時間：2023-08-21 17:24:03
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律條文與法律規則的關系，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
[關鍵詞]憲法序言；概念；規范性
一、憲法序言的概念與特征
憲法序言，又稱憲法前言，目前學界并無統一的定義。所謂憲法序言，是指由該憲法或該國傳統、習慣、理論以“序言”(或“前言”“等)的名義所確認的，位于憲法正文之前，具有相對獨立性，并成為該憲法正式文本之有效組成部分的敘述性文字。根據這一定義，憲法序言的特征如下：(1)位于憲法正文之前：(2)是一種敘述性的文字，主要用以敘述立憲之根據、建國的由來、國家之目的、憲法之地位及確立意識形態等，在內容上不屬于憲法規范，不適宜寫進憲法正文；(3)憲法直接將其確認為序言，或者該國傳統、習慣及憲法學理論將其視為序言。位于憲法正文之前的敘述性文字并不總是憲法序言，還要該憲法是否確認它是序言：(4)是正式公布的憲法文本的有效組成部分；(5)憲法序言在內容上具有相對獨立性。
二、憲法序言法律效力學說爭議
(1)“無效力說”，其認為憲法序言沒有法律效力。主要理由：第一，憲法序言中大多數原則性規定難以成為人們的行為準則，沒有必要賦予其法律效力；第二，憲法序言主要是某種價值觀的表述，其價值主要在于使憲法結構更具完整性，本身不具有法規范的屬性；第三，憲法序言原則性的規定和事實性的敘述，其結構形式不符合也沒有必要符合法律規范的結構要求，因而其法律效力也無從談起。(2)“有效力說”認為我國憲法序言與正文一樣，同樣具有法律效力。主要理由：第一，憲法序言作為憲法的構成部分之一，自然與憲法的其他部分一樣具有法律效力：第二，憲法序言同憲法的其他部分一樣，其修改也都遵守嚴格的程序；第三，憲法序言在正確解釋憲法、使用憲法條文等方面起著越來越重要的作用，也即在現代憲法體制中憲法序言的職能作用日益體現出來，它具有構成憲法規則的規范性基礎。(3)“部分效力說”認為上述兩種認識都具有片面性，只針對憲法序言的部分內容，不能涵蓋憲法序言的全部。憲法序言僅具有部分法律效力，即它必須和憲法條文相結合，憲法序言才具有法律效力。
三、憲法序言的法律效力之我見
首先需要弄清楚法律規則、法律規范、法律條文之間的關系，法律規則屬于法律規范的范疇。法律條文表達法律規則，法律條文表述為規范性陳述或語句，可以說規范性陳述或語句表達了法律規則。法律規范的效力其實可以轉化為法律規則的效力，進而外化體現為法律條文的效力。法律條文不等于法律規則，法律規則是通過法律條文的語句表達出來的意義，其實質是立法者通過語句的組合傳達出的某種確定性的意圖。制憲者希望通過對歷史的描述和對國家意識形態、根本任務等方面的敘述傳達一個在他們看來十分重要而關鍵的意圖，并且有意將這種意圖納入法律的框架內，進而達到預期的效果。問題就在于，制憲者傳達的意圖是么?想達到什么樣的效果?筆者認為，序言的敘述性內容與序言最后一自然段有著天然不可分的內在聯系。第十三段第一句：“本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果，規定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本法，具有最高的法律效力。”值得注意的是這樣兩個字眼：成果，根本。這里的“成果”指的是什么?什么叫“根本”?如果把這兩個字眼同前面大量的敘述性內容做一些聯想會發現，這里的成果對應的是20世紀中國發生的四件大事：、中華人民共和國的成立、社會主義制度的建立和經濟建設的巨大成就。制憲者從這四大事件中揭示出歷史發展的規律，從而引申出必須堅持四項基本原則的結論。“歷史必然性，是中國憲法效力的來源。憲法序言前六段的作用在此表露得非常清楚了，這六段對于歷史的描述，正在于為整個憲法的效力找到來源。這是一種特殊的效力，它連接了法和社會，連接了法律秩序和現實秩序。如果這部分內容沒有‘效力’，也就是沒有‘約束力’的話，那么本憲法多數主要內容的合法性就將值得懷疑”。
通過這種方式，序言確認了現政權的建立和存在具有符合歷史發展規律的合法性和正當性，進而自然地規定了必須堅持四項基本原則。“根本”二字明確地表明其合法性不容動搖，否則就是對現政權的動搖。“我國憲法序言的重要功能就在于，通過歷史賦予憲法本身及由憲法所授權力以正當性、合法性”。確認政權的合法性和憲法的正當性才是制憲者真正想通過序言表達的意圖；序言的形式特點恰恰滿足了這種意圖所要求的載體形式。正是序言的這種獨一無二的確認作用才使得制憲者堅持在1954年憲法和1982年憲法中把序言作為憲法的組成部分，而且有的國家如法國憲法委員會就多次引用憲法序言做出重大決定。這從一個側面說明了序言是可以被適用的，它具有獨立的憲法價值。因而，憲法序言是具有法律效力，具有很大的價值。
參考文獻
誠實信用原則的適用，包括兩個方面的內容，一是作為行為規則，當事人依照其約束自己和他方當事人的民事行為；二是作為司法規則，法官在審判過程中依據其行使自由裁量權，其實質是法官如何依據其進行創造性司法活動。但作為行為準則的誠實信用原則并不具有完全的獨立性,因為其功能的實現是以作為司法準則的誠實信用原則功能的實現為保證的。[3]因此，法官如何適用誠實信用原則進行創造性司法活動，是誠實信用原則的適用的核心。在司法實踐中，由于誠實信用原則是一模糊性原則，彈性較大，法官適用極為便利。[4]這種“彈性”和“便利”可能會造成兩種情況，一是司法機關消極適用，即應當適用時而不予適用；二是司法機關積極適用，即將其作為一只“口袋”，恣意適用。這兩種情況，無疑都會使案件得不到公正處理，使當事人的利益得不到有效保護，尤其是后者，隨著誠實信用原則適用領域的不斷擴大，[5]不利于民法所追求的公平、正義等價值目標的實現。因此，有學者將誠實信用原則喻為“雙刃劍”。[6]就目前我國司法機關適用誠實信用原則的情況來看，仍存在把握欠缺的情況，[7]因此，有必要在對誠實信用原則適用的本質和特點進行分析的基礎上，對其適用條件和完善方法等有關問題予以研究。
[關鍵詞]誠實信用原則民事行為行為規則司法規則民法價值理念實質正義自由裁量(權)
一、誠實信用原則適用的本質
誠實信用原則適用的本質是，法官通過對誠實信用原則進行擴張性解釋，并依其處理一些特殊的案件，以實現個案處理結果公平、正義之目標，從而對法律進行實質性發展的能動性司法活動。本文之所以將其本質作以上定性，主要是由于以下幾個方面的原因：
第一,誠實信用原則的適用是現代民法價值理念的體現。現代民法的理念價值--實質正義是歷史的產物。進入20世紀以來，隨著科學技術的飛速發展，作為19世紀的近代民法基礎的兩個基本判斷，即所謂的平等性和互換性已經喪失，出現了嚴重的兩極分化和對立，[8]造成當事人之間經濟地位事實上的不平等，迫使法立法者、司法者和學者必須面對現實，拋棄近代民法的形式主義。如何實現這一目標，是20世紀之初立法者、司法者和學者所共同面對的難題，誠實信用原則就是在此社會經濟背景下應孕而生的。其經過立法者、司法者和學者的不斷挖掘，被予以重新解釋并賦予其新的內涵，最終從近代民法中的契約原則和上升為民法的基本原則，適應了歷史的需要。可以說，誠實信用原則是現代民法理念──實質正義，逐漸取代近代民法理念──形式主義過程中，在民法立法模式上的重要體現之一。現代民法實質正義的理念的形成，促進了誠實信用原則的確立，而誠實信用原則則全面貫穿了實質正義的精神。現代民法理念的形成與相應的立法的出現是相輔相成的，二者之間是一種互動關系，互相促進，互為條件。貫徹實質正義精神的誠實信用原則，在客觀上體現為兩種利益關系的平衡，包括當事人之間的利益平衡，以及當事人與社會利益之間的平衡，即社會妥當性。法官適用誠實信用原則必須以這兩點為價值目標，其本質體現為公平、正義。
第二，誠實信用原則的適用首先是法官對法律進行解釋的過程。社會生活條件在空間上涵蓋范圍的無限性以及其時間范圍內的千變萬化性，與體現了認識水平與認識能力的成文法存在著不可調和的矛盾。法律既不可能對存在于社會生活中的一切社會關系都予以明確規定，也不可能在時間上隨時根據社會生活條件的變化而變化，致使成文法存在“不合目的性、不周延性、模糊性、滯后性”等局限性。[9]為彌補成文法的不足，大多數成文法國家除采取及時修改有關法律條文這一措施外，大都通過以下兩種方式：一是明確授予法官自由裁量權，承認法官有造法之功能；二是立法者在法典中建立一些“框架”概念，通過法官對這些“框架”概念的解釋和適用，以處理應對各種難以預料的社會現象。就目前我國的司法制度來看，我國法律并沒有明確賦予法官享有自由裁量權，即法官通過司法活動直接造法的行為沒有得到法律的明確授權。我國彌補成文法的不足的方式，主要是通過法官對法律作出相應的解釋,并以之來調整相關的社會關系來實現的。因此，對作為“框架概念”的典型代表之一的誠實信用原則的適用，首先是法官對誠實信用原則的解釋過程。
第三，法官對誠實信用原則的適用具有能動性。這是由于誠實信用原則作為彈性規則和強制性、補充性規則[10]的特點所決定的。立法者為彌補成文法的不足而建立起來的“框架”概念，其內涵和外延十分不明確，有學者認為誠實信用原則“乃屬白紙規定”，“無色透明的”。[11]也就是說，誠實信用原則的補充作用無所不在。只要在適用成文法的過程中出現漏洞與不足，誠實信用原則的補充作用就會被運用和體現。這也決定了誠實信用原則具有適用上的強制性。在民事活動中，其具體體現為：無論當事人是否約定，誠實信用原則都是約束雙方當事權利義務的當然條款，使當事人不僅要承擔約定的義務，而且必須承擔這種強制的補充性義務。并且當事人也不得約定排除其適用，即使約定排除，其效力也歸于無效。從這個意義上講，誠實信用原則是當事人進行任何民事活動時,所享有的民事權利的當然組成部分。法官在審理民事案件中，首先應尊重這種體現為民事權利的私權，并當然地適用作為私權表現形式的誠實信用原則，不須以當事人是否明確作出意思表示為標準。因此，法官對誠實信用原則的適用具有能動性。
第四，法官適用誠實任用原則在實質是發展了現行法。成文法的局限性決定了補充性規則的存在，具有其合理性的同時，也決定了這些規則只能處于補充性地位，這種補充地位是相對于其它現行法規定而言的。這就決定了法官在審理案件時，只有當現行法律規定沒有規定如何處理，或者若依據現行法律規定處理，會造成當事人之間實質上的不公平或使社會利益遭受損害的情況下，法官才可以依據誠實信用原則，并依據某種價值觀念、判斷標準對其作出相應解釋后，繼而作出裁判。因此，法官司作出這種判決的實質依據是某種價值觀念、判斷標準，而不是已有的法律條文。而依據這些價值觀念、判斷標準所作出的審理結果，無疑是不可能依據其它已有法律條文所能達到的。總之，法官適用誠實信用原則，無論是在審理依據上還是在審理結果上都不同于適用其它現有的法律條文，并且在審理結果上應優于現有法，否則有背于誠實信用原則的立法目的。
二、誠實信用原則適用的條件
誠實信用原則的適用的本質決定了其對于彌補現行法律規定之不足、實現個案審判結果之公正等有著極其重要的作用。但這不并意味著，誠實信用原則可以代替其它一切法律條文而被任意適用，否則只會導致法律虛無主義的再現，背離法律價值目標的實現，本人認為，從其本質出發，適用誠實信用原則必須遵循以下幾個條件：
1、適用誠實信用原則必須以案件“隱性違法”為前提。所謂“隱性違法”，包括兩個方面的內容：一是當事人行為的“隱性違法”。指當事人的行為在客觀上符合法律規定或不違反禁止性規范，但其行為在事實上會給他方當事人或社會的合法利益造成損害。二是司法行為的“隱性違法”。指對于一些特殊的民事案件，法官依照相關的法律規定處理時，會造成案件處理結果實質上的不公平，客觀上表現為，使兩種當事人之間的利益關系和當事人和社會之間的得益關系處于失衡狀態。這兩種“隱性違
法”行為，無疑都有背于現代民法的價值目標的實現，因此必須采取有效措施予以解決，這是適用誠實信用原則最根本的任務。如何判斷當事人之間以及當事人和社會之間利益關系是否失衡，筆者認為除考慮民事主體的經濟利益和民事責任的合理分擔外，[12]還應綜合考慮行為的時間、地點、政治、經濟、風俗習慣等因素，并從中立人的心理態度來分析，作出決定。
2、適用誠實信用原則必須以法無明文規定為客觀標準。只有對現行法律中沒有提供處理依據的案件，才能適用誠實信用原則。對于那些已有法律規定，即使其是錯誤的“惡”法，也不能棄之有用而適用誠實信用原則，這是誠實信用原則作為補充性規則的具體表體現。有的學者指出，誠實信用原則可以排除現行法律規定，而直接依據某種價值觀念和判斷標準進行裁判，[13]筆者以為不妥。因為一方面，我國尚未明確允許法官可以通過行使自由裁量權，創制判例法，[14]法官造法仍未被法律所確認。另一方面，目前我國法官的素質，以及執法情況也不適合法官可以直接排除現行法律規定，而直接適用誠實信用原則。目前我國法官的素質普遍不高，而且司法腐敗現象的大量存在，這些都極其容易導致誠實信用原則的濫用。可以想象“上至最高法院，下至鄉鎮法庭，數十萬法官都按誠實信用原則自由地解釋法律并據此判案，那將是一片什么樣的場景”。[15]因此，適用誠實信用原則必須以法無明文規定為客觀標準，誠實信用原則并不能對抗現行法律規定。
3、適用誠實信用原則必須以實現個案處理結果實質上的公正、正義為價值目標，必須遵守誠實信用原則的根本精神。首先，從宏觀上進，實現個案處理結果實質上的公平、正義，是由現代民法的理念和價值取向所決定的，這也是法官適用誠實信用原則、發展現有法的根本原因。此一內容，在前文已有論述。其次，法官適用誠實信用原則的具體結果體現為，使有關當事人承擔沒有為以前制定法所規定的或當事人約定的義務，直接涉及到當事人的切身利益，因此，法官行使自由裁量權時，必須遵循誠實信用的根本精神，合理分擔當事人之間的權利義務，絕不能濫用。
三、其它的相關問題
1、關于程序。英美法系國家的法律是以判例法為主，法官享有較大的自由裁量權，但英美法系國家的法官濫用自由裁量權的現象并不多見。究其原因，主要是英美法系國家在司法實踐中重視程序對自由裁量權的制約。英美法系國家的法學家們完全相信，只要遵守細致規定的、光明正大的訴訟程序，就幾乎有把握使案件獲得公正解決。高度發達的正當程序規則迫使英美法系的法官收斂濫用自由裁量權之心，不得不做個好人。[16]完善程序，加強程序控制，對于防止濫用自由裁量權現象，實現誠實信用原則的公平和衡平價值十分重要。程序不應被理解為法官實施實體法行為，而應當是體現為以中立為核心的當事人之間的對抗機制。在這個機制中，法官應被設計為一個始終不折不扣的中立者，不帶有任何的私欲和恣意。同是，法官應確保為當事人提供平等、全面、徹底對抗的機會，并力求其發揮至極至。最后判決必須明確詳細，包括事實認定明確，適用法律準確，對法律條文和原則內容的解釋與本案事實是相符的。但就目前我國的民事判決的情況來看，往往對所引用之條文不加任何說明，似乎其含意十分明確，有的對法律規定和本案事實沒有對應的分析，讓當事人從判決書中摸不到頭腦，這種判決即是很難被當事人接受。[17]這些顯然是不符合程序的本質意義的。
