時間：2023-08-25 17:08:49
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇債務(wù)加入的法律依據(jù)，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
甲方（債權(quán)代表方）：
乙方（債務(wù)承擔(dān)方）：
甲乙雙方同意按照國際慣例建立民間融資合作借貸關(guān)系。這種非國家金融機(jī)構(gòu)、金融組織的民間借債不需要中國政府、銀行擔(dān)保，完全由中外雙方企業(yè)自己承擔(dān)一切風(fēng)險。中國是加入WTO的市場經(jīng)濟(jì)國家，這種民間借債形式，符合WTO精神，是最基本的國際接軌方式。甲乙雙方經(jīng)友好協(xié)商，本著互惠互利的原則，自愿訂立下述融資（借款）合作協(xié)議書。
一、借款用途： 專案專用款。
二、借款總額：
投資有限公司使用特別調(diào)劑資金借給乙方 萬港幣，約合 萬元人民幣。進(jìn)款以到位之日牌價為準(zhǔn)，還款以人民幣為結(jié)算幣種。
三、結(jié)算銀行：
乙方在專案所在地自主選擇 銀行 支行作為開戶結(jié)算銀行。
四、借款期限： 年
五、借款利率：
乙方按照借款總額的 %每年給甲方支付回報/利息，從借款到位之日起計算，不到位資金不計。付息起始時間，從款到12個月后第一天付第一年利息，期滿日一次性全額返還本金及當(dāng)年利息。
六、合作方式：
甲乙雙方采取乙方專案資產(chǎn)抵押或其他雙方認(rèn)可的方式融資借款或以投代貸。第一期專案資金 萬港幣，約合 萬元人民幣，在合同生效后 個工作日內(nèi)到位；第二期專案資金 萬港幣，約合 萬元人民幣，在合同生效后 個工作日內(nèi)到位。
七、操作程式：
1、甲方根據(jù)乙方提供的專案資料辦理立項、審批、洽談、簽訂合作協(xié)議書；
2、乙方委托雙方確認(rèn)的權(quán)威法律機(jī)構(gòu)進(jìn)行專案法律認(rèn)定，并出具法律認(rèn)定書，以此作為專案合作融資貸款的法律依據(jù)；
3、乙方提供融資借款合作的全部必備檔和資料后，雙方確認(rèn)合法有效，在五個工作日內(nèi)依據(jù)中國政府外資、外債的有關(guān)規(guī)定簽訂正式合同。
4、雙方依據(jù)上述檔，作為融資借款合作的法律文本，開展各自負(fù)責(zé)的各項工作，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
八、責(zé)任條款：
1、甲方委派兼職的財務(wù)總監(jiān)定期到乙方專案所在地對專案資金，進(jìn)行使用監(jiān)督和檢查（合理差旅費(fèi)由乙方承擔(dān)，工資由甲方承擔(dān)）。
2、乙方確認(rèn)自己有能力履約，在雙方簽約15個工作日內(nèi)向甲方提供借款申請書、借款資金使用計畫書、借款資金還款計畫書和相關(guān)的法律檔（法律認(rèn)定書），承諾安全合法付息還本結(jié)匯，決不變相將借款進(jìn)入賭場或地下錢莊帳戶。債權(quán)債務(wù)雙方共同主張資金合理用於政府批準(zhǔn)的專案建設(shè)上，債務(wù)方提供政府對專案的核準(zhǔn)支持檔，和有關(guān)法律認(rèn)證檔，保證專款專用，不隨意挪用，并不受政府方面強(qiáng)加的不合理干預(yù)和影響。若因債務(wù)方專案自身原因或在政策法律上得不到政府的支持，債務(wù)方自負(fù)一切后果。
關(guān)鍵詞：婚前財產(chǎn)；夫妻；法律；公證
我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來了個人資產(chǎn)的不斷增多，人們對待婚姻的觀念及態(tài)度、維權(quán)的意識都在發(fā)生著變化，在眾多的離婚案件當(dāng)中財產(chǎn)的分割成為了法庭上爭論的關(guān)鍵，所以為了促進(jìn)社會的和諧，有效解決離婚案件當(dāng)中出現(xiàn)的財產(chǎn)糾紛問題是非常有必要的。早在2001年我國的婚姻法就對婚前財產(chǎn)公證給予了明確，自此，我國 開始提倡進(jìn)行婚前財產(chǎn)公證，從理性的角度去給于婚前財產(chǎn)以保護(hù)。
1 婚前財產(chǎn)公證法律依據(jù)分析
在《婚姻法》當(dāng)中的第19條有這樣的規(guī)定：夫妻可以在婚姻關(guān)系存續(xù)間對所得財產(chǎn)及婚前財產(chǎn)所有性質(zhì)進(jìn)行約定，約定需要以書面的形式進(jìn)行，若物樹木約定則依照《婚姻法》的第17、18條執(zhí)行，夫妻雙方依據(jù)財產(chǎn)歸屬及權(quán)利問題可以到公證機(jī)構(gòu)進(jìn)行公證，在公證后就會受到法律的保護(hù)及支持。
在2011年最高院就《中華人民共和國婚姻法》當(dāng)中的有關(guān)問題進(jìn)行了解釋，在該解釋當(dāng)中規(guī)定了“婚姻關(guān)系存續(xù)期間，若婚姻當(dāng)事人之一約定把全部的財產(chǎn)贈與給另外一方，那么一方在房產(chǎn)轉(zhuǎn)移之前撤銷了贈與的，若婚姻另外一方請求繼續(xù)履行的，人民法院則不支持，但是若已經(jīng)辦理了公證的則予以支持”從其中我們不難看出，當(dāng)前在婚姻財產(chǎn)問題方面公證制度已經(jīng)越來越重要。
我國的《公證法》當(dāng)中的第2條當(dāng)中有這樣的規(guī)定：經(jīng)過國公證民事法律文書和事實，應(yīng)該部位認(rèn)定為實施的一種依據(jù)，但是若有相反的證據(jù)能夠?qū)υ摴C的除外。
2 婚前財產(chǎn)公證的有利及不利影響
2.1 婚前財產(chǎn)公證的有利影響
在婚前進(jìn)行財產(chǎn)公證的有利影響是多方面的，并且對處理夫妻財產(chǎn)管理有著重大的價值和作用。
（1）能夠在一定程度上對夫妻的行為進(jìn)行約束：從法律上來看婚前財產(chǎn)公證在一定異議上屬于婚前夫妻財產(chǎn)約定制度的一部分，屬于一種理性的行為，是對可變、不可預(yù)測的一種約束及防范。當(dāng)前社會人們面對更多的誘惑和選擇，這對婚姻來說是一種誘惑和危機(jī)感的存在，當(dāng)快餐式的生活方式被越來越多的人接受的同時，離婚率也在增長，很多人開始對婚姻不信任，那么這時候婚前財產(chǎn)公證就對夫妻雙方的財產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行了明確，能促進(jìn)夫妻更加理性的對家庭和婚姻負(fù)責(zé)。
（2）有效減少離婚時候出現(xiàn)的財產(chǎn)糾紛：婚前財產(chǎn)公證在一定程度減少了離婚的成本，也實現(xiàn)了離婚程序的簡化。當(dāng)前的離婚案件當(dāng)中財產(chǎn)糾紛是主要的糾紛，其中如何去確認(rèn)婚前財產(chǎn)范疇、以及財產(chǎn)的歸屬等在司法案件當(dāng)中都是非常棘手的問題，同時在離婚糾紛當(dāng)中也備受爭議。如何對婚前財產(chǎn)的范疇、產(chǎn)權(quán)歸屬的認(rèn)定在司法案例當(dāng)中也屬于較難的部分，而婚前財產(chǎn)公證則可以依據(jù)公證當(dāng)中的內(nèi)容來進(jìn)行分割，這就減少了離婚時候的財產(chǎn)糾紛問題。
（3）在一定程度上保證了婚姻家庭的穩(wěn)定性：婚前財產(chǎn)公證有效的避免了功利性婚姻的出現(xiàn)，同時婚前財產(chǎn)公證對于促進(jìn)夫妻地位的平等、經(jīng)濟(jì)獨(dú)立也起著重要作用，財產(chǎn)所有權(quán)的明確實際上是對當(dāng)事人的一種合法保護(hù)，屬于婚姻財產(chǎn)糾紛很好的一種解決方法。
（4）提升了司法效率：離婚財產(chǎn)糾紛需要司法機(jī)關(guān)花費(fèi)大量的時間和經(jīng)歷去調(diào)查、取證等，若有了婚前財產(chǎn)公證則會在一定程度上實現(xiàn)對司法資源的節(jié)約，也自然就提升了司法效率。
2.2 婚前財產(chǎn)公證的不利影響
我國公民的思想觀念是較為落后的，傳統(tǒng)理念當(dāng)中認(rèn)為婚姻就應(yīng)該是雙方的無私奉獻(xiàn)，一旦談及到錢就會傷害到感情，所以在現(xiàn)實當(dāng)中很多人對于婚前財產(chǎn)公證都是排斥的，另外婚前財產(chǎn)公證還讓很多談戀愛的人對婚姻產(chǎn)生了恐懼。在形式方面婚前財產(chǎn)公證只是對物質(zhì)的財產(chǎn)進(jìn)行了公證限制，但實際上在婚姻當(dāng)中付出最多的是無形的，很多弱勢女性在婚姻當(dāng)中無法得到保護(hù)，這從實質(zhì)上來說是一種不公。我們知道不動產(chǎn)往往會增值，而動產(chǎn)往往會折舊，那么一旦離婚，公證的財產(chǎn)物歸原主，動產(chǎn)與不動產(chǎn)的利益維護(hù)自然是不平等的。
3 婚前財產(chǎn)公證的完善措施
3.1 提高人們進(jìn)行婚前財產(chǎn)公證的意識
由于受到我國傳統(tǒng)文化的影響，很多的公民對于婚前財產(chǎn)公證還是較為保守的，所以筆者認(rèn)為要想讓婚前財產(chǎn)公證更大面積的產(chǎn)生影響就需要提高人們婚前財產(chǎn)公證的意識，讓人們認(rèn)識到婚前財產(chǎn)公C不但不能對婚姻造成任何的限制，而是對婚姻當(dāng)事人權(quán)益的有效保護(hù)。我們可以在公共場所、婚姻登記處等地方進(jìn)行宣傳，還可以在婚姻登記之前發(fā)放相應(yīng)的宣傳手冊，讓人們認(rèn)識到婚前財產(chǎn)公證有所認(rèn)識。
3.2 對婚前財產(chǎn)公證的范圍及內(nèi)容進(jìn)行完善
在婚前財產(chǎn)公證過程當(dāng)中我們不應(yīng)該單純的去看到動產(chǎn)和不動產(chǎn)等有形的財產(chǎn)，還應(yīng)該對無形的財產(chǎn)也加入到維護(hù)的范疇內(nèi)，實現(xiàn)對有形及無形財產(chǎn)的全部公證，這樣就能夠有效的減少矛盾的出現(xiàn)，從而實現(xiàn)婚姻夫妻雙方的有效保護(hù)。
在婚姻財產(chǎn)公證內(nèi)內(nèi)容完善方面，對于一些違反法律及道德的地方應(yīng)該進(jìn)行明確：
（1）對于那些為了規(guī)避債務(wù)而進(jìn)行婚前財產(chǎn)公證的，作為公證機(jī)關(guān)應(yīng)該不予以受理，而對于已經(jīng)受理的則應(yīng)該進(jìn)行撤銷，一旦查出來申請人是為了逃避債務(wù)而進(jìn)行的公證申請則應(yīng)該對申請人以懲罰。
（2）筆者建議對婚前財產(chǎn)公證應(yīng)給予以年限的規(guī)定， 從而實現(xiàn)對婚姻當(dāng)中的弱勢群體實現(xiàn)有效的保護(hù)。例如在婚姻存續(xù)十幾年的時間的時候婚姻發(fā)生了變化，女方和孩子被拋棄，在公證的時候女方名下沒有任何的財產(chǎn)，而這時候婚前財產(chǎn)公證若有了年限的限制，弱勢群體后續(xù)的生活就會有所保障。
（3）無形財產(chǎn)歸屬問題的明確規(guī)定：婚前無形的財產(chǎn)，如知識產(chǎn)權(quán)等法律應(yīng)該明確的進(jìn)行歸屬問題的劃分，應(yīng)明確誰發(fā)明歸屬誰。
3.3 提升婚前財產(chǎn)公證對內(nèi)及對外的法律效力
對內(nèi)的法律效力主要指的是婚前財產(chǎn)公證對婚姻雙方的局限性，這種局限性實際上是婚姻合同相對性的一種重要體現(xiàn)，其所具有的基本效力是保證夫妻雙方財產(chǎn)的約定的生效和訂立，這種約定一定強(qiáng)頂就具有了物權(quán)效力的限制，若婚姻當(dāng)事人一方不同意進(jìn)行撤掉及變更，另外一方是無法單方進(jìn)行撤銷及變更的。
對內(nèi)的法律效力主要指的是夫妻所簽訂的財產(chǎn)約定是否會對第三人產(chǎn)生對抗，若其承認(rèn)了對外的效力則可以依據(jù)約定去對抗第三人，若不承認(rèn)則不需要依據(jù)有關(guān)約定卻對抗第三人，例如在婚姻當(dāng)中夫妻所約定的分別財產(chǎn)制。這種約定下，當(dāng)夫妻當(dāng)中的一方與別人發(fā)生民事行為的時候，所產(chǎn)生的對外效力可以依據(jù)個人的財產(chǎn)去承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，是不產(chǎn)生任何的對外效力的，實際上登記的雙方都會產(chǎn)生對外效力，而未登記的則不產(chǎn)生。最高院就對為了逃避法律約定的有關(guān)行為進(jìn)行了無效的規(guī)定，指出了為了逃避法律而進(jìn)行的夫妻財產(chǎn)約定是沒有任何的對外效力的。
在具體的司法實踐當(dāng)中，夫妻雙方為了逃避債務(wù)，采用財產(chǎn)協(xié)議的方式簽訂離婚手續(xù)，這實際上是一種侵害債權(quán)人合法權(quán)益的行為，法律明確規(guī)定了其屬于一種無效的行為，但是這還是不夠充分的，所以筆者建議我國的婚姻法應(yīng)該戲曲國外的經(jīng)驗，采取公示的形式來登記，從而有效的避免和預(yù)防出現(xiàn)逃避法律的行為，在司法解釋當(dāng)中，對夫妻的財產(chǎn)約定的對內(nèi)及對外的法律效力進(jìn)行提升，健全我國的夫妻財產(chǎn)簽訂體系。
4 總結(jié)
婚前財產(chǎn)公證是實現(xiàn)社會私法自治理念的重要體現(xiàn)，反映出了我國夫妻從一體化到別體化的轉(zhuǎn)變，是個人權(quán)力本位立法觀念的重要體現(xiàn)，我國自提倡婚前財產(chǎn)公證以來，其實施的并不理想，這與我國的根深蒂固的文化等都有著關(guān)系，所以筆者認(rèn)為提高人們進(jìn)行婚前財產(chǎn)公證的意識、對婚前財產(chǎn)公證的范圍及內(nèi)容進(jìn)行完善、提升婚前財產(chǎn)公證對燃岸醞獾姆律效力都是有效提高婚前財產(chǎn)公證的措施。
參考文獻(xiàn)
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[關(guān)鍵詞] 重整制度；調(diào)查制度；債權(quán)人保護(hù)
[中圖分類號] D951.2 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 1671—6639（2012）02—0025—04
一、俄羅斯破產(chǎn)重整制度的概述
俄羅斯破產(chǎn)重整制度是舶來品。破產(chǎn)重整的概念源于美國，其英文表述為“Bankruptcy Reorganization”或者“Business Reorganization”{1}，俄文對應(yīng)單詞為“реорганизация”。美國破產(chǎn)法中的整頓程序是指不對債務(wù)人的財產(chǎn)立即進(jìn)行清算，而是由債務(wù)人和債權(quán)人協(xié)商出一個整頓計劃，規(guī)定在一定期限內(nèi)，債務(wù)人按一定的方式全部或部分清償債務(wù)，同時，債務(wù)人可以繼續(xù)經(jīng)營其業(yè)務(wù)[1]。破產(chǎn)重整制度的核心宗旨是使瀕臨困境的企業(yè)免于停業(yè)，使其恢復(fù)正常的經(jīng)營能力。此項制度有利于維護(hù)社會的穩(wěn)定，尤其是在大批金融企業(yè)瀕臨破產(chǎn)的情況下，一個企業(yè)的倒閉會產(chǎn)生多米諾骨牌效應(yīng)，引發(fā)更大的金融風(fēng)險。重整制度給予了困境中的企業(yè)休養(yǎng)生息之機(jī)會，減輕了企業(yè)原有的負(fù)擔(dān)，將各方的損失減少到最低，以實現(xiàn)債權(quán)人、股東及其它利害關(guān)系人的三贏。
1997年10月至1998年8月期間俄羅斯金融局勢動蕩，最終爆發(fā)了嚴(yán)重的金融危機(jī)。金融危機(jī)給俄羅斯經(jīng)濟(jì)帶來了嚴(yán)重的沖擊，在金融危機(jī)中損失最慘重的是商業(yè)銀行，眾多商業(yè)銀行瀕臨破產(chǎn)。為了挽救企業(yè)，恢復(fù)經(jīng)濟(jì)，俄羅斯開始積極探索企業(yè)的救助之路，其中最重要的法律舉措是建立了破產(chǎn)重整制度。早在1998年3月1日生效的《俄羅斯企業(yè)破產(chǎn)法》中就規(guī)定了托管制度，這是破產(chǎn)重整制度的最初原型。2002年10月16日，俄羅斯聯(lián)邦總統(tǒng)普京簽署了俄羅斯的第三部破產(chǎn)法“О НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ （БАНКРОТСТВЕ）”，這部破產(chǎn)法共12章233條。第1章為總則，主要對2002年破產(chǎn)法進(jìn)行整體性介紹；第2章是破產(chǎn)宣告、庭前整頓；第3章是仲裁法院對破產(chǎn)案件的審理程序；第4章是觀察程序（НАБЛЮДЕНИЕ）；第5章是財務(wù)整頓程序（ФИНАНСОВОЕОЗ—ДОРОВЛЕНИЕ）；第6章是外部管理程序（ВНЕШНЕЕУПРА—ВЛЕНИЕ）；第7章是（處理債務(wù)人財產(chǎn)的）清算程序；第8章是和解協(xié)議；第9章是單獨(dú)范疇的法人債務(wù)人的破產(chǎn)特征；第10章是包括個人企業(yè)、私人農(nóng)場主在內(nèi)的公民個人破產(chǎn)；第11章是破產(chǎn)的簡易程序；第12章是終結(jié)條款與過渡性條款[2]。在這部破產(chǎn)法中，破產(chǎn)重整制度被完整地確定下來，主要體現(xiàn)在第四章、第五章、第六章的相關(guān)法律規(guī)定中。
二、俄羅斯破產(chǎn)重整中的調(diào)查制度設(shè)置
（一）制度釋義
調(diào)查程序是俄羅斯破產(chǎn)法特有的制度。2002年俄羅斯聯(lián)邦破產(chǎn)法第2條規(guī)定了“調(diào)查制度”{1}的法律內(nèi)涵：調(diào)查——為了保全債務(wù)人財產(chǎn)、對債務(wù)人的財產(chǎn)狀況進(jìn)行分析、編制債權(quán)人債權(quán)表、召開第一次債權(quán)人會議，而對債務(wù)人采取的破產(chǎn)程序[3]。其主要目的是采取一系列旨在保全債務(wù)人資產(chǎn)的措施，對其經(jīng)營和財務(wù)狀況進(jìn)行分析，并確定其債務(wù)的具體數(shù)額。
（二）調(diào)查制度的具體設(shè)置
1.調(diào)查程序的起始與終止
（1）調(diào)查程序的開始。俄羅斯仲裁法庭在收到依據(jù)《俄聯(lián)邦仲裁程序法典》和《俄聯(lián)邦破產(chǎn)法》提交的破產(chǎn)申請之日起的3日內(nèi)，應(yīng)作出關(guān)于受理破產(chǎn)申請的裁決，該裁決中應(yīng)包含實施調(diào)查程序和指定臨時管理人的內(nèi)容。該裁決公布之日即為調(diào)查程序開始之日。破產(chǎn)申請可以由債權(quán)人提出也可以由債務(wù)人提出。債務(wù)人申請的破產(chǎn)案件，自仲裁法院受理債務(wù)人申請之日起，進(jìn)入調(diào)查程序。債權(quán)人申請的破產(chǎn)案件，從債權(quán)人資格被審查、確定法院受理之后，進(jìn)入調(diào)查程序。與原法律不同的是，新破產(chǎn)法規(guī)定，在“調(diào)查期”指定的臨時管理人應(yīng)至少在仲裁法庭開庭前10天召開第一次債權(quán)人大會。這里的“調(diào)查期”是指自仲裁法庭受理企業(yè)破產(chǎn)申請之日開始，到法庭宣告企業(yè)破產(chǎn)、開始實施外部管理為止的階段[4]。在原破產(chǎn)法實施階段也曾采用過在破產(chǎn)案開庭前召開債權(quán)人大會的做法，不同的是，原破產(chǎn)法規(guī)定，在做出重組或清算的決定之后必須召開債權(quán)人大會。在庭審前召開債權(quán)人大會能夠起到協(xié)調(diào)債權(quán)人利益、統(tǒng)一債權(quán)人立場的作用，特別是在選擇外部管理人的問題上。
