憲法學(xué)論文

開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇憲法學(xué)論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

一、域內(nèi)外休息權(quán)制度比較

保障休息權(quán)實(shí)現(xiàn)的一個最主要的制度就是休假制度，為此各國根據(jù)各自的情況，安排休假，保障勞動者休息、休養(yǎng)的權(quán)利。德國主要實(shí)行帶薪休假制度。根據(jù)德國法律規(guī)定，雇員每年享有24天的帶薪休假。然而法律規(guī)定的與現(xiàn)實(shí)中的實(shí)際情況還存在不一致，實(shí)際生活中，大部分勞動協(xié)議都規(guī)定雇員不分資歷高低，每年可有30個工作日的假期，算上其他的節(jié)假日，在一年中，德國人的休假占了一半時間。按照日本勞動基本法規(guī)定，出勤率在80%以上或連續(xù)工作6個月以上的勞動者，每年可以享受10天的帶薪休假。6年6個月工齡以上的勞動者，每年可以有20天的帶薪假期。此外，還有企業(yè)自行規(guī)定的婚喪嫁娶假、病假、產(chǎn)假、臨時停產(chǎn)假、志愿者休假等有薪假日。日本國家公務(wù)員帶薪休假時間一般在30天以內(nèi)。［4］日本的節(jié)假日之多，可以在一定程度上緩解出行的交通壓力。

就我國而言，國家在節(jié)假日實(shí)行強(qiáng)制休息制度以及對勞動者實(shí)行帶薪休假制度。《勞動法》第40條規(guī)定:“用人單位在下列期間應(yīng)當(dāng)依法安排勞動者休假:(一)元旦;(二)春節(jié);(三)國際勞動節(jié)(四)國慶節(jié);(五)法律、法規(guī)規(guī)定的其他休假節(jié)日。”2008年1月1日《職工帶薪年休假條例》和9月18日《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》的和實(shí)施，是我國休假制度的一次重大進(jìn)步，是對休息權(quán)的現(xiàn)實(shí)維護(hù)，也是國家在勞動保障和勞動福利方面所做的一個重大舉措。《職工帶薪休假制度條例》規(guī)定:“職工累計(jì)工作1—10年的，可享受5天年休假;工作10—20年的，享10天年休假;工作20年以上的，享15天年假。對職工應(yīng)休未休的年休假天數(shù)，單位應(yīng)當(dāng)按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報酬。”

二、我國勞動者休息權(quán)保障的不足及其對策

(一)我國勞動者休息權(quán)保障的不足之處隨著法治進(jìn)程的不斷完善，我國不斷出臺關(guān)于勞動者休假的法律法規(guī)，逐步完善我國勞動者的休假制度。但在實(shí)踐中仍然存在一些不足。第一，勞動者的休假權(quán)缺乏有力保障。我國《勞動法》中對勞動者工作的時間做出了上限規(guī)定以及對休假的最短時日做了下限的確定。但是實(shí)際中相當(dāng)一部分勞動者的休假日都被加班等占據(jù)。有些企業(yè)為了追求利益，一線工作者根本不存在著休假，一年中的周末，法定節(jié)假日就是他們在崗位上加班加點(diǎn)的日子，對于休假日是可望而不可即。第二，政府在執(zhí)行和監(jiān)管的環(huán)節(jié)存在不足。政府這只“看得見的手”要發(fā)揮好作用，加強(qiáng)市場監(jiān)管，維護(hù)市場秩序，彌補(bǔ)市場失靈。使帶薪休假是一種彈性休假制度，需要政府剛性的支撐，如果沒有政府的強(qiáng)制執(zhí)行和監(jiān)管，其則毫無意義。雖然《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》規(guī)定了縣級以上地方人民政府勞動行政部門可拒不執(zhí)行帶薪休假制度的企業(yè)給予相應(yīng)的懲罰措施，但事實(shí)證明，政府是監(jiān)察力度不足，執(zhí)行環(huán)節(jié)較弱，社會的監(jiān)督機(jī)制也不健全，我國企業(yè)職工實(shí)際享受帶薪休假的情況依然存在諸多問題，沒有發(fā)揮其作用。

(二)我國保障勞動者休息權(quán)的對策我國憲法規(guī)定勞動者具有休息權(quán)，說明休息權(quán)作為公民的一項(xiàng)基本人權(quán)，一項(xiàng)憲法權(quán)利，需要國家給予保障，而政府作為國家行政機(jī)關(guān)在休息權(quán)的保障中理應(yīng)充當(dāng)相當(dāng)重要的角色，當(dāng)好勞動者休假權(quán)的“掌舵人”，企業(yè)對勞動者休假權(quán)規(guī)定實(shí)施過程中的“裁判員”，公平正義的維護(hù)者。完善我國保障勞動者休息權(quán)制度，要求如下:1．增強(qiáng)勞動者與用人單位的法律意識盡管公民的法律保護(hù)意識逐漸提高，但是在實(shí)際生活中，不乏有勞動者的法律意識淡薄，就業(yè)時處于劣勢地位，需要政府的有效保障。首先，政府要注重勞動者及相關(guān)人員的法律專項(xiàng)教育。保障勞動者休息權(quán)的根源應(yīng)當(dāng)從觀念意識上先做出改變，提高勞動者與用人單位的權(quán)利與義務(wù)意識，加強(qiáng)普法教育。就企業(yè)規(guī)模進(jìn)行分類，對于中小企業(yè)的員工可采取發(fā)放法律文本小冊子的形式，集中學(xué)習(xí)法律的一般規(guī)定，熟悉與勞動者休息權(quán)利保護(hù)相關(guān)的法律條文，尤其是新修訂的相關(guān)法律。而大企業(yè)，側(cè)重于對管理者的培訓(xùn)，提高管理者對勞動者切身利益的保障意識，尤其在勞動者休息權(quán)的保護(hù)方面。政府要讓企業(yè)意識到，勞動者帶薪休假不僅不會降低企業(yè)的工作效率，反而會提高勞動者的工作積極性，使其更愿意效勞，有利于形成企業(yè)的凝聚力，增強(qiáng)企業(yè)的活力與競爭力。其次，應(yīng)培育勞動者的休假觀念和維權(quán)意識。帶薪休假制度實(shí)施的阻力主要來自于企業(yè)和勞動者雙方，而其中一個很重要的原因是人們的休假觀念落后，勞動者對帶薪休假制度的認(rèn)識存在某些方面的偏差，“主動棄休”。因此，政府要發(fā)揮其“看得見的手”的作用，使處于弱勢的勞動者在合法維權(quán)過程中獲得利益，這對于促進(jìn)勞動者的維權(quán)意識具有重大作用。2．加大執(zhí)法力度，提高行政執(zhí)法的社會效益第一，政府可以建立有效、及時的信息反饋機(jī)制，比如設(shè)立專門的勞動爭議糾紛投訴箱，部門也可設(shè)立專門的受理勞動爭議的糾紛的機(jī)構(gòu)，通過這些渠道收集民意、了解民情、知悉民需。第二，加大行政執(zhí)法力度，尤其是政府部門監(jiān)管的力度。建立常規(guī)檢查機(jī)制，對于企業(yè)運(yùn)行過程中出現(xiàn)的不良狀況、勞資糾紛、違規(guī)運(yùn)營的現(xiàn)象給予及時的排查與處理，為企業(yè)的茁壯成長營造良好的環(huán)境。加強(qiáng)對工會組織的規(guī)范和引導(dǎo)，激發(fā)其活力。第三，政府作為監(jiān)管者、裁判者，需要提升其專業(yè)化管理水平。為了更好保障勞動者休息權(quán)，政府對勞動法及相關(guān)的規(guī)章制度應(yīng)積極地給予了解和掌握，對勞資關(guān)系所處的社會環(huán)境及客觀現(xiàn)實(shí)應(yīng)給予全面而深入的了解。

作者：吳雙遠(yuǎn)單位：廣西大學(xué)法學(xué)院

第2篇

一、憲法學(xué)在教材、教學(xué)和學(xué)生學(xué)習(xí)中存在的問題

1.憲法學(xué)教材體系缺乏科學(xué)性，教材內(nèi)容比較陳舊

（1）憲法學(xué)教材管理比較混亂，導(dǎo)致憲法學(xué)教材質(zhì)量良莠不齊。據(jù)初步統(tǒng)計(jì)，從1980年到1999年，共出版過70多種憲法學(xué)教材，進(jìn)入21世紀(jì)后，憲法學(xué)教材逐步增多，不少大學(xué)的法學(xué)院都有了由自己的教師編寫的憲法學(xué)教科書，而且有沒有一本由本校教師主編的憲法教材，已經(jīng)被人們視為該校的法學(xué)學(xué)科有沒有能力自立于中國法學(xué)院系之林的標(biāo)志之一。[1]這種隨便編寫教材的狀況雖然貌似“學(xué)術(shù)繁榮”，“百花齊放，百家爭鳴”，但也導(dǎo)致很多教材可信度和學(xué)術(shù)水平都不高，漏洞很多。

（2）教材體系編排基本依據(jù)憲法典，缺乏自身理論體系。“從1957年我國正式出版的第一本憲法學(xué)教材開始，在體例編排上，基本上以我國憲法典的條文順序?yàn)榕帕兄骶€，同時參照了憲法學(xué)理論的邏輯要求而形成。大多數(shù)教材都是在憲法學(xué)基本原理之后，介紹憲法基本制度、公民基本權(quán)利和義務(wù)、國家機(jī)構(gòu)內(nèi)容”。[2]這樣編排的憲法學(xué)教材體系使憲法學(xué)成為注釋憲法學(xué)，憲法學(xué)自身的理論體系難以建立起來，從而導(dǎo)致憲法學(xué)的學(xué)科性不強(qiáng)。

（3）教材內(nèi)容比較陳舊。雖然，目前的憲法學(xué)教材在內(nèi)容上較之于前些年有了一定程度的改觀。但是，部分憲法學(xué)教材或者相關(guān)教材中的部分內(nèi)容仍然還存在著內(nèi)容陳舊，理論性不強(qiáng)，脫離實(shí)際，不能回答現(xiàn)實(shí)問題等問題。

2.憲法學(xué)教學(xué)方法和考核方式單一

（1）教學(xué)方法仍然采用“滿堂灌”的單一方式。教學(xué)方法是教師傳授知識、技能，實(shí)現(xiàn)教學(xué)目的的途徑和手段。教學(xué)方式及手段的恰當(dāng)選擇和合理運(yùn)用與教學(xué)效果的好壞關(guān)系密切。但是從目前憲法學(xué)教學(xué)方法來看，大多數(shù)教師主要采取的仍然是對學(xué)生單向灌輸?shù)闹v授法，“教師在課堂上總是習(xí)慣于按照憲法學(xué)的基本原理和我國憲法典的結(jié)構(gòu)為基線展開其授課內(nèi)容。這些年的憲法學(xué)教學(xué)實(shí)踐證明，單純的內(nèi)容的講授往往使學(xué)生對憲法學(xué)知識的理解只是停留在教科書的層面上，容易脫離實(shí)際。且在教學(xué)過程中，學(xué)生的注意力會逐漸下降。教師很難使學(xué)生的注意力在整個教學(xué)過程中一直保持相當(dāng)高的水平”。[3]單純的理論講授法很難引起學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，因此有必要改進(jìn)這一教學(xué)方法，以調(diào)動學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性和能動性。

（2）考核方式單一。在目前的高校中，憲法學(xué)的考核方式一般都采用傳統(tǒng)的閉卷考試，這種考核方式是標(biāo)準(zhǔn)化命題，偏重于對憲法學(xué)基本知識和基本理論的考核，但是忽視了對學(xué)生能力的測試。從性質(zhì)上來說，憲法學(xué)雖然是一門理論法學(xué)，但從憲法學(xué)的教學(xué)目標(biāo)來看，憲法學(xué)更注重能力的培養(yǎng)。在依法治國的背景下，能力的培養(yǎng)越發(fā)顯得重要。單一的閉卷考試方式，不利于學(xué)生能力的提高。

3.學(xué)生學(xué)習(xí)憲法學(xué)的興趣不高

由于憲法學(xué)的基礎(chǔ)理論課性質(zhì)，在目前的高校中，憲法學(xué)課程普遍開設(shè)在大一第一學(xué)期，但是其內(nèi)容的相當(dāng)一部分和大一新生在高中所學(xué)的“政治常識”相同，對于缺乏新意的內(nèi)容大部分學(xué)生感到厭倦，他們希望學(xué)習(xí)一些他們以前沒有學(xué)習(xí)過的內(nèi)容，再加上憲法學(xué)教材的內(nèi)容過于抽象空洞，實(shí)際應(yīng)用性不強(qiáng)，所以學(xué)生很容易對憲法學(xué)產(chǎn)生乏味、枯燥的印象，甚至產(chǎn)生厭學(xué)心理。

二、改進(jìn)憲法學(xué)教與學(xué)的措施

由于憲法學(xué)教與學(xué)存在的上述問題，導(dǎo)致憲法學(xué)實(shí)際的教學(xué)效果很不理想，因此，應(yīng)盡快采取措施來改變這一現(xiàn)狀。為此，我們應(yīng)該采取以下幾點(diǎn)措施。

1.提高對憲法學(xué)重要性的認(rèn)識，明確課程教學(xué)學(xué)習(xí)目標(biāo)，提高學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣

如前所述，由于憲法學(xué)的相當(dāng)一部分內(nèi)容和大一新生在高三學(xué)習(xí)“政治常識”的內(nèi)容相同，這部分內(nèi)容對他們而言，缺乏新意，很難引起學(xué)生足夠的興趣和重視。針對這一現(xiàn)狀，結(jié)合法學(xué)本科生的培養(yǎng)要求，一是應(yīng)明確憲法學(xué)課程的學(xué)習(xí)目標(biāo)。首先，憲法學(xué)作為法學(xué)的一門獨(dú)立學(xué)科，是以憲法理論、憲法歷史發(fā)展以及由憲法所規(guī)范的國家制度和原則為研究對象的一門科學(xué)，雖然憲法學(xué)的內(nèi)容主要是反映和闡明憲法典的內(nèi)容，在表面上憲法學(xué)課程大部分內(nèi)容與高三的政治常識有所雷同，但是政治常識和憲法學(xué)也存在很大不同，首先兩者所體現(xiàn)出的理論深度和系統(tǒng)性不同，政治常識只是對國家制度常識性的介紹，而憲法學(xué)則是對憲法典內(nèi)容的系統(tǒng)分析和理論概括，其理論深度遠(yuǎn)高于高中階段的政治常識。其次，兩者的內(nèi)容也有些許不同，憲法學(xué)中有“憲法的歷史發(fā)展”和“憲法基本理論”等內(nèi)容，而這些政治常識則沒有。再次，憲法學(xué)課程的設(shè)置目的，是通過系統(tǒng)的專業(yè)訓(xùn)練，使學(xué)生掌握憲法學(xué)的基本理論和基本知識，培養(yǎng)運(yùn)用所掌握的基本知識和理論去分析問題和解決問題的能力，而且重在能力的培養(yǎng)。而政治常識則注重對國家一些基本制度的知識性掌握，重在知識的學(xué)習(xí)。[4]二是應(yīng)提高學(xué)生對憲法學(xué)重要性的認(rèn)識。要使學(xué)生認(rèn)識到憲法學(xué)科在整個法學(xué)學(xué)科體系中的基礎(chǔ)性作用，而且使其認(rèn)識到學(xué)好憲法對促進(jìn)依法治國的實(shí)現(xiàn)和改革開放的進(jìn)行所起的重要作用，從而讓他們認(rèn)識到自己所肩負(fù)的重任，增強(qiáng)其責(zé)任感和主人翁意識。

2.加強(qiáng)憲法學(xué)教材管理和憲法學(xué)理論研究

（1）加強(qiáng)憲法學(xué)教材管理。在高等院校法學(xué)專業(yè)憲法學(xué)教材的選用上，應(yīng)杜絕盲目使用由本校任課教師自行編寫的教材，盡量選取在國內(nèi)影響力比較大、權(quán)威性比較高的教材，要改變教材的選用由主講教師一個人決定的做法，整個教研室應(yīng)對選用的教材進(jìn)行集體研究，每學(xué)期對主講教師申報的教材進(jìn)行集體討論，根據(jù)培養(yǎng)目標(biāo)、授課對象、專業(yè)特色等情況統(tǒng)籌考慮，共同選出最優(yōu)教材。

（2）加強(qiáng)憲法學(xué)理論研究。從目前的憲法理論和實(shí)踐來看，造成我國憲法學(xué)教材體系編排基本依據(jù)憲法典，缺乏自身理論體系，教材內(nèi)容陳舊落后，抽象空洞的原因是多方面的，但憲法學(xué)理論研究的落后是其重要原因。比如對憲法學(xué)和政治學(xué)的性質(zhì)和范疇界定不清，用政治學(xué)理論來解釋和分析憲法學(xué)內(nèi)容，用政治眼光來看待憲法學(xué)問題，從而使整個憲法學(xué)體系政治色彩濃厚，而該課程的法學(xué)性質(zhì)則明顯顯得不足。還比如對憲法是理論法學(xué)還是部門法學(xué)的爭論還沒有停止，這一切都影響憲法學(xué)教材的內(nèi)容，只有加強(qiáng)憲法學(xué)理論研究，才能不斷促使其完善，使憲法學(xué)教材的內(nèi)容更具有科學(xué)性。

3.提高教師素質(zhì)，采用多種教學(xué)方法和考核方式

（1）強(qiáng)化師資隊(duì)伍建設(shè)，提高教師專業(yè)素質(zhì)。強(qiáng)化師資隊(duì)伍建設(shè)，提高教師專業(yè)素質(zhì)是改進(jìn)憲法學(xué)教與學(xué)的關(guān)鍵。筆者認(rèn)為，首先應(yīng)加強(qiáng)憲法學(xué)專業(yè)人才的引進(jìn)，改變過去那種憲法學(xué)教師由政治學(xué)教師兼任的狀況；其次，對現(xiàn)有的教師應(yīng)加強(qiáng)培訓(xùn)，應(yīng)定期派這些教師去一些名校的專業(yè)學(xué)習(xí)，學(xué)習(xí)其先進(jìn)的教學(xué)理論和教學(xué)方法，促進(jìn)自身的提高；再次，應(yīng)加強(qiáng)憲法學(xué)教師隊(duì)伍的梯隊(duì)建設(shè)，建立一支年齡結(jié)構(gòu)合理、學(xué)歷水平較高的教師隊(duì)伍，改變過去那種由一位教師從頭講到尾的現(xiàn)狀。

（2）采用多種教學(xué)方法和教學(xué)手段展開教學(xué)。在憲法教學(xué)方法上，除了傳統(tǒng)的講授法外，還應(yīng)不斷研究探討討論式、研究式及案例等教學(xué)方法在憲法教學(xué)中的具體運(yùn)用，使課堂教學(xué)形式多樣化，克服傳統(tǒng)教學(xué)模式中完全由教師講授的弊端，充分調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)的主動性和積極性。在教學(xué)手段現(xiàn)代化方面，可采用多媒體教學(xué)和網(wǎng)絡(luò)教學(xué)。多媒體教學(xué)可以采用大量的圖片、圖表，增加教學(xué)的信息量，網(wǎng)絡(luò)教學(xué)可以實(shí)現(xiàn)課堂教學(xué)的延伸及師生的互動。

（3）考核方式多樣化。在憲法學(xué)的考核方式上，除了采取傳統(tǒng)的閉卷測試外，還應(yīng)采取靈活多樣的考試形式。例如，憲法學(xué)教師每學(xué)期給學(xué)生布置2～3次小論文寫作作業(yè)，鼓勵學(xué)生在課堂上積極發(fā)言，“將學(xué)生的每一次論文成績與在此之前一段時間內(nèi)主動發(fā)言的次數(shù)相結(jié)合打一個相應(yīng)的分?jǐn)?shù)，作為一次平時考查成績，并規(guī)定課堂發(fā)言及論文寫作有自己的創(chuàng)見觀點(diǎn)的給高分，以充分調(diào)動學(xué)生平時學(xué)習(xí)的主動性和創(chuàng)造性，激勵學(xué)生課前多讀書，課堂多發(fā)言，課外多寫作，積極思考，勇于創(chuàng)新，自覺訓(xùn)練自己各方面的能力和素質(zhì)”。[5]

第3篇

論文摘要：探討了偏遠(yuǎn)農(nóng)村憲法學(xué)課程改革的必要性，介紹了偏遠(yuǎn)農(nóng)村憲法課程遠(yuǎn)程教學(xué)法的基本內(nèi)容。

1偏遠(yuǎn)農(nóng)村憲法學(xué)課程教學(xué)法改革的必要性

2O世紀(jì)末，教育部的《面向2l世紀(jì)教育振興行動計(jì)劃》指出：“在即將到來的2l世紀(jì)，以高新技術(shù)為核心的知識經(jīng)濟(jì)將占主導(dǎo)地位，國家的綜合國力和國際競爭力將越來越取決于教育發(fā)展、科學(xué)技術(shù)和知識創(chuàng)新的水平，教育將始終處于優(yōu)先發(fā)展的戰(zhàn)略地位，現(xiàn)代信息技術(shù)在教育中廣泛應(yīng)用并會導(dǎo)致教育系統(tǒng)發(fā)生深刻的變化。”作為傳統(tǒng)意義的“精英教育”，法學(xué)教育走出高校進(jìn)入偏遠(yuǎn)農(nóng)村因傳統(tǒng)教學(xué)方法所限存在諸多先天性不足。憲法學(xué)課程作為法學(xué)教育的專業(yè)基礎(chǔ)課，因其理論性強(qiáng)，難于實(shí)現(xiàn)“平民化”，難以在偏遠(yuǎn)農(nóng)村地區(qū)普及。思考偏遠(yuǎn)農(nóng)村法學(xué)課程及憲法學(xué)課程教學(xué)改革成為實(shí)現(xiàn)法學(xué)教育“平民化”、“普及化”的必然要求。

十七大報告指出，健全面向全體勞動者的職業(yè)教育培訓(xùn)制度，加強(qiáng)農(nóng)村富余勞動力轉(zhuǎn)移就業(yè)培訓(xùn)。職業(yè)教育培訓(xùn)與勞動力轉(zhuǎn)移就業(yè)培訓(xùn)必須依托職業(yè)教育，大力發(fā)展職業(yè)技術(shù)教育是農(nóng)村人力資源開發(fā)的根本。法律職業(yè)教育是職業(yè)教育的一部分，并且憲法學(xué)作為法學(xué)的基礎(chǔ)課程對偏遠(yuǎn)農(nóng)村法律職業(yè)教育中勞動者法律基本知識的形成起著關(guān)鍵作用。為其謀求新的生活方式，完善其職業(yè)技能，提高法律維權(quán)意識，思考偏遠(yuǎn)農(nóng)村法學(xué)課程乃至憲法學(xué)課程教學(xué)法改革成為偏遠(yuǎn)農(nóng)村勞動者在城鄉(xiāng)一體化改造背景下謀求高質(zhì)量新型生活方式的現(xiàn)實(shí)需求。

