進行法律職業(yè)人道德觀、法律職業(yè)觀的教育。必須改變那種把教學(xué)方法僅僅看作是傳授法律知識的手段的錯誤觀念，注重教學(xué)方法中所包含的思想內(nèi)容，真正把對學(xué)生思想的培養(yǎng)融入到教學(xué)過程中去，實現(xiàn)教學(xué)方法服務(wù)于教學(xué)目的的宗旨。同時，在課外可以開展“憲法在我心中”、“我愛國旗”等演講比賽和第二課堂其次，要打破原有的“憲法”課程體系，確定“憲法”課知識目標(biāo)?！皯椃ā闭n具有較強的理論性，這一特點是與其他部門法律課有區(qū)別的，而且“憲法”課程體系已經(jīng)成熟。在法律職業(yè)教育中，我們可以在人才培養(yǎng)目標(biāo)的基礎(chǔ)上探索一個適合職業(yè)教育的知識目標(biāo)體系，即從“憲法”課的教學(xué)重點和教學(xué)方法兩個方面人手，建立一個以探求憲法與運動一般規(guī)律為目的、以分析基本的憲法現(xiàn)象和解決現(xiàn)實的憲法領(lǐng)域內(nèi)的基本矛盾為主要內(nèi)容、以司法考試涉及的重點內(nèi)容為中心、以我國《憲法》的規(guī)定為主線、以公民權(quán)利義務(wù)為重點的導(dǎo)向式的知識目標(biāo)體系并重視憲法實施部分的講授。最后，“憲法”課要貫徹理論聯(lián)系實際的原則，注重對學(xué)生進行能力目標(biāo)的培養(yǎng)。掌握法律知識和形成法律能力應(yīng)是憲法教學(xué)過程中同步發(fā)展的兩個方面，在具體的憲法教學(xué)過程別是理論課程教學(xué)中，除需傳授憲法知識外，更應(yīng)特別注重幫助學(xué)生領(lǐng)會掌握蘊涵在憲法知識中的憲法精神和憲法思維方法。法律教學(xué)實踐證明，法律職業(yè)能力的培養(yǎng)比簡單的知識傳授要困難得多。以往的憲法理論課教學(xué)只注重學(xué)生基本知識的積累，教師很少將憲法的教學(xué)同實踐結(jié)合起來。憲法理論教育不應(yīng)只把前人的智慧簡單地傳授給學(xué)生，而應(yīng)當(dāng)是與現(xiàn)實的法律實踐掛鉤。憲法規(guī)定的有關(guān)“人權(quán)”、“憲法地位”等問題都可以引進部門法的案例進行分析，以培養(yǎng)學(xué)生分析問題、發(fā)現(xiàn)問題和解決問題的能力。

(二)教學(xué)方法的改革

1．課堂教學(xué)方法的改革。“憲法”課程的內(nèi)容決定了課堂教學(xué)是其教學(xué)方法的基本構(gòu)成要素。改革教學(xué)方法的主要任務(wù)是促進說教式、灌輸式課程講授式方法向啟發(fā)式的教學(xué)方法、問題導(dǎo)入教學(xué)法及案例教學(xué)法的轉(zhuǎn)變。

第一，啟發(fā)式教學(xué)方法。傳統(tǒng)的“憲法”課教學(xué)采用的往往都是灌輸式教學(xué)方法，以教師為主體，在課內(nèi)教學(xué)中以教師講授為主，學(xué)生就是聽、記，被動地接受知識，很少去思考。啟發(fā)式教學(xué)方法則是以學(xué)生為主體，以教師為主導(dǎo)，教師要調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)積極性，學(xué)生主動地學(xué)習(xí)知識。課堂講授中不應(yīng)簡單地將結(jié)論性的知識告訴學(xué)生，或是先告訴結(jié)論再舉例說明，而應(yīng)從各種教學(xué)素材出發(fā)，引導(dǎo)學(xué)生自己思考得出結(jié)論，即歸納式講授。同時，教師要為學(xué)生指定必要的課外閱讀資料，也要讓學(xué)生自己去收集資料，保證課堂上能夠啟而有發(fā)。

第二，案例教學(xué)法的運用。案例教學(xué)法在英、美、法等國家的法學(xué)教育中十分流行。所謂案例教學(xué)法是指在教學(xué)中根據(jù)教學(xué)目標(biāo)和教學(xué)內(nèi)容的需要，就某個現(xiàn)實的問題引導(dǎo)學(xué)生進行分析、討論、評價，提出解決問題的思路和方法，對已做出的行為進行肯定、比較、矯正，從而提高學(xué)生分析和解決實際問題的能力。

近年來，我國法學(xué)教育已普遍接受案例教學(xué)模式，并在實際教學(xué)中不同程度地采用。但是，對“憲法”課教學(xué)中是否有必要且有可能引入案例教學(xué)方法，存在各種不同的意見和看法。我們認為，案例教學(xué)方法的引入有利于“憲法”課程教學(xué)目標(biāo)的實現(xiàn)，因為它對培養(yǎng)學(xué)生自主發(fā)現(xiàn)和歸納規(guī)律性原理的能力具有不可替代的優(yōu)勢，問題在于如何運用案例教學(xué)法為理論課教學(xué)服務(wù)。理論課程與案例教學(xué)法的結(jié)合難度最大，但并非不可能，關(guān)鍵是我們在案例教學(xué)中個案的選擇一定要貼近生活，特別是社會生活中的焦點問題、熱點問題，如“許霆案”、“機場一清潔工拾到價值300多萬黃金飾品未歸還案”及“艾滋病人可不可以結(jié)婚”的問題，都可以設(shè)計出很好的案例教學(xué)方案。雖然“許霆案”、“機場一清潔工拾到價值300多萬黃金飾品未歸還案”透射出的是刑事犯罪問題，但是，我們在“憲法”課的教學(xué)中是站在憲法的角度去揭示憲法理論和憲法思想問題，讓學(xué)生感受到憲法就在我們身邊，由生活揭示憲法現(xiàn)象，由憲法理論去透視現(xiàn)實生活，從而讓學(xué)生明確我們國家任何組織和個人的行為必須限定在憲法規(guī)定的范圍內(nèi)。但是，我們應(yīng)該看到，目前法律課的案例教學(xué)普遍存在著用案例解釋法律以及案例運用隨意性大的問題。案例教學(xué)不是點綴，更不能隨心所欲或者嘩眾取寵，教學(xué)中所用每一個案例都應(yīng)當(dāng)經(jīng)過精心設(shè)計且具有典型性和說服力。