（2）調(diào)查程序的期限。調(diào)查程序的實施應(yīng)截止到仲裁法庭第一次庭審會議召開前。調(diào)查程序的期限應(yīng)自仲裁法庭受理破產(chǎn)申請之日起不超過3個月。該期限最多可延長2個月[5]。但是，由于《俄聯(lián)邦破產(chǎn)法》沒有規(guī)定不能按期完成調(diào)查程序的后果，仲裁法庭實踐中在某些情況下也可將調(diào)查的期限延長5個月以上，但是最長不能超過7個月{2}。
（3）調(diào)查程序的終止{3}。自進(jìn)入財務(wù)恢復(fù)程序、外部管理程序、仲裁法院確認(rèn)債務(wù)人破產(chǎn)并開始破產(chǎn)訴訟程序或者批準(zhǔn)和解協(xié)議之日起，調(diào)查終止。如果在進(jìn)入相應(yīng)程序的同時，沒有批準(zhǔn)行政管理人、外部管理人或破產(chǎn)管理人，以及在一些必要情形下，仲裁法院責(zé)成臨時管理人履行相應(yīng)的仲裁管理人的義務(wù)，并責(zé)成臨時管理人召開債權(quán)人會議，以審議從其成員中批準(zhǔn)行政管理人、外部管理人或破產(chǎn)管理人的自律性組織的有關(guān)問題以及對上述管理人的要求的有關(guān)問題。
2.調(diào)查程序的法律效力——中止執(zhí)行
自調(diào)查程序開始之日起，所有對債務(wù)人提出的債權(quán)要求均應(yīng)通過債權(quán)人大會或債權(quán)人委員會；所有關(guān)于向債務(wù)人追繳的文件均暫停執(zhí)行；可根據(jù)債權(quán)人的請求暫停向債務(wù)人追繳欠款或其他財產(chǎn)的程序；禁止批準(zhǔn)債務(wù)人法人的參與人關(guān)于在債務(wù)人資產(chǎn)范圍內(nèi)進(jìn)行與參與人退股相關(guān)的股份分配要求。在調(diào)查實施期間，下列在法庭受理破產(chǎn)申請之前生效的關(guān)于向債務(wù)人追繳的法庭裁決文件可予以執(zhí)行：拖欠的工資金額、按著作權(quán)合同應(yīng)支付的稿酬、贍養(yǎng)費(fèi)、應(yīng)支付的給他人生命、健康、精神等造成損失的賠償費(fèi)。在法庭受理破產(chǎn)申請之后生效的法庭判決文件的強(qiáng)制執(zhí)行也應(yīng)暫停，直至仲裁法庭完成破產(chǎn)案件的審理[6]。總之，在整個調(diào)查程序內(nèi)，債權(quán)人不得向債務(wù)人主張債權(quán)清償。
3.調(diào)查程序參與人的權(quán)利義務(wù)
（1）臨時管理人的權(quán)利義務(wù)。調(diào)查程序應(yīng)由臨時管理人負(fù)責(zé)實施，臨時管理人由仲裁法庭從債權(quán)人提名的候選人中指定{4}，如無候選人提名，則應(yīng)從在該仲裁法庭登記的仲裁管理人中指定，如無登記管理人，應(yīng)請求國家企業(yè)重整和破產(chǎn)管理部門提出管理人的候選名單，而國家企業(yè)重整和破產(chǎn)管理部門應(yīng)在收到上述請求后的1周內(nèi)提出臨時管理人候選人名單[7]。臨時管理人應(yīng)遵循《破產(chǎn)法》對仲裁管理人提出的一系列要求。臨時管理人的工作自接到仲裁法庭委任起開始，直至調(diào)查程序終結(jié)并指定外部管理人或破產(chǎn)管理人時結(jié)束。臨時管理人在調(diào)查期間的主要任務(wù)是組織和召開首次債權(quán)人大會并進(jìn)行債權(quán)人的債權(quán)登記，并且監(jiān)督債務(wù)人經(jīng)理人。
（2）債務(wù)人的權(quán)利義務(wù)。調(diào)查程序開始后，債務(wù)人的經(jīng)理人可以繼續(xù)經(jīng)營業(yè)務(wù)，但是其權(quán)利要受到限制{1}。其一，在調(diào)查程序開始實施后，債務(wù)人經(jīng)理人經(jīng)過臨時管理人的同意有權(quán)進(jìn)行以下交易：將債務(wù)人的不動產(chǎn)進(jìn)行出租和抵押，將該不動產(chǎn)以投資、入股形式劃入公司法定資產(chǎn)，或以其他方式處置該資產(chǎn)；對占債務(wù)人凈資產(chǎn)5%以上的債務(wù)人其他資產(chǎn)進(jìn)行處置；獲取或發(fā)放貸款和擔(dān)保，債權(quán)和債務(wù)的轉(zhuǎn)讓，建立債務(wù)人資產(chǎn)委托管理機(jī)構(gòu)。臨時管理人對上述交易有審批權(quán)并對其進(jìn)行監(jiān)督。如果在調(diào)查期間內(nèi)未經(jīng)臨時管理人同意而實施上述交易，則該交易可依據(jù)俄聯(lián)邦民法典被裁定為無效。臨時管理人應(yīng)判明該交易是否對債務(wù)人有利，預(yù)見到該交易的完成對債務(wù)人資產(chǎn)將造成何種影響，并考慮到該交易是否會使債務(wù)人的償還能力無法恢復(fù)。其二，調(diào)查程序開始后，債務(wù)人經(jīng)理人未經(jīng)臨時管理人同意不得就下列事項作出決定：在《民法典》規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行各種形式的債務(wù)人的重組，債務(wù)人的清算；建立法人單位、分支機(jī)構(gòu)、代表處，或加入其他法人單位；紅利發(fā)放；債務(wù)人依據(jù)《俄聯(lián)邦有價證券法》發(fā)行的有價證券的分配；債務(wù)人法人發(fā)起人的退股，從股東手中回購先前發(fā)行的股票；加入?yún)f(xié)會、行會、控股公司、工業(yè)和金融集團(tuán)以及其他類型的法人聯(lián)合體的決定。其三，如果債務(wù)人經(jīng)理人未能按照《破產(chǎn)法》的規(guī)定采取保全債務(wù)人資產(chǎn)的措施，妨礙了臨時管理人履行其職責(zé)，或者有其他違反現(xiàn)行法律的行為，則仲裁法庭有權(quán)解除其職務(wù)。在這種情況下，臨時管理人將負(fù)責(zé)管理破產(chǎn)公司。
（3）債權(quán)人的權(quán)利義務(wù)。其一，債權(quán)人通過債權(quán)人會議行使自己的權(quán)利。臨時管理人決定召開首次債權(quán)人大會的日期并通知各已知債權(quán)人。首次債權(quán)人會議應(yīng)當(dāng)自調(diào)查終結(jié)后最遲不得超過10日內(nèi)召開。如果債權(quán)要求得到確認(rèn)并已通知臨時管理人，或者債權(quán)數(shù)額在債務(wù)人提出異議的情況下已經(jīng)由仲裁法庭確定的破產(chǎn)債權(quán)人、稅務(wù)部門或其他主管部門均可參加首次債權(quán)人大會[8]。首次債權(quán)人大會有權(quán)對下列事項作出決定：決定實施外部管理并就此向仲裁法庭提交申請{2}；決定向仲裁法庭申請認(rèn)定債務(wù)人破產(chǎn)并進(jìn)行破產(chǎn)拍賣；對《破產(chǎn)法》規(guī)定的其他問題作出決定。首次債權(quán)人大會的決議在參加會議的破產(chǎn)債權(quán)人、稅務(wù)部門及其他部門進(jìn)行投票后獲得多數(shù)贊成票的情況下可視為通過。首次債權(quán)人大會所作的關(guān)于實施外部管理的決議對于仲裁法庭來說是具有強(qiáng)制效力的，仲裁法庭有義務(wù)作出批準(zhǔn)該決議的裁決。同時，對于首次債權(quán)人大會所作的其他各項關(guān)于認(rèn)定債務(wù)人破產(chǎn)、進(jìn)行破產(chǎn)拍賣、簽訂和解協(xié)議等決議，仲裁法庭可在認(rèn)為該決議有充分根據(jù)的情況下進(jìn)行批準(zhǔn){3}。其二，法院對債權(quán)人權(quán)利行使的監(jiān)督。如果仲裁法庭有充分根據(jù)認(rèn)為首次債權(quán)人大會所作的關(guān)于認(rèn)定債務(wù)人破產(chǎn)和進(jìn)行破產(chǎn)拍賣的決議將損害大多數(shù)債權(quán)人的利益，且有充分根據(jù)認(rèn)為債務(wù)人能夠恢復(fù)其償還能力；或者在首次債權(quán)人大會召開后出現(xiàn)了能夠使債務(wù)人恢復(fù)其償還能力的轉(zhuǎn)機(jī)，則應(yīng)對該決議予以否決；在對首次債權(quán)人大會所作關(guān)于認(rèn)定債務(wù)人破產(chǎn)和進(jìn)行破產(chǎn)拍賣的決議進(jìn)行否決的情況下，仲裁法庭將采取外部管理措施{4}。
三、調(diào)查制度對債權(quán)人利益的保護(hù)
調(diào)查制度對債權(quán)人利益的保護(hù)主要體現(xiàn)在三個方面：
（一）調(diào)查程序的前置性
調(diào)查在破產(chǎn)案件審理過程中是一個必經(jīng)的破產(chǎn)法律程序，在這一點(diǎn)上與財務(wù)恢復(fù)程序、外部管理程序、破產(chǎn)清算、簽訂和解協(xié)議等其他破產(chǎn)程序不同。調(diào)查程序的前置性源于實質(zhì)審查的本質(zhì)。調(diào)查制度的實質(zhì)是對一個企業(yè)能否進(jìn)行破產(chǎn)重整的實質(zhì)審查。所謂實質(zhì)審查是對企業(yè)經(jīng)營能力的量化調(diào)查，具體的量化的指標(biāo)每個國家不同。對于實質(zhì)審查的稱謂也有不同，有重整能力審查、重整原因?qū)彶榈取Ｔ诙砹_斯，一個企業(yè)能否進(jìn)入重整程序（財務(wù)恢復(fù)、外部管理）是由首次債權(quán)人會議決定的，但是債權(quán)人的決定要接受法院的監(jiān)督，法院監(jiān)督的客觀依據(jù)就是調(diào)查的客觀結(jié)果，法院的監(jiān)督主要來自兩個原因，一是為了公共利益，給予有重整能力的企業(yè)以重整的機(jī)會，二是為了遏制重整制度的濫用，把不具有重整能力的企業(yè)排除在重整程序之外，因為重整成本是很高的，如果讓惡意逃債者利用重整程序拖延還債，損害的必將是債權(quán)人的利益。
（二）調(diào)查程序發(fā)生財產(chǎn)中止執(zhí)行的效力
調(diào)查程序的效力起到了財產(chǎn)保全的作用，分配和侵害債務(wù)人財產(chǎn)的行為被禁止。破產(chǎn)重整對債權(quán)人保護(hù)的核心問題就是債務(wù)人財產(chǎn)的保值增值，所以調(diào)查制度是對債權(quán)人利益保護(hù)的重要內(nèi)容。
（三）調(diào)查程序規(guī)定了債權(quán)人監(jiān)督權(quán)，其中最有特點(diǎn)的是經(jīng)營替代權(quán)
企業(yè)進(jìn)入調(diào)查程序后，一定程度上限制了企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)層對企業(yè)財產(chǎn)的支配權(quán)。他們?nèi)該碛幸欢?quán)力，但在對企業(yè)財產(chǎn)的處理上，所有決定必須得到管理人的同意。此外，企業(yè)經(jīng)理人在債務(wù)人重組和清算、組建分支機(jī)構(gòu)、紅利分配、債券布局、有價證券的發(fā)行、債務(wù)人內(nèi)部法人成員的退出、從股東手中回購股票等事項上的決定權(quán)也應(yīng)受到限制[9]。通過這些限制措施可保全債務(wù)人財產(chǎn)，避免因再次分配導(dǎo)致資產(chǎn)縮水并損害債權(quán)人的利益。如發(fā)現(xiàn)企業(yè)經(jīng)理人有濫用權(quán)力或妨礙臨時管理人管理的行為時，仲裁法庭有權(quán)中止其領(lǐng)導(dǎo)權(quán)并將該企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)權(quán)轉(zhuǎn)交臨時管理人，直到破產(chǎn)案開庭審理為止。
綜上，調(diào)查制度為2002年破產(chǎn)法首創(chuàng)，此項制度的出臺也和俄羅斯嚴(yán)重的破產(chǎn)欺詐現(xiàn)實有關(guān)。此項制度是對債權(quán)人保護(hù)的第一道防線，但是此項制度在執(zhí)行中也存在一定的缺陷，在法制環(huán)境不太健全的情況下，其為政府干預(yù)破產(chǎn)提供了新的途徑。在有城市建設(shè)部門或地方自治政府部門的請求的情況下，或有聯(lián)邦執(zhí)行機(jī)關(guān)或聯(lián)邦主體執(zhí)行機(jī)關(guān)參與破產(chǎn)案件并提供了關(guān)于債務(wù)人義務(wù)的擔(dān)保的情況下，法庭不能否決首次債權(quán)人大會所作的關(guān)于認(rèn)定債務(wù)人破產(chǎn)和進(jìn)行破產(chǎn)拍賣的決議并采取外部管理措施。如果政府的請求和擔(dān)保不是客觀的，那么債權(quán)人保護(hù)的第一道防線就被打破了，債權(quán)人權(quán)利的行使將會受到阻礙。
在破產(chǎn)重整制度中設(shè)置調(diào)查制度對于債權(quán)人利益的保護(hù)具有重要意義，對我國破產(chǎn)重整制度的構(gòu)建也具有重要的借鑒意義，但我國應(yīng)當(dāng)避免俄羅斯調(diào)查制度的缺陷，取長補(bǔ)短，逐步構(gòu)建完善的破產(chǎn)制度。
[參考文獻(xiàn)]
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[論文摘要]目前，注冊會計師法律責(zé)任的規(guī)避是注冊會計師行業(yè)面臨的重大問題，協(xié)調(diào)法律之間的矛盾，成立獨(dú)立CPA法律責(zé)任的專業(yè)鑒定委員會為注冊會計師法律責(zé)任的規(guī)避提供了組織保障。應(yīng)積極建立關(guān)于完善的上市公司虛假陳述民事責(zé)任體系，加快推進(jìn)會計師事務(wù)所性質(zhì)的轉(zhuǎn)變，結(jié)合合伙制與有限責(zé)任制的優(yōu)點(diǎn)，進(jìn)行制度創(chuàng)新，更好的保護(hù)注冊會計師的合法權(quán)益。
一、完善有關(guān)CPA的法律、法規(guī)。明確界定CPA的法律責(zé)任
1．協(xié)調(diào)法律條款之間的矛盾，完善相關(guān)的法律、法規(guī)。對于《公司法》、《刑法》與《證券法》、《注冊會計師法》及《獨(dú)立審計準(zhǔn)則》之間的矛盾，CPA和CPA協(xié)會應(yīng)積極主動地爭取立法機(jī)構(gòu)對《公司法》與《刑法》相關(guān)條款進(jìn)行修訂，或頒布相關(guān)司法解釋確贏《注冊會計師法》及《獨(dú)立審計準(zhǔn)則》為判決與CPA有關(guān)的法律訴訟的法律依據(jù)，其他法律與之沖突的應(yīng)以《注冊會計師法》及《獨(dú)立審計準(zhǔn)則》規(guī)定為準(zhǔn)，使相關(guān)法律協(xié)調(diào)一致，從而避免在法律訴訟中對法律依據(jù)的分歧與爭執(zhí)，減少由法律依據(jù)而引起的CPA法律責(zé)任風(fēng)險。完善與CPA的刑事責(zé)任與民事責(zé)任相關(guān)的法律條款，使CPA的刑事與民事責(zé)任真正做到有法可依。
2．確立獨(dú)立審計準(zhǔn)則在司法實踐中的地位。獨(dú)立審計準(zhǔn)則是規(guī)范CPA審計服務(wù)手段和技術(shù)方法的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，它應(yīng)該成為法庭判定CPA法律責(zé)任的重要依據(jù)。但目前司法人員在審理CPA法律責(zé)任的案件時，主要依據(jù)一般的法律，對審計準(zhǔn)則考慮較少。獨(dú)審計準(zhǔn)則應(yīng)該成為我國司法界判定CPA法律責(zé)任的重要依據(jù)，即CPA嚴(yán)格遵循了獨(dú)立審計準(zhǔn)則，但審計在客觀上與實際不符時小應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，使之既有法律約束又有法律保障。
3．增加保護(hù)條款，免受無謂訴訟。《注冊會計師法》應(yīng)當(dāng)將已存在于《獨(dú)立審計準(zhǔn)則》中保護(hù)CPA的條款補(bǔ)充進(jìn)來，在法律責(zé)任方面就責(zé)任對象、責(zé)任范圍和責(zé)任程序給予明確規(guī)定，以保護(hù)CPA免受無謂訴訟的騷擾。
(1)就責(zé)任對象而言，應(yīng)當(dāng)參照其他國家的經(jīng)驗，確定審計受益第三人的范圍，限定CPA承擔(dān)法律責(zé)任的第j人的具體對象范圍。即將第三人細(xì)分為直接第三人、應(yīng)預(yù)見的第j人、可預(yù)見的其他第三人。犯有普通過失的CPA只對委托人直接第三人和應(yīng)預(yù)見的第三人負(fù)責(zé)：而犯有重大過失和欺詐時，應(yīng)對上述所有第三人負(fù)責(zé)。
(2)就責(zé)任范圍而言，當(dāng)務(wù)之急是建立有關(guān)“普通過失”、“重大過失”和“欺詐”的判定標(biāo)準(zhǔn)，并從有利于我國CPA事業(yè)長遠(yuǎn)發(fā)展的角度出發(fā)，在《注冊會計師法》中明確規(guī)定，CPA僅對自身的“重大過失”和“欺詐”行為對第三者承擔(dān)法律責(zé)任。
(3)就責(zé)任程序而言，應(yīng)該在《注冊會計師法》中有明確會計責(zé)任與審計責(zé)任，強(qiáng)調(diào)CPA的審計責(zé)任不能替代、減輕或免除被審計單位的會計責(zé)任，然后可借漿美國司法中的“比例責(zé)任”，減輕CPA的責(zé)任程度。
4．成立獨(dú)立CPA法律責(zé)任的專業(yè)鑒定委員會。隨著市場經(jīng)濟(jì)向法制化方向的發(fā)展，民事責(zé)任及刑事責(zé)任將成為處理CPA法律責(zé)任的重要形式，但當(dāng)涉及的訴訟案件專業(yè)性強(qiáng)時，法院將難以獨(dú)立對案件做出合理鑒定。例如認(rèn)定一項會計信息是虛假的，但如何界定這項會計信息的產(chǎn)生是故意還是過失，在對提供虛假會計信息人員量刑時，是非常重要的。因此，我國注冊會計師協(xié)會可以借鑒西方經(jīng)驗，成立專家鑒定委員會。作為CPA法律責(zé)任的界定機(jī)構(gòu)，其出具的鑒定報告應(yīng)成為庭審的有力證據(jù)。
二、加強(qiáng)對CPA和會計事務(wù)所的管理。減少法律訴訟
1．嚴(yán)格遵循職業(yè)道德和專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的要求。CPA是否要承擔(dān)法律責(zé)任，關(guān)鍵在于CPA是否有過失或欺詐行為。而判別CPA是否具有過失的關(guān)鍵在于CPA是否遵循了專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的要求執(zhí)業(yè)。因此，保持良好的職業(yè)道德，嚴(yán)格遵循專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的要求執(zhí)行業(yè)務(wù)，出具報告，對于避免法律訴訟或在已提起的法律訴訟中保護(hù)CPA是非常重要的。
