民事訴訟案件真實(shí)案例

開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事訴訟案件真實(shí)案例，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

【關(guān)鍵詞】民事訴訟；證據(jù)；舉證責(zé)任

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-0278（2014）03-123-01

一、民事訴訟舉證責(zé)任的分配

民事訴訟中，采用“誰主張，誰舉證”的原則。但對(duì)特殊侵權(quán)訴訟、合同糾紛案件、勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案件的舉證責(zé)任最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條至第6條作出了具體規(guī)定。對(duì)于特殊侵權(quán)訴訟法律采用舉證責(zé)任倒置原則，體現(xiàn)了平衡當(dāng)事各方的訴訟利益及司法的公平與公正。

另外，法律對(duì)舉證責(zé)任的分配還在特定情況下賦予法院根據(jù)案情確定當(dāng)事人舉證責(zé)任的分配。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第7條規(guī)定：“法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。”在這種情況下，法律對(duì)舉證責(zé)任的承擔(dān)賦予法官更大的自由裁量權(quán)，本規(guī)則在方便訴訟的同時(shí)，也容易產(chǎn)生因法官對(duì)法律的不同理解和對(duì)案件的不同認(rèn)識(shí)而產(chǎn)生對(duì)相似案件而劃分的舉證責(zé)任的分配不同。

二、民事訴訟的舉證責(zé)任存在的問題

（一）當(dāng)事人的舉證責(zé)任劃分不清

盡管我國的《民事訴訟法》和最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對(duì)舉證責(zé)任的分配作出了明確具體的規(guī)定，但是還不能做到在具體的民事訴訟案件中舉證責(zé)任的分配標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第5條規(guī)定：“在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對(duì)合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對(duì)引起合同關(guān)系變動(dòng)的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。”本條規(guī)定可以說對(duì)合同關(guān)系糾紛的舉證責(zé)任分配規(guī)定的比較具體，但是在具體民事訴訟案件中不同的法官對(duì)本條規(guī)定的不同理解導(dǎo)致舉證責(zé)任的分配不同。作者試舉兩個(gè)案例予以說明：案例一，甲公司與乙公司簽署一份《建筑器材租賃合同》，甲公司提供租賃物給乙公司使用，乙公司向甲公司依照合同約定價(jià)款支付租金。合同簽訂后，甲公司切實(shí)履行了自己的義務(wù)，但乙公司并未按照合同約定支付租金。雙方為此發(fā)生糾紛并訴至法院，甲公司向人民法院提交了合同原件及雙方辦理的結(jié)算單原件作為證據(jù)。在開庭審理時(shí)，乙公司否認(rèn)合同原件所蓋公章的真實(shí)性，聲稱和甲公司沒有合同關(guān)系，也沒有租賃過甲公司的建筑器材，合同上所蓋公章系偽造的，乙公司也是受害者。根據(jù)“誰主張、誰舉證”的原則，此時(shí)應(yīng)當(dāng)由乙公司對(duì)自己主張的“公章系偽造的”這一事實(shí)申請(qǐng)鑒定以辨別公章的真?zhèn)巍５夜揪芙^申請(qǐng)鑒定，只向法庭提交了該公司的公章印鑒作為比對(duì)樣本與合同印章進(jìn)行比對(duì)，用肉眼很難看出乙方提交的比對(duì)樣本與合同所蓋公章的差別，無法確定合同所蓋公章的真?zhèn)巍５牵ü僬J(rèn)為乙公司提交公章印鑒作為比對(duì)樣本即完成了舉證責(zé)任，此時(shí)對(duì)公章的真?zhèn)芜M(jìn)行鑒定的舉證責(zé)任由乙方轉(zhuǎn)移到了甲方，甲方應(yīng)證明其提交的合同原件及公章的真實(shí)性。所以，主審法官將對(duì)該公章申請(qǐng)真實(shí)性鑒定這一舉證責(zé)任分配給了甲方。案例二，丁公司訴丙公司拖欠運(yùn)費(fèi)為由向法院，并向法院提交了雙方簽署的《貨物運(yùn)輸合同》及結(jié)算單作為證據(jù)。法庭調(diào)查時(shí)，丙公司主張對(duì)該合同毫不知情，該合同所蓋公章系偽造，并向法庭提交了用肉眼就能看出明顯區(qū)別的公司印鑒作為比對(duì)樣本。但該案主審法官以用肉眼觀察的結(jié)果不足以證明公章系偽造的事實(shí)為理由要求丙公司對(duì)該公章的真實(shí)性進(jìn)行鑒定，以鑒定報(bào)告作出的鑒定結(jié)果作為判斷該公章真?zhèn)蔚淖罱K定案依據(jù)。以上兩個(gè)案例的案情及向法院提交的證據(jù)基本相同，但由于主審法官對(duì)舉證責(zé)任的證明標(biāo)準(zhǔn)及舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移理解不同導(dǎo)致對(duì)公章的真?zhèn)芜M(jìn)行鑒定的舉證責(zé)任的分配的不同。如果兩個(gè)案件中的當(dāng)事人都拒絕對(duì)公章的真實(shí)性進(jìn)行鑒定，法官會(huì)根據(jù)舉證責(zé)任的分配作出對(duì)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人不利的判決結(jié)果。因法官對(duì)舉證責(zé)任的承擔(dān)主體采用不同的確定標(biāo)準(zhǔn)，以致于兩個(gè)案件分別由原告和被告承擔(dān)舉證責(zé)任。最終結(jié)果則會(huì)發(fā)生相同的案情出現(xiàn)截然不同的判決，這對(duì)某一方當(dāng)事人是不公平的。

三、關(guān)于民事訴訟中舉證責(zé)任存在問題的解決

（一）在立法上完善當(dāng)事人的舉證責(zé)任的劃分

我國《民事訴訟法》第64條和最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條至第7條對(duì)舉證責(zé)任的分配作出了具體規(guī)定，但并不是十分精確。造成相同案情會(huì)因?yàn)榕e證責(zé)任的承擔(dān)不同而發(fā)生不同的審判結(jié)果。為了避免上述情況的發(fā)生，我國還需要出臺(tái)更加清晰統(tǒng)一的舉證責(zé)任分配規(guī)則和證明標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則來解決舉證責(zé)任的分配以及如何認(rèn)定舉證責(zé)任的完成和舉證責(zé)任在什么情況下可以轉(zhuǎn)移等問題，使法官在審理相同或者類似的案件時(shí)能夠適用統(tǒng)一的舉證責(zé)任規(guī)則，以期達(dá)到保障民事訴訟的順利進(jìn)行，保護(hù)當(dāng)事人合法利益和維護(hù)法律的公平與正義的司法目的。

第2篇

 

關(guān)鍵詞：規(guī)范說；權(quán)利阻礙規(guī)范；代位物

1 案例簡(jiǎn)介——問題的說明

中國工商銀行股份有限公司鄭州某支行(以下簡(jiǎn)稱鄭州某支行)狀告楊某借款案。

(1)原告鄭州某支行于2008年9月14日向法院提交民事訴狀稱。

2005年8月13日，鄭州某支行與自然人楊某簽訂借款合同一份，約定楊某向鄭州某支行借款8萬5千元。借款期限自2005年8月13日起至2008年8月12日止。借款用于楊某購買轎車一部，借款由自然人張某提供保證。至2008年8月12日止。楊某尚欠鄭州某支行5萬元借款未還。請(qǐng)求人民法院判令楊某返還5萬元借款及其利息。另外，鄭州某支行雖然同楊某就楊某所購買的A型汽車簽訂了抵押合同。但因楊某于2008年11月13日因搶劫被法院判處無期徒刑，其轎車在案后被家屬藏匿，致使抵押權(quán)無法實(shí)現(xiàn)，故要求張某直接承擔(dān)保證責(zé)任。

(2)被告楊某并未向法院提交答辯狀，而被告張某向法院提交答辯狀稱；

①張某在同鄭州某支行簽訂保證合同時(shí)，并未被告知其所簽訂的為保證合同，屬于重大誤解，故該保證合同為可撤銷的合同。請(qǐng)求法院依法撤銷該合同。

②鄭州某支行同借款人楊某之間簽訂有抵押合同。抵押物為楊某利用借款所購的A型轎車。鄭州某支行應(yīng)當(dāng)先就該轎車的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)。被告張某僅應(yīng)對(duì)該轎車擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。