第三，問題導(dǎo)人法。“憲法”課理論性強，在教學(xué)中有的章節(jié)不可能找到很恰當(dāng)?shù)陌咐瑸榱吮苊鉂M堂式的灌輸，就必須讓學(xué)生成為教學(xué)活動的主體，教師可以讓學(xué)生把問題引入課堂。有的章節(jié)教師可以不講，讓學(xué)生自己去閱讀，然后把問題帶人課堂，讓教師“解惑”，也可以和學(xué)生相互探討，以加深學(xué)生對問題的理解。學(xué)生也可以將身邊、社會上發(fā)生的熱點問題、焦點問題引入課堂，師生間共同探討、學(xué)習(xí)，實現(xiàn)教學(xué)相長。

2．課堂外的教學(xué)方法改革?！皯椃ā闭n堂教學(xué)時數(shù)有限，只能按照教學(xué)大綱講授，所以可以設(shè)立課外教學(xué)環(huán)節(jié)。“憲法”課可以充分利用網(wǎng)絡(luò)教學(xué)資源開設(shè)“憲法”課外課堂，搭建一個網(wǎng)絡(luò)師生互動的平臺，在利用網(wǎng)絡(luò)教學(xué)中，教師和學(xué)生站在—個平臺上，共同探討憲法理論前沿性的知識和憲法實踐領(lǐng)域的新發(fā)展和新要求，把網(wǎng)絡(luò)資源建設(shè)作為課堂教學(xué)的組成部分。

(三)教師課堂教學(xué)理念的改革

第10篇

行政法學(xué)是規(guī)范和控制國家行政權(quán)力，保障公民合法權(quán)益的一重要學(xué)門，是法科學(xué)生在本科學(xué)習(xí)階段必須掌握的一門重要主干課程。但是“行政法幾乎是中外法學(xué)院一門公認的最難教的課程。在我國大陸各大法學(xué)院，行政法課程內(nèi)容之繁雜、概念之抽象、授課之無趣往往令學(xué)生望而生畏?！蓖瑫r行政法學(xué)也被許多老師和學(xué)生任巍是最煩悶的課程。一個法科學(xué)生要在短短的48個學(xué)時或56個學(xué)時學(xué)好行政法學(xué)，老師要想在有限的時間內(nèi)教授好行政法學(xué)這門課，師生取得“雙贏”，也并非易事。從實踐調(diào)查來看，根據(jù)陳淑芳教授對十六位法律教授的訪談中，有九位教授反應(yīng)其所教授的行政法課程，學(xué)生學(xué)習(xí)成績并不理想，原始成績（即未加分前的成績）全班約有二分之一或三分之一不及格，其中也有高達三分之二不及格者。另外，從我國歷年的司法考試成績來看，每年的司法考試第二卷的分數(shù)都比較偏低，主要是因為第二卷中的行政法試題部分的得分較低，導(dǎo)致了試卷成績普遍低下。國外的行政法學(xué)教學(xué)情況與國內(nèi)基本差不多，普遍認為行政法學(xué)是一門難以教授和難以學(xué)習(xí)的一門課程。盡管行政法學(xué)的教學(xué)沒有能達到令人滿意的效果，但行政法學(xué)又是一門必須教授學(xué)生予以掌握的重要學(xué)科。為此，必須認真分析行政法學(xué)教學(xué)存在的問題及成因，不斷地進行行政法的教學(xué)改革，方能達到行政法學(xué)的教學(xué)目標(biāo)，并培養(yǎng)出合格的法學(xué)卓越人才。

二、行政法學(xué)教學(xué)存在的問題及成因

（一）培養(yǎng)的人才難以滿足現(xiàn)實需要

法學(xué)，尤其是行政法是個應(yīng)用性很強的法學(xué)學(xué)科，重在培養(yǎng)運用法律之人?！胺扇藨?yīng)該是可以運用法律知識，為社會解決問題，實踐法的社會目的與正義的專業(yè)法律人才?！比欢覈▽W(xué)院校培養(yǎng)的行政法學(xué)人才由于基礎(chǔ)知識掌握的不牢靠，行政法法律條文的不熟，理論基礎(chǔ)一知半解，有加之所學(xué)知識難以跟上行政實務(wù)發(fā)展和變化，從而導(dǎo)致法科畢業(yè)生在面對行政爭議案件和行政業(yè)務(wù)時束手無策，無從下手，不能很好地運用法律知識解決社會問題，進一步導(dǎo)致了法科人才資源的閑置和浪費。產(chǎn)生這些問題的根源是行政法學(xué)教學(xué)目標(biāo)不明確，學(xué)校及授課老師對行政法的教學(xué)究竟要培養(yǎng)何種人才的目標(biāo)定位不清。

（二）教學(xué)內(nèi)容多而雜

行政法的范圍至今尚未確定，盡管如此，就目前國內(nèi)學(xué)者編寫的行政法教材來看，行政法的教授內(nèi)容也非常多。例如就國內(nèi)普遍使用的姜明安教授主編的《行政法與行政訴訟法》（第六版）教材來看，其主要內(nèi)容包括六編，共三十八章，除緒論外，其他各章內(nèi)部又有許多具體的節(jié)，每節(jié)又涵蓋許多具體的內(nèi)容，字數(shù)達到84.3萬字，頁數(shù)達到646頁。面對內(nèi)容、字數(shù)和頁數(shù)如此多的一部大部頭行政法教材，要想在僅有的56或78個課時之內(nèi)，講授完畢，且讓學(xué)生吸收，實屬不易。此外，行政法的內(nèi)容也非常雜亂。行政法由于是一門變化非?？斓膶W(xué)科，且目前在我國尚沒有進行系統(tǒng)化的處理，導(dǎo)致內(nèi)容比較零散、雜亂。例如行政法教學(xué)既要講授基本理論、又要講授數(shù)目繁多的法律及其相關(guān)規(guī)定，而這些內(nèi)容有沒有一條明確的主線連接起來，同時行政法教學(xué)又涉及管理學(xué)、政治學(xué)、倫理學(xué)等相關(guān)學(xué)科的背景和基礎(chǔ)知識，這都需要授課老師在講授行政法課程時必須要講授給學(xué)生的，這就導(dǎo)致行政法的內(nèi)容多而繁雜。

（三）教師實踐經(jīng)驗不足

行政法是一門實踐性很強的課程，因此要求講授者必須要有豐富的行政實踐經(jīng)驗。只有具備了豐富的行政實踐經(jīng)歷，講課才能深入透徹，一竿子戳到底。然而，在我國各大法學(xué)院校，由于教授行政法的老師大多都是高校博士畢業(yè)直接留校或者另行擇校從事教學(xué)工作，尤其是近幾年，高校法學(xué)院招聘教師一般都要求教師年齡在35歲以下，有的甚至要求博士畢業(yè)從教的年齡在32歲以下，這就導(dǎo)致了這些新進老師缺乏行政實踐經(jīng)歷，對行政機關(guān)的日常運作及業(yè)務(wù)流程不熟悉，授課抓不住重點和難點，講授內(nèi)容有可能隱晦曲折，學(xué)生不易聽懂和理解。例如，在講授行政委托時，如果講授者對政府法制辦辦理行政委托的具體流程比較了解，具體辦理過行政委托事項，那么在給學(xué)生講授行政委托時，就可以給同學(xué)們講清楚行政委托不僅需要委托方和受托方達成行政協(xié)議，而且還要經(jīng)過政府法制辦的批準(zhǔn)，這樣就能讓學(xué)生對行政委托有一個比較全面的認識，也更加容易區(qū)分行政委托與行政授權(quán)的異同。再例如，講授行政訴訟法時，由于缺少行政訴訟的親身經(jīng)歷，對案件的具體運作過程不熟悉，僅憑個人感覺講授，這樣導(dǎo)致學(xué)生對行政訴訟案件的理解始終處于老師的“感覺”之上，難以貼近實際。