2、關于判例。盡管目前我國仍沒有判例法，但判例對司法實踐的指導作用是有目共睹的。尤其是對于這類適用法律彈性較大的判例，對幫助司法人員理解、掌握誠實信用原則實質和精髓以及其適用方法具有十分重要的意義理論和實踐意義。但目前我國在這一方面的工作仍不夠。以合同糾紛的判例為例，截止1999年4月，由最高人民法院公報公布的適用誠實信用原則的合同糾紛的判例僅有4起，[18]這對于指導各地司法機關適用誠實信用原則辦理案件來說是明顯不足的。
在增加判例數量的同時，應加強對判例適用的研究，促進成果向法律規則的轉變化。法律原則或規則的形成是在司法實踐中逐漸發展和完善的，司法機關在適用誠實信用原則，促進制定法解釋適用妥當性的同時，應加強對逐漸增多的判例進行分析總結，抽象總結出其共性，促進個別法原理以及具體規則的形成，進而在這一方面替代誠實信用原則的適用。這樣，一方面發展了個別，另一方面，在客觀上也相對減少了司法人員適用誠實信用原則的范圍，促進司法公正。
3、關于法官。誠實信用原則作為司法原則，其在司法過程中的適用是由法官來完成的。法官人格的好壞是決定誠實信用原則是否會被濫用的決定性因素。我們需要正義的法律，但就目前我國的實際情況來看，我們同時需要正義的法官。再正義的法律如果沒有正義的法官來執行，不僅達到原本的立法效果，甚至還不如沒有法律存在來的更好。這不僅需要司法機關不斷加強對其工作人員的教育和約束，更需要法官自律、自省和勇于犧牲。同時，還必須加強對法官的監督和制約，因為沒有限制的權利必然導致腐敗。要建立并嚴格執行一套切實行為可行的內外監督機制同時，尤其是要增強社會透明度和公開度。同時，要保證法律正義、公平目標價值之實現，僅僅寄望于法官的高貴品格是不夠的，法官還必須要有正確實施法律的能力和水平。誠實信用原則從最初的商業道德規范，發展成現代民法的基本原則，有其深刻地歷史原因，也有與現代民法精神相適應的深刻地歷史內涵，只有結合現有的規定以及道德、習慣等多種因素，才能把握領會其實質和精髓，進而正確適用。這并所有的法官都能勝任的。
注釋及參考文獻：
[1]梁慧星：《誠實信用與漏洞補充》，載于梁慧星主編：《民商法認叢》第二卷，法律出版社1994年版。
[2]徐國棟：《民法基本原則研究》，中國政法大學出版社2001年版，第18頁36頁。
[3]筆者認為，誠實信用原則作為行為準則，只是要求有關當事人自覺遵守，當其中一方當事違反有關規定時，其他各方當事人并不能直接向對方主張權利，即使主張，也不可能產生法律上的權利義務關系（試想，如果一方當事人要求對方承擔法律沒有規定或當事人之間沒有約定的義務，對方當事人在正常情況下0是不可能同意的）。只有司法機關依據一方當事人的申請，適用誠實信用則時，才會對有關當事人起到實際上的約束作用，因此，從對誠實信用原則適用的效果上來看，作為行為準則的誠實信用原則并不具有完全的獨立性，而是有賴于作為司法準則的誠實信用原則而存在的。
[4]參見:徐國棟:《誠實信用原則的概念和歷史沿革》,載于《法學研究》,1989年第3期。
[5]徐國棟先生認為：20世紀，是誠實信用原則得到充分利用的時代。見：徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社2001年版，第130頁。
[6]石田穰：《法解釋學的方法》，法律出版社，第112頁。轉引自梁慧星：《實信用原則與漏洞補充》，載于：《民法學論叢》第二卷，法律出版社1994年版。
[7][11]張式華謝耿亮：《誠實信用原則在新〈合同法〉中的地位及其適用的述評》，載于梁慧星主編：《民商法論叢》第14卷，法律出版社。
[8]有關近現代民法理念問題，參見梁慧星：《從近代民法到現代民法》，載于梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版。
[9][10]參見徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社2001年版，第172-181頁。
[12]譚玲：《論公平原則》,載于《現代法學》，1989年第4期。
[13]見：《中華人民共和國合同法立法綱要》第一章
[14]雖然從理論上講，一個國家只要承認法官具有自由裁量權，就應承認判例法。
【關鍵詞】 稅收征收管理法； 自由裁量權； 有效控制
一、行政自由裁量權
我國1983年出版的《行政法概要》統編教材中最早提出了行政自由裁量權的概念，即“凡法律沒有詳細規定，行政機關在處理具體案件時，可以在各種可能采取的行動方針中進行選擇，根據行政機關的判斷采取某種行動，或不采取行動。”概括地說，行政自由裁量權就是指行政主體在法律、法規規定的范圍和幅度內，對具體行政行為的自行決定權，即對行為范圍、方式、種類、時限等的選擇權。行政自由裁量權的存在是必然的、合理的，而控制又是必須的，新施行的《稅收征收管理法》中有多個條款涉及稅務行政自由裁量權。
二、稅收自由裁量權存在的依據
（一）法律不確定性是自由裁量權存在的哲學依據
具體表現在：
1.法律規則的非完備性。社會生活紛繁復雜，由立法者制定的法律規則不可能包羅萬象，把社會關系的所有方面都納入到調整范圍當中，然而，沒有法律規則的約束調整并不意味著人們不會發生紛爭。只有允許自由裁量的存在，才可能解決人們日常生活中出現的各種稅務問題。
2.法律規則的程序公正和結果公正的矛盾性。古希臘伊壁鳩魯所指出：“在稍微具體地適用法律的時候，它對某些人是不利的、錯誤的，而對另一些人也可能是有利的、正確的，法律也可能會因條件而變為惡法。”既然法律規則的程序公正并不能完全消除普遍公正與個別公正之間的矛盾，那么作為調和矛盾的途徑，自由裁量便成為需要和必然。這個問題稍后詳述。
3.法律規則的語言載體性。法律規則借助于語言文字來傳達，然而由于我們語言的豐富和微妙以及每個人的認知能力等相關背景的不同，因此對法律條文的理解也不同，法律規則不可避免地存在問題、偏差。
4.法律規則的穩定性與現實社會的變動性之間的矛盾。相對于多變的社會生活而言，規則永遠是相對靜止的，這種相對靜止性提供了“安全”和“秩序”的前提，但也束縛了新興事物的發展變化，雖然這種阻滯是“安全”和“秩序”的必要成本，但是也要做盡可能的削減，因此需要將必要的彈性賦予法律規則的執行。
征稅決定不僅要建立在客觀的應稅事實基礎之上，而且也要遵守形式主義原則：屬于相同情況的納稅人或稅收事項應得到同樣對待，而屬于不同情況的納稅人或稅收事項則應得到與這種不同情況相適應的差別對待，這是確保公平的必要條件。但是，由于納稅人的應稅行為千差萬別，納稅人自身的情況也很不相同，而稅法規范則較為原則、抽象和一般化，有時候對具體案例的概況性判定缺乏準確性，如果機械地適用稅法規范，不僅無法使實體正義目標從抽象走向具體、從理性走向現實，而且在許多情況下還會導致非正義結果的產生。因此，對于征稅裁量行為，法律應允許征稅機關擁有必要的自由裁量權，以使稅法得到公正適用。結果公正必須在“個別平等”與“一般平等”之間保持平衡，自由裁量權則是調和兩者的必要砝碼。
正是由于成文法的諸多不足，一個社會不可能也不應該純粹地、完全地依靠既定的法律來調整社會關系，而達到法治的目的。所以，要想實現真正意義上的用法律解決問題，就要執法者在充分維護法律嚴肅性和法律尊嚴的前提下，在法律所允許的范圍內充分發揮人的主觀能動性，對法律條文進行一些必要的解讀，以彌補成文法的不足，這就要求法律在設定上給執法者一定的自由裁量權。
（二）保證行政效率是自由裁量權存在的決定因素
由于法律的不確定性，加之社會現象多變，為了使稅務機關能夠審時度勢、權衡輕重，不至于錯過時機，法律、法規必須賦予稅務機關在規定的原則和范圍內行使自由裁量權的權利，使得稅務機關有靈活機動的余地，從而有利于稅務機關進行稅務管理。
三、加強稅收自由裁量權的有效控制
稅收自由裁量權存在的依據上文已進行了分析，但相對于規范、確定的其他法律權利而言，它畢竟是某種稅收執法權限的延伸，自由裁量權的應用是以稅收征管的法制化、公開化和公正化為前提的。當前，我國稅收征管實踐中，存在著稅務行政自由裁量權被濫用的現象，已成為妨礙依法治稅進程的重要因素。裁量權的自由應是相對于法律原則、幅度和范圍的相對自由，而非絕對自由，它的履行應代表國家利益和社會公眾利益。為防止被濫用，應對其進行有效的制約和監督，建立起多層次的制約機制。
（一）從制度層面完善我國的稅收行政自由裁量權
即從以下幾方面著手立法控制、行政控制和司法控制，建立合理分權為基礎的權力制約機制。立法機構應明確授予權限的目標，應反復考慮，認真論證，以防止其選擇范圍過寬而導致稅收執法中自由裁量權的濫用。科學設置各級稅務機關的內部機構，實施合理分權，形成上下級之間相互監督與平級機構之間相互監督的兩種監督體系。配合獨立的司法審查，加強內部自查，全面推行執法責任制，明確各個執法崗位職責、執法程序以及考核評議標準，對執法中的過錯行為要進行及時、公正、嚴肅追究，逐步實現稅收部門稅收信息透明化。這樣做，在降低監管成本的同時增加了監管途徑，增強了監管力度。另外，要加強外部監督，如人大、審計、財政、紀檢監察、檢查等部門要加強與上述部門的溝通與協作。
（二）有效發揮非正式制度性自我約束與激勵機制的作用，加強稅收管理的道德化，即要提高稅務人員的素質和職業道德
我們可創造出一種激勵人們自覺遵守道德的制度環境，培育“以人為本”的管理理念，通過多方面的稅務職業道德教育、法制教育，創設良好的物質、文化環境，確保道德規范，充分發揮其調整和維系良好稅收征納關系的特點作用。
【主要參考文獻】
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關鍵詞：事實合同；目的性限縮
中圖分類號：DF4 文獻標識碼：A
文章編號：1005-5312（2012）24-0285-01
按照傳統合同法理論，在合同不成立、無效、被撤銷或不被追認的情況下，合同自始歸于消滅，當事人一方或雙方基于合同所為之給付，失去存在依據，應按不當得利予以返還。該給付為財產交付時，發生返還財產的效果。這種通常情況下的法律后果是否也當然的適用于繼續性合同，是值得討論的。對此，筆者認為，可以通過對事實合同理論的某一類型合同的確認，將事實合同的處理規則類推適用到繼續性合同中，并結合目的性限縮的解釋方法，使繼續性合同效力限制的問題得到根本解決。
一、事實合同——一種特殊的合同產生方式
傳統合同法理論認為，意思表示一致在合同訂立過程中處于核心地位，合同只能依當事人的合意而成立，當意思表示不生效、無效或者被撤銷時，所訂立的合同亦不具有效力。德國學者Haupt教授突破傳統合同理論的束縛，認為合同關系在許多情況下，可以超越當事人意思自治的范疇，因一定事實過程而成立，當事人的意思如何，在所不問。此種因事實過程而成立的合同，稱之為事實合同。事實合同并不是類似合同的法律關系，而是確實具備合同內容的實質內容，其與傳統的合同理論不同之處只是成立的方式不同而已，跨越了合同訂立程序中的“要約—承諾”這一過程。
二、事實合同理論與目的性限縮的結合
（一）事實合同理論與繼續性合同
按照Haupt教授的觀點，這種因事實行為而成立的合同關系，很難將其納入統一的法律要件之下，只能按照其反映的不同典型情況，依照其構成要素，分為三種基本類型，即基于社會接觸、基于納入團體關系和基于社會給付義務而生的事實上的合同關系。其中第二種基于團體關系而產生的事實上合同關系可以確認為是一種繼續性合同，通過對這種事實合同類型的處理規則的考察，我們可以找到對這一類繼續性合同效力限制的解決方法。
基于團體關系而產生的事實合同，主要是事實上的合伙合同和勞動合同。合伙或勞動合同在實施或履行之后，始發現其有無效的事由或者有瑕疵被撤銷時，如果適用自始無效的原則，當事人應該按照不當得利的規定，負返還義務，勢必造成復雜繁瑣的后果。在合同無效或被撤銷之前，合伙的共同事業若已實施，或勞務已為一部或全部之給付，無論在內部或外部均已發生了復雜的法律關系，此種法律關系實際上是業已存在的事實，在法律上不能視若無睹。所以，基于此事實，應該限制此類合同無效或撤銷，使其僅能向后發生溯及效力。
（二）目的性限縮的引用——法律解釋的繼續
有了事實合同理論提供的解決路徑，繼續性合同在司法規則的運用上，還是無法與傳統合同法理論的相關規則順利銜接。因為，《合同法》及相關司法解釋對合同的效力問題做出了統一的規定，而沒有對繼續性合同做出例外的說明。所以此時，有必要對相應的法律條款進行補充。這種補充，實質上是一種法律解釋活動的繼續，探求立法意旨，并確認（或尋找）妥當的規范。而最適合繼續性合同的補充方法，則應屬目的性限縮的方法。所謂目的性限縮，指“依法律條文之文義應涵蓋某一案型，但依立法目的本不應包含此案型，系由于立法者的疏忽而未將其排除在外，于是為貫徹規范意旨，乃將該案型排除在該法律條文適用范圍之外。”目的性限縮的方法針對的是一種法律上隱藏的漏洞，填補這種漏洞的最好方法就是添加符合規范意旨要求的限制。在這種情況下，因為字義過寬而適用范圍過大的法定規則將被限縮，從而將不符合規范意旨的部分予以剔除。
傳統合同法理論對合同效力做出了統一的規定，依照法律的目的，應該予以限制。因為《合同法》等相關民事立法的構建，皆是以一時性合同為參照，而沒有考慮到繼續性合同的應用。所以通過目的性限縮方法，將《合同法》中合同效力的規定限制在一時性合同中，將繼續性合同無效或被撤銷后的效力范圍，限縮在將來發生。這樣，就為傳統合同法理論中的法律漏洞進行了法律補充，給繼續性合同的效力限制合法化找到了連接點，實現了繼續性合同與傳統合同法理論的協調。
綜上，在我國的傳統合同法理論中，依照《合同法》的規定，合同不成立、無效、被撤銷或不被追認的法律后果，并未排斥繼續性合同的適用。在對于合伙合同、雇傭合同和勞動合同關系的無效方面，借助事實合同關系理論，結合目的性限縮方法，并作為“不能返還或者沒有必要返還”的一種情形，作為事實合同關系，依合同規范處理。
參考文獻：
一、編排單位翻譯的掣肘
法律條文編排單位的譯名選擇非常混亂，混亂的主要原因，在于英漢立法文化和言語習慣的差異。
首先，英漢立法文本內容繁簡不同，編排單位數量多寡各異。英美法系國家法制發達，法律規則大多“復雜”、“繁密”，文本信息負荷量大，結構層次復雜，編排單位眾多。而在中國，現代化法制建設歷史較短，現有立法缺乏細節性規定。例如特拉華普通公司法有“title，chapter，subchapter，see-tion，subsection，paragraph，subparagraph，subdivision，sentence，clause”等十級結構，而中國的法律文本卻只有“編、章、節、條、款、項”六層。因此，英譯漢時，可能現存術語不夠用，而漢譯英時，則可能會出現譯名選擇隨機化的問題。