③張某與鄭州某支行之間簽訂保證合同中，保證方式為一般保證。故在借款同糾紛未經(jīng)審判。并就債務(wù)人楊某財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，張某對(duì)原告鄭州某支行可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

若從民事實(shí)體法上分析該案件，其法律關(guān)系并不復(fù)雜。但法官在審理案件的時(shí)候?qū)Π讣淖C明責(zé)任進(jìn)行不同的分配，則可能導(dǎo)致案件處理結(jié)果的不同。如該案中，作為抵押物的A型汽車是否滅失應(yīng)當(dāng)由誰證明。另外如果保證人張某認(rèn)為應(yīng)當(dāng)先就A型汽車實(shí)現(xiàn)債權(quán)，則其是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)尋找汽車的責(zé)任。本文試圖從客觀證明責(zé)任分配理論的角度厘清案件事實(shí)，求證較為客觀的處理結(jié)果。

2　證明責(zé)任的基本內(nèi)涵

民事訴訟的本質(zhì)應(yīng)該是將客觀的法律規(guī)定準(zhǔn)確地適用于每一個(gè)具體的訴訟案件中去。法律以一個(gè)假定的在其規(guī)范中抽象表述的要件為出發(fā)點(diǎn)，但是，只有當(dāng)此等抽象的要件變成了具體的事實(shí)之后。易言之，只有當(dāng)法律秩序規(guī)定的作為其法律命令的前提條件的外在事件已經(jīng)發(fā)生，于此相關(guān)的命令才可能被執(zhí)行。從一完全法條自身結(jié)構(gòu)考查，如果要考察該完全法條中所規(guī)定的法律后果是否可以得以實(shí)現(xiàn)。必須根據(jù)該法條規(guī)定為假設(shè)條件所涉的法律事實(shí)的存在與否來決定。這就牽涉到對(duì)完全法條中假設(shè)條件所涉的事實(shí)情況是否存在加以證明的問題。針對(duì)案件事實(shí)，在民事訴訟案件中，如果案件所涉事實(shí)情況存在與否真?zhèn)畏置鳌t可以由法官直接適用法律加以確認(rèn)并作出判決，但是因時(shí)間的一維性所致，眾多的案件事實(shí)并不能真?zhèn)畏置鞯氐靡源_認(rèn)。常常會(huì)出現(xiàn)這樣的情況。即作為爭(zhēng)訟基礎(chǔ)的事件不可能在每一個(gè)細(xì)節(jié)上均能得到澄清。對(duì)于法官的裁決具有重要意義的事實(shí)，既不能被查明已經(jīng)發(fā)生，也不能被查明沒有發(fā)生。在這樣的情況下法官又將如何為裁判行為呢?法官因?qū)κ聦?shí)問題懷有疑問而使有關(guān)的法律問題不予以裁決的可能性是不存在的。只要判決的訴訟條件基本具備，法官總是要么對(duì)被請(qǐng)求的法律效果已經(jīng)發(fā)生予以肯定，要么對(duì)該效果未發(fā)生予以肯定，因此在民事訴訟中，要么對(duì)被告作出判決。要么駁回訴訟。法官在案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，因?qū)σ皇聦?shí)主張的真實(shí)性的懷疑所生之不利后果裁決由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)，這就是證明責(zé)任所要解決的問題。

2.1　語境的選擇：規(guī)范說

證明責(zé)任問題為訴訟法中最為重要且爭(zhēng)議最多的問題之一，其被有關(guān)學(xué)者稱為“猜想級(jí)”問題。證明責(zé)任被稱為“民事訴訟的脊梁”。在司法三段論的運(yùn)用中，證明責(zé)任連接了大前提(實(shí)體權(quán)利義務(wù)規(guī)范)和小前提(案件基本事實(shí))，故又被認(rèn)為是溝通民法與民事訴訟法的一道橋梁。

本文不致力于對(duì)目前證明責(zé)任研究狀況的評(píng)判，僅欲就證明責(zé)任的基本理論分析抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)中的證明責(zé)任分配問題。

迄今為止，“關(guān)于證明責(zé)任分配的理論幾乎都來自于德國。在證明責(zé)任分配方面對(duì)各國影響最大的學(xué)說莫過于著名訴訟法學(xué)家羅森貝克的規(guī)范說(Die Normentheorie)。在德國、日本、韓國以及我國的臺(tái)灣地區(qū)，規(guī)范說一直在實(shí)務(wù)界具有支配地位。在理論界盡管不斷受到各方面的挑戰(zhàn)，但至今還尚未出現(xiàn)能夠完全取代該學(xué)說的理論。許多觀點(diǎn)大都是批判有力，但自己的分配理論也難以取而代之。有的可能比羅森貝克規(guī)范說存在的問題還要多”。

依照羅森貝克所提出的規(guī)范說，“只有當(dāng)法官對(duì)應(yīng)當(dāng)?shù)贸鼍邆浞梢?guī)范條件的結(jié)果的情況，簡(jiǎn)言之，對(duì)具備法律規(guī)范條件獲得了一個(gè)積極心證時(shí)。他才會(huì)適用該法律規(guī)范，也就是說，他才可能確認(rèn)法律規(guī)范的效力已經(jīng)發(fā)生，因此，不僅當(dāng)法官對(duì)不具備此等條件形成心證時(shí)，不會(huì)適用該法律規(guī)范，而且當(dāng)法官對(duì)是否具備這樣的條件存疑時(shí)，也不會(huì)適用此等法律規(guī)范。這種不確定的不利后果由要贏得訴訟必須要求適用該有疑問的法律規(guī)范的當(dāng)事人承擔(dān)”。由此，羅森貝克得出了證明責(zé)任的基本原則：不適用特定法律規(guī)范，其訴訟請(qǐng)求就不可能得到支持的當(dāng)事人，承擔(dān)法律規(guī)范要素在實(shí)際發(fā)生的事件中被實(shí)現(xiàn)的證明責(zé)任，或者簡(jiǎn)單地說，對(duì)擬適用的法律規(guī)范的條件承擔(dān)證明責(zé)任。他之所以承擔(dān)證明責(zé)任，是因?yàn)椋绻撘拇嬖谖从枰猿吻澹筒贿m用對(duì)其有利的法律規(guī)范，該事實(shí)上的不確定性成為他的負(fù)擔(dān)。從法律規(guī)范相互之間的關(guān)系出發(fā)，羅森貝克認(rèn)為“法律規(guī)范中存在著一種補(bǔ)足支援關(guān)系和相互對(duì)立或排斥的關(guān)系。這里的相互排斥或?qū)α⒉⒉皇钦f法規(guī)之間中存在著矛盾。而是指法規(guī)中既有關(guān)于發(fā)生權(quán)利的規(guī)范，也有妨礙權(quán)利的規(guī)范或消滅權(quán)利的規(guī)范，這些規(guī)范對(duì)權(quán)利有著肯定和否定對(duì)立關(guān)系”。

基于此，規(guī)范說將實(shí)體法規(guī)范區(qū)分為權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范、權(quán)利阻礙規(guī)范和權(quán)利消滅規(guī)范。其中權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范是指能夠產(chǎn)生某種權(quán)利(主要是請(qǐng)求權(quán))的規(guī)范；權(quán)利阻礙規(guī)范是妨礙權(quán)利產(chǎn)生的規(guī)范；而權(quán)利消滅規(guī)范是指使已經(jīng)產(chǎn)生的權(quán)利歸于消滅的規(guī)范。因此，原告(主張權(quán)利存在的人)應(yīng)對(duì)權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范的要件事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。而被告(否認(rèn)權(quán)利存在或主張權(quán)利消滅的人)則須承擔(dān)權(quán)利阻礙規(guī)范或權(quán)利消滅規(guī)范的要件事實(shí)的證明責(zé)任。