（四）案例教學(xué)方法無法有效應(yīng)用

自從哈佛大學(xué)法學(xué)院院長C.C.Langdell創(chuàng)設(shè)案例教學(xué)法以來，案例教學(xué)法一直是法學(xué)領(lǐng)域常用的教學(xué)手段。案例教學(xué)法除了具有科學(xué)及實用的性質(zhì)，而與法律思考產(chǎn)生無法抗拒的結(jié)合外，案例教學(xué)還有一班課堂上有75位以上學(xué)生參與的財務(wù)成本好處，而使得它普遍受到法學(xué)院的采用，甚至到了1992年，案例教學(xué)法已經(jīng)是美國法學(xué)教育的一部分，成為這個專業(yè)的共識，很少有法學(xué)教授未曾使用過案例教學(xué)法。在我國行政法的教學(xué)上，案例教學(xué)法也被許多講授者使用，逐漸受到越來越多的任課教師和學(xué)生的青睞。但是，在行政法的教學(xué)中，運用案例教學(xué)法也存在嚴重的問題。這些問題主要表現(xiàn)在行政法的案例都比較復(fù)雜，一個案例涉及的知識點比較多，如此導(dǎo)致案例分析起來，需要運用許多知識點，而這需要學(xué)生對學(xué)過的行政法知識要牢靠掌握，否則達不到案例教學(xué)之目的。另外，案例教學(xué)所用的案例由于比較復(fù)雜，涉及關(guān)系眾多，講授案例將會占用課堂的大多數(shù)時間，如此將沒有時間講授其他內(nèi)容。案例教學(xué)方法的這些缺點，導(dǎo)致了案例教學(xué)法在行政法的教學(xué)中無法得到有效適用。

（五）授課內(nèi)容學(xué)生較難吸收

通過我們的調(diào)查研究得知，在學(xué)生所學(xué)的所有法學(xué)科目中，除法理學(xué)，應(yīng)該就數(shù)行政法與行政訴訟法是一個比較難學(xué)和學(xué)生較難吸收的科目。根據(jù)作者對學(xué)生的問卷調(diào)查，大多數(shù)的學(xué)生對學(xué)校所開設(shè)的行政法與行政訴訟法課程，經(jīng)過一學(xué)期的老師講授，最終能被學(xué)生吸收的不到三分之二，有的甚至不到三分之一。授課內(nèi)容學(xué)生較難接受的原因是方面的，又教材編排體例方面的，也有講授內(nèi)容太多、不適合，但從學(xué)生方面來看，更主要的是學(xué)生的基礎(chǔ)知識掌握的不牢靠。行政法是一門需要憲法、民法學(xué)的基礎(chǔ)知識作為鋪墊，同時也需要學(xué)生對管理學(xué)、行政學(xué)、政治學(xué)等知識有所了解。然而現(xiàn)在的法科學(xué)生由于各種原因和條件的制約，普遍欠缺這方面的相關(guān)知識，從而導(dǎo)致較難吸收老師所教授的行政法知識。

三、行政法學(xué)教學(xué)之改革

行政法教學(xué)存在上述問題對我國的行政法學(xué)教學(xué)以及人才培養(yǎng)產(chǎn)生嚴重的不良后果，已經(jīng)嚴重影響到國家整個法學(xué)教學(xué)目標(biāo)之實現(xiàn)，因此必須進行相應(yīng)的教學(xué)改革。

（一）正確定位教學(xué)目標(biāo)

大學(xué)存在的目的是為培養(yǎng)國家社會各行各業(yè)的人才，而大學(xué)法律學(xué)系是要培養(yǎng)熟悉法律規(guī)定，碰到現(xiàn)實生活具體之個案，能夠適用法律，解決法律爭議的人才。所以大學(xué)法律學(xué)系的教學(xué)目標(biāo)，應(yīng)設(shè)定在讓學(xué)生認識基本的法律規(guī)定與培養(yǎng)學(xué)生適用法律的能力此兩方面。

就行政法此一法律領(lǐng)域的特殊性，在行政法學(xué)的教學(xué)上，至少應(yīng)該讓學(xué)生對我國現(xiàn)行的行政法律、以及重要的行政法規(guī)要有一個基本的了解，同時能夠?qū)⑦@些規(guī)定用于解決實際問題。具體來說，行政法學(xué)教學(xué)應(yīng)該達到下列的教學(xué)目標(biāo)：首先，應(yīng)該教授學(xué)生掌握行政法的基本概念，例如行政法的理論基礎(chǔ)、行政法法源、公共行政、行政權(quán)力、行政主體、行政行為、行政法的基本原則及各個原則的基本內(nèi)涵等。其次，應(yīng)該讓學(xué)生必須熟記《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政強制法》和《行政訴訟法》等法律條文，并就重點法律條文進行解讀。最后，在熟記上述法律條文的基礎(chǔ)上結(jié)合案例講授法律條文的具體運用。

（二）抓住教學(xué)重點和難點

行政法的疆域尚未確定，也無法確定，有加之行政法是一門變化非?？斓膶W(xué)科，導(dǎo)致行政法學(xué)的教學(xué)范圍十分廣泛、內(nèi)容十分龐雜，因此在授課時，應(yīng)該突出重點和難點。根據(jù)作者多年的行政法學(xué)的教學(xué)經(jīng)驗，行政法上的重點內(nèi)容主要是行政法的理論基礎(chǔ)、行政主體、行政行為、行政程序和行政救濟等，教授行政法的教師應(yīng)該將重點放在以上這些內(nèi)容。行政法教學(xué)的難點內(nèi)容主要是行政法的法源、行政行為的設(shè)定與效力和行政訴訟被告的確認和判決種類。由于行政法上所講的“法”是廣義的法，其包括法律、法規(guī)和規(guī)章。因此在講解時要讓學(xué)生明白各種行政法法源之間的效力位階以及下位法違背上位法時的處理辦法，同時讓學(xué)生始終記住行政法法源的種類及位階，必要的時候或者最好是將《立法法》關(guān)于各種規(guī)范性文件的位階和效力的相關(guān)規(guī)定給學(xué)生予以詳細講解，并讓學(xué)生記住相關(guān)規(guī)定。只要學(xué)生理解和記住了行政法的法源，那么接著教授行政許可、行政處罰和行政強制的設(shè)定就是很簡單的事情了。此外，要幫助學(xué)生分清楚行政行為的違法撤銷、無效等行為之間的適應(yīng)情形和差異。在行政訴訟法中的難點是要大量的列舉案例幫助學(xué)生在不同的案例中正確識別和確定案件的被告，同時收集眾多行政訴訟案例的判決結(jié)果，讓學(xué)生終結(jié)判決種類，進一步理解法院做出的判決類型。