2．建立、健全會計事務(wù)所質(zhì)量控制制度。會計事務(wù)所不同于一般的公司、企業(yè)，質(zhì)量管理是會計事務(wù)所各項管理工作的核心。如果一個會計事務(wù)所質(zhì)量管理不嚴(yán)，很有可能因某一個人或一個部門的操作失職而導(dǎo)致會計事務(wù)所的信譽(yù)掃地。
3．與委托人簽訂業(yè)務(wù)約定書，明確雙方責(zé)任。《注冊會計師法》第十六條規(guī)定，CPA承辦業(yè)務(wù)，會計事務(wù)所應(yīng)與委托人簽訂委托合同(即業(yè)務(wù)約定書)。業(yè)務(wù)約定書具有法律效力，它是確定CPA和委托人責(zé)任的一個重要文件。會計事務(wù)所不論承辦何種業(yè)務(wù)，都要按照業(yè)務(wù)約定書準(zhǔn)則的要求與委托人簽訂約定書，這樣才能在發(fā)生法律訴訟時將一切爭辯減少到最低限度。
4．審慎選擇被審計單位，深入了解委托人的情況，不接不能勝任的委托業(yè)務(wù)。中外CPA法律案例告訴我們，CPA欲法律訴訟，必須慎重地選擇被審計單位。一是要選擇正直的被審計單位。如果被審計單位對其顧客、職工、政府部門或其他方面沒有正直的品格，也必然會蒙騙CPA，使CPA落人它們設(shè)定的圈套。北京中誠會計事務(wù)所就是在長城公司非法集資出現(xiàn)危機(jī)之時輕信長城公司謊言而被卷入的。這就要求會計事務(wù)所接受委托之前，一定要采取必要的措施對被審計單位歷史情況有所了解，弄清委托的真正目的，尤其是在執(zhí)行特殊目的的審計業(yè)務(wù)時更應(yīng)如此。二是對陷入財務(wù)和法律困境的訴訟案，都集中在宣告破產(chǎn)的被審計單位。
5．提取風(fēng)險基金或購買責(zé)任保險。在西方國家，投保充分的責(zé)任保險是會計事務(wù)所一項極為重要的保護(hù)措施，盡管保險不能免除可能受到的法律訴訟，但能防止或減少訴訟失敗時會計事務(wù)所發(fā)生的財務(wù)損失。我國《注冊會計師法》規(guī)定了會計事務(wù)所應(yīng)當(dāng)按規(guī)定建立職業(yè)風(fēng)險基金，辦理職業(yè)保險。
6．聘請熟悉CPA法律貴任的律師。會計事務(wù)所應(yīng)盡可能聘請熟悉相關(guān)法規(guī)及CPA責(zé)任的律師。在執(zhí)業(yè)過程中，如遇重大的法律問題，CPA應(yīng)同本所的律師或外聘律師詳細(xì)討論所有潛在的危險情況并仔細(xì)考慮律師的建議。一旦發(fā)生法律訴訟，也應(yīng)請有經(jīng)驗的律師參與訴訟。
7．建立有效的同業(yè)復(fù)核制度。同業(yè)復(fù)核首先應(yīng)用在美國，1974～1975年，普華和安達(dá)信先后聘請杜羅斯會計公司對其審計質(zhì)量進(jìn)行檢查，由此揭開了同業(yè)復(fù)核的序幕。美國同業(yè)復(fù)核制度在改善會計事務(wù)所質(zhì)量控制系統(tǒng)方面取得了積極的效果。我國也可以考慮引入同業(yè)復(fù)核制度，對于提高CPA行業(yè)的執(zhí)業(yè)質(zhì)量和社會可信度，進(jìn)而促進(jìn)整個行業(yè)的良性發(fā)展具有重大意義。
三、法律責(zé)任體系的創(chuàng)新
1．建立以民事責(zé)任為主的法律責(zé)任追究模式。目前，最高人民法院下發(fā)了《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案有關(guān)問題的通知》，正式啟動了我國證券市場民事侵權(quán)責(zé)任追究制度，但是，由于缺乏相應(yīng)的司法解釋和實施細(xì)則，CPA要真正承擔(dān)起年報審計的民事賠償責(zé)任仍然需要在立法和司法上有新的突破。
當(dāng)前亟須解決的是：(1)結(jié)合行業(yè)的特點(diǎn)明確相關(guān)民事訴訟的受理和裁決程序。(2)明確民事賠償?shù)臍w責(zé)及賠償金的認(rèn)定方式。可借鑒美國《私有證券訴訟改革法令》中的做法，采用“根據(jù)責(zé)任主體過錯承擔(dān)相應(yīng)比例賠償責(zé)任”的原則，明確CPA承擔(dān)的會計信息造假的連帶賠償責(zé)任：盡快實施細(xì)則對上述問題做出具體規(guī)定。這是健全民事賠償責(zé)任制度的關(guān)鍵。
2．積極推進(jìn)有限責(zé)任制度向有限合伙制的轉(zhuǎn)變。
1998年以來，我國大多數(shù)會計事務(wù)所改制成有限責(zé)任公司(少部分是合伙制)。而這兩年行業(yè)中新出現(xiàn)的一些事件，使得有限責(zé)任制的弊端逐漸暴露，長期以來的掛靠制使得會計事務(wù)所的風(fēng)險意識很低，CPA的職業(yè)道德也處于一個較低的層次，如果再不讓它面向社會承擔(dān)無限責(zé)任，那么它的職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)質(zhì)量就失去了最根本的機(jī)制約束和保障。考慮到公平和效率的問題，我們認(rèn)為在現(xiàn)階段，我國CPA行業(yè)應(yīng)選擇有限合伙的機(jī)制。合伙制通過使CPA對其行為所導(dǎo)致的事件承擔(dān)無限連帶責(zé)任的規(guī)定，增加了CPA在執(zhí)業(yè)時的壓力和風(fēng)險意識，然而，它也讓沒有欺詐或過錯的CPA因合伙關(guān)系而承擔(dān)相同的責(zé)任，有失公平。而有限責(zé)任合伙制(LIP)是會計事務(wù)所以其全部資產(chǎn)對其債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，各合伙人則對個人執(zhí)業(yè)行為承擔(dān)無限責(zé)任，在一定程度上就能彌補(bǔ)合伙制的缺陷。在有限合伙制會計所賠償責(zé)任方面可以分別情況規(guī)定如下：若屬會計事務(wù)所經(jīng)營管理工作造成的，每個合伙人都應(yīng)以各自的財產(chǎn)對會計事務(wù)所承擔(dān)無限連帶責(zé)任。若屬合伙人個人職業(yè)性違規(guī)造成的，有過錯的合伙人要承擔(dān)無限連帶責(zé)任，而無過錯的合伙人不必承擔(dān)連帶責(zé)任，只需就其出資額承擔(dān)賠償責(zé)任。這樣，既加大了對違規(guī)CPA的懲罰力度，也在較大程度上保障了無過錯合伙人的利益。
一、保持宏觀穩(wěn)定和政策的可持續(xù)性
宏觀經(jīng)濟(jì)及金融市場的波動對銀行經(jīng)營的穩(wěn)定性是至關(guān)重要的一個外在因素，一國在開放經(jīng)濟(jì)下宏觀經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定會受到來自于外部經(jīng)濟(jì)變化的，而加入WT0，則大大增強(qiáng)了這種影響：一是投資、貿(mào)易和服務(wù)的國際化程度大大增強(qiáng)，相應(yīng)的金融服務(wù)和交易也會隨之增大；二是就金融市場及金融交易本身而言，外資金融的加入在增加了資金供給的同時，也會對市場的穩(wěn)定產(chǎn)生影響，而匯市、股市等金融市場波動會對宏觀經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定產(chǎn)生直接影響。
我國國民經(jīng)濟(jì)在改革開放以來雖實現(xiàn)了持續(xù)高增長，但由于經(jīng)濟(jì)波動較大，幾次受到嚴(yán)重通貨膨脹的沖擊，這一過程中形成了巨大的銀行不良資產(chǎn)，又正受到內(nèi)需不足、通貨緊縮的制約，經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)不合理的矛盾也日益突出，這些都是經(jīng)濟(jì)持續(xù)穩(wěn)定增長的制約。上述矛盾不僅縮減了貨幣政策等宏觀經(jīng)濟(jì)政策的操作空間，銀行監(jiān)管當(dāng)局事實上也面臨著支持經(jīng)濟(jì)增長和防范化解風(fēng)險的雙重目標(biāo)。對此，中央銀行在制訂和實施貨幣信貸政策時，應(yīng)充分考慮貨幣政策的效力、時滯和與其它政策手段的配套能力，根據(jù)不同時期的經(jīng)濟(jì)增長目標(biāo)，確立適當(dāng)?shù)呢泿耪吣繕?biāo)，靈活運(yùn)用市場化的貨幣政策工具，適時調(diào)節(jié)貨幣供應(yīng)量，以確保貨幣政策目標(biāo)的實現(xiàn)，維護(hù)穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)增長環(huán)境，保證宏觀經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)。
二、不斷完善銀行風(fēng)險監(jiān)管的基礎(chǔ)條件
銀行監(jiān)管有效的基礎(chǔ)條件是的信用制度、環(huán)境以及相關(guān)的實現(xiàn)手段。具體包括：
(1)完善信用制度，尤其是信貸合同、破產(chǎn)、擔(dān)保等方面的制度。就這一方面看，我國的信用法律制度已初步建立，立法的原則也基本體現(xiàn)了市場經(jīng)濟(jì)和國際經(jīng)濟(jì)慣例的要求。
(2)提高執(zhí)行信用法律制度的效率。這包括是否具備一批具有職業(yè)道德和專業(yè)水平的律師、法官和具有效率的判決、執(zhí)行制度等。就這一方面的現(xiàn)狀看，執(zhí)法的效率和公正性雖然已有很大改善，但受制于多種因素，特別是地方保護(hù)因素，在依法維護(hù)信用債權(quán)方面仍有較大的不確定性，特別是轉(zhuǎn)軌過程中逃廢銀行債務(wù)的現(xiàn)象仍然比較嚴(yán)重。在加入WTO以后，金融法律的執(zhí)行中將更多牽涉外方主體，這一方面有助于提高金融執(zhí)法的效率和公正性，另一方面也會對現(xiàn)行的金融立法和執(zhí)行制度形成挑戰(zhàn)。對此，就要求在銀行監(jiān)管中應(yīng)盡量運(yùn)用具有規(guī)范法律依據(jù)的和手段，并切實在提高執(zhí)行效率上下功夫。
(3)根據(jù)銀行業(yè)的國際監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格對制度和會計信息及時披露制度的執(zhí)行。和國際標(biāo)準(zhǔn)接近的最佳會計制度以及符合標(biāo)準(zhǔn)的專業(yè)人員，能使投資者、存款人和監(jiān)管當(dāng)局合理評價和監(jiān)測銀行及貸款對象的財務(wù)能力和風(fēng)險狀況。目前我國雖已建立起與會計制度相接軌的會計準(zhǔn)則和財務(wù)制度，但問題的關(guān)鍵在確保這些會計準(zhǔn)則和制度的嚴(yán)格性、會計信息披露的及時性和準(zhǔn)確性，在實際執(zhí)行方面仍需努力。
(4)有效防范社會支付系統(tǒng)的內(nèi)在風(fēng)險。銀行承擔(dān)著社會支付系統(tǒng)的職能，近幾年來，隨著機(jī)技術(shù)的廣泛運(yùn)用，相應(yīng)產(chǎn)生了支付系統(tǒng)的風(fēng)險，這類問題引發(fā)的風(fēng)險案件在我國銀行業(yè)已發(fā)生多起。對此，切實采取有效措施，運(yùn)用高手段，建立防范支付系統(tǒng)內(nèi)在風(fēng)險體系，確保風(fēng)險案件的超前抵御已刻不容緩。
(5)確保銀行監(jiān)管的有效性。金融運(yùn)行中的資金流動決定了銀行風(fēng)險和其它金融風(fēng)險的高度關(guān)聯(lián)性。我國目前實行的是銀行、證券、保險分業(yè)監(jiān)管體制，這一體制是和分業(yè)經(jīng)營相對應(yīng)的，雖有利于明確各監(jiān)管主體的事權(quán)和責(zé)任，但社會資金的流動性和趨利性是不可改變的，銀行業(yè)和其它金融業(yè)的資金融通也是不可避免的，既不可能在整個金融業(yè)受到?jīng)_擊時能獨(dú)善其身，也不會在自身危機(jī)時不對其它金融部門產(chǎn)生影響，這已為金融危機(jī)史充分證明。因此就這一角度而言，為解決我國在協(xié)調(diào)不同監(jiān)管主體方面面臨的諸多挑戰(zhàn)，銀行監(jiān)管者必須和其它金融機(jī)構(gòu)監(jiān)管部門建立一既分工又協(xié)作的關(guān)系，并適度惜力，減少相應(yīng)的監(jiān)管成本，確保銀行監(jiān)管的有效性。
三、強(qiáng)化市場機(jī)制對銀行風(fēng)險的約束
銀行經(jīng)營的約束首先來自市場而不是監(jiān)管當(dāng)局。銀行經(jīng)營的市場約束主要來自以下二個方面：一是銀行存款人對其的約束，如存款擠提就是這方面的一個典型。要發(fā)揮存款人對銀行經(jīng)營的約束，是以銀行必要而真實的信息披露為前提的。市場約束的第二方面則來自銀行的投資人，既銀行的股東及附屬債券投資人等。因此，對照以上兩個方面，強(qiáng)化市場機(jī)制對銀行風(fēng)險的約束，主要在以下幾方面應(yīng)有所作為。
首先，建立我國銀行業(yè)必要而真實的信息披露制度。我國銀行業(yè)的信息披露還很不完備、不及時、不真實、不具體，往往在破產(chǎn)清算時才真正搞清賬目，一些政策性貸款或政府實際起擔(dān)保作用的貸款，操作的隨意性仍然較大，并且不能向公開具體操作的條件，這些都對銀行風(fēng)險監(jiān)管的有效性帶來負(fù)面。因此，建立必要而真實的信息披露制度可以說是順應(yīng)市場約束機(jī)制和消除其負(fù)面影響的一個極為有效的途徑。
一、關(guān)于被宣告死亡人死亡的時間
第36條 被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期……。
［瑕疵分析］ 自然人死亡作為一種法律事實，將引起財產(chǎn)繼承發(fā)生、合同義務(wù)消滅及婚姻關(guān)系終止等法律后果；死亡時間即為這些法律后果發(fā)生的時間。宣告死亡為自然人死亡的一種，這便致使被宣告死亡人死亡的時間在法律上極具意義。依《民法通則》第23條，對下落不明達(dá)法定期限的自然人可以經(jīng)其利害關(guān)系人申請由人民法院以判決方式宣告其死亡；但對于被宣告死亡人死亡的時間該法卻沒有規(guī)定。《意見》本條將這一判決宣告的時間規(guī)定為被宣告死亡人死亡的時間。這一規(guī)定的缺陷在于：第一，它使得對于被宣告死亡人死亡的時間可以由利害關(guān)系人來決定。例如：某利害關(guān)系人如欲使某自然人在下落不明十年后死亡，其可以在該自然人下落不明九年后的某天才向人民法院申請宣告其死亡；倘若前者如欲使后者在下落不明二十年后死亡，則其可以在后者下落不明十九年后的某天再向人民法院申請宣告其死亡（依《民事訴訟法》第168 條人民法院受理宣告死亡的申請后應(yīng)當(dāng)經(jīng)過一年的公告期才能作出宣告死亡的判決-筆者注）。如果真是這樣，無論從哪一個角度看都顯得極不嚴(yán)肅。第二，它將被宣告死亡人死亡的時間統(tǒng)一規(guī)定為某一個時間，從而忽視了被宣告死亡人下落不明的不同情況以及與此有關(guān)的該人在生理死亡時間方面所可能存在的差異。具體地講，倘若某一被宣告死亡人已經(jīng)生理死亡，該人如果是在一般情況下下落不明，其生理死亡只可能發(fā)生在其下落不明之后的某一時刻；該人如果是在戰(zhàn)爭期間下落不明，其生理死亡則可能發(fā)生在這一期間中的任何時刻；該人如果是在意外事故中下落不明，其生理死亡極有可能與這一事故同時發(fā)生。正是此點(diǎn)，決定了法律必須針對被宣告死亡人下落不明的不同情況對其死亡時間作出不同的規(guī)定。
［補(bǔ)救措施］ 對于本條可結(jié)合《民法通則》第23條并借鑒《日本民法典》第30、31條而修改為：“被宣告死亡的人，其下落不明滿四年之日為其死亡的日期；但如果其是在戰(zhàn)爭期間下落不明，戰(zhàn)爭結(jié)束之日為其死亡的日期，如果其是在意外事故中下落不明，意外事故消失之日為其死亡的日期”。
附：《日本民法典》第30條
（一）不在人于七年間生死不明時，家庭法院因利害關(guān)系人的請求，可以實行失蹤宣告。
（二）臨戰(zhàn)場者、在沉沒的船舶中者及遭遇其他致死亡危難者，于戰(zhàn)爭停止、船舶沉沒或危難消失后，于一年間生死不明時，亦同。
第31條 依前條第（一）款規(guī)定受失蹤宣告者，視為于前條第（一）款的期間屆滿時死亡。依前條第（二）款規(guī)定受失蹤宣告者，視為于戰(zhàn)爭停止、船舶沉沒或危難消失時死亡。
《民法通則》第23條實際規(guī)定：公民在一般情況下下落不明滿四年，利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告其死亡。
二、關(guān)于隱名合伙人的債務(wù)清償責(zé)任
第46條 公民按照協(xié)議提供資金或者實物，并約定參與合伙盈余分配，但不參與合伙經(jīng)營、勞動的，……視為合伙人。
［瑕疵分析］ 隱名合伙是指以由兩方以上當(dāng)事人約定一方僅對他方的經(jīng)營活動出資并分享由該項經(jīng)營所生收益為內(nèi)容的合伙。在這種合伙存續(xù)期間，一部分合伙人既出資又參加經(jīng)營，其為出名營業(yè)人；另一部分合伙人則僅出資而不參加經(jīng)營，其為隱名合伙人。《民法通則》沒有規(guī)定隱名合伙；《意見》本條卻通過將只向合伙出資而不參加合伙經(jīng)營的人確定為合伙人的方式將隱名合伙合法化。這一規(guī)定的缺陷在于：它沒有對隱名合伙人的債務(wù)清償責(zé)任作出有別于一般合伙人之同一責(zé)任的規(guī)定，致使對前者的這一責(zé)任只能適用于《民法通則》第35條關(guān)于后者之同一責(zé)任的規(guī)定；依此規(guī)定，隱名合伙人與一般合伙人一樣，也應(yīng)當(dāng)對合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。但從公平合理角度看，由于隱名合伙人畢竟沒有參加合伙經(jīng)營，故其對合伙債務(wù)的清償責(zé)任顯然應(yīng)當(dāng)被限定在其出資范圍內(nèi)，并且還不能要求其對出名營業(yè)人的行為向第三人負(fù)責(zé)；可見要求隱名合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任實屬不宜。況且在外國法上，隱名合伙人對合伙債務(wù)僅須就其出資行為負(fù)有限責(zé)任已成慣例；（注：參見江平編著：《西方國家民商法概要》，法律出版社1984年版，第243頁。 ）而這一慣例恰恰排斥了隱名合伙人對合伙債務(wù)的無限連帶責(zé)任。
［補(bǔ)救措施］ 對于本條可借鑒《臺灣民法典》第703條、704條制作下述新規(guī)定以作為第二款而增加入其中：“前款所列合伙人對合伙債務(wù)以其出資為限承擔(dān)清償責(zé)任，他對其他合伙人的債務(wù)不承擔(dān)連帶責(zé)任”。
附：《臺灣民法典》第703條 隱名合伙人， 僅于其出資之限度內(nèi)，負(fù)分擔(dān)損失之責(zé)任。
第704條 隱名合伙之事務(wù)，專由出名營業(yè)人執(zhí)行之。 隱名合伙人就出名營業(yè)人所為之行為，對于第三人不生權(quán)利義務(wù)之關(guān)系。
三、關(guān)于民事法律行為的默示形式