第3篇

    “他山之石可以攻玉”,將筆跡心理學(xué)這一嶄新的學(xué)科嘗試性地引入到民事訴訟之中,是一種創(chuàng)新和嘗試,更是法官對(duì)能動(dòng)司法理念的探索和實(shí)踐。筆者從辦案實(shí)踐出發(fā),從筆跡心理學(xué)與民事訴訟契合入手,嘗試性地商討筆跡心理學(xué)引入民事訴訟的必要性和可行性,并對(duì)該學(xué)科引入后的模式設(shè)計(jì)提出構(gòu)想和展望。

    一、聚焦個(gè)案:兩起蹊蹺案件審理的啟示

    案例一:劍拔弩張的離婚案。

    原告訴稱,丈夫在臥室釋放毒氣、在飯菜中下毒,使她身心受到重創(chuàng),懇請(qǐng)法院判決解除婚姻關(guān)系。被告辯稱,夫妻生活30年感情穩(wěn)定,系因原告懷疑其有外遇患上妄想癥,起訴事實(shí)子虛烏有,并欲反訴妻子侵犯其名譽(yù)權(quán)。

    夫妻各執(zhí)一詞,辦案陷入僵局。原告揚(yáng)言,若法院不予判決離婚,她會(huì)采取一切手段報(bào)復(fù)社會(huì),并先后4次寫來親筆信控訴丈夫罪行。筆者查閱心理學(xué)、醫(yī)學(xué)的資料后決定嘗試性地引入筆跡心理學(xué)作為審理該案的突破口。筆跡心理學(xué)專家在仔細(xì)甄別原告的親筆信后得出初步推斷:原告存在多疑、妄想的性格特征。

    筆跡心理學(xué)專家的分析,還原了撲朔迷離的案情,也為調(diào)解工作奠定了基礎(chǔ)。筆者多次約談原告,對(duì)癥下藥、疏通開導(dǎo),讓她不安、恐慌的情緒得以宣泄,最終她向法院撤回了起訴,同時(shí)與丈夫及時(shí)溝通,夫妻積怨不但沒有升級(jí),還得到了較好的緩和。

    案例二:撲朔迷離的合伙案。

    原告張某起訴,要求被告支付合伙股份分紅123000元,并當(dāng)庭出示便條一份。被告辯稱,便條系其手書,但123000元系所有合伙財(cái)產(chǎn)的結(jié)余,并非歸屬原告張某本人所有。便條的抬頭所書“張某應(yīng)分得的股份款”系原告事后添加。

    法律關(guān)系簡(jiǎn)單的合伙案,卻因便條抬頭是否為原告事后添加變得撲朔迷離。被告申請(qǐng)了筆跡鑒定,以確認(rèn)“張某應(yīng)分得的股份款”非被告所書。法院委托了筆跡心理學(xué)家進(jìn)行分析。專家通過對(duì)該份由被告親筆書寫的借條的甄別和分析后認(rèn)為:被告?zhèn)€性耿直,為人老實(shí),做事踏實(shí),原告存在篡改證據(jù)的嫌疑。

    法官約見原告,釋明訴訟風(fēng)險(xiǎn)及民事訴訟法對(duì)偽造、變?cè)熘匾C據(jù)的法律后果。原告撤回了起訴。

    在民事訴訟案件審理中,引入筆跡心理學(xué)分析方法,可以有效地把握當(dāng)事人的訴訟心理,對(duì)重要定案證據(jù)進(jìn)行甄別并有的放矢地開展調(diào)解工作,同時(shí)防止審判權(quán)受到不利干擾。

    二、理論探原:筆跡心理學(xué)理論研究成果概述

    筆跡就是書寫者利用書寫工具在書寫面上留下的痕跡,是書寫動(dòng)作的特點(diǎn)反應(yīng)。筆跡心理學(xué),是研究不同人的書寫習(xí)慣所表現(xiàn)出來的筆跡符號(hào)的形態(tài)特征及其反映出來的書寫者生理、心理狀態(tài)和行為個(gè)性特點(diǎn)的學(xué)科,屬于應(yīng)用心理學(xué)的分支。{1}譬如,書寫的壓力反映人精神和肉體的能量;筆畫結(jié)構(gòu)方式代表書寫人面對(duì)外部世界的態(tài)度;書寫的大小是反映自我意識(shí);連筆程度反映思維與行為的協(xié)調(diào)性;字和字行的方向反映人的自主性及社會(huì)關(guān)系;書寫速度反映人理解力的快慢;整篇文字的布局反映書寫人面對(duì)外部世界的態(tài)度與占有方式等等。筆跡心理學(xué)根據(jù)上述研究規(guī)律,從字的筆畫輕重、勻稱性,字跡的棱角或圓潤,寫字速度的快慢,字的間架結(jié)構(gòu),字體的形狀、長短、大小,字的模仿性或創(chuàng)造性,字行的高低,傾斜度等特點(diǎn)的排列組合,綜合分析得出書寫者的心理及個(gè)性特點(diǎn)。

    西方筆跡學(xué)研究歷經(jīng)幾百年的發(fā)展,其理論構(gòu)架、研究方法及應(yīng)用體系已相當(dāng)完備,許多國家還專門建立了筆跡學(xué)學(xué)院和筆跡學(xué)學(xué)會(huì)。在我國,自古就有了筆跡學(xué)的基本思想,但在現(xiàn)代很長的一段時(shí)間內(nèi),筆跡學(xué)被視為偽科學(xué)、唯心主義、封建迷信,未得到相應(yīng)的發(fā)展。{2}從生理學(xué)和遺傳學(xué)的角度上看,書寫并不是人的本能行為,生理構(gòu)造的差異和遺傳因素的不同,使得個(gè)體的筆跡千差萬別。特別要指出的是,筆跡作為人體信息的一種載體和傳達(dá)思想的一種手段,是大腦潛意識(shí)的自然流露,與人的社會(huì)環(huán)境、生活經(jīng)歷、年齡階段、文化水平、精神面貌、性格特質(zhì)密切相關(guān)。{3}中外的眾多筆跡心理學(xué)工作者正是從上述基礎(chǔ)理論出發(fā),通過大量的實(shí)驗(yàn)室數(shù)據(jù)分析和實(shí)證研究,總結(jié)并形成了一整套系統(tǒng)的學(xué)科理論。因此,筆跡學(xué)研究具備科學(xué)性和實(shí)證性,不可與看相、算命等混為一談。

    筆跡學(xué)同樣具有極強(qiáng)的應(yīng)用性,已被運(yùn)用于公安、司法領(lǐng)域,心理咨詢領(lǐng)域,文化教育領(lǐng)域,人事管理、人才開發(fā)等領(lǐng)域。雖然,近20年來我國對(duì)漢字筆跡心理的研究取得了長足的進(jìn)步,但因起步較晚,特別是在理論向?qū)嵺`的轉(zhuǎn)化上,更嫌滯后。就民事訴訟領(lǐng)域的運(yùn)用而言,筆跡鑒定結(jié)論已成為民事訴訟重要的證據(jù)形式加以廣泛地應(yīng)用,而真正意義上的筆跡心理學(xué)仍未引入民事訴訟中,該領(lǐng)域從理論到實(shí)踐都屬空白。

    三、現(xiàn)實(shí)動(dòng)因:在民事訴訟中引入筆跡心理學(xué)的必要性

    證據(jù)采信的輔助工具。

    所謂證據(jù)采信,是指法官對(duì)當(dāng)事人雙方提交到法庭上的證據(jù)進(jìn)行審查判斷,并決定是否采納作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)的活動(dòng),此即法官的自由心證過程,亦即法官之智慧所在。民事訴訟證據(jù)的采信歸根到底是一個(gè)篩選證據(jù)的過程,歸納起來須經(jīng)過可采性和可信性兩道程序的甄別。第一步,通過可采性審查,將明顯不能作為定案依據(jù)的證據(jù)予以排除;第二步,通過可信性判斷,則是在可采性審查的基礎(chǔ)上進(jìn)一步判斷擬作為定案依據(jù)的證據(jù)的可靠性和證明力。對(duì)當(dāng)事人提交給法庭的多數(shù)書證、物證可采性的判斷,往往可以通過法官所掌握的訴訟法學(xué)、證據(jù)法學(xué)知識(shí),從證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性加以排查分析,此非證據(jù)采信的難點(diǎn)。而在第二步可信性的甄別上,因更多地體現(xiàn)自由心證的因素,而常常讓法官在司法實(shí)踐中深感棘手、頗為困惑。