（三）行政法教學(xué)主體的多元化

當(dāng)前我國的行政法教學(xué)基本上是由高校老師擔(dān)任，這些老師幾乎都是從校門到校門，缺乏立法機關(guān)、行政機關(guān)和法院的必要實踐。于是，行政法教學(xué)的抽象性、表層化現(xiàn)象就無法避免。如今的行政法不再是過去的行政機關(guān)與行政相對人的點狀接觸，而更多的是持續(xù)性的過程性接觸，為此行政法的教學(xué)必須重點關(guān)注行政機關(guān)機器行政權(quán)力的具體運作。因此，應(yīng)當(dāng)加大和鼓勵教師深入到基層政府掛職鍛煉，增加實踐操作經(jīng)驗，因為，行政不在于邏輯，更多的是經(jīng)驗之總結(jié)。除了目前較為常見的由法官、政府法制辦立法人員到大學(xué)課堂授課外，還應(yīng)通過相應(yīng)的制度安排鼓勵和邀請立法機關(guān)、行政機關(guān)中從事行政法實務(wù)的工作人員為學(xué)生進行授課。“讓在政府里具有實務(wù)經(jīng)驗的人去教行政法”，使學(xué)生真正地了解行政法在實踐中的具體運作過程及存在的不足。

（四）創(chuàng)新教學(xué)方法和教學(xué)技巧

由于法律專業(yè)本身利用案例來記錄法律知識，因此案例已是法律實務(wù)知識的儲存所。因此，案例教學(xué)方法是學(xué)習(xí)行政法最好的教學(xué)方法。案例教學(xué)的實施者是法律學(xué)者，而不是實務(wù)的律師或法官，打破一般人以為案例來自于實務(wù)的真實事件，而案例教學(xué)者可能也是實務(wù)經(jīng)驗豐富者的刻板印象。其原因是案例教學(xué)主要是培養(yǎng)學(xué)習(xí)者辨證與思考能力，所以應(yīng)該由學(xué)者來擔(dān)任。臺灣地區(qū)花師教育學(xué)院吳家瑩院長在研討會專題演講中提到，案例教學(xué)既不是理論優(yōu)位，也不是實務(wù)優(yōu)位，而是理性優(yōu)位。但是應(yīng)該注意的是，行政法的案例教學(xué)不能選擇復(fù)雜的案件，一般應(yīng)該選擇比較簡單的小型案件。大的復(fù)雜的案件的講解現(xiàn)有的課時不允許，而且學(xué)生也更難以理解和掌握。教師也要運用釋義學(xué)方法對行政法規(guī)范的條文含義進行認真細致的剖析和講解，讓學(xué)生知道法條的運用空間。另外，積極采用新的教學(xué)方式，例如翻轉(zhuǎn)課堂、雙師教學(xué)、分組討論案例以及辯論式的課堂教學(xué)等方法進行行政法教學(xué)改革，使得學(xué)生從多種教學(xué)方式中獲得最大量的行政法知識。

行政法在教學(xué)上，一定須采先教最基本東西、再教次要東西之循序漸進的方式，不適宜對于初學(xué)者即介紹給他太多的學(xué)說爭點與外國法制?？赡茉诮榻B每一個概念與原則時，皆須舉例，讓學(xué)生知道其實際的意義與在實務(wù)上的運用。不同于民法與刑法，行政法的課程設(shè)計與教學(xué)內(nèi)容應(yīng)采倒金字塔（先教導(dǎo)最基本東西一再教導(dǎo)次要東西），而非平面（告訴學(xué)生所有的法律規(guī)定）的方式；應(yīng)教導(dǎo)學(xué)生碰到個案如何尋找法規(guī)（包括一般性行政法規(guī)與個別行政法規(guī)）的能力，而非傳遞學(xué)生所有之行政法規(guī)的規(guī)定。

（五）夯實學(xué)生的基礎(chǔ)知識

行政法學(xué)是一門建立在其他學(xué)科基礎(chǔ)之上的年輕學(xué)科。學(xué)生要想理解和掌握老師教授的行政法知識，必須首先要學(xué)習(xí)好其他的法學(xué)基礎(chǔ)知識。在所有的法學(xué)學(xué)科中，距離行政法關(guān)系密切的是憲法學(xué)與民法學(xué)兩門課程。憲法學(xué)是規(guī)范國家權(quán)力的法律，行政法是專門規(guī)范行政權(quán)的法律。憲法與行政法之間密切關(guān)系是其他任何部門法律無法比擬的。憲法是靜態(tài)的行政法，行政法是動態(tài)的憲法。因此，要學(xué)好行政法，必須對憲法的基本精神和相關(guān)規(guī)定要非常熟悉，比如在講授國家行政機關(guān)和行政權(quán)力時，必須要知道憲法對中央國家機關(guān)和地方國家機關(guān)的設(shè)置和管理事項的基本規(guī)定，否則較難理解我國的行政管理體制及中央與地方國家行政機關(guān)的事務(wù)劃分和管理權(quán)設(shè)置。此外，民法也是學(xué)習(xí)行政法的基礎(chǔ)，民法知識的掌握和理解程度直接影響著行政法的學(xué)習(xí)和研究。眾所周知，民法的發(fā)展歷史源遠流長，其基本理論和基本概念相對來說，比任何其他法律部門都要成熟，尤其是其基本概念。德國行政法學(xué)鼻祖奧拓·邁耶在1895年完成的《德國行政法》，主要就是借鑒了羅馬法和《德國民法典》中的成熟的民法概念，例如民事行為、法律關(guān)系等，來組建自己的行政法概念和行政法學(xué)體系。當(dāng)然，奧拓·邁耶之所以能夠完成這部經(jīng)典之作，其中一個主要原因就是其本人最初也是一位民法學(xué)大師，具有良好的民法學(xué)理論功底，例如其1869年的博士論文《財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的法律原因及因使用而占有財產(chǎn)之學(xué)說》就是一個經(jīng)典的羅馬法題目。我國常用的行政法教材也基本上模仿了奧拓·邁耶的《德國行政法》教材的體系，借用了民法學(xué)上的大量概念和理論，例如將民法中的合同、不當(dāng)?shù)美?、無因管理、締約過失、誠信原則引入到行政法學(xué)中，當(dāng)然，當(dāng)這些概念和理論引導(dǎo)行政法學(xué)中，其概念的內(nèi)涵和外延以及基本理論將會根據(jù)行政法的特點也有所創(chuàng)新和變革。近年來，隨著行政任務(wù)的民營化和PPP模式的興起，以及公法私法化和私法公法化趨勢之加強，公私交融的現(xiàn)象已經(jīng)成為一種新常態(tài)。在公私交融的合作時代，要想學(xué)好行政法，那就必須夯實民法學(xué)的基本知識，掌握民法的基本理論。最后適當(dāng)?shù)亟o學(xué)生補充一些公共管理學(xué)、行政學(xué)等方面的知識，有利于學(xué)生更好地理解行政組織體內(nèi)部的事務(wù)，有利于老師講解行政主體的基本知識。

