不動產(chǎn)登記制度

開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇不動產(chǎn)登記制度，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。

第1篇

[關(guān)鍵詞]預(yù)告登記　債權(quán)請求權(quán)

一、引言

我國《物權(quán)法》第20條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)協(xié)議，為保障將來能實現(xiàn)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后。未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人的同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的。預(yù)告登記失效。”預(yù)告登記是指當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)的協(xié)議后，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。

二、預(yù)告登記的性質(zhì)

預(yù)告登記的性質(zhì)，在我國主要有三種觀點：第一種認(rèn)為，預(yù)告登記后的權(quán)利系介于債權(quán)與物權(quán)之間。第二種認(rèn)為，預(yù)告登記的權(quán)利是一種具有物權(quán)性質(zhì)的債權(quán)。第三種認(rèn)為。預(yù)告登記的權(quán)利性質(zhì)是債權(quán)。以上觀點，是從預(yù)告登記權(quán)利性質(zhì)界定的。

筆者認(rèn)為，經(jīng)預(yù)告登記的物權(quán)變動請求權(quán)，在本質(zhì)上只是請求權(quán)。從產(chǎn)生該請求權(quán)到該請求權(quán)所保全的債權(quán)的實現(xiàn)，是有一段時間的。在這個期間內(nèi)，不動產(chǎn)物權(quán)的變動并未完成，權(quán)利人對請求權(quán)的標(biāo)的并沒有支配權(quán)，而物權(quán)是一種支配權(quán)。其次，物權(quán)變動請求權(quán)是基于雙方當(dāng)事人的法律行為產(chǎn)生的，權(quán)利人雖然有權(quán)要求義務(wù)人將不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移給權(quán)利人，但是并不能阻止義務(wù)人再次對不動產(chǎn)物權(quán)處分。預(yù)告登記制度的目的就是保護該請求權(quán)，經(jīng)預(yù)告登記后的債權(quán)請求權(quán)具有對抗第三人的效力，是債權(quán)物權(quán)化的一種具體表現(xiàn)。

三、預(yù)告登記的效力

1.保全債權(quán)請求權(quán)

雖然債權(quán)本身不具有對抗第三人的效力。但經(jīng)預(yù)告登記后，不動產(chǎn)交易雙方在不動產(chǎn)的交易合同成立之后至不動產(chǎn)變更登記期間，物權(quán)人不得處分不動產(chǎn)，否則處分行為無效。權(quán)利人可就該預(yù)告登記對抗第三人，從而保障債權(quán)請求權(quán)的實現(xiàn)。

2.保全債權(quán)請求權(quán)順位

這里的順位，是說在同一個標(biāo)的物上，發(fā)生多個相沖突的物權(quán)時的物權(quán)順序和位置。當(dāng)發(fā)生多個物權(quán)相沖突時，登記順位在前的權(quán)利是具有優(yōu)勢地位的，在本登記與預(yù)告登記之間，很顯然。預(yù)告登記在先。預(yù)告登記權(quán)利人可以就該預(yù)告登記對抗第三人，就可以順利取得物權(quán)。

3.破產(chǎn)保護

破產(chǎn)保護。是指在相對人破產(chǎn)但請求權(quán)的履行期限尚未屆至或履行條件并未成就時，權(quán)利人可要求將作為請求權(quán)標(biāo)的的不動產(chǎn)不列入破產(chǎn)財產(chǎn)，以便請求權(quán)發(fā)生預(yù)定的效果。在相對人陷入破產(chǎn)時。預(yù)告登記權(quán)利人可就該請求權(quán)對抗其他債權(quán)人，擴大債權(quán)請求權(quán)的實現(xiàn)的機會。

四、預(yù)告登記制度的完善

1.擴大預(yù)告登記的適用范圍

依規(guī)定預(yù)告登記制度的適用范圍僅限于房屋或其他不動產(chǎn)的買賣。預(yù)告登記的本質(zhì)是為了使債權(quán)請求權(quán)具有排他的效力。可以對抗第三人，因此進行預(yù)告登記的合同是優(yōu)先于未進行預(yù)告登記的合同的，這樣就體現(xiàn)出其維護交易穩(wěn)定的功能。如果能夠擴大其適用范圍，就可以更好的發(fā)揮預(yù)告登記制度的作用。

2.明確預(yù)告登記的效力

我國對預(yù)告登記的效力的規(guī)定相對模糊。我國《物權(quán)法》規(guī)定。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。然而我國《土地登記辦法》規(guī)定，預(yù)告登記期間，未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人同意，不得辦理土地權(quán)利的變更登記或者土地抵押權(quán)，地役權(quán)的登記，僅限于保全與請求權(quán)相關(guān)的權(quán)利的范圍內(nèi)，如果沒有妨害到該請求權(quán)。預(yù)告登記義務(wù)人的處分行為是有效的。這樣登記效力不一致，會導(dǎo)致登記制度的混亂，筆者認(rèn)為。應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一預(yù)告登記制度的效力。

3.完善預(yù)告登記的申請方式

依規(guī)定。雙方當(dāng)事人只有依約定才能申請預(yù)告登記。也就是說，如果無約定，則不能進行預(yù)告登記。筆者認(rèn)為，這一規(guī)定過于嚴(yán)格。這條規(guī)定不利于保護不動產(chǎn)買受人的利益，因此，對于買賣雙方是否到登記機關(guān)進行預(yù)告登記，不應(yīng)當(dāng)由雙方的約定來決定。如果不動產(chǎn)物權(quán)人不協(xié)助買受人，那么買受人的利益將無法得到保障。因此當(dāng)出現(xiàn)不動產(chǎn)物權(quán)人不同意預(yù)告登記時，買受人可憑借雙方的買賣合同。申請法院的協(xié)助。完善預(yù)告登記的申請方式，有利于保護買受人的權(quán)利，更好的發(fā)揮預(yù)告登記制度的價值。

五、結(jié)論

我國《物權(quán)法》第20條規(guī)定的預(yù)告登記制度作為不動產(chǎn)登記，制度的重要組成部分，在保護不動產(chǎn)交易中買受人的權(quán)利，維護交易秩序等方面發(fā)揮著重要的作用。預(yù)告登記基于功能上的“債權(quán)物權(quán)化”性質(zhì)而得以對抗有害的中間處分行為。具有保全順位、保全權(quán)利、完善權(quán)利及警告第三人的效力。《物權(quán)法》確立的預(yù)告登記制度。必然會促進我國不動產(chǎn)物權(quán)交易的有序化，有效保護債權(quán)人的利益，從而實現(xiàn)社會的公平和效益。因此，在實踐中不斷完善預(yù)告登記制度，對其發(fā)揮自身的作用，達(dá)到預(yù)期的立法目的有重大意義。

參考文獻：

[1]張竹平，朱海波：《論預(yù)告登記的性質(zhì)》，《法制與社會》2008年第12期，第349頁

第2篇

關(guān)鍵詞：宅基地使用權(quán)；農(nóng)村不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度

中圖分類號：DF4 文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1673-0992（2010）11-0000-01

隨著《物權(quán)法》的出臺，法律明確了宅基地屬于用益物權(quán)的范疇，結(jié)束了學(xué)界多年的宅基地使用權(quán)性質(zhì)的爭論，構(gòu)建了現(xiàn)行的宅基地使用權(quán)制度。然而《物權(quán)法》對宅基地使用權(quán)規(guī)定過于簡單，籠統(tǒng)，多是準(zhǔn)用性標(biāo)準(zhǔn)，因而給實踐中帶來了適用的困難。

一、宅基地的概念與特征

1.宅基地的概念。

宅基地是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員．按照法律法規(guī)規(guī)定用于建造自己住房的土地。 現(xiàn)行立法上，宅基地所有權(quán)屬農(nóng)民集體。

2.歷史原因。

我過現(xiàn)行農(nóng)村宅基地登記制度問題的由來是有其歷史原因的。我過宅基地制度經(jīng)歷了一下幾個時期。第一，1949年國民經(jīng)濟恢復(fù)時期，農(nóng)村繼續(xù)進行并基本完成了，消滅了延續(xù)幾千年的土地所有制。第二 社會主義探索時期，建立農(nóng)村宅基地適用權(quán)。第三，改革開放完善農(nóng)村宅基地。1978年后實行了以為核心的農(nóng)村經(jīng)濟體制改革，但這一改革并沒有改變宅基地所有權(quán)屬于集體、宅基地使用權(quán)屬于農(nóng)民的權(quán)利分配框架。第四，現(xiàn)行立法嚴(yán)格管理宅基地。中國現(xiàn)行的農(nóng)村宅基地權(quán)利制度是在《憲法》框架下，由《物權(quán)法》《土地管理法》《擔(dān)保法》等法律規(guī)范所組成的，嚴(yán)格限制土地的流轉(zhuǎn)。

二、現(xiàn)行關(guān)于登記的法律規(guī)定及問題解析。

1.現(xiàn)行法律規(guī)定。

我國目前關(guān)于農(nóng)村宅基地登記散見于《物權(quán)法》《土地管理法》《擔(dān)保法》《土地實施條列》等等法律法規(guī)中，其中重要的如下：第一，《物權(quán)法》。第10條規(guī)定:不動產(chǎn)登記,由不動產(chǎn)所在地的登記機構(gòu)辦理。國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機構(gòu)和登記辦法,由法律、行政法規(guī)規(guī)定。第152條規(guī)定:宅基地使用權(quán)人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權(quán)利,第153條規(guī)定:宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定。第二《房屋登記辦法》第四章第82條規(guī)定了申請房屋登記的范圍：登記依法利用宅基地建造的村民住房和依法利用其他集體所有建設(shè)用地建造的房屋，可以依照本辦法的規(guī)定申請房屋登記。第三《土地管理法》第62條第一款規(guī)定：農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。

2.現(xiàn)行法律規(guī)定的缺陷分析。

第一 權(quán)利主體界定不清。

由于目前仍是一戶一宅，由戶在本村中申請宅基地。戶的概念是不準(zhǔn)確的，首先在孩子與父母分立戶的情況下是否可以申請宅基地再進行登記呢?其次，在繼承的情況下，由于宅地基主體限定為農(nóng)村集體成員，而繼承人脫離原集體經(jīng)濟組織，是否仍給予其登記呢？最后， 目前由于經(jīng)濟的發(fā)展，集體經(jīng)濟組織的作用日益降低，已成為松散的組織，在城市化進程中，一部分農(nóng)村已沒有集體經(jīng)濟組織了，那么在法律法規(guī)中涉及經(jīng)濟組織的將面臨尷尬境地。因而無論從理論還是實踐來看，突破城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)是勢在必行的。

第二 登記面積問題。

由于規(guī)定是每戶面積不得超過國家省自治區(qū)直轄市的規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，那么就會激發(fā)農(nóng)民分戶搶地的現(xiàn)象。而且歷史原因，對于已經(jīng)超標(biāo)的并無相關(guān)規(guī)定。

第三 權(quán)利期限不清。

通過上述法律法規(guī)可以看出國家對于農(nóng)村宅基地是可登記可不登記的原則，而且沒有權(quán)利期限的限制，只要仍是集體經(jīng)濟組織的人員其永久享有宅基地適用權(quán)，房屋是永久繼承的。如果不進行變更登記，那么將來在原房屋上進行擴建等就會造成原權(quán)利人與使用權(quán)人權(quán)利界定不清的問題。

三、實踐調(diào)研發(fā)現(xiàn)的問題。

法律法規(guī)我們可以從理論上邏輯推導(dǎo)出相應(yīng)的問題，但是實踐中的問題遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于理論問題。本文作者對北京市郊區(qū)面臨搬遷的農(nóng)村進行了初步調(diào)研發(fā)現(xiàn)了一系列的問題，現(xiàn)歸納如下：

1.登記意識嚴(yán)重缺失。

作者調(diào)查的14個村莊中，只有一部分村民手中擁有紅本，也就是房屋產(chǎn)權(quán)證，本文作者認(rèn)為這個證過于簡單，只有正房主體結(jié)構(gòu)的標(biāo)識，院子長寬的米數(shù)。問題有二，其一,是農(nóng)民后又進行了擴建等等，無論是否超過國家要求的標(biāo)準(zhǔn)，都沒有進行從新登記。其二，產(chǎn)權(quán)證中沒有偏房的示意圖。那么沒有出現(xiàn)在房產(chǎn)證上的房子依據(jù)什么給予保護？還有個別村子全村是二層三層樓房設(shè)計。登記時如何登記？

2.村民超標(biāo)占地現(xiàn)象嚴(yán)重。

很多村民都抱有“私有”的觀念，能多占就多占。更有甚者，違章的建筑更是數(shù)不勝數(shù)，尤其面臨即將拆遷，為了多爭得前拆補償費更是瘋狂搭建。那么對于這些建筑應(yīng)給如何登記呢？如果嚴(yán)格依照法律規(guī)定，農(nóng)村大面積存在的問題又由于歷史遺留問題，勢必引發(fā)糾紛。

3.農(nóng)村耕地建設(shè)用地化嚴(yán)峻。

本次調(diào)查涉及的村莊都是即將面臨拆遷的，由于農(nóng)村集體土地所有制，農(nóng)村很多耕地用途最終以各種方式轉(zhuǎn)入私營廠長手中，因而農(nóng)村大量的土地已是廠房林立，基本沒有可耕之地。

4.農(nóng)村房屋私下交易嚴(yán)峻。

這些糾紛主要涉及兩個方面。其一，農(nóng)村本集體經(jīng)濟組織成員間買賣房屋的糾紛。由于一直無過戶登記，依賴鄰里信賴，糾紛不斷。其二，非本集體成員買房。由于國家明確規(guī)定居民戶口不可以買農(nóng)民房，所以目前發(fā)生糾紛也多。

四 建議

農(nóng)村宅地基問題關(guān)系重大，因而對于其解決時破在眉睫的事情。筆者認(rèn)為應(yīng)該逐步改革我土地制度，完善房產(chǎn)統(tǒng)一登記制度。可以從以下幾點入手：

1.完善房屋所有權(quán)和宅基地使用權(quán)統(tǒng)一登記制度。

對于目前房屋的現(xiàn)狀，無論是原始狀態(tài)還是進行翻蓋翻修等，依據(jù)國家省自治區(qū)直轄市的標(biāo)準(zhǔn)給予登記，個別地方可以適當(dāng)延伸。對于因繼承買賣等原因取得房屋產(chǎn)權(quán)的，不是經(jīng)濟組織成員的，可以協(xié)商解決，在目前土地還不能流轉(zhuǎn)非本經(jīng)濟組織情況下，可以協(xié)商納入經(jīng)濟組織或者本經(jīng)濟組織成員給予賠償會回贖。

2.可以考慮商用房登記制度。

可以考慮將農(nóng)村不動產(chǎn)分為住宅與商用房。實際上農(nóng)村也大量存在租用商用房的問題，所以可以通過商用房登記流通逐步解決前面所有權(quán)人與使用權(quán)人不統(tǒng)一的問題。或者逐步建立有償使用制度。 從國家目前的形勢出發(fā)，為了應(yīng)對經(jīng)濟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型和世界金融危機，確保經(jīng)濟社會平穩(wěn)較快發(fā)展，維護社會和諧穩(wěn)定，促進農(nóng)村地區(qū)經(jīng)濟的健康有序發(fā)展，積極推進社會主義新農(nóng)村建設(shè)。我們應(yīng)當(dāng)盡快消除對宅基地上的房屋作為經(jīng)營場所的種種限制。

3.完善相關(guān)部門的職責(zé)。

農(nóng)村宅基地問題頗多也與個別部門職能缺位有關(guān)。有關(guān)部門要加強對農(nóng)村土地規(guī)劃整理，逐步建立統(tǒng)一的登記的登記制度。制定統(tǒng)一的面積標(biāo)準(zhǔn)，及統(tǒng)一的準(zhǔn)確的測量方法。同時制定房屋評價標(biāo)準(zhǔn)，科學(xué)進行房屋分類與估價。也要加強部門效率，簡化審批程序。

4.宣傳力度。

農(nóng)民權(quán)利意識淡薄，這就需要相關(guān)部門做好宣傳工作。讓農(nóng)民真正從登記中獲得實惠時，登記工作也就容易許多。

參考文獻：

[1]王利明．物權(quán)法研究[M]．北京：中國人民大學(xué)出版社，2002：472．

[2]王衛(wèi)國．中國土地權(quán)利研究[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，1997：139，114．

[3]鄒玉川．當(dāng)代中國土地管理[M]．北京：當(dāng)代中國出版社，1998

[4]史焉維 農(nóng)村房產(chǎn)制度初探[J] 《學(xué)術(shù)觀察》 2009

[5]上海市工商局金山分局課題組 對農(nóng)宅基地登記法律思考與對策[J] 《熱點研究》2009 ,6

[6]王長勇 農(nóng)村宅基地使用權(quán)登記發(fā)證中的疑難問題初論[J]《昆明理工大學(xué)學(xué)報》2008,3

[7]呂Q 《物權(quán)法》視角下我國農(nóng)村宅基地使用權(quán)制度改革淺論[J]《政治與法律》2009,22

[8]冉敏 當(dāng)前農(nóng)村宅基地管理存在的問題及對策[J] 《問題與探討》2009,1

[9]張永利 加強農(nóng)村宅基地管理《工作研究》2008,1

第3篇

關(guān)鍵詞：不動產(chǎn),物權(quán),不動產(chǎn)登記制度

不動產(chǎn)登記指經(jīng)權(quán)利人申請國家專職部門將有關(guān)申請人的不動產(chǎn)物權(quán)之事項記載于不動產(chǎn)登記簿的活動。它能使不動產(chǎn)物權(quán)變動得以確認(rèn)并為交易安全提供法律保障，是房地產(chǎn)管理的重要手段和現(xiàn)代房地產(chǎn)制度的基礎(chǔ)。然而，我國至今尚未制定不動產(chǎn)登記法；已制定的法律法規(guī)中雖有不少關(guān)于不動產(chǎn)登記的規(guī)范，但這些規(guī)范零散，并且相互沖突，不合法理的規(guī)定頗多。在物權(quán)立法提上議事日程之際，筆者運用比較研究的方法，從物權(quán)立法的角度對完善我國不動產(chǎn)登記制度作一初步探討。

一、比較研究目前，世界各國所采用的不動產(chǎn)登記制度主要有三種類型，即契約登記制度、產(chǎn)權(quán)登記制度、托倫斯登記制度。「1

（一）契約登記制度。由于這種登記體制是由《法國民法典》創(chuàng)立，故亦稱法國法主義登記制度，其主要特色在于：第一，登記是物權(quán)變動對抗第三人之要件；第二，采取形式審查主義，只要當(dāng)事人提出申請即可登記；第三，登記無公信力，即登記事項不成立或無效時，不得對抗善意第三人；第四，登記簿以權(quán)利人為標(biāo)準(zhǔn)而編成，采用人之編成主義（Prinzipdesporsonenfoliuncs）；第五，權(quán)利以動態(tài)登記為主，不僅登記物權(quán)現(xiàn)狀，而且還登記物權(quán)的變動。

（二）產(chǎn)權(quán)登記制度。這種體制為《德國民法典》所建立，并在德國《土地登記條例》、《地上權(quán)條例》以及《住宅所有權(quán)法》中有明確規(guī)定。其特點是：（1）登記是土地物權(quán)變動的效力發(fā)生要件，土地物權(quán)之取得或變更須經(jīng)官方正式登記才具有法律效力；（2）實質(zhì)審查主義，登記機關(guān)對登記申請及權(quán)利變更要進行詳細(xì)的合法性審查；（3）登記有公信力，即一經(jīng)登記就具有法律效力；（4）權(quán)利以靜態(tài)登記為主，登記簿不記入物權(quán)的變動情況，只記入物權(quán)的現(xiàn)有狀態(tài)；（5）采用物之編成主義（Prin-zipdesReaifoliums），登記簿按地號順序進行排列。

（三）托倫斯登記制度（Torenssyhem）。這種制度1955年創(chuàng)始于澳大利亞，現(xiàn)被美國多數(shù)州和英聯(lián)邦國家所采用，是對產(chǎn)權(quán)登記制度的改良。其一，采用實質(zhì)審查主義，并采用公告程序；其二，初次登記自由，其后登記則進入強制狀態(tài)，即任何不動產(chǎn)經(jīng)申請第一次登記后，其不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移和變更，不經(jīng)登記無效；其三，登記具有公信力，如果真權(quán)利人因不實登記而受損害時，國家負(fù)賠償責(zé)任；其四，人之編成主義，不考慮地號，按登記次序編排登記簿，并附土地及建筑物位置圖。

通過三種登記制度之比較，可以發(fā)現(xiàn)，首先，各國不動產(chǎn)登記制度都是以本國的民事基本法律為基礎(chǔ)，并輔之以單行的不動產(chǎn)登記法，不僅設(shè)計合理、體系完整，而且保留著本國的立法傳統(tǒng)，體現(xiàn)出民族特色。其次，各國不動產(chǎn)登記往往實行房地合一的登記體制。雖然各國不動產(chǎn)登記對象是以土地為主，但西方國家的不動產(chǎn)登記法理認(rèn)為建筑物與其附著的土地是緊密聯(lián)系在一起的，「2因此，這些國家的不動產(chǎn)登記，基本上名為土地登記，實際是土地及地上附著建筑物的一并登記。再次，各國不動產(chǎn)登記實行城鄉(xiāng)統(tǒng)一管理。在許多國家，所有的土地?zé)o論在繁華的鬧市，還是人煙稀少的西部，一般都按統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)由不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)辦理登記，以獲得完整的地籍資料，方便土地的宏觀管理。在我國，由于不動產(chǎn)登記立法不健全，不動產(chǎn)登記制度還存在著諸多問題，因此，有必要在全面考查各國不動產(chǎn)登記制度的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國不動產(chǎn)登記的實際情況和特點，促進我國不動產(chǎn)登記制度的日趨完善。

二、我國不動產(chǎn)登記制度現(xiàn)狀及存在的問題我國現(xiàn)行有關(guān)不動產(chǎn)登記制度的立法主要有《土地管理法》（1998年8月修訂）、國家土地局的《土地登記規(guī)則》（1989年11月）、《城市房地產(chǎn)管理法》（1994年7月頒布）和建設(shè)部的《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》（1990年12月）。其中土地登記的內(nèi)容包括：土地的性質(zhì)（主要是集體土地所有權(quán)、國有土地使用權(quán)、集體土地使用權(quán)及他項權(quán)利）、土地權(quán)利來源、權(quán)利主體、權(quán)屬界址、土地面積、用途、使用的限制以及土地等級和價格；房屋登記的內(nèi)容有所有權(quán)人、所有權(quán)性質(zhì)、地號、房屋狀況、契稅交納情況、使用土地面積及土地登記證號和他項權(quán)利。雖然我國不動產(chǎn)登記事業(yè)已經(jīng)步入有法可依的歷史階段，較改革開放以前有了長足地進步，但不可否認(rèn)，我國不動產(chǎn)登記制度依然存在著不少問題有待解決。

第一，不動產(chǎn)登記立法不完善。如上所述，我國不動產(chǎn)登記立法主要集中在土地和房地產(chǎn)管理法律、法規(guī)之中，此外《民法通則》、《擔(dān)保法》、《森林法》、《草原法》、《礦產(chǎn)資源法》等也有所涉及。由于各部法律之間銜接不緊密，加之各個職能部門在立法過程中強調(diào)本部利益，這就造成了各部法律之間在不動產(chǎn)登記問題上的規(guī)定相互交叉、沖突，從而使我國不動產(chǎn)登記承現(xiàn)出房產(chǎn)和地產(chǎn)的不統(tǒng)一、登記機關(guān)的不統(tǒng)一、登記程序的不統(tǒng)一、登記效力的不統(tǒng)一、登記權(quán)屬證書的不統(tǒng)一的狀況。在我國法律規(guī)定的應(yīng)登記的不動產(chǎn)權(quán)利方面，不動產(chǎn)實體權(quán)利的登記范圍僅包括房屋所有權(quán)、土地使用權(quán)和不動產(chǎn)抵押權(quán)。而在社會生活中廣泛存在的土地租賃權(quán)、承包經(jīng)營權(quán)、地上權(quán)、采礦權(quán)等諸多不動產(chǎn)實體權(quán)利卻沒有被列入登記范圍，影響了土地資源的高效利用和對我國不動產(chǎn)利用的宏觀管理。除了不動產(chǎn)實體權(quán)利登記以外，在現(xiàn)實生活中，同一不動產(chǎn)之上可能同時存在著數(shù)個物權(quán)，因此，有必要建立不動產(chǎn)物權(quán)順位登記，即不動產(chǎn)程序權(quán)利登記制度，以保障正常的不動產(chǎn)物權(quán)秩序。而在這一方面，我國不動產(chǎn)登記立法處于空白狀態(tài)。這顯然不符合我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展對不動產(chǎn)權(quán)利保護的基本要求。

第二，我國不動產(chǎn)登記存在房地分立登記的問題。依據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，約有六個部門可以進行不動產(chǎn)登記，如土地登記在土地管理部門，房屋產(chǎn)權(quán)登記在建設(shè)行政管理部門，林地權(quán)登記在森林管理部門等，并且各個部門登記的內(nèi)容、程序等也有較大差別。眾所周知，不動產(chǎn)登記的根本目的在于確認(rèn)不動產(chǎn)物權(quán)或完成物權(quán)變動，進行物權(quán)公示，提供統(tǒng)一的不動產(chǎn)物權(quán)的法律基礎(chǔ)，而不僅是對土地、房屋、森林等不動產(chǎn)的行政管理。「3分別登記恰恰違背了法律設(shè)立不動產(chǎn)登記制度的初衷，一方面造成不動產(chǎn)物權(quán)法律基礎(chǔ)的不統(tǒng)一，引起法律法規(guī)之間的相互沖突；另一方面，造成了各個登記機關(guān)之間職責(zé)不清，機構(gòu)膨脹，部門利益相互沖突，其結(jié)果不僅增加了不動產(chǎn)登記人的不合理負(fù)擔(dān)，也破壞了地籍資料的完整性和管理的統(tǒng)一性。