    民事訴訟證據(jù)法學(xué)上的證明標(biāo)準(zhǔn)采優(yōu)勢(shì)證據(jù)規(guī)則,即指承擔(dān)證明負(fù)擔(dān)的一方當(dāng)事人,對(duì)待證事實(shí)的證明所提出的證據(jù),根據(jù)法庭調(diào)查與辯論全旨,其證明力較他方的證明力更具說服力,證明負(fù)擔(dān)即告完成。{4}至于心證是否達(dá)到確信,則依靠法官的智慧和司法經(jīng)驗(yàn)的累積。正如上文提及的合伙糾紛案,是原告事后添加還是被告有意辯解?孰真孰假?誰是誰非?證據(jù)可否采信?一個(gè)充滿智慧的法官就算用盡民事訴訟法、證據(jù)法學(xué)的理論知識(shí),窮盡一切力所能及的司法手段,亦難以得出一個(gè)能說服自己更能讓當(dāng)事人信服的定案結(jié)論,心證之形成如履薄冰。在該案中,筆跡心理學(xué)分析的結(jié)論,在關(guān)鍵證據(jù)的可信性判斷上助了法官一臂之力。

    還原事實(shí)的有力參考。

    民事審判歸根結(jié)底就是認(rèn)事用法,即一是認(rèn)定事實(shí),二是適用法律。“最經(jīng)常與爭(zhēng)議相連的不是法律而是事實(shí)”,{5}筆者作為一名基層法院的民事法官對(duì)此感受頗深:原生態(tài)的生活與民事法律的直接遭遇往往表現(xiàn)為紛繁復(fù)雜的事實(shí)爭(zhēng)議,法官最具挑戰(zhàn)性的工作便是發(fā)現(xiàn)事實(shí)、還原事實(shí)的過程。

    相關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示:二審和再審改判的案件多屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或認(rèn)定事實(shí)不清,證據(jù)不足的情形。民事訴訟制度的構(gòu)架乃至每一步程序的推進(jìn),其終極目的,是使法律真實(shí)更加接近于客觀真實(shí)。法官作為客觀中立的第三者,未親身經(jīng)歷的局外人,他對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)是主觀的,而過去的案件事實(shí)本身是客觀的,裁判者完成還原事實(shí)的使命絕非易事。在能動(dòng)司法的語境下,更加強(qiáng)調(diào)的是法官主觀能動(dòng)性的發(fā)揮,窮盡一切可能的手段和方法,力求其所認(rèn)定的事實(shí)最大限度地符合客觀真實(shí),這對(duì)民事審判來說,無疑是前所未有的挑戰(zhàn)。筆跡心理學(xué)通過筆跡探尋當(dāng)事人的訴訟心理、性格特質(zhì),為法官在從法律真實(shí)通往客觀真實(shí)的道路上另辟了一條蹊徑。

    民事調(diào)解的制勝法寶。

    民事訴訟審理的是由地位平等的當(dāng)事人引發(fā)的糾紛,其案件類型亦多屬于家長里短的紛爭(zhēng),事關(guān)千家萬戶,制約民生和諧。從民事糾紛徹底解決的效果和司法運(yùn)行的成本上看,通過雙方協(xié)商達(dá)成和解協(xié)議,一般認(rèn)為要比法院的強(qiáng)行判決更容易得到切實(shí)執(zhí)行,且建立在雙方真實(shí)意愿基礎(chǔ)上的調(diào)解執(zhí)行成本也要低得多。{6}民事調(diào)解這一東方經(jīng)驗(yàn),作為培植于中國傳統(tǒng)法律文化沃土的一枝奇葩被再次重申。

    案件是否能夠獲得成功調(diào)解,關(guān)鍵在于能否突破雙方當(dāng)事人的心理關(guān)。在訴訟心理學(xué)的理論中,當(dāng)事人在民事訴訟這一極其特殊的社會(huì)活動(dòng)中,其訴訟動(dòng)機(jī)、目的、心態(tài)、理念千差萬別。{8}法官只有充分洞察并深刻體悟到當(dāng)事人的訴訟目的、所思所想,并結(jié)合其特有的性格特質(zhì)和生活背景,調(diào)解工作才能做到有的放矢、對(duì)癥下藥。筆跡心理學(xué)的理論和實(shí)踐,恰恰發(fā)現(xiàn)了筆跡這一通往個(gè)體內(nèi)心的外化載體,為探求當(dāng)事人的訴訟心理找到了科學(xué)的密碼。正如前文所述劍拔弩張的離婚案,若非筆跡心理專家的鼎力相助,法官即使窮盡司法手段,仍難以從法學(xué)層面上推定女方偏執(zhí)妄想的性格特質(zhì)。

    四、立場(chǎng)選擇:筆跡心理學(xué)引入民事訴訟的可行性研究

    筆跡心理學(xué)在證據(jù)采信、事實(shí)還原乃至民事調(diào)解等方面與民事訴訟法律制度存在諸多契合,在肯定筆跡心理學(xué)引入的必要性同時(shí),就其可行性存在以下兩種觀點(diǎn)。

第4篇

關(guān)鍵詞:司法鑒定工程造價(jià)合同糾紛

工程造價(jià)的契約性,使得工程造價(jià)的確定涉及到很多法律問題,而這些法律問題直接或間接的影響工程造價(jià)的確定。例如建筑工程施工承包合同中關(guān)于發(fā)包模式、工程價(jià)款結(jié)算方式、工程造價(jià)計(jì)價(jià)方式、建設(shè)工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、工程期限、工程竣工結(jié)算、工程造價(jià)變更、工程價(jià)款墊資、工程造價(jià)信息、工程索賠、施工承包合同的無效一級(jí)相應(yīng)主體的法律責(zé)任等條款均對(duì)工程造價(jià)又不同程度的影響,而這些影響產(chǎn)生的糾紛均需要通過司法鑒定程序來解決。

在工程造價(jià)糾紛中,一般都需要進(jìn)行工程造價(jià)的司法鑒定。多數(shù)業(yè)界人士認(rèn)為基本的原則是從約、取舍、合法、獨(dú)立、公正和回避等基本原則。其中,從約原則是保障工程造價(jià)司法鑒定過程和結(jié)論合法、公平、有效的重要原則之一。當(dāng)相關(guān)案件進(jìn)行司法鑒定時(shí),審判人員應(yīng)避免審判權(quán)的不當(dāng)轉(zhuǎn)移,司法鑒定人員應(yīng)避免超越職權(quán)、“以鑒代判”,而是應(yīng)當(dāng)在司法鑒定整個(gè)過程中始終貫徹從約原則。

隨著我國房地產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展,建筑行業(yè)也迅速發(fā)展壯大。但建設(shè)工程施工合同糾紛隨之不斷增加,尤其是涉及工程造價(jià)的糾紛占據(jù)了更大的比重。由于此類糾紛中爭(zhēng)議標(biāo)的都比較大,原、被告對(duì)工程造價(jià)的確認(rèn)意見分歧也比較大,工程造價(jià)司法鑒定程序由此應(yīng)運(yùn)而生,其重要性也日益凸顯出來。在紛繁復(fù)雜的工程造價(jià)司法鑒定中,存在一個(gè)非常重要的現(xiàn)實(shí)問題,即什么是工程造價(jià)司法鑒定所必須遵循的基本原則?這個(gè)實(shí)際問題決定了工程造價(jià)的科學(xué)性、公正性和合法性,也決定了訴訟案件的審判質(zhì)量和客觀公正。由于目前我國法律對(duì)民事訴訟中的工程造價(jià)司法鑒定應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則并無明確的規(guī)定,而司法實(shí)踐又迫切需要有鑒定人員所共同遵守的工作準(zhǔn)則,因此,法律界人士和造價(jià)咨詢業(yè)人士在實(shí)踐中總結(jié)了從約、取舍、合法、獨(dú)立、公正和回避等六條基本原則,這些原則也實(shí)際指導(dǎo)和規(guī)范著鑒定人的造價(jià)鑒定行為,為鑒定結(jié)論的客觀、公正、科學(xué)提供保證。其中,從約原則雖是工程造價(jià)司法鑒定中重要的基本原則,但往往在司法實(shí)踐中得不到審判人員和司法鑒定人員的重視,導(dǎo)致相關(guān)案件的審判質(zhì)量無法得以保證。這是一起通過剖析所的工程造價(jià)糾紛案件,著重對(duì)審判實(shí)踐中造價(jià)司法鑒定所應(yīng)遵循的從約原則的法律適用情形和對(duì)策所進(jìn)行的探討。