以上分析了行政法學(xué)教學(xué)的存在的問題及成因，并對行政法教學(xué)提出了改革之路徑。其目的無非是想讓法科學(xué)生從此喜歡這門比較枯燥的行政法學(xué)，努力探索和體會行政法的奧妙，學(xué)習(xí)好行政法科目，盡管行政法的確是有點難。但正如有學(xué)者所言：“行政法確實有些晦澀難懂，但卻并不缺乏魅力；不過，從實用的觀點看，會引起激烈爭論，因為，行政法畢竟不是為了使某些人精神愉悅而制定的。所有這一切使它成了一座充滿獨創(chuàng)性的智慧大廈，其中令人驚奇的糅合著經(jīng)驗與現(xiàn)實、機敏與妙趣！”最后愿本文對于我國各大學(xué)法學(xué)院及各政法院校行政法教學(xué)存在問題的剖析陳述，能引發(fā)大家思索如何改進我國行政法學(xué)習(xí)教學(xué)的問題。

注釋：

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第11篇

關(guān)鍵詞 法律碩士 專業(yè)學(xué)位 培養(yǎng)體系 構(gòu)建與完善

中圖分類號：G643 文獻標(biāo)識碼：A

Based on Practice， Service Requirements

――Construction and Improvement of Master of Laws Degree Culture System

ZHAO Yong， DU Ju， LI Yu'e

（The Central Institute for Correctional Police， Baoding， Hebei 071002）

Abstract Actively develop professional degree， vigorously develop high-level applications， complex personnel is needed to implement the strategy of rejuvenating the country， Master of Laws degree in philosophy is born and developed in this together. Over the past ten years of development， Master of Laws degree in culture has made remarkable achievements， but equally there are many problems to be solved， there is a need for in-depth discussions to further build and improve our professional degree of Master of Laws training system.

Key words master of Laws； professional degree； training system； construction and improvement

1 當(dāng)前法律碩士培養(yǎng)環(huán)節(jié)中存在的問題

1.1 觀念轉(zhuǎn)變不及時、重視程度不夠

一些研究型高校多年從事學(xué)術(shù)型研究生培養(yǎng)工作，在長期的教學(xué)活動中注重學(xué)生科研能力的培養(yǎng)，也形成一整套的培養(yǎng)思路和培養(yǎng)體制，但在開辦了法律碩士教育后，仍然沿襲過去的培養(yǎng)模式，未能及時針對性地更新教育理念；一些綜合性大學(xué)博士點、碩士點眾多，對于法律碩士專業(yè)學(xué)位工作重視程度不夠，實務(wù)教學(xué)模式的研討和實踐不足；一些高校教育工作者在觀念上存在錯誤傾向，把精英教育等同于學(xué)術(shù)型人才的培養(yǎng)，①一些人甚至認為法律碩士和法學(xué)碩士不在一個層面上，是低人一等的，法律碩士的培養(yǎng)工作也不能代表高校的教學(xué)水平和科研能力。錯誤觀念和重視程度不足，直接導(dǎo)致一些高校在法律碩士專業(yè)學(xué)位研究生的實務(wù)能力培養(yǎng)方面制度不科學(xué)、工作不到位。

1.2 課程體系設(shè)計不科學(xué)

2004年修訂的《法律碩士專業(yè)學(xué)位研究生指導(dǎo)性培養(yǎng)方案》和2009年的《全日制法律碩士專業(yè)學(xué)位研究生指導(dǎo)性培養(yǎng)方案》（適用于法學(xué)專業(yè)畢業(yè)生）均要求各高?！鞍捶▽W(xué)一級學(xué)科為主”設(shè)置課程。推薦必修課中，除兩門公共課外，其余為法理學(xué)、憲法學(xué)和其他重要的部門法學(xué)課程（法學(xué)背景學(xué)生以專題形式授課）。這就導(dǎo)致在實踐中，“各高校設(shè)置課程體系時不同程度存在兩種模式：一是按照法學(xué)本科的培養(yǎng)模式來設(shè)置課程。二是按照法學(xué)碩士的培養(yǎng)模式來設(shè)置課程。”②然而這兩種模式的課程均偏重課程的體系性或理論性，沒有凸顯法律碩士培養(yǎng)的實務(wù)性特征，學(xué)生的滿意度也較低。

1.3 教學(xué)方式陳舊、手段單一、缺乏創(chuàng)新

令人困惑的是，《法律碩士專業(yè)學(xué)位研究生指導(dǎo)性培養(yǎng)方案》一方面強調(diào)應(yīng)重視和加強案例教學(xué)，以便培養(yǎng)法律碩士研究生的法律實踐能力，一方面又要求以課程教學(xué)為主，這必然給教學(xué)活動帶來一定的混亂。在實踐中，相當(dāng)多的高校仍沿襲傳統(tǒng)的法學(xué)教育方式，以教師講授為主，授課內(nèi)容上要么緊密圍繞教材文本而展開，要么功利性地迎合司法考試的需要進行法條解析、培訓(xùn)式教學(xué)?！氨M管近年來隨著我國對傳統(tǒng)法學(xué)教育方式的反思，越來越強調(diào)案例教學(xué)法、診所式法學(xué)教學(xué)方法、模擬法庭教學(xué)法等，但是，這些教學(xué)方法往往是傳統(tǒng)的填鴨式教學(xué)方法的一種點綴。”③教學(xué)方式、手段的滯后，嚴重制約了學(xué)生實務(wù)能力的培養(yǎng)和獲取。

1.4 法律碩士學(xué)位論文“學(xué)術(shù)化”④傾向嚴重

實踐中，一些高校沿襲學(xué)術(shù)型研究生培養(yǎng)的思維定勢，熱衷于所謂的學(xué)術(shù)創(chuàng)新和理論深度，甚至仍將其作為評判法律碩士學(xué)位論文水平的首要標(biāo)準(zhǔn)，錯誤地認為案例分析報告、專題調(diào)查等形式不具有學(xué)術(shù)性，在選題導(dǎo)向和評價機制上傾向于學(xué)術(shù)性論文。在這一錯誤導(dǎo)向下，絕大多數(shù)學(xué)生也認為以案例分析報告、研究報告等形式完成學(xué)位論文，需要進行大量的走訪、調(diào)研和其他實證性工作，完成之后卻不合導(dǎo)師的“胃口”，實在是費力不討好，于是紛紛選擇了學(xué)術(shù)性論文的形式。法律碩士專業(yè)學(xué)位論文與法學(xué)碩士學(xué)位論文高度同質(zhì)化，混淆了兩者之間培養(yǎng)目標(biāo)。而當(dāng)法律碩士研究生忙于“坐而論道”，不愿面向?qū)嵺`發(fā)現(xiàn)問題、分析問題、解決問題時，其必然結(jié)果就是實務(wù)能力和思辨能力的缺失。