第66條 一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出民事權(quán)利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認(rèn)定為默示……。
［瑕疵分析］ 民法理論將民事法律行為的形式分為明示形式與默示形式，（注：參見佟柔主編：《中國民法學(xué)·民法總則》，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版，第250頁。 ）其中的默示意味著當(dāng)事人通過語言或者文字以外的方式實施民事法律行為。（注：參見李由義主編：《民法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1988年版，第122頁。 ）《民法通則》第56條規(guī)定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定”。由于此條中規(guī)定的“其他形式”包括默示形式，故可以認(rèn)為它為當(dāng)事人采取默示形式實施民事法律行為提供了依據(jù)。《意見》本條明文規(guī)定對當(dāng)事人采取默示形式實施的民事法律行為可以予以認(rèn)可，從而較《民法通則》第56條顯得進(jìn)了一步。這一規(guī)定的缺陷在于：第一，它只能適用于雙方民事法律行為，而不能適用于單方民事法律行為；第二，就雙方民事法律行為而言，它只能適用于其中由一方當(dāng)事人通過明示而對方當(dāng)事人通過默示所實施的行為，而不能適用于雙方當(dāng)事人均系通過默示實施的行為；第三，就由一方當(dāng)事人通過明示而對方當(dāng)事人通過默示所實施的雙方民事法律行為而言，它也僅能適用于其中與由一方當(dāng)事人提出的以民事權(quán)利要求為內(nèi)容的明示意思表示相對應(yīng)的對方當(dāng)事人的意思表示，而不能適用于與除此而外的由一方當(dāng)事人提出的以其他任何一種屬于民事方面的要求為內(nèi)容的明示意思表示相對應(yīng)的對方當(dāng)事人的意思表示。
［補(bǔ)救措施］ 對于本條可借鑒存在于由李由義主編的《民法學(xué)》和由馬原主編的《中國民法教程》（修訂本）中的默示定義而修改為：“當(dāng)事人在實施民事法律行為時，對其內(nèi)在意思不是通過語言或者文字表示，而是通過其他行為表示，并且對這一行為運(yùn)用邏輯推理的方法或者按照交易習(xí)慣或者生活習(xí)慣能夠確定其內(nèi)在意思的，可以認(rèn)定為默示”。
附：李由義主編的《民法學(xué)》中的默示定義是：“默示形式，是指不通過語言或文字，而以沉默形式成立的法律行為”。（注：參見李由義主編：《民法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1988年版，第122頁。 ）馬原主編的《中國民法教程》（修訂本）中的默示定義是：“默示形式，是指行為人并不直接表示其內(nèi)在意思，只是根據(jù)他的某種行為（作為或不作為）按照邏輯推理的方法或者按照生活習(xí)慣推斷出行為人內(nèi)在意思的形式”。（注：該書由中國政法大學(xué)出版社1996年出版，這一定義載于該于第105頁。）
四、關(guān)于傳達(dá)錯誤的民事行為的效力
第77條 意思表示由第三人義務(wù)轉(zhuǎn)達(dá)，而第三人由于過失轉(zhuǎn)達(dá)錯誤或者沒有轉(zhuǎn)達(dá)，使他人造成損失的，一般可由意思表示人負(fù)賠償責(zé)任。但法律另有規(guī)定或者雙方另有約定的除外。
［瑕疵分析］ 表意人的意思表示因傳達(dá)人傳達(dá)不實而形成的錯誤，在民法理論上稱為傳達(dá)錯誤或者誤傳；（注：參見：《中國民法總則》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第244—245頁。）故由受傳達(dá)人因接受這一傳達(dá)而同表意人實施的民事行為，在民法理論上則可以稱為傳達(dá)錯誤的民事行為。《民法通則》對傳達(dá)錯誤的民事行為的效力沒有作出規(guī)定；但該法第55條卻明確地將“意思表示真實”規(guī)定為民事法律行為所應(yīng)當(dāng)具備的一個條件，而傳達(dá)錯誤的民事行為對于表意人而言卻明顯地屬于意思表示不真實的民事行為，故這一行為自然不能作為民事法律行為而成立。《意見》本條的缺陷在于：它實際上僅規(guī)定由傳達(dá)錯誤的民事行為給受傳達(dá)人造成的損失應(yīng)當(dāng)由表意人承擔(dān)賠償責(zé)任，但卻既沒有規(guī)定這一行為無效，也沒有規(guī)定對它可以由表意人撤銷。從審判實踐角度看，人民法院要責(zé)令傳達(dá)錯誤的民事行為的表意人向受傳達(dá)人承擔(dān)賠償責(zé)任，必須以先將這一行為確認(rèn)無效或者撤銷為前提。
［補(bǔ)救措施］ 對于本條可借鑒《德國民法典》第120 條而修改為：“意思表示由第三人義務(wù)轉(zhuǎn)達(dá)，而第三人由于過失轉(zhuǎn)達(dá)錯誤，致使他人實施了民事行為，對這一民事行為可以由意思表示人撤銷。因意思表示人撤銷這一民事行為或者因第三人過失未轉(zhuǎn)達(dá)給他人造成損失的，由意思表示人負(fù)賠償責(zé)任，法律另有規(guī)定或者雙方當(dāng)事人另有約定的除外”。
附：《德國民法典》第120 條意思表示因傳達(dá)人或傳達(dá)機(jī)關(guān)傳達(dá)不實時，得按第119 條關(guān)于因錯誤而為意思表示所規(guī)定的同樣條件而撤銷之。
五、關(guān)于附屬物
第87條 有附屬物的財產(chǎn)，附屬物隨財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。但當(dāng)事人另有約定又不違法的，按約定處理。
［瑕疵分析］ 民法理論將財產(chǎn)劃分為主物與從物，（注：分別參見史尚寬：《民法總論》，臺灣正大印書館1980年版，第235頁。 ）并在這一分類基礎(chǔ)上設(shè)計出從物隨主物處分規(guī)則。（注：分別參見史尚寬：《民法總論》，臺灣正大印書館1980年版，第238頁。 ）《民法通則》沒有規(guī)定這一規(guī)則；但由于這一規(guī)則意味著從物所有權(quán)原則上隨主物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，故可以認(rèn)為《意見》本條所規(guī)定的正是這一規(guī)則，只是由于它用“附屬物”來取代了“從物”從而顯得標(biāo)新立異。這一規(guī)定的缺陷在于：第一，附屬物泛指附屬于某一特定財產(chǎn)（主物）的一切物，在這類物中只有那些與該項財產(chǎn)同時使用并在這一過程中對其效益的發(fā)生起著輔助作用的物才是從物；第二，從情理上看，從物所有權(quán)原則上隨特定財產(chǎn)（主物）所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移無疑具有合理性；但除從物外的其他附屬物所有權(quán)原則上也隨特定財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，這在某些情況下卻顯得并不合理；例如：一套擱置在住宅內(nèi)并與之配套使用的家俱便屬于非從物性質(zhì)的附屬物，但是，當(dāng)出讓人將該住宅的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受讓人時，如果這一轉(zhuǎn)移原則上也當(dāng)然導(dǎo)致那套家俱的所有權(quán)也轉(zhuǎn)移給受讓人，則實屬明顯的不合理。
［補(bǔ)救措施］ 對于本條可借鑒1923年《蘇俄民法典》第25 條第2款而修改為：“有從物的財產(chǎn)，從物隨財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外”。
附：1923年《蘇俄民法典》第25條第2款從物，從主物而處分； 但合同或者法律有特別規(guī)定者，不在此限。
六、關(guān)于分割共有財產(chǎn)的方法
第91條 共有財產(chǎn)是特定物，而且不能分割或者分割有損其價值的，可以折價處理。
［瑕疵分析］ 共有關(guān)系終止時通常會引起對共有財產(chǎn)的分割。存在于民法理論中的分割共有財產(chǎn)的方法有實物分割、變價分割與作價補(bǔ)償三種。（注：參見史尚寬：《物權(quán)法論》，臺灣榮泰印書館1957年版，第152頁。）《民法通則》沒有規(guī)定任何一種分割共有財產(chǎn)的方法。《意見》本條規(guī)定的正是分割共有財產(chǎn)的方法，并且從其內(nèi)容中不難發(fā)現(xiàn)該條實際上已經(jīng)將這三種方法全部規(guī)定入其中。這一規(guī)定的缺陷在于：第一，它只能適用于作為特定物的共有財產(chǎn)，而不能適用于作為種類物的共有財產(chǎn)；由于《意見》中規(guī)定共有財產(chǎn)分割方法的條文僅此一條，故這一缺陷的存在使得對作為種類物的共有財產(chǎn)的分割已無依據(jù)；第二，對它所規(guī)定的“折價處理”固然可以理解為其中包括“變價分割”與“作價補(bǔ)償”，但在其中使用前者顯然不像使用后兩者那樣明確；第三，它實際上僅為對屬于特定物范圍內(nèi)的作為不可分物的共有財產(chǎn)的變價分割與作價補(bǔ)償提供了依據(jù)，至于對作為可分物的共有財產(chǎn)能否進(jìn)行這兩種分割，從其內(nèi)容中卻找不到答案；第四，它沒有規(guī)定共有人的協(xié)議在對共有財產(chǎn)分割方法的選擇運(yùn)用上所應(yīng)當(dāng)起到的作用。
［補(bǔ)救措施］ 對于本條可借鑒《瑞士民法典》第651 條而修改為：“對分割共有財產(chǎn)的方法由共有人協(xié)商決定；共有人不能達(dá)成協(xié)議時，對可分物應(yīng)當(dāng)實物分割，如全體共有人都不愿意實物分割則應(yīng)當(dāng)變價分割，對不可分物應(yīng)當(dāng)變價分割；但如共有人中有人愿意取得實物，可以將共有財產(chǎn)歸其所有，由其向其他共有人作相當(dāng)于其應(yīng)有份額的補(bǔ)償”。
附：《瑞士民法典》第651條
（一）共有關(guān)系的終止，以分割實物，或自由變賣、拍賣后分割價金，或?qū)⑷镆聘杜c共有人中一人或若干人，使其向其他共有人補(bǔ)償?shù)确椒ㄍ瓿伞?/p>
（二）共有人對終止共有關(guān)系的方法不能達(dá)成協(xié)議時，應(yīng)根據(jù)法院的命令分割實物；如此方法嚴(yán)重減損該物價值，則應(yīng)公開或在共有人中間拍賣。
（三）實物分割不能均等時，以貨幣進(jìn)行平均。
七、關(guān)于能夠引起債務(wù)提存的法定事由
第104條 債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕債務(wù)人履行義務(wù)， 債務(wù)人將履行的標(biāo)的物向有關(guān)部門提存的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定債務(wù)已經(jīng)履行……。
［瑕疵分析］ 債務(wù)提存制度是國家出于維護(hù)債務(wù)人利益之目的而確立的一項法律制度；根據(jù)這一制度，當(dāng)由于債權(quán)人的原因致使債務(wù)無法履行時，債務(wù)人可以通過將債的標(biāo)的向有關(guān)部門提存而消滅債務(wù)。要使國家的這一立法目的全面實現(xiàn)。有關(guān)的債務(wù)提存制度無疑應(yīng)當(dāng)將所有來自債權(quán)人方面的能夠致使債務(wù)人無法履行債務(wù)的原因，全部規(guī)定為能夠引起債務(wù)提存的法定事由。這些原因包括：（1 ）債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕接受履行債務(wù)；（2）債權(quán)人住址不明；（3）債權(quán)人下落不明；（4）債權(quán)人一時無法確定；（5）債權(quán)人喪失民事行為能力且其法定人一時無法確定。《民法通則》沒有規(guī)定債務(wù)提存，這種提存由《意見》本條規(guī)定。這一規(guī)定的缺陷在于：它在允許債務(wù)提存并承認(rèn)其具備消滅債務(wù)的效力的同時，卻僅將前述五種原因中的第一種規(guī)定為能夠引起債務(wù)提存的法定事由；故依據(jù)此條，倘若債務(wù)人是由于后面四種原因中的任何一種而無法履行債務(wù)，其均不能夠通過提存而消滅債務(wù)。但就這五種原因而言，無論是由于其中的哪一種致使債務(wù)無法履行，債務(wù)人對此均無過錯，因而作為這些原因的事實在對債務(wù)存廢的影響上理應(yīng)完全一致，從而它們均理應(yīng)成為能夠引起債務(wù)提存的法定事由。
［補(bǔ)救措施］ 對于本條可借鑒我國司法部頒布的《提存公證規(guī)則》第5條而修改為：“債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕債務(wù)人履行義務(wù)， 或者債權(quán)人住址不明、下落不明或一時無法確定，或者債權(quán)人喪失民事行為能力且其法定人一時無法確定，債務(wù)人將履行的標(biāo)的物向有關(guān)部門提存的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定債務(wù)已經(jīng)履行……”。
附：《提存公證規(guī)則》第5條 債務(wù)清償期限屆至， 有下列情況之一使債務(wù)人無法按時給付的，公證處可以根據(jù)債務(wù)人申請依法辦理提存：（1）債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕或延遲受領(lǐng)債之標(biāo)的的；（2）債權(quán)人不在債務(wù)履行地又不能到履行地受領(lǐng)的；（3）債權(quán)人不清、地址不詳，或失蹤、死亡（消滅）其繼承人不清，或無行為能力其法定人不清的。
八、關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)
第130條 贈與人為了逃避應(yīng)履行的法定義務(wù)， 將自己的財產(chǎn)贈與他人，如果利害關(guān)系人主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定贈與無效。
［瑕疵分析］ 債權(quán)人撤銷權(quán)是指由債權(quán)人依法享有的請求法院撤銷由債務(wù)人實施的不當(dāng)減少其財產(chǎn)以危害到債權(quán)的行為的權(quán)利。民法理論認(rèn)為這一權(quán)利與債權(quán)人代位權(quán)一起共同構(gòu)成債的保全制度。（注：參見王家福主編：《中國民法學(xué)·民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第177頁。）《民法通則》沒有規(guī)定債權(quán)人撤銷權(quán)。 《意見》本條所規(guī)定的嚴(yán)格說來也并不是債權(quán)人撤銷權(quán)，因其中的“利害關(guān)系人”并不僅限于債權(quán)人，并且該人請求人民法院認(rèn)定贈與無效的權(quán)利在性質(zhì)上亦并不屬于撤銷權(quán)；盡管如此，從該條內(nèi)容中顯然可以發(fā)現(xiàn)其中畢竟包含著關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)的立法精神。從債權(quán)人撤銷權(quán)角度來衡量，可以認(rèn)為這一規(guī)定的缺陷在于：第一，它僅規(guī)定對由義務(wù)人出于逃避履行法定義務(wù)之目的而為的轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效；這便致使它不能成為認(rèn)定由義務(wù)人出于逃避履行約定義務(wù)即合同債務(wù)之目的而為的轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)行為無效的依據(jù)；然而，在我國目前最需要依法認(rèn)定無效的，恰恰正是后面這樣一種轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)行為。第二，為它所要求認(rèn)定無效的轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)行為僅限于無償行為，故對于由義務(wù)人出于逃避履行義務(wù)之目的而為的有償行為，依據(jù)它卻不能認(rèn)定無效，盡管這一行為亦同樣損害到權(quán)利人的利益。第三，它沒有規(guī)定人民法院在認(rèn)定義務(wù)人出于逃避履行義務(wù)之目而為的轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)行為無效時是否應(yīng)當(dāng)考慮與義務(wù)人相對的財產(chǎn)受讓人在同前者為這一行為時所具備的主觀心理狀態(tài)；由于認(rèn)定這一行為無效極大地涉及到受讓人的權(quán)益，故在進(jìn)行這一認(rèn)定時理應(yīng)考慮受讓人的這一主觀心理狀態(tài)。
［補(bǔ)救措施］ 對于本條可借鑒《臺灣民法典》第244 條而修改為：“義務(wù)人為了逃避應(yīng)履行的義務(wù)將自己的財產(chǎn)向受讓人無償轉(zhuǎn)讓，利害關(guān)系人主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓行為無效；義務(wù)人為了逃避應(yīng)履行的義務(wù)將自己的財產(chǎn)向受讓人有償轉(zhuǎn)讓，利害關(guān)系人主張權(quán)利的，如果受讓人明知義務(wù)人之目的而接受轉(zhuǎn)讓，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓行為無效。”
附：《臺灣民法典》第244條 債務(wù)人所為之無償行為， 有害及債權(quán)者，債權(quán)人得聲請法院撤銷之。債務(wù)人所為之有償行為，于行為時明知有損害于債權(quán)人之權(quán)利者，以受益人于受益時亦知其情事者為限，債權(quán)人得聲請法院撤銷之。
九、關(guān)于《民法通則》的溯及力
第196條 1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行為發(fā)生在1987年以前，適用民事行為發(fā)生時的法律、政策； 當(dāng)時的法律、政策沒有具體規(guī)定的，可以比照民法通則處理。