第三，不動產(chǎn)登記城鄉(xiāng)管理不統(tǒng)一。我國廣大農(nóng)村的房產(chǎn)登記工作主要由村鎮(zhèn)管理部門負(fù)責(zé)。由于村鎮(zhèn)管理部門缺少從事此項工作的專業(yè)人員，對登記后形成的房屋產(chǎn)籍管理混亂。目前，在國家取消了對農(nóng)民房產(chǎn)登記的收費項目之后，村鎮(zhèn)房產(chǎn)登記工作在大部分地區(qū)已經(jīng)趨于停頓。「4但實際上，廣大農(nóng)村中與房地產(chǎn)有關(guān)的經(jīng)濟活動日益活躍，房產(chǎn)的買賣、轉(zhuǎn)讓、抵押等交易活動也日趨頻繁。農(nóng)民對他們?nèi)〉玫姆康禺a(chǎn)權(quán)利，同樣迫切地希望得到政府的保護。另外，由于城鄉(xiāng)管理不統(tǒng)一，使得一些城市開發(fā)區(qū)、郊區(qū)違反《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，為在城市邊緣地區(qū)的耕地上建房者發(fā)放房屋所有權(quán)證書，以逃避土地管理。

三、完善我國不動產(chǎn)登記制度的法律對策一種較為完善的不動產(chǎn)登記制度，必須符合明確產(chǎn)權(quán)、簡化手續(xù)、節(jié)省費用和明確登記的公信力的原則。「5從我國不動產(chǎn)登記制度現(xiàn)狀來看，其與完善的登記制度、保障房地產(chǎn)交易安全的要求尚有一定差距，存在著許多問題，亟待進一步解決和完善。

（一）吸收、借鑒國外不動產(chǎn)登記立法的先進經(jīng)驗，推動我國不動產(chǎn)登記立法發(fā)展西方各種類型不動產(chǎn)登記制度都是以本國的民事基本法律為基礎(chǔ)，并輔之以單行的不動產(chǎn)登記法。可見，西方各國將不動產(chǎn)登記定性為私法行為，其意義在于不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示及公信，保護交易安全。目前，我國物權(quán)立法工作已經(jīng)提上日程，借鑒國外立法經(jīng)驗，結(jié)合我國不動產(chǎn)登記的實際情況，在將來出臺的《物權(quán)法》中明確規(guī)定不動產(chǎn)登記的各項制度，不僅是合理保護土地資源、發(fā)展房地產(chǎn)經(jīng)濟的要求，也是順應(yīng)世界不動產(chǎn)登記立法發(fā)展潮流，完善我國不動產(chǎn)登記制度的必然選擇。在《物權(quán)法》規(guī)定不動產(chǎn)登記基本原則、內(nèi)容的基礎(chǔ)上，國務(wù)院也可以適時地出臺《不動產(chǎn)登記條例》等有關(guān)法規(guī)，細(xì)化物權(quán)立法中關(guān)于不動產(chǎn)登記的原則性規(guī)定，使我國不動產(chǎn)登記真正作到有法可依，更具有實際操作性。

（二）依據(jù)產(chǎn)權(quán)登記制度，并吸收托倫斯登記制度之優(yōu)點，完善我國不動產(chǎn)登記體制物權(quán)制度具有很強的民族性、固有性，不動產(chǎn)登記制度也不例外。我國目前不動產(chǎn)登記制度具有明顯的行政管理傾向，其制度基礎(chǔ)在于國家干預(yù)主義，這與產(chǎn)權(quán)登記制度，即德國不動產(chǎn)登記立法模式極其相似。此外，我國不動產(chǎn)登記與產(chǎn)權(quán)登記制度在登記規(guī)則，如登記生效主義、物之編成主義、登記之公信力等方面，也基本一致。首先，《城市房地產(chǎn)管理法》第60條、第61條規(guī)定，房地產(chǎn)權(quán)利變動應(yīng)當(dāng)?shù)怯洝！锻恋氐怯浺?guī)則》第25條規(guī)定：“不經(jīng)變更登記的土地使用權(quán)、所有權(quán)及他項權(quán)利的轉(zhuǎn)移，屬于非法轉(zhuǎn)讓，不具有法律效力。”顯然，我國不動產(chǎn)權(quán)利的產(chǎn)生、變更都以登記為生效要件。其次，《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》中規(guī)定，房屋登記的內(nèi)容包括有地號、使用土地面積及土地登記證號，登記簿按地號順序排列。這亦是物之編成主義典型作法。再次，我國不動產(chǎn)登記同樣具有公信力，不動產(chǎn)物權(quán)一經(jīng)登記即具有法律效

力。由此可見，在保持我國現(xiàn)行不動產(chǎn)登記制度民族性、固有性基礎(chǔ)上，完善不動產(chǎn)登記體制，參照產(chǎn)權(quán)登記制度進行，不失為一種最佳的選擇。當(dāng)然，產(chǎn)權(quán)登記制度也并非完美。在完善我國不動產(chǎn)登記制度過程中，我們還可以借鑒托倫斯登記制度之優(yōu)點，如錯誤登記賠償和強行登記制度等，以彌補產(chǎn)權(quán)登記制度之不足。

（三）統(tǒng)一登記機關(guān)、消除城鄉(xiāng)分別，實現(xiàn)不動產(chǎn)登記規(guī)范化有學(xué)者認(rèn)為，我國不動產(chǎn)登記程序、效力等不統(tǒng)一的根源在于部門利益之爭，解決的根本途徑是統(tǒng)一不動產(chǎn)登記機關(guān)。「6綜觀世界各國的不動產(chǎn)登記機構(gòu)，尚無將土地與房產(chǎn)分為兩套系統(tǒng)進行登記的先例。目前，我國一些地方政府，如廣州、深圳、上海、汕頭、廈門等，已經(jīng)意識到房地分立設(shè)置的缺陷，嘗試將兩部門合而為一，從而實現(xiàn)房地合一登記。這些大膽地探索不僅代表著設(shè)立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機關(guān)的發(fā)展趨勢，同時也為我國將來統(tǒng)一登記機關(guān)的改革提供寶貴經(jīng)驗。我國98年修訂的《土地管理法》明確規(guī)定：“十分珍惜、合理利用土地和切實保護耕地是我國的基本國策。”而不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)管理的城鄉(xiāng)統(tǒng)一無疑是全面保護土地資源，加強土地宏觀調(diào)節(jié)的有效途徑。這樣不僅使不動產(chǎn)登記機構(gòu)有了完整的地籍資料，也不會再存在城鄉(xiāng)接壤處由誰管理之虞。

（四）擴大應(yīng)登記不動產(chǎn)權(quán)利之范圍，完善各項登記制度筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將承包經(jīng)營權(quán)、農(nóng)村宅基地使用權(quán)、地上權(quán)、采礦權(quán)、地段權(quán)和房地產(chǎn)租賃權(quán)納入不動產(chǎn)登記范疇，擴大應(yīng)登記的不動產(chǎn)權(quán)利范圍。就不動產(chǎn)登記的具體制度而言，首先，我國房地產(chǎn)交易中的二重買賣（即不動產(chǎn)所有人在簽訂買賣合同所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記前，又與他人訂立買賣合同并進行了所有權(quán)登記）現(xiàn)象比較普遍，而我國立法對不動產(chǎn)物權(quán)變動采用的是登記生效主義，對不動產(chǎn)物權(quán)，特別是房屋所有權(quán)的確認(rèn)原則以登記為準(zhǔn)，未經(jīng)登記則不動產(chǎn)所有權(quán)不轉(zhuǎn)移。因此，第一個買賣合同的買方只能要求賣方承擔(dān)違約責(zé)任，這對他來說是極不公平的。如果不動產(chǎn)登記立法中設(shè)立預(yù)告登記制度，即賦予債權(quán)以排他的物權(quán)效力，從而保障債權(quán)的實現(xiàn)，則可以有效地防范二重買賣情況出現(xiàn)，維護交易安全。其次，我國現(xiàn)行民事立法中尚無完善的善意取得制度，有關(guān)不動產(chǎn)登記的法律法規(guī)也未明確登記公信力的絕對效力，使得第三人對登記的信賴得不到法律保障。因此，有必要設(shè)立不動產(chǎn)交易的善意取得制度。善意取得的要件應(yīng)包括：（1）取得必須有償；（2）除登記錯誤外，民事法律行為本身合法有效；（3）第三人善意且無過失。再次，在不動產(chǎn)登記立法中構(gòu)建善意取得制度時，我們還應(yīng)當(dāng)設(shè)立錯誤賠償制度，將其作為對善意取得制度的補充，以加強不動產(chǎn)登記機關(guān)的責(zé)任，維護不動產(chǎn)交易人的合法權(quán)益，保障交易公平、合理。

我國不動產(chǎn)登記制度存在著諸多問題，不但造成了不動產(chǎn)管理的混亂，也妨礙了我國房地產(chǎn)經(jīng)濟發(fā)展。在我國物權(quán)立法提上日程之際，理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)在未來《物權(quán)法》中完善不動產(chǎn)物權(quán)登記制度，使我國不動產(chǎn)管理真正作到制度健全，有法可依。

注釋：

「1參見趙紅梅著：《房地產(chǎn)法論》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第249－252頁。

「2「3趙鵬越：《借鑒國際經(jīng)驗改革我國不動產(chǎn)登記制度》，載于《改革與戰(zhàn)略》1999年第1期。

「4金紹達(dá)：《澳大利亞的產(chǎn)權(quán)登記制度對我們的啟示》，載于《中國房地產(chǎn)》1995年第10期。

第4篇

【關(guān)鍵詞】物權(quán)法抵押登記不動產(chǎn)登記制度

一、典型案例及其基本情況

2007年12月10日，河南省某市工商行政管理局為抵押人河南宏興建材經(jīng)營有限公司和抵押權(quán)人中國銀行某市分行辦理了180萬元的動產(chǎn)抵押登記書，其中抵押物一欄填寫為“鋼瓦、槽鋼、角鋼”等建材。事實上，這批鋼結(jié)構(gòu)建材在辦理抵押登記時，已建成為鋼結(jié)構(gòu)廠房。后因該貸款到期無法償還本息，抵押權(quán)人將抵押人訴至該市人民法院，人民法院于2008年6月30日到該市工商行政管理局查閱并復(fù)制了該動產(chǎn)抵押登記案卷資料，目前此案仍在審理中。

二、案例引發(fā)的關(guān)于抵押登記的爭論

本案中，關(guān)于債權(quán)與債務(wù)的關(guān)系已無異議，爭論的焦點在于抵押登記的效力問題，即抵押權(quán)人是否有權(quán)對作為抵押物的鋼結(jié)構(gòu)建材進行處置。

1、認(rèn)為抵押登記有效的理由

一方認(rèn)為，根據(jù)《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》和國家工商行政管理總局《動產(chǎn)抵押登記辦法》的有關(guān)規(guī)定，工商行政管理部門可以辦理企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者以“生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品”抵押的動產(chǎn)抵押登記。同時，《物權(quán)法》對動產(chǎn)抵押實行“登記對抗主義”，第一百八十八條規(guī)定：“以本法第一百八十條第一款第四、第六項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”。另外，《物權(quán)法》第一百八十九條規(guī)定：“企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。依照第一百八十一條規(guī)定抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人”。

本案中，動產(chǎn)抵押登記書中抵押物分別填寫為鋼瓦、槽鋼、角鋼等建材，屬于《物權(quán)法》中規(guī)定的“生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品”范疇，按照《動產(chǎn)抵押登記辦法》規(guī)定，某市工商管理局有權(quán)辦理這些形態(tài)動產(chǎn)的抵押登記，因此，抵押登記有效。

2、認(rèn)為抵押登記無效的理由

另一方認(rèn)為，按照民法的劃分，動產(chǎn)與不動產(chǎn)的劃分是以物是否能移動并且是否因移動而損壞其價值作為標(biāo)準(zhǔn)的。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，鋼結(jié)構(gòu)廠房是一種由鋼材等組成的特殊建筑物或地上定著物，不能移動或者若移動則損害其價值或用途，因此，鋼結(jié)構(gòu)廠房在性質(zhì)上屬于不動產(chǎn)。

根據(jù)《物權(quán)法》第一百八十七條“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立”之規(guī)定，對不動產(chǎn)抵押擔(dān)保物權(quán)的設(shè)定實行“登記生效主義”。又據(jù)《物權(quán)法》第十條“不動產(chǎn)登記，由不動產(chǎn)所在地的登記機構(gòu)辦理。國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機構(gòu)和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定”和第二百四十六條“法律、行政法規(guī)對不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的范圍、登記機構(gòu)和登記辦法作出規(guī)定前，地方性法規(guī)可以依照本法有關(guān)規(guī)定作出規(guī)定”之規(guī)定，《物權(quán)法》對不動產(chǎn)抵押登記有明確要求。

本案中，用于抵押登記的鋼結(jié)構(gòu)建材在辦理抵押登記時就已經(jīng)組建成了鋼結(jié)構(gòu)，應(yīng)該視同鋼結(jié)構(gòu)廠房。但是，目前無論是法律、行政法規(guī)，還是地方性法規(guī)，均未建立不動產(chǎn)“統(tǒng)一登記制度”，未明確統(tǒng)一登記的范圍、登記機構(gòu)和登記辦法。因此，某市工商行政管理局無權(quán)為已經(jīng)組建成了鋼結(jié)構(gòu)廠房的鋼瓦、槽鋼、角鋼等材料辦理抵押登記，抵押登記無效。

三、關(guān)于我國現(xiàn)有不動產(chǎn)登記及抵押登記制度的分析

1、關(guān)于動產(chǎn)、不動產(chǎn)，相關(guān)法律法規(guī)已有明確區(qū)分

《擔(dān)保法》第九十二條規(guī)定“本法所稱不動產(chǎn)是指土地以及房屋、林木等地上定著物。本法所稱動產(chǎn)是指不動產(chǎn)以外的物。”另外，民法對動產(chǎn)、不動產(chǎn)的區(qū)分也有說明，即不動產(chǎn)是指不能移動或移動就會損害其價值的物，不動產(chǎn)主要指土地及土地上的定著物；動產(chǎn)是指能夠移動而不損害其價值或用途的物。因此，本案中抵押物由于在辦理抵押登記時就已經(jīng)組建成了鋼結(jié)構(gòu)廠房，屬于“土地以及房屋、林木等地上定著物”，屬于“不動產(chǎn)”范疇，辦理抵押貸款時不應(yīng)辦理《動產(chǎn)抵押登記書》，而應(yīng)辦理《不動產(chǎn)抵押登記書》。

2、《物權(quán)法》明確規(guī)定不動產(chǎn)抵押需要辦理抵押登記

財產(chǎn)抵押是重要的民事法律行為，法律除要求設(shè)立抵押權(quán)要訂立書面合同外，還要求對某些財產(chǎn)辦理抵押登記，不經(jīng)抵押登記，抵押權(quán)不發(fā)生法律效力。根據(jù)《物權(quán)法》第一百八十七條規(guī)定：“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立。”因此，按照《物權(quán)法》第一百八十條第一款第一項所列“建筑物和其他土地附著物”等財產(chǎn)抵押時，需要辦理抵押登記。

3、目前不動產(chǎn)登記實際上依照原有法律法規(guī)辦理

現(xiàn)有的不動產(chǎn)主要包括地產(chǎn)、房產(chǎn)以及林產(chǎn)、水面、灘涂、道路等。由于《物權(quán)法》頒布后，并沒有法律和行政法規(guī)對不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的范圍、登記機構(gòu)和登記辦法作出規(guī)定，地方性法規(guī)也無相關(guān)規(guī)定，所以，目前房產(chǎn)、地產(chǎn)等不動產(chǎn)的登記和抵押登記，實際上仍依照《擔(dān)保法》、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》、《土地管理法》、《房地產(chǎn)管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《森林法》相關(guān)規(guī)定等辦理。另外，部分地區(qū)制定了《森林資源資產(chǎn)抵押登記辦法》等地方性法規(guī)，以對特定的不動產(chǎn)抵押登記作出規(guī)定。

4、《物權(quán)法》與《擔(dān)保法》等法規(guī)沖突，導(dǎo)致原法律法規(guī)關(guān)于不動產(chǎn)登記和抵押登記的法律效力存在爭議

《物權(quán)法》頒布后，其第一百七十八條規(guī)定“擔(dān)保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法”，其第十條規(guī)定“國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度”。根據(jù)“新法優(yōu)于舊法”原則，由于《擔(dān)保法》、《土地管理法》、《房地產(chǎn)管理法》及地方性法規(guī)關(guān)于登記和抵押登記的規(guī)定與《物權(quán)法》關(guān)于不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的規(guī)定產(chǎn)生沖突，自2007年10月1日《物權(quán)法》生效時，這些法律法規(guī)關(guān)于抵押登記和抵押登記的條文，以及按照這些法律法規(guī)辦理的新的登記和抵押登記，已面臨是否仍具有法律效力的爭議。另外，原有法律法規(guī)未能覆蓋的其他不動產(chǎn)，如本案中涉及的鋼結(jié)構(gòu)廠房，面臨登記和抵押登記無法可依的境地。

四、解決爭端的相關(guān)建議

1、最高人民法院應(yīng)作出司法解釋

最高人民法院應(yīng)及時對《物權(quán)法》中關(guān)于不動產(chǎn)登記的條文作出司法解釋，承認(rèn)目前依照原有法律法規(guī)辦理的不動產(chǎn)登記的法律效力，保證不動產(chǎn)登記有法可依。在法律、行政法規(guī)對不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的范圍、登記機構(gòu)和登記辦法作出規(guī)定前，各地地方性法規(guī)未依照《物權(quán)法》有關(guān)規(guī)定作出規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)按照原《擔(dān)保法》、《土地管理法》、《房地產(chǎn)管理法》等法律法規(guī)對不動產(chǎn)的登記規(guī)定辦理，其效力受法律保護。

2、盡快建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記法

我國現(xiàn)行的不動產(chǎn)管理體制，實際是對不動產(chǎn)中的建筑物、土地、森林、水面、灘涂、道路等分別制定部門規(guī)章意義上的不動產(chǎn)登記規(guī)則。這些規(guī)則較為散亂而且與《物權(quán)法》相沖突，所以，可根據(jù)《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，參考《動產(chǎn)抵押登記辦法》，制定一部統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記法。同時，應(yīng)盡快對“不動產(chǎn)的范圍”、“不能進行抵押的不動產(chǎn)范圍”、“需要進行登記和抵押登記的不動產(chǎn)范圍”作出規(guī)定。如“本法所稱不動產(chǎn)是指土地以及房屋、林木等地上定著物”；“抵押的不動產(chǎn)應(yīng)屬于可以抵押的財產(chǎn)范圍，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的不動產(chǎn)不能進行抵押”；“企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以其所有的土地以及房屋、林木等地上定著物抵押的，應(yīng)當(dāng)向抵押人住所地的不動產(chǎn)抵押登記機關(guān)辦理登記。”3、設(shè)立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機關(guān)

我國不動產(chǎn)登記機關(guān)分散，各種不動產(chǎn)的登記所屬的機關(guān)不同，導(dǎo)致不動產(chǎn)登記不統(tǒng)一，從而引起不動產(chǎn)物權(quán)登記法律基礎(chǔ)不統(tǒng)一，嚴(yán)重妨礙不動產(chǎn)市場的健康發(fā)展，因此，必須設(shè)立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機關(guān)。由于各行政管理部門的局限性，可由縣級以上人民法院（也可法定其他機關(guān)或設(shè)立新的機關(guān)）擔(dān)任不動產(chǎn)登記機關(guān)，并強化其服務(wù)社會主義市場經(jīng)濟體制下不動產(chǎn)市場交易的司法功能。除指定的統(tǒng)一登記機關(guān)外，原有的不動產(chǎn)登記機關(guān)，如地方土地管理部門、房產(chǎn)管理部門、林業(yè)管理部門、工商行政管理部門不再承擔(dān)不動產(chǎn)登記和抵押登記職能。

4、應(yīng)用統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記辦法

以往由于不動產(chǎn)登記基本制度不統(tǒng)一、登記辦法也不統(tǒng)一，從而不利于保護當(dāng)事人權(quán)利。因此，應(yīng)統(tǒng)一登記的辦法，以科學(xué)、高效的登記程序規(guī)范當(dāng)事人登記行為和登記機關(guān)的職務(wù)活動。其中，對登記和抵押等的不動產(chǎn)范圍、應(yīng)當(dāng)提交的文件、《不動產(chǎn)抵押登記書》應(yīng)當(dāng)載明的內(nèi)容、《不動產(chǎn)抵押登記書》設(shè)立日期、不動產(chǎn)抵押登記的效力、不動產(chǎn)抵押合同變更和《不動產(chǎn)抵押登記書》內(nèi)容變更辦法、辦理注銷登記的辦法、社會查閱不動產(chǎn)抵押登記證書的辦法等，要作出明確具體的規(guī)定，避免可能出現(xiàn)的登記失誤、效力爭議和欺詐行為。

5、制發(fā)統(tǒng)一的不動產(chǎn)權(quán)屬證書

當(dāng)前，我國由于登記體例不統(tǒng)一，存在著地權(quán)證、土地權(quán)使用證、房地產(chǎn)權(quán)證、房屋產(chǎn)權(quán)證、林權(quán)證等多種不動產(chǎn)權(quán)屬文書并行的情況。不動產(chǎn)權(quán)屬證書不統(tǒng)一，不但加重了權(quán)利人的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)、加重了不動產(chǎn)市場規(guī)范的矛盾，而且加劇了不動產(chǎn)管理機關(guān)相互的爭執(zhí)。且由于不動產(chǎn)權(quán)屬證書是國家公信力保障發(fā)揮公示作用的，多樣化的權(quán)屬證書對其公示職能構(gòu)成傷害，從而影響其反映物權(quán)狀態(tài)、保障不動產(chǎn)物權(quán)變動安全的根本功能。故我國應(yīng)當(dāng)實行不動產(chǎn)權(quán)屬證書統(tǒng)一，建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)權(quán)屬證書制度。

【參考文獻】

[1]中華人民共和國物權(quán)法[EB/OL].國家法規(guī)數(shù)據(jù)庫.http：//.

[2]中華人民共和國擔(dān)保法[EB/OL].國家法規(guī)數(shù)據(jù)庫.http：//.