此外，建設(shè)法治社會需要高素質(zhì)的法律職業(yè)共同體，法學(xué)專業(yè)教育自然承載著培養(yǎng)法律人的任務(wù)和使命。合格的法律人不僅需要具備扎實(shí)的法學(xué)專業(yè)知識、縝密的法律思維能力，還要具備卓越的法律應(yīng)用能力和較高的道德素質(zhì)。傳統(tǒng)的重授課、輕反饋，重知識、輕能力，重言語、輕思維的法學(xué)教學(xué)模式已經(jīng)很難適應(yīng)新的要求，必須實(shí)現(xiàn)面向網(wǎng)絡(luò)時代的變革和創(chuàng)新。在我國偏遠(yuǎn)農(nóng)村進(jìn)行相關(guān)法律教育面臨的問題并非僅限于上述教育模式的問題，因教育設(shè)施的相對落后致使在法學(xué)教育乃至憲法學(xué)課程教育中的“數(shù)字鴻溝”日益形成。雖然而伴隨網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程法學(xué)教育的推廣有效地彌補(bǔ)了一些不足，然而教學(xué)設(shè)備和手段的更新并不一定會帶來所需的理想教學(xué)效果，具體以多媒體教學(xué)方法為核心的遠(yuǎn)程教學(xué)法的構(gòu)建成為了一種有效方法。

美國法律哲學(xué)家埃德加·博登海默所指出：“如果一個人只是一個法律的工匠，只知道審判程序之程規(guī)和精通實(shí)在法的專門規(guī)則，那么其的確不能成為第一流的法律工作者。”法律思維能力應(yīng)當(dāng)包含能準(zhǔn)確掌握法律概念、正確建立和把握法律命題、具有法律推理能力以及有對即將作出的法律裁決或法律意見進(jìn)行論證的能力。法律表達(dá)能力是法律專業(yè)學(xué)生通過語言或文字，對特定事實(shí)或問題表達(dá)法律意見的能力，包括口頭和文字表達(dá)能力。探知法律事實(shí)的能力是學(xué)生調(diào)查、搜集、制作、組合、分析、認(rèn)證法律事實(shí)的能力。探知法律事實(shí)的過程是法律人運(yùn)用法律知識去判斷、分析、確認(rèn)、選擇事實(shí)的過程，是一個客觀事實(shí)與法律事實(shí)對立統(tǒng)一的過程。上述能力和素質(zhì)恰恰是傳統(tǒng)的憲法學(xué)課程設(shè)置和教學(xué)所未涵蓋的重要方面。基于偏遠(yuǎn)農(nóng)村的憲法學(xué)課程教學(xué)受限的教學(xué)條件與傳統(tǒng)教學(xué)方法很難完成的前提下，上述能力和素質(zhì)的培育更是難以實(shí)現(xiàn)，運(yùn)用以多媒體教學(xué)方法為核心的遠(yuǎn)程教學(xué)法是培育其的一種有效方法。

2偏遠(yuǎn)農(nóng)村憲法學(xué)課程遠(yuǎn)程教學(xué)法的基本內(nèi)容

在偏遠(yuǎn)農(nóng)村進(jìn)行憲法學(xué)課程遠(yuǎn)程教學(xué)可以以多媒體教學(xué)法的運(yùn)用為基礎(chǔ)，以網(wǎng)絡(luò)模擬法庭教學(xué)為突破，從而探索遠(yuǎn)程教學(xué)法的構(gòu)建與創(chuàng)新。

所謂的多媒體教學(xué)方法是指運(yùn)用計(jì)算機(jī)技術(shù)，優(yōu)化組合動態(tài)視頻、動畫、圖片和聲音，將一些現(xiàn)實(shí)生活中用口述、板書難以表達(dá)清楚的內(nèi)容向?qū)W員展示，以突出教學(xué)活動中的重點(diǎn)，化解教學(xué)內(nèi)容中的疑點(diǎn)和難點(diǎn)，開展因材施教的個性化教學(xué)，從而達(dá)到最佳的教學(xué)效果。多媒體課件在教學(xué)中的應(yīng)用極大地改善了教學(xué)媒體的表現(xiàn)力和交互性。在多媒體教學(xué)活動中，教師是教學(xué)活動的組織者、指導(dǎo)者，學(xué)員是學(xué)習(xí)的主動參加者。教學(xué)過程中，多媒體所提供的多種教學(xué)資源為教學(xué)提供了豐富的視聽環(huán)境，給受教育者以全方位的、多維的信息，使學(xué)員可以不受任何地域、環(huán)境限制，只要能上網(wǎng)即可通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)，利用多媒體教學(xué)方式，隨時參加憲法學(xué)課程學(xué)習(xí)。同時，學(xué)員之間還可以利用電子郵件、文件查詢、信息檢索、遠(yuǎn)程登錄等方式，進(jìn)行教學(xué)信息交流，相互交換學(xué)習(xí)心得，共享世界各地提供的憲法學(xué)課程學(xué)習(xí)資源。此外，多媒體教學(xué)極大地豐富了教學(xué)內(nèi)容，改變了教學(xué)方式，增強(qiáng)了學(xué)習(xí)的趣味性，使媒體所展示的教學(xué)內(nèi)容更為形象、具體和生動，所傳播的知識更易為學(xué)員所接受。現(xiàn)在，很多偏遠(yuǎn)農(nóng)村中小學(xué)都擁有學(xué)生機(jī)房，有教師用機(jī)和服務(wù)器。制作教師的教學(xué)服務(wù)器已成為教學(xué)需要，同時也可體現(xiàn)教師綜合素質(zhì)]。因此，可利用其網(wǎng)絡(luò)教學(xué)系統(tǒng)的搭建，為偏遠(yuǎn)農(nóng)村憲法學(xué)課程多媒體遠(yuǎn)程教學(xué)的實(shí)現(xiàn)提供現(xiàn)實(shí)可能。

同步推進(jìn)憲法學(xué)多媒體遠(yuǎn)程教學(xué)的課件教材建設(shè)，利用網(wǎng)絡(luò)資源，收集大量與憲法相關(guān)的最新案例。同時，還要根據(jù)憲法學(xué)教學(xué)的特點(diǎn)，利用多媒體建立憲法學(xué)課程教學(xué)大綱、憲法學(xué)課程學(xué)習(xí)指南、憲法學(xué)教學(xué)參考書目、憲法學(xué)案例庫、試題庫、憲法學(xué)法規(guī)庫、憲法學(xué)相關(guān)資源以及憲法學(xué)背景資料。在教學(xué)方式上可采用不同于一般課堂的討論課形式，把網(wǎng)絡(luò)教學(xué)與面授教學(xué)相結(jié)合，把課堂集中與課后分散討論相結(jié)合，以達(dá)到增強(qiáng)學(xué)員的自主學(xué)習(xí)能力、綜合分析能力和運(yùn)用計(jì)算機(jī)信息技術(shù)能力的目的。通過更深層次的遠(yuǎn)程教學(xué)方法的引入，以網(wǎng)絡(luò)為主導(dǎo)媒體，通過網(wǎng)上教學(xué)平臺提供完善的憲法學(xué)教學(xué)支持服務(wù)，有效地為學(xué)員學(xué)習(xí)提供技術(shù)支持。目前，隨著網(wǎng)上憲法學(xué)教學(xué)資源日益豐富、質(zhì)量越來越高，許多高等院校法學(xué)院的憲法學(xué)課程通過精心教學(xué)設(shè)計(jì)，憑借計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持的網(wǎng)上教學(xué)平臺也融入遠(yuǎn)程教育理念，提供適合學(xué)員學(xué)習(xí)的網(wǎng)絡(luò)課程，完成了憲法學(xué)課程教學(xué)的遠(yuǎn)程化。偏遠(yuǎn)農(nóng)村推進(jìn)憲法教學(xué)法改革的關(guān)鍵在于實(shí)效性，而當(dāng)前憲法學(xué)相關(guān)網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程教學(xué)資源呈現(xiàn)出“空洞化”現(xiàn)象，僅僅只是現(xiàn)場多媒體教案的網(wǎng)絡(luò)化或教學(xué)資料的簡單堆砌，多流于形式。為此，應(yīng)以憲法學(xué)課程網(wǎng)絡(luò)模擬法庭教學(xué)為突破口，以尋求在解決該問題上的途徑。

憲法學(xué)課程網(wǎng)絡(luò)模擬法庭不僅需要提供一個真實(shí)的電子影像，而且還要營造一個虛擬的教學(xué)環(huán)境，要求在適合教學(xué)活動開展的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行環(huán)境下為師生建立一個互動平臺。在這個平臺上，有可供學(xué)生選擇各種豐富的教學(xué)資源，有適時、非適時的網(wǎng)上教學(xué)活動的開展以及完善的教學(xué)支持服務(wù)系統(tǒng)和教學(xué)質(zhì)量評估體系。通過這種方式將“學(xué)”的權(quán)利還給學(xué)員，激發(fā)學(xué)員在憲法學(xué)理論法學(xué)課程中學(xué)習(xí)的積極性和主動性，讓學(xué)員真正實(shí)現(xiàn)自主學(xué)習(xí)。該網(wǎng)絡(luò)模擬法庭的構(gòu)成要素主要包括“導(dǎo)學(xué)”、“自學(xué)”和“助學(xué)”3部分 “導(dǎo)學(xué)”即是為學(xué)員自主學(xué)習(xí)憲法學(xué)課程提供指導(dǎo)，包括對學(xué)習(xí)目標(biāo)、學(xué)習(xí)策略和媒體資源使用的指導(dǎo)；“自學(xué)”即學(xué)員在教師的指導(dǎo)下，自主制定憲法學(xué)課程學(xué)習(xí)計(jì)劃，選擇并利用媒體資源和交互手段，依靠自身努力完成學(xué)習(xí)的全過程；“助學(xué)”即是教師為學(xué)員自主學(xué)習(xí)提供過程上的幫助，主要是提供學(xué)習(xí)資源和解決學(xué)員在學(xué)習(xí)中的困難和疑問。“導(dǎo)學(xué)”、“助學(xué)”圍繞著學(xué)員“自學(xué)”而展開，貫穿于整個教學(xué)的全過程。

網(wǎng)絡(luò)模擬法庭教學(xué)是要通過周密的設(shè)計(jì)，創(chuàng)設(shè)一個全新意義的法庭審理空問，不應(yīng)僅限于利用技術(shù)手段通過網(wǎng)絡(luò)再現(xiàn)傳統(tǒng)課堂憲法學(xué)模擬法庭而，其既能夠營造情景、提供信息和享用資源，又能夠方便自主探索、多元互動和協(xié)作學(xué)習(xí)，進(jìn)而能夠達(dá)到重實(shí)踐、重運(yùn)用、練能力、練技巧效果，以達(dá)到提高綜合素質(zhì)的目的。該項(xiàng)設(shè)計(jì)應(yīng)包括以下幾方面內(nèi)容：①再現(xiàn)場景。通過計(jì)算機(jī)技術(shù)創(chuàng)設(shè)的模擬法庭環(huán)境，盡量再現(xiàn)法庭真實(shí)審理場景，從法庭布局、訴訟當(dāng)事人和參與人的角色安排到道具使用、庭審效果的體現(xiàn)都應(yīng)與真實(shí)環(huán)境相一致或接近，可以有選擇性地就美國的司法審查模式、法國的憲法委員會模式和德國的模式分3類選擇典型憲法案例審判實(shí)錄為模板，進(jìn)行場景再現(xiàn)，以體現(xiàn)法庭的莊嚴(yán)感，使參與者身臨其境，并能迅速進(jìn)入角色，發(fā)揮其職能。②突出主題。在教學(xué)過程中，應(yīng)設(shè)定主題，圍繞主題有目的地展開教學(xué)實(shí)踐活動，具體包括案件的選擇、材料的準(zhǔn)備、角色任務(wù)的分配、人員的配合以及課后的總結(jié)都應(yīng)圍繞主題進(jìn)行，達(dá)到有的放矢，以完成相關(guān)教學(xué)任務(wù)。③充實(shí)資源。網(wǎng)絡(luò)教學(xué)的優(yōu)勢在于教學(xué)資源可以通過網(wǎng)絡(luò)集聚和散發(fā)，憲法學(xué)課程模擬法庭應(yīng)有機(jī)運(yùn)用網(wǎng)絡(luò)平臺建立學(xué)員夠用的資源庫，方便學(xué)員選擇案件、查閱資料、積累經(jīng)驗(yàn)、參與討論和再學(xué)習(xí)。④強(qiáng)化互動。在模擬法庭審理過程中，不同角色之間根據(jù)程序規(guī)定發(fā)言，產(chǎn)生互動。在審前準(zhǔn)備和審后總結(jié)時，教師和學(xué)員之間應(yīng)多互動，通過師生交流，使知識內(nèi)化為能力，能力升華為素質(zhì)。

根據(jù)前述教學(xué)設(shè)計(jì)的思路，偏遠(yuǎn)農(nóng)村憲法學(xué)課程遠(yuǎn)程教學(xué)中的網(wǎng)絡(luò)模擬法庭系統(tǒng)在技術(shù)實(shí)現(xiàn)上可采用以下方式：①模擬法庭系統(tǒng)在法庭人員管理上從方便不同使用者角度出發(fā)，采用純粹El令驗(yàn)證方式，根據(jù)案件不同角色給予不同權(quán)限和界面。在審前階段，參與者須完成案件選擇、收集資料、查閱檔案、制作相關(guān)法律文書等工作，還要經(jīng)過案件起訴、審查、退回或受理程序，需較長時間。這個階段各參與者以非即時交互方式進(jìn)行交流，在技術(shù)上采用BBS配合用戶權(quán)限管理形式實(shí)現(xiàn)。系統(tǒng)在BBS上給參與各方設(shè)置各自欄目，用于公告、回應(yīng)及修改。當(dāng)案件進(jìn)入起訴審查程序則對相應(yīng)的帖子鎖定，不予修改。庭審階段是整個模擬法庭的核心部分，參與者須在一個模擬真實(shí)法庭的場景內(nèi)完成整個法庭審理過程。在技術(shù)上既要實(shí)現(xiàn)場景性、即時性和互動性的要求又應(yīng)操作簡便、易于為使用者掌握。這一部分采用即時聊天技術(shù)進(jìn)行模塊設(shè)計(jì)，在以模擬法庭場景建構(gòu)的聊天室里，系統(tǒng)指定法官掌握整個法庭，在技術(shù)上充當(dāng)管理員。法官可以控制法庭程序進(jìn)程、指定發(fā)言對象和證據(jù)出示對象、維持法庭秩序。按照司法程序，各參與者根據(jù)各自角色進(jìn)入聊天室參與法庭審理，各司其責(zé)，運(yùn)用法律法規(guī)結(jié)合具體案情進(jìn)行激烈交鋒。在庭審過程中，所有法庭參與者的行為、言語都被存儲到服務(wù)器上，然后發(fā)送到每一個參與者屏幕，給每一個參與者以真實(shí)現(xiàn)場感。②為了豐富憲法學(xué)課程模擬法庭系統(tǒng)表現(xiàn)形式的多樣性，增強(qiáng)系統(tǒng)的實(shí)用性和趣味性，模擬法庭系統(tǒng)在材料上傳上可采用FTP方式，參與者將證據(jù)材料和其他需要展示的材料壓縮成lIAR文件(包括文字、圖片、聲音、視頻的多種類型)，上傳到服務(wù)器，系統(tǒng)自動將上傳文件地址下載用鏈接形式，供其他參與者下載瀏覽。

第4篇

1．我第一次真正接觸“生命權(quán)”這一論題，是在2005年碩士研究生入學(xué)考試專業(yè)課復(fù)習(xí)的時候，后來蘇州大學(xué)憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)考研試題考了一道關(guān)于生命權(quán)的題目。這使我對“生命權(quán)”產(chǎn)生興趣，覺得它有研究價值，平時開始注意收集這方面的資料。

2．“和諧社會與法治”課題組成立之后，我向課題組提交了關(guān)于生命權(quán)的選題。課題客觀要求“生命權(quán)”與“和諧社會”對接，但我不主張將“生命權(quán)”與“和諧社會”泛泛對接。于是，遵循“小選題、寬視野、深挖掘”的原則，我決定將“生命權(quán)”與“和諧社會”中最基本的、但被人們長期忽視的“生命和諧”對接。這一想法得到導(dǎo)師譚兵教授的認(rèn)可和支持。

3．生命權(quán)作為首要人權(quán)，應(yīng)當(dāng)成為和諧社會的“顯權(quán)”；但是現(xiàn)實(shí)生活中，人們對生命權(quán)的認(rèn)識比較模糊和膚淺，種種漠視和侵犯生命權(quán)的現(xiàn)象屢見不鮮。“生命和諧”的提法向來只是在傳統(tǒng)的醫(yī)學(xué)、養(yǎng)生學(xué)中運(yùn)用，只為少數(shù)醫(yī)療和養(yǎng)生界人士所知曉，絕大多數(shù)人不理解、不認(rèn)同甚至不知道生命和諧。

4．目前，學(xué)術(shù)界很少有學(xué)者從“人”的微觀層面探討和諧社會的相關(guān)問題，更少有學(xué)者對與人的生命有關(guān)的問題進(jìn)行研究；雖然法學(xué)學(xué)者對生命權(quán)有所涉及，但往往局限于民法學(xué)、刑法學(xué)、憲法學(xué)、法理學(xué)某一學(xué)科，研究思路不寬，論述不夠系統(tǒng)和深入；對生命和諧尚未出現(xiàn)越出醫(yī)學(xué)、養(yǎng)生學(xué)的專門論述；對生命權(quán)與生命和諧的關(guān)系不曾有過探究。

二、研究價值

期冀拋磚引玉，引起學(xué)術(shù)界關(guān)注和研究生命、生命權(quán)和生命和諧，使生命權(quán)的價值不斷凸顯，使生命和諧成為一個全新的世界性話題，進(jìn)而希望能夠帶動更多的人珍愛生命，維護(hù)生命權(quán)，認(rèn)同生命和諧。

三、主要內(nèi)容

本論文試圖立足社會主義和諧社會的構(gòu)建，以“人”為中心，對生命權(quán)的涵義、特征、屬性及其與相關(guān)權(quán)利的關(guān)系進(jìn)行系統(tǒng)釋析，并對生命和諧的涵義、特征、立論基礎(chǔ)、意義等進(jìn)行粗淺論述，進(jìn)而對生命權(quán)與生命和諧的關(guān)系進(jìn)行初步探究。

四、幾點(diǎn)說明

1．本論文第一部分“生命權(quán)釋析”是在占有和消化相對較多資料的基礎(chǔ)上完成的，第二、三部分“生命和諧論證”、“生命權(quán)與生命和諧關(guān)系探究”是在幾乎無任何相關(guān)原始資料的情況下、憑借作者的粗淺認(rèn)識與理解完成的。因而，全文具有較強(qiáng)的原創(chuàng)性和創(chuàng)新性。

2．總體看來，本論文是一種探索和嘗試，理論性闡釋比較多，顯得比較抽象。由于作者的智識和水平的限制，文中有些觀點(diǎn)不可避免地尚顯稚嫩，某些部分說理不夠深入、充分、透徹，肯定還會存在許多錯漏之處。

第5篇

日本明治憲法是參照德國憲法制定的, 德國憲法學(xué)思想長期統(tǒng)治了戰(zhàn)前的日本憲法學(xué)界 。對于違憲審查制度的研究, 零星地散見于一些研究美國司法制度的學(xué)者的著述中, 如鵜飼信成早期有關(guān)美國司法審查制度的研究成果對于戰(zhàn)后幾乎處于空白狀態(tài)的違憲審查討論就產(chǎn)生了一定影響。以后隨著憲法判例的積累, 一批法官、憲法學(xué)者們根據(jù)實(shí)際需要進(jìn)行相關(guān)研究,日本的違憲審查理論隨之逐步得到充實(shí)發(fā)展。大體上來看, 從戰(zhàn)后初期一直到上世紀(jì)60 年代(指20 世紀(jì), 下文未注明世紀(jì)的皆指20 世紀(jì))初, 日本憲法學(xué)界主要在探討日本新憲法賦予法院的司法審查權(quán)的性質(zhì), 并在摸索美國式違憲審查制度的特點(diǎn)及其在日本運(yùn)作的可能性問題。50 年代出版的研究日本違憲審查制度并對于當(dāng)時的最高法院的憲法解釋進(jìn)行探討的重要著作不多, 主要是伊藤爭己的《言論、出版的自由》。日本憲法界真正開始研究憲法訴訟是從60 年代開始的。

當(dāng)時, 剛剛留美歸國的東京大學(xué)法學(xué)部教授蘆部信喜的一系列憲法訴訟理論研究成果在這個領(lǐng)域起了開創(chuàng)性作用, 為此后日本違憲審查制度的研究奠定了基礎(chǔ)。蘆部信喜認(rèn)為, 應(yīng)改變當(dāng)時司法機(jī)關(guān)依據(jù)抽象的公共福祉理論武斷進(jìn)行違憲審查的做法, 認(rèn)為如不深化憲法訴訟這一新的領(lǐng)域, 很難使通過司法保障人權(quán)作為其根基的法的支配原理得到實(shí)現(xiàn) 。他參照美國的憲法訴訟理論試圖將違憲審查的標(biāo)準(zhǔn)體系化, 主張?jiān)谶M(jìn)行憲法解釋時應(yīng)著重考慮法律制定時的立法事實(shí)。蘆部信喜教授的研究成果《憲法訴訟的理論》(1973 年)、《現(xiàn)代人權(quán)論》(1974 年)、《憲法訴訟的現(xiàn)代展開》(1981 年)陸續(xù)發(fā)表, 引起很大反響, 他提出的學(xué)說, 如二重的基準(zhǔn)理論等, 在日本司法實(shí)踐中也有所反映。此后, 憲法訴訟論成為日本憲法學(xué)界的主要研究課題, 1974 年日本公法學(xué)會也將憲法訴訟作為年度總會的議題, 相關(guān)成果大量出現(xiàn)。當(dāng)時研究憲法訴訟的代表性學(xué)者還有京都大學(xué)教授佐藤幸治, 他的主要貢獻(xiàn)體現(xiàn)在對于司法機(jī)關(guān)違憲審查權(quán)中司法概念的重新界定, 深化了對有關(guān)發(fā)動司法審查的要件、客觀訴訟及抽象訴訟的可能性、違憲判斷的效力、憲法判例的變更等問題的認(rèn)識。