［瑕疵分析］ 《民法通則》從1987年1月1日起施行，該法沒有溯及既往的效力。這后面一點(diǎn)從司法實踐角度意味著：某一行為發(fā)生于《民法通則》施行之前，但由該行為所引起的糾紛被訴諸人民法院卻是在《民法通則》生效之后，人民法院對于這一糾紛，只能夠適用該行為發(fā)生之當(dāng)時的法律、政策處理，而不能夠適用《民法通則》處理。然而，沒有溯及既往的效力對于《民法通則》來說只是一個原則；對于發(fā)生在該法施行之前的某些行為，如果有法律或者其他規(guī)范性文件有專門規(guī)定，也可以使它能夠溯及既往，從而在司法實踐中成為被適用以處理這些行為的依據(jù)。《意見》本條便是關(guān)于《民法通則》之溯及力的規(guī)定；它在確認(rèn)《民法通則》沒有溯及既往的效力這一原則的前提下，卻實際規(guī)定對于發(fā)生在《民法通則》施行之前的那些在其發(fā)生之當(dāng)時的法律、政策沒有就其所涉及的某些事宜作出規(guī)定的民事行為，如果在《民法通則》施行之后的某一時間其有關(guān)當(dāng)事人才因在對這些事宜的履行上發(fā)生糾紛并被訴諸人民法院，《民法通則》的效力在這些事宜上卻能夠溯及于它們，從而構(gòu)成了關(guān)于前述原則的一個例外。這一規(guī)定的缺陷在于：作為法律事實的屬于民事范圍內(nèi)的行為有民事行為、侵權(quán)行為和事實行為。就侵權(quán)行為而言，《民法通則》對它作了分門別類的詳細(xì)規(guī)定，并對其中若干種特殊侵權(quán)行為所涉及的一些具體事宜作了規(guī)定，而該法施行前的法律、政策對它則僅作了籠統(tǒng)的、概括的規(guī)定；就事實行為而言，《民法通則》對其中的不當(dāng)?shù)美袨榕c無因管理行為作了規(guī)定，而該法施行前的法律、政策對這兩種行為卻沒有規(guī)定。故依據(jù)本條，第一，某一侵權(quán)行為發(fā)生在《民法通則》施行之前，關(guān)于它的糾紛被訴諸人民法院卻是在《民法通則》施行之后，即使由該行為涉及的某些事宜在它發(fā)生之當(dāng)時的法律、政策中沒有規(guī)定但在《民法通則》中卻有規(guī)定，人民法院也不能夠適用《民法通則》來處理；第二，某一不當(dāng)?shù)美袨榛蛘邿o因管理行為發(fā)生在《民法通則》施行之前，關(guān)于該行為的糾紛被訴諸人民法院卻是在《民法通則》施行之后，如果有關(guān)當(dāng)事人是以債權(quán)人身份提起訴訟并提出債權(quán)要求，人民法院也不能夠適用《民法通則》來處理；在這兩種情況下，人民法院對于有關(guān)糾紛的處理都處于沒有法律或政策依據(jù)之狀態(tài)，有關(guān)的審判活動將因此而無法進(jìn)行，有關(guān)當(dāng)事人的正當(dāng)利益亦將因此而不能得到保護(hù)。由此可見，本條將《民法通則》的一定限度的溯及力僅限定于民事行為，這顯然不太合理。
［補(bǔ)救措施］ 對于本條可修改為：“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行為、侵權(quán)行為、事實行為發(fā)生在1987年以前，適用民事行為、侵權(quán)行為、事實行為發(fā)生時的法律、政策；當(dāng)時的法律、政策沒有具體規(guī)定的，可以比照民法通則處理。”
關(guān)鍵詞：中小企業(yè) 信用擔(dān)保 擔(dān)保法 信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)
近年來，隨著社會的高效推進(jìn)，中小型企業(yè)在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展上起到?jīng)Q定性的作用。但是由于自身的弱勢還有外界環(huán)境等等種種原因，我國絕大多數(shù)的中小型企業(yè)都處于融資難的困境，那么只有構(gòu)建中小型企業(yè)信用擔(dān)保體系才能解決企業(yè)的融資問題。本文就我國中小企業(yè)的發(fā)展?fàn)顩r，對于構(gòu)建中小企業(yè)信用擔(dān)保體系提出了自己的幾點(diǎn)看法。
一、在我國中小型企業(yè)信用擔(dān)保體系的現(xiàn)狀
所謂的信用擔(dān)保就是在企業(yè)向銀行融資的這一過程中，根據(jù)事先擬好的合同條款，再由依法設(shè)立的擔(dān)保機(jī)構(gòu)通過保證的形式為債務(wù)人提供擔(dān)保，如果債務(wù)人不能按照合同規(guī)定返還債務(wù)，那么就應(yīng)該由擔(dān)保機(jī)構(gòu)來償還，以保證銀行的債券實行的一種金融支持途徑。
（一）存在較多的規(guī)模偏小的多樣化的擔(dān)保機(jī)構(gòu)
就目前而言，光從組織形式上來分析，在我國的信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)存在的擔(dān)保形式，有國家事業(yè)單位、私營企業(yè)股份制公司、國營企業(yè)股份制公司以及各種基金管理公司；那么從擔(dān)保機(jī)構(gòu)性質(zhì)來分析，有商業(yè)目的的擔(dān)保機(jī)構(gòu)，它是以營利為主，有政策性擔(dān)保機(jī)構(gòu)，它是非盈利性質(zhì)的，也有把兩者混為一團(tuán)的擔(dān)保機(jī)構(gòu)。但是在我國信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)普遍規(guī)模較小，并且沒有較強(qiáng)的實力，根本不能解決我國中小型企業(yè)融資貸款的難題。
（二）擔(dān)保資金不充足，擔(dān)保資金的來源較為貧乏
在我國大部分的中小型企業(yè)注冊信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)時注冊資金較為低下，特別是國有企業(yè)建設(shè)的有政策性的擔(dān)保機(jī)構(gòu)，這樣的機(jī)構(gòu)注冊的資本特別不容易變成現(xiàn)金，嚴(yán)重的導(dǎo)致了擔(dān)保資金不足的現(xiàn)象，那么就會拉低公司的信用度，一旦信用度降低，銀行基本上就不會接受融資。而且，在我國普遍存在著以國家財產(chǎn)為主的信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)，民營擔(dān)保機(jī)構(gòu)只是小部分。
（三）擔(dān)保機(jī)構(gòu)擔(dān)保的種類較少，擔(dān)保的時間也比較短暫
現(xiàn)階段，在我國的中小型企業(yè)的擔(dān)保機(jī)構(gòu)中，最長的擔(dān)保時間也不超過一年，一般都是在3個月到半年之間，而且擔(dān)保大多數(shù)規(guī)定為流動資金，像是設(shè)備、技術(shù)改造等的擔(dān)保幾乎沒有。相比于別的國家而言，許多發(fā)達(dá)國家的擔(dān)保機(jī)構(gòu)擔(dān)保的種類都會包括設(shè)備貸款以及創(chuàng)業(yè)貸款，并且這些貸款的時間一般都是在2年之上。
（四）擔(dān)保機(jī)構(gòu)沒有準(zhǔn)確的定位市場，也沒有較高的盈利能力
在我國中小企業(yè)擔(dān)保機(jī)構(gòu)中，各擔(dān)保企業(yè)都是有很大的風(fēng)險但是收入?yún)s很少的行業(yè)，沒有較高的利潤。根據(jù)《擔(dān)保法》上的規(guī)定，相關(guān)擔(dān)保機(jī)構(gòu)所收取的擔(dān)保費(fèi)用必須低于同一時期銀行貸款率的50%，再加上還有去掉各種稅費(fèi)，成本費(fèi)用等等，這樣算下來利潤是非常小的，這之間還沒有加入各種經(jīng)營風(fēng)險。
二、我國中小型企業(yè)信用擔(dān)保體系存在的問題
（一）國家政府沒有積極地配合，也沒有明確的資金補(bǔ)償制度
在我國的《擔(dān)保法》中明確的規(guī)定了，所有的具有政策性質(zhì)的擔(dān)保機(jī)構(gòu)都必須是非盈利性的，那么所收取的費(fèi)用普遍偏低，擔(dān)保機(jī)構(gòu)的資金出處也主要是靠相關(guān)的國家政府機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)，但是一般國家政府的資產(chǎn)都是一次性給予的，并且數(shù)量不多，這樣就會導(dǎo)致后期資金不夠的現(xiàn)象。相同的對于具有商業(yè)性質(zhì)的擔(dān)保機(jī)構(gòu)，在前期注冊的資金就較為低下，后期同樣也會出現(xiàn)資金不夠的現(xiàn)象，而且大部分具有商業(yè)性質(zhì)的擔(dān)保機(jī)構(gòu)都會把收取的擔(dān)保費(fèi)作為以后資金不夠的補(bǔ)給，這樣一來擔(dān)保機(jī)構(gòu)就會導(dǎo)致人們下意識的去提高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，一旦收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)提高了融資成本也會跟著提高，過高的融資成本就會打消政府設(shè)立信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)提供服務(wù)的意圖。
（二）銀行不愿意與這些機(jī)構(gòu)合作
在我國，大多數(shù)的金融公司還不能很全面的理解擔(dān)保公司，與擔(dān)保公司也沒有確定一個很明確的規(guī)章制度。而且絕大部分的商業(yè)銀行不能深刻的理解建立中小型企業(yè)信用擔(dān)保體系的法律法規(guī)，認(rèn)為擔(dān)保公司沒有信用可言，也不愿承擔(dān)擔(dān)保風(fēng)險，只是想坐享其成，這樣就會導(dǎo)致中小型企業(yè)信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)處在一個被動的角色，很不利于構(gòu)建信用擔(dān)保體系。
（三）與信用擔(dān)保相關(guān)的法律法規(guī)偏少
隨著社會的變遷，信用擔(dān)保已經(jīng)成為推動國家快速發(fā)展的武器，國家必須要快速的制定出保護(hù)擔(dān)保行業(yè)的法律法規(guī)，這樣才能確定擔(dān)保行業(yè)健康持續(xù)的發(fā)展下去。雖然我國制定的《擔(dān)保法》，但是它只是針對于擔(dān)保行為而設(shè)立的法律，并不能很好的保護(hù)擔(dān)保人的人身權(quán)益，相比于其他國家的法律環(huán)境，我國的相關(guān)法律還處在一個不成熟的階段。
（四）沒有成熟的社會信用體系
為了保障信用擔(dān)保行業(yè)的持續(xù)發(fā)展，我們必須完善社會信用體系。在我國，不論是個人還是企業(yè)都沒有較強(qiáng)的信用意識，特別是對于中小型企業(yè)來講，信用度普遍不高。真是因為沒有成熟的社會信用，才會導(dǎo)致?lián)C(jī)構(gòu)與被擔(dān)保企業(yè)之間沒有足夠的信任，雙發(fā)所給的信息也是完全不對稱的。
三、構(gòu)建中小型企業(yè)信用擔(dān)保體系的對策
（一）確定完整的市場運(yùn)作制度
對于中小型企業(yè)信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)要有一個明確的定位，規(guī)范擔(dān)保機(jī)構(gòu)的市場運(yùn)作制度，只有這樣我們才能構(gòu)建一個完善的中小型企業(yè)信用擔(dān)保體系。從金融機(jī)構(gòu)的角度出發(fā)，我國的擔(dān)保機(jī)構(gòu)只有實行商業(yè)化的市場運(yùn)作才能得到金融公司的認(rèn)可和接納，畢竟相比于具有政策性的擔(dān)保機(jī)構(gòu)，商業(yè)信用能夠更直接的體現(xiàn)出其價值，也更方便于人們操作。因此，在我們建立信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)的前期，我們就必須要確定好信用擔(dān)保體系的定位，利用商業(yè)化機(jī)制來操控。并且在一開始，我們就必須設(shè)立健全的規(guī)章制度，這樣是為了防止任何人利用任何形式來干預(yù)公司的管理。
（二）設(shè)立健全的法律體系，改善擔(dān)保機(jī)構(gòu)的外部環(huán)境
我國應(yīng)該逐漸設(shè)立各種與擔(dān)保行業(yè)相關(guān)的法律法規(guī)，構(gòu)造完善的信用擔(dān)保體系，對于一些擔(dān)保機(jī)構(gòu)可以建立一般再擔(dān)保業(yè)務(wù)或者是強(qiáng)制再擔(dān)保業(yè)務(wù)，這樣就可以轉(zhuǎn)移一些擔(dān)保風(fēng)險。研究分析各國的信用擔(dān)保體系，我們可以發(fā)現(xiàn)各國的政府都為中小型企業(yè)信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)設(shè)立了比較完善的法律依據(jù)。因此，我國相關(guān)法律部門必須要加緊步伐，從擔(dān)保機(jī)構(gòu)的資格認(rèn)定以及進(jìn)入市場的行為規(guī)范等方面著手，設(shè)立相關(guān)的管理制度，這樣才能保證擔(dān)保機(jī)構(gòu)的順利運(yùn)行。同時，國家相關(guān)政府也有必要制定相關(guān)法律法規(guī)，目的是為了保證金融機(jī)構(gòu)與信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)能夠順利的合作。
（三）國家政府要積極主動的配合，使資金來源不再單一
積極主動的配合中小企業(yè)的發(fā)展是相關(guān)政府的首要任務(wù)也是一個長期的任務(wù)，那么構(gòu)建中小型企業(yè)信用擔(dān)保體系就是維持中小型企業(yè)發(fā)展的長期途徑。為了完成這一首要任務(wù)，國家政府應(yīng)該采取相關(guān)輔助措施，在預(yù)估財政預(yù)算時，可以把建立擔(dān)保機(jī)構(gòu)需要的資金算入在內(nèi)，分期等數(shù)量的投入，這樣就可以幫忙解決啟動資金不足的問題。我們也可以在財政預(yù)案算中加入后期的補(bǔ)償資金，在后期若是發(fā)生擔(dān)保資金不足的情況也可以定期給予補(bǔ)償。為了構(gòu)建中小型企業(yè)信用擔(dān)保體系，政府也應(yīng)該在財政預(yù)算中加入這一構(gòu)建的投入，這樣慢慢的就會形成具有中國特色的中小型企業(yè)信用擔(dān)保預(yù)算制度。
（四）完善中小型企業(yè)的信用制度
在我國只有完善中小型企業(yè)內(nèi)部的信用制度，才能夠完善社會信用的擔(dān)保體系制度，那么首先各中小型企業(yè)應(yīng)該加強(qiáng)自身的努力，快速提高企業(yè)的信用意識，對于企業(yè)事先存在的信用制度也必須要不斷的完善，只有這樣才能提高企業(yè)的信用度；其次對于相互協(xié)作的擔(dān)保機(jī)構(gòu)和商業(yè)銀行，要分工明確，統(tǒng)一協(xié)調(diào)的完成各種工作，這樣一起共同來完成整個擔(dān)保事件，也更有利于監(jiān)督擔(dān)保企業(yè)。
四、結(jié)束語
在這個快速發(fā)展的社會，隨著時代的推移，越來越多的人開始注意信用擔(dān)保問題，信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)已經(jīng)成為人們關(guān)注的熱門話題。為了維護(hù)我國社會主義的可持續(xù)發(fā)展，我們必須要構(gòu)建完善的中小型企業(yè)信用擔(dān)保體系，只有這樣我們才能解決企業(yè)中普遍存在的融資難的問題。
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關(guān)鍵詞：婚姻法 當(dāng)代 夫妻財產(chǎn) 發(fā)展趨勢
1 當(dāng)代夫妻財產(chǎn)制的內(nèi)容和現(xiàn)狀分析
夫妻財產(chǎn)制在我國又稱為婚姻財產(chǎn)制，是指夫妻關(guān)系存續(xù)期間，確定夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律制度。具體包括夫妻財產(chǎn)的“歸屬、管理、使用、收益、處分”。當(dāng)然家庭生活費(fèi)用的負(fù)擔(dān)也屬于其中的范疇，婚前債務(wù)和實時財產(chǎn)的分配和清償也是夫妻財產(chǎn)制的重點(diǎn)。說到底就是婚前和婚后財產(chǎn)的分配和支取問題，在建立和諧社會的進(jìn)程中，婚姻的財產(chǎn)安全制度是保證社會穩(wěn)定的基礎(chǔ)。
我國的婚姻財產(chǎn)現(xiàn)在主要表現(xiàn)在婚前，夫妻雙方的關(guān)系主要由家庭里的經(jīng)濟(jì)效益和物質(zhì)購買、消費(fèi)來維系。這也是家庭生活運(yùn)行的基礎(chǔ)，財產(chǎn)作為夫妻生活的核心也關(guān)系到家庭和諧和社會穩(wěn)定的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。目前離婚的概率在我國也逐年上升，財產(chǎn)分配問題變得越來越重要，它既是婚姻家庭穩(wěn)定的基礎(chǔ)也是婚后財產(chǎn)分配的基本依據(jù)。因此，不僅在我國，即使在世界范圍內(nèi)，夫妻財產(chǎn)制度都被放在一個特別關(guān)注的高度，成為婚姻法重要的組成部分。
2 夫妻財產(chǎn)制發(fā)展的趨勢和原因
總體來說，婚姻財產(chǎn)個人化的進(jìn)程是我國婚姻財產(chǎn)分配發(fā)展的必然，縱觀中國婚姻關(guān)于財產(chǎn)分配發(fā)展的歷史也可以看出，一直圍繞著團(tuán)體向個人轉(zhuǎn)化的發(fā)展歷程。盡管這種個人化進(jìn)程的發(fā)展，來源于資本主義的法律，但是保護(hù)婚姻家庭的財產(chǎn)，也是我國婚姻法的職責(zé)之一，這也體現(xiàn)了財產(chǎn)對于家庭成員的重要性。婚姻財產(chǎn)制，屬于夫妻財產(chǎn)共同制中的一種，體現(xiàn)了家庭經(jīng)濟(jì)與財產(chǎn)分配的區(qū)別，也是家庭團(tuán)體財產(chǎn)的表現(xiàn)和證明。這種由家庭團(tuán)體財產(chǎn)制向個人化的發(fā)展歷程，是不違背家庭財產(chǎn)所有制的相關(guān)要求和規(guī)定。
夫妻在婚姻期間，可以共同商定婚姻期間的財產(chǎn)分配和所有關(guān)系，其中包括：“財產(chǎn)各自所有和各歸所有。這將都受到法律的保護(hù)。值得注意的是雙方約定必須以法律文書為基礎(chǔ)才能生效，這也是婚姻法中十七條、第十八條所規(guī)定的。”
只有夫妻在法定婚姻期間里，婚姻法對雙方個人化財產(chǎn)分配才具有約束力。也就是只有在法定的夫妻關(guān)系制定的“個人化”約定，能得到承認(rèn)。債務(wù)的管理分配也是個人化婚姻財產(chǎn)分配關(guān)注的重點(diǎn)之一，通過夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，可以在結(jié)婚后財產(chǎn)的分配中提供具有法律效應(yīng)的依據(jù)，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償。
法制化進(jìn)程：自我國改革開放以來，伴隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，法律進(jìn)程也不斷推進(jìn)，這是保障國民經(jīng)濟(jì)安全的基礎(chǔ)。例如經(jīng)濟(jì)保障法就針對商品交換的行為、財產(chǎn)分配的法律依據(jù)，這為推進(jìn)整個社會經(jīng)濟(jì)增長提供了保證。但是婚姻財產(chǎn)分配的法制建設(shè)，卻沒有得到足夠的重視，主要表現(xiàn)在我國夫妻財產(chǎn)制的整體結(jié)構(gòu)不完整，并且規(guī)定范圍很窄也很片面。沒有涉及到婚前和婚后的財產(chǎn)分配問題，只規(guī)定了通常狀態(tài)下的法定財產(chǎn)制，新《婚姻法》中的改革就可以看出這一發(fā)展趨勢，這是建立財產(chǎn)所有制非常態(tài)下的法定財產(chǎn)制。目前國外的婚姻財產(chǎn)制度就建立了全方位的婚姻財產(chǎn)保護(hù)制度，經(jīng)過對設(shè)立婚姻財產(chǎn)制關(guān)系，使得制度更加具有人性化，對于婚姻特殊情況的財產(chǎn)分配也是未來需要在法制上得到認(rèn)定的內(nèi)容。