第5篇

[關(guān)鍵詞]不動產(chǎn)登記； 制度完善 提升管理

中圖分類號：TU706 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-914X（2016）10-0096-01

一、不動產(chǎn)登記制度概述

1、不動產(chǎn)登記的概念及特征

不動產(chǎn)是與動產(chǎn)相對稱的物的概念。所謂不動產(chǎn)是指依自然性質(zhì)或法律的規(guī)定不可移動的物，包括土地、土地定著物、與土地尚未脫離的土地生成物，因自然或人力添附于土地并且不能分離的其他物。而在物權(quán)法上，不動產(chǎn)登記，即不動產(chǎn)物權(quán)登記，又稱不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記或不動產(chǎn)權(quán)屬登記，是指將不動產(chǎn)物權(quán)的取得、喪失與變更，依法定程序記載于不動產(chǎn)登記機關(guān)掌管的專門的簿冊上，并由法律賦予其法律效力的行為。

2、不動產(chǎn)登記的性質(zhì)

不動產(chǎn)登記的性質(zhì)，目前學(xué)者們眾說紛紜。有的學(xué)者認(rèn)為，不動產(chǎn)登記屬于一種行政行為，它所體現(xiàn)的是國家對不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系的干預(yù)。干預(yù)的目的旨在明晰各種不動產(chǎn)物權(quán)，依法保護物權(quán)人的合法權(quán)益。也有學(xué)者認(rèn)為不動產(chǎn)登記與物權(quán)的意思表示的結(jié)合，構(gòu)成物權(quán)行為。從不動產(chǎn)登記包含的內(nèi)容來看，其包括行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系。因此，筆者認(rèn)為不動產(chǎn)登記既是種行政行為，也更是一種民事行為，是一種物權(quán)公示的方法。這是因為在不動產(chǎn)物權(quán)變動過程中，民事法律關(guān)系是行政法律關(guān)系產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)，沒有不動產(chǎn)物權(quán)的變更，就不會有登記行為的產(chǎn)生。不動產(chǎn)登記的目的在于完成物權(quán)變動，進行物權(quán)公示，從而保障交易安全及維護物權(quán)人的合法權(quán)益。

二、構(gòu)建不動產(chǎn)登記制度的理論基礎(chǔ)

登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方法，被越來越多的國家的民法所采納。不動產(chǎn)物權(quán)登記在理論上要么以物權(quán)公示與公信原則為核心，要么以物權(quán)行為理論為核心。理論基礎(chǔ)的不同，導(dǎo)致了不動產(chǎn)登記制度的差異。近代我國民法大多實行公示公信制度 ，這對維護物的占有秩序和交易的安全都具有重要的意義。在我國公示公信原則作為物權(quán)變動的基本原則 ，其在物權(quán)法中有著極高的價值定位。我國正在逐步建立以公示公信原則為核心的物權(quán)變動制度模式.” 我國《物權(quán)法》在第六條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記。動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定交付”從而正式明確了我國物權(quán)變動以公示公信為原則，不動產(chǎn)以登記，動產(chǎn)以交付為公示方法。極大的維護交易的安全和秩序。

三、完善不動產(chǎn)登記制度 全面提升管理

當(dāng)前，不動產(chǎn)登記制度還存在一定問題，有必要在今后以下幾個方面來不斷完善我國的不動產(chǎn)登記制度，全面提升管理。

1、建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記法律依據(jù)

即中國只能制定一部統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記法，以物權(quán)公示原則為基礎(chǔ)統(tǒng)一我國不動產(chǎn)登記制度。我國現(xiàn)行的不動產(chǎn)管理體制，實際是對不動產(chǎn)中的建筑物、土地、森林、水面、灘涂、道路等分別制定部門規(guī)章意義上的不動產(chǎn)登記規(guī)則。這些規(guī)則不僅散亂而且效力嚴(yán)重不足，我國對不動產(chǎn)登記進行規(guī)范的法律、法規(guī)多由各部門和機關(guān)制定，在內(nèi)容上互相矛盾。所以，必須由立法機關(guān)制定形式統(tǒng)一、效力足夠的不動產(chǎn)登記法。

2、明確不動產(chǎn)登記的法律效力

基于保障交易安全和穩(wěn)定經(jīng)濟秩序的考慮，我國不動產(chǎn)登記立法在登記效力上宜采用登記要件主義的基本立場，明確規(guī)定基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動，非經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)變動的效力。同時，將不動產(chǎn)物權(quán)變動與作為其基礎(chǔ)關(guān)系的交易合同明確區(qū)分，規(guī)定有關(guān)不動產(chǎn)交易的合同自其依法成立時起就發(fā)生效力，未辦理不動產(chǎn)登記的不影響該合同的效力，但不動產(chǎn)物權(quán)不發(fā)生變動。在采納登記要件主義的同時，區(qū)分不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因，規(guī)定對因繼承、法院判決、公用征收、強制執(zhí)行、取得時效等非法律行為引起的不動產(chǎn)物權(quán)變動，在登記前當(dāng)事人即取得物權(quán)，但非經(jīng)登記，不得處分。

3、設(shè)立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機關(guān)

我國不動產(chǎn)登記機關(guān)分散且為行政機關(guān)，多頭執(zhí)政導(dǎo)致不動產(chǎn)登記簿不統(tǒng)一，從而引起不動產(chǎn)物權(quán)登記的法律基礎(chǔ)不統(tǒng)一，嚴(yán)重妨礙不動產(chǎn)市場的健康發(fā)展。我國不動產(chǎn)登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一，這是一個必然的趨勢。有學(xué)者提出“登記只能由不動產(chǎn)所在地的縣級人民法院管轄，即一級法院統(tǒng)一管轄，廢止目前實行的多部門登記的管轄制度。此制度建立的目的，是為了維護不動產(chǎn)登記地籍資料的統(tǒng)一性。這一觀點不乏其科學(xué)性，有利于構(gòu)建我國不動產(chǎn)登記體制，使之發(fā)揮強有力的公示作用，并迅速與國際接軌。

4、健全不動產(chǎn)登記類型

增設(shè)預(yù)告登記與異議登記制度。我國立法應(yīng)充分借鑒國外立法經(jīng)驗，大膽引入為多數(shù)國家實踐證明行之有效的預(yù)告登記和異議登記制度。預(yù)告登記目的在于保全某種債權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)，應(yīng)明確預(yù)告登記的法律效果及申請人資格等。異議登記能使登記簿上記載的權(quán)利失去正確性推定的效力，借以對真正權(quán)利人提供保護。然而作為更正登記前的一種臨時措施，異議登記也具有使不動產(chǎn)物權(quán)處于不穩(wěn)定狀態(tài)的消極作用，應(yīng)當(dāng)限制這種消極作用，以保障不動產(chǎn)物權(quán)秩序的穩(wěn)定。

5、建立登記機關(guān)的責(zé)任賠償制度

最大限度地減少登記錯誤的發(fā)生，使當(dāng)事人的合法權(quán)益免受不當(dāng)損害，我們須從法律上確認(rèn)登記機關(guān)的賠償責(zé)任，明確登記機關(guān)因登記錯誤、遺失登記資料、違反登記程序、與他人惡意串通等，給當(dāng)事人造成損害的，登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。同時，為確保上述賠償責(zé)任得到落實，建立相應(yīng)的配套制度，如設(shè)立賠償準(zhǔn)備金制度，規(guī)定損害賠償程序等。

6、制發(fā)統(tǒng)一的不動產(chǎn)權(quán)屬證書

權(quán)屬證書即是登記機關(guān)核發(fā)的記載不動產(chǎn)權(quán)利狀態(tài)的文書、證件。當(dāng)前，我國由于登記體例不統(tǒng)一，存在著地權(quán)證、土地權(quán)使用證、房地產(chǎn)權(quán)證、房屋產(chǎn)權(quán)證、林權(quán)證等多種不動產(chǎn)權(quán)屬文書并行的情況。不動產(chǎn)權(quán)屬證書不統(tǒng)一，不但加重了權(quán)利人的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)，加重了不動產(chǎn)市場規(guī)范的矛盾，而且加劇了不動產(chǎn)管理機關(guān)相互的爭執(zhí)。且由于不動產(chǎn)權(quán)屬證書是國家公信力保障發(fā)揮公示作用的，多樣化的權(quán)屬證書對其公示職能構(gòu)成傷害，從而影響其反映物權(quán)狀態(tài)、保障不動產(chǎn)物權(quán)變動安全的根本功能。實行不動產(chǎn)權(quán)屬證書統(tǒng)一，建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)權(quán)屬證書制度。

7、建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記管理體制

第一，制定統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記法。與物權(quán)法的制定相適應(yīng)，我國應(yīng)制定統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記法，改變現(xiàn)行登記管理體制，對土地、房屋、森林、水面、灘涂、道路等各類不動產(chǎn)，適用統(tǒng)一的登記法。第二，統(tǒng)一登記機關(guān)。即設(shè)立獨立的不動產(chǎn)登記機關(guān)，統(tǒng)一管轄不動產(chǎn)登記事務(wù)，以方便當(dāng)事人登記和查詢。第三，統(tǒng)一登記程序。在不動產(chǎn)登記法中規(guī)定統(tǒng)一的登記程序，對登記申請、申請登記的文件、登記申請的受理以及具體登記規(guī)則均作統(tǒng)一規(guī)定。這對于提高不動產(chǎn)登記效率，降低登記成本都有積極作用。第四，統(tǒng)一權(quán)屬證書。即由登記機關(guān)制作、頒發(fā)具有統(tǒng)一格式的權(quán)屬證書，改變和防止權(quán)屬證書中的混亂局面，維護不動產(chǎn)物權(quán)交易安全。

結(jié)語：不動產(chǎn)是一個國家和社會最重要的經(jīng)濟組成部分，是人們賴以生存和發(fā)展的基礎(chǔ)。完善不動產(chǎn)登記制度 全面提升管理，是不動產(chǎn)登記的必何必須路徑，只有這樣，才能規(guī)范我國不動產(chǎn)登記制度發(fā)展，保證不動產(chǎn)物權(quán)變動，維護交易秩序， 保護交易安全，降低交易成本， 提高交易效率。促進我國社會主義市場經(jīng)濟的健康，快速向前發(fā)展。

參考文獻

第6篇

關(guān)鍵詞:不動產(chǎn)登記;公信力;登記生效主義;登記對抗主義

中圖分類號:D923.2　文獻標(biāo)識碼:A　文章編號:1009-8631(2010)01-0038-02

由于任何當(dāng)事人設(shè)立、移轉(zhuǎn)物權(quán),都會涉及第三人的利益,因此,物權(quán)的設(shè)立、移轉(zhuǎn)必須公開、透明,以利于保護第三人的利益,維護交易的安全和秩序。為達(dá)成這一目的,現(xiàn)代民法建立了公示制度,將物權(quán)設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變更、消滅的事實通過一定的公示方法向社會公開,從而使第三人知道物權(quán)變動的情況。在公示方法中,最重要的是不動產(chǎn)的登記制度,可以說,完備的登記制度不僅是財產(chǎn)交易有序化的條件,而且也是物權(quán)制度賴以生存的基礎(chǔ)。

一、不動產(chǎn)登記制度

不動產(chǎn)登記即經(jīng)權(quán)利人申請,國家有關(guān)登記部門將有關(guān)申請人的不動產(chǎn)物權(quán)的事項記載于不動產(chǎn)登記簿的事實。它能使不動產(chǎn)物權(quán)變動得以確認(rèn)并為交易安全提供法律保障,是房地產(chǎn)管理的重要手段和現(xiàn)代房地產(chǎn)制度的基礎(chǔ)。物權(quán)是一種絕對權(quán),具有排他性的效力,根據(jù)“一物一權(quán)”原則,若一物上已經(jīng)成立物權(quán),則與之不能兩立的有著同一內(nèi)容的物權(quán)即不得再行成立。為了解決物權(quán)的排他性問題,從而確定物權(quán)的歸屬,法律J必須通過公示制度使物權(quán)為人所知,只有為人所知,才會得到他人的尊重。在占有和權(quán)利合而為一的情況下,占有本身即是公示的手段。但是在占有和權(quán)利分離的情況下,就必須找到一種新的方式來對物權(quán)加以公示,這樣登記制度就應(yīng)運而生。

登記制度的基本功能主要是為了實現(xiàn)物權(quán)的公示,它能使不動產(chǎn)物權(quán)變動得以確認(rèn)并為交易安全提供法律保障。

二、不動產(chǎn)登記的公信力

公信力是指登記記載的權(quán)利人在法律上推定其為真正的權(quán)利人,如果以后事實證明登記記載的物權(quán)不存在或存在瑕疵,對于信賴該物權(quán)的存在并已從事了物權(quán)交易的人,法律仍然承認(rèn)其具有與真實的物權(quán)相同的法律效果。物權(quán)經(jīng)登記予以公示,就具有了公信力,使交易主體和其他利害關(guān)系人以及不動產(chǎn)的管理機關(guān)知悉其權(quán)利歸屬狀態(tài)和物權(quán)人身份,并基于這種確信而作出是否與其進行交易等判斷。所以,登記的最大意義是賦予已經(jīng)成立的物權(quán)以公信力,而非創(chuàng)設(shè)物權(quán)本身。這樣一方面有利于維護正當(dāng)?shù)慕灰装踩７彩菂⑴c交易的當(dāng)事人在從事交易行為時,只要查閱了登記,了解了公示的內(nèi)容,基于公示所表明的權(quán)利狀況而從事交易則是完全可靠的。另一方面,公示和公信制度對于鼓勵交易具有極為重要的作用。由于交易當(dāng)事人不需要花費更多的時間和精力去調(diào)查、了解標(biāo)的物的權(quán)利狀態(tài),從而使交易當(dāng)事人形成了一種對交易的含法性、對受讓的標(biāo)的物的不可追奪性的信賴與期待,這就可以較為迅速地達(dá)成交易。

三、不動產(chǎn)物權(quán)登記的效力

不動產(chǎn)登記的效力在大陸法系國家主要有兩種立法例,第一種立法例登記生效主義,是以登記作為物權(quán)變動的生效要件,此種主張認(rèn)為不動產(chǎn)物權(quán)的變動,必須進行登記。如果當(dāng)事人僅僅只是達(dá)成了物權(quán)變動的合意,而沒有完成登記手續(xù),則物權(quán)變動的意思表示不僅不產(chǎn)生公信力,而且也不產(chǎn)生物權(quán)變動的法律效果。非經(jīng)登記,不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、讓與及其消滅絕對不發(fā)生法律效力。這種立法例主要為德國、瑞士以及我國臺灣地區(qū)的立法所采納。第二種是以登記作為對抗要件。認(rèn)為當(dāng)事人一旦形成物權(quán)變動的意思表示,便可產(chǎn)生物權(quán)變動的法律效果,未經(jīng)登記的物權(quán)也可通過當(dāng)事人的合意而成立,只是在沒有依法進行公示前,物權(quán)的變動不能對抗善意第三人,登記對不動產(chǎn)物權(quán)變更的行為只具有確認(rèn)或者證明的效力,而沒有決定其能否生效的效力。這種立法例主要為法國、日本等國家采納。

在英美法國家,廣泛采用托倫斯登記制度。其特點是除了登記之外,還有交付權(quán)利證書的要求,產(chǎn)權(quán)一經(jīng)登記,具有不可之效力,國家給予保障;不強制一切土地所有權(quán)、他項權(quán)利申請登記,但一經(jīng)登記,其后發(fā)生的房地產(chǎn)權(quán)利變更或設(shè)定,非經(jīng)登記不生效力。登記機關(guān)對登記申請采取實質(zhì)性的審查方式,并在登記的所有人繳納費用中,設(shè)立一種保險基金,以賠償因錯誤登記而導(dǎo)致所有權(quán)人所蒙受的損失。

四、對我國不動產(chǎn)登記制度的反思

我國現(xiàn)行的不動產(chǎn)登記制度不能滿足現(xiàn)今社會的需要,是因為建立不動產(chǎn)登記制度不是為不動產(chǎn)物權(quán)提供公示的手段和方法從而為不動產(chǎn)交易提供便利和安全的制度保障,而是為滿足行政機關(guān)對不動產(chǎn)管理上的便利的需要。定位上的錯誤導(dǎo)致我國現(xiàn)行不動產(chǎn)登記制度最大的弊端便是不動產(chǎn)登記的不統(tǒng)一。

(一)不動產(chǎn)登記的法律依據(jù)的不統(tǒng)一

我國現(xiàn)行有關(guān)不動產(chǎn)登記制度的立法主要有《土地管理法》、《土地登記規(guī)則》、《城市房地產(chǎn)管理法》和

(二)不動產(chǎn)登記機關(guān)的不統(tǒng)一

登記機關(guān)的不統(tǒng)一主要表現(xiàn)在以下幾個方面:第一,土地與地上建筑物的登記機關(guān)不統(tǒng)一。土地的登記由登記管理部門進行主管,而地上建筑物則由建設(shè)部門主管。第二,土地本身因其用途的不同而分屬不同的部門主管。第三,每一部門內(nèi)部的登記機關(guān)不統(tǒng)一。因此如規(guī)定不動產(chǎn)登記法不但要實現(xiàn)登記部門的統(tǒng)一而且要實現(xiàn)登記機關(guān)內(nèi)部級別的統(tǒng)一,一定要將不動產(chǎn)登記確定為一個登記級別,而不能像現(xiàn)在一樣由各級登記機關(guān)按照用地單位的行政級別進行管轄。

關(guān)于登記機關(guān)的設(shè)定國際上做法主要有三種。第一種是由法院統(tǒng)一主管不動產(chǎn)登記;第二種是由行政機關(guān)主管不動產(chǎn)登記,第三種是由中介性質(zhì)的機構(gòu)負(fù)責(zé)不動產(chǎn)登記。其中由行政機關(guān)主管不動產(chǎn)登記是適應(yīng)我國國情的做法。理由如下:第一,在我國,登記也具有一定的行政監(jiān)督作用。因此,登記與對不動產(chǎn)的監(jiān)管工作聯(lián)系在一起。正是由于這一原因,所以登記由行政機關(guān)來承擔(dān),也具有一定的合理性。第二,國土資源部門多年從事土地登記工作已經(jīng)具備了足夠的不動產(chǎn)登記條件、登記技術(shù)、登記知識,并且積累了豐富的登記經(jīng)驗,足以勝任不等產(chǎn)登記工作。第三,對于農(nóng)地、林地、草原等雖然其用途各異,但都作為土地的一個部分是沒有任何疑義的,況且農(nóng)業(yè)、林業(yè)等主管機關(guān)只是管理職能部門,而不是產(chǎn)權(quán)登記部門。

(三)不動產(chǎn)登記效力不統(tǒng)一

登記對物權(quán)變動的影響,到底是采納登記生效主義還是登記對

抗主義,仍然是爭塵未定。但立法文件傾向于登記生效主,如《物權(quán)法》第9條規(guī)定“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓、和消滅,經(jīng)依法登記,發(fā)生效力;未經(jīng)登記,不發(fā)生效力,但法律另有規(guī)定的除外。《擔(dān)保法》第41條規(guī)定:“抵押合同至登記之日起生效。”建設(shè)部《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》第1 8條規(guī)定:

“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的,其房屋產(chǎn)權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和他項權(quán)利的設(shè)定,均為無效。”但學(xué)者們對登記要件說大都持批評態(tài)度。認(rèn)為采納登記生效主義,雖有利于進一步強化登記的效力,并能夠簡便處理產(chǎn)權(quán)糾紛,但從理論上看它存在著缺陷。因為登記是針對民事權(quán)利的變動而設(shè)定的,它是與物權(quán)的變動聯(lián)系在一起的,它不是針對合同行為,而是針對物權(quán)變動所采取的一種公示方法。如果雙方達(dá)成協(xié)議以后,因雙方的原因沒有登記,出賣人反悔,要求返還房屋,根據(jù)登記生效主義,此種要求是正當(dāng)?shù)摹＿@樣一來,就會使出賣人隨意置合同于不顧,合同關(guān)系將形同虛設(shè)。從實踐來看,采取登記生效主義,對因各種原因未登記的交易一概宣布無效,就會出現(xiàn)許多問題:第一,不利于保護善意一方當(dāng)事人。當(dāng)事人之間買賣房屋未經(jīng)登記的情況錯綜復(fù)雜,應(yīng)區(qū)分導(dǎo)致房屋未登記的各種情況,尤其是當(dāng)事人雙方的過錯問題來決定是否應(yīng)宣告未經(jīng)登記的交易無效。如果完全以登記為生效要件,則有可能鼓勵一些不法行為人規(guī)避法律,利用房屋買賣欺詐他人,而損害善意一方當(dāng)事人的利益。第二,絕對適用登記生效主義會沖擊現(xiàn)有的財產(chǎn)秩序。如當(dāng)事人之間在買賣房屋以后,雖沒有登記,但房屋已經(jīng)交付使用,買受人對房屋已進行了重大修繕,如果因未登記而返還房屋,就會擾亂現(xiàn)有的財產(chǎn)秩序。第三,從效益上講,采取登記生效主義,不承認(rèn)無因性,導(dǎo)致大量的合同的審查義務(wù)不得不由登記機關(guān)負(fù)擔(dān),登記的成本加大,在一個中國這樣的人口大國,力圖把所有的交易關(guān)系都納入登記程序,并且由登記官員進行實質(zhì)審查的話,其工作量之大,成本之高是可想而知的,勢必導(dǎo)致登記時間的延長。第四,從公平角度講,登記生效主義規(guī)定了只有登記才能取得物權(quán),但是,又缺乏對登記的第三人的限制。在第三人明知合同無效或可撤銷的情況下,仍然允許其取得其物權(quán)不公平的。對由于登記機關(guān)的錯誤而造成的真正權(quán)利人的損失的,法律只規(guī)定了登記機關(guān)更正的義務(wù),而沒有規(guī)定國家的賠償責(zé)任,導(dǎo)致真正權(quán)利人的權(quán)利無法得到有效的救濟。所以說,筆者認(rèn)為,我國應(yīng)采納登記對抗主義。這符合當(dāng)前市場經(jīng)濟的情況,有利于充分的鼓勵交易,促進交易的發(fā)展。

(四)不動產(chǎn)登記簿及不動產(chǎn)權(quán)利證明文件不統(tǒng)一

實現(xiàn)了以上三個方面的統(tǒng)一后,統(tǒng)一不動產(chǎn)登記簿及不動產(chǎn)證明文件就只是一個純粹的技術(shù)性問題了。

五、結(jié)語

隨著改革開放的進行,市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展與經(jīng)濟形式的日益多元化,迫切要求國家出臺嚴(yán)格意義上的物權(quán)登記制度,但我國現(xiàn)有的登記制度仍然很不完備,并沒有根本上解決不動產(chǎn)登記的不統(tǒng)一問題。因此在《中華人民共和國物權(quán)法>已經(jīng)生效后的重要事情就是制定《不動產(chǎn)登記法》,以確定登記的功能、原則、具體規(guī)范等。以實現(xiàn)對不動產(chǎn)登記的統(tǒng)一,從而更好的適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展的潮流,促進交易安全,維護經(jīng)濟秩序,促進交易的發(fā)展。

參考文獻:

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[3]周口.羅馬法厚論(上)[H].商務(wù)出版社,2004.

第7篇

【關(guān)鍵詞】：不動產(chǎn)登記 不動產(chǎn)登記制度缺陷 不動產(chǎn)登記制度完善

一、不動產(chǎn)登記制度的概念和立法意義

1.不動產(chǎn)登記制度的概念

關(guān)于不動產(chǎn)登記制度的概念，不同的學(xué)者有不同的觀點。王利明教授的觀點是：不動產(chǎn)登記是登記申請人對不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、轉(zhuǎn)移在專門的登記機關(guān)依據(jù)法定的程序進行登記。孫憲忠教授的觀點是：不動產(chǎn)登記是經(jīng)權(quán)利人申請，國家有關(guān)登記部門將有關(guān)申請人的不動產(chǎn)物權(quán)的事項記載于不動產(chǎn)登記簿的事實。梁慧星教授的觀點則是：不動產(chǎn)登記是指土地及其定著物之所有權(quán)和他項權(quán)利的取得、喪失與變更，依法定程序記載于有關(guān)專職機關(guān)掌管的專門的簿冊上。綜上所述，所謂不動產(chǎn)登記是指經(jīng)權(quán)利人申請，國家專職部門將有關(guān)申請人的不動產(chǎn)物權(quán)的取得、喪失與變更，依法定程序記載于不動產(chǎn)登記機關(guān)掌管的專門的簿冊的事實。不動產(chǎn)登記事實上包括兩層含義：一是登記與否的事實狀態(tài)，二是登記的過程或程序。

2.不動產(chǎn)登記制度的立法意義

第一，不動產(chǎn)登記為不動產(chǎn)物權(quán)變動提供法律基礎(chǔ)。在依據(jù)法律行為發(fā)生的物權(quán)變動的情況下，為了表現(xiàn)物權(quán)的排他性并保障交易安全，物權(quán)公示原則要求不動產(chǎn)物權(quán)變動以登記為要件；在非依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動以登記為要件；在非依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動的情況下，不動產(chǎn)登記是權(quán)力處分權(quán)的前提條件。因此，不動產(chǎn)登記在本質(zhì)上是決定不動產(chǎn)物權(quán)變動是否完成的法律工具，旨在給不動產(chǎn)物權(quán)變動提供法律基礎(chǔ)，而不是為了實行行政管理。

第二，不動產(chǎn)登記為物權(quán)變動提供了國家公信力支持的法律基礎(chǔ)。由于不動產(chǎn)物權(quán)是涉及國計民生的重要權(quán)力，故現(xiàn)代社會中的不動產(chǎn)登記機關(guān)都是國家機關(guān)，由國家機關(guān)出面承擔(dān)登記責(zé)任，以國家行為的嚴(yán)肅性為登記的真實性提供保障，使登記具有為社會一體信服的法律效力，即任何民間證明都不可比擬的國家公信力。不論客觀情況如何，法律確認(rèn)不動產(chǎn)物權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)是登記簿的記載，以登記簿上的記載的權(quán)利正確權(quán)利，并依此建立不動產(chǎn)物權(quán)的交易秩序；同時，如果第三人依據(jù)不動產(chǎn)登記簿取得登記權(quán)利，這種行為及其后果當(dāng)然應(yīng)該得到物權(quán)法保護。

第三，不動產(chǎn)登記的統(tǒng)一性是不動產(chǎn)物權(quán)統(tǒng)一性是不動產(chǎn)物權(quán)統(tǒng)一的法律基礎(chǔ)。通過不動產(chǎn)登記，國家為不動產(chǎn)提供了一個在整個法律實施范圍內(nèi)發(fā)生的一切不動產(chǎn)物權(quán)交易才有了統(tǒng)一的法律基礎(chǔ)和規(guī)則。如果沒有這個統(tǒng)一的基礎(chǔ)和規(guī)則。如果沒有這個統(tǒng)一基礎(chǔ)，公正有血的不動產(chǎn)物權(quán)流轉(zhuǎn)制度的建立就完全是一句空話。

二、我國不動產(chǎn)登記制度的缺陷

綜觀我國現(xiàn)行的不動產(chǎn)登記的法律規(guī)范，可以用兩個字來概括：“散亂”。盡管在物權(quán)法制定初期，孫憲忠等專家都呼吁出臺一個統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記法，但是所有的關(guān)于不動產(chǎn)權(quán)屬登記的規(guī)定仍散見于各項單行的民事法律法規(guī)之中，沒有一個統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記法，且相關(guān)規(guī)定之間存在著沖突、矛盾，沒有統(tǒng)籌協(xié)調(diào)和具體制度的統(tǒng)一。

1.登記機關(guān)不統(tǒng)一

我國目前從事不動產(chǎn)物權(quán)登記的機關(guān)有多個，如土地登記在土地管理部門，房屋產(chǎn)權(quán)登記在房地產(chǎn)管理機關(guān)，草原登記在農(nóng)牧業(yè)部門，林木權(quán)登記在森林管理部門等，例如《中華人民共和國土地管理法》第5條規(guī)定：“國務(wù)院土地行政主管部門統(tǒng)一負(fù)責(zé)全國土地的管理和監(jiān)督工作”。《中華人民共和國土地管理實施細(xì)則》第3條規(guī)定：“土地登記內(nèi)容和土地權(quán)屬證書式樣由國務(wù)院土地行政主管部門統(tǒng)一規(guī)定”。《中華人民共和國森林法》第三條第2款規(guī)定：“國家所有的和集體所有的森林、林木和林地，個人所有的林木和使用的林地，由縣級以上地方人民政府登記造冊，發(fā)放證書確認(rèn)所有權(quán)或者使用權(quán)。”《擔(dān)保法》第42條規(guī)定的不動產(chǎn)登記部門就有土地管理部門、林業(yè)主管部門、縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門等，而且這些部門都具有管理不動產(chǎn)的行政職能。

這樣規(guī)定的弊端也是顯而易見的：登記機關(guān)分散，既不利于登記機關(guān)之間的相互溝通，也不利于當(dāng)事人的查閱；登記機關(guān)權(quán)力縱橫交錯，會擾亂正常的法律秩序。正如孫憲忠教授所述：當(dāng)兩個或兩個以上的登記機關(guān)權(quán)力交叉重合時，不但會損害當(dāng)事人的正當(dāng)利益，增加其不合理負(fù)擔(dān)，而且會擾亂正常的法律秩序；由于多個行政部門進行登記，所發(fā)權(quán)證權(quán)屬界址經(jīng)常發(fā)生沖突，會導(dǎo)致不動產(chǎn)所有人之間的大量糾紛；不利于登記資料的合理利用，多頭、分散的不動產(chǎn)登記破壞了資料的統(tǒng)一性和完整性，嚴(yán)重影響了土地資源的高效利用；多個登記機關(guān)同時存在，對人力資源也是一種浪費。