佐藤幸治的代表作有《憲法訴訟和司法權(quán)》(1984 年)和《現(xiàn)代國家和司法權(quán)》(1988 年)。其他一些關(guān)于憲法訴訟的代表性研究成果有戶松秀典的《司法審查制》(1989 年)、藤井俊夫的《案件性和司法權(quán)的界限》(1993 年)、憲法理論研究會編《違憲審查制的研究》(1993 年)、野中俊彥《憲法訴訟的原理和技術(shù)》、奧平康弘《憲法裁判的可能性》(1995 年)、高橋和之《憲法判斷的方法》(1995 年)等著作。針對憲法訴訟理論的精致化和復(fù)雜化, 部分學(xué)者提出了一些批判性的意見, 認(rèn)為在日本具體國情之下, 過分依賴美國的一些理論, 僅僅強(qiáng)調(diào)憲法訴訟程序的一面, 反而不利于達(dá)到限制國家權(quán)力、維護(hù)人權(quán)的目的。比起憲法訴訟程序理論的精致化, 日本違憲審查制度更需要人權(quán)觀念、司法權(quán)觀念的根本性改變, 需要在實(shí)體價值的認(rèn)定上有所突破。

同時, 基于日本法院在違憲判斷中的司法消極主義的現(xiàn)實(shí), 實(shí)際的憲法訴訟的僵化沒有因憲法理論的發(fā)展催生出變化, 這促使一些學(xué)者重新反思日本憲法規(guī)定的違憲審查制度的性質(zhì)以及改變現(xiàn)狀的可能性。除相關(guān)論文以外, 這方面的代表作有佐佐木雅壽的《現(xiàn)代違憲審查權(quán)的性格》(1995 年)。此外, 還有其他一些相關(guān)的研究成果, 如松井茂記的《司法審查和民主主義》(1991 年), 這是研究司法審查權(quán)的民主主義合法性問題的著作, 還有一些研究美國、德國、法國等主要西方國家違憲審查制度的著作。

二、違憲審查學(xué)說涉及的主要問題

具體說來, 日本違憲審查理論包括如下諸方面的學(xué)說。

(一)關(guān)于違憲審查的性質(zhì)

戰(zhàn)后日本國新憲法生效后出現(xiàn)的有關(guān)司法機(jī)關(guān)違憲審查權(quán)性質(zhì)的爭論, 隨著后來最高法院相關(guān)判例的形成而逐步平息。日本憲法界大體接受了本國違憲審查制是屬于美國式附隨性審查制度的觀點(diǎn)。但是進(jìn)入80 年代以后, 一些學(xué)者重新提起了違憲審查性質(zhì)論爭, 認(rèn)為從憲法本身的內(nèi)容來看, 憲法并沒有禁止最高法院行使抽象的違憲審查權(quán)。如果必要國會可以制定相關(guān)法律, 具體規(guī)定抽象違憲審查權(quán)的行使條件、效力等事項(xiàng), 以達(dá)到改變當(dāng)前憲法訴訟陷入僵局的目的。關(guān)于日本憲法規(guī)定的違憲審查權(quán)的性質(zhì), 各種學(xué)說都承認(rèn)法院在行使司法權(quán)、處理具體案件的過程中有權(quán)進(jìn)行憲法解釋和憲法判斷, 即具有附隨型審查權(quán), 但對于最高法院是否同時擁有對法律的合憲性進(jìn)行抽象審查的權(quán)力的問題, 看法不一。

附隨型審查說否認(rèn)《憲法》第81 條的規(guī)定, 賦予了最高法院抽象規(guī)范審查權(quán), 其主要理由包括:1.《憲法》第81 條設(shè)置于司法一章, 所以違憲審查權(quán)的行使也應(yīng)該在司法權(quán)的范圍內(nèi);2.賦予最高法院抽象規(guī)范審查權(quán)有悖于三權(quán)分立原則和國民主權(quán)原理;3.憲法中沒有關(guān)于行使抽象規(guī)范審查的程序、訴訟請求權(quán)人的資格、判決效力等規(guī)定, 即憲法并沒有預(yù)設(shè)抽象規(guī)范審查權(quán)。這是最高法院在1952 年的警察預(yù)備隊(duì)成立違憲訴訟中闡述的法理。與此相近的一種學(xué)說主張,《憲法》第81 條并沒有積極排除最高法院的抽象規(guī)范審查權(quán), 在不違反憲法的前提下法律可以賦予最高法院一定的抽象審查權(quán), 這種主張可稱為法律可賦予說 。

三、對違憲審查的評說

違憲審查制度實(shí)施半個世紀(jì)以來, 最高法院下達(dá)的法律違反憲法的明確判決僅有5 件。關(guān)于導(dǎo)致日本最高法院采取司法極端消極主義的理由, 一種具代表性的意見認(rèn)為這是由于以下因素綜合造成的。首先, 日本傳統(tǒng)中和為貴 的思想根深蒂固, 容易造成在憲法判斷中意見的同一化, 并使司法機(jī)關(guān)在憲法解釋時對立法機(jī)關(guān)表示出過分的謙讓;其次, 過于重視法的穩(wěn)定性, 對于推翻長期以來形成的既定事實(shí)表現(xiàn)消極;再次, 在司法制度方面最高法院的法官對于最高法院是審查憲法的法院這一事實(shí)的認(rèn)識不足, 容易輕視當(dāng)事人的違憲請求, 對立法程序的信賴很高, 而學(xué)者們的主張傾向于認(rèn)為那只是意識形態(tài)化的東西;再次, 日本最高法院分為大法庭和小法庭的機(jī)制造成違憲判斷消極的傾向。按照最高法院的規(guī)則, 違憲判決必須要由全體法官組成的大法庭來作出, 最高法院的小法庭面對憲法問題常常自行解決, 而回避交付大法庭進(jìn)行判斷, 產(chǎn)生違憲判決的可能性減少。最后,官僚型法官制度壓制法官的個性, 少數(shù)意見難以形成。

第6篇

論文關(guān)鍵詞 思想政治教育　法制教育　大學(xué)生　受教育權(quán)　權(quán)利實(shí)現(xiàn)

論文摘 要 大學(xué)生受教育權(quán)是一項(xiàng)基本的憲法性權(quán)利，是一項(xiàng)基本人權(quán)，在我國受到憲法、法律和我國批準(zhǔn)的國際公約的確認(rèn)和保障。從憲法精神、行政法、民法、刑法視角來看，大學(xué)生受教育權(quán)利的實(shí)現(xiàn)中存在一些問題，通過對這些問題的分析，對這些問題進(jìn)行思考，從而得出解決這些問題的對策與建議。

教育對一個人的成長與發(fā)展有著極其重要的作用。受教育權(quán)是大學(xué)生依法享有的一項(xiàng)基本權(quán)利。學(xué)生受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)是學(xué)校教育的終極目的，學(xué)生受教育權(quán)不容侵犯，而實(shí)踐中侵害學(xué)生受教育權(quán)的現(xiàn)象屢見不鮮。大學(xué)生主要生活在學(xué)校這個特殊的環(huán)境，這增大了學(xué)生侵權(quán)的可能性。當(dāng)然還存在其他個體、機(jī)關(guān)等等對學(xué)生受教育權(quán)的侵犯，所以有必要對現(xiàn)有的大學(xué)生受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)問題進(jìn)行憲法、行政法、民法和刑法的歸類、分析和研究。

一、大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題的提出

1.從憲法精神看大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的問題

大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中存在一些憲法學(xué)方面的問題。如我國憲法第46條規(guī)定:“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。”高校應(yīng)該試圖提高辦學(xué)水平、豐富教育資源、提升教育質(zhì)量、完善管理制度，以此來保證大學(xué)生受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)。近年來，由于學(xué)生維權(quán)意識不強(qiáng)，對侵犯受教育權(quán)概念模糊，學(xué)校侵犯學(xué)生受教育權(quán)的現(xiàn)象比比皆是，在學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中存在諸多問題。

2.從行政法視角看大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的問題

大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中涉及一些行政法方面的問題。高校入學(xué)資格審查、紀(jì)律處分、學(xué)籍管理、學(xué)位授予等原因引發(fā)的糾紛大量出現(xiàn)，典型的如田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證而提起的行政訴訟案。這起案件是學(xué)校與學(xué)生之間的行政侵權(quán)案件，這說明近年來行政案例越來越普遍化。

3.從民法視角看大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的問題

大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中存在很多民事問題。“違反本法規(guī)定，侵犯教師、受教育者、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)的合法權(quán)益，造成損失、損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任①。”最典型的案例就是“齊玉荃案”，最高人民法院做出“陳曉琪以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉荃根據(jù)憲法所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成具體損害，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”的司法解釋。

4.從刑法視角看大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的問題

大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中涉及一些刑法方面的問題。馬加爵案件之所以會引起如此廣泛關(guān)注，是因?yàn)樗砹艘活愄厥馊巳骸髮W(xué)生。馬加爵在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的犯罪行為是否與其他群體適用同等刑法?這引起我們的深思。大學(xué)生在服刑的同時也應(yīng)當(dāng)受到人性化對待，犯罪的同時應(yīng)當(dāng)有接受教育的權(quán)利，筆者認(rèn)為服刑期間大學(xué)生的受教育權(quán)利不應(yīng)當(dāng)被剝奪。

二、大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的學(xué)理分析

1.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的憲法學(xué)分析

大學(xué)生與高校之間存在憲法方面的法律關(guān)系。我國憲法第46條的規(guī)定是具有歷史正當(dāng)性和解釋力的。在1990年代中期以前，國家對接受高等教育的大學(xué)生實(shí)施著全方位的保障與供給，當(dāng)時“國家培養(yǎng)青年”義務(wù)在教育機(jī)會均等的前提下確實(shí)落到了實(shí)處。然而，隨著我國高等教育體制改革的不斷深化，憲法第46條對大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)愈來愈失去了其應(yīng)有的解釋力和涵蓋力，時至今日更是凸顯了其內(nèi)在矛盾性。

2.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的行政法律關(guān)系分析

大學(xué)生與高校之間存在行政法律關(guān)系。作為行政法律關(guān)系的相對人，大學(xué)生有義務(wù)遵守學(xué)校的合法的管理制度。但作為行政相對人，大學(xué)生也擁有一系列的相對人權(quán)利。當(dāng)高校公共權(quán)力不當(dāng)介入其自由領(lǐng)域時，大學(xué)生有拒絕的權(quán)利;而對于高校的管理工作，大學(xué)生則有監(jiān)督權(quán)、參與權(quán);并在法律允許的范圍內(nèi)，大學(xué)生有請求的權(quán)利等。

3.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的民事法律關(guān)系分析

大學(xué)生與高校之間存在民事法律關(guān)系。作為民事法律關(guān)系的一方當(dāng)事人，大學(xué)生與高校之間擁有完全平等的權(quán)利和義務(wù)。隨著高校擴(kuò)招和實(shí)行繳費(fèi)上學(xué)，使大學(xué)生與高校間的關(guān)系發(fā)生了很大的變化。尤其是大學(xué)生在承擔(dān)相對高昂的學(xué)費(fèi)的同時，其“消費(fèi)者”意識開始覺醒，作為教育資源的“消費(fèi)者”，大學(xué)生享有諸多的權(quán)利，如知情權(quán)、參與權(quán)等。作為民事法律關(guān)系的一方當(dāng)事人，高校管理者和大學(xué)生之間權(quán)利義務(wù)是平等及對等的。

4.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的刑法關(guān)系分析

大學(xué)生在受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中存在刑法關(guān)系。近年來由于社會文化價值觀的劇烈變化，與學(xué)生自身的價值觀形成反差，激化了學(xué)生內(nèi)心的矛盾，加上大學(xué)生的這一群體自身心理特征，校園犯罪的案例呈上升趨勢。作為刑法關(guān)系的雙方，受害者有權(quán)利提起訴訟，要求法院追究被告的刑事責(zé)任，做出相應(yīng)的補(bǔ)償;被告有權(quán)利提出上訴，要求律師辯護(hù)，在審判期間應(yīng)當(dāng)受到人性化對待。

三、大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題的對策與建議

1.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題在憲法方面的思考

憲法和法律應(yīng)保障其救濟(jì)渠道暢通無阻。在我國司法界，法院通常會認(rèn)為被告雖然明顯的侵害了公民的憲法規(guī)定的受教育權(quán)，但是由于我國沒有憲法訴訟制度，不能通過憲法訴訟予以救濟(jì);而憲法在我國又沒有直接的法律效力，不能進(jìn)入普通司法程序作為法院判案的依據(jù)，因此法院對受教育權(quán)案件的態(tài)度通常是不予受理或駁回起訴，只有司法救濟(jì)才能給憲法全力以最有力的救濟(jì)。

2.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題在行政法方面的思考

行政訴訟保護(hù)范圍應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大。行政訴訟范圍僅限于人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，因此只好把人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)做擴(kuò)大解釋，受教育權(quán)被解釋為“直接或間接包括人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)”，直至把受教育權(quán)遭受侵害引發(fā)的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)損害的結(jié)果視為受教育權(quán)本身。這種解釋非常牽強(qiáng)，在事件中也會遭遇法院不予受理的結(jié)果，在行政訴訟保護(hù)范圍還不夠全面。

3.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題在民法方面的思考

民事訴訟保護(hù)范圍不夠完善。因民事訴訟無權(quán)審查學(xué)校做出的公權(quán)力性質(zhì)的處分行為，所以即便學(xué)生勝訴，其受教育權(quán)也難以得到有效救濟(jì)，同時無法追究侵犯受教育權(quán)者的行政責(zé)任。正如齊玉荃案勝訴后其家人所說:“經(jīng)濟(jì)賠償不是我們的最終目的，我們希望法院和政府能對冒名頂替者本人，以及其中的責(zé)任人、責(zé)任單位拿出一個讓老百姓能接受的說法。”這類事件說明在民事訴訟保護(hù)范圍方面還不夠全面。

4.大學(xué)生受教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)問題在刑法方面的思考

完善刑事法律保障受教育權(quán)。《刑法》第418條規(guī)定:“國家機(jī)關(guān)公務(wù)人員在招收公務(wù)員、學(xué)生工作中徇私舞弊，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或拘役。”盡管該條涉及了學(xué)生招生工作，但是對受教育權(quán)整個實(shí)現(xiàn)過程的保護(hù)還沒做到。為了有效利用刑事法律保障受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)，在條件成熟時，應(yīng)通過修改刑法設(shè)立專門刑名嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重侵害受教育權(quán)的犯罪行為。

參考文獻(xiàn)

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第7篇

關(guān)鍵詞：乙肝歧視;憲法權(quán)利;標(biāo)準(zhǔn);合憲性判斷

An constitutional judgment on the First Case of HBVER discrimination

Abstract: The case of HBVER discrimination contains abundant constitutional problems.Scholars hold different opinions about it.The concerning constitutional rights in the case are the combination of labor right and suffrage，which are both under the protection of the constitutional equality principle.It’s proper to refer to the strict scrutiny standard performing in American court to judge the constitutional case .The restrict measures imposed on the HBVERs can’t go through the constitutional test under the standard of strict scrutiny.

Key Words: HBVER discrimination; right; scrutiny standard; constitutional judgment

一、案情簡介[1]

2003年安徽省蕪湖市新蕪區(qū)人民法院判決了中國乙肝歧視第一案。案中原告張先著于2003年6月在蕪湖市人事局報名參加安徽省公務(wù)員考試。其筆試和面試成績均名列第一，按規(guī)定進(jìn)入了體檢程序。但在其后的體檢中張先著被檢查出感染了乙肝病毒。9月25日，蕪湖市人事局依據(jù)《安徽省國家公務(wù)員體檢標(biāo)準(zhǔn)》正式宣布張先著因體檢不合格不予錄用。10月18日，張先著向安徽省人事廳提請行政復(fù)議但被駁回，理由是體檢不合格的結(jié)論是醫(yī)院作出的，而非蕪湖市人事局作出的行政行為。原告不服，遂以被告剝奪其擔(dān)任國家公務(wù)員的資格，侵犯其合法權(quán)利為由，向人民法院提起行政訴訟，請求依法判令被告的具體行政行為違法，撤銷其不準(zhǔn)許原告進(jìn)入考核程序的具體行政行為，依法準(zhǔn)許原告進(jìn)入考核程序并被錄用至相應(yīng)的職位。

法院一審判決確認(rèn)，被告蕪湖市人事局在2003年安徽省國家公務(wù)員招錄過程中作出取消原告進(jìn)入考核程序資格的具體行政行為，主要證據(jù)不足。依照法律規(guī)定，該行政行為應(yīng)予撤銷，但鑒于招考工作已結(jié)束，故該行政行為不具有可撤消內(nèi)容。因此，原告要求被錄用至相應(yīng)職位未獲支持。

二、觀點(diǎn)爭鳴

同時本案引起了學(xué)界的廣泛關(guān)注與熱烈的爭論。主要爭點(diǎn)為本案相對人涉嫌受侵犯的權(quán)利是什么？是否侵犯了這些權(quán)利？

關(guān)于本案是否侵犯了我國憲法規(guī)定的勞動權(quán)問題，學(xué)者郭春明認(rèn)為我國《憲法》第四十二條規(guī)定，公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)，但作為憲法權(quán)利的勞動權(quán)，屬于受益權(quán)的范疇，與政治權(quán)利等參與權(quán)不同，它只能通過國家采取各種措施，擴(kuò)大就業(yè)，保障公民都能有勞動的機(jī)會來實(shí)現(xiàn)，而不是直接向國家提出要求勞動的請求。公民在未能獲得適合其勞動的機(jī)會時，無法直接行使請求權(quán)。因此，蕪湖市人事局的拒錄行為不構(gòu)成對張先著勞動權(quán)的侵犯。王振民認(rèn)為首先要有權(quán)利，然后才有權(quán)利被侵犯的可能。從這個角度看，本案中的勞動權(quán)還沒有形成，不存在被侵犯的問題。蕪湖市人事局的做法實(shí)際上違背了憲法關(guān)于公民在法律面前一律平等的規(guī)定，侵犯的是平等勞動的機(jī)會，這屬于平等權(quán)問題。楊建順則更認(rèn)為我國《國家公務(wù)員錄用暫行規(guī)定》要求公務(wù)員必須是“身體健康”，這個標(biāo)準(zhǔn)具有充分的合理性，與憲法上的就業(yè)、勞動機(jī)會均等等有關(guān)規(guī)定并不相悖。因此，我們不能說拒絕招錄乙肝病毒攜帶者就侵犯了我國《憲法》賦予公民的自由生活和工作的權(quán)利。但姜明安教授則質(zhì)疑蕪湖市人事局拒絕錄用張先著為公務(wù)員的行為，其合法性似乎存在如下瑕疵：一則未能提出哪部法律、法規(guī)、規(guī)章的哪一條款規(guī)定乙肝病毒攜帶者不能被錄用為公務(wù)員；二則，拒絕向其書面說明不予錄用的理由是違反基本正當(dāng)程序。[2]

除上述見解外，也有許多人認(rèn)為“乙肝歧視”一案侵犯了原告的平等權(quán)以及隱私權(quán)等相關(guān)的憲法權(quán)利，但學(xué)者殷嘯虎認(rèn)為這在很大程度上是對公民憲法權(quán)利的誤解。因?yàn)槠降鹊姆疵婢褪瞧缫暎缫暤母咎攸c(diǎn)乃在于不合理差別。平等權(quán)條款不排斥差別，當(dāng)然僅限于合理差別，否則憲法無異于一紙空文。政府對公務(wù)員身體健康方面的特殊要求，屬于合理差別的范圍內(nèi)，并沒有構(gòu)成對公民平等權(quán)的侵犯。其次，認(rèn)為政府錄用公務(wù)員時淘汰乙肝病毒攜帶者的這種行為侵犯了其人格和隱私權(quán)的主張也是不成立的，因?yàn)樵诖舜嬖谥粋€隱私權(quán)和健康權(quán)的利益平衡問題，人的隱私權(quán)從來就不是絕對的，當(dāng)它有損或者有讓人懷疑有損公共利益的合理理由存在時，它就必須讓位于公共利益而受到限制。對乙肝患者及病毒攜帶者進(jìn)行必要的限制，主要目的在于保障社會健康人群的安全利益。但這一正當(dāng)?shù)哪康膽?yīng)該有相應(yīng)的利益協(xié)調(diào)機(jī)制。首先，這種利益平衡需要適用行政法上的比例原則。其次，必須建立和完善相應(yīng)的保護(hù)制度，尤其是強(qiáng)化政府的指導(dǎo)職能和給付力度，以彌補(bǔ)因限制而給傳染病患者帶來的不便與損害。[3]

三、學(xué)理探析

1.本案中的憲法權(quán)利

本案是否如大多數(shù)人所認(rèn)為不關(guān)涉勞動權(quán)問題？實(shí)有必要對照中外法理作深入檢討。按照我國憲法，“勞動權(quán)又稱勞動保障權(quán)，主要指的是獲得勞動的機(jī)會和適當(dāng)?shù)膭趧訔l件的權(quán)利。”[4](216)通過考試獲得公務(wù)員職務(wù)資格，毫無疑問是公民依法享有的獲得勞動機(jī)會的一項(xiàng)權(quán)利，因此它是屬于勞動權(quán)的性質(zhì)。如上有學(xué)者認(rèn)為，勞動權(quán)是受益權(quán)（即社會權(quán)），不能直接向國家提出要求勞動機(jī)會的請求，故認(rèn)為本案沒有侵犯勞動權(quán)。筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)不成立，因?yàn)閯趧訖?quán)雖然被歸為社會權(quán)，但并不意味其絕無自由權(quán)的特質(zhì)，相反地，社會權(quán)之中常蘊(yùn)含有自由權(quán)的性格。作為自由權(quán)的層面，勞動權(quán)應(yīng)免除來自國家的侵害，此為勞動權(quán)的消極一面，它是勞動權(quán)作為社會權(quán)的基礎(chǔ)。本案中蕪湖市人事局以患乙肝為由對張先著不予錄用，使他喪失擔(dān)任公務(wù)員職位的勞動機(jī)會，該行政行為則有超越必要限度而構(gòu)成對張先著勞動權(quán)的自由權(quán)層面的侵害之虞。