2 合理構(gòu)建法律碩士專業(yè)學(xué)位培養(yǎng)體系的相關(guān)舉措

2.1 明確人才定位、提升重視程度、轉(zhuǎn)變培養(yǎng)觀念

法律碩士專業(yè)學(xué)位并非定位低于法學(xué)碩士的職教培訓(xùn)，反之，其代表了法科碩士研究生轉(zhuǎn)型和發(fā)展的方向。首先，從需求上來看，社會對于復(fù)合型、實務(wù)型法律人才的需求遠遠大于學(xué)術(shù)型人才。國家逐年縮減學(xué)術(shù)型碩士研究生招生數(shù)量并相應(yīng)補充至專業(yè)學(xué)位碩士研究生即是明證。其次，從培養(yǎng)層次和能力上來看，特別是當(dāng)碩士教育經(jīng)歷了規(guī)模化發(fā)展，普及化程度提高之后，法學(xué)教學(xué)和科研不應(yīng)也無法成為學(xué)術(shù)型碩士的培養(yǎng)定位，而應(yīng)該更多地由博士層次的人才來承擔(dān)。事實上，近年來的學(xué)術(shù)型碩士研究生的就業(yè)情況也反映了這一點。當(dāng)明確了法律碩士在法科研究生教育體系中的重要地位后，及時轉(zhuǎn)變觀念、提高重視程度就成為了必然的選擇。法律碩士的目標(biāo)定位要求高校不能再沿用法學(xué)碩士的培養(yǎng)思路，應(yīng)該盡快結(jié)合法律碩士的自身特點，形成符合教育規(guī)律，清晰、完整、獨特的培養(yǎng)機制，在微觀制度設(shè)計上把提升學(xué)生實務(wù)能力作為核心和要務(wù)，并通過一系列措施確保其得到有效落實。

2.2 構(gòu)建面向?qū)崉?wù)、特色鮮明的課程體系

法律碩士課程設(shè)置應(yīng)考慮發(fā)揮高校學(xué)科優(yōu)勢，突出特色。法律碩士的知識結(jié)構(gòu)定位于“寬口徑、厚基礎(chǔ)”，但隨著國家推行“服務(wù)國家特殊需求人才培養(yǎng)項目”，法律碩士的人才培養(yǎng)方向?qū)⒌靡赃M一步拓展和特定化，面向更多具有迫切需求的行業(yè)領(lǐng)域而針對性地展開，上述定位似有微調(diào)的必要。應(yīng)到看到，社會分工的日益精細化趨勢也反映在法學(xué)領(lǐng)域中，眾多的法律職業(yè)方向則需要不同的專業(yè)知識和實務(wù)能力，在法律碩士課程設(shè)置上越來越難以全面涵蓋，因此不宜搞“一刀切”，而應(yīng)該結(jié)合培養(yǎng)目標(biāo)、個別化設(shè)計、突出培養(yǎng)特色。據(jù)觀察，依照該項目獲批的試點單位，均具有一定的行業(yè)背景，據(jù)此可推斷國家意在發(fā)揮這類院校的行業(yè)和學(xué)科優(yōu)勢，指向鮮明地培養(yǎng)人才。而僵化地按照《指導(dǎo)性培養(yǎng)方案》設(shè)置課程，將抹殺上述優(yōu)勢，無法發(fā)揮自身專長，陷入同質(zhì)化競爭的誤區(qū)，也背離了項目設(shè)立的初衷。

2.3 積極探索和推行多元化的教學(xué)手段，確保學(xué)生實務(wù)能力的全面提升

精準(zhǔn)的定位、周密的方案還有賴于微觀教學(xué)環(huán)節(jié)予以落實和體現(xiàn)。法律碩士教學(xué)活動應(yīng)及時更新教育理念，圍繞提升學(xué)生實務(wù)能力展開相關(guān)教學(xué)研討和積極嘗試，形成多元化、富有成效的教學(xué)方法體系。

然而在這一過程中，尚有兩個問題需要給予關(guān)注。首先，多元化教學(xué)手段應(yīng)當(dāng)形成一個有機結(jié)合的整體，共同服務(wù)于提升學(xué)生實務(wù)能力的目的，而非對諸項手段的簡單堆砌或隨機安排。因此，應(yīng)根據(jù)教學(xué)目的和教學(xué)章節(jié)內(nèi)容的需要，選擇恰當(dāng)?shù)慕虒W(xué)手段為宜，盲目求新、求變亦不可取。例如，課堂講授法近年來飽受批判，但事實上，對于課程的理論性內(nèi)容，通過由表及里、邏輯推理、比較分析等講授方法來完成，能夠確保知識結(jié)構(gòu)的完整性和必要的理論深度。此時，為了“應(yīng)景”而選取不適宜的教學(xué)方法反倒有弄巧成拙之嫌了。

其次，還應(yīng)精心組織、認真落實。多元化的教學(xué)手段不能“為用而用”、流于形式，而應(yīng)當(dāng)重點評估其實效性。以當(dāng)前法律碩士普遍采用的案例教學(xué)法為例，一些教師在教學(xué)過程中表面上穿插了教學(xué)案例，先進行理論講授或法條解析，然后介紹幾個案例輔助學(xué)生理解即告完成，但其效果顯然是不盡如人意的。一次成功的案例分析教學(xué)，應(yīng)包含以下幾個因素：（1）教師角色轉(zhuǎn)變。教師由主導(dǎo)者轉(zhuǎn)變設(shè)計者和激勵者，注重雙向交流，鼓勵學(xué)生置身其中地思考和討論，即學(xué)生主體化。（2）案例素材選取合理。所選案例要具有代表性、客觀生動性、結(jié)果多樣性。（3）去功利性。案例教學(xué)法不僅僅表現(xiàn)為對于理論內(nèi)容的輔助理解功能，更應(yīng)該成為鍛煉學(xué)生思維能力、解決實際問題能力的寶貴機會。由此可見，過程制約著目的的實現(xiàn)，多元化教學(xué)手段只有通過精心設(shè)計、注重效果，才能實現(xiàn)提升學(xué)生實務(wù)能力的最終目的。