2.不動產(chǎn)預(yù)告登記制度有待進一步完善

在我國，2007年10月1日起開始施行《中華人民共和國物權(quán)法》，首次確立了不動產(chǎn)預(yù)告登記制度。預(yù)告登記制度有利于鼓勵誠實信用、防止權(quán)利濫用，以法定方式強化了誠信原則的實現(xiàn)，培育良好的市場環(huán)境。《物權(quán)法》第二十條規(guī)定:“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機關(guān)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效”。

不難看出，預(yù)告登記制度還是有其缺陷的。首先，和德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的預(yù)告登記制度相比，我國的預(yù)告登記制度的范圍相對狹窄。通過對德國、日本以及我國臺灣地區(qū)關(guān)于預(yù)告登記適用范圍的比較，可以看出，不動產(chǎn)物權(quán)變動請求權(quán)，不僅包括不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)、設(shè)定、變更、消滅的請求權(quán)，還包括不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)，而我國《物權(quán)法》中把預(yù)告登記的范圍設(shè)定在不動產(chǎn)所有權(quán)請求權(quán)上，就顯得過于狹窄了。其次，我國的《物權(quán)法》適用范圍含糊不清。《物權(quán)法》第20條規(guī)定預(yù)告登記的適用范圍是“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議”，從漢語上理解會產(chǎn)生歧義：到底是將“買賣”理解為動詞還是將其理解為形容詞修飾“房屋”呢，后一種理解比前一種的理解要寬泛得多。再次，預(yù)告登記的效力不明確。我國《物權(quán)法》第20條規(guī)定:“預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力”，可見我國賦予了此請求權(quán)具有排他效力，但是對于國家權(quán)力效力以及順位保全效力卻并沒有規(guī)定。

三、我國不動產(chǎn)登記制度的完善

2007年頒布的《物權(quán)法》中其中關(guān)于不動產(chǎn)登記的有13條，對不動產(chǎn)登記進行了總的概括，但是不得不承認(rèn)的是，時至今日，我國尚未建立一個統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度，而且是已有的法律法規(guī)帶有濃重的行政色彩。“不能滿足不動產(chǎn)進入市場經(jīng)濟交易的需要，不能滿足依據(jù)物權(quán)公示原則和物權(quán)交易的客觀公正原則對物權(quán)進行保護的需要”。所以，我國在理論上需對《物權(quán)法》中規(guī)定的不動產(chǎn)登記制度進行進一步的闡述，筆者從統(tǒng)一登記機關(guān)，完善預(yù)告登記制度與完善不動產(chǎn)變更登記制度。

1.統(tǒng)一不動產(chǎn)登記機關(guān)

世界各地關(guān)于不動產(chǎn)登記機關(guān)的學(xué)說有法院說、行政機關(guān)說、公正機關(guān)說、現(xiàn)狀妥協(xié)說等等。在實踐中，一般分為兩種模式：以德國、瑞士、韓國為代表的，法院負(fù)責(zé)不動產(chǎn)登記；另一種是日本為代表的，行政機關(guān)負(fù)責(zé)不動產(chǎn)登記。

筆者認(rèn)為，我國不適合法院登記制的模式。法院不適合做登記機關(guān)的原因有：第一，從目前的實際情況來看，各級法院承擔(dān)著繁重的審判任務(wù)，如果再讓其負(fù)責(zé)不動產(chǎn)登記工作，不免加重法官的工作量，影響審判效力。第二，從歷史上來說，負(fù)責(zé)不動產(chǎn)登記的機關(guān)就是行政機關(guān)，如果將登記機關(guān)更正為法院，公民在觀念上很難接受。第三，如果真的出現(xiàn)物權(quán)爭議的情況下，法院必須要審查登記真實性的問題，如果法院本身就是登記機關(guān)，很可能出現(xiàn)徇私舞弊的行為，可能使司法失去其公正性。

因此，筆者贊同行政機關(guān)登記的模式。首先，如果行政機關(guān)負(fù)責(zé)不動產(chǎn)登記，可以有效減輕法院的工作，也可以提高登記的工作效率，解決大批行政人員的去留問題。其次，這次符合我國的傳統(tǒng)觀點，以及民眾的樸素的法律觀，因為這樣就能發(fā)揮立法者所預(yù)期的法律效用，即力求貼近現(xiàn)實生活，使一般人發(fā)現(xiàn)法律規(guī)范背后的價值理念，并符合一般人的法律感情。其實，法律的真正權(quán)威不是體現(xiàn)在保證法律實現(xiàn)的國家權(quán)力上，而是體現(xiàn)在法律自身合理性中。再次，這樣就可以有效避免法院在審理涉及物權(quán)的案件時，出現(xiàn)徇私舞弊的可能性。如果既做審判機關(guān)又做登記機關(guān)，這種雙重身份很可能使法院為了維護自身的利益而損害當(dāng)事人的利益。

2.完善預(yù)告登記制度

我國《物權(quán)法》只用了一個條文規(guī)定了預(yù)告登記制度，對預(yù)告登記制度的規(guī)定僅僅停留在原則性階段，規(guī)定還是比較概括的，缺乏可操作性，在很多地方都有待明確和細(xì)化。因該從預(yù)告登記立法體例、預(yù)告登記的內(nèi)容、預(yù)告登記的程序方面進行完善。

在立法體例上面我國的物權(quán)法可采用日本和我國臺灣地區(qū)的立法模式。日本在《不動產(chǎn)登記法》中對假登記作了規(guī)定，我國臺灣地區(qū)則在“土地法”中規(guī)定了預(yù)告登記的內(nèi)容，并且在“土地登記規(guī)則”中對預(yù)告登記如何實施予以細(xì)化。由于地緣因素以及同屬于大陸法系，我國可以借鑒日本和臺灣地區(qū)有關(guān)規(guī)定，將預(yù)告登記如何實施進行細(xì)化。

此外，預(yù)告登記的內(nèi)容也需要完善。明確不動產(chǎn)預(yù)告登記的適用范圍，《物權(quán)法》第20條規(guī)定表明我國不動產(chǎn)預(yù)告登記制度的適用范圍包括：一是買賣房屋，二是買賣不動產(chǎn)。但是，這個適用范圍和日本以及我國臺灣地區(qū)法律規(guī)定范圍相比，過于狹窄，應(yīng)該包括：附條件或者附期限的不動產(chǎn)物權(quán)請求權(quán)；不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或消滅的請求權(quán)等等。

預(yù)告登記的程序也需要完善。如上文所述，要完善預(yù)告登記程序，首先需要一個統(tǒng)一的登記機關(guān)，這也是預(yù)告登記程序完善的前提。還要建立預(yù)告登記審查制度，登記機關(guān)的審核主要審查登記申請是否符合預(yù)告登記的上述要件，不僅要審查登記的程序是否合法，還要進行實質(zhì)審查。不僅如此，還要預(yù)告建立登記機關(guān)責(zé)任制。如果登記和真實權(quán)利之間的差異是由登記機關(guān)所造成的，那么登記機關(guān)應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。這樣一種制度有利于登記機關(guān)提高登記的正確率，有效地避免了由于不動產(chǎn)登記制度是一個完善的物權(quán)制度所必不可少的內(nèi)容，但我國目前的不動產(chǎn)登記制度還很不完善。

在新的《物權(quán)法》框架下如何完善我國的不動產(chǎn)登記制度，是作者的寫作目出發(fā)點和目的所在。為此，本文討論了不動產(chǎn)登記的概念和立法意義。并且列舉了我國現(xiàn)行不動產(chǎn)登記制度的缺點，比如登記機關(guān)不統(tǒng)一，預(yù)告登記制度不完善等。針對以上缺點，本文給出了相應(yīng)的措施，統(tǒng)一登記機關(guān)和完善預(yù)告登記制度等。

參考文獻

[1]孫憲忠，物權(quán)法[M]，北京，社會科學(xué)出版社，2011年版

[2]王利明，論我國不動產(chǎn)制度的完善（上）[J]，求索，2001-05

[3]王利明，論我國不動產(chǎn)制度的完善（下）[J]，求索，2001-06

[4]王正輝，我國不動產(chǎn)制度研究[D].上海.華東政法大學(xué)，2007-04

第8篇

關(guān)鍵詞：不動產(chǎn),物權(quán),不動產(chǎn)登記制度

不動產(chǎn)登記指經(jīng)權(quán)利人申請國家專職部門將有關(guān)申請人的不動產(chǎn)物權(quán)之事項記載于不動產(chǎn)登記簿的活動。它能使不動產(chǎn)物權(quán)變動得以確認(rèn)并為交易安全提供法律保障，是房地產(chǎn)管理的重要手段和現(xiàn)代房地產(chǎn)制度的基礎(chǔ)。然而，我國至今尚未制定不動產(chǎn)登記法；已制定的法律法規(guī)中雖有不少關(guān)于不動產(chǎn)登記的規(guī)范，但這些規(guī)范零散，并且相互沖突，不合法理的規(guī)定頗多。在物權(quán)立法提上議事日程之際，筆者運用比較研究的方法，從物權(quán)立法的角度對完善我國不動產(chǎn)登記制度作一初步探討。

一、比較研究目前，世界各國所采用的不動產(chǎn)登記制度主要有三種類型，即契約登記制度、產(chǎn)權(quán)登記制度、托倫斯登記制度。[1]

（一）契約登記制度。由于這種登記體制是由《法國民法典》創(chuàng)立，故亦稱法國法主義登記制度，其主要特色在于：第一，登記是物權(quán)變動對抗第三人之要件；第二，采取形式審查主義，只要當(dāng)事人提出申請即可登記；第三，登記無公信力，即登記事項不成立或無效時，不得對抗善意第三人；第四，登記簿以權(quán)利人為標(biāo)準(zhǔn)而編成，采用人之編成主義（prinzip desporsonen foliuncs）；第五，權(quán)利以動態(tài)登記為主，不僅登記物權(quán)現(xiàn)狀，而且還登記物權(quán)的變動。

（二）產(chǎn)權(quán)登記制度。這種體制為《德國民法典》所建立，并在德國《土地登記條例》、《地上權(quán)條例》以及《住宅所有權(quán)法》中有明確規(guī)定。其特點是：（1）登記是土地物權(quán)變動的效力發(fā)生要件，土地物權(quán)之取得或變更須經(jīng)官方正式登記才具有法律效力；（2）實質(zhì)審查主義，登記機關(guān)對登記申請及權(quán)利變更要進行詳細(xì)的合法性審查；（3）登記有公信力，即一經(jīng)登記就具有法律效力；（4）權(quán)利以靜態(tài)登記為主，登記簿不記入物權(quán)的變動情況，只記入物權(quán)的現(xiàn)有狀態(tài)；（5）采用物之編成主義（prin-zip des reaifoliums），登記簿按地號順序進行排列。

（三）托倫斯登記制度（torenssyhem）。這種制度1955年創(chuàng)始于澳大利亞，現(xiàn)被美國多數(shù)州和英聯(lián)邦國家所采用，是對產(chǎn)權(quán)登記制度的改良。其一，采用實質(zhì)審查主義，并采用公告程序；其二，初次登記自由，其后登記則進入強制狀態(tài)，即任何不動產(chǎn)經(jīng)申請第一次登記后，其不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移和變更，不經(jīng)登記無效；其三，登記具有公信力，如果真權(quán)利人因不實登記而受損害時，國家負(fù)賠償責(zé)任；其四，人之編成主義，不考慮地號，按登記次序編排登記簿，并附土地及建筑物位置圖。

通過三種登記制度之比較，可以發(fā)現(xiàn)，首先，各國不動產(chǎn)登記制度都是以本國的民事基本法律為基礎(chǔ)，并輔之以單行的不動產(chǎn)登記法，不僅設(shè)計合理、體系完整，而且保留著本國的立法傳統(tǒng)，體現(xiàn)出民族特色。其次，各國不動產(chǎn)登記往往實行房地合一的登記體制。雖然各國不動產(chǎn)登記對象是以土地為主，但西方國家的不動產(chǎn)登記法理認(rèn)為建筑物與其附著的土地是緊密聯(lián)系在一起的，[2]因此，這些國家的不動產(chǎn)登記，基本上名為土地登記，實際是土地及地上附著建筑物的一并登記。再次，各國不動產(chǎn)登記實行城鄉(xiāng)統(tǒng)一管理。在許多國家，所有的土地?zé)o論在繁華的鬧市，還是人煙稀少的西部，一般都按統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)由不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)辦理登記，以獲得完整的地籍資料，方便土地的宏觀管理。在我國，由于不動產(chǎn)登記立法不健全，不動產(chǎn)登記制度還存在著諸多問題，因此，有必要在全面考查各國不動產(chǎn)登記制度的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國不動產(chǎn)登記的實際情況和特點，促進我國不動產(chǎn)登記制度的日趨完善。

二、我國不動產(chǎn)登記制度現(xiàn)狀及存在的問題我國現(xiàn)行有關(guān)不動產(chǎn)登記制度的立法主要有《土地管理法》（1998年8月修訂）、國家土地局的《土地登記規(guī)則》（1989年11月）、《城市房地產(chǎn)管理法》（1994年7月頒布）和建設(shè)部的《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》（1990年12月）。其中土地登記的內(nèi)容包括：土地的性質(zhì)（主要是集體土地所有權(quán)、國有土地使用權(quán)、集體土地使用權(quán)及他項權(quán)利）、土地權(quán)利來源、權(quán)利主體、權(quán)屬界址、土地面積、用途、使用的限制以及土地等級和價格；房屋登記的內(nèi)容有所有權(quán)人、所有權(quán)性質(zhì)、地號、房屋狀況、契稅交納情況、使用土地面積及土地登記證號和他項權(quán)利。雖然我國不動產(chǎn)登記事業(yè)已經(jīng)步入有法可依的歷史階段，較改革開放以前有了長足地進步，但不可否認(rèn)，我國不動產(chǎn)登記制度依然存在著不少問題有待解決。

第一，不動產(chǎn)登記立法不完善。如上所述，我國不動產(chǎn)登記立法主要集中在土地和房地產(chǎn)管理法律、法規(guī)之中，此外《民法通則》、《擔(dān)保法》、《森林法》、《草原法》、《礦產(chǎn)資源法》等也有所涉及。由于各部法律之間銜接不緊密，加之各個職能部門在立法過程中強調(diào)本部利益，這就造成了各部法律之間在不動產(chǎn)登記問題上的規(guī)定相互交叉、沖突，從而使我國不動產(chǎn)登記承現(xiàn)出房產(chǎn)和地產(chǎn)的不統(tǒng)一、登記機關(guān)的不統(tǒng)一、登記程序的不統(tǒng)一、登記效力的不統(tǒng)一、登記權(quán)屬證書的不統(tǒng)一的狀況。在我國法律規(guī)定的應(yīng)登記的不動產(chǎn)權(quán)利方面，不動產(chǎn)實體權(quán)利的登記范圍僅包括房屋所有權(quán)、土地使用權(quán)和不動產(chǎn)抵押權(quán)。而在社會生活中廣泛存在的土地租賃權(quán)、承包經(jīng)營權(quán)、地上權(quán)、采礦權(quán)等諸多不動產(chǎn)實體權(quán)利卻沒有被列入登記范圍，影響了土地資源的高效利用和對我國不動產(chǎn)利用的宏觀管理。除了不動產(chǎn)實體權(quán)利登記以外，在現(xiàn)實生活中，同一不動產(chǎn)之上可能同時存在著數(shù)個物權(quán)，因此，有必要建立不動產(chǎn)物權(quán)順位登記，即不動產(chǎn)程序權(quán)利登記制度，以保障正常的不動產(chǎn)物權(quán)秩序。而在這一方面，我國不動產(chǎn)登記立法處于空白狀態(tài)。這顯然不符合我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展對不動產(chǎn)權(quán)利保護的基本要求。

第二，我國不動產(chǎn)登記存在房地分立登記的問題。依據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，約有六個部門可以進行不動產(chǎn)登記，如土地登記在土地管理部門，房屋產(chǎn)權(quán)登記在建設(shè)行政管理部門，林地權(quán)登記在森林管理部門等，并且各個部門登記的內(nèi)容、程序等也有較大差別。眾所周知，不動產(chǎn)登記的根本目的在于確認(rèn)不動產(chǎn)物權(quán)或完成物權(quán)變動，進行物權(quán)公示，提供統(tǒng)一的不動產(chǎn)物權(quán)的法律基礎(chǔ)，而不僅是對土地、房屋、森林等不動產(chǎn)的行政管理。[3]分別登記恰恰違背了法律設(shè)立不動產(chǎn)登記制度的初衷，一方面造成不動產(chǎn)物權(quán)法律基礎(chǔ)的不統(tǒng)一，引起法律法規(guī)之間的相互沖突；另一方面，造成了各個登記機關(guān)之間職責(zé)不清，機構(gòu)膨脹，部門利益相互沖突，其結(jié)果不僅增加了不動產(chǎn)登記人的不合理負(fù)擔(dān)，也破壞了地籍資料的完整性和管理的統(tǒng)一性。

第三，不動產(chǎn)登記城鄉(xiāng)管理不統(tǒng)一。我國廣大農(nóng)村的房產(chǎn)登記工作主要由村鎮(zhèn)管理部門負(fù)責(zé)。由于村鎮(zhèn)管理部門缺少從事此項工作的專業(yè)人員，對登記后形成的房屋產(chǎn)籍管理混亂。目前，在國家取消了對農(nóng)民房產(chǎn)登記的收費項目之后，村鎮(zhèn)房產(chǎn)登記工作在大部分地區(qū)已經(jīng)趨于停頓。[4]但實際上，廣大農(nóng)村中與房地產(chǎn)有關(guān)的經(jīng)濟活動日益

活躍，房產(chǎn)的買賣、轉(zhuǎn)讓、抵押等交易活動也日趨頻繁。農(nóng)民對他們?nèi)〉玫姆康禺a(chǎn)權(quán)利，同樣迫切地希望得到政府的保護。另外，由于城鄉(xiāng)管理不統(tǒng)一，使得一些城市開發(fā)區(qū)、郊區(qū)違反《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，為在城市邊緣地區(qū)的耕地上建房者發(fā)放房屋所有權(quán)證書，以逃避土地管理。

三、完善我國不動產(chǎn)登記制度的法律對策一種較為完善的不動產(chǎn)登記制度，必須符合明確產(chǎn)權(quán)、簡化手續(xù)、節(jié)省費用和明確登記的公信力的原則。[5]從我國不動產(chǎn)登記制度現(xiàn)狀來看，其與完善的登記制度、保障房地產(chǎn)交易安全的要求尚有一定差距，存在著許多問題，亟待進一步解決和完善。

（一）吸收、借鑒國外不動產(chǎn)登記立法的先進經(jīng)驗，推動我國不動產(chǎn)登記立法發(fā)展西方各種類型不動產(chǎn)登記制度都是以本國的民事基本法律為基礎(chǔ)，并輔之以單行的不動產(chǎn)登記法。可見，西方各國將不動產(chǎn)登記定性為私法行為，其意義在于不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示及公信，保護交易安全。目前，我國物權(quán)立法工作已經(jīng)提上日程，借鑒國外立法經(jīng)驗，結(jié)合我國不動產(chǎn)登記的實際情況，在將來出臺的《物權(quán)法》中明確規(guī)定不動產(chǎn)登記的各項制度，不僅是合理保護土地資源、發(fā)展房地產(chǎn)經(jīng)濟的要求，也是順應(yīng)世界不動產(chǎn)登記立法發(fā)展潮流，完善我國不動產(chǎn)登記制度的必然選擇。在《物權(quán)法》規(guī)定不動產(chǎn)登記基本原則、內(nèi)容的基礎(chǔ)上，國務(wù)院也可以適時地出臺《不動產(chǎn)登記條例》等有關(guān)法規(guī)，細(xì)化物權(quán)立法中關(guān)于不動產(chǎn)登記的原則性規(guī)定，使我國不動產(chǎn)登記真正作到有法可依，更具有實際操作性。

（二）依據(jù)產(chǎn)權(quán)登記制度，并吸收托倫斯登記制度之優(yōu)點，完善我國不動產(chǎn)登記體制物權(quán)制度具有很強的民族性、固有性，不動產(chǎn)登記制度也不例外。我國目前不動產(chǎn)登記制度具有明顯的行政管理傾向，其制度基礎(chǔ)在于國家干預(yù)主義，這與產(chǎn)權(quán)登記制度，即德國不動產(chǎn)登記立法模式極其相似。此外，我國不動產(chǎn)登記與產(chǎn)權(quán)登記制度在登記規(guī)則，如登記生效主義、物之編成主義、登記之公信力等方面，也基本一致。首先，《城市房地產(chǎn)管理法》第60條、第61條規(guī)定，房地產(chǎn)權(quán)利變動應(yīng)當(dāng)?shù)怯洝！锻恋氐怯浺?guī)則》第25條規(guī)定：“不經(jīng)變更登記的土地使用權(quán)、所有權(quán)及他項權(quán)利的轉(zhuǎn)移，屬于非法轉(zhuǎn)讓，不具有法律效力。”顯然，我國不動產(chǎn)權(quán)利的產(chǎn)生、變更都以登記為生效要件。其次，《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》中規(guī)定，房屋登記的內(nèi)容包括有地號、使用土地面積及土地登記證號，登記簿按地號順序排列。這亦是物之編成主義典型作法。再次，我國不動產(chǎn)登記同樣具有公信力，不動產(chǎn)物權(quán)一經(jīng)登記即具有法律效力。由此可見，在保持我國現(xiàn)行不動產(chǎn)登記制度民族性、固有性基礎(chǔ)上，完善不動產(chǎn)登記體制，參照產(chǎn)權(quán)登記制度進行，不失為一種最佳的選擇。當(dāng)然，產(chǎn)權(quán)登記制度也并非完美。在完善我國不動產(chǎn)登記制度過程中，我們還可以借鑒托倫斯登記制度之優(yōu)點，如錯誤登記賠償和強行登記制度等，以彌補產(chǎn)權(quán)登記制度之不足。

（三）統(tǒng)一登記機關(guān)、消除城鄉(xiāng)分別，實現(xiàn)不動產(chǎn)登記規(guī)范化有學(xué)者認(rèn)為，我國不動產(chǎn)登記程序、效力等不統(tǒng)一的根源在于部門利益之爭，解決的根本途徑是統(tǒng)一不動產(chǎn)登記機關(guān)。[6]綜觀世界各國的不動產(chǎn)登記機構(gòu)，尚無將土地與房產(chǎn)分為兩套系統(tǒng)進行登記的先例。目前，我國一些地方政府，如廣州、深圳、上海、汕頭、廈門等，已經(jīng)意識到房地分立設(shè)置的缺陷，嘗試將兩部門合而為一，從而實現(xiàn)房地合一登記。這些大膽地探索不僅代表著設(shè)立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機關(guān)的發(fā)展趨勢，同時也為我國將來統(tǒng)一登記機關(guān)的改革提供寶貴經(jīng)驗。我國98年修訂的《土地管理法》明確規(guī)定：“十分珍惜、合理利用土地和切實保護耕地是我國的基本國策。”而不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)管理的城鄉(xiāng)統(tǒng)一無疑是全面保護土地資源，加強土地宏觀調(diào)節(jié)的有效途徑。這樣不僅使不動產(chǎn)登記機構(gòu)有了完整的地籍資料，也不會再存在城鄉(xiāng)接壤處由誰管理之虞。

（四）擴大應(yīng)登記不動產(chǎn)權(quán)利之范圍，完善各項登記制度筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將承包經(jīng)營權(quán)、農(nóng)村宅基地使用權(quán)、地上權(quán)、采礦權(quán)、地段權(quán)和房地產(chǎn)租賃權(quán)納入不動產(chǎn)登記范疇，擴大應(yīng)登記的不動產(chǎn)權(quán)利范圍。就不動產(chǎn)登記的具體制度而言，首先，我國房地產(chǎn)交易中的二重買賣（即不動產(chǎn)所有人在簽訂買賣合同所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記前，又與他人訂立買賣合同并進行了所有權(quán)登記）現(xiàn)象比較普遍，而我國立法對不動產(chǎn)物權(quán)變動采用的是登記生效主義，對不動產(chǎn)物權(quán)，特別是房屋所有權(quán)的確認(rèn)原則以登記為準(zhǔn)，未經(jīng)登記則不動產(chǎn)所有權(quán)不轉(zhuǎn)移。因此，第一個買賣合同的買方只能要求賣方承擔(dān)違約責(zé)任，這對他來說是極不公平的。如果不動產(chǎn)登記立法中設(shè)立預(yù)告登記制度，即賦予債權(quán)以排他的物權(quán)效力，從而保障債權(quán)的實現(xiàn)，則可以有效地防范二重買賣情況出現(xiàn)，維護交易安全。其次，我國現(xiàn)行民事立法中尚無完善的善意取得制度，有關(guān)不動產(chǎn)登記的法律法規(guī)也未明確登記公信力的絕對效力，使得第三人對登記的信賴得不到法律保障。因此，有必要設(shè)立不動產(chǎn)交易的善意取得制度。善意取得的要件應(yīng)包括：（1）取得必須有償；（2）除登記錯誤外，民事法律行為本身合法有效；（3）第三人善意且無過失。再次，在不動產(chǎn)登記立法中構(gòu)建善意取得制度時，我們還應(yīng)當(dāng)設(shè)立錯誤賠償制度，將其作為對善意取得制度的補充，以加強不動產(chǎn)登記機關(guān)的責(zé)任，維護不動產(chǎn)交易人的合法權(quán)益，保障交易公平、合理。