工程造價(jià)司法鑒定是指工程造價(jià)司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人,依據(jù)其專門知識(shí),對(duì)建筑工程訴訟案件中所涉及的造價(jià)糾紛進(jìn)行分析、研究、鑒別并做出結(jié)論的活動(dòng)。

工程造價(jià)司法鑒定作為一種獨(dú)立證據(jù),是工程造價(jià)糾紛案調(diào)解和判決的重要依據(jù),在建筑工程訴訟活動(dòng)中起著至關(guān)重要的作用:

1、工程造價(jià)司法鑒定的鑒定對(duì)象是與造價(jià)有關(guān)的工程事實(shí),訴訟當(dāng)事人一般包括承發(fā)包雙方,有的還涉及分包方。

2、由于建筑工程生產(chǎn)周期長,生產(chǎn)過程復(fù)雜,定價(jià)過程特殊,所以工程造價(jià)司法鑒定涉及材料往往數(shù)量大,內(nèi)容多。

3、建筑工程造價(jià)目前正處在新舊體制交替過程中,工程造價(jià)計(jì)價(jià)依據(jù)和計(jì)價(jià)辦法正在發(fā)生深刻變化,工程造價(jià)司法鑒定的依據(jù)正處于指導(dǎo)與市場(chǎng)價(jià)并存、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)多元化的境地。

由于當(dāng)前建筑市場(chǎng)中承包商之間競(jìng)爭(zhēng)十分激烈,虛擬工程量清單、墊資承包、陰陽合同、拖欠工程款、現(xiàn)場(chǎng)亂簽證、工程質(zhì)量低劣等等各種現(xiàn)象都會(huì)在訴訟活動(dòng)中顯現(xiàn)出來,無形中增加了司法鑒定難度。

工程造價(jià)司法鑒定依據(jù)是得出客觀、真實(shí)、可信鑒定結(jié)論的保證。鑒定依據(jù)是否真實(shí)、齊備直接影響到工程造價(jià)鑒定質(zhì)量。工程造價(jià)鑒定依據(jù)主要包括:

(1)委托方出具的工程造價(jià)鑒定委托書。

(2)當(dāng)事人的書和答辯狀、法庭庭審調(diào)查筆錄。

(3)工程設(shè)計(jì)圖紙、設(shè)計(jì)變更、工程驗(yàn)收記錄、隱蔽工程簽證記錄。

(4)當(dāng)事人雙方簽訂的施工承包合同、合同補(bǔ)充協(xié)議、變更洽商記錄、材料設(shè)備采購發(fā)票及加工訂貨合同。

(5)工程預(yù)算書、工程結(jié)算、工程簽證。

(6)招標(biāo)文件及其答疑,標(biāo)底及投標(biāo)書,中標(biāo)通知書。

(7)現(xiàn)場(chǎng)勘察記錄、鑒定調(diào)查會(huì)議記錄,有關(guān)照片,錄像資料。

(8)國家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范,計(jì)價(jià)依據(jù)(包括適用的定額、取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn))。

(9)人工單價(jià)、材料信息價(jià)格、機(jī)械臺(tái)班單價(jià)及有關(guān)工程造價(jià)管理規(guī)定等。

(10)鑒定的有關(guān)文件和其它資料。

工程造價(jià)司法鑒定就其本質(zhì)而言是因委托而產(chǎn)生的專業(yè)行為,而非行政、司法行為,即不是國家行為,其公正準(zhǔn)確程度并不取決于鑒定人員行政權(quán)力的大小,而是鑒定人員的專業(yè)技術(shù)水平和職業(yè)道德水平。建筑工程中的合同、約定、簽證等是工程造價(jià)計(jì)算的重要依據(jù),同時(shí)也是民事訴訟審理的核心內(nèi)容,因此要求鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)與法庭審判程序相配合對(duì)涉案證據(jù)進(jìn)行確認(rèn)。鑒定人應(yīng)對(duì)鑒定證據(jù)效力的確認(rèn)權(quán)有明確的認(rèn)識(shí)與界定,切忌“以鑒代判”,以致超越職權(quán)。一般來說,鑒定證據(jù)是否符合工程造價(jià)技術(shù)規(guī)范及其效力問題應(yīng)由鑒定人確認(rèn);而對(duì)涉及案件定性問題的事件、行為(如合同、協(xié)議)效力問題應(yīng)由法院認(rèn)定。須由法院認(rèn)定的證據(jù),應(yīng)及時(shí)交由法院,待認(rèn)定其效力后再行鑒定;或在可能條件下,設(shè)定不同認(rèn)定結(jié)果情況下的不同的鑒定結(jié)論,供委托方庭審質(zhì)證后確認(rèn)。

總之,凡是涉及工程價(jià)款糾紛而要求進(jìn)行司法鑒定都應(yīng)遵循從約原則,從而體現(xiàn)合同雙方的真實(shí)意思,維護(hù)各方的合法權(quán)益,最大限度地保證相關(guān)案件審理的公平性、有效性。

參考文獻(xiàn):

[1]張振明.工程造價(jià)信息學(xué)引論[M].廈門大學(xué)出版社,2005.

第5篇

典型案例

孫某經(jīng)中間人介紹，與用資人羅某達(dá)成民間高利貸協(xié)議，向羅某提供借款1000萬元。2009年4月11日13時(shí)02分，羅某持孫某身份證以孫某名義在A銀行某分理處（下稱某分理處）開立個(gè)人結(jié)算賬戶，辦理了尾號(hào)為8580的借記卡，并開通個(gè)人網(wǎng)上銀行、對(duì)外轉(zhuǎn)賬功能及申領(lǐng)U盾。

孫某經(jīng)中間人介紹，與用資人羅某達(dá)成民間高利貸協(xié)議，向羅某提供借款1000萬元。2009年4月11日13時(shí)02分，羅某持孫某身份證以孫某名義在A銀行某分理處（下稱某分理處）開立個(gè)人結(jié)算賬戶，辦理了尾號(hào)為8580的借記卡，并開通個(gè)人網(wǎng)上銀行、對(duì)外轉(zhuǎn)賬功能及申領(lǐng)U盾。

2009年4月12日13時(shí)35分，孫某到A銀行某支行（下稱某支行）開立個(gè)人結(jié)算賬戶，辦理了尾號(hào)為1633的存折。同日14時(shí)45分，他人以孫某名義在某分理處辦理添加網(wǎng)上銀行注冊(cè)賬戶業(yè)務(wù)，并將孫某自行開立的尾號(hào)為1633的存折添加到網(wǎng)上銀行。16時(shí)29分至16時(shí)34分，孫某于某支行處分三筆將1000萬元存入尾號(hào)為1633的存折。16時(shí)54分，上述1000萬元通過網(wǎng)上銀行注冊(cè)賬戶間轉(zhuǎn)賬從尾號(hào)為1633的存折轉(zhuǎn)入尾號(hào)為8580的借記卡，并于16時(shí)57分通過網(wǎng)上銀行對(duì)外轉(zhuǎn)賬再轉(zhuǎn)入羅某個(gè)人賬戶。17時(shí)06分至17時(shí)07分，羅某通過銀行自助終端分兩筆將100萬元及65萬元匯入孫某在另一城市開立的個(gè)人賬戶，該賬戶內(nèi)的款項(xiàng)于2009年4月13日1時(shí)27分通過自動(dòng)轉(zhuǎn)賬設(shè)置轉(zhuǎn)入孫某尾號(hào)為9084的借記卡內(nèi)，并于當(dāng)日上午被孫某分八次取現(xiàn)和匯出。2009年4月14日，孫某辦理了網(wǎng)銀注銷。 54分，上述1000萬元通過網(wǎng)上銀行注冊(cè)賬戶間轉(zhuǎn)賬從尾號(hào)為1633的存折轉(zhuǎn)入尾號(hào)為8580的借記卡，并于16時(shí)57分通過網(wǎng)上銀行對(duì)外轉(zhuǎn)賬再轉(zhuǎn)入羅某個(gè)人賬戶。17時(shí)06分至17時(shí)07分，羅某通過銀行自助終端分兩筆將100萬元及65萬元匯入孫某在另一城市開立的個(gè)人賬戶，該賬戶內(nèi)的款項(xiàng)于2009年4月13日1時(shí)27分通過自動(dòng)轉(zhuǎn)賬設(shè)置轉(zhuǎn)入孫某尾號(hào)為9084的借記卡內(nèi)，并于當(dāng)日上午被孫某分八次取現(xiàn)和匯出。2009年4月14日，孫某辦理了網(wǎng)銀注銷。