2.4 在學(xué)位論文工作中堅決去“學(xué)術(shù)化”，大力倡導(dǎo)實務(wù)型學(xué)位論文

首先，轉(zhuǎn)變觀念、倡導(dǎo)實務(wù)研究。“學(xué)術(shù)型”和“應(yīng)用型”是我國法科碩士現(xiàn)存的兩個培養(yǎng)方向，本就沒有什么高低之分。“萬般皆下品、唯有讀書高”的陳腐觀念以及“重學(xué)術(shù)、輕實務(wù)”的錯誤傾向應(yīng)當(dāng)予以摒棄。在筆者看來，坐而論道的學(xué)術(shù)研究并不比貼近實踐地解決實務(wù)問題更高尚和玄妙。法律碩士的培養(yǎng)目標(biāo)不是法學(xué)教師和科研人員，而是具有突出實務(wù)能力和職業(yè)思維的高級法律人才。因此，學(xué)術(shù)水平也不應(yīng)成為法律碩士學(xué)位論文的首要評價指標(biāo)。高校及其教師應(yīng)及時轉(zhuǎn)變觀念，按照《指導(dǎo)性培養(yǎng)方案》的精神大力倡導(dǎo)學(xué)生采取案例分析報告、專題研究報告、調(diào)查報告等形式完成學(xué)位論文。

其次，建立科學(xué)合理、實務(wù)導(dǎo)向鮮明的學(xué)位論文評價指標(biāo)體系。從選題環(huán)節(jié)就要倡導(dǎo)學(xué)生立足實踐、優(yōu)先選取在實習(xí)、實訓(xùn)過程中發(fā)現(xiàn)的突出或疑難問題展開研究。在論文寫作環(huán)節(jié)，應(yīng)著重考察以下三點：（1）學(xué)生寫作、調(diào)研過程中的工作量、技術(shù)難度、設(shè)計合理度及其反映出來的研究態(tài)度。（2）理論聯(lián)系實際的情況，綜合運用法學(xué)理論知識發(fā)現(xiàn)問題、分析問題、解決問題的能力。（3）研究成果的實效性。即，研究結(jié)論是否客觀、正確，相關(guān)建議是否切實、可行，能否對所研究的實務(wù)問題起到一定的指導(dǎo)和促進作用。

課題來源：論文是中央司法警官學(xué)院2013年度課題《我院法律碩士人才培養(yǎng)模式研究》的階段性成果（編號XYZ201304）。主持人：趙勇。課題組成員：杜菊、李玉娥、苗泳、張巍、何航、劉艷玲、李凱瑞、閻爽

注釋

① 王民.回顧與再思考：中國政法大學(xué)法律碩士教育觀察.政法論壇，2009.27（4）.

② 洪小潞.法律碩士專業(yè)學(xué)位培養(yǎng)模式調(diào)查報告.出國與就業(yè)（就業(yè)版），2011（14）.

③ 朱立恒.論法律碩士專業(yè)學(xué)位教育的現(xiàn)狀與改革.河北法學(xué)，2008（5）.

④ 此處的“學(xué)術(shù)化”是就其形式而言的，即法律碩士的學(xué)位論文多選擇學(xué)術(shù)論文的形式，分析和闡述法學(xué)理論問題。

參考文獻

第12篇

論文關(guān)鍵詞：知情權(quán)；必要性；法律保障

知情權(quán)是現(xiàn)代公民不可或缺的一項基本權(quán)利，雖然隨著《中華人民共和國政府信息公開條例》的正式實施，知情權(quán)的保護已經(jīng)初步起步，但是，“徒法不足以自行”，更何況，我國與知情權(quán)相關(guān)的法律機制還未形成，距離將我國打造成真正意義上的信息公開型政府，全方位保障公眾的知情權(quán)這一目標(biāo)的實現(xiàn)還有漫長的路要走。

1 知情權(quán)的定義

知情權(quán)作為法學(xué)概念上的權(quán)利主張，最早是由曾任美聯(lián)社總經(jīng)理的肯特庫伯（Kent Copper）提出，它當(dāng)時在講演中呼吁公民的知情權(quán)，讓公民知道其應(yīng)當(dāng)知道的信息，政府應(yīng)保證公民在最大范圍內(nèi)享有獲取信息的權(quán)利，并且建議將其推升為一種憲法權(quán)利。作為知情權(quán)的熱心主張者，美國的威金斯（Wiggins）認為該權(quán)利至少包括：（1）取得信息的權(quán)利；（2）不經(jīng)事前控制而印刷的權(quán)利；（3）印刷而無須擔(dān)心非經(jīng)正當(dāng)程序受到報復(fù)的權(quán)利；（4）對于報道而言，接近必須的設(shè)施與資料的權(quán)利；（5）傳播信息而無須擔(dān)心受政府借法律名義或無視法律的市民干涉的權(quán)利。其中第一項最為重要。

先從知情權(quán)的主體來看，知情權(quán)作為一種基本權(quán)利，它可以是公眾對國家機關(guān)及其工作人員所掌握的信息所享有的知悉的權(quán)利，也可以是股東對其所投資的公司相關(guān)的經(jīng)營、訴訟等信息所享有的知曉的權(quán)利，還可以是公司或其它合法的組織對國家機關(guān)或特定個人所享有的了解權(quán)，所以不應(yīng)把知情權(quán)的權(quán)利主體限制在公民。因為不論組織還是個人，要形成一定的判斷并做出一定的行為都需要一定的信息作為參考依據(jù)，甚至于國家也是如此，只是由于國家是大多數(shù)信息的直接掌控者，擁有大量個體、法人或其它組織以及國內(nèi)外的海量信息，同時又享有主動的權(quán)力（如調(diào)查、登記等），屬于強勢一方，故本文不將其作為知情權(quán)的權(quán)利主體，而將其作為一個基本的義務(wù)主體?？紤]到知情權(quán)從其產(chǎn)生之日起便定位于保護均勢或弱勢方的利益，由于公眾（本文中包括公民、法人及其它組織，下同）不具有國家權(quán)力而在獲取信息的數(shù)量和質(zhì)量方面都相對處于弱勢，因此公眾應(yīng)當(dāng)享有知情權(quán)。

再從知情權(quán)客體上看，有些學(xué)者將其限制在與權(quán)利主題利益密切相關(guān)的信息上，我覺得這種觀點還值得進一步的探討。眾所周知，在特定信息未被權(quán)利主體知悉時，知情權(quán)人不知道該信息即將對自己的利益造成何種及如何產(chǎn)生影響，甚至在得到該信息的時候可能也未意識到對其本身的影響，因此我認為應(yīng)該劃定一個界限也即一個范圍，在該范圍內(nèi)知情權(quán)義務(wù)主體有義務(wù)提供給權(quán)利主體以相關(guān)信息，否則將承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，并且權(quán)利主體如果想了解某項信息，只要該信息未被該范圍明確予以禁止便可以知曉該信息，義務(wù)機關(guān)必須提供，而不宜以對權(quán)利主體自身利益是否有影響作為標(biāo)準(zhǔn)，否則一些無因管理或助人為樂的行為將受到消極影響。