我國不動產(chǎn)登記制度存在著諸多問題，不但造成了不動產(chǎn)管理的混亂，也妨礙了我國房地產(chǎn)經(jīng)濟發(fā)展。在我國物權(quán)立法提上日程之際，理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)在未來《物權(quán)法》中完善不動產(chǎn)物權(quán)登記制度，使我國不動產(chǎn)管理真正作到制度健全，有法可依。

注釋：

[1] 參見趙紅梅著：《房地產(chǎn)法論》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第249－252頁。

[2][3] 趙鵬越：《借鑒國際經(jīng)驗改革我國不動產(chǎn)登記制度》，載于《改革與戰(zhàn)略》1999年第1期。

[4] 金紹達(dá)：《澳大利亞的產(chǎn)權(quán)登記制度對我們的啟示》，載于《中國房地產(chǎn)》1995年第10期。

第9篇

關(guān)鍵詞：不動產(chǎn)登記　登記機構(gòu) 登記審查

制定物權(quán)法是為了實現(xiàn)財產(chǎn)關(guān)系基本規(guī)則的統(tǒng)一、完善，是落實新憲法關(guān)于“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”精神的具體措施。物權(quán)法如果沒有就不動產(chǎn)登記制度的基本原則做出規(guī)定，或者規(guī)定得不盡合理和完善，那就不能算是一部好的物權(quán)法，公民、法人及其他合法組織的物權(quán)就不能得到妥善保護。盡管專家學(xué)者對于不動產(chǎn)登記制度論述頗多，筆者還是不贅淺陋，就物權(quán)法起草當(dāng)中涉及的不動產(chǎn)登記制度，談?wù)勛约旱囊娊狻?/p>

一、關(guān)于不動產(chǎn)登記機構(gòu)

專家學(xué)者對于設(shè)立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機構(gòu)沒有異議，全國主管房地產(chǎn)權(quán)屬和土地使用權(quán)權(quán)屬的建設(shè)部和國土資源部對于統(tǒng)一不動產(chǎn)登記的必要性也不能否認(rèn)。但是，目前除了青島、上海、重慶、深圳、大連、廈門等城市的房屋和土地由同一個登記機關(guān)進行登記外，絕大部分省、市、區(qū)的房屋和土地的登記分別由不同的登記機關(guān)進行登記。房屋和土地分別由不同的登記機構(gòu)進行登記，其弊端主要有：

1.房產(chǎn)管理部門和土地資源管理部門的權(quán)責(zé)不清、效率低下，不但增加了房地產(chǎn)交易的辦事環(huán)節(jié)，且直接導(dǎo)致房地產(chǎn)的權(quán)屬不清、雙重抵押、交易程序復(fù)雜和交易成本增大，使得房地產(chǎn)交易的安全不能完全得到保障，已經(jīng)嚴(yán)重影響我國經(jīng)濟發(fā)展軟環(huán)境的改善，不利于充分保護公民、法人和其他組織的合法財產(chǎn)權(quán)。

2.基層金融機構(gòu)對改變目前的不動產(chǎn)登記制度的呼聲強烈，因為目前的房地產(chǎn)雙重抵押給銀行的信貸資產(chǎn)帶來巨大的隱患，甚至在局部地區(qū)影響了金融的安全。

3.分離的登記制度給人民法院的執(zhí)行工作帶來困境。分離的登記制度極可能導(dǎo)致土地使用權(quán)和其上的房屋所有權(quán)被登記在不同的主體名下，人民法院在執(zhí)行程序中碰到這種情況時，往往無所適從。最高人民法院與國土資源部、建設(shè)部以法發(fā)[2004]5號文聯(lián)合頒布的《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第六條規(guī)定：“土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)歸屬同一權(quán)利人的，人民法院應(yīng)當(dāng)同時查封；土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)歸屬不一致的，查封被執(zhí)行人名下的土地使用權(quán)或者房屋。”可見，人民法院對于土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)歸屬不一致的房地產(chǎn)的查封、處置等執(zhí)行工作，程序復(fù)雜，執(zhí)行工作的效果堪憂，債權(quán)人受償?shù)目赡苄詷O低。對于出現(xiàn)這種情況，最高人民法院的有關(guān)負(fù)責(zé)人指出：“這種不正常的現(xiàn)象是國家公權(quán)分權(quán)不盡合理、權(quán)利交叉運行造成的，不可能由人民法院在執(zhí)行程序中解決。”

物權(quán)法立法的目的，不外乎通過保護物權(quán)來保護市場經(jīng)濟主體的合法財產(chǎn)權(quán)，保護交易安全和降低交易成本，從而激發(fā)人民創(chuàng)業(yè)的激情，讓我們社會創(chuàng)造的財富如江水一般涌流。經(jīng)濟分析法學(xué)的科斯定理給我們的啟示就是，法律保護權(quán)利的方法，“無論如何選擇，都應(yīng)當(dāng)以降低交易成本和促進效益最大化為準(zhǔn)則。”〔1〕十年前在《房地產(chǎn)管理法》的立法當(dāng)中，對于城市房地產(chǎn)權(quán)屬的統(tǒng)一登記問題，學(xué)者普遍贊成統(tǒng)一登記，但礙于行政機關(guān)的職能調(diào)整等問題，而最終有所妥協(xié)。《房地產(chǎn)管理法》第六條規(guī)定：“國務(wù)院建設(shè)行政主管部門、土地管理部門依照國務(wù)院規(guī)定的職權(quán)劃分，各司其職，密切配合，管理全國房地產(chǎn)工作。縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理、土地管理部門的機構(gòu)設(shè)置及其職權(quán)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定。” 《房地產(chǎn)管理法》同時規(guī)定，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定，縣級以上地方人民政府由一個部門統(tǒng)一負(fù)責(zé)房產(chǎn)管理和土地管理工作的，可以制作、頒發(fā)統(tǒng)一的房地產(chǎn)權(quán)證書，依照本法第六十條的規(guī)定，將房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)的確認(rèn)和變更，分別載入房地產(chǎn)權(quán)證書。但歷經(jīng)十年，全國多數(shù)地方均采納房地產(chǎn)權(quán)屬登記的分離式管理模式，實踐表明，其弊端顯現(xiàn)無疑，亟待改革。

立法機關(guān)創(chuàng)制物權(quán)法這樣一部基本民事法律，就是要改革國家公權(quán)分權(quán)不盡合理、權(quán)利交叉運行的現(xiàn)狀，改變目前房地產(chǎn)管理部門和國土資源管理部門的行政權(quán)力格局。建設(shè)行政、國土資源行政主管部門出于行政權(quán)力擴張的天然行政權(quán)力本性，很難就統(tǒng)一不動產(chǎn)登記機構(gòu)問題達(dá)成共識。對于統(tǒng)一房地產(chǎn)權(quán)屬登記機構(gòu)，法學(xué)家梁慧星指出：“有專家說，現(xiàn)在的登記機關(guān)，都是贊成統(tǒng)一登記機關(guān)的，他們所反對的就是統(tǒng)一到其他機關(guān)去。再說我們看到上海等大城市已經(jīng)統(tǒng)一了登記機關(guān)，上海就統(tǒng)一了房屋和土地的登記機關(guān)。那這一個省、一個市都能辦成的事情，我們這樣一個號稱中央集權(quán)的國家的中央政府居然辦不了，使人覺得很可笑。”〔2〕因此，國家立法機關(guān)不僅要聽取建設(shè)行政、國土資源行政主管部門對于統(tǒng)一房地產(chǎn)權(quán)屬登記機構(gòu)的意見，更要聽取廣大老百姓的意見，聽取法院、金融機構(gòu)的意見。

完全實現(xiàn)包括城市房地產(chǎn)、農(nóng)村集體土地及村鎮(zhèn)房屋、林地等在內(nèi)的不動產(chǎn)統(tǒng)一登記，目前確有相當(dāng)難度。但是，將房屋和土地的權(quán)屬登記加以統(tǒng)一，頒發(fā)統(tǒng)一的房地產(chǎn)權(quán)屬證書，應(yīng)當(dāng)是切實可行的。因此，對于房地產(chǎn)權(quán)屬統(tǒng)一登記機構(gòu)，國家立法機關(guān)聽取建設(shè)行政、國土資源行政主管部門的意見，不是可不可行的問題，而是聽取統(tǒng)一登記機構(gòu)的具體操作思路和辦法。物權(quán)法對于不動產(chǎn)當(dāng)中的房地產(chǎn)登記制度，有這樣幾種選擇模式：

一是將在市、縣設(shè)立的房產(chǎn)管理部門和土地資源管理部門，撤并為“房屋土地資源管理局”，統(tǒng)一城鄉(xiāng)的房地產(chǎn)權(quán)屬登記機構(gòu)，頒發(fā)統(tǒng)一的房地產(chǎn)權(quán)屬證書，這是上海、重慶模式。

二是將城市規(guī)劃范圍內(nèi)的房地權(quán)屬登記管理統(tǒng)一到房地產(chǎn)管理部門，而將規(guī)劃區(qū)外集體土地上的房地權(quán)屬登記管理統(tǒng)一到國土資源管理部門。這樣，既避免了房地分管的弊端，同時又形成在農(nóng)地征收時的不同政府部門之間的有效權(quán)力制約，避免了國土資源管理部門在經(jīng)營城市與耕地保護上的兩難選擇，有利于國家實施下一步征地制度改革。同時，城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)和規(guī)劃區(qū)外的房地產(chǎn)權(quán)屬登記管理，由政府兩個不同部門分別進行管理，有競爭有比較，管理得好的部門最終可以交由其履行統(tǒng)一不動產(chǎn)登記機構(gòu)的職能。

三是將房地產(chǎn)的管理職能與登記機構(gòu)的職能分離，在市、縣級政府部門當(dāng)中設(shè)立獨立的房地產(chǎn)登記局。借鑒國家司法考試制度，由國務(wù)院建設(shè)行政主管部門牽頭國土資源行政主管部門等有關(guān)部門，聯(lián)合房地產(chǎn)登記規(guī)則，出臺統(tǒng)一的房地產(chǎn)登記制度，研究統(tǒng)一不動產(chǎn)登記制度的具體問題，條件成熟時實現(xiàn)不動產(chǎn)的統(tǒng)一登記。單獨設(shè)立房地產(chǎn)登記局，其優(yōu)點是和行政管理權(quán)脫鉤，有助于理順政府職能，國家統(tǒng)一房地產(chǎn)登記制度、登記規(guī)則，首先統(tǒng)一房地產(chǎn)權(quán)屬登記，為將來統(tǒng)一不動產(chǎn)登記進行準(zhǔn)備。

二、關(guān)于登記機構(gòu)的登記審查

對于登記機構(gòu)的登記審查，究竟屬形式審查還是實質(zhì)審查，在物權(quán)法起草當(dāng)中亦有不同看法。目前世界上的不動產(chǎn)登記制度，大體上分為三種，即契據(jù)登記制、權(quán)利登記制和托倫斯登記制，我國目前的房地產(chǎn)登記制度介于權(quán)利登記制和托倫斯登記制之間，近似于權(quán)利登記制。我國目前的國情與德國產(chǎn)生權(quán)利登記制的不動產(chǎn)登記制度時的歷史背景相似，就是社會信用缺失，個人和市場經(jīng)濟其他主體的財產(chǎn)不夠穩(wěn)定，急需保護交易安全，強化不動產(chǎn)登記的公信力，增強市場主體和國家的信用。因此，我國的不動產(chǎn)登記制度，應(yīng)采登記要件主義的權(quán)利登記制。

登記機構(gòu)的登記審查的性質(zhì)與不動產(chǎn)登記制度緊密相關(guān)，契據(jù)登記制對應(yīng)形式審查，而權(quán)利登記制對應(yīng)實質(zhì)審查。因此，我國的不動產(chǎn)登記機構(gòu)對于不動產(chǎn)登記，應(yīng)當(dāng)屬于實質(zhì)審查。當(dāng)然，類似于“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”當(dāng)中的事實，不應(yīng)當(dāng)是客觀事實，而應(yīng)為“法律事實”，是一種經(jīng)過質(zhì)證被法官采信的證據(jù)所表達(dá)的“事實”。登記機構(gòu)的實質(zhì)審查，絕不意味著登記機構(gòu)對于所有的登記錯誤都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，這種實質(zhì)審查，只能是盡到作為專家的登記官應(yīng)當(dāng)盡到的審慎、全面、盡職的審查義務(wù)。因此，物權(quán)法出臺之后，急需制定規(guī)定不動產(chǎn)登記官職責(zé)、申請登記人權(quán)利義務(wù)的不動產(chǎn)登記法，以規(guī)范申請登記人和登記機構(gòu)的法律責(zé)任。

三、關(guān)于登記機構(gòu)的過錯賠償

關(guān)于不動產(chǎn)登記機構(gòu)的登記過錯，大體有幾種情形：梁慧星教授講到兩種情況，即“一是當(dāng)事人故意所為，與登記機關(guān)無關(guān)，那登記機關(guān)不承擔(dān)責(zé)任；二是登記機關(guān)的過錯，造成了損害，應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。”〔3〕以除此以外，還包括申請當(dāng)事人并非故意但有過錯，登記機構(gòu)盡到了審查的職責(zé)，仍然出現(xiàn)的登記錯誤。

追究登記機構(gòu)的不動產(chǎn)登記錯誤的責(zé)任，有這樣幾個前提：一是登記機構(gòu)有過錯，即并不是所有登記錯誤都要追究登記機構(gòu)的責(zé)任；二是這種過錯給有關(guān)當(dāng)事人造成了損失；三是對于當(dāng)事人因登記過錯帶來的損失，登記機構(gòu)僅按照其過錯的程度承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，因為可能遭受損失的人自身也有過錯，或者第三人有過錯，共同導(dǎo)致登記錯誤并造成損失。

登記機構(gòu)因為過錯而需要賠償，賠償機制的建立有幾種選擇：一是國家賠償，不動產(chǎn)登記機構(gòu)造成的損害一般都較大，往往達(dá)幾十萬、幾百萬甚至更多，全部讓登記機構(gòu)賠償不盡合理，根據(jù)國家賠償法的有關(guān)規(guī)定，這個賠償就有限制。二是登記機構(gòu)賠償，但登記機構(gòu)不可能有這個賠付能力，否則就要向申請登記人收取較高的登記費用。因此，需要建立專用賠償基金，從登記機構(gòu)收取的登記費當(dāng)中固定劃撥一定比例納入財政專戶管理。同時，建立登記官的職業(yè)責(zé)任保險制度，借助保險機構(gòu)的保險賠償金來彌補賠償基金的不足。登記官從事不動產(chǎn)登記工作雖然屬于公務(wù)員性質(zhì)，但其工作確屬于專家工作，與醫(yī)師、律師、注冊會計師、評估師等專業(yè)人士的工作有相似之處，只不過前者為國家機關(guān)工作，其工作是為了賦予不動產(chǎn)登記以公信力，后者為自己工作，屬于自由職業(yè)者。專家的侵權(quán)責(zé)任不同于普通侵權(quán)責(zé)任，普通侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則是過錯責(zé)任原則，損害多少賠付多少，而專家侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則是故意或重大過失才需承擔(dān)賠償責(zé)任，且其賠償決不應(yīng)當(dāng)是損害多少賠付多少，而應(yīng)當(dāng)有一個限度，比如其收費的多數(shù)倍來確定賠付限額，不足部分借助于執(zhí)業(yè)（職業(yè)）責(zé)任保險來彌補。

    參考文獻：

〔1〕谷春德主編《西方法律思想史》P522，中國人民大學(xué)出版社，2004年9月第一版；

第10篇

內(nèi)容提要: 在借鑒德國和瑞士不動產(chǎn)登記簿公信力制度來理解我國《物權(quán)法》第106條不動產(chǎn)善意取得制度構(gòu)成中的善意要件時，必須注意德、瑞兩國立法在善意要件規(guī)定上的顯著差異。德國法以區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)的二元論思維和物權(quán)行為的抽象性理論為基礎(chǔ)，確立了客觀化的制度性信賴，使善意要件與注意義務(wù)相分離；而瑞士法則堅持物權(quán)變動效果的有因性，將善意要件的判定與注意義務(wù)緊密相連。理解我國不動產(chǎn)善意取得制度構(gòu)成中的善意要件也應(yīng)當(dāng)采取體系化的思考方法，以法律行為和注意義務(wù)的關(guān)系為判定善意范圍和標(biāo)準(zhǔn)的核心。從我國現(xiàn)行不動產(chǎn)登記法的規(guī)定和相關(guān)交易實踐來看，瑞士法關(guān)于注意義務(wù)的規(guī)定對于解釋我國法上的善意要件更具參考意義。 

 

 

    為保護從無權(quán)利人處取得不動產(chǎn)的善意第三人，大陸法系中具有代表性的德國和瑞士民法均規(guī)定了不動產(chǎn)登記簿公信力制度，并對該制度構(gòu)成中的善意要件進行了規(guī)定。不同于上述立法，《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）第106條規(guī)定了不動產(chǎn)善意取得制度。該條款雖將善意規(guī)定為構(gòu)成要件，但未規(guī)定善意的范圍。善意要件是不動產(chǎn)善意取得制度的核心，而善意的范圍則是該要件的重點，因此，如何理解善意的范圍，在《物權(quán)法》頒布后成為學(xué)者們關(guān)注的焦點。綜合當(dāng)前有關(guān)此問題的研究成果，可以看出，學(xué)者們在如何理解善意的范圍方面，存在兩種截然不同的標(biāo)準(zhǔn)：一種是將善意的范圍與取得人的過錯結(jié)合在一起，此標(biāo)準(zhǔn)與瑞士法上的善意標(biāo)準(zhǔn)有相似之處；另一種是不考慮取得人的過錯，以德國法的善意標(biāo)準(zhǔn)來解釋不動產(chǎn)善意取得制度中的善意要件。

    不過，上述研究既未全面認(rèn)識德國、瑞士不動產(chǎn)登記簿公信力制度中善意要件的重大差異，也未充分考慮善意要件與物權(quán)法及不動產(chǎn)登記制度在體系上的緊密關(guān)聯(lián)。這難免使得這些研究成果在理論基礎(chǔ)與研究方法上陷入孤立和片面，未能很好地與我國物權(quán)法和不動產(chǎn)登記程序法相契合，從而無法對不動產(chǎn)善意取得制度中的善意要件在體系上做出合乎邏輯的闡釋。本文擬采用體系化的研究方法，以法律行為對善意保護效果的影響為理論架構(gòu)，對德國、瑞士不動產(chǎn)登記簿公信力制度中善意要件的立法特點、善意的范圍、善意的決定因素等進行系統(tǒng)、深入的分析，以期為理解我國不動產(chǎn)善意取得制度中的善意要件探索出一條切實可行的研究思路。

    一、德國、瑞士法關(guān)于善意要件的規(guī)定

    德國和瑞士雖然均將善意規(guī)定為不動產(chǎn)登記簿公信力制度的法定要件之一，但是并沒有在立法中對善意的含義進行界定。不過，這兩個國家的立法都明確規(guī)定了善意要件的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并解決了關(guān)于善意的證明責(zé)任歸屬。

    （一）德國法

    法律不是將善意規(guī)定為不動產(chǎn)登記簿公信力的積極性構(gòu)成要件，而是將惡意作為排除善意保護的要件。《德國民法典》第892條將善意要件表述為，取得人明知不動產(chǎn)登記簿不正確的除外。這一規(guī)定體現(xiàn)了《德國民法典》獨特的立法技術(shù)，即通過“除非”（es sein denn）一語，不僅從實體法上實現(xiàn)了對善意要件范圍的限定，而且在程序法上起到了善意推定的作用，從而將證明取得人為惡意的負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移給了持有異議的人。這種立法技術(shù)體現(xiàn)了立法者將善意作為默認(rèn)的前提條件的初衷。[1]這一立法模式簡潔、明確，用一個條文同時解決了實體法上的構(gòu)成要件和程序法上的證明責(zé)任。

    取得人明知不動產(chǎn)登記簿不正確究竟應(yīng)表現(xiàn)為結(jié)論性的價值判斷，還是陳述性的事實判斷，在《德國民法典》的立法過程中曾有過爭論。最終頒布的民法典刪除了關(guān)于取得人明知導(dǎo)致不動產(chǎn)登記簿不正確的事實的表述，[2]只保留了對不動產(chǎn)登記簿不正確的價值判斷的規(guī)定。在司法實踐中，證明取得人明知不動產(chǎn)登記簿不正確對于原權(quán)利人來說非常困難。有鑒于此，原權(quán)利人只要能夠證明取得人明知導(dǎo)致不動產(chǎn)登記簿不正確的事實，常常就能推導(dǎo)出取得人已明知登記簿本身不正確，法院一般也認(rèn)可此種替代性的證明途徑。類似的證明手段在《德國民法典》中也不乏其例，例如，第142條第2款規(guī)定：“明知或者可知法律行為的可撤銷性的人，在撤銷時，應(yīng)按照其已知或者可知該法律行為無效來處理。”可見，這種間接的證明方法雖然最終沒有在不動產(chǎn)登記簿制度中得到明確規(guī)定，但其仍在實際上得到了很好的應(yīng)用。只不過，這種應(yīng)用不再體現(xiàn)為對取得人注意義務(wù)的要求，而僅表現(xiàn)為排除善意時的證明手段。這樣一來，法律進一步降低了對取得人注意義務(wù)的要求，并將其轉(zhuǎn)化為了一種證明風(fēng)險。

    除了上述實體法的規(guī)定體現(xiàn)了善意要件的規(guī)范特點之外，不動產(chǎn)登記程序法強烈的獨立性也為善意要件的簡明規(guī)定提供了保障。[3]不動產(chǎn)登記程序法的一些特別規(guī)定使得善意要件的判斷不僅與債權(quán)行為的效力無關(guān)，而且通常也不涉及物權(quán)行為的效力。這表現(xiàn)為，法律嚴(yán)格地區(qū)分了不動產(chǎn)登記的實體法和程序法。從實體法方面來看，盡管不動產(chǎn)物權(quán)交易需要以債權(quán)合同和物權(quán)合意為基礎(chǔ)，由于物權(quán)行為具有抽象性，物權(quán)變動的結(jié)果并不依賴于債權(quán)行為。就程序法方面而言，登記申請也僅具有程序法上的意義；除了土地所有權(quán)讓與和地上權(quán)設(shè)立的情形之外，登記同意替代物權(quán)合意成為登記審查的對象；登記同意的效力同樣不依賴于債權(quán)行為的效力。這就使得善意取得人無須關(guān)注不動產(chǎn)登記簿以外的債權(quán)行為和物權(quán)行為的效力問題，取得人信賴的客體僅表現(xiàn)為不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容，而不牽涉導(dǎo)致物權(quán)變動的基礎(chǔ)行為、登記同意以及登記申請。

    綜上可知，不動產(chǎn)登記簿公信力制度的特征和不動產(chǎn)登記程序規(guī)定對善意要件的影響體現(xiàn)在兩個方面：一方面，這個取得過程以法律行為的要素為基礎(chǔ)，而不具有實質(zhì)性的轉(zhuǎn)讓性行為的內(nèi)涵，其法律效果的產(chǎn)生不依賴于當(dāng)事人的意思，而只取決于法律的規(guī)定。因此，善意要件不能用一般的法律行為中的過失標(biāo)準(zhǔn)來判斷。另一方面，物權(quán)行為的抽象性和登記同意的特征促進了善意要件判斷上的獨立性，使其不依賴于債權(quán)行為的效力和物權(quán)行為的效力。從以上方面來看，不論是將善意取得的效力定性為原始取得還是繼受取得，皆不會對善意保護的結(jié)果產(chǎn)生實質(zhì)影響，強調(diào)其原始取得特性無非是更重視法律效果的法定性，著重繼受取得則更彰顯法律行為中的意思表示特征。

    （二）瑞士法

    與德國法上不動產(chǎn)登記簿公信力制度中善意要件的簡明規(guī)定相比，瑞士法上對善意要件的規(guī)定較為復(fù)雜，涉及《瑞士民法典》中的三個條文：第973條、第974條和第3條。第973條將善意（guten glauben）作為構(gòu)成要件，規(guī)定出于善意而信賴不動產(chǎn)登記簿之登記的人受到善意保護。不過，此處并沒有明確善意的范圍。這種關(guān)于善意要件的規(guī)定方式與我國《物權(quán)法》第106條不動產(chǎn)善意取得制度中關(guān)于善意要件的規(guī)定非常相似。由此，為了理解第973條規(guī)定的善意要件的含義，需要借助另外兩個條文的規(guī)定。

    第974條第1款是關(guān)于“惡意第三人”的規(guī)定，即物權(quán)之登記不正當(dāng)?shù)模摰怯泴τ谥せ驊?yīng)知悉該瑕疵的第三人無效。從這個條款來看，惡意就是知道或應(yīng)當(dāng)知道不動產(chǎn)登記簿不正當(dāng)?shù)蔫Υ谩⑦@個條款和第973條的規(guī)定相結(jié)合，并采用反對解釋的方法，可推知善意的范圍為，不知道或不應(yīng)當(dāng)知道不動產(chǎn)登記簿登記不正當(dāng)。依第974條第2款，不動產(chǎn)登記簿不正當(dāng)是指，“無法律原因或依無約束力的法律行為而完成的登記”。可見，第974條的兩個條款不僅確定了善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而且解決了善意保護與債權(quán)行為的關(guān)系。