早在1993年我國婚姻法就根據(jù)當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r和婚姻出現(xiàn)問題的現(xiàn)狀進(jìn)行了婚姻法修改。這是對經(jīng)濟(jì)、婚姻、法制有機(jī)的結(jié)合和討論的過程，在婚姻財產(chǎn)制度法制化的探索中，在1999年確立了法律對私有財產(chǎn)的保護(hù)，這也被寫入了最新憲法，婚姻財產(chǎn)制的改革提高，是我國法制進(jìn)步的象征，這也是大眾對婚姻法法制化進(jìn)程的特殊需求。總的來說，目前婚姻法關(guān)于婚姻財產(chǎn)制的發(fā)展，對于婚姻財產(chǎn)制和法制化仍然還有許多不足。早在上個世紀(jì)50年代，我國就開始針對符合我們國情的婚姻法修改，但是在夫妻財產(chǎn)分配的問題上，仍然沒有太大的進(jìn)展，只是提出了“自由裁量權(quán)”的基本概念，這種“個人化”的發(fā)展模式正好符合如今婚姻法中，關(guān)于財產(chǎn)制的發(fā)展規(guī)律。之前的婚姻財產(chǎn)制，沒有經(jīng)過法律的約束，而有極大的個人裁定空間，但未受相關(guān)部門的保護(hù)。而如今的發(fā)展趨勢，就是讓夫妻享有足夠裁量空間的同時，受到一定的約束和限制。這也體現(xiàn)了法制社會對婚姻法立法的制約，這種發(fā)展趨勢，在未來夫妻財產(chǎn)制方面，是不可阻擋的潮流，這也是通過加強(qiáng)法院提倡自由裁量權(quán)，使得婚姻糾紛問題得到根本的解決，以減少目前婚姻財產(chǎn)制的漏洞。
3 夫妻財產(chǎn)制發(fā)展和展望
未來夫妻財產(chǎn)制的發(fā)展必須根據(jù)我國的國情來進(jìn)行調(diào)動，而目前我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r良好，國民素質(zhì)和法律意識，也得到了穩(wěn)步的提升。更多關(guān)于男女平等的人權(quán)問題，也得到了越來越多人的關(guān)注。對財產(chǎn)的自由支配，也符合大眾的述求，所以就目前的婚姻法的狀況而言，夫妻財產(chǎn)制的個人化和法制化發(fā)展趨勢，在未來的婚姻法改革中有所體現(xiàn)，共有財產(chǎn)的分配轉(zhuǎn)化關(guān)系，也會得到依法保護(hù)和規(guī)定，這也體現(xiàn)了我們社會對個人化財產(chǎn)保護(hù)的發(fā)展趨勢。
通過婚姻法中，關(guān)于夫妻財產(chǎn)制的完善和補(bǔ)充，也是勢在必行的，因為我國現(xiàn)在實現(xiàn)的是婚后財產(chǎn)公有制，這是基于法定夫妻關(guān)系才能生效的。而對婚后特殊關(guān)系的所共有財產(chǎn)，并沒有清晰地規(guī)定，這就違背了夫妻財產(chǎn)所有制，必須受到公民財產(chǎn)保護(hù)權(quán)利的依據(jù)。所以我國的婚姻立法，需要再加入關(guān)于婚后生產(chǎn)所得夫妻共有的相關(guān)規(guī)定，這也可以應(yīng)對未來家庭問題的各種變化。
4 結(jié)束語
夫妻財產(chǎn)的分配已經(jīng)成為夫妻間問題爭論的焦點(diǎn)，是維系家庭和社會關(guān)系穩(wěn)定的重要條件之一，而且婚姻財產(chǎn)問題也是目前全世界婚姻法制關(guān)注的焦點(diǎn)，自21世紀(jì)以來，世界范圍內(nèi)關(guān)于婚姻法財產(chǎn)制的建設(shè)和完善進(jìn)行了廣泛的交流，并且涉外婚姻案例和糾紛也是越來越多，只有通過加強(qiáng)立法建設(shè)，才能從根本上杜絕這類問題的發(fā)生。加強(qiáng)婚姻財產(chǎn)制的立法，也就成了解決和保證婚姻關(guān)系穩(wěn)定的重要保障，做到婚后財產(chǎn)分配尊重私人利益、有法可循、減少家庭糾紛。這也是當(dāng)代法制建設(shè)的基本要求，通過對夫妻雙方財產(chǎn)的合理分配，來解決家庭財產(chǎn)糾紛，給婚姻財產(chǎn)分配建立在一個只需要用法律就能解決的發(fā)展階段，這需要我們的立法部門掌握全方位婚姻家庭財產(chǎn)糾紛的案例，建立在公平和正義的原則上，持之以恒才能完成這項婚姻財產(chǎn)制改革完善的工程。只有立法時注重國際化，吸收外國的立法經(jīng)驗及立法技術(shù)，才能縮短與其他國家在夫妻財產(chǎn)制上的距離，從而較好地解決涉外問題，促使當(dāng)代我國的夫妻財產(chǎn)制度日趨完善。
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[關(guān)鍵詞]外資并購 登記 法律適用
改革開放以來，我國吸收外國直接投資成就巨大，目前中國已經(jīng)成為世界上吸收外國投資最多、吸收外國投資增長最快、利用外國投資最有成效的國家之一。在我國引進(jìn)利用外資的前期，主要采用設(shè)立中外合資、中外合作、外商獨(dú)資企業(yè)的方式(也有稱之為綠地投資)得到直接投資，但隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，利用外資并購方式進(jìn)行投資的越來越多。由于并購有其特別的優(yōu)勢。如節(jié)約商業(yè)成本、控股相對迅速等特點(diǎn)，并購已經(jīng)逐步發(fā)展為外國投資者在中國投資的重要方式之一，也成為外資準(zhǔn)入部門的研究課題之一。
一、外資并購的含義及分類
1、外資的概念
外資是通俗的稱謂，沒有明確的定義。一般是指：外國投資者；國外或境外的資金，也包括港澳臺的；外商獨(dú)資企業(yè)；對外商投資企業(yè)的簡稱，包括中外合資、中外合作、外商獨(dú)資企業(yè)。在不同的語境中，意義也各有不同。
2、并購的概念
一般認(rèn)為，我們目前使用的并購概念來自英文MERGER.AND ACQUISITONG(通常縮寫為M&A)。在英美法中，企業(yè)并購泛指企業(yè)的合并與收購，通常表現(xiàn)為在競爭中占優(yōu)勢的企業(yè)購買其他企業(yè)的全部財產(chǎn)或股份，合并組成一家企業(yè)，或者一家企業(yè)通過公開收購另一家企業(yè)一定數(shù)量的股份而獲取該企業(yè)的控制權(quán)和經(jīng)營權(quán)。通過對外資和并購的含義分析，本文認(rèn)為，外資并購是指境外投資者和與具有外國投資者同等地位的公司、企業(yè)或個人，按照我國法律的規(guī)定，實質(zhì)取得境內(nèi)企業(yè)權(quán)益的行為。
3、并購的分類
并購按不同的標(biāo)準(zhǔn)有不同的分類，這里簡單列舉幾種。本文認(rèn)為，并購的關(guān)鍵是企業(yè)股權(quán)的變更。從取得方式來看，可以分為貨幣(實業(yè))市場的并購和證券市場的并購。前者是通過和被并購實體股東之間達(dá)成協(xié)議或通過設(shè)立實業(yè)的方式購買資產(chǎn)進(jìn)行并購；后者是通過證券市場，用現(xiàn)金、債券或股票購買另一家公司的股票或資產(chǎn)，而不直接與被并購企業(yè)進(jìn)行談判或協(xié)商，主要是對上市公司的控股。
從并購企業(yè)之間的競爭和業(yè)務(wù)關(guān)系劃分，可以分為橫向并購、縱向并購和混合并購。橫向并購是指因生產(chǎn)或銷售同一類型的產(chǎn)品或提供同種服務(wù)，而處于相互直接競爭地位的企業(yè)之間的兼并。橫向并購直接減少了市場E某行業(yè)中獨(dú)立經(jīng)營企業(yè)的數(shù)量，增加了并購方的市場份額。縱向并購是指業(yè)務(wù)上有前后的次序聯(lián)系的公司之間的并購，如產(chǎn)品的原料供應(yīng)商、產(chǎn)品生產(chǎn)商、產(chǎn)品銷售商之間的并購，這樣一體化的生產(chǎn)可以得到供銷的保證。混合并購是指提供的產(chǎn)品和服務(wù)彼此相互獨(dú)立并無關(guān)聯(lián)的企業(yè)之間的并購，其目的在于擴(kuò)張到不同的領(lǐng)域，有的也會在一定范圍內(nèi)造成壟斷。
從并購的不同主體來劃分，并購也可分為以下幾種：一是外國投資者并購境內(nèi)的外商投資企業(yè)；二是外國投資者并購境內(nèi)的內(nèi)資企業(yè)；三是境內(nèi)的外商投資企業(yè)并購境內(nèi)的內(nèi)資企業(yè)；四是境內(nèi)的外商投資企業(yè)并購境內(nèi)的外商投資企業(yè)；五是投資性的公司并購境內(nèi)的內(nèi)資企業(yè)；六是投資性公司并購境內(nèi)的外商投資企業(yè)；七是內(nèi)資企業(yè)并購內(nèi)資企業(yè)。這里需要說明的是，2006年六部委共同頒發(fā)的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》一文中的外資并購僅指上述的第二種和第五種類型，以下簡稱狹義的外資并購。
二、并購的法律適用問題
目前我國內(nèi)資和外資企業(yè)分別適用不同的法律體系，內(nèi)資企業(yè)適用以《公司法》為主的內(nèi)資法律體系，外商投資企業(yè)適用以三資法為主的外資法律體系，這兩個體系之間還存在較大的差異。外資企業(yè)存在外資待遇、行業(yè)準(zhǔn)入、產(chǎn)業(yè)政策等方面的特別要求。外資并購將可能導(dǎo)致企業(yè)類型發(fā)生變化，從而使其適用法律不同，企業(yè)登記部門也有可能轉(zhuǎn)換。有關(guān)并購方面的法律法規(guī)和部門規(guī)章也有許多，依據(jù)并購主體的不同法律依據(jù)也有不同，以下將廣義的外資并購法律適用簡單歸類如下。
第一，外國投資者并購境內(nèi)的外商投資企業(yè)若是以股權(quán)并購的，應(yīng)適用《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》，該文沒有規(guī)定的，適用其他并購規(guī)定；若是以增資方式并購的，適用三資法中關(guān)于增資的規(guī)定。
第二，外國投資者通過其境內(nèi)的投資性公司并購的，如果目標(biāo)公司是境內(nèi)內(nèi)資企業(yè)，依據(jù)《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第五十五條(即外國投資者在中國境內(nèi)依法設(shè)立的投資性公司并購境內(nèi)企業(yè)，適用本規(guī)定)適用《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，如果目標(biāo)公司是外商投資企業(yè)，適用三資法以及《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》。
第三，外國投資者通過境內(nèi)的外商投資企業(yè)并購境內(nèi)企業(yè)的，或者外商投資企業(yè)并購境內(nèi)企業(yè)的，適用《外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》。
第四，外國投資者并購境內(nèi)的內(nèi)資企業(yè)，適用《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》。
以上是指各項法律法規(guī)有明確規(guī)定的，若無明確規(guī)定，應(yīng)參照公司法、外資三法和相關(guān)的并購規(guī)定執(zhí)行。
三、狹義的外資并購與相關(guān)登記實務(wù)
如上所述，外資并購的含義是有廣義和狹義之分的，而登記中遇到較多的情況，是指依據(jù)《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》辦理的外資并購登記。《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》是2006年9月8日起施行的，較之2003年頒布的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，其在框架結(jié)構(gòu)、并購的審批登記、內(nèi)容范圍上都有較大的修改和豐富，更富于操作性。其分為總則、基本制度、審批和登記、外國投資者以股權(quán)作為支付手段并購境內(nèi)公司、反壟斷審查和附則六個部分。以下本文從資產(chǎn)并購和股權(quán)并購的定義、相關(guān)的登記問題、外資反壟斷審查等幾個方面就狹義的外資并購進(jìn)行學(xué)習(xí)和探討。
1、股權(quán)并購和資產(chǎn)并購的定義
《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第二條規(guī)定：本規(guī)定所稱外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，系指外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)(以下稱境內(nèi)公司)股東的股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)(以下稱股權(quán)并購)；或者外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運(yùn)營該資產(chǎn)，或外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運(yùn)營該資產(chǎn)(以下稱資產(chǎn)并購)。
根據(jù)該定義，我們可以明確的是：第一，被并購企業(yè)(簡稱目標(biāo)企業(yè))是指境內(nèi)的非外商投資企業(yè)；第二，股權(quán)并購有兩種形式，一是購買股權(quán)的并購，二是認(rèn)購境內(nèi)公司的增資，加入原企業(yè)成為新股東；第三，資產(chǎn)并購也有兩種，一是先設(shè)立外商投資企業(yè)，然后以該設(shè)立的“殼公司”來購買資產(chǎn)，二是先協(xié)議購買資產(chǎn)，再以該資產(chǎn)作為出資設(shè)立企業(yè)。
2、股權(quán)并購與資產(chǎn)并購的異同
從登記角度，股權(quán)并購和資產(chǎn)并購都是屬于企業(yè)股權(quán)變更
的一種。其相同點(diǎn)在于：第一，不論哪種并購，都必須遵循《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，被并購境內(nèi)企業(yè)原經(jīng)營范圍應(yīng)符合有關(guān)外商投資產(chǎn)業(yè)政策的要求；不符合要求的，應(yīng)進(jìn)行調(diào)整。對于指導(dǎo)目錄中不允許外國投資者獨(dú)資經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)，并購不得導(dǎo)致外國投資者持有企業(yè)的全部股權(quán)；需由中方控股或相對控股的產(chǎn)業(yè)，該產(chǎn)業(yè)的企業(yè)被并購后，仍應(yīng)由中方在企業(yè)中占控股或相對控股地位；禁止外國投資者經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)，外國投資者不得并購從事該產(chǎn)業(yè)的企業(yè)。
第二，兩種并購都屬于審批制。其審批機(jī)關(guān)為商務(wù)部或省級商務(wù)主管部門，登記機(jī)關(guān)為國家工商總局或其授權(quán)的地方工商行政管理局。
第三，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)設(shè)立外商投資企業(yè)，外國投資者應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)向轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東，或出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)支付全部對價。對特殊情況需要延長者，經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)支付全部對價的60％以上，1年內(nèi)付清全部對價，并按實際繳付的出資比例分配收益。
股權(quán)并購和資產(chǎn)并購在法律和實務(wù)操作申也有許多不同，―是登記程序上的不同。股權(quán)并購是變更登記，不改變原有主體，只是股東發(fā)生變化導(dǎo)致企業(yè)性質(zhì)發(fā)生變更，而企業(yè)主體仍是原法人主體。在實際登記中，由于登記主管部門發(fā)生變化，一般按照向內(nèi)資登記部門提交類似注銷登記材料，向外資登記部門提交類似新設(shè)登記所需的材料，但總體是屬于變更登記。資產(chǎn)并購是設(shè)立登記，不論是先設(shè)立企業(yè)再購買資產(chǎn)還是先購買資產(chǎn)再設(shè)立企業(yè)，其登記上均為新設(shè)登記。
二是股權(quán)并購和資產(chǎn)并購的債權(quán)債務(wù)承接不同。股權(quán)并購只是企業(yè)股東發(fā)生變化，由性質(zhì)變更成為外商投資企業(yè)的原法人企業(yè)承擔(dān)被并購境內(nèi)公司的債權(quán)和債務(wù)。這就意味漕一定的投資風(fēng)險。由于我國的企業(yè)資信初制尚需要進(jìn)一步完善，投資者收購目標(biāo)企業(yè)的股權(quán)時，可能受到出賣股權(quán)的股東的欺詐，或是對債務(wù)情況的隱瞞，投資者甚至要解決一些歷史遺留問題，如退休、下崗職工的安置、養(yǎng)老、醫(yī)療等問題。所以許多投資者更傾向于資產(chǎn)并購，即設(shè)立企業(yè)，購買“干凈”資產(chǎn)。資產(chǎn)并購能夠相對有效地避免債務(wù)陷阱，因為資產(chǎn)并購一般購買的是相對優(yōu)質(zhì)的資產(chǎn)，而由出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)承擔(dān)原有的債券債務(wù)。
三是出資不同。股權(quán)并購后的企業(yè)的注冊資本仍是原來的注冊資本，企業(yè)的實收資本理論上應(yīng)該是原來的注冊資本，并且已經(jīng)到位。對于外國投資者來說，他所需要支付的是購買股權(quán)的對價，這個對價屬于債權(quán)范疇。而資產(chǎn)并購由于是按設(shè)立登記，外國投資者的出資屬于實收資本，按其經(jīng)外匯管理部門核實的實際到位資本作為實繳注冊資本。
四、外資并購的反壟斷審查
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核心提示：原告：謝某
被告：張某、上海金剛鑄造有限公司
1997年6月10日，被告張某與上海立新實業(yè)有限公司(下稱立新公司)共同合作設(shè)立上海金剛鑄造有限公司(下稱金剛公司)，注冊資本為300萬美元，由立新公司提供39.5畝土地，張某擁有100%的股權(quán)。金剛公司成立后，張某將其20%的股份轉(zhuǎn)讓給原告，原告...