根據(jù)耶內(nèi)耐克以“法重要性之情狀”為標(biāo)準(zhǔn)而對基本權(quán)所作的三種類型的劃分，參加公務(wù)員考試系其中的公民對國家的主動地位，即主動的法重要性情狀，又稱國民參政權(quán)。[1]參與公務(wù)員考試既是公民獲得勞動機(jī)會的一種途徑，又是公民管理國家事務(wù)的一個渠道，所以它的權(quán)利性質(zhì)實(shí)為勞動權(quán)與參政權(quán)的競合。如我國臺灣地區(qū)憲法第十八條專門規(guī)定了人民有應(yīng)考試服公職之權(quán)，臺灣學(xué)者李惠宗解釋該權(quán)有兩種意義，“一為國家對人民一定工作資格的認(rèn)定，此一意義與人民之工作權(quán)競合。另一意義系國民基于與國家之主動關(guān)系而來之基本權(quán)，后者具有國民權(quán)之性質(zhì)。”應(yīng)考試服公職是兼具工作權(quán)（相當(dāng)于我國憲法中的勞動權(quán)之意義）與國民權(quán)也即參政權(quán)性質(zhì)的復(fù)合權(quán)利。

另有學(xué)者稱本案系對乙肝患者平等權(quán)而非其他任何權(quán)利的侵害。這種說法是根本錯誤的，因?yàn)槠降葯?quán)并不是自由權(quán)以外的一種“額外”的權(quán)利，而是自由權(quán)的一種保障形式，“平等”本身并不創(chuàng)造權(quán)利，也不能超越任何實(shí)體權(quán)利而抽象存在，而只是保護(hù)某一實(shí)體權(quán)利不以某種特定方式受到限制或剝奪。[6](474)也就是說，“平等權(quán)系一基礎(chǔ)性之基本權(quán)，其本身并無意義，而必須與其他基本權(quán)競合，而成為復(fù)數(shù)基本權(quán)”[7](125)本案所指的平等權(quán)受侵只能具體化為勞動平等權(quán)或參政平等權(quán)受侵才具有分析意義。

2.合憲性判斷的標(biāo)準(zhǔn)選擇

然而系爭憲法權(quán)利，如任何憲法權(quán)利一樣，并非絕對不容限制，只是這種限制必須恪守于一定界限內(nèi)。憲法權(quán)利的界限確定依賴于個案的具體情形。違憲審查發(fā)達(dá)的國家，主要借助于憲法解釋中確立的憲法判斷標(biāo)準(zhǔn)，在具體案件中界定憲法權(quán)利的內(nèi)涵。在目前我國具有實(shí)效性的違憲審查制度尚付闕如，憲法解釋技術(shù)缺乏實(shí)踐的土壤還處于一紙空白的情況下，我們急需選擇性地借鑒國外的成熟之憲法解釋經(jīng)驗(yàn)，尤其是違憲審查的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以便于形成目前對我國憲法事案進(jìn)行學(xué)理判斷的準(zhǔn)據(jù)。綜觀國外違憲審查之技術(shù)與方法，主要有德國和美國兩者模式。

德國聯(lián)邦的審判實(shí)踐中，在判斷一憲法自由權(quán)利是否受到侵害時，通常依據(jù)如下方法：按照正當(dāng)程序標(biāo)準(zhǔn)即政府是否有正當(dāng)理由限制或剝奪某一自由權(quán)利，此一標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)就是根據(jù)比例原則對不同事物性質(zhì)的個案進(jìn)行利益衡量，其具體操作是使某一立法（或政府措施）依次接受比例原則的三個子原則，即適合性、必要性和狹義比例性的檢驗(yàn)。所謂適合性原則即是一個立法（或政府措施）的手段是否有助于目的的達(dá)成，若無法達(dá)到憲法權(quán)利限制的目的，即判定該立法（或政府措施）是不適當(dāng)而違憲。必要性原則是指在前適合性原則已經(jīng)獲得肯定后，在所有能夠達(dá)成立法目的之方式中，必須選擇于人民之權(quán)利最少侵害的方法。狹義比例原則是一種利益衡量方式，即手段所侵害的利益與手段所增進(jìn)的利益必須成比例，也即手段的增益面必須大于手段的損益面。若該自由權(quán)的限制還涉及個體與個體之間的區(qū)別或差異，則其實(shí)質(zhì)為平等權(quán)受到限制。聯(lián)邦通常以“合理差別”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，至于判斷差別如何為合理，德國聯(lián)邦則又借助“事物本質(zhì)”這一工具進(jìn)行價值上的拿捏。也即從個別立法目的探求“存在事物本身的法則”，“包括在事物中的秩序”和“決定利益價值的本質(zhì)因素”[8]因此，德國聯(lián)邦對自由權(quán)和平等權(quán)的限制分別采用不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

轉(zhuǎn)貼于 而在美國最高法院的違憲審查和憲法解釋中，通過普通法的判例制度，在憲法權(quán)利限制的具體案件的審查中，已累積出更精細(xì)的類型化多元標(biāo)準(zhǔn)。它們依據(jù)受限制的實(shí)體權(quán)利的位階、立法（或政府措施）的利益重要性以及憲法權(quán)利受侵害的程度等因素的綜合衡量，通常采取寬松不一的三重審查標(biāo)準(zhǔn)，即合理性審查、中度審查（日本稱為嚴(yán)格的合理審查）和嚴(yán)格審查。所謂嚴(yán)格審查，即檢驗(yàn)立法目的是否極其重要？手段與目的間是否具有緊密關(guān)聯(lián)？所謂中度審查，即檢驗(yàn)立法目的是否具有重要利益？手段與目的間是否具有實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)？所謂合理審查，即檢驗(yàn)立法目的是否具有正當(dāng)利益？手段與目的間是否具有合理關(guān)聯(lián)？這種標(biāo)準(zhǔn)將憲法自由權(quán)和平等權(quán)一同適用，而且每一審查標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)都已包含目的和手段間的合乎比例的關(guān)系，實(shí)已將德國式的概念化的比例原則進(jìn)一步具體化，并舍棄了德國比例原則操作中的累贅而重繁的弊端。[2]同時美國的多元標(biāo)準(zhǔn)結(jié)構(gòu)較德國比例原則增加了立法目的的審查。[3]本案系自由權(quán)與平等權(quán)的競合，若參照德國模式的判斷標(biāo)準(zhǔn)，則須先用比例原則的標(biāo)準(zhǔn)判斷自由權(quán)的限制是否具有正當(dāng)性，再用合理差別的標(biāo)準(zhǔn)來衡量平等權(quán)是否受侵犯。而美國模式的多元標(biāo)準(zhǔn)則有畢其功于一役的優(yōu)勢。綜合兩種審查標(biāo)準(zhǔn)之模式的優(yōu)缺利弊，筆者主張引介和參照美國的類型化多元標(biāo)準(zhǔn)作為我國憲法事案例的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

3.本案之憲法權(quán)利是否受到侵犯

本案所涉及的憲法權(quán)利系勞動權(quán)和參政權(quán)的競合。我國臺灣地區(qū)大法官兼學(xué)者吳庚有精辟的見解：在有多項(xiàng)基本權(quán)競合的情形，“若多項(xiàng)憲法保障的強(qiáng)度皆不相同，則必須以保障強(qiáng)度最高的規(guī)定為準(zhǔn)，在最高度的保障下，仍有采取限制基本權(quán)措施的余地，才具有正當(dāng)性。”[9](175)日本學(xué)界之通說認(rèn)為“勞動基本權(quán)之免于國家干涉的自由之層面受限制之場合等，應(yīng)采用嚴(yán)格的合理性基準(zhǔn)，而非僅僅適用合理性基準(zhǔn)，在此基準(zhǔn)下，必須能依照事實(shí)顯示存在著須除去或防止的重大弊端，以及事實(shí)上有必要對人權(quán)加諸該規(guī)制。”[10](69)而參政權(quán)具有比勞動自由權(quán)更加重大的法益，各國法理均認(rèn)為它是民主政治運(yùn)作的基礎(chǔ)。公民通過行使能動的政治權(quán)利，參與國家意志的形成或法秩序的創(chuàng)造。小林直樹教授等日本憲法學(xué)家稱其為一種為實(shí)現(xiàn)其他憲法權(quán)利而存在的憲法權(quán)利，具有“作為高層階之手段的性質(zhì)。”[11](595)美國最高法院在涉及參政權(quán)限制的審查時亦判示，因攸關(guān)“政治程序”的順暢與否，故其限制的目的必須具有“極其重要的國家利益，”[12]且其限制措施與限制目的間必須具有緊密的邏輯關(guān)聯(lián)性，同時合乎最小的必要的限制要求。美國因此對參政權(quán)限制采用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)。參照國外學(xué)說與判例，在招錄公務(wù)員的資格限制中，因其中參政權(quán)所體現(xiàn)的法益的重要性大于勞動權(quán)所體現(xiàn)的法益的重要性，故對其審查應(yīng)采取限制參政權(quán)時適用的嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)。

蕪湖市人事局依據(jù)《安徽省國家公務(wù)員體檢標(biāo)準(zhǔn)》而作出的對張先著（因攜帶乙肝病毒）不予錄取的具體行政行為是否合憲？首先必須考慮該人權(quán)規(guī)制的目的何在。此案的限制目的似乎是確保公務(wù)工作之正常履行，或者是保障社會健康人群的安全利益。對于該目的是否具有極其重要性，應(yīng)取決于客觀事實(shí)的判斷而非主觀臆斷。毋庸置疑，公務(wù)員必須具備確保公務(wù)職責(zé)履行的身體素質(zhì)，但乙肝患者是否必然不具有正常履行公務(wù)的心智和體力條件？依社會通常經(jīng)驗(yàn)并不能得出肯定答案。我國衛(wèi)生部制定的《病毒性肝炎防治方案（試行）》就明確指出，乙型肝炎表面抗原攜帶者，系指血液HBsAg陽性，但無肝炎癥狀、體征，各項(xiàng)肝功能檢查正常，經(jīng)半年觀察無變化者。對這類攜帶者不按現(xiàn)癥肝炎病人處理，除不能獻(xiàn)血外，可照常工作和學(xué)習(xí)。從國外經(jīng)驗(yàn)來看，也都否認(rèn)乙肝攜帶者在勞動能力上的不同。如美國的殘疾人或無能力人法案保護(hù)乙肝病人免遭歧視；韓國人權(quán)委員會將僅根據(jù)與工作能力無關(guān)的一紙醫(yī)療記錄來決定一個人是否勝任一個職位的做法視為歧視。我國臺灣地區(qū)也不把乙肝病毒攜帶作為不錄用的理由。[13](55)因而不能剝奪所有乙肝患者在所有公職位上的錄用資格。再來看保障社會健康人群的安全利益是否合乎作為限制措施的正當(dāng)理由。健康人群之身體安全利益誠然屬憲法保護(hù)的極其重要的法益，但諸如“乙肝病毒攜帶者”將在何種程度和何種范圍影響他人健康，不能僅在觀念上推定他們具有必然的現(xiàn)實(shí)的危害性而對該類人群的公務(wù)員錄用資格予以完全限制。政府必須依據(jù)醫(yī)學(xué)知識和技術(shù)手段，去發(fā)現(xiàn)這些疾病的發(fā)病原因、傳染途徑、治療方法等，然后區(qū)分不同公務(wù)職位及不同病患程度的具體情況而作出符合最小侵害原則的限制。就本案中禁止錄用攜帶乙肝病毒者為公務(wù)員而言，現(xiàn)代醫(yī)學(xué)早有結(jié)論，乙肝的傳染途徑是通過血液、生育和唾液而傳播。某些乙肝，如小三陽，傳染性很小。世界衛(wèi)生組織認(rèn)為，即使飲用乙肝病毒攜帶者制作的飲料和烹調(diào)的食品，也不會對他人造成任何傳染。[14](56)因此，禁止乙肝病毒者錄用公務(wù)員以免傳染其他公務(wù)員或其他公眾，與政府欲達(dá)到的保障健康人群的安全利益沒有緊密的邏輯關(guān)聯(lián)。退一步而言，即使乙肝病毒攜帶者具有一定傳染性，仍可通過預(yù)防手段有效防止未感染上乙肝病毒的公務(wù)員免于感染，例如，給他們注射疫苗。如上分析可見，政府的限制措施已造成乙肝患者勞動權(quán)和參政權(quán)的重大憲法權(quán)益的過度的不當(dāng)侵害，即便政府具有限制目的的合法性，但因所采取的限制措施與限制目的間不具有緊密的邏輯關(guān)聯(lián)性和違反“合乎最小的必要的限制”原則而仍然無法通過嚴(yán)格審查基準(zhǔn)的檢驗(yàn)，故這種限制措施不合憲。

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[1]通說認(rèn)為國民參政權(quán)是個人自由在國家中以及參與國家意志行為的行使，其內(nèi)容包含人民服公職、應(yīng)考試與行使參政權(quán)之行為等。如見陳慈陽：《基本權(quán)核心理論之實(shí)證化及其難題》，翰蘆圖書出版有限公司1997年6月版，第59—60頁。

第8篇

論文摘要：公民憲法權(quán)利救濟(jì)權(quán)有最高法律地位的憲法將其規(guī)定為公民的基本權(quán)利，其歷史進(jìn)步意義是顯而易見的，但該規(guī)定與法的體系和憲法的法律地位不和諧。完善公民權(quán)利救濟(jì)方面的立法，確實(shí)保障公民權(quán)利救濟(jì)權(quán)在新時期有著特殊的意義。

一、公民權(quán)利救濟(jì)權(quán)概述

我國憲法列舉的公民權(quán)利救濟(jì)權(quán)有批評權(quán)、建議權(quán)、檢舉權(quán)、控告權(quán)、申訴權(quán)和取得國家賠償權(quán)。批評權(quán)可以認(rèn)為屬于政治自由的范疇；建議和檢舉權(quán)不能包含在權(quán)利救濟(jì)權(quán)內(nèi)，因?yàn)檫@種權(quán)利的行使不能使公民基本權(quán)利受到侵害時得到救濟(jì)。而控告權(quán)和申訴權(quán)包含在訴訟權(quán)內(nèi)。既然憲法的目的在于保障公民權(quán)利，當(dāng)權(quán)利受到來自國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員的侵害時，公民有權(quán)獲得國家賠償是憲法確定公民權(quán)利得到救濟(jì)的應(yīng)有之意，也是法的正義性必然之要求。憲法是“法律之法律”，其超然地位決定制定普通法律時，立法者在制定憲法權(quán)利時應(yīng)同時制定保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)的救濟(jì)權(quán)，這種保障的提供是國家的義務(wù)，而對于公民來說是權(quán)利救濟(jì)權(quán)。

我國憲法規(guī)定的所謂憲法的權(quán)利救濟(jì)權(quán)不排除有積極的因素。在中國憲法之上的觀念較弱，人們習(xí)慣于從憲法的具體規(guī)定中機(jī)械的尋找創(chuàng)造法律的依據(jù)時，在中國走向法治的進(jìn)程中，憲法規(guī)定了權(quán)利救濟(jì)權(quán)無疑能對保障人權(quán)的立法起到促進(jìn)作用。比如，也許憲法如果沒有規(guī)定公民的國家賠償權(quán)，我國的《國家賠償法》有可能滯后出臺。因?yàn)閺谋砻嫔峡矗瑧椃ǖ囊?guī)定普通法律如果不能與之配套的話，人們很容易看到該漏洞從而引起立法的沖動，以至于完善它。但這種規(guī)定我們并不能因其具有積極因素而排除其不合理性。

憲法規(guī)定了公民對來自國家機(jī)關(guān)及其工作人員的侵害的救濟(jì)權(quán)，但卻沒有規(guī)定公民對來自國家機(jī)關(guān)之外的侵害的救濟(jì)權(quán)。比如，沒有規(guī)定公民有提起民事訴訟的權(quán)利。“鑒于時代已經(jīng)改變，社會之結(jié)構(gòu)，已從農(nóng)業(yè)邁入工業(yè)。 社會結(jié)構(gòu)之改變，明顯地影響到基本權(quán)利之效力。在工業(yè)社會下的生存弱者，民法所謂的契約自由、私法自治，對其都無意義。對個人尊嚴(yán)以及基本權(quán)利之侵害，除了國家以外，實(shí)質(zhì)的社會勢力者，亦是主要來源之一”。[2]由此可以看到規(guī)定公民對來自國家機(jī)關(guān)之外的侵害的救濟(jì)權(quán)同樣具有重要的意義。這種憲法權(quán)利救濟(jì)權(quán)的規(guī)定無疑暴露出中國制憲的不成熟性。如果作為明示的規(guī)定來突出權(quán)利救濟(jì)權(quán)的重要性，在憲法修改時可以概括列一條“公民基本權(quán)利受到侵害時有獲得救濟(jì)的權(quán)利”，這樣既能體現(xiàn)憲法的高度概括性和“無處不在”性，又符合憲法作為法的邏輯性。

二、立法現(xiàn)狀及不足

權(quán)利救濟(jì)權(quán)作為一種保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)的請求權(quán)，其保障方式有“自力救濟(jì)”和“他力救濟(jì)”兩種方式。行政復(fù)議、國家賠償、訴訟等屬于他力救濟(jì)；正當(dāng)防衛(wèi)和自助行為等屬于自力救濟(jì)。憲法規(guī)定的公民對國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員的控告權(quán)、申訴權(quán)在行政法規(guī)和行政復(fù)議制度中都有規(guī)定。依照多數(shù)學(xué)者的理解，憲法第42條規(guī)定的“控告”權(quán)和“申訴”權(quán)被認(rèn)為包含在訴訟權(quán)內(nèi)，因而在此與權(quán)利救濟(jì)權(quán)相對應(yīng)的主要是“控告”權(quán)和“申訴”權(quán)以及取得國家賠償權(quán)；公民獲得賠償權(quán)有《國家賠償法》等法律來調(diào)整；而公民權(quán)利被侵害后的他力救濟(jì)大多靠訴訟來完成，訴訟成為救濟(jì)中最有效、最終極的他力救濟(jì)方式。我國刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)和民法上的自助行為即屬于自力救濟(jì)。

要保障權(quán)利救濟(jì)的實(shí)現(xiàn)就必須完善權(quán)利救濟(jì)方式。在他力救濟(jì)中，國家賠償在受案范圍上有很多限制，且對公民造成的損害，國家只賠償直接損失，不賠償間接損失；只賠償財產(chǎn)損失，不賠償精神損失。因此這種救濟(jì)方式的規(guī)定與憲法權(quán)利的基本精神不相符，需要修改完善。既然憲法的作用主要為了限制權(quán)力保障權(quán)利，并且其作為最高地位的法所規(guī)定的權(quán)利在普通法律沒有規(guī)定時，這種憲法權(quán)利受到侵害或發(fā)生爭議時，國家就有義務(wù)為此種情況提供救濟(jì)，這就涉及到個案中憲法是否可以適用問題。“齊玉芩訴陳曉琪”案件中，創(chuàng)造了憲法司法適用的先例。這種救濟(jì)雖屬民事訴訟救濟(jì)的方式，但由于其在個案中增加了使用憲法來保障公民權(quán)利的內(nèi)容，因而使公民憲法權(quán)利救濟(jì)范圍更加擴(kuò)大。

當(dāng)憲法規(guī)定的權(quán)利主體認(rèn)為普通法律的規(guī)定侵害其憲法權(quán)利時，在個案中這種救濟(jì)就涉及到憲法權(quán)利訴訟問題。它要求有關(guān)機(jī)關(guān)依照一定的程序先判定法律的規(guī)定是否違憲，從而認(rèn)定普通法律是否有效。有人將這種憲法訴訟界定為：憲法訴訟是解決憲法爭議的一種訴訟形態(tài)，既依據(jù)憲法的最高價值，由特定機(jī)關(guān)依照司法程序?qū)彶榉傻倪`憲與否，確定法律的違憲與否并使違憲的法律失去效力的一種制度[5]。我國沒有建立這種制度，從法理上看，建立這種制度是非常重要的。該救濟(jì)方式可以使公民憲法權(quán)利在受到法律的侵害時得到保障，從而使權(quán)利救濟(jì)體系逐步完整。

在他力救濟(jì)特別是國家救濟(jì)中我們應(yīng)該考慮的是公正性、及時性。而在自力救濟(jì)中首先考慮的是國家法律的授權(quán)性規(guī)定，比如正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。這就要求國家制定法律時，充分考慮到公民自力救濟(jì)的重要性，權(quán)衡利弊，為公民自力救濟(jì)提供法律依據(jù)，同時又能保障相對方的權(quán)利免受不應(yīng)有的損害。在權(quán)利救濟(jì)體系中自力救濟(jì)無疑是最及時和有效的，但自力救濟(jì)的條件和方式等問題必須有法律明確予以規(guī)定，并使之周密、完善。

三、完善立法，切實(shí)保障公民權(quán)利救濟(jì)權(quán)

由于公民憲法權(quán)利的多樣性，這就要求憲法權(quán)利救濟(jì)方式的多元化，即使公民同一種權(quán)利受到侵害，也可以運(yùn)用多種方式救濟(jì)。例如，公民的人格受到侮辱時，受害人可以向公安行政機(jī)關(guān)控告要求追究加害人的行政責(zé)任，也可以向法院提起民事訴訟要求追究其民事責(zé)任。國家作為公民權(quán)利的保障者，有義務(wù)制定并完善各種權(quán)利救濟(jì)方式的法律，并使之成為一種嚴(yán)密的體系，切實(shí)保障公民憲法權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》除規(guī)定了立法救濟(jì)、行政救濟(jì)等救濟(jì)方式外，還規(guī)定了許多補(bǔ)救措施。例如，被判死刑的人應(yīng)有權(quán)要求赦免、大赦或減刑，要求人身保護(hù)及司法審查權(quán)等。這些都要求國家在創(chuàng)設(shè)權(quán)利救濟(jì)方面的立法時盡更多的注意義務(wù)。

我們可以看出權(quán)利救濟(jì)是一種附屬于公民憲法權(quán)利的從權(quán)利，或者說是一種廣義的公民向國家要求保護(hù)的請求權(quán)，離開了具體的憲法權(quán)利沒有談及此權(quán)利的必要，但憲法權(quán)利受到侵害往往依賴國家在多大程度上為公民權(quán)利救濟(jì)提供了依據(jù)和保障，或者說公民在憲法權(quán)利受到侵害時能否選擇到對自己有利的救濟(jì)方式。為公民提供嚴(yán)密、完善并切實(shí)可行而且又不失公正價值的救濟(jì)法律制度是國家的一種義務(wù)，對公民來說則是公民對國家的權(quán)利救濟(jì)權(quán)。我們不能僅僅看到憲法上是否規(guī)定了公民是否享有權(quán)利救濟(jì)權(quán)，而應(yīng)當(dāng)關(guān)注普通法律是否為公民基本權(quán)利受到侵害時提供了救濟(jì)，并且在現(xiàn)實(shí)生活中是否得到真正貫徹執(zhí)行。憲法具體規(guī)定公民的權(quán)利救濟(jì)權(quán)不是必須的，而普通法律依據(jù)憲法制定保護(hù)公民具體憲法權(quán)利時，該相關(guān)法律就必須提供公民的憲法權(quán)利救濟(jì)方式或者權(quán)利救濟(jì)制度，并使這種救濟(jì)多樣化、系統(tǒng)化，并能夠貫徹實(shí)施，否則這些有關(guān)規(guī)定公民權(quán)利救濟(jì)的法律是有瑕疵的。

參考文獻(xiàn)：

[1]張千帆主編，《憲法學(xué)》法律出版社，2004年版238頁.