    由上述分析可知，瑞士法和德國法都承認(rèn)不動產(chǎn)登記簿公信力的法律效果是法定的。不過，在債權(quán)行為與善意保護的關(guān)系上，瑞士法與德國法存在顯著不同：不僅作為登記原因的前手債權(quán)行為的效力會影響善意保護的效力，而且取得人所為的債權(quán)行為效力的瑕疵也將影響善意保護的效力。[4]這兩個國家之所以在這個問題上存在差異，原因在于，瑞士法關(guān)于物權(quán)行為的規(guī)定及債權(quán)行為與物權(quán)行為的關(guān)系與德國法有所區(qū)別。瑞士法雖然承認(rèn)債權(quán)行為與物權(quán)行為的區(qū)分，但并不承認(rèn)獨立的物權(quán)合意。這就造成在不動產(chǎn)登記過程中，具有程序法意義的不動產(chǎn)登記申請同時也具備了實體法上的意義。登記申請包含了對物的處分，被視為獨立的單方物權(quán)行為，然而，它同時也是債權(quán)行為的履行行為（erfuellungshandlung），其效力要受到債權(quán)行為效力的影響。[5]由此，根據(jù)法律行為而為的不動產(chǎn)物權(quán)變動可分為兩個過程：債權(quán)行為和登記申請。由于瑞士法上物權(quán)行為的單方性和有因性，不動產(chǎn)登記簿公信力制度中善意要件的判斷不像德國法那樣不受法律行為效力的影響。從第974條第1款的規(guī)定可以看出，善意要件是以物權(quán)行為的有因性原則和有效的處分為基礎(chǔ)的。[6]

    第3條規(guī)定了善意的一般條款，它解決了兩個方面的問題：善意推定和注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。該條第1款規(guī)定：“當(dāng)本法認(rèn)為法律效果系屬于當(dāng)事人的善意的，應(yīng)推定該善意存在。”結(jié)合第973條來看，不動產(chǎn)登記簿公信力制度中取得人的善意應(yīng)被推定為存在。該條第2款規(guī)定：“憑具體情勢所要求的注意判斷不構(gòu)成善意的，當(dāng)事人無權(quán)援引善意。”[7]如將這一款與第974條聯(lián)系起來，那么取得人不應(yīng)當(dāng)知道的善意顯然應(yīng)與一定的注意義務(wù)相結(jié)合。根據(jù)善意要件與債權(quán)行為有效性之間的依存關(guān)系，注意義務(wù)的行為基礎(chǔ)應(yīng)限于債權(quán)行為。

    瑞士法對善意要件的規(guī)定體現(xiàn)了兩個特色：一是對善意推定和注意義務(wù)的統(tǒng)一規(guī)定，二是善意要件對債權(quán)行為效力的依賴。如果說德國法對不動產(chǎn)登記簿公信力制度善意要件的規(guī)定體現(xiàn)了以物權(quán)行為為核心的物權(quán)變動模式的特點，那么瑞士法關(guān)于善意要件的規(guī)定則顯現(xiàn)了以債權(quán)行為為核心的物權(quán)變動模式的特征。

    二、善意要件的范圍

    （一）研究現(xiàn)狀

    我國學(xué)者關(guān)于不動產(chǎn)善意取得制度中善意要件的理解可概括為不知情，即不知道。這種理解上的統(tǒng)一并不意味著學(xué)者們在善意要件范圍的界定上達(dá)成了一致。相反，他們關(guān)于善意范圍的理解存在重大分歧。概言之，關(guān)于“不知道”的外延可分為兩大類型：廣義說和狹義說。廣義說是指不知道或不應(yīng)當(dāng)知道說；狹義說包括了三種觀點：不知道且無重大過失說、不知道說和非明知說。

    就廣義說來看，它包括了非明知和無重大過失的不知道兩種情形，認(rèn)為善意即不知情，或?qū)⑸埔獾韧诓恢榍覠o重大過失，并將知道或應(yīng)當(dāng)知道作為排除善意的標(biāo)準(zhǔn)。[8]就狹義說而言，三種觀點關(guān)于善意范圍的理解各有側(cè)重。第一種觀點只包括無重大過失的不知道一種情形，認(rèn)為明知屬于受讓人內(nèi)心狀態(tài)，難以舉證，因此善意應(yīng)以無重大過失的不知道為限。[9]第二種觀點主張有無過失在所不問，并認(rèn)為與動產(chǎn)善意取得的善意為明知或因重大過失而不知不同，不動產(chǎn)善意取得之善意不考慮取得人的過失，其目的在于強化土地登記的公信力。就取得人注意義務(wù)方面而言，取得人不負(fù)查閱義務(wù)。[10]此種觀點與德國法的學(xué)說最為接近。第三種觀點借鑒德國不動產(chǎn)登記簿公信力善意要件的標(biāo)準(zhǔn)，將善意界定為非明知，與德國法不同的是，它認(rèn)為取得人只負(fù)查閱義務(wù)，不負(fù)調(diào)查義務(wù)。[11]

    由上可知，我國學(xué)者關(guān)于善意范圍爭議的焦點在于，善意的判斷是否應(yīng)考慮取得人的過失。以下將結(jié)合德國和瑞士關(guān)于善意要件范圍的立法、判例和學(xué)說，對這一問題進行分析。

    （二）善意的范圍及對善意的理解

    1．非明知

    《德國民法典》第892條明確將善意表述為不知道（nicht bekannt）。按照文義解釋方法，很難得出德國法將善意規(guī)定為非明知（positive kenntnis）的結(jié)論。對比我國學(xué)者在解釋善意范圍上的幾種觀點，僅從條文的字面意思來看，將德國法上的不知道做廣義或狹義理解皆不為過。那么，德國法是通過什么方法來確定善意的范圍的呢？筆者認(rèn)為，德國法運用了兩項立法技術(shù)在法律條文的字面意義上排除了廣義解釋善意的可能性。一是分別規(guī)定的立法技術(shù)，即將從無權(quán)利人處取得動產(chǎn)與不動產(chǎn)的善意標(biāo)準(zhǔn)分別加以規(guī)定。從無權(quán)利人處取得動產(chǎn)所有權(quán)時，非善意是指知道（bekannt）或因重大過失而不知道（infolge grober fahrlaessigkeit unbekannt）（《德國民法典》第932條第2款）。該條文使用了或者（oder）這種并列式的立法用語，據(jù)此，動產(chǎn)善意要件范圍應(yīng)理解為：非明知或非因重大過失而不知道。[12]對比可知，不動產(chǎn)善意要件的不知道并不包含因重大過失而不知道。二是關(guān)于善意表達(dá)的獨特立法技術(shù)。與我國不動產(chǎn)善意取得制度不同，德國法未將善意規(guī)定為構(gòu)成要件，而只是將知道作為排除善意保護的要件。根據(jù)判例和學(xué)說的一致見解，這表明不動產(chǎn)登記簿公信力制度對善意的判斷，不需要取得人證明自己主觀為善意并無過失，并且因為信賴不動產(chǎn)登記簿而為法律行為。取得人即使出于重大過失、間接故意而不知道不動產(chǎn)登記簿不正確，也不影響他受到善意保護。這種消極性規(guī)定的立法技術(shù)將對善意的主觀要求降至了最低限度，取得人所有的注意義務(wù)也由此得以免除。[13]當(dāng)然，這種立法技術(shù)并不是決定善意要件范圍的根本原因，而只是對原因的一種表現(xiàn)形式，德國法決定善意要件的主要原因?qū)⒃谙挛淖髟敿?xì)分析。

    雖然德國法將善意規(guī)定為非明知，并且法院和學(xué)界對善意要件的理解也嚴(yán)格遵循了這一規(guī)定，但由于實際交易的復(fù)雜性，關(guān)于如何理解非明知也經(jīng)歷了一個長期的變化過程。這一變化主要體現(xiàn)在，取得人是否只有對不動產(chǎn)登記簿有積極的信賴時才能獲得善意保護上。也就是說，取得人的信賴與其行為之間是否應(yīng)存在因果關(guān)系。早期的判例認(rèn)為，取得人對不動產(chǎn)登記簿正確性的信賴是被推定的，而且對取得人善意的推定是可以反駁的，即如果證明取得人并非基于信賴不動產(chǎn)登記簿而進行取得，那么就可以推翻其善意。[14]例如，取得人的取得僅是因為信賴讓與人的表述，或者不動產(chǎn)登記簿的不正確在取得人為取得行為時尚未發(fā)生，此時，取得人皆未基于對不動產(chǎn)登記簿的信賴而取得權(quán)利，因此他不受不動產(chǎn)登記簿公信力的保護。[15]后來，判例的立場發(fā)生了變化，認(rèn)為《德國民法典》第892條對不動產(chǎn)登記簿的正確性假定和完整性假定是不可反駁的，除非登記簿的不正確可由不動產(chǎn)登記簿自身推導(dǎo)出來或者原權(quán)利人能證明取得人對其不正確是明知的。[16]這種變化在立法技術(shù)上主要表現(xiàn)為，第892條中使用的“視為正確”（ gilt… als richtig）一語不再被理解為一種可以推翻的擬制，而是被看作一種不可推翻的擬制。在這個觀點確立了之后，取得人的信賴與其行為之間的因果關(guān)系被法院否認(rèn)，并最終確立了對非明知涵義的理解標(biāo)準(zhǔn)：取得人既不需要知道不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容并信賴該內(nèi)容，也不需要基于對不動產(chǎn)登記簿的信賴而為取得行為。[17]

    2．不知或不應(yīng)知

    前已述及，瑞士法有三個條款涉及對不動產(chǎn)登記簿公信力善意要件的規(guī)定，在理解善意范圍時如何運用這三個條款，學(xué)者之間存在分歧。比較有代表性的見解可分為兩種：一種將善意的范圍界定為不知或不應(yīng)知（nicht kennensollen）。所謂不知是指不以過失因素為要件的不知（nich-twissen），而不應(yīng)知是指包含了過失因素的不知，即未盡到必要的注意義務(wù)而不知。此種見解的法律依據(jù)是第973條、第974條和第3條第2款。另一種僅將善意的范圍界定為不應(yīng)知，其法律依據(jù)為第973條和第3條第2款。這兩種見解在如何認(rèn)識不應(yīng)知方面是一致的，即都認(rèn)為輕過失也應(yīng)排除在外；他們的根本不同在于善意是否應(yīng)包括不知，即德國法上所稱的非明知。

    雖然法律并沒有對善意的涵義進行界定，但是學(xué)者們在解讀法律規(guī)定時總是從對善意涵義的界定出發(fā)。因此，要深入了解學(xué)者們在善意范圍認(rèn)識上的分歧，必須先從他們關(guān)于善意的定義談起。與德國學(xué)者一樣，多數(shù)瑞士學(xué)者也將善意理解為消極性概念，而非積極性概念。有的學(xué)者認(rèn)為，善意是不知道重要的法律情勢，即不知道權(quán)利取得或權(quán)利狀況的瑕疵。從過失的角度來看，這種善意理解方式可表述為對于不知道法律瑕疵沒有過失；與此對應(yīng)，惡意不僅指事實上知道而且包括因為過失而不知道法律瑕疵。根據(jù)《瑞士民法典》第974條第1款的規(guī)定，在這兩種情況下，取得人皆不得主張善意保護。[18]瑞士著名學(xué)者彼得·雅吉（peter jaeg-gi）則認(rèn)為，善意是指，在存在法律瑕疵（rechtsmangel）的情況下，取得人并未意識到法律瑕疵的不法性（unrechtsbewusstsein）。[19]這個觀點為取得人在法律瑕疵存在的情況下，設(shè)定了注意義務(wù)。依據(jù)這個定義，如果取得人盡到了注意義務(wù)，那么他就能夠認(rèn)識到法律瑕疵。由此推知，取得人沒有認(rèn)識到法律瑕疵應(yīng)被看作違反了注意義務(wù)，據(jù)此，不知道的涵義為應(yīng)知（ken-nensollen），而善意應(yīng)限定為不應(yīng)知。[20]雅吉關(guān)于善意的定義為當(dāng)今多數(shù)瑞士學(xué)者所接受。這些學(xué)者雖然都將此定義作為理解善意的出發(fā)點，然而他們卻在關(guān)于善意范圍的理解上出現(xiàn)了重大分歧。[21]

    判斷瑞士法上善意范圍的關(guān)鍵為，是否應(yīng)將善意的范圍與惡意的排除聯(lián)系在一起。多數(shù)學(xué)者及法院對此持肯定態(tài)度，理由如下：第一，瑞士法也像德國法那樣，在善意要件的規(guī)定上采用了并列式的立法用語。第974條第1款將善意規(guī)定為不知道（nicht kennen）或不應(yīng)當(dāng)知道（ nicht kennen sollte ）。類似的規(guī)定在《瑞士民法典》中也不乏其例，如第202條第2款、第217條第2款、第913條第2款等。第二，雅吉對第3條第2款的解讀與第974條第1款的特別規(guī)定并不矛盾。雖然第3條第2款的解釋只適用于對應(yīng)知的說明，但這并不意味著它就將不知道排除在善意的范圍之外。例如，《瑞士債法典》第26條第1款和第29條第2款同時規(guī)定了知道或應(yīng)當(dāng)知道的情形，雅吉認(rèn)為這些規(guī)定也體現(xiàn)了第3條第2款關(guān)于應(yīng)知的涵義。[22]由此看來，在解釋具體法條時，即使是堅持雅吉關(guān)于善意的界定，也并不必然意味著應(yīng)將善意的范圍局限于不應(yīng)知。因此，將善意界定為不應(yīng)知與非明知并不矛盾，只不過這種界定方法未能從不動產(chǎn)登記簿不正確的前提出發(fā)，考察取得人可能為善意的所有情形。第三，法院的判例包括了對善意理解的兩種可能性。法院在實踐中對第973條中善意含義的理解并不統(tǒng)一，只是要求應(yīng)根據(jù)具體的情況來進行判斷。法院有時將善意理解為既非明知又非因過失而不知，[23]有時又從有無過失的角度，即是否應(yīng)知的角度來考慮不知道是否是可原諒的（entschuldbar）。[24]

    通過上述德國法和瑞士法上善意范圍的分析，可以看出，這兩個國家都將善意作為取得人獲得善意保護的主觀要件。所不同的是，在德國，因重大過失、間接故意等原因不知道不動產(chǎn)登記簿不正確的，不影響取得人獲得善意保護；而在瑞士，因過失而不知道不動產(chǎn)登記簿不正確的，將不能獲得善意保護。瑞士法這樣規(guī)定的目的不是為了減輕原權(quán)利人的舉證負(fù)擔(dān)，而是從取得人角度對其提出了注意義務(wù)的要求，從一定程度上限制了取得人獲得保護的可能性。瑞士法要求取得人在一定情況下應(yīng)履行注意義務(wù)，這并不代表就將非明知排除在善意要件之外。如果取得人實際上因有意識地疏忽而未去獲悉信息，那么這種不愿了解瑕疵存在的間接故意和對瑕疵存在的明知之間沒有實質(zhì)差別。[25]從過錯角度來看，因過失而不知的過錯顯然要低于故意不去了解信息。因此，在前者尚不能獲得善意保護的情況下，后者當(dāng)然更無法獲得善意保護。

    三、善意要件的決定因素

    如果說在德國法和瑞士法區(qū)分動產(chǎn)善意取得和不動產(chǎn)登記簿公信力制度的善意要件的過程中，權(quán)利外觀的可信賴度的強弱起到了決定性影響的話，[26]那么又是什么因素決定了這兩個國家不動產(chǎn)登記簿公信力制度中善意要件的不同范圍呢？在前面從實證法的角度分析了善意要件的范圍之后，下面將主要從理論層面對善意要件的決定要素進行深入剖析。

    （一）道德因素與善意的關(guān)系

    從學(xué)者們關(guān)于善意涵義的理解來看，是否將道德因素納入善意之中是決定德國和瑞士善意范圍的關(guān)鍵要素之一。道德因素與善意之間之所以在很多情況下具有緊密聯(lián)系，是因為權(quán)利外觀的形成與善意之間存在因果關(guān)系。這種因果關(guān)系在德國法上體現(xiàn)為對動產(chǎn)善意要求的可歸責(zé)性，而在瑞士法上則體現(xiàn)為產(chǎn)生注意義務(wù)的情勢與善意之間的因果關(guān)系。

    善意一詞起源于羅馬法中取得時效制度的善意（bona fides），德國和瑞士從無權(quán)利人處取得制度中善意的涵義均來源于此。究竟應(yīng)如何理解源自羅馬法中的善意，德國和瑞士的法學(xué)家從倫理學(xué)和心理學(xué)層面對善意的涵義曾展開過針鋒相對的爭辯。認(rèn)為善意是倫理學(xué)概念的學(xué)者直接從法律意識的層面來理解善意，將善意看作缺乏不法意識（fe-hlen des unrechtbewusstsein），或者認(rèn)為善意是確信自己的行為是可信賴的（redlich）；而主張善意是心理學(xué)概念的學(xué)者則從認(rèn)知能力或理解力的角度來看待善意，認(rèn)為善意是一種認(rèn)識上的錯誤，或者是不知道的狀態(tài)，這種理解堅持善意與自己的過錯無關(guān)。[27]如果說這些爭辯對于瑞士法上善意的判斷以及德國法上的動產(chǎn)交易還具有較大意義的話，那么對于德國法上的不動產(chǎn)登記而言，則意義甚微。就不動產(chǎn)登記法來看，德國立法者并未將道德因素納入善意范圍之中。

    關(guān)于道德因素與法政策的選擇之間的關(guān)系，在下面還要著重談到。不過，從法技術(shù)層面而言，道德義務(wù)的存在與它所依存的環(huán)境之間的因果關(guān)系密切相連。前已述及，《瑞士民法典》第3條規(guī)定了善意的一般條款，該條第2款不僅規(guī)定了一定情勢下的注意義務(wù)，還規(guī)定了這一情勢和善意之間的因果關(guān)系。[28]而德國法上動產(chǎn)的善意取得和很多情況下的善意要件一樣，都需要考慮善意要件的可歸責(zé)性，因為對前者而言，一定的道德義務(wù)以及決定這一道德義務(wù)的情勢與善意之間存在因果關(guān)系。這就和上面談到的善意起源中，羅馬法關(guān)于時效取得制度中善意要件的要因性有關(guān)。[29]要因性強調(diào)，主張自己善意的人之主觀的善意與客觀的行為之間存在關(guān)聯(lián)性，以使他沒有理由懷疑自己的善意。這要求他謹(jǐn)言慎行，必須盡到一定的注意義務(wù)，以避免使自己的善意受到懷疑和出現(xiàn)對自己不利的結(jié)果。就不動產(chǎn)登記簿公信力制度而言，瑞士法要求取得人不僅要信賴不動產(chǎn)登記簿的正確性和完整性，而且沒有理由懷疑不動產(chǎn)登記簿登記的合法性。這就要求取得人必須注意那些可能會動搖他對不動產(chǎn)登記簿產(chǎn)生信賴的事實。如果他懷疑不動產(chǎn)登記簿的正確性，或者懷疑不動產(chǎn)登記簿之外的事實，那么他將對此負(fù)有進一步調(diào)查的義務(wù)。[30]因此，毋寧說取得人信賴的是不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容，不如說取得人信賴的對象是在不動產(chǎn)登記簿上被登記錯誤的處分人或讓與人在物權(quán)上的正當(dāng)性。因為，并不是不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容引發(fā)了取得人的善意，而是取得人缺少對違法性的意識產(chǎn)生了善意。[31]

    與之相比，德國法上不動產(chǎn)登記簿公信力制度中的善意要件并不要求取得人負(fù)有任何注意義務(wù)，因為取得人的善意與不動產(chǎn)登記簿不正確的權(quán)利外觀之間并不存在因果關(guān)系。哪怕不動產(chǎn)登記簿不正確發(fā)生在取得人查閱過不動產(chǎn)登記簿之后，或者是在登記申請被提交之后，皆不影響他根據(jù)這個權(quán)利外觀受到善意保護。權(quán)利外觀并不是促使他為法律行為的動因。因此，即使他懷疑不動產(chǎn)登記簿的正確性或者是對不動產(chǎn)登記簿不正確的發(fā)生持間接放任的態(tài)度，或者他根本不信任不動產(chǎn)登記簿的正確性，也不能動搖客觀的權(quán)利外觀。[32]德國法之所以如此規(guī)定，原因在于立法者在制定該不動產(chǎn)登記簿公信力制度時有兩方面的考慮：一是根據(jù)不動產(chǎn)登記簿公信力制度的宗旨，不動產(chǎn)法領(lǐng)域只有善意取得人才能受到保護，對此無需以道德義務(wù)作支撐。知道實際權(quán)利和登記簿記載不一致的人沒有理由要求獲得公信力的保護。二是將善意規(guī)定為消極排除條件的立法方法，使不動產(chǎn)登記簿公信力制度不依賴于善意要件。基于上述考慮，不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容對于與不動產(chǎn)交易有關(guān)的法律關(guān)系具有決定性意義，而取得人明知內(nèi)容的不正確只作為排除要件。這種立法技術(shù)將取得人的善意看作是默認(rèn)的前提條件，而不是作為主張善意保護的要素。[33]

    （二）絕對的交易保護

    1．客觀善意要素與主觀善意要素

    一般認(rèn)為，在德國法上的不動產(chǎn)登記簿公信力制度中，善意要件由主觀善意要素和客觀善意要素組成。前者是指取得人是否知道不動產(chǎn)登記簿的不正確，而后者指的是不動產(chǎn)登記簿的可信賴性（verlaesslichkeit des grundbuchs），即公信力。客觀善意要素體現(xiàn)在不動產(chǎn)登記簿的設(shè)置規(guī)程上，它包括了登記機關(guān)的設(shè)置、登記簿的設(shè)置和登記范圍的確定。如前所述，取得人對不動產(chǎn)登記簿的具體信賴（konkretes vertrauen）與善意保護之間不存在因果關(guān)系，這就決定了主觀善意要素不是善意保護的必備構(gòu)成要件，而只是排除要件，取得人知道不動產(chǎn)登記簿的不正確就不能獲得保護。[34]因此，對善意持有異議的人也不能夠通過證明取得人對不動產(chǎn)登記簿不具有主觀信賴而否定其善意。這樣一來，就排除了取得人因未盡到必要注意義務(wù)而被認(rèn)定為非善意的可能性。從這個意義上來說，德國法上的善意推定可看作是一種不可反駁的法律擬制。導(dǎo)致這種具體信賴與善意保護相分離的根本原因在于德國法上物權(quán)行為的抽象性。取得人即使知道了不動產(chǎn)登記簿的基礎(chǔ)行為無效的原因，也不影響他根據(jù)不動產(chǎn)登記簿取得物權(quán)。從主觀善意要素和客觀善意要素的關(guān)系來看，客觀善意要素在善意保護中居于核心地位。由此，學(xué)者們將善意要件稱為制度性的信賴（institutionelles vertrauen） 。[35]

    瑞士法之所以規(guī)定了不同于德國法的善意要件，學(xué)者們的解釋是，德國法上不動產(chǎn)登記具有形式上的絕對效力的做法夸大了公示思想的作用，而未充分考慮處分行為的原因。因此，對于瑞士法上的不動產(chǎn)登記簿公信力制度而言，除了不動產(chǎn)登記簿不正確的客觀條件以外，取得人主觀上必須因為信賴登記而為法律行為。否則，對于第三人而言，根本不存在所謂的權(quán)利外觀，由權(quán)利外觀產(chǎn)生的信賴保護更無從談起。這就突出了取得人對不動產(chǎn)登記簿的具體信賴的重要性。這種具體的信賴一方面體現(xiàn)為取得人應(yīng)當(dāng)相信不動產(chǎn)登記簿的正確性和完整性，另一方面表現(xiàn)為他沒有足夠的理由懷疑不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容。否則，他將被認(rèn)為缺乏對不動產(chǎn)登記簿的具體信賴，對他的善意的推定也將被推翻。[36]這種做法實際上強調(diào)了主觀善意要素的決定性作用。

    2．動產(chǎn)與不動產(chǎn)的二元論

    德國法上對動產(chǎn)和不動產(chǎn)善意要件的區(qū)分做法體現(xiàn)了其對動產(chǎn)和不動產(chǎn)進行區(qū)分的二元論（dualismus）思想。這種動產(chǎn)和不動產(chǎn)之間的二元論思想是繼受日耳曼法的結(jié)果。中世紀(jì)的日耳曼法認(rèn)為，不動產(chǎn)較之動產(chǎn)不僅是更具經(jīng)濟價值的財產(chǎn)權(quán)利客體，而且從社會功能角度來看具有不會枯竭的財產(chǎn)價值。德國在繼受羅馬法的過程中受到了這一思想的影響。自19世紀(jì)70年代以后，動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)分在德國日益明確。隨著動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)分，主觀善意要素在不動產(chǎn)領(lǐng)域的重要意義日漸式微。動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)分在法律上得到了充分體現(xiàn)，有關(guān)不動產(chǎn)的規(guī)定顯示出與羅馬法的重大差異，展示出動產(chǎn)無可比擬的優(yōu)越的法律地位。德國法對不動產(chǎn)進行特殊保護的做法較之羅馬法在經(jīng)濟意義上具有明顯的優(yōu)勢。德國人認(rèn)為，土地及其他不動產(chǎn)不僅是每個人生存和自由發(fā)展的基礎(chǔ)，也是人類共同生活和特殊公共利益的基礎(chǔ)。雖然它的流通能力較弱，但鑒于其巨大的經(jīng)濟價值和社會意義必須對其規(guī)定特殊的形式要求，以平衡由此產(chǎn)生的個人利益和公共利益的沖突。而動產(chǎn)從功能價值上則與不動產(chǎn)完全不同，難以從總體上對其價值進行衡量。因此，立法者在制定民法典時便根據(jù)這種二元論的思想對動產(chǎn)和不動產(chǎn)進行了區(qū)別性對待。[37]立法者考慮到動產(chǎn)和不動產(chǎn)之間在功能上的差異，除了對一些具有共同性的問題進行統(tǒng)一規(guī)定外（如占有、所有權(quán)的內(nèi)容、種類以及保護），對其他部分都進行了區(qū)別性規(guī)定（如所有權(quán)與限制物權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)讓和廢止）。[38]