原告：謝某
被告：張某、上海金剛鑄造有限公司
1997年6月10日，被告張某與上海立新實業(yè)有限公司(下稱立新公司)共同合作設(shè)立上海金剛鑄造有限公司(下稱金剛公司)，注冊資本為300萬美元，由立新公司提供39.5畝土地，張某擁有100%的股權(quán)。金剛公司成立后，張某將其20%的股份轉(zhuǎn)讓給原告，原告共計向金剛公司匯款美元392,908.64元。根據(jù)金剛公司2000年6月10日的營業(yè)執(zhí)照，其實到注冊資金為50萬美元。1999年10月至2000年3月間，原告與張某多次商討股權(quán)回購事宜。2000年3月13日，金剛公司董事會作出A、B兩個決議案(以下簡稱313決議)，具體規(guī)定了股權(quán)轉(zhuǎn)讓以及支付轉(zhuǎn)讓款的方案。
原告訴稱，張某并未按合同、章程的約定繳納出資，并將原告的出資當(dāng)作其個人出資進(jìn)行驗資。原告與兩被告達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議后，雖未到政府相關(guān)部門辦理變更登記手續(xù)，但原告實際于決議簽訂后即離開公司，張某也向員工宣布原告已退股的消息。由于兩被告始終未向原告支付相應(yīng)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，故提起訴訟，要求判令兩被告支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。
被告張某辯稱，中外合作經(jīng)營企業(yè)股權(quán)的變更，必須經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)和登記機(jī)關(guān)變更登記，光有董事會決議是無效的。并且，董事會決議本身也有違法之處，如將屬于金剛公司的兩處房產(chǎn)作價支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，會造成合作公司注冊資本減少。請求駁回原告的訴訟請求。被告金剛公司辯稱：本案屬股東之間的股權(quán)糾紛，與金剛公司并無關(guān)聯(lián)。
審理中，原告以兩被告故意不到政府部門辦理股權(quán)變更手續(xù)，人為制造訴訟障礙為由，于2000年11月27日增加了一項訴訟請求，即請求判令兩被告到政府有關(guān)部門辦理因本案所涉股東、股權(quán)變化所引起的一切法律手續(xù)。
針對原告增加的訴訟請求，兩被告辯稱，未能辦妥股權(quán)變更手續(xù)是由于原告自身原因所致，并非被告拖延不辦。此外，金剛公司已于2000年12月5日召開董事會，在原告借故拒絕參加的情況下，董事會作出了“關(guān)于2000年3月13日之A、B決議終止執(zhí)行”的決議案(下稱125決議)，因此原告退股的事實前提已不存在，請求法院駁回原告訴訟請求。
受理法院認(rèn)為，313決議具有董事會決議和股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同雙重屬性，原告與被告張某在313決議簽字之時，雙方的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同即已成立。由于原告并未參與125決議的議定過程，125決議對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力并無實質(zhì)影響。根據(jù)法律規(guī)定，這一股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為應(yīng)當(dāng)報審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后方為生效，由于金剛公司未按決議去申報合作合同變更手續(xù)，致轉(zhuǎn)讓行為至今未能生效，轉(zhuǎn)讓合同未能發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果，故應(yīng)對原告要求被告辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)的訴訟請求先行判決，至于其它有關(guān)支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的事宜，在先行判決生效后再行處理。據(jù)此判決：被告張某、被告上海金剛鑄造有限公司應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)就原告謝某將其在上海金剛鑄造有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給被告張某事宜至審批機(jī)關(guān)辦理相關(guān)的股權(quán)變更手續(xù)。
判決后，當(dāng)事人均未提起上訴，被告張某、金剛公司于判決生效后至審批機(jī)關(guān)辦理了股權(quán)變更手續(xù)，審批機(jī)關(guān)將被告金剛公司的投資者變更為案外人立新公司及被告張某。
關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的支付事宜，法院認(rèn)為：313決議系被告金剛公司的董事會為原告股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜而達(dá)成之協(xié)議，各方當(dāng)事人均應(yīng)恪守。金剛公司愿以其特定財產(chǎn)為張某支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的行為，屬于債的加入，但其對相關(guān)債務(wù)所負(fù)的責(zé)任，應(yīng)為有限責(zé)任，即僅以約定的財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。據(jù)此判決：一、被告張某應(yīng)予判決生效之日起十日內(nèi)向原告謝某支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款40萬美元或人民幣3,311,600元。二、對于被告張某在前款中的債務(wù)，被告金剛公司應(yīng)以各方約定的特定財產(chǎn)(上海市金沙江路65弄7號404室、上海市金沙江路69號底層店面房)為限承擔(dān)連帶清償責(zé)任。具體履行方式為：1、由被告上海金剛鑄造有限公司將上海市金沙江路65弄7號404室之房產(chǎn)過戶給原告謝某，該房屋作價人民幣421,145元;2、由被告上海金剛鑄造有限公司出售上海市金沙江路69號底層店面房，以所得款項償付被告張某在本判決第一款中的債務(wù)。三、對原告謝某的其余訴訟請求不予支持。
[評析]
本案主要涉及以下幾個法律問題：
一、關(guān)于未繳納投資的合作方是否享有股權(quán)問題
有觀點(diǎn)認(rèn)為，本案被告張某在實際繳納出資之前并不享有合作企業(yè)的股權(quán)，也不享有將尚未支付對價的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給他方的權(quán)利，所以被告張某向原告轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為是無效民事行為。
按照公司法理論，股東所持有的股份既可以是以原始出資方式而實際繳納的股款所折算出的股東在公司出資中所占的比例或數(shù)量，也可以是股東以協(xié)議方式認(rèn)繳但未實際出資的承諾比例或數(shù)量。由于中外合作企業(yè)的出資責(zé)任不同于公司法所規(guī)定的實收資本制，合作方在設(shè)立中外合作企業(yè)的申請獲得審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，可以暫不繳納出資，向工商行政管理部門申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，即可成立企業(yè)。出資可以在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)以后繳清，也可采用分期繳付的方法，合作各方依照合作企業(yè)合同約定的期限履行繳足投資或提供合作者條件的義務(wù)。這種體制使中外合作企業(yè)的設(shè)立較為容易，成立后的資金運(yùn)作也更為便捷、靈活，有利于吸引外資。但是相應(yīng)的也產(chǎn)生了沒有繳納出資的合作方是否享有股權(quán)的問題。
雖然本案被告張某在轉(zhuǎn)讓股權(quán)之前尚未繳付其認(rèn)繳資本的對價，但法院并沒有將張某向原告轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為認(rèn)定為無效民事行為。原因在于：1、金剛公司依法設(shè)立后，有關(guān)合同、章程以及營業(yè)執(zhí)照、批準(zhǔn)證書等具有公示效力的登記文件中均有被告張某作為公司合作方及股東的記載，被告張某作為合法股東，享有由股份代表的股東資格及相應(yīng)的權(quán)利。事實上，被告張某也行使了包括表決權(quán)、收益權(quán)、知情權(quán)等在內(nèi)的股東權(quán)利，其所從事的經(jīng)營管理公司的行為均應(yīng)視為代表被告金剛公司所作的行為。如果以被告張某未出資為由認(rèn)定其不享有股權(quán)，則被告張某代表公司所作的一切行為均應(yīng)認(rèn)定為無效民事行為，這種認(rèn)識所導(dǎo)致的社會經(jīng)濟(jì)秩序的混亂是可想而知的。2、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細(xì)則》第二十條第一款規(guī)定“合作各方應(yīng)當(dāng)根據(jù)合作企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營需要，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，在合作企業(yè)合同中約定合作各方向合作企業(yè)投資或者提供合作條件的期限”。對于在合同約定的投資期限屆滿前未繳納投資的合作方對合作企業(yè)所享有的權(quán)利，法律、行政法規(guī)均未作任何限制性規(guī)定。因此，在合同約定的繳納投資期限內(nèi)，以被告張某未出資為由認(rèn)定其不享有股權(quán)顯然缺乏法律依據(jù)。3、被告張某向原告轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為沒有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，并且報經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，換發(fā)了批準(zhǔn)證書，工商登記資料亦作了相應(yīng)的變更記載，符合轉(zhuǎn)讓股權(quán)的法定條件，應(yīng)屬有效。
二、關(guān)于313協(xié)議的法律效力問題
313協(xié)議具有董事會決議和股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同雙重屬性。如前所述，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效應(yīng)當(dāng)符合下列條件：1、合作他方的書面同意;2、審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。原告與被告張某在313決議簽字之時，雙方的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同即已成立。被告金剛公司的其他合作方參加了313協(xié)議，可以視為同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。但本案直至原告起訴時，被告金剛公司仍未向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)報送有關(guān)申請文件，致使合同未能生效。在訴訟期間，原告與被告張某對股權(quán)轉(zhuǎn)讓這一事實均無異議，對應(yīng)根據(jù)313協(xié)議辦理有關(guān)報批手續(xù)的事實亦無爭議，從而可以認(rèn)定原告與被告張某在313協(xié)議中關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的意思表示真實。如果直接否定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的法律效力，既不符合當(dāng)事人的真實意思表示，也不利于市場交易的安全穩(wěn)定。況且本案股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同未能發(fā)生預(yù)期法律效果的原因是因為被告金剛公司未按313協(xié)議去申報合作合同變更的手續(xù)，在審批機(jī)關(guān)對股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜作出批準(zhǔn)與否的決定之前，認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不具有法律效力并不符合合同法的立法精神。
從合同履行的角度看，原告自313協(xié)議后，即退出金剛公司的經(jīng)營管理，將其所享有的包括表決權(quán)、收益權(quán)、知情權(quán)在內(nèi)的股東權(quán)利實際交付給被告張某，可以說，原告方的合同義務(wù)已經(jīng)履行完畢。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同本身不存在違反法律禁止性規(guī)定的情形，如正常報批，則合同可完全履行。如果僅僅以欠缺報批手續(xù)這一生效要件否定合同的法律效力，顯然有違誠信、公平的法律原則，不利于維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序的發(fā)展。
三、關(guān)于先行判決問題
原告：美國菲利普。莫里斯產(chǎn)品有限公司（PHILIP MORRIS PRODUCTS INC）。
第一被告：上海打火機(jī)總廠。
第二被告：上海環(huán)龍工藝廠。
第三被告：中國航空技術(shù)進(jìn)出口上海公司。
原告美國菲利普。莫里斯產(chǎn)品有限公司（簡稱菲利普公司）將其所有的萬寶路（Marlboro）商標(biāo)于1987年2月在中國國家商標(biāo)局登記注冊，商標(biāo)有效期限至2002年3月。商標(biāo)使用范圍為煙草、煙具、打火機(jī)等。1991年6月，上海光明打火機(jī)廠與香港德輝國際洋行洽談生產(chǎn)T902系列重油打火機(jī)。該系列打火機(jī)外殼圖案中，部分使用了涉訟的二種底色的由原告注冊的萬寶路商標(biāo)（上海光明打火機(jī)廠產(chǎn)品樣品編號為122和127）。上海光明打火機(jī)廠于同年試生產(chǎn)，1993年開始批量生產(chǎn)。該系列產(chǎn)品的外殼圖案系由上海光明打火機(jī)廠委托第二被告上海環(huán)龍工藝廠加工印刷。自1991年至1995年1月，第二被告共為上海光明打火機(jī)廠加工印刷了該系列打火機(jī)萬寶路商標(biāo)標(biāo)識外殼577327只，全部外殼已由上海光明打火機(jī)廠組裝成品后銷售。因上海光明打火機(jī)廠無自營出口權(quán)，該系列的部分產(chǎn)品由第三被告中國航空技術(shù)進(jìn)出口上海公司（簡稱進(jìn)出口公司）出口。第三被告亦曾直接給上海光明打火機(jī)廠下發(fā)生產(chǎn)訂單，第三被告出口及直接下單訂購數(shù)總計為l0萬只，余數(shù)477327只由上海光明打火機(jī)廠自行銷售。第三被告從上海光明打火機(jī)廠收進(jìn)的T902系列重油打火機(jī)平均價格每只為人民幣2.20元。1995年1月，上海光明打火機(jī)廠經(jīng)其上級主管部門批準(zhǔn)與他廠合并為上海打火機(jī)總廠，其債權(quán)債務(wù)由上海打火機(jī)總廠承擔(dān)，因而本案以上海打火機(jī)總廠為第一被告。三被告均未舉證證明原告許可香港德輝國際洋行使用萬寶路商標(biāo)，原告對此也予以否認(rèn)。第一被告提交法院的原上海光明打火機(jī)廠下屬門市部上海明光經(jīng)銷部銷售T902系列重油打火機(jī)的部分發(fā)票存根中，銷售價最高為人民幣4.50元一只，最低為人民幣2.10元一只。
原告菲利普公司訴稱：第一被告未經(jīng)原告許可，擅自使用了原告所注冊的萬寶路商標(biāo)，生產(chǎn)打火機(jī)57萬余只，該商標(biāo)原由第二被告印刷，部分產(chǎn)品由第三被告銷售。故三被告共同侵犯了原告注冊商標(biāo)專用權(quán)。請求法院判令三被告停止侵權(quán)、銷毀全部庫存侵權(quán)產(chǎn)品，在《新民晚報》上登報道歉、賠償人民幣60萬元并承擔(dān)訴訟費(fèi)。
第一被告上海打火機(jī)總廠辯稱：其所生產(chǎn)的l0萬只萬寶路商標(biāo)打火機(jī)的生產(chǎn)成本高于銷售價，系虧損生產(chǎn)，且產(chǎn)品生產(chǎn)后全部交由第三被告出口銷售，現(xiàn)已無庫存。
第二被告上海環(huán)龍工藝廠辯稱：T902系列重油打火機(jī)萬寶路商標(biāo)標(biāo)識系第一被告委托己方印制，共為其加工印制了印有萬寶路商標(biāo)打火機(jī)外殼577327只，該產(chǎn)品已全部送交第一被告組裝生產(chǎn)。加工印制成本高于所收加工費(fèi)，系虧損印制。
第三被告進(jìn)出口公司辯稱：第一被告是直接與港商洽談打火機(jī)業(yè)務(wù)的，己方系為第一被告出口，共出口l0萬只T902系列重油萬寶路商標(biāo)打火機(jī)，進(jìn)價平均為人民幣2.20元一只，出口價高低不等，最高價為0.33美元，最低價為0.25美元。所得利潤約為人民幣6000余元。
[審 判]
審理中，三被告均承認(rèn)其行為侵犯了原告萬寶路注冊商標(biāo)專用權(quán)，愿對原告部分賠償。經(jīng)法院委托上海華審資產(chǎn)評估事務(wù)所對上海光明打火機(jī)廠所生產(chǎn)的T902系列重油萬寶路商標(biāo)打火機(jī)生產(chǎn)成本進(jìn)行審核，結(jié)論為內(nèi)銷生產(chǎn)成本為每只人民幣2.04元。
一審法院經(jīng)審理認(rèn)為：1.第二被告環(huán)龍工藝廠為上海光明打火機(jī)廠加工印刷了577327只萬寶路商標(biāo)打火機(jī)外殼，上海光明打火機(jī)廠已將該外殼全部組裝成品后銷售，現(xiàn)無庫存。第三被告進(jìn)出口公司出口銷售了其中10萬只萬寶路商標(biāo)打火機(jī)，余數(shù)由上海光明打火機(jī)廠自行銷售。第一被告上海打火機(jī)總廠稱僅生產(chǎn)l0萬只T902系列重油萬寶路商標(biāo)打火機(jī)一節(jié)，因與事實相悖，故不予采信。2.原告所有的萬寶路商標(biāo)已經(jīng)我國商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊，受我國法律保護(hù)。現(xiàn)第一被告上海打火機(jī)總廠未經(jīng)原告許可，擅自在其生產(chǎn)的商品打火機(jī)外殼上使用原告之注冊商標(biāo)，侵害了原告的注冊商標(biāo)專用權(quán)，對此應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；第二被告上海環(huán)龍工藝廠未加審查，即擅自為上海光明打火機(jī)廠加工印刷原告的注冊商標(biāo)，亦侵害了原告的注冊商標(biāo)專用權(quán)；第三被告進(jìn)出口公司銷售明知是侵害原告注冊商標(biāo)專用權(quán)的打火機(jī)商品亦構(gòu)成了侵害原告注冊商標(biāo)專用權(quán)。三被告共同實施了侵權(quán)行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。法院根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》第3條、第38條、《中華人民共和國民法通則》第118條、第130條、第134條第1款之規(guī)定，判決三被告立即停止對原告的萬寶路注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵害，三被告在《新民晚報》上公開向原告賠禮道歉，內(nèi)容須經(jīng)本院審核；第一被告上海打火機(jī)總廠賠償原告人民幣570464.46元；第三被告中國航空技術(shù)進(jìn)出口上海公司賠償原告人民幣29535.54元；第一被告上海打火機(jī)總廠、第二被告上海環(huán)龍工藝廠對第三被告進(jìn)出口公司的賠償債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任；第二被告上海環(huán)龍工藝廠對第一被告上海打火機(jī)總廠負(fù)連帶責(zé)任。