其次，英漢立法文本各自涉及不同的立法文化，因而言語表達習慣差異甚大。如漢語立法文本涉及，大陸慣用“編、章、節、條、款、項、目”，臺灣“民法”中，卻在“編、章、節”以下設“款”(如第一編第二章第二節之下的“第一款通則”)，“條”下設“項”，“項”下又設“款”，因而是“編、章、節、款、條、項、款”的模式。在香港，雙語立法文本則按照“chapter,part，section，subsec-tion，paragraph，subparagraph”和“章、部、條、款、段、節”的對應模式編排。
英語的情況更為復雜。英美法系的國家除了英美以外，還包括澳大利亞、新西蘭等前英國殖民地，而且大量的國際協定也是以英語訂立。比如，“條”的概念，聯合國用“article”，特拉華普通公司法用“sec－tion”，而GAFrA Arbitration Rules則用“rule”。1997年英國貨物銷售法“條”以上“章”以下單位為“part”，美國第二次合同法重述則是“topic”。更為復雜的是，同一國家的不同立法機構也可能使用不同的編排單位，例如，美國憲法用“section”表示“款”，而特拉華州普通公司法用“section”表示“條”。
在相同用語表達了不同概念、或者相同概念卻用不同用語表述的情況下，如果一味按照字面意思直譯而不問術語的文本功能，結果只會出現混亂。要想提煉編排單位的翻譯原則，關鍵要看編排單位發揮什么樣的功能，以及如何在譯文中實現同樣的功能。
二、條文編排單位的功能
立法文本不是孤立存在的。新法和舊法，此法與彼法，都有緊密的聯系，內容既不能重復，又不能矛盾，還不能留下法制真空，因此，立法內容必須是一個嚴謹縝密的科學體系。
體系的科學性在文本結構上的體現，就是將條文按照法學理念與客觀事物的內在邏輯順序編排，而這種邏輯結構在人類思維模式中具有一定的共性。例如美國法律起草者的思維圖式為：首先創設適宜的大范疇，每個大范疇之下，又根據需要創設不同層級的次范疇，并按照從一般到具體的順序將其排列，最終形成條文的編排順序，并將各個范疇層級的條文冠以特定名稱，以方便查閱和內容互指。在中國，篇幅較長的法律文本往往設“編”，其下分章節，章節又分條款。“編排單位按照其容量大小分別以不同的名稱命名，編的容量最大，目的容量最小，內容容量從編到目依次遞減。”。可見，編排單位的功能是為了實現立法科學化，其本身呈現著體系性；各個單位的排列順序是遵循一定規律的，順序性是科學性的保障。
由于順序的固定性，編排單位便發揮著路標的功能。為了限定某項規則的使用，或者為了修訂法律，條文之間和部門法之間常常需要相互援引，而為了行文簡潔，引用全文是不現實的，因而需要使用條款編號加編排單位的形式，此時的編排單位就宛如一個路標，清晰而確定地指向目的地，而不會因為出現“岔路”而“迷路”。
三、編排單位的翻譯原則
毫無疑問，目標語文本中，仍然要保證條文編排的科學化，要實現編排單位作為“路標”的功能。因此，譯名的選擇不是孤立的，而是體系性的，單位與單位之間必須體現由總到分、容量由高到低的順序。
所謂體系性，就是譯名選擇要避免只以術語本身為對象，而應在全局觀指導下，系統分析原文出現的所有編排單位以及單位之間的層級關系，并在此基礎上確定目標語中所需編排單位的數量以及單位與單位之間的關系。也就是說，原文術語要作為整體分析理解。目標語譯名要作為整體確定。
體系性涉及譯名之間的關系，而譯名最終確定的依據，應該是譯文讀者的文化心理和閱讀習慣。這首先因為，譯名體系性的再現，是在譯文讀者頭腦中的再現，而譯文讀者的認知，總是在自己的文化背景中按照自己的閱讀習慣進行。其次。如上文所述，源語涉及眾多不同的文化背景和言語習慣，若以源語為標準就會導致譯名不一、內涵含混。其三，翻譯目的是要發揮編排單位的功能，而非傳遞詞語的字面意義。由于作為編排單位的語詞已經脫離了全民通用語，其意義則主要取決于在編排單位體系中的相對地位。因此，盡管兩個詞在全民用語的意義上并不等同，但只要在各自編排單位體系中的等級相互對應，就可以認為其功能意義對等，例如，無論title、part、還是“編”，如果代表的是僅次于立法文本標題但大干“章”的層級，其功能意義就是對等的；無論是article、rule、section還是“條”，如果指的都是立法文本正文中數量最多、最基本且不可或缺的層級，它們的功能也就相同。同理，如果是僅低于條的層級，不管是paragraph、subsection、“款”還是“項”，我們也可以視之為對等語，如此等等。
主題詞：法律適用 “找法” “造法” 裝修他人房屋
一、問題的提出
本文的分析將由一個裝修他人房屋案件（下稱本案）而引發：廖文清與廖文武是兄弟關系，前者按照房改政策買了一套住房，后將該房借給其兄廖文武結婚用，廖文武婚后又將此房轉給他人使用。廖文清夫婦遂，要求他人遷讓房屋，勝訴后判決已經執行完畢。廖文清夫婦在接收房屋時發現該房的壁櫥、木地板等裝璜設施遭毀，遂訴至法院，要求廖文武夫婦賠償其損失。審理中廖文武夫婦承認為其所為，但同時認為該裝璜是自己結婚時花錢所建（提供了部分單據），現自己不住了，將之取走（破壞）是自己的權利，與廖文清無關，故不同意賠償。法院依據民法中的不動產添附原理，支持了原告的訴訟請求，判決廖文武夫婦賠償損失5000元。廖文武不服，遂上訴。二審中雙方達成調解：廖文武夫婦賠償額由5000元減至3000元。[1]
本案突出的特點是：
第一，本案是一起典型的“市民”糾紛案件，當事人雙方是一般的民事主體（而且是兄弟妯娌關系），不是以營利作為存續價值的“商人”，引起爭議的行為是裝修他人房屋這種在日常生活中常見的非交易行為，這意味著其中沒有“追求效率”、“追逐利潤”等商人法所要求的、可以預設的審判價值導向。然而，如此普通的案情在法律上卻屬于難辦的案件（hard case），以致于作為我國最高審判機關之“喉舌”的《人民法院報》為之專設欄目，并引發司法實務界和法學理論界眾多人士積極的、但并無定論的討論參與，[2]這種分歧現象至少表明，要妥當審理和分析這個案件，僅僅靠“依法審判”的價值宣言是不夠的，我們必須給予論證和說理。
第二，本案的法院好像也認識到這一點，一審法院判決的依據就不是某個具體的法條，而是不動產添附的原理，而“添附”——至少在字面意義上——并未被我國民法規則所規定，這表明“添附”在我國法律中是個“漏洞”，也表明一審法院有意使用該原理來解決糾紛，從而實現“法官造法”。雖然我們無從得知一審法院在判決中是如何說理的，但這已經無關緊要，畢竟對不動產添附理論的運用，已經說明一審法院在案件審理過程中具有強烈的論證意識。在我國傳統的“以法律為準繩，以事實為依據”基本司法原則熏陶下，法院往往將“法律”拘泥于有形的具體法律條文，一旦在案件審理中找不到具體條文，則案件就成為疑難案件，是否啟動“造法”機制，則要看法官的智慧和勇氣了。鑒于一審法院的判決不具有終局性，其“造法”的結果一旦被二審法院所否認，在實行“錯案追究”的現行體制內，一審法官將因此而承擔不同形式的個人責任，在此種環境下，切不言一審法院審判的依據是否妥當，僅其采用不動產添附原理判案的勇氣，已經可嘉，令人敬佩。
上述的認識是本文的分析起點，這意味著本文的分析視角不僅僅停留在裝修他人房屋引發的損害賠償的具體案情之中，而主要是追問一審法院判決依據的正當性，討論法律適用的方法問題：（1）法官針對具體案件，如何“找法”——在現行法律框架中尋找可得適用的法律規則？這個問題牽涉到法官裁判行為的根本正當性判斷，因為在規則制定權和案件審理權分離的體制下，審理案件的具體法官不能無視規則而直接超越規則，“他只是在空白處立法，他填補著法律中的空缺地帶。”[3]如果無視“找法”或者不能窮盡“找法”的可能，而直接去“造法”，結果就是“無法”。（2）本案顯然不是一個通過“自動售貨機”一樣的審理程序即可由法官生成法律規定之結果的案件，一審法院以不動產添附理論作為判決的基礎，這暗含著我國民法規則沒有提供相應的解決方案，法院的此種行為是在補充法律漏洞，是在“造法”。但法官“造法”正當性標準是什么，是個體良知、還是外部規律？這個問題同樣涉及裁判行為的正當性判斷。
二、 “找法”的方法
（一）“找法”要找什么“法”
法官要依法審判，是人們要求司法公正的體現，也是建立在權力制約基礎上的游戲規則。在此基本前提下，法官不可能拋開具體法律條文來審理案件，故而，法官審理案件的首要步驟就“找法”，即法官根據接觸案件時所知悉的諸如侵權、合同糾紛等司法主題詞，以及在案件審理過程中掌握的案件基本事實，依靠自己的法律知識訓練以及對法律文本內容的掌握，尋找適合案件的法律規范條文。這個工作的目的是確定法律適用三段論的大前提，以將案件的具體事實歸攝到法律規范的構成要件之中，并據此尋求法律中蘊涵的妥當處理案件的法律效果，從演繹推理的角度來說，完成這個過程就體現了法官的依法裁判。
具體而言，只要案件事實符合法律條文規范的構成要件，就將發生該條文所規定的法律效果。這個法律適用的三段論的邏輯表示是：法律規范（T）為大前提，案件事實（S）為小前提，特定法律效果的發生為其結論（R）；即符合T的構成將會發生法律效果R（TR），而具體案件事實S符合抽象的T的要素（S＝T），故對于S將會產生法律效果R（SR）。必須注意的是，我們在此將法律適用過程予以簡單化了，在實踐中，法官“找法”并非如此機械，其要不斷糾纏于T和S之間，就S的具體情況來確定T的適用性，從T的邏輯構成來確認S是否為T構成要件的具體化，這是一個從具體（由S代表的具體案件事實）到抽象（由T代表的抽象法律規范條文），又從抽象到具體的過程；當然，我們也可以進行相反的操作。無論如何，這是在法律和生活事實之間進行眼光往返流轉過程，在此，“未經加工的案件事實”逐漸轉化為最終的案件事實，而未經加工的規范條文也轉化為足夠具體而適宜判斷案件事實的規范形式，這個程序以提出法律問題開始，以對該問題做出終局答復而終結。[4]
法律文本是由抽象的法律條文構成，雖然它們同為“抽象”，但仍然存在程度上的差別，我們通常所見的，是某個具體條文能夠被更抽象的“概念”、“原則”或者“一般條款”所包含，比如，“合同”的特性可以歸入“法律行為”，“合同適當履行”是“誠實信用原則”的具體表現等。這種抽象程度不同的法律條文，經過特定的排列邏輯，被形塑為具有內在合理性的法律體系。為了解決具體案件糾紛，“找法”的對象必須是可以涵攝具體案件事實的最具體的法律規范條文，這就是通常所言的“禁止向一般條款逃避”，其意義在于，在能夠適用具體條文時，不能適用具有同樣主旨的抽象程度更高的法律條款。之所以如此，大致的理由為：其一，不適用法律具體規定，將導致法律權威降低，因為此時的具體法律條文將被空洞化，成為沒有生命力的擺設，其效果等同于不如不規定，而由法官直接適用幾個抽象原則即可，這將從根本上否定規則制訂者和案件審理者的角色二元分離格局。其二，更重要的是，在適用法律具體規定的情形，法官的價值判斷過程比較清楚，依據規則制定者意思探究，容易判定其結論妥當與否，而直接適用抽象程度更高的條款，其價值判斷過程曖昧不明，其結論妥當與否不易判斷。[5]這同樣適用于法條和“原理”之間，即針對具體案件事實，可以適用具體法條時，不能拋開該條文而去適用支撐該法條的“原理”。因此，“找法”的對象首先是具體的法律規范條文，而不能是抽象程度較高的“原則”或者“原理”。
不過，作為該對象的法律條文，必須是完全法條，[6]即內涵“構成要件”和“法律效果”的條文，據此，當構成要件描述的案件事實發生時，就能產生特定的法律效果，也即法律必須對符合該構成要件的特定事實給個說法，不能沒有下文。只要在“構成要件”或者“法律效果”上缺少其一，就不構成完全法條，它也就不能成為法律適用三段論的大前提。
（二）在我國民法規則體系中“找法”
綜上所述，“找法”中的“法”應當是具體法律條文而且是完全法條。就本案而言，一審原告要求被告賠償損失，起因在于被告侵害了其財產權，如果這個事實成立，則請求權基礎就是我國民法通則第117條第2款的規定：“損壞國家的、集體的財產或者他人財產的，應當恢復原狀或者折價賠償。”問題在于，被告裝修原告房屋后，損害的是壁櫥、木地板等裝修物，這是否是侵害“他人財產”，單從上述這個侵權損害賠償的一般條款中是不能發現答案的。那么，我們必須再尋找能夠界定裝修物權屬的法律條文，以充實損壞他人財產這個構成要件。
本案的基本事實是裝修他人的房屋，用更抽象的語言表述，就是在他人財產上增添附屬物，而最高人民法院關于貫徹執行《中國人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第86條（以下簡稱司法解釋第86條）就是規范此類現象的條文。司法解釋作為最高法院面對法院系統所做的抽象性規定，其規范對象是各級法院的法官，并不直接面對當事人，因此，司法解釋屬于典型的裁判法，與民法通則等法律一樣，同樣是法官進行審判的依據。司法解釋第86條規定：“非產權人在使用他人的財產上增添附屬物，財產所有人同意增添，并就財產返還時附屬物如何處理有約定的，按約定辦理；沒有約定又協商不成，能夠拆除的，可以責令拆除；不能拆除的，也可以折價歸財產所有人；造成財產所有人損失的，應當負賠償責任。”這是一個完全法條，其中的“構成要件”和“法律效果”非常清晰，前者為“非產權人在使用他人的財產上增添附屬物，財產所有人同意增添”以及當事人是否有約定、附屬物能否拆除，后者為依據約定與否而“按約定辦理”或者“能夠拆除的，可以責令拆除；不能拆除的，也可以折價歸財產所有人；造成財產所有人損失的，應當負賠償責任。”而且，該條規定的“造成財產所有人損失的，應當負賠償責任”，可以理解為是民法通則第117條第2款的具體化表現，其專門適用于在他人財產上增添附屬物而致人財產損壞的特定情形，顯見，與民法通則第117條第2款相比，司法解釋第86條是一個更為具體的條文。
從作為案例來源的引用材料中，我們看不出原告是否同意被告裝修房屋，但就由于廖文清和廖文武是兄弟關系，原告借房給被告的目的是用于結婚，故被告裝修房屋的行為應當不會遭到原告的拒絕，依據該特定案情以及人之常理，可以推定作為房屋所有人的原告同意被告裝修房屋，在這樣的假定框架范圍內，司法解釋第86條構成了法律適用的邏輯大前提。
法不解釋不足以適用，要適用司法解釋第86條，就必須給予解釋。從文義上分析，司法解釋第86條所針對的對象，是非產權人基于借用、租賃等原因使用他人財產，并在之上增添附屬物的情形，它包含了兩套處理機制：其一，附屬物權屬的確定，即當事人有約定的，按約定辦理；沒有約定又協商不成，能夠拆除的，附屬物歸屬于非產權人；不能拆除的，可以折價歸財產所有人。其二，所有人損失的賠償，即非產權人造成財產所有人損失的，應當負賠償責任。一審法院的判決依據沒有采用這條規定，而依據不動產添附原理，這就需要斟定該條是否就是不動產添附原理的體現，如果答案肯定，一審法院的判決依據就有失妥當，其應徑自適用司法解釋第86條；反之，則需要進一步斟酌一審法院不適用該條規定進行判決的正當性。