    動產(chǎn)和不動產(chǎn)的二元論不僅體現(xiàn)在實體法規(guī)定上，更表現(xiàn)在程序法規(guī)定方面。不動產(chǎn)登記簿制度的建立為不動產(chǎn)交易提供了一種客觀上值得信賴的基礎(chǔ)，由此建立起了不同于其他國家的不動產(chǎn)登記制度體系。德國法的不動產(chǎn)公示制度雖受到羅馬法的影響，但在糅合了日耳曼法理論之后，便呈現(xiàn)出與羅馬法完全不同的面貌。眾所周知，羅馬法上物權(quán)及其變動為外界認(rèn)知的方式是占有交付，即使抵押權(quán)的設(shè)定也不例外。由于羅馬法沒有建立公開的、制度性的公示方式，因此，不論是動產(chǎn)交易，還是不動產(chǎn)交易，當(dāng)事人對物權(quán)的信賴均僅局限于對相對人個人信用的信賴。這種物權(quán)公示方式無法為大宗的和經(jīng)常性的物權(quán)變動提供公開、便捷的安全性保障。[39]中世紀(jì)以后，德國吸收日耳曼法思想，在不動產(chǎn)交易中要求不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓和設(shè)定負(fù)擔(dān)應(yīng)當(dāng)具有公開性，因為唯有如此，方能為善意第三人提供交易安全的保障。起初，不動產(chǎn)讓與交易雙方必須在法官面前表示讓與合意，隨著不動產(chǎn)登記簿制度的建立，這種讓與合意還必須進行登記。這就要求所有與不動產(chǎn)權(quán)利變更有關(guān)的登記都必須制作成公開的書證。由于法院在不動產(chǎn)交易程序中作為國家公權(quán)力的代表出現(xiàn)，因此，不動產(chǎn)登記簿制度具有的公開性和權(quán)威性使不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓程序產(chǎn)生了合法性效力，這種效力逐漸演化為不動產(chǎn)登記簿的公信力。[40]

    建立不動產(chǎn)登記簿公信力制度的目的在于，通過登記給不動產(chǎn)交易創(chuàng)造一個值得信賴的基礎(chǔ)。使不動產(chǎn)物權(quán)的產(chǎn)生、變更、消滅都通過不動產(chǎn)登記來實現(xiàn)，讓不動產(chǎn)登記成為不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為的實質(zhì)構(gòu)成要件。不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容成為決定法律關(guān)系的基礎(chǔ)，這就明確地切斷了主觀信賴與善意保護之間的聯(lián)系，實現(xiàn)了對不動產(chǎn)登記簿的客觀信賴保護。這樣一來，每個人都可以信賴不動產(chǎn)登記簿，而對不動產(chǎn)登記簿的信賴并不是他取得不動產(chǎn)物權(quán)的構(gòu)成要件。這也為注意義務(wù)的免除提供了基礎(chǔ)，取得人既不需要因為信賴不動產(chǎn)登記簿而為法律行為，也無須在對此持有疑問時負(fù)有調(diào)查義務(wù)。因為，不動產(chǎn)登記簿公信力對善意第三人的保護作為法律擬制具有不可反駁性。而在不動產(chǎn)登記簿之外使第三人負(fù)擔(dān)調(diào)查義務(wù)的做法，則違背了不動產(chǎn)登記簿公信力的絕對性。[41]因此，德國學(xué)者將不動產(chǎn)登記簿公信力制度的善意保護稱為絕對的交易保護，因為它的基礎(chǔ)并非是個人的具體的信賴，而是客觀的、擬制的信賴。[42]

    四、善意要件與注意義務(wù)

    我國也有學(xué)者注意到了德國法在善意要件上以客觀信賴取代了主觀信賴，但是他認(rèn)為這是一種對善意界定的純客觀化方法。在這位學(xué)者看來，支持這種純客觀化的論據(jù)是查閱義務(wù)的免除和不動產(chǎn)登記簿的正確性擬制。[43]如前所言，德國和瑞士同樣規(guī)定了不動產(chǎn)登記簿的正確性擬制，并且德國法上的善意要件不要求取得人負(fù)有注意義務(wù)。那么，查閱義務(wù)是否與善意要件的判斷標(biāo)準(zhǔn)存在聯(lián)系，瑞士法上注意義務(wù)的范圍包括哪些？下文將就此展開論述。

    （一）查閱義務(wù)

    德國法免除取得人查閱義務(wù)的原因，并不是因為歷史上人們形成了信賴不動產(chǎn)登記簿的傳統(tǒng)，或是不動產(chǎn)登記簿的記載與事實的吻合度高而值得信賴，而是因為不動產(chǎn)登記簿公信力制度不要求對不動產(chǎn)登記簿的登記有具體的信賴。這一方面表現(xiàn)為取得人無需知道登記簿的內(nèi)容，也不需要信賴該內(nèi)容；另一方面體現(xiàn)為不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容和權(quán)利取得之間沒有因果關(guān)系，取得人不需要基于信賴該內(nèi)容而做出取得的決定。因此，不動產(chǎn)登記簿公信力制度中的善意要件完全是一個獨立的、從不動產(chǎn)登記簿特性中發(fā)展出來的否定性的概念。取得人不需要積極地信賴不動產(chǎn)登記簿，也不需要基于這種信賴而積極地行為。由此可見，德國法上關(guān)于善意要件客觀化的理論并不是建立在取得人的信賴之上的，恰恰相反，它超越了個人的具體的信賴。主張德國法對善意界定純客觀化的學(xué)者認(rèn)為，我國大多數(shù)當(dāng)事人并不信賴不動產(chǎn)登記簿，并認(rèn)為這是我國不動產(chǎn)善意取得制度和德國不動產(chǎn)登記簿公信力制度在善意要件上的一大差別。這種看法說明他并未領(lǐng)會德國法上善意要件客觀化的真正含義。不僅如此，他也忽略了德國法上支持善意標(biāo)準(zhǔn)客觀化的制度基礎(chǔ)，而從法解釋學(xué)的角度來看，這些制度基礎(chǔ)正是查閱義務(wù)得以免除的原因。

    德國法之所以不要求取得人查閱不動產(chǎn)登記簿，主要原因在于善意推定和不動產(chǎn)登記簿的公開性。《德國民法典》第892條不僅規(guī)定了善意推定，而且規(guī)定了不動產(chǎn)登記簿公信力制度的善意保護效果只能對取得人有利。基于善意推定，取得人無需知道不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容也能夠獲得信賴保護。這一條文還有一個功能，那就是將取得人根據(jù)生活經(jīng)驗對不動產(chǎn)登記簿內(nèi)容的信賴視為不可推翻的假定，這就是前面提到的將取得人的善意作為默認(rèn)的前提條件。因此，不論取得人是否事先查閱了不動產(chǎn)登記簿，對他來說，不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容作為客觀的權(quán)利外觀只會產(chǎn)生對他有利的法律后果。

    不動產(chǎn)登記簿具有公開性，這一原則一方面構(gòu)成了公信力的基礎(chǔ)，即不動產(chǎn)登記簿形式上是公開的，有關(guān)的不動產(chǎn)交易當(dāng)事人可查閱不動產(chǎn)登記簿；另一方面使取得人保有其所獲得的權(quán)利。因為不動產(chǎn)取得行為只能依據(jù)不動產(chǎn)登記簿所表明的主觀和客觀權(quán)利狀況來進行，即, , 使取得人沒有查閱不動產(chǎn)登記簿，不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容也被視為對其是已知的并且對其有效。這就促使取得人實際上必須要去查閱不動產(chǎn)登記簿，因為取得人不得以沒有查閱不動產(chǎn)登記簿為理由作為主張不動產(chǎn)登記簿公信力保護的抗辯。因此，取得人無需查閱不動產(chǎn)登記簿構(gòu)成了客觀信賴的表現(xiàn)形式，但并不是客觀信賴產(chǎn)生的原因。

    在瑞士，取得人無需查閱不動產(chǎn)登記簿的原因與德國法類似，同樣是基于善意推定和不動產(chǎn)登記簿的公開性。只不過，在立法技術(shù)上，這兩個方面不是通過不動產(chǎn)登記簿公信力制度規(guī)定的，而是分別在《瑞士民法典》第3條第1款的善意推定條款和第970條不動產(chǎn)登記簿的查閱條款中規(guī)定的。對取得人而言，善意推定的好處在于，法律假定不動產(chǎn)登記簿公信力制度要求的前提條件都已經(jīng)具備。基于善意推定，取得人可以認(rèn)為不動產(chǎn)登記簿的登記是正確的和完整的，他不必通過查閱不動產(chǎn)登記簿的憑證來核對債權(quán)行為是否有效，也不用證明自己對登記簿內(nèi)容的明知。這種推定完全符合第970條關(guān)于登記簿查閱的規(guī)定，取得人不必表示他實際上查閱了不動產(chǎn)登記簿的各個組成部分，因為登記簿的內(nèi)容原則上被視為是已知的。雖然第973條要求取得人“出于善意信賴不動產(chǎn)登記簿的登記”，但是結(jié)合善意推定和登記簿的公開性來看，這樣規(guī)定顯然假定取得人已經(jīng)知道了登記的內(nèi)容，并對其善意進行保護—即便他實際上并不真正知道不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容。為了防止這種做法帶來的不利后果，第970條第3款也要求任何人不得提出其不知不動產(chǎn)登記簿上登記的抗辯，此外，如果原權(quán)利人能證明他有理由懷疑取得人的善意，那么這種善意推定將被推翻。[44]

    應(yīng)當(dāng)指出的是，雖然瑞士法也基于善意推定和不動產(chǎn)登記簿的公開性免除了取得人的查閱義務(wù)，但是由于瑞士法要求取得人必須信賴不動產(chǎn)登記簿并且強調(diào)信賴和善意保護之間的因果關(guān)系，因此，它并沒有像德國法那樣實現(xiàn)信賴保護的客觀化，而是對取得人提出了注意義務(wù)的要求。由德國法和瑞士法對查閱義務(wù)的規(guī)定可以看出，善意要件無論在德國法還是瑞士法上都不是作為積極要件出現(xiàn)的，而是從法律技術(shù)角度被推定的。這種推定的技術(shù)在免除了取得人對善意的證明責(zé)任的同時，也達(dá)到了免除其查閱義務(wù)的效果。由此來看，善意推定、不動產(chǎn)登記簿的公開性以及不動產(chǎn)登記簿公信力制度三者之間存在密不可分的關(guān)聯(lián)，它們之間通過立法技術(shù)的方式實現(xiàn)了邏輯上的銜接。總的看來，這兩個國家對取得人的信賴進行保護的基礎(chǔ)均建立在善意推定的規(guī)定之上，而不是建立在取得人實際的查閱行為和查閱結(jié)果之上。所不同的是，瑞士法仍然強調(diào)取得人對不動產(chǎn)登記簿的具體的、個人化的信賴，強調(diào)個人的行為（包括了注意義務(wù)的履行）與善意保護之間的因果關(guān)系；而德國法所突出的是一種對潛在信賴的保護，強調(diào)的是不動產(chǎn)登記簿內(nèi)容的可靠性、可信賴性，不要求個人的行為與善意保護之間存在因果關(guān)系，也因此免除了所有的注意義務(wù)。

    （二）調(diào)查義務(wù)

    瑞士學(xué)者認(rèn)為，要證明取得人明知或應(yīng)知不動產(chǎn)登記簿不正確，明顯過于困難。因此，法律只要求，如果取得人盡到一定情勢所要求的注意義務(wù)，那么就應(yīng)該能認(rèn)識到不動產(chǎn)登記簿的不正確。注意義務(wù)的依據(jù)是《瑞士民法典》第3條第2款。雖然從字面意義來看，該條款可以解釋成善意應(yīng)當(dāng)排除輕過失，但法院并沒有用過錯作為善意的衡量標(biāo)準(zhǔn)，也沒有采取嚴(yán)格的過失劃分標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)界和司法界普遍主張，應(yīng)以客觀化標(biāo)準(zhǔn)來衡量注意義務(wù)，而不應(yīng)直接采取無過失標(biāo)準(zhǔn)來界定善意的范圍。其原因在于：有時只要行為明確地偏離了一般的行為標(biāo)準(zhǔn)，就可以排除善意，并不要求行為人有重大過失；而在另一些情況下，行為人只有在具有重大過失時，才能被排除善意。這說明，過失程度與善意要件之間缺乏規(guī)律性的聯(lián)系。實踐中，法院一般也是根據(jù)具體情況靈活掌握輕過失和重過失的程度，而沒有對注意義務(wù)的程度做出嚴(yán)格區(qū)分。學(xué)界和司法界公認(rèn)的衡量注意義務(wù)的客觀化標(biāo)準(zhǔn)為，在特定的情況下經(jīng)常采用的一般標(biāo)準(zhǔn)（ durchschnittsmass ），其常根據(jù)生活經(jīng)驗和專家意見來確定。它要求行為人具有通常的理解力和勤勉程度，其行為符合一個正常的、并且是正直的人在這種情況下對待他人利益的方式。[45]

    根據(jù)學(xué)術(shù)界對客觀化標(biāo)準(zhǔn)的理解，司法界通過判例確立了注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)：如果取得人獲悉了一個事實，而這個事實足以引起一個具有通常的智力和注意程度的人對不動產(chǎn)登記簿正確性的懷疑，那么此時取得人應(yīng)負(fù)有對這一事實進一步調(diào)查的義務(wù)。取得人履行調(diào)查義務(wù)的目的，在于消除自己對不動產(chǎn)登記簿的懷疑，并由此確立對不動產(chǎn)登記簿的信賴。那么，他的調(diào)查義務(wù)應(yīng)當(dāng)涉及哪些內(nèi)容呢？學(xué)術(shù)界的看法是，調(diào)查的范圍不應(yīng)當(dāng)僅局限于不動產(chǎn)登記簿的主簿（hauptbuch）所記載的內(nèi)容，還應(yīng)當(dāng)包括其他可能導(dǎo)致不動產(chǎn)登記簿之登記不正當(dāng)?shù)膽{證、登記日志，必要時應(yīng)進行實地察看。進行實地察看的依據(jù)是《瑞士民法典》第676條第3款規(guī)定的自然公示（natuerliche publizitaet）。[46]雖然這一條款本來的適用范圍是外在的管道，但對這一條款的適用范圍可以進行擴展，使其也適用于不動產(chǎn)的外在物理狀況。依據(jù)自然公示的法理，與不動產(chǎn)外在狀況有關(guān)一些情況可能在不動產(chǎn)登記簿中并未被登記為物權(quán)，但這些情況的存在可能會對不動產(chǎn)物權(quán)造成重要影響。取得人如果沒有通過調(diào)查去查知這些不動產(chǎn)的外在狀況，那么他不能主張自己是善意的。此外，還有一些問題并不適用自然公示的法理，因為這些情況的存在與不動產(chǎn)本身并無直接關(guān)系，但有可能構(gòu)成不動產(chǎn)周圍重要的環(huán)境，例如過道、圍墻等外圍設(shè)施，這些設(shè)施的存在無法運用自然公示來確定其物權(quán)歸屬。如果根據(jù)一般交易習(xí)慣的要求，這些設(shè)施的存在可能對不動產(chǎn)物權(quán)交易產(chǎn)生重要影響的，那么取得人也應(yīng)當(dāng)盡到相應(yīng)的調(diào)查和詢問義務(wù)。否則，取得人不得主張自己為善意。[47]

    取得人不僅要關(guān)注與不動產(chǎn)登記簿有關(guān)的登記材料和不動產(chǎn)的實際狀況，還應(yīng)當(dāng)對與不動產(chǎn)交易有關(guān)的其他登記簿（如商事登記簿）的登記有充分的了解。此外，對于夫妻一方處分共同財產(chǎn)的問題，取得人也應(yīng)履行一定的調(diào)查義務(wù)。[48]《瑞士民法典》第228條第2款規(guī)定，只要第三人不知或理應(yīng)不知（wissen sollte）缺少另一方處分共同財產(chǎn)的同意，允許其以該同意為先決條件。從這一條款的規(guī)定來看，取得人雖然可以假定另一方已經(jīng)同意對共同財產(chǎn)的處分，但他必須對此盡到應(yīng)有的注意義務(wù)。

    五、關(guān)于我國不動產(chǎn)善意取得制度中善意要件的體系性思考

    從德國、瑞士法不動產(chǎn)登記簿公信力制度中善意要件的規(guī)定來看，善意要件最終的決定因素是物權(quán)變動模式和不動產(chǎn)登記程序法的規(guī)定。這些法政策選擇背后既有經(jīng)濟和道德因素，也有一定的交易習(xí)慣和法律文化背景。以下將對我國不動產(chǎn)善意取得制度中善意要件進行系統(tǒng)分析。

    （一）物權(quán)變動模式

    關(guān)于我國物權(quán)法規(guī)定的物權(quán)變動模式，有兩種代表性學(xué)說：債權(quán)形式主義說和物權(quán)形式主義說。兩者的共同之處在于，將登記機關(guān)的登記行為看作不動產(chǎn)登記效果發(fā)生的生效要件。區(qū)別之處在于，債權(quán)形式主義否認(rèn)物權(quán)行為的獨立性，認(rèn)為不動產(chǎn)登記是履行債權(quán)意思的結(jié)果；而物權(quán)形式主義則認(rèn)為，不動產(chǎn)登記的結(jié)果是履行物權(quán)意思的效果，承認(rèn)物權(quán)行為的獨立性和抽象性。

    這兩種學(xué)說均系舶來品，前者以奧地利法為藍(lán)本，后者以德國法為淵源。這兩種立法模式的爭議在我國由來已久，在《物權(quán)法》頒布之后仍然沒有達(dá)成一致意見。筆者認(rèn)為，我國學(xué)者對奧地利和德國法上物權(quán)變動模式的理解不夠全面，主要體現(xiàn)在對登記行為性質(zhì)的認(rèn)定上。在我國學(xué)者看來，這兩種學(xué)說都將登記效果看作是實體法上的意思表示（債權(quán)意思或物權(quán)意思）加登記行為的結(jié)果，然而，這種解讀方式忽視了不動產(chǎn)登記程序的獨立性。這兩種學(xué)說都將不動產(chǎn)登記過程看作是當(dāng)事人的法律行為與不動產(chǎn)登記機關(guān)的登記行為共同作用的結(jié)果，卻未對不動產(chǎn)登記過程中當(dāng)事人登記申請行為的性質(zhì)給予足夠關(guān)注。換言之，在這兩種物權(quán)變動模式中，登記機關(guān)的登記記載行為替代了當(dāng)事人在登記過程中可能的意思表示行為。

    由前面對德國和瑞士不動產(chǎn)物權(quán)變動模式的分析可以看出，德國法上的不動產(chǎn)登記過程為登記申請（程序行為）＋物權(quán)合意（或登記同意）＋登記記載，而在瑞士法和奧地利法上，不動產(chǎn)登記過程可概括為債權(quán)行為＋登記申請（或登記同意）＋登記記載，而登記申請（或登記同意）被視為單方物權(quán)行為j49]瑞士法和奧地利法并非不承認(rèn)（單方）物權(quán)行為的獨立性，只不過它們均不認(rèn)可物權(quán)合意的獨立性，而使得物權(quán)變動效果仍然依賴于債權(quán)行為的效力。遺憾的是，我國的兩種學(xué)說都沒有注意到德國法、瑞士法和奧地利法對不動產(chǎn)登記程序中登記申請或登記同意的規(guī)定。

    （二）不動產(chǎn)登記申請行為

    關(guān)于登記行為的性質(zhì)，我國學(xué)者主要有三種見解：債權(quán)行為外在形式說、行政行為說和物權(quán)合意外在形式說。債權(quán)行為外在形式說和行政行為說的基礎(chǔ)都是物權(quán)變動模式上的債權(quán)形式主義。這兩種學(xué)說均認(rèn)為，物權(quán)變動以“債權(quán)行為加登記（交付）生效主義”為特征，否認(rèn)物權(quán)行為的獨立性。不同的是，債權(quán)行為外在形式說只是將登記行為看作債權(quán)行為的外在形式，未對其作進一步的定性。[50]而行政行為說則認(rèn)為，登記行為是不動產(chǎn)登記機關(guān)的依法而為的公法行為，并非民事行為。[51]物權(quán)合意外在形式說認(rèn)為，物權(quán)法采取的是物權(quán)合意加登記行為的物權(quán)變動模式，登記行為是物權(quán)合意的外在形式，不動產(chǎn)登記機關(guān)應(yīng)視為民事司法機關(guān)，登記行為應(yīng)看作民事行為。[52]

    這三種學(xué)說皆以不動產(chǎn)登記機關(guān)為主體來分析登記行為的性質(zhì)。這種做法雖關(guān)注了登記結(jié)果，卻忽視了登記申請人的申請行為。前已述及，與物權(quán)變動模式直接相關(guān)的是登記申請人申請行為的性質(zhì)。根據(jù)我國不動產(chǎn)登記程序法，登記申請以雙方共同申請為原則，以單方申請為例外。就不動產(chǎn)善意取得而言，主要涉及雙方登記申請的情形。此時，雙方當(dāng)事人必須到場，在不動產(chǎn)登記機關(guān)面前就不動產(chǎn)物權(quán)的處分達(dá)成一致意思，并共同填寫書面的登記申請書。以《北京市房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記申請書》為例，該申請書共分三個部分：一是房屋位置、權(quán)屬證書號以及房屋狀況；二是房屋買賣有關(guān)的價款、契稅、購房時間；三是雙方申請人的信息及簽名。如何認(rèn)定登記申請書的性質(zhì)，成為認(rèn)定登記申請行為性質(zhì)的關(guān)鍵。登記申請書雖然形式上是雙方為了辦理不動產(chǎn)物權(quán)登記而向登記機關(guān)提交的格式文件，但從法律關(guān)系來看，其實際上構(gòu)成了對申請登記的不動產(chǎn)的處分行為。根據(jù)登記申請書直接發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立、變更和消滅的法律效果，而不是產(chǎn)生債權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)。不動產(chǎn)登記機關(guān)進行登記所依據(jù)的正是不動產(chǎn)登記申請書。因此，在共同申請登記的情況下，登記申請書應(yīng)視為雙方當(dāng)事人對不動產(chǎn)進行處分的物權(quán)合意。

    不動產(chǎn)登記申請在德國和瑞士法上均以單方行為出現(xiàn)，且德國法上僅具有程序法意義，與之相比，我國關(guān)于雙方登記申請行為的規(guī)定具有獨特性。不過，從要求提交的登記申請材料來看，我國不動產(chǎn)登記的效果仍依賴于債權(quán)行為的效力。申請人在提交不動產(chǎn)登記申請時需要提供權(quán)屬證明和債權(quán)合同。不少地方不動產(chǎn)登記實施細(xì)則和登記收件辦法等也將債權(quán)合同列為必備申請材料。不僅如此，多數(shù)法院在審理不動產(chǎn)善意取得案件時，也以合同的有效性作為判定不動產(chǎn)善意取得的基礎(chǔ)。這充分說明，不動產(chǎn)善意取得制度的法律效果雖源于法律規(guī)定，但其仍受到債權(quán)合同效力和前手登記行為瑕疵的影響。這一點集中地體現(xiàn)在對取得人注意義務(wù)的要求上。

    （三）關(guān)于注意義務(wù)的規(guī)定

    從《物權(quán)法》和不動產(chǎn)登記程序法的規(guī)定來看，在進行不動產(chǎn)登記時，取得人必須盡到一定的注意義務(wù)，這體現(xiàn)在不動產(chǎn)物理狀況、不動產(chǎn)權(quán)屬狀況和不動產(chǎn)實地調(diào)查三個方面。

    就不動產(chǎn)物理狀況而言，申請人應(yīng)提交與不動產(chǎn)物理狀況有關(guān)的證明材料，如地籍調(diào)查表、宗地圖及宗地界址坐標(biāo)、房屋平面圖、房屋勘測報告等。[53]這些屬于與土地登記密切相關(guān)的其他證明材料，或者現(xiàn)場勘查材料。這間接地體現(xiàn)了取得人在進行土地登記時應(yīng)履行的注意義務(wù)。

    登記機關(guān)對申請人進行詢問體現(xiàn)了對處分權(quán)限的審查。不動產(chǎn)登記簿具有權(quán)利推定效力，處分人的處分權(quán)無需通過詢問程序加以確認(rèn)。但是，不動產(chǎn)登記的規(guī)范性文件均將對處分權(quán)的詢問列為不動產(chǎn)登記機關(guān)的職權(quán)。[54]根據(jù)《珠海市房地產(chǎn)登記詢問表填寫說明》的規(guī)定，申請人需對與其處分權(quán)有關(guān)的問題進行回答，如是否存在其他共有人、申請登記的房地產(chǎn)是否不存在產(chǎn)權(quán)糾紛、不存在查封或者預(yù)查封等權(quán)利限制等。若存在這些權(quán)利限制情形的，登記機關(guān)可不予受理。

    由于我國沒有關(guān)于善意推定的規(guī)定，不動產(chǎn)登記機關(guān)的詢問程序顯然暗含了要求取得人盡到查閱義務(wù)的意義。與不動產(chǎn)處分權(quán)有關(guān)的事項屬于實體權(quán)利狀況，取得人在進行不動產(chǎn)交易時是否知道這些情況，并不應(yīng)構(gòu)成取得人善意取得的前提。只要取得人信賴不動產(chǎn)登記簿的記載，就應(yīng)該受到善意保護。關(guān)于詢問和查閱義務(wù)的上述規(guī)定，起到了進一步確認(rèn)不動產(chǎn)的權(quán)屬狀況，從而保證登記權(quán)利與實體權(quán)利一致的目的。這些規(guī)定的實際目的在于，“規(guī)避因當(dāng)事人提供虛假、隱瞞真實情況所引發(fā)的行政及法律風(fēng)險”（《珠海市房地產(chǎn)登記詢問表填寫說明》二、表格制定目的）。這些規(guī)定在一定意義上起到了將一般交易中的查閱義務(wù)等注意義務(wù)法定化的作用，登記機關(guān)扮演了督促、協(xié)助申請人履行注意義務(wù)的角色。此外，不動產(chǎn)登記機關(guān)還具有實地查看的職權(quán)，其目的仍是為了保證登記權(quán)利與實體權(quán)利的一致性，而這在一定程度上也幫助當(dāng)事人履行了注意義務(wù)。