事后，孫某曾多次找到羅某催款，羅某因資金鏈斷裂無法償還，孫某遂以其與某支行建立儲(chǔ)蓄存款合同關(guān)系，某支行未盡到保障義務(wù)導(dǎo)致其存款被支取為由，于2011年1月26日向法院要求某支行賠償存款本金1000萬元及利息。

事后，孫某曾多次找到羅某催款，羅某因資金鏈斷裂無法償還，孫某遂以其與某支行建立儲(chǔ)蓄存款合同關(guān)系，某支行未盡到保障義務(wù)導(dǎo)致其存款被支取為由，于2011年1月26日向法院要求某支行賠償存款本金1000萬元及利息。

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告孫某存款的目的系用于借款，有明確的借款人，且清楚款項(xiàng)的去向和用途，款項(xiàng)劃出是符合其借款給他人使用并獲取利息這一目的的，不違背其意志，并非由于銀行的過錯(cuò)導(dǎo)致存款無故被他人冒轉(zhuǎn)或錯(cuò)轉(zhuǎn)。從銀行角度而言，客戶依密碼交易可視為其本人行為，某支行沒有過錯(cuò)。孫某沒有證據(jù)證明某支行員工存在違規(guī)辦理銀行業(yè)務(wù)導(dǎo)致了其損失，故某支行不應(yīng)承擔(dān)該款項(xiàng)不能追回的后果。一審法院依據(jù)《合同法》第六條、《民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決駁回孫某對(duì)某支行的全部訴訟請(qǐng)求。

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告孫某存款的目的系用于借款，有明確的借款人，且清楚款項(xiàng)的去向和用途，款項(xiàng)劃出是符合其借款給他人使用并獲取利息這一目的的，不違背其意志，并非由于銀行的過錯(cuò)導(dǎo)致存款無故被他人冒轉(zhuǎn)或錯(cuò)轉(zhuǎn)。從銀行角度而言，客戶依密碼交易可視為其本人行為，某支行沒有過錯(cuò)。孫某沒有證據(jù)證明某支行員工存在違規(guī)辦理銀行業(yè)務(wù)導(dǎo)致了其損失，故某支行不應(yīng)承擔(dān)該款項(xiàng)不能追回的后果。一審法院依據(jù)《合同法》第六條、《民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決駁回孫某對(duì)某支行的全部訴訟請(qǐng)求。

孫某不服一審判決，向某市中級(jí)人民法院提起上訴。在上訴期間，孫某將本案相關(guān)情況在媒體上，引起社會(huì)熱議，給審理法院造成一定的輿論壓力。二審法院認(rèn)為本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，孫某在某支行處的活期存款1000萬元通過網(wǎng)上銀行被轉(zhuǎn)入戶名為孫某的另一賬戶，某支行是否存在故意或者過錯(cuò)的行為。經(jīng)審理，2012年1月，二審法院認(rèn)為某支行不存在過錯(cuò)，駁回孫某上訴請(qǐng)求，維持原判。

孫某不服一審判決，向某市中級(jí)人民法院提起上訴。在上訴期間，孫某將本案相關(guān)情況在媒體上，引起社會(huì)熱議，給審理法院造成一定的輿論壓力。二審法院認(rèn)為本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，孫某在某支行處的活期存款1000萬元通過網(wǎng)上銀行被轉(zhuǎn)入戶名為孫某的另一賬戶，某支行是否存在故意或者過錯(cuò)的行為。經(jīng)審理，2012年1月，二審法院認(rèn)為某支行不存在過錯(cuò)，駁回孫某上訴請(qǐng)求，維持原判。

分析與點(diǎn)評(píng)

分析與點(diǎn)評(píng)

以銀行存款為表現(xiàn)形式的民間高利貸引發(fā)的訴訟案件，主要表現(xiàn)為客戶因貪圖高息，與用資人達(dá)成高利貸協(xié)議，由客戶將資金存入銀行并轉(zhuǎn)出使用，如用資人資金鏈斷裂無法償還欠款，客戶則以銀行存在過錯(cuò)導(dǎo)致其資金損失為由銀行要求賠償損失。本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要有三個(gè)方面：一是孫某與某支行之間的存款合同是否合法有效；二是孫某是否存在過錯(cuò)；三是某支行是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

以銀行存款為表現(xiàn)形式的民間高利貸引發(fā)的訴訟案件，主要表現(xiàn)為客戶因貪圖高息，與用資人達(dá)成高利貸協(xié)議，由客戶將資金存入銀行并轉(zhuǎn)出使用，如用資人資金鏈斷裂無法償還欠款，客戶則以銀行存在過錯(cuò)導(dǎo)致其資金損失為由銀行要求賠償損失。本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要有三個(gè)方面：一是孫某與某支行之間的存款合同是否合法有效；二是孫某是否存在過錯(cuò)；三是某支行是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

關(guān)于孫某與某支行之間的存款合同是否合法有效的問題

關(guān)于孫某與某支行之間的存款合同是否合法有效的問題

孫某在某支行開立個(gè)人結(jié)算賬戶，并存入1000萬元，雙方形成存款合同關(guān)系。《合同法》第五十四條第二款規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷”。如果某支行能夠證明孫某存款的目的在于向某支行轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，詐騙銀行資金，則孫某與某支行之間形成可變更或可撤銷合同關(guān)系。本案中，雖然某支行提供的證據(jù)表明，孫某賬戶內(nèi)資金轉(zhuǎn)出應(yīng)當(dāng)是通過其允許，系其真實(shí)意愿，但并無證據(jù)證明孫某將款項(xiàng)存入銀行是為了轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)。孫某與某支行的存款合同應(yīng)當(dāng)合法有效。

孫某在某支行開立個(gè)人結(jié)算賬戶，并存入1000萬元，雙方形成存款合同關(guān)系。《合同法》第五十四條第二款規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷”。如果某支行能夠證明孫某存款的目的在于向某支行轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，詐騙銀行資金，則孫某與某支行之間形成可變更或可撤銷合同關(guān)系。本案中，雖然某支行提供的證據(jù)表明，孫某賬戶內(nèi)資金轉(zhuǎn)出應(yīng)當(dāng)是通過其允許，系其真實(shí)意愿，但并無證據(jù)證明孫某將款項(xiàng)存入銀行是為了轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)。孫某與某支行的存款合同應(yīng)當(dāng)合法有效。

關(guān)于孫某是否存在過錯(cuò)的問題

關(guān)于孫某是否存在過錯(cuò)的問題

孫某應(yīng)當(dāng)對(duì)賬號(hào)和密碼負(fù)有保管責(zé)任。根據(jù)中國人民銀行和銀監(jiān)會(huì)的有關(guān)規(guī)定，保管銀行賬戶密碼的責(zé)任在于客戶本人，而款項(xiàng)轉(zhuǎn)出必須輸入正確的密碼，否則無法進(jìn)行交易。孫某對(duì)賬戶設(shè)置了密碼，他人憑借正確的賬號(hào)和密碼，將孫某尾號(hào)為1633的存折添加到網(wǎng)上銀行注冊(cè)賬戶后將款項(xiàng)轉(zhuǎn)走，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為系經(jīng)過孫某授權(quán)。退而言之，即使孫某未授權(quán)，也系孫某對(duì)其賬號(hào)和密碼保管不當(dāng)所致，孫某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