我們從比較法上簡要考察不動產的添附——準確地講應為“不動產的附合”，即動產附合于不動產而產生的所有權變動。對此，德國民法第946條規定：“動產與土地結合，致使其成為土地的重要成分的，土地所有權擴及于此動產。”瑞士民法第671條第1款規定：“在自己或他人土地上使用他人或自己的材料進行建筑，其材料為土地的組成部分。”日本民法第241條規定：“不動產的所有人，取得作為其不動產之從屬的附合物。但是，不妨礙他人因權原而使其物附屬的權利。”我國臺灣地區民法第811條規定：“動產因附合而為不動產重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權。”據此，不動產附合是直接基于法律規定而導致動產所有權發生的變動，動產成為其所依附之不動產的組成部分，從而導致動產所有權消滅，其中無需當事人意志的介入，屬于權利的原始取得。之所以要如此規定，基本理由在于當數物因為附合而為一體時，要顧及物的經濟利益，不至于因為各個物的所有權人主張權利而損害物的經濟價值，從而對社會經濟不利。[7]這種立法政策導向，決定了上述條款屬于嚴格規定，[8]法官必須嚴格遵循條文規定處理案件，不得參雜自己的價值判斷，只要案件事實構成不動產附合的要件，就必須發生動產所有權為不動產所有權所吸收的法律后果，在此意義上，法官做出的判決無非是法律條款規定的具體化表現，法官本人無非是法律的機械操作者。
兩相對比，司法解釋第86條的規定沒有此種特色，它的特色在于：當附屬物不可拆除時，財產所有權并不當然拓展到附屬物，而是出現或然的法律后果，即法官“可以折價歸財產所有人”，一個“可以”就意味著法官還“可以不折價歸財產所有人”；即使能夠歸財產所有人，還有一個附帶的條件“折價”，這似乎意味著在法官準備使附屬物“可以”歸財產所有人時，還需有一個“折價”程序，否則，附屬物仍不能當然屬于財產所有人。故而，當發生如同本案的因裝修房屋而產生的壁櫥、木地板等房屋附屬物屬于不能拆除的情形時，依據不動產附合的規定，這些附屬物屬于房屋的組成部分，當然由房屋所有權人所有，法官在此沒有進行自由裁量的余地；但依據司法解釋第86條，房屋所有權人是否能夠取得附屬物的所有權，還要看法官做出何種判斷。顯然，與不動產添附的嚴格規定不同，司法解釋第86條是衡平規定，即法院對于法律效果的發生與否及其范圍，有裁量的余地，有時甚至將某種法律效果系于并不明確的構成要件的規定。[9]
問題也因此而產生。正如前文所言，司法解釋第86條包含了兩層機制，它們貌似沒有什么關聯，但仔細分析，卻發現附屬物確權機制構成了所有權人損失賠償機制運用的前提。在這條規定中，“造成財產所有人損失”的規定含義并不明確清晰，大致可以推測出以下幾種情形：其一，非產權人在增添附屬物時侵害其所使用之物而產生的損失；其二，當附屬物不歸屬于財產所有人時，非產權人在拆除附屬物時給所使用之物造成損害；其三，當附屬物歸屬于財產所有人時，非產權人破壞附屬物以及所使用之物所產生的損失。至少就后兩種情形而言，附屬物的權屬決定了造成財產所有人損失的對象不同：當附屬物與非產權人所使用之物的權屬分離時，非產權人造成附屬物的損害，并不是財產所有人的損失，非產權人只有給所使用之物造成的損害才可賠償；但在附屬物歸屬于所有權人的情形，非產權人即使沒有損害所使用之財產，僅僅損害附屬物也構成此處的可得賠償的“損失”。因此，附屬物權屬成為所有權人損失賠償的前提，前者變化將導致后者的范圍改變。
非常明顯，如同民法通則第117條第2款一樣，法官同樣無從直接從司法解釋第86條中獲得確定的答案，這里面不存在唯一之解，司法解釋的規定者在此埋下了授予法官自由裁量權的伏筆，是否適用本條規定的法律效果，要靠法官自己根據具體案情進行判斷，這正是衡平規定的巧妙之處，它給法官指明了處理此類案件的大致方向，給出了指導性意見，但并不排除法官另辟蹊徑，從而做到了有所為又有所不為、穩重又不失靈活。可以這樣說，當我們“找法”找到司法解釋第86條時，發現此條文先天地給法官留了“造法”的口子，它本身猶如一只吐絲讓人“找法”的春蠶，最終化成的竟然是促使人“造法”的彩蛾。
這樣，法官完全可以依據司法解釋第86條的規定，尋找其他理由來處理糾紛，恰如一審法官的所作所為。我們雖然無從知道一審法官是如何看待司法解釋第86條的，但一審判決的依據顯然排除了該條中指導意見的適用，即法官既沒有將附屬物判歸被告所有，否則何來要求他\她們賠償原告損失之說；也沒有將附屬物折價歸原告所有，否則就不符合不動產添附的原理了。就確認裝修物的權屬而言，如果一審法院的確是通過司法解釋第86條（“找法”），又超越司法解釋第86條，最終通向“造法”之路，在思維方式上完全是妥當的。
三、“造法”的方法
（一）“造法”的依據
法律是社會關系的調整器，首先要反映社會關系的特征和規律，然后作出調整。由于社會關系是一種生長機制，是不停運動和變化的，而法律從文本意義出發，是靜態的，是對動態社會的靜態把握，規則制訂者只把已經把握的那部分社會關系進行調整，而新生成的以及尚不能把握的社會關系就不能披上法律的外衣，即“社會的需要和社會的意見常常是或多或少走在‘法律’的前面的。我們可能非常接近地達到它們之間的缺口的結合處，但永遠存在的趨向是要把這缺口重新打開。”[10]為了保護人們的利益，也為了解決糾紛，規則制訂者不能不在法律中引入人的因素，即授予法官自由裁量權，讓法官以動態司法行為去處理動態的社會關系，以彌補法律的漏洞。這是對法律靜態性的補救，也是對法律的超越。這基本上已是共識，法官如何填補法律由此產生的“漏洞”，也是各國民法不得不認真考慮的問題。不過，從我國目前的法律文本規定來看，法官如何“造法”，并無明確的指示，這好像不是問題；但異域的經驗告訴我們，法官“造法”是而且應當是有規律可循的。
瑞士民法在這個方面考慮的最為精細，該法第1條規定了法律的適用，其中第1款規定：“凡依本法文字或釋義有相應規定的任何法律問題，一律適用本法。”但如果實踐提出的問題不能從法律中直接找到答案時，應該怎么辦？第2款遂規定：“無法從本法得出相應規定時，法官應依據習慣法裁判；如無習慣法時，依據自己如作為立法者應提出的規則裁判。”第3款規定：“在前一款的情況下，法官應依據公認得學理和慣例。”我國臺灣地區民法第1條仿照了瑞士法的上述規定：“民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。”由此，法律、習慣和法理成了法官“造法”時尋找法源的先后次序。[11]
客觀地看，習慣具有地方性、行業性、時間性和自發性，這些特點導致習慣在實踐中很難準確界定和獲取。從習慣所具有的地方性和行業性而言，此地的習慣不同于彼地的習慣，不同行業的交易習慣也不相同，這就造成異地的當事人或者不同行業的當事人之間的交易規則極不統一和不確定，而現代的跨地域、跨行業的商業交易又非常普遍，如果當事人沒有對適用何種習慣作出明確約定，一旦發生糾紛，就無所適從。從習慣所具有的時間性而言，往時的習慣不同于今日的習慣，從往時的習慣中受益者，必定不能適應今日的習慣，而尊崇今日的習慣者，必不能遵循往時的習慣，因為遵循習慣的前提是在既定的交易環境和生活環境下，習慣符合人們的既得利益，一旦交易環境、生活環境和利益狀況隨時間的流逝而發生改變，再去遵循彼時的習慣，就必然引起嚴重的不合理后果。從習慣的自發性而言，習慣是自然生成的，不是在法律及道德規則的統一模式下雕塑的結果，其有可能違背公平、正義的社會價值目標，形成惡風陋習，人們一旦浸于其中而身體力行，就不利于法治觀念的培養及道德素養的提高。
當法律缺失而習慣又難以確定的情況下，正如本案一審法官的做法一樣，依據法理裁判就成為法官“造法”的主要表現。然而，“法理”也是極端抽象而難以準確界定的概念，要么其形成可能通過學院通行的學說，以反映社會的主流思潮、時代精神、既定的公共政策或最新的立法趨勢；[12]要么是從法理根本精神演繹而產生的法律一般原則。[13]這也導致，法官如何通過法理“造法”，在學說上有種種方式，不一而足。
在筆者看來，采用比較法的方式來確定法理，可能是比較穩妥的方法：首先，對于諸如本案這樣的不受地域傳統影響的、沒有中國特色的案件，異域比較發達的民法往往已經有了現成的答案，而其中蘊涵的基本原理當然屬于法理——人類生存經驗的抽象結晶，用之來解決我們面臨的、法律沒有明文給出對策的現實問題，并無不妥，臺灣法院在此方面所做的努力就證明了這一點。[14]其次，隨著我國法官職業化程度的逐步提高，經受過學院式法學教育的法官，對于通過比較法得出的制度及其原理相對比較了解和熟悉；而且，他\她們面臨的是必須解決不可的具體問題，為了妥當解決此類問題，他\她們往往要帶著問題去尋求答案，特別對于那些高學歷的、或者敬業的、或者愛鉆研的法官來說，這種問題式的思考是家常便飯，這意味著他\她們實際上是在自覺不自覺中運用了功能主義的比較法方法，[15]這為比較法作為法理的適用奠定了良好的基礎，也能夠提高比較法作為法理適用的正確率。再次，用比較法的方式揭示法理，對法官而言，所支出的查證法理成本最小，又能讓他人知悉法官的思維路線和價值判斷出處，從而能有效地予以檢查、驗證、監督和討論。
不過，比較法對于法理的揭示有其限制因素，如對案件事實的調整的域外法律經驗不同、必須采用功能主義的思考方式等；更重要的還有：法律文本上的條文鑲嵌于其所在的特定社會環境和配套制度之中，拋開這些背后的因素，我們可能得到的僅僅是一張皮，它的價值不大，不加辨別地拿過來甚至還有害處。因此，當比較法經驗得出后，我們還要看其是否能妥當適用于我們面前的案件，是否能與我們的社會環境和我們的觀念相吻合；還要看法官的使命僅僅是解決具體的糾紛，還是要通過解決糾紛來創設具有一般性的規則。[16]
（二）對一審判決依據的評析
一審法官的“造法”就從法理——不動產添附的原理——中找到了靈感，使得由被告出資所建的裝璜最終歸屬于原告，被告破壞裝璜實際上是在損壞原告之物，在這樣的裝璜權屬結果確定后，就可以適用司法解釋第86條規定的“造成財產所有人損失的，應當負賠償責任”內容，最終判定被告賠償原告的損失。實際上，此種原理的根本出發點要落腳于物權法中有關“物”的一般原理。“物”作為物權的最常見客體，經歷了物理意義和法律意義的分離，即物理意義上的物并不能成為法律意義上的物，它必須經過特定法律標準的篩選，比如必須為有體物、能為人所控制、在人體之外等，只有符合這些標準的物才有可能成為物權的客體。而且，即使符合了這些標準，物也不一定具有獨立存在的意義，這就涉及到物的整體與組成部分的關系。
在物權法上，物必須以一個整體的形象出現，即使作為其組成部分的物在單獨存續時能夠成為獨立負擔權利，但其一旦成為另一物的組成部分，則其法律意義就完全喪失。這是各國民法的通例，比如，德國民法第93條規定：“物的相互不可以分開的、失去它則物將毀壞或改變本質的組成部分（主要組成部分），不能獨立作為權利的客體。”瑞士民法第642條規定：“物的所有人，對該物的所有組成部分享有所有權。物的組成部分系一切依地方通常習慣組成該物的、非經破壞、損害或變更不能分離的部分。”這種規定的基本意義，是避免出于合法的原因對物進行不經濟的分割，而使物喪失經濟價值。[17]
在此基礎上，根本無需考慮作為整體之物與作為組成部分之物，在形成整體和部分關系之前，是否為同一人所有，無論如何，組成部分原來負擔的所有權均要為物之整體的所有權所吸收。比如，甲采購裝璜裝修自己房屋，壁櫥、木地板等裝璜與房屋之間就是部分與整體的關系，甲在轉讓該房屋所有權時就不能保留對這些裝璜的所有權；又比如，甲擅自用乙的裝璜材料裝修自己房屋，一旦裝璜構成房屋的組成部分，裝璜就不再具有民法之“物”的意義，乙對此不能再主張所有權；同理，本案中的被告采購裝璜材料裝修原告的房屋，也要產生被告不能再主張裝璜所有權的法律后果。可見，不動產添附無非是物之整體和組成部分關系的具體運用和落實，一審法院運用不動產添附原理處理案件，并無不妥。在確認原告對裝璜物享有所有權的基礎上，認定被告破壞裝璜的行為侵害了原告對房屋的所有權，判決被告承擔損害賠償責任，當然是順理成章的。
這種判決結果，從物的整體和組成部分之關系的角度，展示了當事人雙方之間的物之所有權歸屬以及侵權法律關系，他\她們之間是否還存在其他的法律關系？可能有人會提出，被告自己出資裝修原告的房屋，增加了房屋的價值，給原告帶來的利益，而自己最終喪失了裝璜的所有權，自己因此受到了損失，這種利益獲得和損失之間存在因果關系，又沒有合法依據的支持，雙方當事人之間形成了不當得利關系。他\她們會指出比較法上的支持理由，比如，德國民法第951條規定，對于因不動產附合而喪失權利的人，可以向因發生權利變更而受利益的人請求依返還不當得利的規定給予金錢賠償，但不得請求回復原狀。日本民法第248條規定，因不動產附合而受損者，可以依不當得利的規定請求償金。
上述的不當得利關系存在于下列情形（以下簡稱自愿得利）：甲擅自用乙的裝璜材料裝修自己房屋，由于甲裝璜的目的是為了自己利益，而其確實因此得利，乙因此遭受損失，此種得利和受損之間又沒有法律原因提供支持，乙無疑可以基于不當得利返還請求權，要求甲賠償自己喪失裝璜材料所有權的損失。[18]但這種關系是否能夠天然地適用于本案當事人之間？對此，本文持反對的意見：
首先，與自愿得利中甲自愿獲取裝璜利益的情形不同，本案的被告裝修原告房屋行為的目的，旨在實現自己的利益（即構建與結婚氛圍相符合的新房），這種利益對被告而言確屬利益，但對原告就不一定屬于利益，因為裝修與否、怎樣裝修完全是個人化的行為，這有點“情人眼里出西施”的味道，故而，對于此種在被告眼里看到原告得利的情形有“強迫得利”之稱。[19]對于本案這種強迫得利的情形，裝修利益的判斷要采用個性化和主觀化的標準，只有切實符合原告裝修需求、為原告所認可者，方能構成不當得利。在實踐中，這種判斷往往很難進行，因為像本案原告這樣的“得利人”往往會否定此種利益，而且，即使得利人在恢復對不動產的占有后，繼續維持裝修的原狀，也不足以表明其認可了這種利益，這完全可能出于其不愿費力重新裝修、或者不愿支出重新裝修費用的心態。不僅如此，在“理性人”的假定下，諸如本案被告這樣的“受損人”實施裝修的行為，要被賦予理性化的經濟色彩，即在其預期使用他人不動產的期限內，為裝修而支出的花費完全是“物有所值”，否則，其就不會實施修裝行為；一旦該期限屆滿，裝修對其也就沒有價值了，當然也談不上有什么損失。這樣，就本案具體情況而言，我們看到，被告裝修原告房屋的行為，既沒有給原告帶來利益，也沒有使自己產生損失，雙方之間也就沒有不當得利關系。