[2]周偉.《憲法基本權(quán)利案例的法理分析》.《云南法學(xué)》.2000年.

第9篇

[關(guān)鍵詞]憲法規(guī)范，基本權(quán)利，國家權(quán)力，民法效力

憲法的主要功能及終極目標(biāo)就在于確立人民在國家和社會中的核心地位。于是，保障公民的基本權(quán)利和自由成了憲法的基本原則。憲法作為法規(guī)范的一種，就法效力而言，其地位優(yōu)越于其他法規(guī)范，憲法基本權(quán)利條款的要旨就在于將其置于憲法的最高效力之下，抵御來自國家權(quán)力的侵害。憲法在公法領(lǐng)域中具有直接的法效力在學(xué)術(shù)界和各國實(shí)踐中都得到基本肯定，但憲法的直接效力是否適用于全部的社會生活，特別是私法領(lǐng)域，無論是在學(xué)界還是在各國實(shí)踐中都存在廣泛的爭議。本文所說的憲法基本權(quán)利的民法效力問題，就是指憲法基本權(quán)利條款對國家與公民之間關(guān)系以外的民事領(lǐng)域是否發(fā)生以及如何發(fā)生法律拘束力，亦即憲法在私人關(guān)系中的效力問題。

一、傳統(tǒng)的憲法基本權(quán)利效力理論及其發(fā)展

根據(jù)近代傳統(tǒng)的憲法理論，憲法只是把國家權(quán)力作為約束對象。憲法被認(rèn)為“是強(qiáng)調(diào)對政府活動進(jìn)行限制，給予公民以最大限度自由的強(qiáng)制性規(guī)范”。（注：何華輝：《比較憲法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1988年版，第12頁。）“近代憲法的內(nèi)容，一般都分為國家統(tǒng)治機(jī)構(gòu)和國民基本權(quán)利保障兩大部分。歐美學(xué)者認(rèn)為，前者規(guī)定了國家統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的組織、權(quán)限和作用，這當(dāng)然是對國家權(quán)力執(zhí)行者的一種制約與限制；后者也應(yīng)看做是對國家權(quán)力的一種制約，因?yàn)閼椃ㄒ?guī)定的基本權(quán)利保障，意味著保護(hù)公民免受國家和地方政權(quán)機(jī)關(guān)等公共權(quán)力的侵犯。可見，接受這種禁止侵犯基本權(quán)利的規(guī)范之對象，應(yīng)該是公共權(quán)力部門及其官員。因此，作為近代憲法，它既成為授予行使國家權(quán)力的依據(jù)，又規(guī)定了行使國家權(quán)力的范圍與方法。根據(jù)這樣的考慮，一般的社會秩序不是靠憲法來保障的，憲法也不調(diào)整公民私人之間的法律關(guān)系。”（注：吳擷英：《歐美國家關(guān)于憲法約束力的理論研究及司法實(shí)踐》，載北京大學(xué)法律系《法學(xué)論文集》（續(xù)集）編輯組編：《法學(xué)論文集》（續(xù)集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）基于上述理論，適用憲法基本權(quán)利條款必須具備兩個要件：首先必須是國家的行為，即可以作為審查對象的國家公共權(quán)力機(jī)關(guān)的各種行為；其次，必須是國家基于公法上的統(tǒng)治關(guān)系而行使的公權(quán)力行為，國家以私人身分出現(xiàn)而行使的私法行為也被排除在外。憲法關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定，主要是針對國家或政府而言的，它對公民間的私法關(guān)系不產(chǎn)生規(guī)范效用。公民間的私法行為向來被看做是與憲法基本權(quán)利條款無涉的所謂“基本權(quán)利外之行為”。這就是傳統(tǒng)憲法理論中的憲法基本權(quán)利條款對私法行為的“無效力”觀念。“無效力說”在20世紀(jì)以前的德國尤為流行。“無效力說”恪守公法與私法的嚴(yán)格分野，把憲法僅僅看做公法范疇，作為公法的憲法自然不能適用于私法領(lǐng)域，以維護(hù)私法自治原則。

普通法系國家如英、美等國沒有公法和私法之分，但在其傳統(tǒng)的法學(xué)理論中也通常認(rèn)為，憲法是保障人民基本權(quán)利、限制政府權(quán)力的法。在美國憲法中涉及公民基本權(quán)利的第1條至第10條所謂“權(quán)利法案”的修正案中，憲法規(guī)定的禁止條款一般以政府為對象，如第1條修正案就明確規(guī)定：“國會不得制定法律禁止自由，限制或剝奪人民的言論或出版、和平集會的自由。”其規(guī)范的范圍不涉及私人間的法律關(guān)系。憲法只適用于“國家行為”引起的案件，對私人之間的訴訟不具有直接的效力，私人之間發(fā)生的爭議一般只受法律而非憲法的約束。這種見解在1875年的“民權(quán)系列案”（注：參見張千帆：《西方體系》（上），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第307頁。）中得到司法機(jī)關(guān)的確認(rèn)。在該案中，美國聯(lián)邦最高法院做出判決認(rèn)為，憲法修正案中的人權(quán)條款所禁止的是具有國家特征的行為，個人對他人權(quán)利的侵犯并非修正案管轄的范圍。憲法修正案僅限制州權(quán)的行使，而不及于私人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。詳言之，即憲法防止各州侵犯的基本權(quán)利，不可能受個人的違法行為所損害，除非個人的違法行為涉及州權(quán)的運(yùn)用并得到州法律、習(xí)慣執(zhí)法或司法程序的支持。因?yàn)椴簧婕爸輽?quán)之行使的個人不法行為僅僅是私人過錯或個人的罪行。公民權(quán)利遭到個人不法行為侵害時，只能首先尋求州法上的救濟(jì)。如果沒有州法或者州權(quán)的保護(hù)，違法者的行為就不可能破壞或損害公民的憲法權(quán)利。聯(lián)邦的責(zé)任只是在州法或州權(quán)行為侵犯了憲法規(guī)定的基本權(quán)利時，防止其運(yùn)作并提供相應(yīng)的補(bǔ)救。憲法沒有授權(quán)聯(lián)邦制定規(guī)則去調(diào)整私人之間的關(guān)系。美國聯(lián)邦最高法院的此一判決確立了“國家行為”理論。“國家行為”理論堅(jiān)守保守立場，對憲法基本權(quán)利條款進(jìn)行了嚴(yán)格解釋，憲法所能適用的范圍極其有限。

憲法的內(nèi)容是對社會現(xiàn)實(shí)的直接反映。憲法基本權(quán)利條款對私法行為無效力的理論有著深刻的社會內(nèi)涵。19世紀(jì)的自由放任主義理論主張個人活動不受國家或政府干預(yù)和調(diào)控而自主運(yùn)作。經(jīng)濟(jì)活動的主體主要是個人，國家即使參加經(jīng)濟(jì)活動，也是以普通民事主體的身分出現(xiàn)的。私法被看做是傳統(tǒng)領(lǐng)域內(nèi)私人的權(quán)利工具，國家機(jī)構(gòu)則幾乎被完全排斥在私法領(lǐng)域之外。私法獨(dú)立于公法意味著廣泛的私人領(lǐng)域和公民個人權(quán)利的保留。私法提高個人的普遍自由，排斥政府干預(yù)的功能意義被普遍認(rèn)可。隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，壟斷組織的出現(xiàn)與發(fā)展，直接威脅到私法賴以存在的基礎(chǔ)-自由選擇和自由競爭。近代私法確立的形式平等與自由選擇的結(jié)合基本保證了形式平等條件下的實(shí)質(zhì)平等，使形式理性和實(shí)質(zhì)理性達(dá)到基本統(tǒng)一。但隨著壟斷的出現(xiàn)，也出現(xiàn)了平等機(jī)會下的結(jié)果不平等。壟斷所導(dǎo)致的形式平等與實(shí)質(zhì)平等的分離使私法的平等價值發(fā)生了分裂，導(dǎo)致了私法體系的價值紊亂。私法不能充分發(fā)揮其規(guī)范的作用，這就需要借助公法之力來保障私法價值的統(tǒng)一，把原來屬于私法調(diào)整范圍的事項(xiàng)納入公法的調(diào)整范圍。在社會關(guān)系領(lǐng)域，民間社會各種組織和團(tuán)體的規(guī)模逐漸擴(kuò)展，結(jié)構(gòu)日趨復(fù)雜，功能也日益多樣化，進(jìn)而形成了國家權(quán)力以外的權(quán)力集團(tuán)，對社會公共生活起著決定性的影響作用。在這種新的社會條件下，“國家公共權(quán)力以外的各種社會勢力壟斷性大企業(yè)，新聞輿論機(jī)構(gòu)等大大增強(qiáng)，對公民基本權(quán)利的壓抑和侵犯之可能性及現(xiàn)實(shí)性大為增加，如果仍然通過傳統(tǒng)的私法進(jìn)行法律保障，就不能免除那些屬于私人性質(zhì)又擁有巨大社會勢力的違憲侵權(quán)行為尤其是侵犯公民基本權(quán)利的行為。”（注：吳擷英：《歐美國家關(guān)于憲法約束力的理論研究及司法實(shí)踐》，載北京大學(xué)法律系《法學(xué)論文集》（續(xù)集）編輯組編：《法學(xué)論文集》（續(xù)集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）對私人領(lǐng)域來說，私法自治已不再是本身自足的原則，而就國家而言，由于勞動權(quán)、生存權(quán)等受益權(quán)的出現(xiàn)以及

自由權(quán)功能的擴(kuò)張，公民的基本權(quán)利和自由的意義不再囿于原來的消極不作為，而在于積極的保障和服務(wù)。這就產(chǎn)生了憲法基本權(quán)利對私法領(lǐng)域的效力問題。

二、德國憲法基本權(quán)利的“直接效力”和“間接效力”理論

就傳統(tǒng)的憲法對私法行為的“無效力論”，1919年的德國《魏瑪憲法》做了第一次修正。根據(jù)《魏瑪憲法》的規(guī)定，人民的言論自由及以勞工運(yùn)動為目的的結(jié)社自由不能在私法關(guān)系中被剝奪和限制。《魏瑪憲法》雖然提出了憲法基本權(quán)利條款適用于私法領(lǐng)域的問題，但這種新轉(zhuǎn)變并未引起學(xué)術(shù)界的重視。第二次世界大戰(zhàn)以后聯(lián)邦德國基本法在結(jié)構(gòu)和措辭上大體延續(xù)了《魏瑪憲法》的上述規(guī)定，但基本法對于憲法基本權(quán)利條款能否調(diào)控私人法律關(guān)系并未做出明確的規(guī)定。然而由于社會結(jié)構(gòu)的變遷，社會上形成了眾多的具有相當(dāng)權(quán)力的組織和集團(tuán)，這些組織和集團(tuán)對于弱勢的個人基本權(quán)利很可能造成損害，而私法對于此種損害的補(bǔ)救存在著明顯的缺陷，這就要求憲法基本權(quán)利條款在一定條件下可以適用于私法關(guān)系。在基本法公布后，圍繞這一問題，德國學(xué)者展開了激烈的討論，憲法基本權(quán)利條款對第三人效力理論應(yīng)運(yùn)而生。對第三人效力理論所要解決的是憲法基本權(quán)利條款在何種范圍或程度上以何種方式在私人法律關(guān)系中發(fā)生拘束力。

作為一種解決方式，以尼伯代（Nipperdey）為代表的學(xué)者提出了“直接效力說”。“直接效力說”主張把傳統(tǒng)上的私法領(lǐng)域也納入到憲法直接的約束范圍，憲法基本權(quán)利條款應(yīng)該有絕對的效力，可以直接援用于私法。尼伯代認(rèn)為根據(jù)基本法“基本權(quán)利的規(guī)定為直接的法律，拘束行政、立法、司法”的規(guī)定，法官在審理民事案件時，必須直接引用基本權(quán)利條款，而無需援引民事法律進(jìn)行審判，這樣憲法基本權(quán)利條款就得以在私法案件中予以實(shí)現(xiàn)。（注：參見陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第292頁，第304頁。）這一觀點(diǎn)得到了德國勞工法院的支持。最高勞工法院通過一系列案例確立了憲法適用于私法領(lǐng)域的原則。勞工法院認(rèn)為憲法基本權(quán)利條款并不限于政府的侵犯，也適用于經(jīng)濟(jì)與社會強(qiáng)勢集團(tuán)的壓制。

“直接效力說”為解決強(qiáng)大的社會勢力對公民基本權(quán)利構(gòu)成的現(xiàn)實(shí)威脅問題提供了新途徑，但其主張也產(chǎn)生了新的弊端，即將任何憲法基本權(quán)利條款不加選擇地移植到私法關(guān)系中，就可能侵犯私法自治、契約自由等私法體系的基本價值，而且極易導(dǎo)致公法和私法的混同以及憲法和其他部門法功能的重疊，最終形成只用一個憲法來決定全部法律關(guān)系的局面。

基于對“直接效力說”的這種批評，德國學(xué)者杜立希（Dürig）等人提出了“間接效力說”作為傳統(tǒng)的“無效力說”和“直接效力說”兩種極端理論的折衷。“間接效力說”首先認(rèn)為憲法基本權(quán)利是針對國家權(quán)力而制定的，并非專為私法關(guān)系而設(shè)。憲法基本權(quán)利在私人間的保障問題由私法加以具體化，而基本權(quán)利條款的功能只在于拘束國家權(quán)力。憲法基本權(quán)利對私法的效力是通過私法間接實(shí)現(xiàn)的。憲法基本權(quán)利條款所要表達(dá)的價值體系實(shí)際上可以通過私法的基本原則得到體現(xiàn)。基本權(quán)利條款只有通過私法基本原則的適用，才能對私法關(guān)系產(chǎn)生影響。（注：參見陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第292頁，第304頁。）所以基本權(quán)利條款對私法關(guān)系是一種“間接效力”。只有在私法對基本權(quán)利無法提供足夠的保障而又有憲法具體規(guī)定時，方可適用憲法。如果用公式來表示的話，那就是：公民的各項(xiàng)自由權(quán)利減去私法保障的部分等于憲法的保障領(lǐng)域。（注：吳擷英：《歐美國家關(guān)于憲法約束力的理論研究及司法實(shí)踐》，載北京大學(xué)法律系《法學(xué)論文集》（續(xù)集）編輯組編：《法學(xué)論文集》（續(xù)集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）“間接效力說”為各國司法實(shí)踐提供了一個具有具體操作性的方案。

德國聯(lián)邦就采納了“間接效力說”。在20世紀(jì)50年代的“聯(lián)合抵制電影案”（注：參見張千帆：《西方體系》（下），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第414-415頁。）中，判決認(rèn)為，基本權(quán)利是公民針對國家的防御性權(quán)力，基本法規(guī)定的憲法訴愿制度就是針對公權(quán)力行為的非常補(bǔ)救形式，但法院承認(rèn)基本法并非價值中立的文件，基本權(quán)利條款就是要建立一個價值的客觀秩序，以強(qiáng)化基本權(quán)利的效力。它對立法、行政、司法都有拘束力，是衡量這些領(lǐng)域的所有行為的標(biāo)準(zhǔn)，私法條款必須符合基本權(quán)利條款的價值體系，并根據(jù)其精神予以解釋，基本權(quán)利條款的價值體系向私法輸入了具體的憲法內(nèi)涵并決定其解釋。盡管私法條款受基本權(quán)利條款的影響，但私人之間關(guān)于私法上權(quán)利義務(wù)的爭議，在實(shí)體和程序上依然屬于民事問題，仍應(yīng)由私法予以規(guī)定。基本權(quán)利的效力，是通過受它影響的私法內(nèi)的概括條款的適用來實(shí)現(xiàn)的。私法內(nèi)的概括條款是憲法基本權(quán)利對私法關(guān)系產(chǎn)生拘束力的中介和入口。聯(lián)邦在憲法基本權(quán)利和私法的關(guān)系問題上支持“間接效力說”的觀點(diǎn)，在一定意義上糾正了聯(lián)邦勞工法院對憲法基本權(quán)利效力的解釋，也為學(xué)界所普遍認(rèn)同。

從“直接效力”理論到“間接效力”理論的發(fā)展過程，是與德國有關(guān)憲法的訴訟案件的司法實(shí)踐相聯(lián)系的。從表面上看，似乎這種發(fā)展是憲法效力在私法領(lǐng)域不斷拓展過程中的一次倒退，實(shí)際上它是德國法學(xué)界通過司法實(shí)踐對傳統(tǒng)無效力理論和直接效力理論兩種極端主張的一種反思，“間接效力”理論最后較為適當(dāng)?shù)卣f明了憲法規(guī)范在私法領(lǐng)域中的效力問題，也較為準(zhǔn)確地反映了憲法在現(xiàn)代社會生活中的功能和作用，在司法實(shí)踐中也具有很強(qiáng)的操作性。

三、美國的“國家行為”理論的發(fā)展及其司法實(shí)踐

在美國的司法傳統(tǒng)中，聯(lián)邦最高法院一直堅(jiān)持“國家行為”理論，認(rèn)為私法行為不屬于憲法基本權(quán)利規(guī)定的標(biāo)的，憲法基本權(quán)利只拘束國家的公權(quán)力行為。但實(shí)際上私人行為也經(jīng)常造成基本權(quán)利的被侵害，而且私人行為與國家或政府存在著若干聯(lián)系，侵犯基本權(quán)利的私人有時獲得公權(quán)力機(jī)構(gòu)的某種授權(quán)，私人行為自始至終都須受國家或政府的嚴(yán)格監(jiān)督，這時私人活動形式上仍維持私法行為的表象，但實(shí)質(zhì)上具有了國家介入的特征。在此種情形下，國家或政府如果對私人行為熟視無睹，不采取措施加以禁止，可視為對私人行為的故意縱容，因而國家或政府的不作為也可以看做是“國家行為”。如果仍堅(jiān)持傳統(tǒng)的“國家行為”理論的嚴(yán)格解釋，對以上行為仍單獨(dú)適用私法自治原則，而排除憲法基本權(quán)利條款的適用，勢必造成對居于弱勢地位的公民的基本權(quán)利保障不力，也與保護(hù)人民基本權(quán)利的法治精神背道而馳。于是，美國聯(lián)邦法院在戰(zhàn)后通過一系列司法實(shí)踐，對所謂的“國家行為”的認(rèn)定采取了較為寬松的態(tài)度，拓展了“國家行為”理論的內(nèi)涵。關(guān)于“國家行為”性質(zhì)的認(rèn)定，主要有以下幾個方面：

1.國家介入行為。因國家許可、授權(quán)經(jīng)營而處于優(yōu)越地位的私人所實(shí)施的行為，視為國家人的行為，構(gòu)成“國家行為”，應(yīng)受憲法規(guī)范。在涉及紐約市一家著名的專供男士娛樂的酒吧的Seidenbergv.McsorlegsoldAleHouse（注：317F.Supp.593（S.D.N.Y.1970）。）一案中，由于該酒吧的經(jīng)營必須先經(jīng)政府主管部門批準(zhǔn)取得執(zhí)照，聯(lián)邦地方法院因此認(rèn)為該行為可構(gòu)成“國家行為”，應(yīng)當(dāng)適用憲法的“平等保護(hù)”條款。受國家財政資助并受國家或政府影響的私人團(tuán)體的侵權(quán)行為，可視為國家行為。在Kerrv.EnochPrattFreeLibrary（注：149F.2d212（4thCir.）cert.denied，326U.S.721（1945）。）一案中，聯(lián)邦上訴法院判決認(rèn)定該家?guī)缀跞烧Y助的私人圖書館所為的種族歧視行為即屬“國家行為”，應(yīng)受憲法規(guī)范。后來，聯(lián)邦第五上訴法院更是在一次判決中宣稱“國家通過任何安排、管理、援助或財產(chǎn)的形式”參與私人活動，均應(yīng)認(rèn)定屬于憲法第14條修正案所規(guī)范的行為。法院的這一宣示含義十分廣泛，幾乎涵蓋了所有國家涉及的私人行為，從而將國家介入行為理論的內(nèi)容拓展到了極限。

2.公共職能行為。一些與國家?guī)缀鯖]有聯(lián)系，屬于私人所有的，但行使公共職能的商業(yè)中心、公共事業(yè)機(jī)構(gòu)等實(shí)施的侵權(quán)行為，也構(gòu)成國家行為。在Marshv.Alabama（注：326U.S.501（1946）。）一案中，一家私人造船公司禁止宗教團(tuán)體成員在其附屬的商業(yè)中心散發(fā)有關(guān)宗教的宣傳品。聯(lián)邦最高法院指出，該商業(yè)區(qū)具有一般公共社區(qū)的所有特征，雖屬私人所有，但本質(zhì)上也具有“公共職能”，應(yīng)該適用憲法規(guī)定。在Evansv.Newton（注：382U.S.296（1966）。）一案中，一家私營公園只供白人使用，被黑人訴諸法院，聯(lián)邦最高法院認(rèn)定，公園雖由私人經(jīng)營，但其提供的服務(wù)具有公共職能，應(yīng)當(dāng)適用憲法關(guān)于平等權(quán)的規(guī)定。法院還進(jìn)一步指出，公園如同消防隊(duì)、警察局等傳統(tǒng)提供公共服務(wù)的機(jī)構(gòu)，應(yīng)屬于公共領(lǐng)域。此案的判決中所提到的公共職能概念極為寬泛，開創(chuàng)了將圖書館、學(xué)校、孤兒院、垃圾收集公司甚至私家偵探公司等私人也可以從事的事務(wù)置于憲法約束范圍的可能性。

3.國家的不作為。國家公共權(quán)力不得從事違反憲法的行為，在某些情況下，法院仍然可以基于國家公共權(quán)力與私人間的連帶關(guān)系，將外觀上純屬私人的行為轉(zhuǎn)化為“國家行為”。這些情況主要涉及國家的消極不作為，即國家公共權(quán)力對私人侵犯基本權(quán)利的行為置之不理，持消極態(tài)度，不履行保障公民權(quán)利的義務(wù)。在Burtonv.Wilmington（注：365U.S.715（1961）。）一案中美國聯(lián)邦最高法院對國家不作為做了界定。美國聯(lián)邦最高法院在判決中認(rèn)為，政府應(yīng)當(dāng)禁止而且能夠禁止私人所為的違憲行為，如果政府沒有做到這一點(diǎn)，就應(yīng)當(dāng)適用憲法使政府承擔(dān)責(zé)任。