    我國之所以在注意義務(wù)方面做出了不同于德國和瑞士法的規(guī)定，是出于以下原因：第一，我國土地實行國有制和集體所有制，因此不動產(chǎn)物權(quán)的變動不能完全視為是與公共利益無關(guān)的私法行為。至少就土地權(quán)利而言，土地是否存在閑置、是否應(yīng)當(dāng)收回等不動產(chǎn)登記的實質(zhì)合法性在一定程度上關(guān)系到國家和集體的利益。不動產(chǎn)登記機關(guān)為了保證實質(zhì)合法性而規(guī)定這些審查程序，實際上超越了登記機關(guān)的中立地位，在一定程度上保留了以往的行政管理職能。第二，我國房、地分離登記的二元制的登記體制決定了不動產(chǎn)交易主體必須履行更多的注意義務(wù)，例如查閱、核實房屋和土地權(quán)屬證書、登記簿等，以規(guī)避登記體制本身帶來的風(fēng)險。第三，交易習(xí)慣使然。農(nóng)村的房屋長期不進行登記，家庭共有、夫妻共有的房屋常常登記在一人名下，這些現(xiàn)象非常普遍，也屬于基本的交易常識。這就要求取得人在進行不動產(chǎn)交易時，應(yīng)當(dāng)考慮到我國的實際情況，而不是閉目塞聽，對可能是共有的房屋不進行查證。這事實上對真正的權(quán)屬狀況的不知起到了間接放任的作用。

    （四）關(guān)于借鑒瑞士法關(guān)于善意規(guī)定的意見（代結(jié)語）

    不動產(chǎn)登記簿公信力制度兼具了依法律行為和依法律規(guī)定發(fā)生物權(quán)變動這兩種方式的特征。該制度法律效果的法定性通常會排擠其在法律行為方面的特征。從形式上看，善意要件的判定與善意推定、不動產(chǎn)登記簿的正確性擬制密不可分，就實質(zhì)上而言，善意要件的確定始終以物權(quán)行為的抽象性或有因性為根基。在善意要件賴以存在的法律行為中，與善意要件相伴生的注意義務(wù)體現(xiàn)的正是法律行為所具有的特征。只不過，在法政策的選擇上，德國法采取了不動產(chǎn)和動產(chǎn)的二元論思想和物權(quán)行為的抽象性理論，實現(xiàn)了善意要件和注意義務(wù)的分離；而在瑞士，物權(quán)變動效果始終與債權(quán)行為的效力相聯(lián)系，這就使得善意要件的判定與注意義務(wù)緊密相連。

    由于我國并未明確規(guī)定善意推定和不動產(chǎn)登記簿正確性的擬制，因此，對于不動產(chǎn)善意取得制度中善意要件的判定必須以法律行為（不動產(chǎn)交易行為）作為切入點。結(jié)合不動產(chǎn)交易程序法和不動產(chǎn)交易的習(xí)慣來看，不動產(chǎn)登記程序法關(guān)于雙方登記申請和登記申請材料等相關(guān)規(guī)定體現(xiàn)了物權(quán)行為的有因性和對注意義務(wù)的要求。綜上所述，在理解我國不動產(chǎn)善意取得制度中的善意要件時，應(yīng)結(jié)合法律行為和注意義務(wù)進行系統(tǒng)性思考。可適當(dāng)借鑒瑞士法不動產(chǎn)登記簿公信力制度關(guān)于善意要件的規(guī)定，來進一步明確我國法關(guān)于善意的范圍和判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。

 

 

 

 

注釋:

[1]vgl. reinhold johow, sachenrecht, teil 1，allgemeine bestimmungen, besitz und eigentum, walter degruyter＆co. , berlin, new york ,1982 , s. 361.

[2]vgl. staudinger/karl kober, band iii, sachenrecht, 3. /4. neubearb. aufl.，j. schweitzer verlag,muenchen,1907,s.160.

[3]參見（德）鮑爾／施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，頁275。

[4]vgl. astrid stadler, gestaltungsfreiheit und verkehrsschutz durch abstraktion, mohr, tubingen, 1996, s.513.

[5]vgl. heinz rey, die grundlagen des sachenrechts und das eigentum, 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.aufl. , staempfli verlag ag bern, 2007, s. 98,439,441.

[6]vgl. basler kommentar zgb/juerg schmid, ⅱ, 3. aufl.，helbing＆lichtenhahn verlag, basel, 2007，s. 2371.

[7]《瑞士民法典》，殷生根、王燕譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，頁3。

[8]參見王利明：《物權(quán)法研究》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2007年版，頁451 -452；梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2007年版，頁102。

[9]參見崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，頁86。

[10]參見王澤鑒：《民法物權(quán)》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社2001年版，頁124。

[11]參見程嘯：“論不動產(chǎn)善意取得之構(gòu)成要件—《中華人民共和國物權(quán)法》第106條釋義”，《法商研究》2010年第5期，頁79-80；程嘯：“論不動產(chǎn)登記簿公信力與動產(chǎn)善意取得的區(qū)分”，《中外法學(xué)》2010年第4期，頁537-538。

[12]vgl. soergel/henssler, band 14,13. aufl. , verlag w. kohlhammer, stuttgart, 2002, s. 511.

[13] vgl. muenchkomm/ wacke , band 6,4. auf. , c. h. beck verlag, muenchen, 2004 , s. 308 ; staudinger/gursky，§ § 883-902, seiller de-gruyter, berlin, 2008 , s. 437,512.

[14]rgz86,356.

[15]rgz61,195;rgz74,420.

[16]rgz86,356.

[17] bghz njw 1980 2414.

[18]vgl. august egger, kommentar zum schweizerischen zivilgesetzbuch, band 1，einleitung art. 1-10.das personenrecht, art.11-89，2.，umgearb. aufl.，schulthess, zuerich, 1930, s. 82f; franz jenny, deroffentliche glaube des grundbuches nach dem schweizenschen zgb, stampfli, bern ,1926 , s. 50f.

[19]vgl. peter jaeggi, berner kommentar zum schweizerischen zivilrecht, einleitung, art. 1-1ozgb, verlagstaempfli＆cie. , bern ,1962 , s. 388.

[20]vgl. peter jaeggi, berner kommentar zum schweizerischen zivilrecht, einleitung, art. 1-10zgb, verlagstaempfli＆cie. , bern, 1962 , s. 406.

[21] vgl. henri deschenaux, das grundbuch, spr, v/3, ii, helbing＆lichtenhahn verlag, basel u. frankfurtam main,1989，s. 788, 792; dieter zobl, grundbuchrecht, 2.，ergaenzte u. nachgefuehrte aufl.，schulthess, zue-rich, basel, genf, 2004, s. 81.

[22]vgl. peter jaeggi, berner kommentar zum schweizerischen zivilrecht, einleitung, art. 1-10zgb, verlagstaempfli＆cie.，bern.1962 , s. 388,414.

[23] vgl. basler kommentar zgb/juerg schmid, ii , 3. aufl. , helbing＆lichtenhahn verlag, basel, 2007, s.2367,2372.

[24]der gute glaube im immobiliarsachenrecht,in das zgb lehren,hrsg. von alexandra rumo-jungo, jo-erg schmid, peter gauch, universitaetsverlag freiburg schweiz, 2001．

[25]vgl. august egger, kommentar zum schweizerischen zivilgesetzbuch, band i，einleitung art. 1－10. das personenrecht, art. 11-89，2.，umgearb. aufl.，schulthess，zuerich,1930,s.83.

[26]鮑爾／施蒂爾納，見前注[3]，頁500。

[27]vgl. peter jaeggi，berner kommentar zum schweizerischen zivilrecht, einleitung, art. 1-10zgb，verlag staempfli＆cie.，bern, 1962，s. 387；august egger, kommentar zum schweizerischen zivilgesetzbuch,band 1，einleitung art. 1-10. das personenrecht, art. 11-89，2.，umgearb. aufl.，schulthess，zuerich,1930，s. 82.

[28]vgl. peter jaeggi, berner kommentar zum schweizerischen zivilrecht,einleitung,art. 1-10zgb, verlagstaempfli＆cie. , bern, 1962 , s. 406.

[29]參見徐國棟：“論取得時效制度在人身關(guān)系法和公法上的適用”，《中國法學(xué)》2005年第4期。

[30]vgl. heinz rey, die grundlagen des sachenrechts und das eigentum, 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.aufl. , staempfli verlag ag, bern, 2007, s. 389-390.

[31]vgl. dieter zobl, crundbuchrecht, 2.，ergaenzte u. nachgefuehrte aufl.，schulthess, zuerich, basel,genf, 2004, s. 81；peter jaeggi, berner kommentar zum schweizerischen zivilrecht, einleitung, art. 1-1ozgb, ver-lag staempfli＆cie. , bern ,1962 , s. 388.

[32]vgl. muenchkomm/wacke,band 6,4. auf. ,c. h. beck verlag,muenchen,2004,s.308;staudinger/gur-sky,ⅲ, § § 883-902, neubearbeitung 2008, sellier-de gruyter,berlin , 2008 , s. 439 .

[33]vgl. reinhold johow, sachenrecht, teil 1，allgemeine bestimmungen, besitz und eigentum, walter degruyter＆co. , berlin, new york ,1982 , s. 360-361.

[34]bghz njw 1980 2414.

[35]vgl. hermann eichler, die rechtslehre vom vertrauen, pnvatrechtliche untersuchungen ueber denschutz des vertrauens,j. c. b. mohr( paul siebeck） ,tuebingen,1950，s. 97-98.

[36]vgl. oskar leumann, rechtsschein und offenkundigkeitsgedanke im schweizerischen recht, druck vonhuber＆co.. ag, frauenfeld, 1933,s. 45-46.

[37] vgl. carl butz, der bute glaube auf dem gebiete des liegenschaftsrecbts, universitaets-buchdruckereivon j. hoerning, heidelberg, 1906，s. 24-25 ;juergen f. baur, rolf stuerner, sachenrecht,18.，neu bearb. aufl.，verlag c. h. beek, muenchen, 2009, s. 9-10.

[38]vgl. juergen f. baur, rolf stuerner, sachenrecht, 18.，neu bearb. aufl. , verlag c. h. beck, muenchen,2009,s.10.

[39]vgl. ludwig kuhlenbeck, von den pandekten zum btirgerlichen gesetzbuch, band 2，carl heymann ver-lag, berlin, 1899, s. 477-480.

[40]vgl. carl butz, der gute glaube auf dem gebiete des lbegenschaftsrechts, universitaets-buchdruckereivon j. hoerning, heidelberg, 1906, s. 24-25.

[41]vgl. hermann eichler, die rechtslehre vom vertrauen,privatrechtliche untersuchungen ueber den schutzdes vertrauens,j. c. b. mohr（paul siebeck] ,tuebingen,1950,s.97-98.

[42]vgl. marcus lutter, die grenzen des sogenannten gutglaubensschutzes im grundbuch, acp164, s. 124,166.

[43]程嘯，見前注[11]，頁79。

[44] vgl. heinz rey, die grundlagen des sachenrechts und das eigentum, 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.aufl. , staempfli verlag ag bern,2007,s.388；henri deschenaux, das grundbuch, spr , v/3 , ii, helbing＆lichten-hahn verlag, basel u. frankfurt am main, 1989, s. 790.

[45]vgl. peter jaeggi, bemer kommentar zum schweizerischen zivilrecht, einleitung, art. 1-10zgb, verlagstaempfli＆cie. , bern, 1962 , s. 411f; rudolf pfister, der schutz des oeffentlichen glaubens im schweizerischen sa-chenrecht, verlag schulthess＆co. ag,zuerich,1969,s.68f.

[46]該款規(guī)定：“前款的地役權(quán)，如管道未暴露于地面的，依不動產(chǎn)登記簿的登記產(chǎn)生；其他情形，依該管道的安置而產(chǎn)生。”

[47] vgl. basler kommentar zgb/juerg schmid, ⅱ,3. aufl. , helbing＆lichtenhahn verlag, basel, 2007, s.2368.

[48] vgl. heinz rey, die grundlagen des sachenrechts and das eigentum, 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.aufl. , staempfli verlag ag, bern, 2007, s. 390.

[49]參見常鵬翱：“另一種物權(quán)行為理論—以瑞士法為考察對象”，《環(huán)球法律評論》2010年第2期，頁101 ; bernhard eccher, kurzkommentar zum abgb, hrsg. von helmut koziol, peter bydlinski, raimund bollenberg-er,2. ueberarb. u. erweiterte aufl.，springer, wien, new york, 2007，s. 389，s. 405；franz bydilinski, rechtsge-schaeftliche voraussetzungen der eingentumsuebertragung, in festschrift fuer karl larenz, hrsg. von gotthard pan-lus, c. h. beck'sche verlagsbuchhandlung, muenchen,1973 , s. 1028.

[50]參見梁慧星：“對物權(quán)法草案（第四次審議稿）的修改意見”，載吳漢東、陳小君主編：《私法研究》（第6卷），法律出版社2008年版，頁75；崔建遠(yuǎn)，見前注[9]，頁49 。

[51]參見王澤鑒，見前注[10]，頁79；王利明，見前注[8]，頁262，這位學(xué)者對不動產(chǎn)登記行為的性質(zhì)和物權(quán)變動模式的理解前后有不一致之處。在同一本書的頁305，他認(rèn)為登記有民事行為屬性。在此書的頁255-256，他贊同不動產(chǎn)物權(quán)變動的債權(quán)形式主義說，而在頁305，他又認(rèn)為不動產(chǎn)變動之實體法上法律效果發(fā)生的根本原因在于當(dāng)事人之間的物權(quán)合意，而非登記機關(guān)的登記行為。

[52]參見孫憲忠：“我國物權(quán)法中物權(quán)變動規(guī)則的法理評述”，《法學(xué)研究》2008年第3期；孫憲忠：《中國物權(quán)法總論》（第二版），法律出版社2009年版，頁334。

第11篇

■什么是不動產(chǎn)、不動產(chǎn)登記？

《條例》規(guī)定，不動產(chǎn)是指土地、海域以及房屋、林木等定著物。不動產(chǎn)登記是指不動產(chǎn)登記機構(gòu)依法將不動產(chǎn)權(quán)利歸屬和其他法定事項記載于不動產(chǎn)登記簿的行為。

■哪些不動產(chǎn)需要登記？

集體土地所有權(quán);房屋等建筑物、構(gòu)筑物所有權(quán);森林、林木所有權(quán);耕地、林地、草地等土地承包經(jīng)營權(quán);建設(shè)用地使用權(quán);宅基地使用權(quán);海域使用權(quán);地役權(quán);抵押權(quán);法律規(guī)定需要登記的其他不動產(chǎn)權(quán)利。

■不動產(chǎn)登記要登記哪些內(nèi)容？

不動產(chǎn)以不動產(chǎn)單元為基本單位進行登記。

不動產(chǎn)單元具有唯一編碼。

不動產(chǎn)登記簿應(yīng)當(dāng)記載以下事項：不動產(chǎn)的坐落、界址、空間界限、面積、用途等自然狀況;不動產(chǎn)權(quán)利的主體、類型、內(nèi)容、來源、期限、權(quán)利變化等權(quán)屬狀況;涉及不動產(chǎn)權(quán)利限制、提示的事項;其他相關(guān)事項。

■不動產(chǎn)登記到底為了啥？

“進行不動產(chǎn)統(tǒng)一登記，最主要目的就是保護公民的物權(quán)。”中國土地礦產(chǎn)法律事務(wù)中心法律處處長蔡衛(wèi)華說，以前，公民的不動產(chǎn)由不同的部門管理和登記，導(dǎo)致農(nóng)林用地、農(nóng)牧用地以及林牧用地之間的權(quán)屬界限不清、權(quán)利歸屬不明確，曾經(jīng)引發(fā)眾多矛盾和糾紛。同時，由于此前各部門的登記方法、技術(shù)規(guī)程等不一致，很容易導(dǎo)致重登、漏登公民名下的各種土地權(quán)利，統(tǒng)一登記后就可以減少甚至杜絕類似的問題發(fā)生。

以農(nóng)村用地為例。在農(nóng)村，一個人要想就名下不動產(chǎn)進行登記，就要到四個不同的部門辦理四個不同的證件――住房要到建設(shè)部門辦理“房屋所有權(quán)證”，宅基地要到國土資源部門辦理“集體土地使用證”，承包的土地要到農(nóng)業(yè)部門辦理“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證”，栽種的樹木要到林業(yè)部門辦理“林權(quán)證”。統(tǒng)一登記之后，將分散在多個部門的不動產(chǎn)登記職責(zé)整合由一個部門承擔(dān)，不必再東奔西跑。

■不動產(chǎn)登記如何承載反腐敗期待？

在當(dāng)前的語境下，人們對不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度還有一個“溢出期待”――希望它成為一個制度利器，再次拓展反腐敗的工作面。應(yīng)該說，不動產(chǎn)登記制度本身建立的目的、意義，并不直接指向反腐敗。但也要承認(rèn)，這項制度包含的衍生價值與派生功能，完全可以與反腐敗形成良好的對接。

事實上，當(dāng)?shù)怯洺蔀闄?quán)利保護的重要手段，不動產(chǎn)登記制度本身會形成一種倒逼效應(yīng)，將官員財產(chǎn)情況納入到這個平臺之下。畢竟，如果不動產(chǎn)的擁有者沒有對相關(guān)產(chǎn)權(quán)進行登記，就會使得房產(chǎn)、土地等不動產(chǎn)權(quán)利歸屬和轉(zhuǎn)讓存在隱患。而且，不動產(chǎn)登記本身也會通過發(fā)揮制度的強制約束作用，來助推官員財產(chǎn)登記的進一步實現(xiàn)。這樣一個“確權(quán)”平臺，無疑是深入推進反腐敗的重要前提。在信息共享方面，不動產(chǎn)登記信息管理平臺確保國家、省、市、縣四級登記信息實時共享。此外，國土、公安、民政、財政、稅務(wù)、工商、金融、審計、統(tǒng)計等部門也會因此不斷加強彼此之間不動產(chǎn)登記有關(guān)信息的互通共享。這樣的信息共享機制，自然容易為反腐敗提供及時監(jiān)督的功能，而且會極大地降低反腐敗的成本，提高反腐敗的效率。

第12篇

關(guān)鍵詞：不動產(chǎn)登記；登記錯誤；賠償責(zé)任

中圖分類號：D923文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1009-0118（2013）02-0117-02

一、不動產(chǎn)登記錯誤的概述

（一）不動產(chǎn)登記錯誤相關(guān)概念的界定

1、不動產(chǎn)登記的概念

在學(xué)界中，關(guān)于不動產(chǎn)登記的概念，不同學(xué)者雖在表述中略顯不同，但含義卻大體相同，即是指把土地及其定著物的所有權(quán)和他項權(quán)利的取得、喪失與變更，依法定程序記載于專職機關(guān)所掌管的專門的登記簿冊上。[1]不動產(chǎn)登記具有公開性、官方性、和持久性的特征。其中，公開性是指登記的內(nèi)容能為他人所查閱；官方性是指不動產(chǎn)登記作為由法律授權(quán)的相關(guān)國家機關(guān)的行為，登記的主體決定了記載事項的權(quán)威性；持久性是指不動產(chǎn)登記簿作為不動產(chǎn)登記內(nèi)容的載體由登記機關(guān)長期持續(xù)地保存，不可由任何機關(guān)或個人毀損。

不動產(chǎn)登記作為物權(quán)法中的一個重要制度，是為創(chuàng)設(shè)私權(quán)而設(shè)立，具有確權(quán)性，包含了物權(quán)的取得和變動。而在此基礎(chǔ)上形成的有關(guān)不動產(chǎn)登記的申請、審查、審查機關(guān)以及公示效力等制度都統(tǒng)稱為不動產(chǎn)登記制度。該項制度的確立，是國家行政權(quán)力機關(guān)通過法律手段對不動產(chǎn)物權(quán)進行合理干預(yù)的依據(jù)，可以更好的厘清各類不動產(chǎn)物權(quán)，對不動產(chǎn)交易的安全和不動產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益都能起到保障作用。

2、不動產(chǎn)登記錯誤的概念

關(guān)于不動產(chǎn)登記錯誤概念的界定，在學(xué)界中有以下三種學(xué)說：第一種是狹義說，即是指登記內(nèi)容與登記原因證明文件所記載的內(nèi)容不符，如我國的臺灣地區(qū)；第二種是廣義說，即是指登記簿記載事項與權(quán)利事實狀態(tài)不一致，包括原始登記簿與之后的登記簿，如德國；第三種則是折中說，即包括登記內(nèi)容與登記原因證明文件所記載的內(nèi)容不符和登記原因瑕疵而所導(dǎo)致的登記錯誤，如瑞士。

我國對于不動產(chǎn)采取的登記生效主義，因而因登記完畢后的物權(quán)變動造成登記權(quán)利與現(xiàn)狀不一致的狀態(tài)，不被我國《物權(quán)法》所包括。且根據(jù)我國《物權(quán)法》第19條、第21條及異議登記制度的相關(guān)規(guī)定可知，我國《物權(quán)法》中所稱的“登記錯誤”采取的是折中說，即登記內(nèi)容與登記原因證明文件所記載的內(nèi)容不符和登記原因瑕疵而所導(dǎo)致的登記錯誤。

（二）不動產(chǎn)登記錯誤的性質(zhì)分析

1、不動產(chǎn)登記的性質(zhì)

關(guān)于登記行為的性質(zhì)，學(xué)界中一直存在爭議，主要分為行政法學(xué)者傾向的公法性質(zhì)說與、民法學(xué)者傾向的私法行為說以及避開公、私法性質(zhì)的證明行為說。其中，公法行為說認(rèn)為，從登記行為上看，不動產(chǎn)登記在我國具體是表現(xiàn)為由不動產(chǎn)登記機構(gòu)依據(jù)法律所賦予的職權(quán)而實施的行政行為。[2]私法行為說認(rèn)為，不動產(chǎn)登記請求權(quán)本身是一種私權(quán)，申請登記則是一種私法行為，那么登記所產(chǎn)生的效果自然也是私法上的效果，且不動產(chǎn)登記的救濟程序也是一種私法行為的表現(xiàn)。[3]證明行為說認(rèn)為，不動產(chǎn)登記機關(guān)的職責(zé)僅是對雙方進行形式審查，并不審查不動產(chǎn)買賣合同本身，因而，不動產(chǎn)登記本身僅是對履行合同結(jié)果的確認(rèn)。[4]

不可否認(rèn)，上述觀點都具有和合理性，然綜合考量，筆者認(rèn)為，不動產(chǎn)登記行為的性質(zhì)更為符合私法性質(zhì)說。理由如下：首先，不動產(chǎn)登記行為不是公法行為，不可因其涉及到行政主體而以此確定其性質(zhì)，且實行不動產(chǎn)登記管理是為創(chuàng)立私權(quán)而設(shè)；其次，證明行為說對不動產(chǎn)登記行為的準(zhǔn)確定性采取了回避的態(tài)度，這將使登記錯誤產(chǎn)生的責(zé)任性質(zhì)認(rèn)定與承擔(dān)上難以定性，因此，其不甚明確的態(tài)度難以稱之為合理；最后，不動產(chǎn)登記行為自產(chǎn)生以來一直是圍繞著私法自治而展開，其作為登記機關(guān)維護公信力的一種確認(rèn)行為，通過當(dāng)事人及登記機關(guān)雙方行為來創(chuàng)設(shè)私權(quán)，以公示為目的，保障當(dāng)事人權(quán)益。

2、不動產(chǎn)登記錯誤賠償責(zé)任的性質(zhì)及其歸責(zé)原則

介于前文中已將不動產(chǎn)登記行為的性質(zhì)界定為民事行為，則不動產(chǎn)登記錯誤賠償責(zé)任的性質(zhì)也應(yīng)認(rèn)定為民事責(zé)任。且我國《物權(quán)法》中已有針對不動產(chǎn)登記錯誤賠償責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，《物權(quán)法》作為民法的一部分，其調(diào)整的法律關(guān)系自是民事法律關(guān)系，因而，其責(zé)任更應(yīng)該適用于民事責(zé)任。

關(guān)于賠償責(zé)任的歸責(zé)原則，不同學(xué)者分別從《國家賠償法》、《房屋登記辦法》、《城市房地產(chǎn)權(quán)屬登記辦法》、《物權(quán)法》出發(fā)，提出以下觀點：行為違法原則[5]、行為違規(guī)原則、過錯責(zé)任原則[6]、無過錯責(zé)任原則[7]。然而前文中已經(jīng)將不動產(chǎn)登記錯誤賠償責(zé)任定性為民事責(zé)任，其歸責(zé)原則便只能從過錯責(zé)任原則與無過錯責(zé)任原則之間選擇。若是選擇適用無過錯責(zé)任原則，對當(dāng)事人的合法權(quán)益的保護可謂是發(fā)揮到極致，但它保護的方式卻是通過不適當(dāng)加重不動產(chǎn)登記機關(guān)的責(zé)任，以犧牲國家利益為代價，一定程度上可能助長虛假登記的產(chǎn)生，不利于市場穩(wěn)定和相關(guān)人的利益。且過錯責(zé)任原則作為侵權(quán)責(zé)任的最主要歸責(zé)原則，適用于一般侵權(quán)行為，法律需對無過錯責(zé)任原則或者過錯推定責(zé)任原則做特別規(guī)定，方能適用。介于我國《物權(quán)法》對此并未作出特別規(guī)定，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)為一般侵權(quán)行為，適用過錯責(zé)任原則。

二、不動產(chǎn)登記錯誤賠償?shù)默F(xiàn)狀