孫某應(yīng)當(dāng)對(duì)賬號(hào)和密碼負(fù)有保管責(zé)任。根據(jù)中國人民銀行和銀監(jiān)會(huì)的有關(guān)規(guī)定，保管銀行賬戶密碼的責(zé)任在于客戶本人，而款項(xiàng)轉(zhuǎn)出必須輸入正確的密碼，否則無法進(jìn)行交易。孫某對(duì)賬戶設(shè)置了密碼，他人憑借正確的賬號(hào)和密碼，將孫某尾號(hào)為1633的存折添加到網(wǎng)上銀行注冊(cè)賬戶后將款項(xiàng)轉(zhuǎn)走，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為系經(jīng)過孫某授權(quán)。退而言之，即使孫某未授權(quán)，也系孫某對(duì)其賬號(hào)和密碼保管不當(dāng)所致，孫某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

孫某賬戶資金的轉(zhuǎn)出系其履行與羅某之間的合同義務(wù)，并非某支行違規(guī)轉(zhuǎn)出。雖然孫某否認(rèn)與羅某之間存在借款合同關(guān)系，但是從款項(xiàng)在短時(shí)間內(nèi)的流向及羅某存入孫某賬戶的165萬元，可以反映出羅某與孫某之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系。按照孫某的陳述，其與羅某并不認(rèn)識(shí)，但羅某在孫某未存入存款1000萬元前即于2009年4月12日14時(shí)45分，已經(jīng)將孫某開立在某支行處的賬戶添加進(jìn)戶名同為孫某的網(wǎng)上銀行賬戶。此時(shí)孫某存款只有20元，如非事先約定，羅某如何會(huì)得知孫某將會(huì)在2個(gè)小時(shí)內(nèi)匯入該賬戶1000萬元？如果羅某僅僅是為了詐騙該款項(xiàng)，其在取得孫某存款1000萬元后，根本沒有必要另行向?qū)O某開立在另一城市銀行的賬戶存入165萬元。

孫某賬戶資金的轉(zhuǎn)出系其履行與羅某之間的合同義務(wù)，并非某支行違規(guī)轉(zhuǎn)出。雖然孫某否認(rèn)與羅某之間存在借款合同關(guān)系，但是從款項(xiàng)在短時(shí)間內(nèi)的流向及羅某存入孫某賬戶的165萬元，可以反映出羅某與孫某之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系。按照孫某的陳述，其與羅某并不認(rèn)識(shí)，但羅某在孫某未存入存款1000萬元前即于2009年4月12日14時(shí)45分，已經(jīng)將孫某開立在某支行處的賬戶添加進(jìn)戶名同為孫某的網(wǎng)上銀行賬戶。此時(shí)孫某存款只有20元，如非事先約定，羅某如何會(huì)得知孫某將會(huì)在2個(gè)小時(shí)內(nèi)匯入該賬戶1000萬元？如果羅某僅僅是為了詐騙該款項(xiàng)，其在取得孫某存款1000萬元后，根本沒有必要另行向?qū)O某開立在另一城市銀行的賬戶存入165萬元。

關(guān)于某支行是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的問題

關(guān)于某支行是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的問題

如上所述，孫某賬戶內(nèi)資金轉(zhuǎn)出系其履行與羅某之間的借款合同義務(wù)，孫某沒有證據(jù)證明某支行存在違規(guī)操作，更不能證明款項(xiàng)的轉(zhuǎn)出是某支行行為所致。某支行依據(jù)客戶電子銀行的業(yè)務(wù)指令進(jìn)行操作，將款項(xiàng)劃出并不存在過失或過錯(cuò)情況，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定孫某本人或授權(quán)他人通過網(wǎng)上銀行將1000萬元轉(zhuǎn)入其本人在某分理處開立的賬戶。因此，相關(guān)款項(xiàng)不能追回，孫某應(yīng)當(dāng)通過與羅某之間的合同予以解決，與某支行無關(guān)，某支行不應(yīng)承擔(dān)任何賠償責(zé)任。

如上所述，孫某賬戶內(nèi)資金轉(zhuǎn)出系其履行與羅某之間的借款合同義務(wù)，孫某沒有證據(jù)證明某支行存在違規(guī)操作，更不能證明款項(xiàng)的轉(zhuǎn)出是某支行行為所致。某支行依據(jù)客戶電子銀行的業(yè)務(wù)指令進(jìn)行操作，將款項(xiàng)劃出并不存在過失或過錯(cuò)情況，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定孫某本人或授權(quán)他人通過網(wǎng)上銀行將1000萬元轉(zhuǎn)入其本人在某分理處開立的賬戶。因此，相關(guān)款項(xiàng)不能追回，孫某應(yīng)當(dāng)通過與羅某之間的合同予以解決，與某支行無關(guān)，某支行不應(yīng)承擔(dān)任何賠償責(zé)任。

商業(yè)銀行面臨的主要困難

商業(yè)銀行面臨的主要困難

從對(duì)因民間高利貸引發(fā)的存款類訴訟案件的處理情況來，為維護(hù)商業(yè)銀行合法權(quán)益，有效防控法律風(fēng)險(xiǎn)和聲譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)，商業(yè)銀行還面臨諸多困難和問題：

從對(duì)因民間高利貸引發(fā)的存款類訴訟案件的處理情況來，為維護(hù)商業(yè)銀行合法權(quán)益，有效防控法律風(fēng)險(xiǎn)和聲譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)，商業(yè)銀行還面臨諸多困難和問題：

銀行無法舉證客戶是否具有向銀行轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的惡意。銀行如想完全免責(zé)，必須證明客戶與用資人達(dá)成高利貸協(xié)議，客戶默許用資人違法從銀行劃轉(zhuǎn)其存款。但是，銀行作為民間借貸協(xié)議的局外人，不可能了解客戶與用資人借貸具體情況，借貸雙方更不會(huì)向銀行透露其向銀行轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的違法意圖。在公安機(jī)關(guān)偵查有關(guān)犯罪活動(dòng)的刑事程序中，公安機(jī)關(guān)只會(huì)就用資人是否構(gòu)成犯罪和犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行偵查，一般不會(huì)對(duì)客戶在民事案件中是否存在向銀行轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的惡意進(jìn)行偵查，最終導(dǎo)致銀行無法舉證客戶是否具有向銀行轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的惡意。

銀行無法舉證客戶是否具有向銀行轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的惡意。銀行如想完全免責(zé)，必須證明客戶與用資人達(dá)成高利貸協(xié)議，客戶默許用資人違法從銀行劃轉(zhuǎn)其存款。但是，銀行作為民間借貸協(xié)議的局外人，不可能了解客戶與用資人借貸具體情況，借貸雙方更不會(huì)向銀行透露其向銀行轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的違法意圖。在公安機(jī)關(guān)偵查有關(guān)犯罪活動(dòng)的刑事程序中，公安機(jī)關(guān)只會(huì)就用資人是否構(gòu)成犯罪和犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行偵查，一般不會(huì)對(duì)客戶在民事案件中是否存在向銀行轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的惡意進(jìn)行偵查，最終導(dǎo)致銀行無法舉證客戶是否具有向銀行轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的惡意。

現(xiàn)行法律缺乏司法機(jī)關(guān)如何處理以銀行存款為表現(xiàn)形式的民間高利貸案件相關(guān)規(guī)定。客戶把資金存入銀行的目的是放高利貸并向銀行轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，嚴(yán)重?cái)_亂了金融市場(chǎng)秩序，具有社會(huì)危害性，與用資人存在共同的犯罪意圖，與用資人構(gòu)成共同犯罪。但是，我國《刑法》沒有對(duì)“活扒款”這種新類型犯罪行為定罪量刑。同時(shí)，我國民法及相關(guān)司法解釋亦缺少對(duì)此類案件的定性、如何劃分銀行與客戶各自責(zé)任等規(guī)定。