第一被告上海打火機(jī)總廠不服一審判決，提出上訴，理由是：對原告委托權(quán)有異議。2.認(rèn)為賠償金額太高。二審法院經(jīng)審理后，駁回其上訴，維持原判。
[評 析]
本案是一件涉訟標(biāo)的較大的侵害馳名商標(biāo)專用權(quán)案，審理中主要涉及以下幾個問題：
一、關(guān)于原告的主體地位問題。原告作為美國的企業(yè)法人，其在我國的訴訟地位如何，這涉及到中美兩國所參加和締結(jié)的有關(guān)國際組織和公約。其中主要涉及我國于1985年3月加入的《巴黎公約》。該公約中的關(guān)于國民待遇原則，即給加入該公約的他國公民和企業(yè)法人以本國公民和企業(yè)法人同等待遇的原則，尉案的原告和本案的其他當(dāng)事人一樣，平等地參加訴訟，承擔(dān)與之相適應(yīng)的訴訟權(quán)利和義務(wù)，提供了法律依據(jù)。
內(nèi)容提要:當(dāng)前，我國證券投資者保護(hù)基金公司在風(fēng)險證券公司處置程序中的現(xiàn)狀是地位缺失、角色模糊。本文目的在于厘清證券投資者保護(hù)基金公司的性質(zhì)和特征，并對行政處置程序，破產(chǎn)程序的管理人制度和債權(quán)人自治制度中的角色準(zhǔn)確定位進(jìn)行深入探討，并據(jù)此行使和維護(hù)自身的權(quán)利。
一、我國證券投資者保護(hù)基金公司的性質(zhì)和特征
（一）我國證券者投資基金公司的性質(zhì)
根據(jù)中國證監(jiān)會、財政部、中國人民銀行聯(lián)合的《證券投資者保護(hù)基金管理辦法》，證券投資者保護(hù)基金（以下簡稱“基金”）是指按照該辦法籌集形成的、在防范和處置證券公司風(fēng)險中用于保護(hù)證券投資者利益的資金。證券投資者保護(hù)基金公司（以下簡稱“基金公司”），是指為負(fù)責(zé)基金的籌集、管理和使用而成立的國有獨(dú)資公司。基金公司不以盈利為目的，具有社會保障功能并依法從事政策性經(jīng)營，在經(jīng)營中承擔(dān)一定的政府或公共管理職能，屬于特殊企業(yè)。其經(jīng)營目的在于對投資保護(hù)基金的籌集、使用和管理，是國家投資者保護(hù)計劃的重要保障，不同于普通企業(yè)以營利為目的。此外，作為國有獨(dú)資公司，保護(hù)基金公司屬于國有企業(yè)，這一法律屬性在其設(shè)立、監(jiān)管和運(yùn)作過程中體現(xiàn)出極強(qiáng)的行政干預(yù)色彩，具有“準(zhǔn)行政”的性質(zhì)。
（二）我國證券者投資基金公司的特征
1．在風(fēng)險處置程序中，基金公司一般會成為風(fēng)險證券公司的最大的債權(quán)人。托管清算機(jī)構(gòu)按照《證券投資者保護(hù)基金申請使用管理辦法（試行）》的規(guī)定使用保護(hù)基金收購個人債權(quán)、彌補(bǔ)客戶證券交易結(jié)算資金后，應(yīng)當(dāng)按照《中國證券投資者保護(hù)基金有限責(zé)任公司受償債權(quán)管理辦法（試行）》的規(guī)定向保護(hù)基金公司轉(zhuǎn)讓債權(quán)。保護(hù)基金公司受讓債權(quán)后取得對證券公司的債權(quán)，可以參與清算要求受償。證券公司的大部分業(yè)務(wù)來自經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，因此個人債權(quán)和客戶證券交易結(jié)算資金巨大，在受讓此部分債權(quán)后，一般將成為證券公司的最大債權(quán)人。
2．基金公司是公共利益的代言人。投資者保護(hù)基金公司的債權(quán)是依法收購產(chǎn)生的非自然債權(quán)，它的收購對象是廣大個人債權(quán)人，這部分債權(quán)人數(shù)量極大，目前，在滬深交易所開戶數(shù)量已逾7000萬，遍及社會的各階層，對于他們債權(quán)的收購，不再是個別證券公司、個人的得與失問題，而是影響面巨大的公眾投資者權(quán)益的問題。如果處理不當(dāng)，極易發(fā)生，甚至引起社會動蕩。客戶保證金如果不能得到及時彌補(bǔ)，將嚴(yán)重影響被處置證券公司經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的剝離，甚至給證券市場造成比較大的波動，影響證券市場的穩(wěn)步發(fā)展。因此，保護(hù)基金公司背后是千百個債權(quán)人和公共利益，對這部分債權(quán)收購的同時，也成為公共利益的代言人。
二、證券投資者保護(hù)基金公司在行政處置程序中的角色
（一）證券投資者保護(hù)基金公司在當(dāng)前行政處置程序中的尷尬處境
證券公司的行政處置程序始于2002年的鞍山證券，而基金公司組建于2005年。當(dāng)時以及后來很長一段時間內(nèi)，采取向中央銀行申請再貸款的方式來解決客戶資金的收購問題。這種方式的不合理性在于，它把證券公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到了中央銀行，而中央銀行的錢來自于稅收，實質(zhì)是把證券公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任轉(zhuǎn)移到了全國人民。申請再貸款來處置證券公司風(fēng)險的不合理性導(dǎo)致其飽受非議，后轉(zhuǎn)設(shè)投資者保護(hù)基金和基金公司。這種方式下，基金的來源包括：證券交易所在風(fēng)險基金分別達(dá)到規(guī)定的上限后的交易經(jīng)手費(fèi)、在中國境內(nèi)注冊的證券公司按其營業(yè)收入比例繳納、以及各方的捐贈等，統(tǒng)一由基金公司負(fù)責(zé)基金的收集和管理。在新老方式轉(zhuǎn)換的過程中，在基金正常運(yùn)轉(zhuǎn)之前，由基金管理人取代清算組，作為再貸款的承貸人，向中國人民銀行申請再貸款來收購個人債權(quán)，因此基金公司的角色舉足輕重。但是，在具體的行政處置程序中，由于行政處置的強(qiáng)大慣性[1]，基金公司并沒有相應(yīng)的法律地位。還有種錯誤的觀念認(rèn)為，行政處置程序是一種行政程序，行政處置組的組成應(yīng)由行政機(jī)關(guān)的工作人員組成，比如證監(jiān)會、證監(jiān)局，及各地政府的工作人員，而且基金公司不是行政機(jī)關(guān)，因此不應(yīng)成為行政處置組的成員，應(yīng)在行政處置組的領(lǐng)導(dǎo)下開展工作。
（二）證券投資者保護(hù)基金公司參與行政處置的必要性。
第一，成立投資者保護(hù)基金的目的，是在證券公司被撤銷、關(guān)閉、破產(chǎn)或被證監(jiān)會實施行政接管、托管經(jīng)營等強(qiáng)制性監(jiān)管措施時，按照國家有關(guān)政策規(guī)定對個人債權(quán)人予以償付。基金公司代證券公司對債權(quán)人予以清償后，擁有原債權(quán)人對證券公司的債權(quán)，有權(quán)向證券公司主張債權(quán)。在行政處置程序中，證券公司個人債權(quán)的申報、登記、認(rèn)定是復(fù)雜的工作，而個人債權(quán)如何認(rèn)定直接關(guān)系到基金公司收購債權(quán)的多少，并且其收購的債權(quán)在破產(chǎn)程序中并不一定能得到足額清償。從民法原理上講，這個過程是債權(quán)轉(zhuǎn)移的過程，債權(quán)受讓方自然有權(quán)利對受讓債權(quán)的真實性、合法性進(jìn)行核查。因此，基金公司參與行政處置程序中，對擬收購債權(quán)的審查確認(rèn)十分必要。
第二，在行政處置程序中還要對證券公司的資產(chǎn)進(jìn)行清查、清收，包括對證券類資產(chǎn)的處置。行政處置程序中對證券公司資產(chǎn)清收的好壞，直接影響到破產(chǎn)清算程序中破產(chǎn)財產(chǎn)的多少。基金公司在收購債權(quán)作為證券公司的最大債權(quán)人，有必要提前介入到行政處置程序，以監(jiān)督、制約行政接管組，最大限度地保全公司財產(chǎn)，保護(hù)債權(quán)人的權(quán)益。
第三，基金公司直接參與到債權(quán)甄別等程序中，可以減少中間環(huán)節(jié)，節(jié)省行政處置費(fèi)用，還可以對債權(quán)的甄別確認(rèn)工作起到監(jiān)督作用。
（三）證券投資者保護(hù)基金公司參與行政處置的可行性
第一，基金公司參與行政處置程序有法律依據(jù)。《證券投資者保護(hù)基金管理辦法》第7條第4項明確規(guī)定，基金公司的職責(zé)之一，是“組織、參與被撤銷、關(guān)閉或破產(chǎn)證券公司的清算工作”。雖然該條款并未明確指出，基金公司可以組織、參與行政處置中的清算工作，但由于對證券公司的撤銷、關(guān)閉都是行政處置程序中的一種方式，所以基金公司參與行政處置程序是有法律依據(jù)的。
第二，基金公司已有參與行政處置程序的實踐經(jīng)驗。證監(jiān)會已經(jīng)先后委托基金公司對廣東證券股份有限責(zé)任公司、中國科技證券有限責(zé)任公司和中關(guān)村證券股份有限責(zé)任公司進(jìn)行了托管、行政處置工作，已經(jīng)積累了豐富的實踐經(jīng)驗。
第三，國外的相關(guān)制度提供了借鑒和參考。美國的證券公司破產(chǎn)清算有兩套程序：一種是SIPC程序，一種是破產(chǎn)法規(guī)定的程序。SIPC程序即是由證券投資者保護(hù)公司啟動并主導(dǎo)的清算程序，它是針對風(fēng)險證券公司特別設(shè)計的程序。在SIPC程序中，托管人及其律師由SIPC全權(quán)選出，然后由法院任命。在證券公司賠償數(shù)額少于75萬美元并且該證券公司的客戶少于五百人的情況下，SIPC可以自己或由其一名雇員作為托管人。雖然，SIPC制度和我國的風(fēng)險證券公司清理程序的法制背景和法律框架不同，具體的制度設(shè)計和操作程序有所不同，但是其法律原理是基本相同的，即投資者保護(hù)公司提前對證券公司客戶進(jìn)行清償并代位其取得債權(quán)，之后在破產(chǎn)清算程序中參加分配。因此也可為我們提供經(jīng)驗借鑒。
（四）證券投資者保護(hù)基金公司在行政處置程序中的定位
根據(jù)《證券投資者保護(hù)基金管理辦法》，在指定行政處置組時應(yīng)當(dāng)把基金公司納入其中。但是考慮到行政處置程序不僅僅是清算工作，還包括托管、協(xié)調(diào)等多項工作，還需要由多個單位、部門的人員參加。在由人民銀行、證監(jiān)會、地方政府等強(qiáng)勢行政機(jī)關(guān)組成的行政處置組中，基金公司在行政處置程序中的定位應(yīng)當(dāng)是參與而不是主導(dǎo)。
三、證券投資者保護(hù)基金公司在破產(chǎn)程序中的角色
根據(jù)新《破產(chǎn)法》第113條規(guī)定的債權(quán)清償順序，保護(hù)基金公司的破產(chǎn)債權(quán)屬于普通破產(chǎn)債權(quán)，只有在前面順位的破產(chǎn)債權(quán)完全得到清償，保護(hù)基金公司才能得到受償。然而，基金公司以普通債權(quán)人身份抑或作為管理人參與破產(chǎn)程序，還需深入探討。
（一）證券投資者保護(hù)基金公司擔(dān)任管理人的法律障礙及對策
由于金融機(jī)構(gòu)具有的特殊性，新《破產(chǎn)法》對商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)作出了特別規(guī)定，即商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機(jī)構(gòu)有破產(chǎn)原因的，由國務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)向人民法院提出對該金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行重整或者破產(chǎn)清算的申請。本文研究主要限定在經(jīng)過行政清理后證監(jiān)會申請破產(chǎn)清算的情形，在法院裁定受理證券公司破產(chǎn)案件后，需要同時指定管理人，而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第22條的規(guī)定，人民法院可以在金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)推薦的已編入管理人名冊的社會中介機(jī)構(gòu)中指定管理人；破產(chǎn)申請受理前，根據(jù)有關(guān)規(guī)定已經(jīng)成立清算組的，人民法院也可以指定清算組為管理人。
從上述規(guī)定以及《企業(yè)破產(chǎn)法》的有關(guān)規(guī)定來看，證券投資者保護(hù)基金公司被指定為破產(chǎn)管理人存在兩個方面的法律障礙：
就第一種途徑而言，即經(jīng)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)推薦而被指定為破產(chǎn)管理人，其前提條件是被推薦的人必須是已編入管理人名冊的社會中介機(jī)構(gòu)，由于證券投資者保護(hù)基金公司不屬于社會中介機(jī)構(gòu)，因此不能被編入管理人名冊。
就第二種途徑而言，證券投資者保護(hù)基金公司不屬于因直接指定為清算組成員從而成為管理人的范圍，但是，依據(jù)“人民銀行及金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以按照有關(guān)法律和行政法規(guī)的規(guī)定派人參加清算組”的規(guī)定，并不排除證券投資者保護(hù)基金公司經(jīng)過證監(jiān)會的指定或者委派參加清算組并從而成為管理人。
但是，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第24條第3款的規(guī)定，證券投資者保護(hù)基金公司可能因為與本案存在利害關(guān)系，而不能被指定為清算組成員并從而成為管理人。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第23條第1款第1項規(guī)定，社會中介機(jī)構(gòu)、清算組成員與債務(wù)人、債權(quán)人有未了結(jié)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，可能影響其忠實履行管理人職責(zé)的，人民法院可以認(rèn)定為《破產(chǎn)法》第24條第3款第3項規(guī)定的利害關(guān)系。證券投資者保護(hù)基金公司正是因為收購證券公司的個人債權(quán)而成為進(jìn)入破產(chǎn)程序，從而與債務(wù)人存在未了結(jié)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，因此存在成為管理人的障礙，但至少從現(xiàn)行立法看，這種障礙并非完全不可以克服，理由如下：
第一，按照法律規(guī)定，存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系并非是認(rèn)定“與本案存在利害關(guān)系”的唯一條件，必須同時存在“可能影響其忠實履行管理人職員”，方能認(rèn)定為存在利害關(guān)系。由于證券投資者保護(hù)基金公司具有特殊的公共性職能，因此其擔(dān)任管理人并不會影響到其忠實履行管理職責(zé)。另一方面，在風(fēng)險證券公司的行政清理程序中，由于存在“政府有關(guān)部門、編入管理人名冊的社會中介機(jī)構(gòu)、金融資產(chǎn)管理公司”多種主體，彼此有效制約保護(hù)基金公司很難做出影響其忠實履行管理人職責(zé)的事情。
第二，證券投資者保護(hù)基金公司的組織結(jié)構(gòu)、專業(yè)水平、資金能力在證券公司破產(chǎn)案件中具有相當(dāng)優(yōu)勢。
即使保護(hù)基金公司不宜擔(dān)任管理人，也可以通過推薦管理人，從而對管理人形成有效的制約，使其公正、高效履行其職責(zé)。
（二）證券投資者保護(hù)基金公司在債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會中的角色
即使不能擔(dān)任管理人，基金公司還可以通過新《破產(chǎn)法》賦予普通債權(quán)人的權(quán)利來發(fā)揮職能作用，維護(hù)自己的合法權(quán)益。
1．通過參加債權(quán)人會議及其常設(shè)機(jī)構(gòu)參與破產(chǎn)程序
根據(jù)新《破產(chǎn)法》的規(guī)定，保護(hù)基金公司作為普通債權(quán)人，有權(quán)參加債權(quán)人會議、通過債權(quán)人會議制度維護(hù)自身合法權(quán)益。
（1）申請人民法院更換管理人
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第31、33條的規(guī)定，行使《企業(yè)破產(chǎn)法》第22條第2款的權(quán)利，即債權(quán)人會議認(rèn)為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請人民法院予以更換的權(quán)利。其程序應(yīng)由債權(quán)人會議作出決議并向人民法院提出書面申請，人民法院在收到債權(quán)人會議的申請后，應(yīng)當(dāng)通知管理人在兩日內(nèi)作出書面說明。人民法院認(rèn)為申請理由不成立的，應(yīng)當(dāng)自收到管理人書面說明之日起十日內(nèi)作出駁回申請的決定。人民法院認(rèn)為申請更換管理人的理由成立的，應(yīng)當(dāng)自收到管理人書面說明之日起十日內(nèi)作出更換管理人的決定。[2]此舉可以有效制約管理人，使其能夠公正、高效履行職責(zé)，切實保護(hù)包括保護(hù)基金公司在內(nèi)的債權(quán)人利益。
（2）審查管理人的費(fèi)用和報酬的權(quán)利
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報酬的規(guī)定》，人民法院應(yīng)當(dāng)自確定管理人報酬方案之日起三日內(nèi)，書面通知管理人。管理人應(yīng)當(dāng)在第一次債權(quán)人會議上報告管理人報酬方案內(nèi)容。管理人、債權(quán)人會議對管理人報酬方案有意見的，可以進(jìn)行協(xié)商。雙方就調(diào)整管理人報酬方案內(nèi)容協(xié)商一致的，管理人應(yīng)向人民法院書面提出具體的請求和理由，并附相應(yīng)的債權(quán)人會議決議。人民法院經(jīng)審查認(rèn)為上述請求和理由不違反法律和行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，且不損害他人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)按照雙方協(xié)商的結(jié)果調(diào)整管理人報酬方案。[3]債權(quán)人會議對管理人報酬有異議的，應(yīng)當(dāng)向人民法院書面提出具體的請求和理由。異議書應(yīng)當(dāng)附有相應(yīng)的債權(quán)人會議決議。[4]
（3）對管理人的監(jiān)督權(quán)
在追究管理人損害債權(quán)人利益行為的責(zé)任時，債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會本身并不是獨(dú)立的民事主體，因此，擁有一定比例數(shù)額債權(quán)的債權(quán)人來行使這種監(jiān)督權(quán)是較為妥當(dāng)。因此，作為債權(quán)人會議中的最大或者較大債權(quán)人，保護(hù)基金公司是適格主體，在將來的破產(chǎn)法司法解釋中，應(yīng)當(dāng)對此予以明確。
（4）選任和更換債權(quán)人委員會的權(quán)利
債權(quán)人委員會是債權(quán)人會議中的常設(shè)機(jī)構(gòu)，司法實踐中已經(jīng)證明了其重要性、必要性，債權(quán)人委員會制度的設(shè)立，以及債權(quán)人會議對其成員的選任和更換權(quán)，對增強(qiáng)破產(chǎn)程序中債權(quán)人意思自治及監(jiān)督管理人的重要作用。債權(quán)人委員會成員是在破產(chǎn)程序中實際監(jiān)督管理人的人，保護(hù)基金公司要更好地維護(hù)自己的破產(chǎn)債權(quán)，爭取加入債權(quán)人委員會至關(guān)重要。
2．以單一債權(quán)人名義進(jìn)行債權(quán)確認(rèn)之訴
《企業(yè)破產(chǎn)法》第58第3款規(guī)定：“債務(wù)人、債權(quán)人對債權(quán)表記載的債權(quán)有異議的，可以向受理破產(chǎn)申請的人民法院提訟。”這就是《企業(yè)破產(chǎn)法》新創(chuàng)設(shè)的債權(quán)表訴訟制度，其意義作用重大。它賦予了債權(quán)人對于異議債權(quán)的直接訴訟權(quán)，不需要向管理人提出異議。
注釋:
[1]即按照以往行政處置組的組成、運(yùn)作方式來處置新發(fā)生風(fēng)險的證券公司。
[2]《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第31、32條。