美國的“國家行為”理論內(nèi)容的拓展，是現(xiàn)代社會結(jié)構(gòu)變遷所引起的公共權(quán)力社會化的結(jié)果。一些私人行為主體由于與國家的某種聯(lián)系而獲得了一定的公共權(quán)力，在一定范圍內(nèi)代行某些統(tǒng)治職能。這些私人主體的行為在形式上維持著私法行為的外觀，實(shí)際上起著國家權(quán)力人的作用。因此，憲法規(guī)范在私法領(lǐng)域的適用仍以是否與國家權(quán)力相聯(lián)系以及國家權(quán)力是否介入為要件。就其實(shí)質(zhì)來說，“國家行為”理論在于確立一個機(jī)制，防止國家或政府通過公共權(quán)力的轉(zhuǎn)移來回避憲法責(zé)任，而不是憲法效力向私法領(lǐng)域的無限擴(kuò)展。

四、我國對憲法基本權(quán)利的民法效力的認(rèn)識

在我國，關(guān)于憲法基本權(quán)利在民事領(lǐng)域中的效力，學(xué)界至今還沒有形成系統(tǒng)的理論，對憲法的民法效力的認(rèn)識也是不周延的。我國學(xué)者在表述憲法效力時大都側(cè)重于憲法在社會現(xiàn)實(shí)生活中的作用以及憲法是否在實(shí)踐中為司法機(jī)關(guān)（主要是法院）所適用。在司法實(shí)踐中，我國沒有建立專門的憲法訴訟機(jī)關(guān)，長期以來也形成了憲法不能為司法適用的習(xí)慣。1955年最高人民法院做出的《關(guān)于刑事判決中不宜引用憲法作為論罪科刑依據(jù)的批復(fù)》，認(rèn)為“在刑事案件中，憲法不宜引為論罪科刑的依據(jù)”。這一批復(fù)對我國司法實(shí)踐產(chǎn)生了相當(dāng)大的影響。雖然從原則上講，該批復(fù)并沒有排除在民事、經(jīng)濟(jì)、行政等案件中適用憲法規(guī)范的可能性，但自此以后，下級人民法院在具體的訴訟活動中，以該批復(fù)為指針，不再將憲法作為審判依據(jù)。

在我國的司法實(shí)踐中，法院完全直接適用憲法來判案的情形應(yīng)該說還沒有，可以說，我國憲法實(shí)際上對民事領(lǐng)域沒有直接的效力。但在實(shí)踐中，我們還是可以找到司法機(jī)關(guān)力圖將憲法基本權(quán)利條款適用于民事案件的有益嘗試。在張連起、張國莉訴張學(xué)珍損害賠償案中，最高人民法院對“關(guān)于雇工合同‘工傷概不負(fù)責(zé)’是否有效”做出了一個司法解釋。該司法解釋認(rèn)為，雇主在招工登記表中注明“工傷概不負(fù)責(zé)”的行為，侵犯了憲法中明文規(guī)定的勞動者所享有的勞動保證權(quán)，應(yīng)屬于無效民事行為。有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，這一司法解釋雖然不是針對憲法效力的，但卻直接引用憲法作為斷案依據(jù)，具有開創(chuàng)性，為我國確定憲法直接效力提供了先例。（注：周永坤：《論憲法基本權(quán)利的直接效力》，《中國法學(xué)》1997年第1期。）

我們還可以來看看最近被鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的齊玉苓案。2001年7月14日，最高人民法院公布了《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》。該批復(fù)指出根據(jù)案件事實(shí)，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。最高人民法院的批復(fù)做出后，在學(xué)界引起了廣泛的爭議。爭議的焦點(diǎn)涉及憲法中有關(guān)公民基本權(quán)利的條款是否適用以及如何適用的問題。

關(guān)于憲法基本權(quán)利條款是否適用的問題，學(xué)界多數(shù)人都持肯定的態(tài)度，認(rèn)為法院可以適用憲法規(guī)范作為裁決基本權(quán)利爭議的依據(jù)。筆者也基本同意這種觀點(diǎn)。應(yīng)該說，在一定條件下，憲法基本權(quán)利條款是可以直接適用于私法領(lǐng)域的。某些基本權(quán)利在本質(zhì)上僅有國家取向，主要是一些針對國家的受益權(quán)如受教育權(quán)、勞動權(quán)等，其義務(wù)主體是國家，是國家為履行對公民提供社會福利和公共服務(wù)責(zé)任而設(shè)置的權(quán)利，因此它是針對國家的請求權(quán)，是一種相對權(quán)，但這種相對權(quán)可以隨著社會的發(fā)展衍化為一種對世的規(guī)范，類似于私法中的“債權(quán)物權(quán)化”，在解釋上可以稱其為“相對權(quán)的絕對效力”。因此，受教育權(quán)成為一種具有絕對效力內(nèi)容的相對權(quán)，其義務(wù)主體不僅僅包括國家，而且涉及私人主體。

關(guān)于如何適用憲法的問題，學(xué)術(shù)界分歧較多。一種意見反對在該案中適用憲法基本權(quán)利條款。其理由是：在憲法和普通法律對同一事項(xiàng)都做出了規(guī)定的情況下，如果普通法律符合憲法規(guī)范，則直接適用普通法律，無須適用憲法；如果普通法律與憲法相抵觸，則排除普通法律的適用，直接適用憲法。（注：普通法律與憲法對同一事項(xiàng)都做出規(guī)定時如何適用的問題，可參見胡錦光：《憲法的司法適用性》，載徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學(xué)基本原理》，中國人民公安大學(xué)出版社2000年版，第327-336頁。）另一種意見則認(rèn)為，如果兩種規(guī)范不相互抵觸，兩種規(guī)范均可適用，適用憲法的目的在于判斷行為是否合法，適用普通法律的目的則在于追究法律責(zé)任，因而支持在該案中適用憲法。（注：陳雄：《論訴訟中的中國憲法適用》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2001年第2期。）筆者傾向于前者。這里實(shí)際上涉及的是法律的位階理論問題。“位階確立的是上位階效力的優(yōu)先性，而不是其適用的優(yōu)先性。”（注：[德]哈特穆特。毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第73頁。）法院在案件中直接適用憲法條款是有條件的。法院不加分析地在任何情況下超越普通法律而直接適用效力更高的憲法，實(shí)際上是混淆了法律位階理論中的“效力優(yōu)先”和“適用優(yōu)先”的關(guān)系。“效力優(yōu)先”是指上位法效力優(yōu)先于下位法，憲法效力高于普通法律。普通法律不得與憲法相抵觸；否則無效。“適用優(yōu)先”則是指法院在適用法規(guī)范時，應(yīng)優(yōu)先適用低位階的法規(guī)范，不得徑自越越過低位階的法規(guī)范，直接適用高位階的法規(guī)范。只有低位階的法規(guī)范對此沒有規(guī)定的情況下，才存在直接適用高位階的法規(guī)范的必要性和可能性。這與前文所述的德國憲法理論中的“間接效力說”有相似之處。“間接效力說”認(rèn)為，在適用法規(guī)范時，必須優(yōu)先考慮私法及其職能，如果部門法能夠解決的，則由部門法管轄，只有在部門法不能解決或適用部門法會背離憲法原則或精神的情況下，才能訴諸憲法，也就是說，憲法是公民基本權(quán)保障的終極解決手段。德國的“間接效力”理論較能準(zhǔn)確說明憲法在法律體系中的地位問題，對我國的司法實(shí)踐有著相當(dāng)?shù)慕梃b意義。

第10篇

關(guān)鍵詞：知情權(quán)概念；權(quán)利主體；義務(wù)主體；知情權(quán)內(nèi)容

知情權(quán)制度是當(dāng)代國外新出現(xiàn)的憲法學(xué)和行政法學(xué)的一個重要的研究領(lǐng)域，知情權(quán)概念雖于二戰(zhàn)前就已提出，但系統(tǒng)的法律理論和法律制度則是在二戰(zhàn)后形成的。特別是近20年來，知情權(quán)的法律理論和法律制度得到了迅猛的發(fā)展。關(guān)于知情權(quán)的制度，國內(nèi)于80年代末曾有過一些文章做過介紹，但鮮有較為系統(tǒng)和完整的研究。[1]隨著市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，國內(nèi)公開制度開始建立，知情權(quán)制度也在相關(guān)領(lǐng)域確立起來，如行政復(fù)議法當(dāng)中規(guī)定的利益相對人的咨詢權(quán)制度、法院系統(tǒng)公布的院務(wù)公開制度、檢察系統(tǒng)的檢務(wù)公開制度，立法機(jī)關(guān)的立法聽證制度[2]，公安系統(tǒng)警務(wù)公開制度等等。[3]但是在實(shí)踐中，大部分制度均停留在操作層面上，鮮有系統(tǒng)、完整的研究。本文主要從憲法和行政法角度對知情權(quán)制度進(jìn)行探討，希望對我國的政治體制改革和建設(shè)有所裨益。

一、知情權(quán)的概念

對于知情權(quán)的概念，學(xué)界眾說紛紜，從不同的角度對之作了解釋。大致情況如下：

廣義說。有的學(xué)者將廣義的知情權(quán)解釋為尋求、接受和傳播信息的自由，它的對象既包括了官方的信息、情報，也包括非官方的消息、情報或者信息；[4]也有人認(rèn)為，廣義的知情權(quán)泛指公民知悉、獲取信息的權(quán)利與自由；[5]還有學(xué)者認(rèn)為，知情權(quán)是人權(quán)的一種，指公民有為自由表達(dá)意見做出正確判斷而收集有關(guān)情況的權(quán)利；[6]有的學(xué)者認(rèn)為，知情權(quán)為接受由他人傳送的信息資料的權(quán)利，即聽、讀、看的權(quán)利；[7]有的學(xué)者指出，知情權(quán)是一個人知道他應(yīng)當(dāng)知道的事情的權(quán)利，是指人們通過視、聽、嗅、觸等方式，感觸外界信息，接受他人傳遞的情報資料，獲得與己有關(guān)（如自己的檔案材料）或與自己無關(guān)（如社會新聞）的種種情況的權(quán)利；[8]還有的學(xué)者認(rèn)為，知情權(quán)是指人們有了解它應(yīng)該知道的事情的權(quán)利，其對象范圍很廣，如有關(guān)個人的信息、政府官員的道德品質(zhì)、財產(chǎn)狀況、社會上出現(xiàn)的新事物、國家的政治、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?fàn)顩r等等，對于這些事務(wù)，人們都有了解的權(quán)利[9].

狹義說。有人認(rèn)為，知情權(quán)是民眾享有通過新聞媒介了解政府工作情況的法定權(quán)利；[10]也有人認(rèn)為：了解權(quán)是公民要求政府提供情報的權(quán)利，了解政府的活動，使用政府部門的文件、記錄的權(quán)利。[11]還有人認(rèn)為，知情權(quán)主要是指獲取官方的消息、情報或信息的權(quán)利，有的學(xué)者指出，狹義的了解權(quán)是指一個人擁有的了解種種社會事務(wù)和政治事務(wù)，尤其是政治事務(wù)的權(quán)利，為保障這種權(quán)利的思想，社會和國家有公開某些活動的義務(wù)，[12]狹義的知情權(quán)僅指公民知悉、獲取官方信息的自由與權(quán)利。[13]

折衷說。持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，了解權(quán)包含兩層含義，一是公民對于國家而言的政治上的民利，如有依法知道國家活動，了解國家事務(wù)和社會事務(wù)以及依法可以了解的其他事務(wù)的權(quán)利。二是一種社會權(quán)利，即公民有權(quán)知道整個社會所發(fā)生的、他感興趣的問題與情況，有了解社會活動情況的權(quán)利。[14]

上述三種觀點(diǎn)的大致區(qū)別在于：第一，主體的不同。有的學(xué)者認(rèn)為知情權(quán)的權(quán)利主體是公民或者是一個人，而有的學(xué)者認(rèn)為知情權(quán)的權(quán)利主體不僅僅包括公民，而且還應(yīng)該包括企事業(yè)組織和廣大的社會團(tuán)體，甚至還有外國人和外國組織。第二，知情權(quán)的義務(wù)主體不同。持廣義說的學(xué)者認(rèn)為，知情權(quán)的義務(wù)主體不僅包括官方，且包括私方；而持狹義說的學(xué)者認(rèn)為知情權(quán)的義務(wù)主體應(yīng)該僅限于官方。第三，知情權(quán)行使的方式的不同。有的學(xué)者認(rèn)為知情權(quán)的行使僅包括向官方索取相關(guān)情報；而有的學(xué)者認(rèn)為知情權(quán)的行使不僅包括公眾向官方索取相關(guān)的情報、信息、消息，而且也包括官方主動公開相關(guān)的情報、信息、消息。

二、知情權(quán)的主體

（一）知情權(quán)的權(quán)利主體

國內(nèi)學(xué)者大多認(rèn)為知情權(quán)的權(quán)利主體僅僅是公民或者是一個人，筆者認(rèn)為這種認(rèn)識是不全面的。將知情權(quán)的權(quán)利主體僅僅限于公民個人既不符合國際知情權(quán)制度發(fā)展的趨勢，也不利于我國知情權(quán)制度的發(fā)展。如美國《情報公開法》第551節(jié)（2）規(guī)定：“人”包括個人、合伙、公司、社團(tuán)、機(jī)關(guān)以外的公私組織；日本的東京都的公文開示制度規(guī)定：請求開示公文的，可以是在都內(nèi)有住所的；在都內(nèi)有事務(wù)、事業(yè)單位的個人、法人和其他團(tuán)體；在都內(nèi)事務(wù)、事業(yè)單位的工作人員；在都內(nèi)學(xué)校的學(xué)生；利害關(guān)系者（可以請求開示的，僅限于開示有利害關(guān)系的公文）；在我國現(xiàn)行的關(guān)于知情權(quán)的規(guī)定當(dāng)中，知情權(quán)的權(quán)利主體也同樣不僅僅限于公民或者一個人。如《中華人民共和國檔案法實(shí)施辦法》第22條規(guī)定：中華人民共和國公民和組織，可以利用已經(jīng)開放的檔案；外國人或者外國組織經(jīng)有關(guān)主管部門的介紹和檔案館的同意，可以利用我國已經(jīng)開放的檔案。《安徽省檔案管理?xiàng)l例》第29條規(guī)定：單位和個人持有介紹信或者工作證、身份證等合法證明，可以利用已經(jīng)開放的檔案。外國組織或者外國人利用已經(jīng)開放或未開放的檔案，必須遵守我國法律法規(guī)的規(guī)定。[15]因此，根據(jù)國外的立法經(jīng)驗(yàn)和我國現(xiàn)行制度的規(guī)定，應(yīng)該將知情權(quán)的權(quán)利主體定位于：中華人民共和國的公民、法人或者其他組織。港澳臺及海外華僑、外國人或者外國組織經(jīng)有關(guān)主管部門的介紹和檔案館的同意，可以作為知情權(quán)的主體。當(dāng)然在實(shí)踐中還要考慮到國家交往中的對等原則。

（二）知情權(quán)的義務(wù)主體

對于知情權(quán)的義務(wù)主體，如前所述，國內(nèi)學(xué)者的認(rèn)識上存在著官方和私方的不同。因?yàn)樵诒疚闹形覀儾捎昧斯俜阶鳛橹闄?quán)義務(wù)主體的說法。所以在下文對知情權(quán)的官方主體作說明：對于知情權(quán)的官方義務(wù)主體的范圍，國內(nèi)外的立法有不同的規(guī)定。如美國《情報自由法》第551節(jié)（1）規(guī)定：機(jī)關(guān)是指美國政府的各個機(jī)構(gòu)，不論其是否隸屬于另一機(jī)關(guān)，或受另一機(jī)關(guān)的審查。在美國的情報自由法中的行政機(jī)構(gòu)一詞的范圍在經(jīng)過1974年的修改之后，包括任何行政部門、軍事部門、政府公司、政府控制公司、或者其他政府行政部門的機(jī)構(gòu)或任何獨(dú)立性的管制機(jī)構(gòu)在內(nèi)。法國的《改善行政機(jī)關(guān)與公眾關(guān)系的多項(xiàng)措施及行政、社會和稅務(wù)方面的多項(xiàng)規(guī)定》第2條規(guī)定：國家行政機(jī)關(guān)、地方行政單位、公共機(jī)構(gòu)或從事公共服務(wù)管理的私法組織均應(yīng)將行政文件通知給申請人。

在我國現(xiàn)行的關(guān)于知情權(quán)的法律規(guī)定中多沒有區(qū)分知情權(quán)的義務(wù)主體。但是根據(jù)我國現(xiàn)行的法律，我們認(rèn)為知情權(quán)的義務(wù)主體應(yīng)該是各個國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)的工作人員。具體分析如下：

1.機(jī)關(guān)主體：根據(jù)我國現(xiàn)行法律對于國家機(jī)關(guān)的界定，在知情權(quán)制度中充當(dāng)機(jī)關(guān)義務(wù)主體的有以下單位：a.各級國家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、軍隊(duì)、各級；b.國有壟斷公司、事業(yè)單位、人民團(tuán)體。國有壟斷公司是指公司財產(chǎn)完全屬于國家所有的公司，包括國有獨(dú)資公司、兩個以上的國有企業(yè)組成的有限責(zé)任公司、股份有限公司以及國家控股的股份有限公司；國有事業(yè)單位是指國家投資興辦管理的科研、教育、文化、衛(wèi)生、體育、新聞、廣播、出版等單位；人民團(tuán)體指的是各派、各級共青團(tuán)、工會、婦聯(lián)等群眾性組織。

2.個人主體：隨著民主制度的發(fā)展，在現(xiàn)代國家的知情權(quán)制度中，普遍確認(rèn)了公職人員的隱私權(quán)適當(dāng)減損原則。公職人員因?yàn)樽栽竿渡碚危e極、主動地將自身暴露于社會的普遍關(guān)注視野內(nèi)，最主要的是因?yàn)楣毴藛T擁有或者可能擁有公權(quán)力，被人們賦予管理國家、管理公共事務(wù)的責(zé)任，他們的許多個人情況同“公共利益”密切相關(guān)。因此，人們必須了解公職人員的經(jīng)理、才能、品德、性格、觀點(diǎn)以至于家庭、婚姻、財產(chǎn)狀況、待人處事等。因此，我們認(rèn)為知情權(quán)的義務(wù)主體中的個人應(yīng)該包括各種公職人員。其中包括四種人員：a.國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。各級國家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、軍隊(duì)、各級的各級機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。b.國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；c.國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員。d.其他依照法律的規(guī)定從事公務(wù)的人員。是指按照法律規(guī)定選舉或者任命產(chǎn)生的從事某項(xiàng)公共事務(wù)管理的人員。如農(nóng)村村民委員會的組成人員。

三、知情權(quán)的內(nèi)容

（一）權(quán)利主體的權(quán)利

1.知曉的權(quán)利：在權(quán)利主體獲知官方情報的過程中，通常有兩種方式：第一種是權(quán)利主體通過新聞媒體、國家機(jī)關(guān)的公報、匯編、國家機(jī)關(guān)主動告知等方式，被動的獲知國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員的情報、消息、信息。第二種是權(quán)利主體通過自己的主動申請行為獲知國家機(jī)關(guān)的情報、信息、消息。[17]權(quán)利主體享有的知曉的權(quán)利，對于國家機(jī)關(guān)及其工作人員來說，就是負(fù)有公開相關(guān)情報、信息、消息的義務(wù)。我國現(xiàn)行的有關(guān)知情權(quán)制度的立法中也確認(rèn)了國家機(jī)關(guān)及其工作人員公開相關(guān)情報、信息、消息的義務(wù)，也就是確認(rèn)了權(quán)利主體的知曉的權(quán)利。如《行政處罰法》第4條第2款規(guī)定：對違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布，未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)。《行政處罰法》第31條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定以前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人做出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)。《價格法》第22條規(guī)定：制訂關(guān)系群眾切身利益的公用事業(yè)價格、公益價格、自然壟斷經(jīng)營的商品價格等政府指導(dǎo)價、政府定價，應(yīng)當(dāng)建立聽證會制度。《行政法規(guī)制訂程序暫行條例》第16條規(guī)定：行政法規(guī)后，一律刊登在《中華人民共和國國務(wù)院公報》上。2.申請的權(quán)利：在我國現(xiàn)行的知情權(quán)立法和研究中，對于權(quán)利主體知曉的權(quán)利規(guī)定得較為詳細(xì)和普遍。但是對于權(quán)利主體申請的權(quán)利，沒有給予太多的重視，雖然也有關(guān)于申請的權(quán)利的規(guī)定，但是沒有形成一個系統(tǒng)的、全面的規(guī)定，而是較為零亂地分散于不同層次的立法中。而在國外的立法中，對于權(quán)利主體申請的權(quán)利給予了高度的重視，權(quán)利主體申請時應(yīng)該遵循的程序、條件；義務(wù)機(jī)關(guān)在收到申請時應(yīng)該遵循的時間、程序、收費(fèi)、救濟(jì)等方面規(guī)定得非常細(xì)致。如美國情報自由法第552節(jié)（3）規(guī)定：每一機(jī)關(guān)在收到要求提供紀(jì)錄的申請時，必須對任何人迅速提供他所需要的紀(jì)錄。但公眾的申請必須：（A）合理地說明所需要的紀(jì)錄；（B）符合機(jī)關(guān)公布的法規(guī)中規(guī)定的時間、地點(diǎn)、費(fèi)用和應(yīng)當(dāng)遵循的程序。我國現(xiàn)行的知情權(quán)立法中也有對于權(quán)利主體申請的權(quán)利的規(guī)定。如《行政復(fù)議法》第23條第2款規(guī)定：申請人、第三人可以查閱被申請人提供的書面答復(fù)、做出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，……行政復(fù)議機(jī)關(guān)不得拒絕。安徽省檔案管理?xiàng)l例第29條規(guī)定：單位和個人持有介紹信或者工作證、身份證等合法證明，可以利用已經(jīng)開放的檔案。第31條規(guī)定：檔案館提供的使用檔案和開展咨詢的服務(wù)，按國家和省有關(guān)規(guī)定收取費(fèi)用。《福建省人民政府關(guān)于貫徹執(zhí)行〈福建省權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件管理辦法〉的若干規(guī)定》第18條規(guī)定：對于公民、法人或者其他組織關(guān)系密切的規(guī)范性文件，關(guān)系人有權(quán)向制訂機(jī)關(guān)請求查閱。《甘肅省檔案管理?xiàng)l例》第30條規(guī)定：機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位和其他組織以及個人利用檔案館已經(jīng)開放的檔案，憑單位介紹信或身份證等證件；利用檔案館未開放的檔案，須經(jīng)有關(guān)檔案館同意，必要時報請檔案形成單位或主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