其次，如果說上述的理由是從不當得利的構造中演繹產生的話，其并不足夠，我們還必須有一點考量制度之社會后果的思維方式，正如卡多佐大法官所言：“當需要填補法律的空白之際，我們應當向它尋求解決辦法的對象并不是邏輯演繹，而更多是社會需求。”[20]在自愿得利的情形，通過不當得利的界定，可以補償受損人的損失，遏制受益人挪用他人利益的不當行為，其產生的結果是維護正當利益、穩定財產秩序和確定財產歸屬。然而，在強迫得利的情形，如果不當得利可以適用，一旦這形成抽象化的司法政策，可以想見的后果是，諸如本案被告這樣的結婚急需用房者可能無法從原告處借到房屋、也無從從他人處借用或者租賃到房屋，這樣，表面上“利益”受到保護的“受損人”實際上不能獲得利益，其要么得不到結婚用的新房而流浪街頭或者投宿賓館；要么受制于房屋所有人的要求不能裝修房屋，而在舊房中新婚；要么按照房屋所有權人的意愿裝修房屋，不能營造如自己心愿的新房；這些都將是其失去新婚的喜慶。因此，即使出于照料與本案被告地位相當者的利益，也不能在當事人之間確立不當得利關系。
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[1] 參見李銀忠：“從本案看添附物的法律運用”，載《人民法院報》2003年1月16日，第3版。
[2] 參見《人民法院報》2003年2月20日、2月26日、2月27日的相關文章。
[3] 參見【美】本杰明·卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第70頁。
[4] 參見【德】卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版公司1999年版，第183－184頁。
[5] 參見梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第313頁。
[6] 參見【德】卡爾·拉倫茨，《法學方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版公司1999年版，第149頁以下。
[7] 參見【日】田山輝明：《物權法》增訂本，陸慶勝譯，法律出版社2001年版，第173－174頁；王澤鑒：《民法物權》第1冊，中國政法大學出版社2001年版，第296頁。
[8] 所謂嚴格規定，是指將一個一般而清楚地法律效果系于一個一般而清楚的構成要件上，從而當構成要件充分時，該法律效果便毫無例外地因而發生，法院對之不享有判斷余地（關于法律構成要件部分）或者裁量余地（對于法律效果部分）的法條規定。參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第122頁。
[9] 參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第122頁。
[10] 【英】梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1959年版，第15頁。
[11] 對此深刻而細致的分析，參見蘇永欽：《跨越自治與管制》，五南圖書出版公司1999年版，第285頁以下。
[12] 參見蘇永欽：《跨越自治與管制》，五南圖書出版公司1999年版，第299頁。
[13] 參見楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第143頁。
[14] 參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》第2冊，中國政法大學出版社1998年版，第2頁以下。
[15] 功能主義是比較法的基本方法，其內涵是：首先，對于不可能比較的事物，人們不能做出有意義的比較，在法律上只有那些完成相同任務、相同功能的事物才是可以比較的；其次，如果人們進行比較法研究工作時在外國法當中“找不到任何東西”，這首先只是意味著，人們必須對自己的“原始問題”進行反思，并且必須清除本國體系的一切教條主義的成見；再次，問題的每一種解決方法，從其功能方面考察都是一個統一體，據此，經驗事實表明，沒有同功能相關聯而只是比較各個解決措施，只是比較所有解決方法，是很少有實益的，甚至會導致錯誤。更為具體的論述，參見【德】K. 茨威格特等：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年版，第56－58頁、第77頁。
[16] 法院的功能是解決具體糾紛還是要兼顧創設一般規則，對于案件產生的后果是不同的，此中的意義，參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第174頁以下。而且，這一點在法官“造法”時具有重要意義，比如，如果法官填充漏洞時，有提出一般性、抽象性的義務，眼光要及于本案和將來的類似情形，那么，法官“造法”結果是同類案件有一個處理根據，這是比較整齊劃一的局面；如果采用相反的見解，法官在“造法”時只要妥當解決本案即可，則可能出現“一百個案件，有一百個處理根據”的多元化局面。
[17] 參見【德】卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第387頁。
[18] 詳細的討論，參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》第4冊，中國政法大學出版社1998年版，第236頁。
理性一詞源于古希臘時期赫拉克利特提出的“邏各斯”(logos)說,它兼有客觀規律和主體理性思維的雙重含義。博登海默曾說過,“理性乃是人用智識理解和應對現實的(有限)能力。有理性的人能夠辨識一般性原則并能夠把握事物內部、人與事物之間以及人與人之間的某種基本關系。有理性的人有可能以客觀的和超然的方式看待世界和判斷他人。他對事實、人和事件所作的評價,并不是基于他本人的未經分析的沖動、前見和成見,而是基于他對所有有助于形成深思熟慮的判決的證據所作的開放性的和審慎明斷的評斷。”①隨著學科分類的細化,對于理性的研究也呈現出一種細化的趨勢,司法理性就是在這一歷史和現實背景下新生的詞語,它也是人們對于法律問題的認識不斷深入的產物。盡管司法理性這一概念可以從不同角度加以界定,但在一般意義上指司法者(法官)在司法過程中運用程序技術進行法律推理和判斷、尋求結論的妥當性所體現出的一種睿智和能力。這種理性與法官職業有著密不可分的聯系,在事實上構成法官這一特定職業的內在要求,在這一層面上,司法理性可以定義為法官的職業理性。②作為專司裁判之權的法官職業來說,他需要在具體與抽象、規范與事實之間思索和決擇,司法理性因而也成為人們對于法官這一職業的恒久期待。
司法理性既表現為一種法律適用中的形式理性,同時也包含著實質理性。司法理性,從外部視角看,在形式上體現為司法者運用程序技術進行推理和論證的技能,如關于程序、證據、推理、解釋的技能。司法理性以司法的程序為依托,借助于司法的程序技術得到表達,是在程序中通過程序技術發展起來的。從這一點上看,英國的柯克大法官將其視為“技藝理性”,很恰當地凸顯出司法理性的形式特點。但司法理性并不等同于程序技術,隱含在程序技術背后的則是一種道德視角,是以程序技術為依托和表達形式的由司法職業特有的實踐態度、思維方式、價值取向以及職業經驗等因素綜合構成的、對司法者的判斷和推理產生指引和控制作用的內在視角,是司法者行為選擇的自我調節和自我控制機制,是對各種價值、原則、政策進行綜合平衡和擇優選擇的結果。這種特殊的內在視角是由一系列基本的理念所支撐的,如獨立自主的精神、作為正義守護者的使命感、法律家的思維方式等等。一個充分體現司法理性的司法過程既包含了司法官對法律條文形式上的遵守,又包含了司法官以其睿智解讀所形成的法律條文、法律規范、法律理論的邏輯正當性。換言之,司法官在司法過程中并不以表面化的法律形式為限,更強調對法的實質性內涵的遵從,只不過這種遵從是通過一種正當化的形式所展現出來而已。
司法形式理性是程序性的理性,首先要求法官具有通過程序進行思考,在平等聽取雙方當事人對立意見的前提下進行判斷、在對話和論辯的基礎上形成結論的職業習慣和程序倫理。其次要求法官嚴格遵循邏輯原則謹慎地運用各種法律推理方法來保證司法裁判結論的確定性和妥當性。在我國法學界,形式理性不僅備受關注,而且被賦予很高的地位。在法哲學研究領域,有的學者認為法律形式合理化是“以法治現代化為關鍵性變相的法制現代化”的判定標準之一。③這是因為我國是成文法制國家,司法過程具有強烈的形式主義和程式化色彩,程序正義乃司法的核心價值,司法的實質價值包容于其形式價值之中,并通過形式正義體現出來。但在司法過程中,一個被高度認同的司法裁判除卻形式符合邏輯外,還有該裁判對公平、正義、善良等法律價值的實現程度。單純的形式理性并不是實現公正裁判的充要條件,在司法實踐中也出現了嚴格遵守推理的形式要求,做出的裁決卻背離法律的一般價值要求司法理性是與法官的自主判斷和選擇聯系在一起的,并體現在法律規范與案件事實之間的這種互動關系之中。司法過程實際上是法官能動地運用理性,妥善地將抽象的法律規范與具體的案件事實進行溝通和對接,在具體的個案處理中實現司法實質理性,進而實現司法公正的過程。
司法理性在本質上又是一種實踐理性,這體現在以下幾個方面:首先,司法理性的存在是基于司法實踐客觀存在的制度性事實,法官面對的是各種活生生的社會現實,他要做的就是運用理性解決這些現實發生的社會矛盾。法官的司法實踐解決的都是活生生的社會問題。其次,法官的司法理性只能通過司法實踐才能得以表現出來。審判當中法官運用的方法更多的是實踐的方法,而非單純的科學方法。再次,司法理性與實踐的作用是反復和循環的。理性的獲取、提升和實現都離不開實踐活動,理性反過來對實踐的方法和方式產生影響,司法實踐對于司法理性來說是決定性的。從法官的角度來看,即使最簡單的案件也絕不是“1+1=2”的過程。法官的經驗在司法理性中占有極其重要的地位,法官在處理具體案件時所練就的一些技藝,包括駕馭庭審、參與調查、展開詢問、主持調解、撰寫判決等,在法庭之外是無法達致的。這些技藝因人而異,各有千秋,充分體現了司法理性的實踐性特點。④
二、法律推理中的司法理性
法官在司法過程中通過法律推理來進行論證說理,在多種相互競爭的論據和理由之間進行權衡和取舍并獲得最佳選擇的過程,也是彰顯司法理性的過程。法律推理首先體現了司法形式理性。在我國,“以事實為根據,以法律為準繩”、“由法官獨立審判案件”等正是將待決案件事實置于法律規范構成要件之下,以獲得特定判決的一種邏輯思維過程,也就是以法律規范為大前提、案件事實為小前提、最后得出判決結果的推理過程。這一法律推理所反映的基本思維模式就是司法三段論,它是“一種利用演繹推理中的涵攝特點把法律作為大前提,事實作為小前提,法官根據大前提與小前提之間的邏輯涵攝關系進行的推理。”⑤這種演繹推理所體現的司法形式理性是顯而易見的,因為法律本身是人們理性思維的產物,理性思維無法脫離邏輯思維而存在,尤其是像我們這樣的成文法國家,法律制度以條文的形式體現出來,要把這些抽象的條文和紛繁復雜的具體案件事實加以對應起來,通過邏輯演繹方式進行形式論證是至為有效的。在法律形式主義看來,司法三段論是以邏輯為基礎而建構起來的,邏輯是司法三段論的重要工具,它對于實現司法裁判的確定性、一致性和可預測性發揮著極其重要的作用。
因此,建立在邏輯基礎之上的司法三段論裁判模式是一種最基本的裁判模式。在此種裁判模式下,法官進行法律推理的過程在嚴格的訴訟程序中展開,是一種嚴密的邏輯思維活動,具有規范性和公開性的特點,體現了形式理性的基本要求。此外,法律推理的邏輯性質還意味著“平等而無偏見地對待每一個社會成員”、“同類案件相同處理”,因此三段論模式在形式上的特點即意味著平等無偏見地實施公開的規則,從而盡力保證了法律規范與司法判決的一致性。這種推理至少從外在形式上告訴人們法官的判決是符合大眾的一般認識規律的,判決給出的結論不是某一位法官的個人認識與選擇的結果,而僅僅是規則,事實以及規則與事實二者勾連起來后邏輯運行的結果。如果把司法三段論看作是一種程式,則形式理性就意味著對這種程式的嚴格恪守,通過合理的推理規則或者規律實現前提到結論的邏輯有效性。法律推理同樣也體現了司法實質理性。在司法實踐中,如果一個案件的事實清楚,爭議不大,同時法律規則對某種利益要求或權利主張的保護是明晰的、確定的,法官可以在確定了利益沖突的事實后,進行權利義務分析,運用三段論式的演繹邏輯推理方法,作出最終的法律決定,這類案件就是所謂的簡單案件。在簡單案件中不存在所謂利益衡量問題,因而法官進行法律推理時不需要進行價值判斷和自由裁量。然而我們知道法律終歸是人制定的,人的認識能力是有限的,社會生活是紛繁復雜的,是不可能全部預見的,法制再嚴密,總會是有漏洞的,而且由于法律相對于社會發展的滯后性,這種漏洞是隨處可見的。人類理性的有限性決定了創制完美的制定法注定屬于徒勞。抽象、概括的法律規則不可能與紛繁復雜的社會生活形成直接的對應關系,規則的普遍性、抽象性、穩定性與社會生活的多樣性、復雜性、變易性的矛盾也不可能依靠立法的方式得到根本的解決。實踐也表明,“無論怎樣精心設計的審判制度,在其中總是廣泛存在著委諸個人自由選擇的自由領域”⑥,這就使得司法過程不可能成為一個機械的純粹邏輯化的適用法律的過程。即使是在嚴格規則主義的約束下,法官的能動作用也不可能徹底排除,而且機械的裁判也并不能很好地實現立法者的意志。沒有法官的自由選擇和裁量,就沒有真正意義上的司法活動。這就要求法官必須在各種社會因素的制約下,對多元的法律意義進行權衡和選擇,并充分考慮他的選擇會有怎樣的后果。這就是我們通常所說的實質推理,它體現了一種司法實質理性,相對于形式理性為基礎的形式法治而言,實質理性代表了一種實質法治觀。
司法實質理性通常出現在法官自由裁量的場合,憑借法官個人對公正、善良的價值觀為指導的司法裁判實現個案中的正義。實質理性實際上代表了個案實質正義實現的理性路徑,法律推理的過程實際上包含著法官對法律規范的選擇和解釋、對案件事實的理解、對具體情境的斟酌、對各種相關因素的綜合考慮,以及在合理性與合法性的張力下對解決問題的最佳方法的探求。具體而言,法官所適用的作為推理大前提的法律規范不是法律文本中自在自為的法律條文,而是法官“發現”的結果,是法官針對特定案件事實對相關法條進行理解和解釋的法律規范,這種理解和解釋包含著法官針對該事實的具體的價值判斷,即法律應該是什么的判斷。同樣,法律事實是建立在證據的基礎之上的,法官對案件事實的判斷實際上是對證據的判斷,即對事實應該是什么的判斷。法官不是要恢復已經逝去的客觀事實,而是對由證據建構起來的事實形成一種內心的確信。這就是說,作為法律推理的大小前提往往都有賴于法官的主觀認定。從推理的實際過程來看,法官的推理作為法律與事實的結合,并非是一個由前提到結論的線性推理,而是一種基于經驗的由前提到結論和由結論到前提的雙向結合的實質推理。⑦法律推理更是一種實踐推理活動。法律推理不僅僅是一種思維領域的現象,是法律實踐主體的邏輯思維活動,它還是一種可以實際運用和操作的方法和過程,具有很強的實踐性。在法律適用中,推理的運用就是要建立起待決案件事實與法律規范的某種關聯,并依據這種關聯的“正當性”得出待決案件的具有說服力的結論。在適用法律的作業中,法官對待決案件事實的確認,對所要適用的法律規范的選定,以及對待決案件事實與法律規范關聯性的論證,不是單憑邏輯思維就能解決的。霍姆斯因此說,法律的生命不在邏輯,而在于經驗。作為一種實踐理性,它是建立在經驗的基礎之上,依靠司法者在司法實踐中的不斷學習和探索逐步掌握和積累起來的。因此法律推理所蘊涵的司法實踐理性,是與智慧、審慎、深思熟慮聯系在一起的以司法程序技術為依托的實踐推理能力。另外,法律推理本質上是一種行為選擇,而行為選擇的靈魂則是價值與目標判斷。⑧無論是法律漏洞的填補、規則歧義的消除、抽象規則的具體化還是推理的后果評價,都需要推理主體借助于價值論和目的論評價在多種可替代的規則解釋方案中作出選擇。在同一案件中,由于推理主體的價值與目的偏好的不同,同一規則的適用也完全可能得出不同的結論。因此,法律推理不同于純粹形式的邏輯推理,也不同于與價值無涉的科學推理,法律推理實質上是一定原則提導下的價值判斷與行為選擇。價值判斷與利益權衡使得法律推理不再是一種機械性操作,法律推理主體不是機械地受到法律規范的決定與支配;以價值判斷與利益權衡為核心的行為選擇也不會成為法官的個人專斷,法院也不被認為是純粹的強力機構。法律推理作為一種有目的的實踐活動,正是由于實踐理性的作用,才有可能成為防止司法專橫的手段。