綜上，本文認為，知情權(quán)是自然人、法人及其它組織享有的知悉、獲取、請求了解其認為與之相關(guān)的、未被法律明確禁止提供的信息的自由。

2 知情權(quán)保障的必要性分析

2.1 知情權(quán)是人性最根本的需求

人性問題，如同哲學(xué)史上關(guān)于物質(zhì)和精神的關(guān)系問題一樣，是中外思想家們長期爭論不休的一個極其重要的問題。知情權(quán)可從人性中找到根據(jù)。人皆有其需要，這是人性的體現(xiàn)。如上述所講，人們需要與外界進行信息交換……獲取和享有一定對象的生理機能，當(dāng)然其中也包括對信息的獲取、享有和交流。社會經(jīng)濟發(fā)展到今天，沒有信息寸步難行。對于人性的需要來說，知情權(quán)是一種自我證實的權(quán)利，它隱藏于其它權(quán)利之下，并作為人權(quán)的一項基礎(chǔ)性、前導(dǎo)性的、不可或缺的權(quán)利。沒有必要的信息供生命體獲取和存儲，生存都會受到嚴重影響，情感、服務(wù)的需要亦無法得到充分的滿足，社會生活、享受、發(fā)展等方面的需要的滿足程度也會大大折扣。

2.2 知情權(quán)是人權(quán)的題中之義

知情權(quán)作為一項無可辯駁的基礎(chǔ)性人權(quán)，是不應(yīng)該被排斥在人權(quán)之外的。雖然國內(nèi)多數(shù)人權(quán)研究成果并未明顯將知情權(quán)列入人權(quán)。但是，隨著社會、時代的發(fā)展，對人權(quán)的研究逐漸全面和具體化，知情權(quán)將被廣大人權(quán)學(xué)者們所接受。對知情權(quán)的保障，使公民有機會充分獲取對個人而言至關(guān)重要的信息，使得個人發(fā)展自身人格以及實現(xiàn)自身價值成為了可能，在一定程度上也可以說是公民其他的基本權(quán)利得以實現(xiàn)的基礎(chǔ)，無論信息與思想的社會價值多么低下，對于自由的社會而言，獲取信息的權(quán)利是最基本的。

2.3 知情權(quán)是人民主權(quán)的根本體現(xiàn)

從參政權(quán)的角度看，在現(xiàn)代民主社會中，公民不僅是被統(tǒng)治者，亦是統(tǒng)治者；政治的自由不是統(tǒng)治（government）的缺乏，而在于自己統(tǒng)治（self-government）。為此必須確保公民能夠接觸并獲得所有的尤其是政府管理方面的信息。不僅民眾說的自由，就連民眾聽的自由、知的自由、反對的自由都應(yīng)受到完全的保障，只有這樣，民主制社會才能成立。正所謂：“國民擁有知道其人們（agents）正在做或者已經(jīng)做的事情的權(quán)利（righttoknow），不可任由立法機關(guān)隨意秘密進行議事程序?！狈駝t，國民主權(quán)的原則便形同虛設(shè)。

3 知情權(quán)保障的法律對策

（1）不斷夯實對知情權(quán)法學(xué)理論的研究。法學(xué)理論，作為立法的基礎(chǔ)和指導(dǎo)，對立法工作無疑具有巨大的推動作用，因此法學(xué)理論者思維、視角一定要有適度的超前性，敏銳的觀察到社會、政治、經(jīng)濟、生活等方面的變化，透過國內(nèi)外的現(xiàn)象看到其本質(zhì)，深度研究該現(xiàn)象，挖掘出根源，從而促進立法。很難想象沒有法學(xué)理論指導(dǎo)的立法是如何的糟糕和滯后，法律所應(yīng)具備的秩序、民主、正義、效率等價值也難以得到保障，那樣立法就像一只斷了線的風(fēng)箏沒有根基。對于任何權(quán)利，都必須有可能說出何種作為或不作為將構(gòu)成對它的侵犯，如果沒有此種作為或不作為可以證實，那么就不存在一項權(quán)利。因此法理學(xué)要研究、揭示知情權(quán)的根源、實質(zhì)、特征及侵權(quán)的表現(xiàn)、法律邊界等理論問題，促進知情權(quán)理論走入立法、司法、執(zhí)法、守法的過程，使其從應(yīng)然走向?qū)嵢弧?/p>

（2）將知情權(quán)提升為一項憲法權(quán)利?！氨Ｕ先说幕緳?quán)利是現(xiàn)代國家憲法的一個特征。具有決定意義的是國家機構(gòu)日?；顒又兴w現(xiàn)出的基本權(quán)利的有效性?！緳?quán)利乃主體權(quán)利。主體權(quán)利是每個個人所擁有的權(quán)利，這種權(quán)利可以使每個個人能夠為了謀求個人的利益而動用法律手段，個人不是國家行為的客體，其自身乃可以向國家提出要求的主體。主體權(quán)利是個人自決及自負其責(zé)的手段，它以這種途徑促進創(chuàng)造性并改善國家與社會的創(chuàng)新能力?！敝闄?quán)作為一項新興基本人權(quán)，理所當(dāng)然的要在憲法中得到確認和保障，因為憲法的保障具有根本性，它是各部門法、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)定的基本依據(jù)。如果僅靠學(xué)者們的邏輯推導(dǎo)才能得出知情權(quán)的概念，會給人一種牽強附會的感覺，名不正，則言不順，更不要說成為一項基本人權(quán)了。從根本上解決這個問題只能從憲法入手，并以此推動知情權(quán)在各個部門法中得到體現(xiàn)。

（3）加快知情權(quán)保護法律體系的形成。如同《行政處罰法》作為規(guī)范行政處罰的基本法一樣，知情權(quán)作為一項重要的人權(quán)，因其基礎(chǔ)性涉及到各個階次的法律規(guī)范，也需要制定一部專門的《知情權(quán)保護法》作為所有規(guī)范性法律文件中規(guī)定知情權(quán)的標(biāo)尺，促進法律文件規(guī)定的和諧，形成一個統(tǒng)一的知情權(quán)保護體系。另外還要不斷豐富知情權(quán)的內(nèi)容，根據(jù)憲法和基本法對各項部門法的相關(guān)規(guī)定予以調(diào)整，減小保密法等法律規(guī)定的保密范圍，對保密范圍作一個十分明確的界定，協(xié)調(diào)好知情權(quán)這一進攻性權(quán)利與保密或隱私權(quán)這一防守性權(quán)利的沖突，賦予公眾更大范圍的知情權(quán)。同時還要規(guī)范公眾對知情權(quán)的行使和保障措施，賦予公眾以請求權(quán)，使知情權(quán)規(guī)定更加具體和具有可操作性。