3.獲得幫助的權(quán)利：在現(xiàn)代國家的知情權(quán)立法中，普遍確認(rèn)了權(quán)利主體獲得幫助的權(quán)利。權(quán)利主體獲得幫助的權(quán)利有兩層意思：第一，指在權(quán)利主體向國家機(jī)關(guān)申請了解有關(guān)資料的過程中，國家機(jī)關(guān)應(yīng)該將國家機(jī)關(guān)所擁有的情報、信息、消息按照一定的體例編排好，為全體主體提供盡可能的幫助和便利條件。對此，我國現(xiàn)行的關(guān)于知情權(quán)的立法已有規(guī)定，如《安徽省檔案條例》第25條規(guī)定：檔案館和其他檔案機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)改善條件，簡化手續(xù)，為各方面利用檔案服務(wù)。《甘肅省檔案管理?xiàng)l例》第29條規(guī)定：檔案館應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定定期分批向社會開放館藏檔案，每三年至少公布一次開放檔案目錄，簡化查閱手續(xù)，為檔案的利用提供方便。《福建省人民政府關(guān)于貫徹執(zhí)行〈福建省權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件管理辦法〉的若干規(guī)定》第18條規(guī)定：對于公民、法人或者其他組織關(guān)系密切的規(guī)范性文件，關(guān)系人有權(quán)向制訂機(jī)關(guān)請求查閱，制訂機(jī)關(guān)有義務(wù)為查閱人查閱規(guī)范性文件提供方便，并對有關(guān)查詢作出答復(fù)。《醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)檔案管理辦法》第27條規(guī)定：科技檔案管理人員應(yīng)該熟悉科技檔案的庫存情況，經(jīng)常了解科研技術(shù)部門的需要，編制必要的卡片、目錄、索引等工具及參考資料，以供利用。第二，指權(quán)利主體在參與國家機(jī)關(guān)的管理活動或者向國家機(jī)關(guān)申請了解有關(guān)的資料時，國家機(jī)關(guān)向權(quán)利主體提供一定的幫助。其中最具特色的制度就是教示制度。限于篇幅，本文僅對教示制度作重點(diǎn)的介紹。教示是指行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行某項(xiàng)行政行為之前、之中、之后對行政相對人享有那些權(quán)利、承擔(dān)那些義務(wù)、如何行使有關(guān)權(quán)利、履行有關(guān)義務(wù)以及其他有關(guān)事項(xiàng)，負(fù)有的以書面或者口頭形式告示相對人并加以指導(dǎo)的義務(wù)，如果行政機(jī)關(guān)未履行該義務(wù)而導(dǎo)致相對人因喪失權(quán)利或者未履行義務(wù)而遭受損害，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的程序制度。[18]由于現(xiàn)代國家的繁雜的行政過程，相對人往往不能全面了解自己的權(quán)利和行使自己的權(quán)利。而教示制度是保障權(quán)利主體主張自己的權(quán)利、對行政主體進(jìn)行必要監(jiān)督的前提，是公開制度真正得以全面、充分有效實(shí)施的保障。學(xué)者早有論斷：“責(zé)備人民在權(quán)利上睡著，應(yīng)先讓人民知其有權(quán)利；責(zé)備人民違反義務(wù)，應(yīng)先讓其知義務(wù)所在。”[19]教示既是行政機(jī)關(guān)的程序義務(wù)，又是參與人的程序權(quán)利。公務(wù)員不僅是國家的勤務(wù)人員，而且是公民的扶助者，行政機(jī)關(guān)負(fù)有勸告、咨詢、教導(dǎo)和其他扶助公民的義務(wù)。如果行政機(jī)關(guān)違反這些義務(wù)，公民享有相應(yīng)的公務(wù)責(zé)任請求權(quán)。

在知情權(quán)制度比較發(fā)達(dá)的國家中，教示制度已經(jīng)普遍確立。如德國《聯(lián)邦行政程序法》第25條規(guī)定：明顯因疏忽、不知情而未提出聲明、申請或提交不正確的聲明、申請時，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該提醒參與人提出聲明、提交申請或?qū)β暶鳌⑸暾堄枰愿Ｔ谛枰獣r，行政機(jī)關(guān)應(yīng)告知參與人在行政程序中享有的權(quán)利和應(yīng)負(fù)的義務(wù)。美國《聯(lián)邦行政程序法》規(guī)定的制訂行政法規(guī)的公告程序?qū)嶋H上就是抽象行政行為的事前教示。韓國《行政程序法》中的行政立法預(yù)告程序，也是抽象行政行為的事前教示制度。

我國的立法也確認(rèn)了教示制度。如《行政處罰法》第31條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定以前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人做出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人享有的權(quán)利。但是我國的教示制度作為一項(xiàng)行政程序法律制度，在我國已有法律體系中還是相當(dāng)欠缺的。[20]主要表現(xiàn)在我國目前法律關(guān)于教示制度的規(guī)定，絕大部分僅限于救濟(jì)教示，即在某個具體行政行為終結(jié)以前，教示當(dāng)事人在什么時間內(nèi)、以什么方式、向什么機(jī)關(guān)提出救濟(jì)。因此，在我國國民素質(zhì)、特別是行政法律素質(zhì)還比較低的情況下，要使行政程序制度發(fā)揮重要的作用，應(yīng)該建立起廣義的教示制度。

4.更正權(quán)：在權(quán)利主體行使知情權(quán)的過程中，公民有了解自己個人事務(wù)的情報的權(quán)利。涉及公民個人事務(wù)的，只要不是豁免性的，即使還沒有向其他人公開，當(dāng)事人享有獲取權(quán)。在當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)涉及自己事務(wù)的檔案或者文件有錯誤之處或者與事實(shí)不符合，有權(quán)要求國家機(jī)關(guān)進(jìn)行修改或者更正。在此情況下，國家機(jī)關(guān)有義務(wù)對其有關(guān)檔案或者文件進(jìn)行修改或者更正。如美國的隱私權(quán)法對于個人的更正權(quán)作了確定，個人認(rèn)為自己的記錄不正確，不完全或者不及時，可以請求制作紀(jì)錄的機(jī)關(guān)予以修改或者完全刪除。行政機(jī)關(guān)拒絕修改時，必須說明理由，并指明接受復(fù)議的機(jī)關(guān)，如果復(fù)議機(jī)關(guān)拒絕修改時，應(yīng)該通知請求人可以向行政機(jī)關(guān)提交一個關(guān)于為什么不同意行政機(jī)關(guān)紀(jì)錄的書面說明，同時通知請求人可以申請司法審查。另外應(yīng)該注意的是，個人請求修改的信息，限于紀(jì)錄中的事實(shí)，不包括意見。澳大利報自由法第48條-第52條規(guī)定了當(dāng)事人有權(quán)要求修改或者改正情報的程序。當(dāng)事人對其享有獲取權(quán)的文件，在發(fā)現(xiàn)有不完全、不正確，已經(jīng)過時或使人誤解的內(nèi)容時，有權(quán)要求更正。如果國家機(jī)關(guān)方面拒絕更正時，必須書面提出拒絕的理由。當(dāng)事人有權(quán)就國家機(jī)關(guān)做出的拒絕更正的決定向法院提訟。[21]5.獲得救濟(jì)的權(quán)利：我國現(xiàn)行的知情權(quán)制度中對于權(quán)利主體的救濟(jì)權(quán)利規(guī)定的比較粗糙，在大多數(shù)的關(guān)于知情權(quán)制度的規(guī)定中沒有規(guī)定權(quán)利主體又獲得救濟(jì)的權(quán)利。但是對于此點(diǎn)，學(xué)者們早已指出：不僅要賦予當(dāng)事人查閱卷宗的權(quán)利，課予行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員公布有關(guān)資料的義務(wù)，而且要賦予當(dāng)事人就信息公開享有的行政救濟(jì)權(quán)，直到請求司法審查權(quán)。[22]

（二）國家機(jī)關(guān)及其工作人員的義務(wù)

對于國家機(jī)關(guān)及其工作人員來說，權(quán)利主體享有的權(quán)利就是國家機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員的義務(wù)，二者是相對應(yīng)的。一般來說，國家機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員應(yīng)該承擔(dān)下列義務(wù)a.按照法律規(guī)定定期公開相關(guān)事項(xiàng)的義務(wù)；b.提供方便的義務(wù)；c.教示的義務(wù)。在知情權(quán)制度發(fā)展的過程中，大多數(shù)國家普遍確認(rèn)了義務(wù)主體應(yīng)該承擔(dān)的相應(yīng)責(zé)任。我國的立法也確認(rèn)了國家機(jī)關(guān)及其工作人員的相應(yīng)義務(wù)和法律責(zé)任。如《安徽省檔案條例》第35條規(guī)定：未按國家規(guī)定向社會開放和提供利用檔案的，由縣級以上人民政府檔案行政管理部門責(zé)令限期改正，并可視情節(jié)輕重，提出處分意見，由有關(guān)部門對該直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員給予行政處分。

作為現(xiàn)代社會必備制度之一的知情權(quán)制度是擺在中國現(xiàn)代化進(jìn)程中一塊無法回避的巨石。盡管它在目前還屬于討論的敏感話題，但是隨著我國民主化進(jìn)程的進(jìn)一步加快，隨著我國對外開放的進(jìn)一步擴(kuò)大，知情權(quán)制度勢在必行。

收稿日期：2000-11-28作者簡介：趙奇（1936-），女，北京行政學(xué)院教授；劉飛宇（1975-），男，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

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[2]廣東省人大常委會于1999年9月9日舉行的《廣東省建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理?xiàng)l例（修訂草案）》的立法聽證會，是共和國歷史上的首次立法聽證會，在該立法聽證會上，公眾可以旁聽，媒體可以公開報道。

[3]公安系統(tǒng)了《公安部關(guān)于在全國公安機(jī)關(guān)普遍實(shí)行警務(wù)公開制度的通知》

。[4][20]杜鋼建。知情權(quán)制度比較研究[A].憲法比較研究課題組。憲法比較研究文集[C].南京：南京大學(xué)出版社，1993.275；279

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[15]其他各省的《檔案管理?xiàng)l例》也作了大致一樣的規(guī)定。

[16]在我們的論文中，將第一種方式叫做知曉的權(quán)利，第二種叫做申請的權(quán)利。

[17][19][21]楊海坤，黃學(xué)賢。中國行政程序法典化-從比較法角度研究[M].北京：法律出版社，1999.134；164；164.

第11篇

論文摘要：以義務(wù)性規(guī)范的形式對憲法權(quán)利作出的限制規(guī)定，就是憲法中的權(quán)界式公民義務(wù)規(guī)范，它有概括限制型和具體限制型兩種類型。憲法權(quán)利的法律保留限制式規(guī)定，不應(yīng)視為公民義務(wù)規(guī)范。權(quán)界式義務(wù)規(guī)范在創(chuàng)設(shè)目的、出現(xiàn)位置、表述轉(zhuǎn)換等方面與明示式義務(wù)規(guī)范有著重大區(qū)別。權(quán)界式義務(wù)規(guī)范附屬于公民憲法權(quán)利規(guī)范本身，它可以轉(zhuǎn)換成非義務(wù)性的表述，其實(shí)質(zhì)是表示權(quán)利應(yīng)當(dāng)有所約束。關(guān)于憲法權(quán)利之限制規(guī)定能否被視為公民義務(wù)規(guī)范的爭議.可通過形式與實(shí)質(zhì)的雙重視角予以化解。

一、權(quán)界式—憲法中公民義務(wù)規(guī)范形式之一

對于憲法中公民義務(wù)規(guī)范的表現(xiàn)形式問題，學(xué)界幾乎沒有專門的研究，大多數(shù)學(xué)者自覺不自覺地僅把“公民有……義務(wù)”或者“……是公民的義務(wù)”這種直接、明確的規(guī)定形式(可稱之為“明示式”)識別為公民義務(wù)條款。事實(shí)上，無論在我國憲法還是很多外國憲法之中，公民義務(wù)規(guī)范的表現(xiàn)形式絕不僅限于人們熟悉的明示式，還有一種“權(quán)界式”的義務(wù)規(guī)范。

憲法在確認(rèn)某項(xiàng)公民權(quán)利的同時又規(guī)定公民應(yīng)當(dāng)做什么、不得做什么，或者針對所有憲法權(quán)利而規(guī)定應(yīng)當(dāng)如何行使、不得如何行使，這些規(guī)定屬于對公民義務(wù)的規(guī)定。這種義務(wù)，用李龍教授的話來說叫做“遵守法定權(quán)利界限的義務(wù)”。簡言之，憲法以義務(wù)性規(guī)范的形式對公民權(quán)利作出的限制規(guī)定，筆者就稱之為權(quán)界式的公民義務(wù)規(guī)范。在各國憲法中，權(quán)界式義務(wù)規(guī)范是比明示式義務(wù)規(guī)范普遍得多的公民義務(wù)規(guī)范形式。

1.權(quán)界式義務(wù)規(guī)范的依據(jù)

普芬道夫曾說:“義務(wù)是對權(quán)利和自由的約束，它是通過對我們做一定行為的必要性的抑制來實(shí)現(xiàn)的。法理學(xué)上一般認(rèn)為，規(guī)定主體不得做出什么行為或者必須做出什么行為的規(guī)則(規(guī)范)就屬于對義務(wù)的規(guī)定。學(xué)者指出，識別不同類型的法律規(guī)范，主要根據(jù)法律規(guī)范行為模式部分的文字表述形式，對于義務(wù)性規(guī)范而言，其文字表述形式多為“必須……”、“應(yīng)當(dāng)……”、“不得……”、“禁止……”，等等。所以，憲法若以這些文字對公民權(quán)利作出限制規(guī)定，就可以看作義務(wù)性規(guī)范。有德國學(xué)者就指出，德國基本法(1949)將公民義務(wù)作為基本權(quán)利之內(nèi)涵范圍與限制而個別規(guī)定，如第5條第3款第二句:“教學(xué)自由并不免除對憲法的忠誠”，第14條第2款:“所有權(quán)負(fù)有義務(wù)，其行使應(yīng)同時有利于公共福扯。

筆者提出“權(quán)界式”這種公民義務(wù)的規(guī)范形式，并非一己之見。事實(shí)上，有不少學(xué)者持此觀點(diǎn)，只不過沒有明確提出“權(quán)界式”這個概念而已。例如，日本學(xué)者青柳幸

一、臺灣地區(qū)學(xué)者林紀(jì)東都認(rèn)為日本憲法(1946)第12條“本憲法保障國民之自由及權(quán)利，應(yīng)由國民不斷努力以保持之。國民不得濫用之，負(fù)有常為公共福社而利用之責(zé)任”規(guī)定了公民的義務(wù)，乃是“憲法上的自由與權(quán)利之一般義務(wù)。我國一些學(xué)者認(rèn)為憲法第S1條“公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”規(guī)定了一項(xiàng)公民基本義務(wù)，可稱之為不得濫用權(quán)利的義務(wù)。我國還有些學(xué)者則以憲法第38條“公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害”為例說明，公民在享有充分權(quán)利的同時，又負(fù)有不濫用這些權(quán)利的義務(wù)。德國學(xué)者HassoHofmann認(rèn)為，基本權(quán)利的限制可以說是一種“廣義的基本義務(wù)”。青年學(xué)者王錯博士認(rèn)為，既然基本權(quán)利存在限制，那么，該限制的部分就成為公民的義務(wù)f9]。韓大元教授總結(jié)道:“基本義務(wù)的存在形式主要有:一是基本權(quán)利中包含的倫理或道德意義上的基本義務(wù);二是憲法文本中直接規(guī)定的基本義務(wù)。

但是，并非所有憲法權(quán)利的限制規(guī)定都可以看作權(quán)界式義務(wù)規(guī)范。例如，荷蘭憲法(1983)第23條第3款:“除議會法令另有規(guī)定者外，任何人都有出境的權(quán)利。”印度憲法(1949)第21條:“保護(hù)生命和人身自由—除依照法律規(guī)定程序外，不得剝奪任何人的生命和個人自由。”這種憲法權(quán)利的法律保留限制式規(guī)定，不應(yīng)視為公民義務(wù)規(guī)范。因?yàn)閺钠湮淖直硎鰜砜矗]有指出公民必須做什么或不得做什么，要從中獲得有關(guān)的公民義務(wù)內(nèi)容，只能通過邏輯推導(dǎo)，而“憲法上的義務(wù)是不可以根據(jù)憲法規(guī)范推定的。所以筆者所講的權(quán)界式義務(wù)，絕非從憲法權(quán)利規(guī)范中推導(dǎo)公民義務(wù)的意思，推導(dǎo)出來的只是義務(wù)的“內(nèi)容”甚或說“存在”，它不能等同于義務(wù)“規(guī)范”。

2.權(quán)界式義務(wù)規(guī)范的兩種類型

(1)概括限制型的權(quán)界式義務(wù)規(guī)范

這是指對各種憲法權(quán)利加以總括性、原則性的限制，并以義務(wù)性規(guī)范予以表述的權(quán)利限制規(guī)定。除了上文提到過的我國憲法第51條、日本憲法第12條之外，還有如俄羅斯憲法(1993)第17條第3款:“實(shí)現(xiàn)人和公民的權(quán)利與自由不得損害他人的權(quán)利與自由。”羅馬尼亞憲法(1991)第54條:“羅馬尼亞公民、外國公民和無國籍人士必須忠實(shí)地行使憲法規(guī)定的權(quán)利和自由，不得侵犯他人的權(quán)利和自由。”

但應(yīng)指出，有些憲法權(quán)利的概括限制規(guī)定不宜視為權(quán)界式義務(wù)規(guī)范，因?yàn)樗鼈儗儆谥苯俞槍业牧x務(wù)性規(guī)定，對于公民行使權(quán)利時所負(fù)之義務(wù)，是以設(shè)定權(quán)利之范圍或條件的表述方式予以規(guī)定的。例如，日本憲法第13條:“一切國民都作為個人受到尊重。對于國民謀求生存、自由以及幸福的權(quán)利，只要不違反公共福社，在立法及其他國政上都必須予以最大尊重。”

(2)具體限制型的權(quán)界式義務(wù)規(guī)范

這是指對某項(xiàng)憲法權(quán)利加以具體的限制，并以義務(wù)性規(guī)范予以表述的權(quán)利限制規(guī)定。例如，意大利憲法(1947)第17條第1款規(guī)定:“所有公民均有不攜帶武器和平地舉行集會的權(quán)利。”第2款規(guī)定:“在公共場所舉行集會時，須預(yù)先通知當(dāng)局。”德國基本法第5條第3款:“藝術(shù)和科學(xué)，科研和教學(xué)是自由的。教學(xué)自由并不免除對憲法的忠誠。”

但應(yīng)指出，有些憲法權(quán)利的具體限制規(guī)定不宜視為權(quán)界式義務(wù)規(guī)范，因?yàn)樗鼈円矊儆谥苯俞槍业牧x務(wù)性規(guī)定，對于公民行使權(quán)利時所負(fù)之義務(wù)，是以設(shè)定權(quán)利之范圍或條件的表述方式予以規(guī)定的。例如，美國憲法第四修正案(1791);“人民的人身、住宅、文件和財產(chǎn)不受無理搜查和扣押的權(quán)利，不得侵犯。除依據(jù)可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保證，并詳細(xì)說明搜查地點(diǎn)和扣押的人或物，不得發(fā)出搜查和扣押狀。”挪威憲法(1814)第100條規(guī)定“新聞出版自由。任何人，不論其寫作內(nèi)容如何，均不得因其所出版或發(fā)表的著作而受懲處，但蓄意和明顯地表示本人或煽動他人反對法律，藐視宗教、道德或憲法權(quán)力、對抗法令，或?qū)θ诉M(jìn)行誣告和誹謗者除外。”

二、權(quán)界式義務(wù)規(guī)范的實(shí)質(zhì)

張千帆教授認(rèn)為，在憲法中，“規(guī)定義務(wù)和界定權(quán)利的范圍是性質(zhì)全然不同的兩件事情:前者要求個人通過積極行為履行義務(wù)，后者則只是將個人權(quán)利的保障限于一定的程度和范圍”，因此，更準(zhǔn)確地說，我國憲法第51條“不是在規(guī)定公民不得侵犯國家或其他公民的自由和權(quán)利的義務(wù)，而是將尊重集體或他人權(quán)利作為自己的權(quán)利也享受憲法保護(hù)的前提條件”。德國學(xué)者VolkmarGotz等人認(rèn)為，基本義務(wù)與基本權(quán)利之限制，在內(nèi)涵、理論基礎(chǔ)以及功能上都不相同。VolkmarGotz指出，基本權(quán)利之限制的作用在于引導(dǎo)各種不同的自由、法益和公共利益之間形成歸屬和界定的整合，透過基本權(quán)利之限制的概念，顯示出個人自由的范疇，應(yīng)該是一種經(jīng)由憲法與法律所劃定的以及各種自由彼此之間所界定的空間，因此，這一空間并非基本義務(wù)的作用對象。可見，如何看待憲法權(quán)利的限制規(guī)定，頗有爭議。

依筆者拙見，從規(guī)范表現(xiàn)形式的角度來講，不將那些以禁止性規(guī)范或者命令性規(guī)范予以表述的憲法權(quán)利限制規(guī)定視為義務(wù)性規(guī)范，是缺乏法理依據(jù)的。然而，規(guī)范的形式畢竟只是問題的一個方面。雖然權(quán)界式與明示式都是憲法中公民義務(wù)的規(guī)范形式，但二者在內(nèi)容上和實(shí)質(zhì)上都有重大區(qū)別。內(nèi)容上的區(qū)別很明顯，凡是納稅、服兵役、受教育、勞動等義務(wù)，在各國憲法中皆以明示式規(guī)范的形式出現(xiàn)，對此無需贅述。本文著重分析實(shí)質(zhì)上的區(qū)別，這可從規(guī)范的創(chuàng)設(shè)目的、出現(xiàn)位置、表述轉(zhuǎn)換等三方面人手。1.權(quán)界式義務(wù)規(guī)范的創(chuàng)設(shè)目的