法律推理的這種實踐理性雖然不排除個人價值判斷、個人的利益主張與要求,但它要求法律推理主體應該使個人的主張和意見具有可普遍化的性質,因為只有可普遍化的理由才能為各方所接受,使個人的利益主張具有正當性。作為一種實踐理性活動,法律推理“既是一個社會化的過程,又是一個非常個性化的過程。說它是一個社會化的過程,是指任何行為的選擇都是存在于一定的社會關系之中,任何行為最終都必須與他人發生關聯,都必須接受一定的社會評價;說它是一個個性化的過程,是因為行為的選擇最終是由行為者自己做出的,根本上取決于對自身行為目的的認識和把握”。⑨法律推理作為法律職業者實際地處理自身與世界之間關系的活動,它是以人與人之間的社會關系的觀念為范導的,是人類有目的地、能動地處理人與世界之問關系的活動。
三、運用法律推理,促進理性司法
筆者認為,理性的司法就是當司法機關對待輿論背后的民意、司法官面對人性之中的情感,首先必須恪守自身的專業理性。法律是理性的產物,司法作為適用法律的一種官方活動,在職業屬性上最忌諱“頭腦發熱”。相反,輿論監督卻崇尚“熱度”,人性情感易于“升溫”,這其中難免夾雜著非理性的因素。司法官要避免“頭腦發熱”,首先必須理性思維,而理性思維就是要求法官嚴格遵循法律程序,運用法律的解釋技術和法律的推理方法去裁決案件。我們說法治社會的生成需要很多條件,如必須具有比較完備的法律體系以及明確法律在社會生活中的最高權威性、具有崇尚理性的民眾與政府、具有獨立的司法機構以及較高素質的法律職業者,等等。但在這其中,司法思維的理性化是必不可少的條件之一,而法律推理的運用,最集中的反映了司法思維的理性化。理性的司法首先需要法官在處理案件時依靠理性,而不是依賴感性作出裁決。理性裁判的過程,就是對案件事實進行周密細致的分析,認真思考,對適用的法律規范的理解和說明的過程。法官對案件事實和法律規定經過頭腦的仔細思考,用法律的嚴謹思維和縝密邏輯進行推理,從案件事實和法律規定作出裁判結論,這就是我們主張法官重視并運用法律推理的目的之所在。法官運用法律推理論證判決理由的正當性,是法治精神的要求和體現。因為法律推理本身就是一種理性思維方式,它決定法官判決必須排除一切干擾因素,排除一切壓力,遵從邏輯規則和法律規則的要求作出判決。這樣的判決必然具有正當性、合理性和合法性。然而在我國的司法傳統上,司法者運用的一直是感性化的司法思維方式,他們在裁決案件的過程中根本不追求嚴格的法律邏輯,而是充滿著情感化的非邏輯色彩。傳統司法者關注的是如何在盡量考慮各種因素的前提下將一個個的個案順利解決,而決不會去考慮什么嚴格的規則治理問題。以個案的解決犧牲普遍的公平和正義來求得短暫的和諧,這種傳統的司法思維方式一直延續到了今天。實際上,這種一廂情愿的越俎代庖能否達到這些法官們所希冀的“社會效果”本身就是值得質疑的。相反司法的軟弱會助紂為虐,導致更多糾紛的發生,更為嚴重的是,這種法院的錯位必將導致人們認為法律并沒有固定的標準,從而失去對法律的敬畏,最終,法律信仰無從形成,司法權威無法樹立。10
關鍵詞：物權 建筑設施 民事賠償
【案例簡介】：2010年10月20日，某某奶牛養殖小區養殖戶付某因內蒙古某能源股份有限公司開采致養殖小區塌陷而訴其財產損害賠償，法院受理后，被告內蒙古某能源股份有限公司申請追加某鎮政府為第三人，認為應由第三人某鎮政府對原告承擔賠償責任。
被告認為：原告對本案訴爭的受損建設物不具有合法權利；另在養殖小區建設的過程中，被告方曾多次通知小區的建設方以及第三人鎮政府停建，盡到了善意的管理義務，不具備侵權主觀過錯；第三人鎮政府明知所建養殖小區壓覆礦床，不履行審批手續，接到被告的停建的書面信函不予理睬，第三人的過錯鎮政府應基于過錯承擔全部賠償責任。
第三人認為：養牛小區的用地性質不需要辦理相關的審批手續；被告人所稱的善意管理義務，養殖戶及第三人沒有看到，況且對于被告而言談不上善意管理；第三人不存在過錯，不承擔賠償責任。
最終，法院采納了第三人的觀點，支持了原告的訴求，由被告向原告支付建筑設施重置損失，第三人不承擔賠償責任。該案已經執行完畢。
一、采礦權與土地使用權
采礦權是他物權中的用益物權。采礦權，是以礦產資源的開發利用并獲得收益為基礎，具有嚴格的排他土地使用權，即為一切依法或依合同使用他人土地的權利，也就是經濟上的“土地使用”加法律上的“權利”。這里指的土地使用權，是指根據法律特別規定的土地使用權制度而設定的土地使用權，主要指根據《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》而設定的國有土地使用權，但又不限于此。
采礦權人實施勘探，開采作業必然要使用土地，但因采礦權中僅含有地下使用權，并不包括地表的使用權，故欲合法地使用土地，就得再取以地表為客體的土地使用權。
目前，我國《礦產資源法》對礦業用地尚未作為重要問題加以規定，《礦產資源法實施細則》原則作出使用土地按有關法律法規辦理。礦產資源的自然屬性決定了礦業用地非同一般的工業用地，采礦權的取得也不以取得土地使用權為前提。新修訂的《土地管理法》取消了以往分級限額審批制度，改為土地用途管制制度，將土地片用總體規劃、占用農用地、征地的審批權賦予了國務院和省級人民政府，實行兩級管理。采礦權的審批管理部門為國務院、省市（地）、縣人民政府的地質礦產主管部門，實行四級管理。由于主體不一致而且取得采礦權并不以取得土地使用權為前提這一事實，就不可避免的會出現取得了采礦權，不一定必然就能取得土地使用權的復雜情況。
《中華人民共和國煤炭法》第六十條規定“未經煤礦企業同意，任何單位或者個人不得在煤礦企業依法取得土地使用權的有效期間內在該土地上種植、養殖、取土或者修建建筑物、構筑物。”而本案二被告并沒有依法取得某某綠源奶牛養殖園區占用土地的土地使用權，當然也就沒有限制某某綠源奶牛養殖園區合理使用該土地的權利。
二、法與政策、法律規則、法律解釋
（一）社會主義法與黨的政策
篇首案例中的原告對于其所建建筑物是否擁有所有權是本案的焦點之一。
法律與政策二者有互補性。在一定條件下，由于法律不健全，我國司法工作原則是：有法律規定的依法律辦事，沒有法律規定的按政策辦事。
黨的政策對社會主義法的實施有指導作用。法律不是邏輯而是經驗，不能對法律條文生搬硬套，只能緊密聯系當代社會現實，使法的實施取得最公正和最有效率的結果，而要達到這個目的，必須參照黨的基本政策和具體政策。在不違反法律規定的框架下，適用黨的政策。
結合本文案例，《中華人民共和國民法通則》第六條確立了國家政策在我國具有法律淵源的地位。本文案例中的“規范化養殖"正是在法律暫無規定的前提下政策倡導的產物。
2004年赤峰市某區某鎮人民政府，根據內黨發（2003）24號文件精神和元黨發（2004）1號文件精神，在本鎮公格營子村一組規劃建設奶牛養殖小區一處，名稱為“某某奶牛養殖小區”，將養殖小區分成若干個養殖戶，并成立了“某某奶牛合作社”。“某某綠源奶牛合作社”屬于畜牧業合作經濟組織，興辦規模化養殖小區占地，屬于農業生產結構調整用地，不需要辦理農用地轉用審批手續。第三人以某某綠源奶牛合作社的名義，與原告簽訂了《某某綠源奶牛養殖園區建設使用管理合同》，將一養殖戶內的奶牛養殖建筑設施出售給原告，原告在經營期間為了生產生活的實際需要添置了部分養殖建筑物。因此，原告通過購買和添置獲得訴爭的奶牛養殖建筑設施的所有權。
（二）法律規則
法律規則解釋養殖戶的建筑物是否壓覆礦床。
從法律規則的角度理解，文中案例礦山企業方的答辯依據《煤炭法》第62條《礦產資源法》第33條不應適用于本案。
法律規則的三要素：假定條件、行為模式和法律后果。假定條件是指法律規則中有關部門適用該規則的條件和情況的部分，即法律規則在什么時間、空間、對什么人適用以及在什么情境下法律規則對人的行為有約束力的問題。包含兩個方面：（1）法律規則的適用條件。（2）行為主體的行為條件。
《煤炭法》第62條，假定條件是有“可能危及煤礦安全”的作業行為，適用空間是在“煤礦采區范圍內”約束的是施工過程，而不是建筑物的性質。養殖小區的位置也并非“煤礦采區”。更重要的是建設養牛小區不可能危及“煤礦安全”，從實際結果上看，也沒有危及煤礦安全。
第二款規定，該款同樣是對施工作業過程的一種規范。依據法律規則三要素之法理.該規則的假定條件同樣是有“可能危及煤礦安全"的作業施工行為適用空間是在“煤礦礦區范圍內"。養殖小區的位置不在“煤礦礦區范圍內"。
在文中案例對被告方礦山企業的答辯否定上，從關鍵詞的解釋上否認養殖小區建筑物的“大型建筑物”“建筑群”的性質，另從法規的銜接否認了建筑群的說法；最為關鍵的在于對法條中壓覆的理解，對于壓覆不能開發的不能做法律禁止意義上的理解而不是事實上的不能的理解。這樣通過對《礦產資源法》第二十條、三十三條，《礦產資源法實施細則》第三十五條，《國土資源部關于規范建設項目壓覆礦產資源審批工作的通知》第二條等法律條文綜合理解，就可以得出，養牛小區未壓覆礦床的結論。
三、法律關系中的角色定位
（一）礦山企業
礦山企業即被告答辯理由的關鍵在于“礦床壓覆”及“采區地表建筑設施”的違法性。礦方認為：
1、養殖戶即原告方的養殖建設區壓覆重要礦床。
2、養殖戶即原告方的養殖建筑設施屬于非法建筑，農用地轉為建設用地需要辦理審批手續，原告方沒有合法手續和依據占地并搭建建筑物，不應得到補償。
3、礦山企業在用益物權（采礦權）基礎上的善意管理成立。
（二）政府
基層政府的觀點：
依《煤炭法》第32條，《侵權責任法》第73條規定，被告某能源股份有限公司作為地下采掘活動的實施者應承擔相應責任。
《煤炭法》第62條《礦產資源法》第33條不適用于本案，養牛小區未壓覆礦床。
1、礦山企業稱養殖戶即原告的養殖建筑設施屬于非法建筑，但在有效地舉證期間內未能提供相關的證據加以證明，沒有事實及法律依據，該辯解理由不能成立。
2、某綠源奶牛養殖園區占用土地，屬于農業用地，不屬于《礦產資源法》第33條規定的情形，況且該小區的建設亦未威脅或影響二被告的正常生產。因此，某綠源奶牛養殖園區建設不屬于壓覆重要礦床。礦山企業所稱的政府方違反《中華人民共和國礦產資源法》的強制性規定，應承擔全部賠償責任，沒有事實及法律依據。
（三）居民
養殖戶的權利無瑕疵。
養殖戶用地不需審批手續：
《土地法》第4條將土地分為：建設用地、農用地、未利用地。《土地法》及相關法律并未規定土地所有權人或使用權人利用“未利用地"需要辦理審批手續。而養殖小區的建設也沒有相應法律規定需要辦理審批手續的要求，雖然該養殖小區兼具住宅功能，但住宅是依附養牛小區而存在的，功能是服務性的。不能依據規范城市房地產的相關規定來衡量養殖小區的建設。養牛小區所依附的土地在建設小區前的性質為未利用土地，相關法律并未規定土地所有權人或使用權人利用“未利用地"需要辦理審批手續。
養殖戶對建筑物擁有合法所有權：
依《農民專業合作社法》，合作社是互經濟組織（第二條），合作社對入戶成員的財產不享有所有權，（第四條）。因此，各養殖戶作為獨立的財產所有權人，其訴訟地位毋庸置疑。通過此兩點，釜底抽薪，否認了被告方對于原告訴訟主體及訴爭小區建設合法性的質疑。
煤炭資源的開采在為國家經濟發展做出突出貢獻的同時也形成了大量的采煤塌陷地，地礦雙方糾紛不斷，增加了不穩定因素。當兩種利益沖突時，法律應如何保護，保護誰，可以從社會影響，民眾權益，政府職能等多個角度綜合考量。
參考文獻：
1、崔建遠、曉坤：《礦業權基本問題探討》，載《中國法學》1998年第4期
2、方思：《試論礦業權與土地使用權的關系》，載《中國地質礦產經濟》1998年第6期
論文關鍵詞 法律內涵 社會效果 特殊條件 調試手段 細化分析
司法限定的社會效果一直以來引起有關人員的廣泛關注，特別是在學術研究領域中回響頗為震撼。涉及社會效果定義，首先，指法律對于社會健康形態產生一定的規范作用，包括經濟社會協調關系以及社會秩序穩定價值目標的實現現象等；其次，司法運作過程和最終結果需要與國情、當地政策指標相符；再次，司法在社會能否收到良好回應，關鍵看是否能夠有機協調社會輿論，保證當事人清除任何質疑思想；最后，司法調試過程以及結論需要保證對社會進步趨勢的推動功效，這種標準具體依照對后期社會發展成果的科學判斷能力，不可時刻遷就眼前現實狀況。綜上所述，若想在法律規范環境之中尋求有機社會效果，就必須結合群眾回應態度、社會長期發展前景、國情設定指標等元素進行調試。
一、司法社會效果內涵機理以及相關特性研究
社會與法律管制效果時刻維持和諧交接狀態，在研究司法內部限定的社會效果話題過程中，有關學術界已經歷經長期探討，有關結論可謂是眾說紛紜，不但未能統一設定出一個標準結果，反而限制了司法執行效應。部分管制人員法律對社會統一效果有著完全控制能力，立法機關會相應地將一切社會外在因素整編到法律文件內部，實現法律規范指標就等于實現標準社會發展效果。但是另一部分人認為，司法存在的意義就是全面服務于社會調整任務，全程將社會效果作為追求的重要價值元素，此時社會價值已經完全超越法律限定實效。后期經過標準法律實踐探析，有關執法人員的違法行為開始清晰呈現，但其卻將全部責任歸咎于社會和諧風尚保衛動力之中。由此可見，此類問題如若不能夠得到及時解決，法律內涵澄清潛質就會被長期湮沒。因此，設計主體會將社會、法律延展過程中的統一、矛盾細節闡述完全，必要時可在特殊狀況之下，利用嚴格規范程序引導途徑，靈活地調試法律實施模式，但不可超越預期限定尺度。
（一）法律動機與功能的社會性
法律對于社會關系調整貢獻良多，其間任何紕漏問題都將得到有機梳理，使得大眾獲取應有的社會福利。如若說法律在具體運作過程中必須參照社會規范動機指標，那么特定法律活動就可能產生過分服從效應，最終必將產生與法律原始理念相互背離的結果，使得執法人員一時之間不知所措。
（二）法律仍舊存在部分局限與滯后特性
盡管立法人員已經將各類可能社會現象納入法律整編任務之中，但是由于人類認識不可能毫無破綻，加上工作本身具備博弈性質以及相對于社會的滯后回應作用，這便使得立法結果不盡理想或者嚴重脫離社會現實。
（三）司法程序對于實體公正保留一定的或然性
司法疏導過程與商品交易不盡相同，有關內部正義光芒必須借助系統程序引導、調試。有關專家也曾針對程序、實體正義關聯進行三種類型的設置，部分程序可以維護實體正義內涵，就是說規范理念與現實不謀而合。但是大多是狀況下，即便是程序本身公正性能飽滿，但產出實體也會因為各種原因變質。其實司法疏導與公正成品之間關系并不確定，反而體現深刻的或然特征，這就需要法官進行全面的主觀努力，將這部分社會公正氛圍拓展開來。
（四）社會大眾對于司法公正認識存在差異現象
有關司法公正、實體正義屬于價值主觀判斷行為，這就造成現實中單位人員思想的沖突結果，決定司法活動必須校正正義產品的輸出媒介，如若將社會效果刨除在外，單純將社會公認價值觀灌輸其中，就會與核心價值體系相悖，這時要想獲得扭轉先機便顯得步履維艱。另一方面，現實社會始終對于司法公正持有質疑態度。因為種種因素限制，目前我國司法執行公信力度還不盡理想，使得公民對于司法產生一定的懷疑。如若在判案過程中能夠完全依照程序辦事，而將社會民意以及接受底限完全摒棄在外，就會加劇司法系統自我評價的緊張局勢。按照上述內容陳述，規劃主體認為社會效果在所有國家內部都會對司法校正產生輔助功效，必須引起相關管制人員的高度重視。特別是在我國轉型發展階段，法律制度與司法公信力度仍舊不高，便更應該在這部分社會效果上加以改良。
二、在法律之內尋求社會效果的細化措施分析
這部分研究活動存在著廣泛的調試空間，因為立法過程中有關社會良性效果已經全部錄入其中，如若后期再次強調就證明前期工作處理不夠到位。所以，有關規范細節具體如下所示：
（一）法律精神實質的科學掌控
法律管制過分遵照文字限定要求，就會令實質性正義與社會健康發展局勢產生矛盾危機。部分司法人員限于維護個人專業能效，往往將思想限定在某種狹隘空間內部，文意解釋處于孤立狀態，產生了法律機理的機械運轉跡象，大眾普遍表示反感，正是在這種基礎條件下，嚴格執法工作風尚始終不能在我國自如開啟。具體來講，這類社會跡象與法律嚴格執行并無直接性關聯，恰恰是管制主體不能將法律精神實質有效掌控造成的，也就是執法需要在特定案件背后進行政治、社會關系協調，適當把握法律真正含義。為了將這部分內涵實質解讀完整，就必須結合社會規范動機指標進行同步導入，如刑法的禁止類推原則等。這類原則主張全面克制重罪類推行為，而相對于被告有利的政策、原則便可適當放松限制力度，這就是所謂的精神實質科學把握。
（二）相關法律規定的全面掌握
社會中經常出現案件完結之后當事人仍舊不滿事件，這就證明原定裁判隱藏問題眾多，主要因為法官始終片面適應法律內涵，不會將相關機理元素搭接實現細化分析。事實上我國法律體系十分復雜，其間涉及異質化層次規范元素眾多，對于同等社會關系以及相關事項有這種法律條文間接調試，但是經常存在一些審判人員只將注意力集中投射在本身傾向知識之上，全程遵照辯護人設定方向。當事人總是主張對其有利的法律規范內容，任何不利元素都會人為摒棄。法官在這種狀況之下必須維持清晰界定思路，確保已經完全掌握相關法律限定要素。例如：在刑法犯罪構成機理之上，社會輿論會對案件判定結果持有質疑態度。依照刑法分則規定角度探析，犯罪嫌疑人的確罪有應得，這些矛盾現象都是經由法律總則協調的。再如：刑法認定在情節輕微且危害不重的時候可以將犯罪頭銜摘除，分則規定內容便應細化應承。在各類民事案件中，往往就是依照某項條文執法，基本原則運用基本處于虧空境地。其實，大多數法律內容都是可以達到自足效應的，就是這部分細則內部存在著某種協調體系架構，如若管控人員能夠注意這部分協調特性，適當轉換內部機制，實質性正義與社會同步良性回應便全面展現。目前我國許多法律基本原則之間存在著相互制約特性，長期維持某種統一、對立關聯，當適用某項原則時便可能激發正義偏離反應，此時便可應用另一種原則進行適當矯正。
（三）執法人員須依照科學規則適用法律
任何國家法律都存在缺陷，需要人類社會發展過程中能夠針對這一跡象進行有機補充，確保法律適用規則的全面呈現。法律適用空間十分廣闊，按照極端定義規范，基本上除了人名、數字等，其余語義內涵都是多變的，理解結果也就不盡相同。這類規律為我國解釋法律內涵提供一種彈性作用，保證內部隱患調整工作的有序進行。法律科學解釋方式基本包括四類模式：包括文意、理論體系、比較模式以及社會學解釋等。將上述解釋方式靈活應用就可以適當規避正義實質性流失結果。針對一些社會效果不佳的裁判結果進行科學判斷，就可以將其中敷衍行為清晰呈現，保證任何不正確的法律適用習慣得以扼制。要真正在法律內部尋求社會效果維持經驗，最重要的就是依照科學解釋原則進行法律適用規則補充。實際上，同類案件大都需要運用理性法律進行人為解釋，保證后期判斷結果的公正特性。因此，我國有關司法部門需要做的就是建立其法律共同體，針對同類法律條文解釋進行同等結果分配，確保銜接程序能夠順暢運行。
（四）合理解決規范環節的沖突隱患
法律規范自身擁有多個層級，其中不同階段異質化主體規范經常產生矛盾沖突反應，這時就不得不運用規則加以疏導，如若單純憑借外援聲勢克制，無疑會影響法律的穩定性能。現下我國在解決這類沖突環節中遺留隱患眾多。具體表現為：首先，解決法律規范沖突的規則是粗線條的。簡單的說“后法優于前法”、“高層級的法優于低層級的法”、“特別法優于普通法”等。其次，解決法律規范沖突的規則具有太多形式主義的法治觀，實質正義考慮得太少。最后，對每一種規則適用的前提和條件界定得不清楚。上述問題導致在解決同一沖突規范時，不同的法官、不同區域的法院在解決規范沖突的時候得出不一樣的結論，有的說這個規范有效、有的說那個規范有效。這種狀況需要改善。
（五）必須正確行使自由裁量權
一、創設情境，激發興趣
中學生正處于青春發育期，思想活躍，對新鮮事物富于濃厚興趣，但注意力不易持久集中，這些生理及心理特點要求我們在思品課堂上創設愉悅的學習氛圍，讓孩子們集中注意力，在不知不覺中接受高尚品德的熏陶、高尚行為的感染，進而內化為自己的言行。要做到這一點，多媒體技術為我們提供了全新的途徑，它能將許多枯燥抽象的內容以色彩斑斕、引人入勝的畫面和動畫逼真的音響效果展現在學生面前，對學生產生強大的吸引力，能激起學生強烈的學習欲望和探索精神。
如在講思品課《我國的環境狀況》一課時，筆者先在屏幕上展現：藍藍的天空下，綠綠的樹、青青的草、爭奇斗艷的花兒、清清的湖水、干凈的通道、亭子……伴隨著一段音樂錄音，動態的畫面出現在學生的眼前，學生好像被帶進一個美麗、清潔的公園，他們臉上的表情可以看出他們此時的心情愉快而舒暢。接著又放了一段污染環境的畫面，即公園的通道上、湖面上、亭子里……到處是游人扔的果皮、果核、瓜子皮、紙屑、易拉罐……同學們看到這個畫面，臉上呈現厭惡感，表情即刻嚴肅起來，對這些不文明行為嗤之以鼻。教學中巧妙設計對比素材，不用教師的反復說教，通過視聽展示調動學生的各種感官，激發學生積極思維，產生思想的共鳴，從我做起、從身邊做起、從現在做起自覺保護環境、愛我家園，達到預期的教學效果。
二、變抽象為形象，增強趣味
思品教學中大量的概念和原理很抽象，用傳統的教學方法去講解很枯燥，學生對其缺乏感性知識，也使教師的講解缺乏可信度，難以激發學生的求知欲和學習興趣，多媒體課件利用圖形、圖像、聲音、動畫技術等綜合手段，將抽象問題形象化，通過動畫模擬可以將事物發展過程及其內在聯系動態地展示在學生眼前。優美的畫面、動聽的音樂，配上教師簡練語言的講解，激發了學生的學習興趣，使枯燥乏味的學習變得輕松愉快。如八年級思品課有很多的法律概念和法律條文，這些法律條文對學生來說，既枯燥又紊亂，學生看著都頭疼，更不用說學透徹。此時運用多媒體技術，結合法律的相關條款制作案例動畫，給學生一種身臨其境的感覺，可以充分激發他們的學習興趣和求知欲望，激起學生的興奮點，以飽滿的學習情緒，自我調動學習積極性和主動性，這樣學生邊看邊分析，體會其中的法律道理，收到很好的教學效果。
再如《秩序來自規則》一節課的教學中，“秩序與規則的關系”學生不好理解，筆者找了許多相對應的圖片，有十字路通擁擠和十字路口雖車輛多但暢通無阻的圖片，也有公交車站點由于擁擠乘客上不了車和公交車站點人多井然有序上車的圖片，讓學生思考兩種情景不同的原因。從而讓學生懂得社會生活需要秩序，秩序來自規則的道理。良好的感官效果，使學生喜歡上了“枯燥”的思品課。
三、身臨其境，明辨是非
運用電教媒體聲像再現課文內容，可以強化學生的思維能力和情感意志，讓學生在觀察分析中敏銳地分辨出真與假、善與惡、美與丑、是與非，陶冶學生的思想情操。在講《珍惜集體榮譽》一課時，首先播放珍惜集體榮譽視頻文件，學生邊看視頻邊思考教材提出的問題，在學生討論回答了集體榮譽是怎樣得來的、為什么要珍惜集體榮譽這兩個問題后，結合本課實際，用多媒體播放了一段自己錄制的視頻文件，本校學生升旗和廣播操比賽視頻，之后顯示一組辨析題：說一說，他們的做法對嗎？升旗站隊時，八（1）班的張非說話，被值勤教師扣了本班的分；學校要舉行廣播操比賽，八（1）班王婷覺得自己動作不夠到位，回家后對著鏡子反復練習。
看著自己熟悉的同學活靈活現地“站”在屏幕上，學生們頓時興奮起來，根據自己的認知能力和知識水平，辨析了這兩種行為，教師只簡單地加以引導，從而使學生既加深了對所學知識的理解，也提高了明辨是非的能力。
四、師生互動，培養能力
思想品德教師在教學過程中，采用多媒體教學手段，通過多媒體特有的形象逼真的畫面，富有情感的聲音，再加上教師適時恰當的講解，能充分借助視聽優勢，促使學生主動思考、不斷探求，并找出解決問題的途徑，從而提高學生分析、解決問題的能力。
[論文摘 要] “概念法學”和“自由法學”的辯爭催生了法律確定性和靈活性這對永恒矛盾。法律 發展 的整個 歷史 就是交替賦予法律更多確定性或靈活性的歷史。歐美沖突法在20世紀的不同演變軌跡，體現了人們在法律確定性和靈活性之間尋求平衡的嘗試與努力。歐美沖突法的發展歷史表明，將靈活性置于比確定性更為重要的地位是當今乃至21世紀沖突法的發展趨勢。
一、法律確定性與靈活性的法 哲學 思潮
19世紀初期至中葉，歐洲大陸法學界被“概念法學”之陰影所籠罩。“概念法學”主要源自“德國古典法學”，以薩維尼、普希達和溫德夏特等人為代表。“概念法學”認為法院判決是“法律嚴格之復印”，而法官則“是一部一切按照法律條文含義適用法律之機器”、“宣告法律語言之嘴巴”、“無能力或無意志自行左右自己之生物”。法官判決時，不能加入個人之“利益衡量”、“目的考量”或“價值判斷”，僅得純為邏輯的機械操作。例如，薩維尼主張任何法律問題皆可“依概念而 計算 ”，為形式邏輯演繹之操作。法官的職責在于發現法律、適用法律，絕不容以自己的智慧來創造法律。普希達指出遇到任何法律問題，只需將有關“法律概念”納入“法律準則”之中，依靠邏輯方法歸納演繹一番即可獲得解答。溫德夏特宣稱法官的職責乃在根據法律所建立的概念，用邏輯推演。法官斷案盡往“概念堆里”取之即已足夠，無須在“法條”之外另尋他求。
19世紀末葉20世紀初期，“概念法學”遭到了“自由法學”的激烈抨擊。“自由法學”的代表人物主要有德國的耶林和坎托羅維茨、奧地利的埃利希、法國的撒來和葉尼等。耶林認為法律是社會的產物，每條法律規則的產生都源于一種目的，即一種實際的動機。“目的”是全部法律的創造者，是指導未來法學的“導引之星”。因此，法官解釋法律不能熱衷于抽象的概念游戲，而忘卻法律對實際社會生活所負的使命。坎托羅維茨認為法官不僅應該將法律條文應用于各個案件，而且應該在成文法有缺陷的情況下創造法律。埃利希認為每一種制定出來的規則從其本質上來說都是不完整的，而且一旦它被制定出來，由于社會生活的變化，很快就變得過時了。因此，應該根據社會生活的變化，自由地去發現法律。撒來認為法律固然應與社會并行進化，但同時亦不能忘卻規范之本質，須求安定。故法律解釋必須調和法律的進化性與安定性。葉尼指出人類創造之實證私法難以盡善盡美，必有許多法律漏洞，絕非如概念法學般以邏輯的演繹方法來補充，而應從法律之外 科學 、自由地探求“活的法律”加以補充。
“概念法學”和“自由法學”的根本差異在于：(1)前者獨尊國家制定的成文法，以法典為唯一法源；后者強調法律應為“科學之自由探索”，除法典外，實際社會生活中“活的法律”亦為法源，而且為真正的法源。(2)前者強調法律體系具有“邏輯的完足性”；后者認為法律有漏洞存在。(3)前者對于法律的解釋偏重于形式邏輯的操作，排除法官對具體案件的利益衡量及目的考量；后者強調活的法律之探求，法官對于具體案件除運用邏輯的演繹方法外，亦應為利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活動的造法功能；后者肯定司法活動的造法作用。(5)前者認為法學是一門純粹理論的認識活動，法官無須為價值判斷；后者認為法學除理論的認識活動外，亦兼具實踐的性格，包括評價的因素在內。
“概念法學”和“自由法學”的辯爭催生了法律確定性和靈活性這對永恒矛盾。美國當代沖突法學家塞繆尼德斯教授說：“法律確定性與靈活性間的張力關系就像法律本身一樣的古老”。法國著名比較法學家勒內·達維指出：“所有國家的法律制度都存在并將永遠存在兩種正義要求之間的矛盾：法律一方面必須具有確定性和可預見性，另一方面又必須具有靈活性，以適應不同情況的需要。”吼沖突法同樣逃脫不了這一矛盾。所有國家的沖突法都受制于這一矛盾，并試圖在這兩個相互沖突但又必須同時獲得的目標之間尋求平衡。歐美沖突法在尋求這種平衡的進程中經歷了不同的演變軌跡。
二、美國沖突法：僵硬性規則一無規則一靈活性規則
美國曾經擁有一套雖沒有得到成文法承認，但卻具有成文法效力與影響的沖突法規則。這就是以比爾為報告員所撰成的美國《第一次沖突法重述》(1934年)。該“重述”認為沖突法的作用在于界定每個 法律 空間適用的范圍，即就每一類法律關系決定哪個國家具有立法管轄權。根據法律的屬地原則，每一國家對于其境內實行的行為或發生的事實都具有立法管轄權。《重述》第121、122條規定：依婚姻舉行地國法有效的婚姻，其他國家都應認為有效；依婚姻舉行地國法無效的婚姻，其他國家都應認為無效。377條規定：侵權行為依侵權行為地國法律，但侵權行為地與數個國家存在聯系時，則行為人對其侵權行為負責所必要的最后事件發生地為侵權行為地。如，甲在a國將有毒的糖果郵寄給在b國的乙，意圖將乙殺死。乙在b國吃了該糖果后乘火車去e國。在火車到達c國時，乙因中毒而患病，結果在e國死亡。在這種情況下，根據重述，a、b、c、dn國對該侵權行為都具有立法管轄權，但應選擇c國的立法管轄權，應適用c國法來決定受害人的親屬對甲的損害賠償請求權，因為c國是有毒糖果發生作用的地方。上述表明，《第一次沖突法重述》所倡導的法律選擇標準是立法管轄權或法律秩序，而非相沖突的法律所體現的政策、案件的特殊性以及當事人爭議的公平解決。這種法律選擇規則帶有濃厚的僵硬性和機械性的缺陷，因而成為美國沖突法革命的對象。