從創(chuàng)設(shè)目的來分析，權(quán)界式義務(wù)規(guī)范的存在，主要不是為了課公民以義務(wù)，而是由于一些權(quán)利或自由本身不可能是無限的，制憲者為了使權(quán)利不至于被濫用，協(xié)調(diào)不同主體的不同權(quán)利(如某甲的言論自由與某乙的名譽(yù)權(quán)或某丙的隱私權(quán)可能沖突)，才在確認(rèn)權(quán)利時附加上不得用此權(quán)利做某事或者行使該權(quán)利應(yīng)負(fù)某種積極責(zé)任的規(guī)定。可見，這種規(guī)定雖然用義務(wù)性規(guī)范的形式表現(xiàn)出來，但其目的在于更好地規(guī)范權(quán)利。換言之，制憲者要充分展示其理性，在確認(rèn)權(quán)利的同時，還要劃定其邊界、設(shè)定其條件，才創(chuàng)設(shè)出伴隨著權(quán)利規(guī)范的、被筆者稱為權(quán)界式的義務(wù)規(guī)范來。例如，根據(jù)我國憲法第51條，公民行使自由和權(quán)利的一般界限或者說條件是“不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”。根據(jù)德國基本法第5條第3款，教學(xué)自由的界限是“不免除對憲法的忠誠”。根據(jù)意大利憲法第17條，集會權(quán)利的條件是“不攜帶武器”、“和平地舉行”，在公共場所舉行集會的條件是“預(yù)先通知當(dāng)局”。英國法學(xué)家迪亞斯指出過，義務(wù)的目的會決定規(guī)范的形式。遵守權(quán)利界限的義務(wù)如果要以義務(wù)性規(guī)范予以表述，就只能是權(quán)界式的形式。

2.權(quán)界式義務(wù)規(guī)范的出現(xiàn)位置

從在憲法典中出現(xiàn)的位置來看，權(quán)界式義務(wù)規(guī)范總是伴隨于權(quán)利條款而出現(xiàn)。概括限制型的權(quán)界式義務(wù)規(guī)范，要么出現(xiàn)在列舉完憲法權(quán)利之后，這是大多數(shù)憲法的做法;要么出現(xiàn)在開始列舉憲法權(quán)利之前，如土耳其憲法(1982)第二篇“基本權(quán)利和義務(wù)”之第一章“一般規(guī)定”中，第三部分即第14條專門規(guī)定“禁止濫用基本權(quán)利和自由”。具體限制型的權(quán)界式義務(wù)規(guī)范，總是在確認(rèn)一項(xiàng)具體的憲法權(quán)利之后緊跟著出現(xiàn)，要么規(guī)定于同一款，如前引德國基本法第5條第3款;要么規(guī)定在同一條的不同款，如前引意大利憲法第17條第1,2款。而明示式義務(wù)規(guī)范在憲法中的位置是相對獨(dú)立的。從整體來看，明示式義務(wù)規(guī)范當(dāng)然是與權(quán)利規(guī)范分離的，有的憲法設(shè)立專章予以規(guī)定，如泰國憲法(1996)第四章“泰國人民的義務(wù)”(第49-57條);有的憲法在一個條文中以若干項(xiàng)予以列舉，如蒙古憲法(1992)第17條。就單個條文來說，明示式義務(wù)規(guī)范也一般是與權(quán)利規(guī)范分離的(當(dāng)然，“公民有受教育的權(quán)利與義務(wù)”這類極少數(shù)的規(guī)定除外，這樣規(guī)定只是為了語言簡潔)，極少出現(xiàn)一個條文既有權(quán)界式義務(wù)規(guī)范又有明示式義務(wù)規(guī)范的情形。權(quán)界式義務(wù)規(guī)范與明示式義務(wù)規(guī)范在憲法中位置的區(qū)別，正是由權(quán)界式義務(wù)規(guī)范的特有目的所決定的。

3.權(quán)界式義務(wù)規(guī)范的表述轉(zhuǎn)換

從表述方式的轉(zhuǎn)換來說，正如前文所舉例的，有些憲法權(quán)利的限制規(guī)定由于其表述方式而不宜被視為權(quán)界式義務(wù)規(guī)范，相反，權(quán)界式義務(wù)規(guī)范也可以轉(zhuǎn)換為這類權(quán)利限制條款，即把對公民行使權(quán)利時所負(fù)之義務(wù)以設(shè)定權(quán)利之范圍或條件的表述方式(如“……除外”，“在……前提下”予以規(guī)定。例如，俄羅斯憲法第29條第1款:“保障每個人思想和言論自由。”第2款:“禁止從事煽動社會、種族、民族或宗教仇視和敵對的宣傳和鼓動。禁止宣傳社會、種族、民族、宗教或語言的優(yōu)越性。”這第2款就屬于權(quán)界式義務(wù)規(guī)范。但從技術(shù)上說，表述方式是可以轉(zhuǎn)換的，即可以把這兩款合并，作如下表述:保障每個人思想和言論自由，但從事煽動社會、種族、民族或宗教仇視和敵對的宣傳和鼓動，以及宣傳社會、種族、民族、宗教或語言的優(yōu)越性的除外。這樣，按照本文的立場，就不將其視為義務(wù)規(guī)范。申言之，權(quán)界式義務(wù)規(guī)范在表述方式上具有可轉(zhuǎn)換性，它可用典型的義務(wù)性規(guī)范來表述，也可不用典型的義務(wù)性規(guī)范來表述，而且這種轉(zhuǎn)換，并沒有改變原條文規(guī)定的主體，沒有使原條文的宗旨和主要內(nèi)容發(fā)生變化。而明示式義務(wù)規(guī)范則不具有這種可轉(zhuǎn)換性。例如，“公民有依法納稅的義務(wù)”，這一明示式義務(wù)規(guī)范若要在轉(zhuǎn)換表述方式之后仍然含有公民納稅義務(wù)的意思，就只能轉(zhuǎn)換為授予政府征稅權(quán)的授權(quán)性規(guī)范，如“國會有權(quán)規(guī)定賦稅”或者“政府有權(quán)依法征稅”，顯然，如此轉(zhuǎn)換已經(jīng)改變了原條文規(guī)定的主體，條文的宗旨和主要內(nèi)容也發(fā)生了變化。這說明，權(quán)界式義務(wù)規(guī)范所具有的這種表述形式的可轉(zhuǎn)換性是特有的，這正是由其不同于明示式義務(wù)規(guī)范的實(shí)質(zhì)所決定的。張千帆教授曾說，對憲法權(quán)利的限制不宜以義務(wù)性規(guī)定的方式出現(xiàn)，但他只是以限制權(quán)利的根本目的來論證的。筆者在此提出的“權(quán)界式義務(wù)規(guī)范在表述上的可轉(zhuǎn)換性”可以作為一條新的論證理由。

第12篇

專業(yè)

層次

學(xué)制

主要課程

音樂教育

專科

兩年

大學(xué)語文、基礎(chǔ)樂理、視唱練耳、基礎(chǔ)聲樂、基礎(chǔ)和聲、合唱與指揮基礎(chǔ)、基礎(chǔ)鋼琴、藝術(shù)概論、民族民間音樂、音樂欣賞、中學(xué)音樂教學(xué)法、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)實(shí)踐、基礎(chǔ)鋼琴實(shí)踐、基礎(chǔ)聲樂實(shí)踐、

本科

兩年

英語(二)、中外音樂史、中外音樂欣賞、和聲學(xué)、音樂作品分析、歌曲寫作、音樂教育學(xué)、音樂美學(xué)、簡明配器法、歌曲鋼琴伴奏、聲樂實(shí)踐、歌曲鋼琴伴奏、聲樂實(shí)踐、歌曲鋼琴伴奏實(shí)踐、視唱練耳實(shí)踐、畢業(yè)論文

經(jīng)濟(jì)法

專科

兩年

大學(xué)語文、法理學(xué)、憲法學(xué)、民法學(xué)、民事訴訟法學(xué)、公司法、經(jīng)濟(jì)法概論、刑法學(xué)、合同法、稅法、國際經(jīng)濟(jì)法概論、勞動法、計(jì)算機(jī)基礎(chǔ)、人力資源管理

本科

兩年

英語（二）、行政處罰法、行政復(fù)議法學(xué)、國家賠償法、經(jīng)濟(jì)法學(xué)原理、企業(yè)與公司法、行政法學(xué)、勞動法、金融法概論、房地產(chǎn)法、環(huán)境法學(xué)、稅法原理、行政訴訟法、財務(wù)管理學(xué)（輔修）

市場營銷專科兩年政治經(jīng)濟(jì)學(xué)（財經(jīng)類）、高等數(shù)學(xué)（一）、基礎(chǔ)會計(jì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)法概論（財經(jīng)類）、大學(xué)語文（專）、國民經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)概論、消費(fèi)心理學(xué)、談判與推銷技巧、企業(yè)管理概論、公共關(guān)系學(xué)、廣告學(xué)（一）、市場營銷學(xué)、市場調(diào)查與預(yù)測、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)（含實(shí)踐）

本科兩年英語（二）、高等數(shù)學(xué)（二）、市場營銷策劃、金融理論與實(shí)務(wù)、商品流通概論、消費(fèi)經(jīng)濟(jì)學(xué)、國際商務(wù)談判、國際貿(mào)易理論與實(shí)務(wù)、企業(yè)會計(jì)學(xué)、國際市場營銷學(xué)、管理系統(tǒng)中計(jì)算機(jī)應(yīng)用（含實(shí)踐）

公共關(guān)系本科兩年人際關(guān)系學(xué)、公共關(guān)系口才、現(xiàn)代談判學(xué)、公共關(guān)系案例、國際公共關(guān)系、公關(guān)政策、企業(yè)文化、創(chuàng)新思維理論與方法、領(lǐng)導(dǎo)科學(xué)、人力資源管理（一）、現(xiàn)代資源管理（一）、廣告運(yùn)作策略

行政管理專科兩年大學(xué)語文（專）、政治學(xué)概論、法學(xué)概論、現(xiàn)代管理學(xué)、行政管理學(xué)、市政學(xué)、人力資源管理（一）、公文寫作與處理、管理心理學(xué)、公共關(guān)系學(xué)、社會研究方法、秘書工作 、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)（含實(shí)踐）

本科兩年英語（二）、當(dāng)代中國政治制度、西方政治制度、公共政策、領(lǐng)導(dǎo)科學(xué)、國家公務(wù)員制度、行政組織理論、行政法與行政訴訟法（一）、社會學(xué)概論、中國行政史、中國文化概論、普通邏輯、財務(wù)管理學(xué)、秘書學(xué)概論、企業(yè)管理概論

漢語言

文學(xué)

專科

兩年

文學(xué)概論、中國現(xiàn)代文學(xué)作品選、中國當(dāng)代文學(xué)作品選、中國古代文學(xué)作品選（一、二）、外國文學(xué)作品選、現(xiàn)代漢語、古代漢語、寫作等

本科

兩年

美學(xué)、中國現(xiàn)代文學(xué)史、中國古代文學(xué)史（一、二）、外國文學(xué)史、語言學(xué)概論、英語（二）、兩門選修課、畢業(yè)論文

涉外秘書學(xué)

專科

兩年

英語（一）、大學(xué)語文（專）、公共關(guān)系、外國秘書工作概況、涉外秘書實(shí)務(wù)、涉外法概要、

本科

兩年

英語（二）、中外文學(xué)作品導(dǎo)讀、國際貿(mào)易理論與實(shí)務(wù)、經(jīng)濟(jì)法概論、秘書語言研究、公關(guān)禮儀、交際語言學(xué)、國際商務(wù)談判、中外秘書比較、口譯與聽力等

對外漢語

本科

兩年

現(xiàn)代漢語、實(shí)用英語、中國古代文學(xué)、中國現(xiàn)當(dāng)代文學(xué)、外國文學(xué)、外國文化概論、對外漢語教學(xué)概論、英語表達(dá)與溝通（實(shí)踐環(huán)節(jié)）畢業(yè)論文等

英語翻譯

專科

兩年

英語寫作基礎(chǔ)、綜合英語（一二）、英語閱讀（一）、英語國家概況、英語筆譯基礎(chǔ)、初級英語筆譯、初級英語口譯、英語聽力

本科

兩年

中級筆譯、高級筆譯、中級口譯、同聲傳譯、英漢語言文化比較、第二外語（日 / 法）、高級英語、英美文學(xué)選讀、畢業(yè)論文

日語

專科

兩年

基礎(chǔ)日語（一二）、日語語法、日本國概況、日語閱讀（一二）、經(jīng)貿(mào)日語、日語聽力、日語口語

本科

兩年

高級日語（一二）、日語句法篇章法、日本文學(xué)選讀、日漢翻譯、第二外語（英/法）、現(xiàn)代漢語、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、日語口譯與聽力、畢業(yè)論文

英語

專科

兩年

綜合英語（一二）、英語閱讀（一二）、英語寫作基礎(chǔ)、英語國家概況、英語聽力，口語等

本科

兩年

英語寫作、高級英語、英美文學(xué)選讀、英語翻譯、經(jīng)貿(mào)知識英語、口譯與聽力、二外（日語）等

外貿(mào)英語

專科

兩年

綜合英語（一二）、英語閱讀（一）、英語寫作基礎(chǔ)、英語國家概況、國際貿(mào)易理論與實(shí)務(wù)、英語聽力、口語、外貿(mào)英語閱讀等

本科

兩年

英語寫作、高級英語、英美文學(xué)選讀、英語翻譯、經(jīng)貿(mào)知識英語、外貿(mào)口譯與聽力、二外（日語）等

公共事業(yè)

管理

專科

兩年

計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、公共事業(yè)管理概論、社會學(xué)概論、管理學(xué)原理、人力資源開發(fā)與管理、公共關(guān)系、社會調(diào)查與方法、行政管理學(xué)、文教事業(yè)管理、計(jì)劃生育管理、秘書學(xué)概論、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)（實(shí)踐）等

本科

兩年

英語（二）、公共管理學(xué)、公共政策、公共事業(yè)管理、公共經(jīng)濟(jì)學(xué)、非政府組織管理、行政法學(xué)、人力資源管理（一）、管理信息系統(tǒng)、畢業(yè)論文等

工商企業(yè)

管理

專科

兩年

計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、基礎(chǔ)會計(jì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)法概論、國民經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)概論、企業(yè)管理概論、生產(chǎn)與作業(yè)管理、市場營銷學(xué)、中國稅制、企業(yè)會計(jì)學(xué)、人力資源管理、企業(yè)經(jīng)濟(jì)法（輔修）、民法學(xué)（輔修）；

本科

兩年

英語（二）、高等數(shù)學(xué)、管理系統(tǒng)中計(jì)算機(jī)應(yīng)用、國際貿(mào)易管理與實(shí)務(wù)、管理學(xué)原理、財務(wù)管理、金融理論與實(shí)務(wù)、企業(yè)經(jīng)營戰(zhàn)略、組織行為學(xué)、質(zhì)量原理、企業(yè)管理咨詢、合同法（輔修）、行政法學(xué)（輔修）。

國際貿(mào)易

專科

兩年

高等數(shù)學(xué)、法律基礎(chǔ)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、英語、國際貿(mào)易實(shí)務(wù)、國際金融、國際商法、中國對外貿(mào)易、WTO知識概論、市場營銷學(xué)等

本科

兩年

國際市場營銷學(xué)、世界市場行情、國際商務(wù)談判、企業(yè)會計(jì)學(xué)、國際運(yùn)輸與保險、西方經(jīng)濟(jì)學(xué)、外國經(jīng)貿(mào)知識選讀、涉外經(jīng)濟(jì)法、經(jīng)貿(mào)知識英語等

金融管理

專科

兩年

證券投資分析、保險學(xué)原理、銀行會計(jì)學(xué)、商業(yè)銀行業(yè)務(wù)與管理、貨幣銀行學(xué)、財政學(xué)、經(jīng)濟(jì)法概論、基礎(chǔ)會計(jì)學(xué)、管理學(xué)原理等

本科

兩年

管理會計(jì)實(shí)務(wù)、國際財務(wù)管理、公司法律制度研究、英語（二）、電子商務(wù)概論、組織行為學(xué)、風(fēng)險管理、高級財務(wù)管理、審計(jì)學(xué)、政府政策與經(jīng)濟(jì)學(xué)等

會計(jì)（電算化）

專科

兩年

英語（一）、大學(xué)語文、高等數(shù)學(xué)（一）、基礎(chǔ)會計(jì)學(xué)、國民經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)概論、數(shù)據(jù)庫及應(yīng)用、財政與金融、會計(jì)電算化、成本會計(jì)、財務(wù)管理學(xué)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、經(jīng)濟(jì)法概論（財經(jīng)類）

本科

兩年

高等數(shù)學(xué)（二）、、英語（二）、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、審計(jì)學(xué)、管理學(xué)原理、通用財務(wù)軟件、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)、財務(wù)報表分析（一）、金融理論與實(shí)務(wù)、高級財務(wù)軟件、操作系統(tǒng)。加考課程：會計(jì)電算化、財務(wù)管理學(xué)、成本會計(jì)、基礎(chǔ)會計(jì)學(xué)、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)（財經(jīng)類）

人力資源

管理

專科

兩年

管理學(xué)原理、組織行為學(xué)、人力資源管理學(xué)、人力資源經(jīng)濟(jì)學(xué)、企業(yè)勞動工資管理、勞動就業(yè)論、社會保障、勞動與社會保障法、公共關(guān)系學(xué)、應(yīng)用文寫作等

本科

兩年

企業(yè)戰(zhàn)略管理、人力資源戰(zhàn)略與規(guī)劃、人力資源培訓(xùn)、人事測評理論與方法、人力資源薪酬管理、績效管理、人力資源開發(fā)管理理論與策略、管理信息系統(tǒng)等

文化事業(yè)

管理

專科

兩年

英語（一）、寫作、中國文化概論、文化管理學(xué)、文化行政學(xué)、文化政策與法規(guī)、文化經(jīng)濟(jì)學(xué)、文化策劃與營銷、藝術(shù)概論、社會學(xué)概論、民間文學(xué)、計(jì)算機(jī)

文化產(chǎn)業(yè)

本科

兩年

英語（二）、中國文化導(dǎo)論、文化產(chǎn)業(yè)與管理、文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)意與策劃、文化市場與營銷、外國文化導(dǎo)論、媒介經(jīng)營與管理、文化服務(wù)與貿(mào)易

經(jīng)濟(jì)信息

管理

專科

兩年

高等數(shù)學(xué)、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用技術(shù)、計(jì)算機(jī)軟件基礎(chǔ)、計(jì)算機(jī)組成原理、經(jīng)濟(jì)信息導(dǎo)論、計(jì)算機(jī)信息基礎(chǔ)、信息經(jīng)濟(jì)學(xué)等

本科

兩年

英語（二）、應(yīng)用數(shù)學(xué)、中級財務(wù)會計(jì)、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、社會研究方法、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)與企業(yè)管理、數(shù)據(jù)庫及應(yīng)用、電子商務(wù)概論、高級語言程序設(shè)計(jì)、應(yīng)用數(shù)理統(tǒng)計(jì)、經(jīng)濟(jì)預(yù)測方法。

游戲軟件

開發(fā)技術(shù)

專科

兩年

英語（一）、高等數(shù)學(xué)、計(jì)算機(jī)游戲概論、高級語言程序設(shè)計(jì)、游戲作品賞析、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、游戲軟件開發(fā)基礎(chǔ)、市場營銷、動畫設(shè)計(jì)基礎(chǔ)等

本科

兩年

英語（二）、游戲創(chuàng)意與設(shè)計(jì)概論、可視化程序設(shè)計(jì)、藝術(shù)設(shè)計(jì)基礎(chǔ)、多媒體應(yīng)用技術(shù)、DirectX、Java語言程序設(shè)計(jì)、游戲開發(fā)流程與引擎原理、游戲架構(gòu)導(dǎo)論、軟件工程、游戲心理學(xué)等

電子商務(wù)

專科

兩年

電子商務(wù)英語、經(jīng)濟(jì)學(xué)（二）、計(jì)算機(jī)與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)基礎(chǔ)、市場營銷（三）、基礎(chǔ)會計(jì)學(xué)、市場信息學(xué)、國際貿(mào)易實(shí)務(wù)（三）、電子商務(wù)概論、商務(wù)交流（二）、網(wǎng)頁設(shè)計(jì)與制作、互聯(lián)網(wǎng)軟件應(yīng)用與開發(fā)、電子商務(wù)案例分析、綜合作業(yè)

本科

兩年

英語（二）、數(shù)量方法（二）、電子商務(wù)法概論、電子商務(wù)與金融、電子商務(wù)網(wǎng)站設(shè)計(jì)原理、電子商務(wù)與現(xiàn)代物流、互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)庫、網(wǎng)絡(luò)營銷與策劃、電子商務(wù)安全導(dǎo)論、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)與企業(yè)管理、商法（二）

信息技術(shù)

教育

本科

兩年

英語（二）、物理（工）、數(shù)據(jù)庫原理、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)與通信、計(jì)算機(jī)系統(tǒng)結(jié)構(gòu)、軟件工程、數(shù)值分析、面向?qū)ο蟪绦蛟O(shè)計(jì)、計(jì)算機(jī)輔助教育、高級語言程序設(shè)計(jì)、數(shù)字邏輯、中學(xué)信息技術(shù)教學(xué)與實(shí)踐研究

計(jì)算機(jī)

及應(yīng)用

專科

兩年

大學(xué)語文、高等數(shù)學(xué)、英語（一）、模擬電路與數(shù)字電路、計(jì)算機(jī)應(yīng)用技術(shù)、匯編語言程序設(shè)計(jì)、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)導(dǎo)論、計(jì)算機(jī)組成原理、微型計(jì)算機(jī)及其接口技術(shù)、高級語言程序設(shè)計(jì)（一）、操作系統(tǒng)概論、數(shù)據(jù)庫及其應(yīng)用、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)

本科

兩年

英語（二）、高等數(shù)學(xué)、物理（工）、離散數(shù)學(xué)、操作系統(tǒng)、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、面向?qū)ο蟪绦蛟O(shè)計(jì)、軟件工程、數(shù)據(jù)庫原理、計(jì)算機(jī)系統(tǒng)結(jié)構(gòu)、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)與通信

電子政務(wù)

專科

兩年

行政管理學(xué)、公文寫作與處理、公共事業(yè)管理、行政法學(xué)、經(jīng)濟(jì)管理概論、辦公自動化原理及應(yīng)用、政府信息資源管理、電子政務(wù)概論、管理信息系統(tǒng)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用技術(shù)

本科

兩年

英語（二）、公共管理學(xué)、電子政務(wù)理論與技術(shù)、政府經(jīng)濟(jì)學(xué)、信息化理論與實(shí)踐、網(wǎng)站建設(shè)與管理、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)與通信、電子政務(wù)案例分析、信息與網(wǎng)絡(luò)安全管理