20世紀50、60年代爆發的美國沖突法革命是將傳統的沖突法體系徹底摧毀，而不是加以改革。激進的革命者柯里教授說：“沖突法規則沒有用，也不能用。在試圖運用這些規則時，我們遇到了困難。這種困難與其說是來源于這些規則本身不好，倒不如說是來源于我們擁有了這些規則。因此，如果去掉這些法律選擇規則，我們豈不更好些。”柯里的觀點反映了代表美國沖突法思想特征的強烈的“反規則”情緒。與學界一樣，立法者也不愿涉足沖突法的“迷茫沼地”。他們回避沖突法，將法律選擇和立法對立起來，并為自己的這種回避態度尋找辯護的機會。法院同樣不信任規則，而是推崇所謂的“方法”。這種“方法”并不明確指定準據法，而是規定法院在為具體案件設計臨時解決方案時應考慮的因素和指導原則。一段時期以來，美國沖突法革命中所涌現出的各種新理論、新方法被看作是靈丹妙藥，被認為是不需要規則的幫助，甚至不需要司法判例的幫助便能解決所有的沖突法問題。正如美國學者所描述的那樣：美國沖突法開始變得像一千零一夜的故事集，“每一個具體案件的判決或解決方案都是獨一無二的。”
20世紀末，天平逐漸發生傾斜。當針對具體案件設計的臨時解決方法開始暴露其代價與危險時，對沖突法規則的不信任情緒也開始被驅散。即便是像卡佛斯這樣的美國沖突法革命的領軍人物，也開始對因革命造成的法律適用的不確定性而對革命失去了理想主義的幻想，重新認識到確立一定規則的重要性，并提出了“優先原則”。另一位美國沖突法革命的主要人物里斯教授也宣稱：“沖突法與其他法律領域一樣，規則的確立同樣具有客觀性。”美國法學會的《第二次沖突法重述》不僅僅是對沖突法規則的判例匯編，而更重要的是對絕對化的臨時方法的排除。美國最有影響的法院紐約州上訴法院就“乘客法律沖突”問題制定了一系列侵權沖突法規則。1992年美國路易斯安那州通過了一部全面的沖突法法典，波多黎各自由聯邦也嘗試同樣的立法。1993年美國法學會針對侵權與合同案件的法律適用問題提出了一套全面的沖突法規則，以供國會立法時 參考 。美國沖突法學者在1999年的沖突法年會上已經認識到編撰美國《第三次沖突法重述》的必要性，當代著名的沖突法學家塞繆尼德斯教授還就此提出了構建新型侵權沖突法規則的建議草案。美國近年來出現的這些新的沖突法規則，其最大特點是克服了傳統規則的僵硬性和機械性，在傳統規則中增加了不少彈性和靈活性。例如，新規則并不調整沖突法的所有領域，而是只調整已經充分研究的領域，對于未充分研究的領域留給沖突法的一般原則來規范。新規則也不規范案件涉及的所有問題，而是僅規范案件的一個方面的問題，如賠償數額或損失分配問題。新規則還包含大量的例外條款，即在立法中明確賦予法官修正或回避依據沖突法規則指引應當適用的法律的權力。
三、歐洲沖突法：僵硬性規則——靈活性規則
歐洲沖突法經歷了一場穩健的變革。傳統的管轄權選擇規則并不像美國那樣被徹底拋棄，而是在原有框架的基礎上得到了補充和完善。在歐洲，立法干預沖突法的變革是少見的，即使有也是經過了充分的辯論；司法對沖突法的修正也是謹慎的，并且充分尊重傳統規則的存在價值。在“規則”與“方法”之間的選擇問題上，歐洲國家壓倒性地傾向于“規則”而非“方法”，因為所謂的“方法”與歐洲 法律 法典化的觀念格格不入。但歐洲沖突法并未排斥法院的司法裁量權，相反，司法裁量權在新的沖突法立法中得到了大量的反映。在規則從確定性向靈活性過渡方面，歐洲沖突法采取了“可選擇連結點”、“彈性連結點”和“例外條款”等立法工具。
實現靈活性的一種方法是采取“可選擇連結點”，即在沖突規則中規定兩個或兩個以上的連結點供法院或當事人選擇。這種規則實質上是“結果選擇規則”，因為它將法律選擇限制在立法預先設定的特定結果之上，從而否定了法院或當事人選擇導致立法預先設定結果的法律之外法律的自由。1896年《德國民法施行法》第19條規定，如果子女出生時依據規范母親婚姻有效性的法律或夫妻任一方的屬人法應賦予子女婚生地位，則該子女獲得婚生地位。1987年的一項比利時法規定，符合領養夫婦國籍國法和比利時法中任何一個，都足以使與比利時具有穩定聯系的當事人的領養行為在比利時境內有效。1987年《瑞士聯邦國際私法》第44條規定，如果婚姻符合瑞士法或婚姻一方當事人的住所地國法或其本國法中有關婚姻實質要件的規定，那么該婚姻即為有效。1961年海牙《遺囑處分方式法律沖突公約》規定，凡遺囑處分在方式上符合下列各國內法的，應為有效：遺囑人立遺囑時的所在地法；遺囑人立遺囑時或死亡時的國籍國法；遺囑人立遺囑時或死亡時的住所地法；遺囑人立遺囑時或死亡時的慣常居所地法；涉及不動產時為財產所在地法。1973年海牙《產品責任法律適用公約》第6條規定，在符合某些條件的前提下，原告可以從侵權人主營業地法或侵害地法中擇一適用。
實現靈活性的另一種方法是采取“彈性連結點”，即沖突規則允許當事人明示或默示地自主選擇法律關系的準據法，或者允許法官運用自由裁量權確定哪個國家的法律是與案件有最緊密、最直接或最合理聯系的法律。1980年羅馬《關于合同義務法律適用公約》第3條和1985年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條都規定，合同依當事人選擇的法律，法律選擇必須通過合同條款或具體情況相當明確地加以表示或表明。這就突破了原來“合同依合同訂立地法”規則所具有的僵硬性和封閉性的藩籬。1978年《奧地利聯邦國際私法》將“最密切聯系原則”確立為奧地利聯邦國際私法的一般原則，其第1條開宗明義地規定跨國案件“應依與該案件有最強聯系的法律裁判”，并明確指出“該法所包括的適用法律的具體規則應認為體現了最強聯系原則。”㈣在合同領域，德國、瑞士、匈牙利等國沖突法都規定，在缺乏當事人有效選擇法律的情況下，合同受與合同有最密切聯系的國家的法律調整。即便這里所引用的條款與政策選擇和結果選擇方法具有的彈性相比，被理解為僅僅提供了地理上或空間上的彈性。但應當說它們仍然體現了對傳統規則的超越。通常被視為歐洲最具傳統色彩的沖突法體系，在保證法律確定性的同時也增加了不少靈活性。最值得一提的是1940年的《希臘民法典》。它在賦予法官自由裁量權方面走得更遠。該法規定，在當事人沒有選擇法律的情況下，合同爭議適用“根據所有情況判斷為最合適的國家的法律”。
實現靈活性的第三種方法是采取“例外條款”，即在立法中明確賦予法官根據情況可以排除適用依據沖突規則指引原應適用的法律的權力。1978年《奧地利聯邦國際私法》第2條明顯暗示該法間接賦予法院排除適用沖突規則的權力。規定“對選擇哪一法律有決定性意義的事實與法律上的必要條件，應由法官依職權確定。”1987年《瑞士聯邦國際私法》第15條規定：“根據所有情況，如果案件與本法指定的法律聯系并不密切，而與另一法律的聯系明顯更為密切時，則可作為例外，不適用本法所指定的法律。”1995年《英國國際私法(雜項規定)》第12條規定：經比較，在所有情況下，如任何與侵權有最重要聯系的國家的法律在實體上更適合于解決案件中的問題，那么該有最重要聯系的國家的法律應取代侵權事件發生地國法這一一般規則。1980年羅馬《關于合同義務法律適用公約》第6條和1985年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》第8條也規定：從合同的整個情況看，如果合同與另一國法律有更密切的聯系時，則原依沖突規則援引的準據法應被該國法律所取代。施爾教授在評述例外條款所具有的靈活性時指出：“該例外條款用新的專門沖突規則替代了過分概括的硬性沖突規則”。
四、結論
確定性和靈活性是 法律 的一對內在的永恒矛盾。法律作為行為規范，必須要有確定性；有了確定性，才會有一致性和普適性。因此，法律的確定性是第一位的。沒有了確定性，也就失去了它作為法律來規范人們行為的本性，任何人都將不會承認它為法律。但是，社會生活關系和人們的行為又十分復雜且瞬息萬變，任何高明的立法者都不可能把已經發生和將來可能發生的一切情況在立法中包攬無遺。加之，法律因為它的普遍性或者專一性，適用它的結果可能與制定它的初衷截然相反。“這是制定法律和適用法律之間的差別所產生的必然結果”。因此，在把握法律的確定性時，也必須賦予這種確定性以必要的靈活性，賦予法官一定的自由裁量權。只有這樣，法律才能適應不斷變化的社會生活環境。
中圖分類號：D913文獻標識碼：A文章編號：1003-2738（2011）12-0122-01
摘要：不當得利是民法中的一項基本法律制度。如今，具有國際因素的不當得利之債與日俱增，引起許多法律適用的沖突。國際上，無論是大陸法系國家抑或英美法系國家的學者，都對國際私法中不當得利的法律適用問題進行了研究且提出不同的理論。遺憾的是，我國在這一領域的立法仍然是一片空白，為保護不當得利受害人的合法權益, 解決涉外不當得利糾紛，維護公序良俗, 有必要在我國的立法中明確不當得利法律適用制度。
關鍵詞：不當得利；法律適用；適用規則；立法現狀
一、我國國際私法中不當得利法律適用問題現狀
我國早已加入WTO，國際交往日益密切，國際民商事法律關系也趨于繁雜，國際私法中不當得利的法律沖突問題顯得日益突出，但是迄今為止，我國現行法律中仍然沒有規定不當得利的國際私法規范，使得該領域完全處于無法可依的狀態。其中，對于調整不當得利之債的法律條文僅有一個，即《民法通則》第92條：“沒有合法依據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還給受損失的人”。這一條文簡陋抽象，相當于對不當得利概念的簡單闡述，欠缺可操作性，難以把握不當得利的法律構成，更不用談不當得利的法律適用問題。
二、德國與瑞士立法中的不當得利制度
（一）德國法。
作為國際私法理論與立法最先進的國家之一，德國早在19世紀便頒布了全面規定國際私法內容的《德國民法實行法》，此后，在1999年對其進行了修改，使得其中關于國際私法的規定更加完備且適應新的國際趨勢。在《德國民法實行法》的第二章第38條，便直接規定了不當得利的適用：1.因給付而產生的不當得利，依該給付行為所依據的法律關系所使用的法律；2.因侵害權益行為而產生的不當得利，依該行為發生地國的法律；3.前二項規定以外的其他不當得利，依利益發生地法。
從該條款可以看出，由于在德國民法典中，不當得利被劃分為給付不當得利與非給付兩類，其在國際私法領域也遵循了這一劃分方式，將“給付”作為不當得利分類之標準。在38條的第1款中，由于給付行為的產生，條文規定了該行為所依據的法律關系準據法；在第2款條文中，由于給付行為并未出現，重點不在于“權益的侵害”，所以直接規定了其沖突規范。依該條的第3款規定，其他類型的不當得利，應適用利益發生地法，這是不當得利的功能使然。
為提高法律選擇的靈活性，《德國民法實行法》還規定了補充性的條文：即第41條 實質性更密切聯系：1.如果某一國法律比依照第38條 至39條第二款所指引的法律存在實質性更密切聯系，則適用該國法律；2.實質性更能密切聯系特別產生于：A當事人之間特定法律關系或事實關系，或B與第38條第二款第三款。。。之情形，法律事實發生當事人在同一國擁有慣常居所。第42條 法律選擇。非合同債權關系據以產生的事件發生后，當事人可以選擇應適用的法律。第三人的權利不受影響。在這第41條中，明顯引入了“最密切聯系”原則，補充了第38條之不足，使得實際操作既靈活又可最大限度滿足復雜的國際民商事法律關系需要。從該國的立法可看出，它針對不同類型的不當得利規定了具體的沖突規則，并且引入了當事人意思自治與最密切聯系原則，從而在保證法律選擇確定性的前提下，提高了合理性與靈活性，有很大的參考價值。
（二）瑞士法。
瑞士于1989年頒布了《瑞士聯邦國際私法》，其中關于不當得利的規定十分全面完善，為達到靈活性和確定性的統一。 瑞士國際私法將不當得利按照其產生的不同情況分別制定沖突規范，并輔以最密切聯系原則。其具體條文如下：第127條 被告住所地的瑞士法院，或被告在瑞士無住所時，其慣常居所地或營業所所在地的瑞士法院對于因不當得利而提起的訴訟有管轄權。第128條 1.如果不當得利起因于某一實際發生的或假想的法律關系，不當得利返還請求權適用調整該法律關系的法律。2.無前項規定之法律關系時，不當得利請求權依利益發生地所在國的法律。但當事人約定適用法院地法的，不在此限制。第15條（例外條款）1.根據所有情況，如果案件與本法院指定的法律聯系并不密切，而于另一法律的聯系明顯更為密切，則可作為例外，不適用本法指定的法律。2.前款規定在當事人已自愿選擇法律的情況下，不予適用。
從條文可看出，瑞士對于不當得利適用問題的立法，不是采用概括規定，而是根據實際的或假想的引起不當得利的某一法律關系的不同來進行區分。從127條可看出，當無實際上或假想的法律關系存在時，適用利益發生地法。可見，瑞士立法者認同 “不當得利重于取消不當得利人的收益，而不是幫助利益受損人取回收益或獲取賠償”這樣一種理念，這是我們值得借鑒的。從128條款來看，瑞士立法對不當得利的區分是根據其起因的不同，即有“不當得利起因于某一實際發生的或假想的法律關系”為一種，沒有則是另外一種。對于第一種規定，有利于根據法律關系的有無來判斷不當得利之債的存在與否。第二種規定，則重視了當事人意愿。條文的第15條將最密切聯系原則作為補充性一般原則確定下來，提高了法律選擇的靈活性。根據該條款，第128條指引的準據法與不當得利的關系明顯不如另一法律關系密切時，適用后者，但當當事人合意選擇法院地法時，該例外條款無適用的余地。
三、我國不當得利的法律適用立法建議
從前文闡述可看出，德國采用了與實體法一一對應，對不同類型的不當得利分別制定適用的沖突規則的方法。瑞士則根據不追求與實體法的相對應，而是根據不當得利產生的原因之不同來分類，再制定相應沖突規范。這兩種立法理念十分值得我國立法加以分析和借鑒，我國的立法模式應對其加以提煉和融合。對此，筆者有以下建議：
首先，我國作為大陸法系國家，實體法的立法模式對我國各領域的立法都影響深遠，但并不意味著對于國際私法領域的不當得利應屈從于現有的立法模式。若國際私法領域不當得利的沖突規范與實體法一一對應，看起來是簡單易行，但這種僵硬的立法模式，必將影響我國在該領域的長足發展，與我國日益發展的經濟和越來越繁雜的民商事法律關系現狀是不匹配的。
其次，歐洲國家的相應立法中，對于“以最密切聯系為原則”這一立法模式已經有成熟的實踐，而且這一模式也是國際民商事法律關系發展趨勢之需要。只有引入靈活的立法手段，所立之法才能有效且持久的為我們服務。
但值得注意的是，以最密切聯系原則為主并非是十全十美的方法。在我國，由于客觀原因，法官的素質還有待提高，法官的自由裁量權是必須被嚴格限制的。而以最密切聯系原則為主，就是賦予了法官極大的自由裁量權，其主觀意志對案件影響十分重大，這是不利于我國司法實踐的。
參考文獻
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