現(xiàn)行法律缺乏司法機(jī)關(guān)如何處理以銀行存款為表現(xiàn)形式的民間高利貸案件相關(guān)規(guī)定。客戶把資金存入銀行的目的是放高利貸并向銀行轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，嚴(yán)重?cái)_亂了金融市場(chǎng)秩序，具有社會(huì)危害性，與用資人存在共同的犯罪意圖，與用資人構(gòu)成共同犯罪。但是，我國《刑法》沒有對(duì)“活扒款”這種新類型犯罪行為定罪量刑。同時(shí)，我國民法及相關(guān)司法解釋亦缺少對(duì)此類案件的定性、如何劃分銀行與客戶各自責(zé)任等規(guī)定。

銀行成為以存款為表現(xiàn)形式民間高利貸糾紛的實(shí)際受害者。在刑事訴訟中，法院一般將用資人的犯罪行為認(rèn)定為騙取銀行資金罪或挪用銀行資金罪，將用資人非法轉(zhuǎn)走的資金認(rèn)定屬于銀行資金，而不是客戶資金，即銀行是刑事案件的被害人。同時(shí)，在民事案件中，法院往往機(jī)械地認(rèn)定出資人與銀行存款合同合法有效，并拒絕追加用資人為共同被告，判決銀行承擔(dān)全部責(zé)任。不法分子正是利用法院的這種裁判模式向銀行轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)。事實(shí)上，被轉(zhuǎn)走的資金已被不法分子揮霍，銀行承擔(dān)責(zé)任后，很難向不法分子追贓挽回?fù)p失，成為這種民間高利貸糾紛的實(shí)際受害人。

銀行成為以存款為表現(xiàn)形式民間高利貸糾紛的實(shí)際受害者。在刑事訴訟中，法院一般將用資人的犯罪行為認(rèn)定為騙取銀行資金罪或挪用銀行資金罪，將用資人非法轉(zhuǎn)走的資金認(rèn)定屬于銀行資金，而不是客戶資金，即銀行是刑事案件的被害人。同時(shí)，在民事案件中，法院往往機(jī)械地認(rèn)定出資人與銀行存款合同合法有效，并拒絕追加用資人為共同被告，判決銀行承擔(dān)全部責(zé)任。不法分子正是利用法院的這種裁判模式向銀行轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)。事實(shí)上，被轉(zhuǎn)走的資金已被不法分子揮霍，銀行承擔(dān)責(zé)任后，很難向不法分子追贓挽回?fù)p失，成為這種民間高利貸糾紛的實(shí)際受害人。

相關(guān)啟示

相關(guān)啟示

雖然本案最后以某支行完全勝訴結(jié)案，但從商業(yè)銀行強(qiáng)化操作風(fēng)險(xiǎn)管理工作，發(fā)案后重視聲譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)防控工作等角度而言，本案帶來的相關(guān)啟示仍值得關(guān)注。

雖然本案最后以某支行完全勝訴結(jié)案，但從商業(yè)銀行強(qiáng)化操作風(fēng)險(xiǎn)管理工作，發(fā)案后重視聲譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)防控工作等角度而言，本案帶來的相關(guān)啟示仍值得關(guān)注。

促請(qǐng)最高法院盡快出臺(tái)有關(guān)司法解釋，統(tǒng)一規(guī)范相關(guān)案件審判工作。商業(yè)銀行可以以適當(dāng)方式向最高法院反映以銀行存款為表現(xiàn)形式民間高利貸引發(fā)訴訟案件有關(guān)情況，說明此類案件對(duì)金融市場(chǎng)秩序的危害性，促請(qǐng)最高法院出臺(tái)審理此類案件標(biāo)準(zhǔn)，明確對(duì)用資人如何定罪量刑、客戶是否構(gòu)成犯罪、如何認(rèn)定客戶是否存在惡意轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)以及如何避免或減輕銀行應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任等問題。

促請(qǐng)最高法院盡快出臺(tái)有關(guān)司法解釋，統(tǒng)一規(guī)范相關(guān)案件審判工作。商業(yè)銀行可以以適當(dāng)方式向最高法院反映以銀行存款為表現(xiàn)形式民間高利貸引發(fā)訴訟案件有關(guān)情況，說明此類案件對(duì)金融市場(chǎng)秩序的危害性，促請(qǐng)最高法院出臺(tái)審理此類案件標(biāo)準(zhǔn)，明確對(duì)用資人如何定罪量刑、客戶是否構(gòu)成犯罪、如何認(rèn)定客戶是否存在惡意轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)以及如何避免或減輕銀行應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任等問題。

強(qiáng)化銀行操作風(fēng)險(xiǎn)管理。近年來，利用銀行操作風(fēng)險(xiǎn)向商業(yè)銀行轉(zhuǎn)嫁高利貸風(fēng)險(xiǎn)的案件時(shí)有發(fā)生。為有效防控風(fēng)險(xiǎn)，銀行應(yīng)制訂并嚴(yán)格執(zhí)行員工行為規(guī)范，持續(xù)做好員工特別是基層行員工思想工作，密切掌握基層行員工行為動(dòng)態(tài)，開展對(duì)員工異常行為排查工作，嚴(yán)防案件發(fā)生。在業(yè)務(wù)辦理過程中，要加強(qiáng)個(gè)人客戶身份識(shí)別、網(wǎng)上銀行開戶和U盾發(fā)放等業(yè)務(wù)操作風(fēng)險(xiǎn)管理，認(rèn)真梳理梳理各類案件暴露出的管理方面的薄弱環(huán)節(jié)，查找漏洞，舉一反三，從制度建設(shè)、系統(tǒng)開發(fā)和業(yè)務(wù)操作等多方面將風(fēng)險(xiǎn)隱患遏制在源頭。

強(qiáng)化銀行操作風(fēng)險(xiǎn)管理。近年來，利用銀行操作風(fēng)險(xiǎn)向商業(yè)銀行轉(zhuǎn)嫁高利貸風(fēng)險(xiǎn)的案件時(shí)有發(fā)生。為有效防控風(fēng)險(xiǎn)，銀行應(yīng)制訂并嚴(yán)格執(zhí)行員工行為規(guī)范，持續(xù)做好員工特別是基層行員工思想工作，密切掌握基層行員工行為動(dòng)態(tài)，開展對(duì)員工異常行為排查工作，嚴(yán)防案件發(fā)生。在業(yè)務(wù)辦理過程中，要加強(qiáng)個(gè)人客戶身份識(shí)別、網(wǎng)上銀行開戶和U盾發(fā)放等業(yè)務(wù)操作風(fēng)險(xiǎn)管理，認(rèn)真梳理梳理各類案件暴露出的管理方面的薄弱環(huán)節(jié)，查找漏洞，舉一反三，從制度建設(shè)、系統(tǒng)開發(fā)和業(yè)務(wù)操作等多方面將風(fēng)險(xiǎn)隱患遏制在源頭。

注重聲譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)防控工作。在切實(shí)防控操作風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)還應(yīng)當(dāng)注重防控聲譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)。一旦出資人以銀行存在重大違規(guī)操作為由利用網(wǎng)絡(luò)、新聞媒體等方式進(jìn)行惡意炒作，極有可能對(duì)審理法院造成一定的審判壓力，影響法官的公正判決，也容易引發(fā)公眾對(duì)銀行存款安全保護(hù)能力的不信任感，從而影響到銀行的良好聲譽(yù)和社會(huì)形象。因此，商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)在案件發(fā)生后及時(shí)制訂聲譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)防控應(yīng)急預(yù)案，切實(shí)防控聲譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)。

注重聲譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)防控工作。在切實(shí)防控操作風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)還應(yīng)當(dāng)注重防控聲譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)。一旦出資人以銀行存在重大違規(guī)操作為由利用網(wǎng)絡(luò)、新聞媒體等方式進(jìn)行惡意炒作，極有可能對(duì)審理法院造成一定的審判壓力，影響法官的公正判決，也容易引發(fā)公眾對(duì)銀行存款安全保護(hù)能力的不信任感，從而影響到銀行的良好聲譽(yù)和社會(huì)形象。因此，商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)在案件發(fā)生后及時(shí)制訂聲譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)防控應(yīng)急預(yù)案，切實(shí)防控聲譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)。

（作者單位：中國工商銀行法律事務(wù)部）

第6篇

關(guān)鍵詞：新聞糾紛 新聞?wù){(diào)解 調(diào)解前置

新聞糾紛是由新聞采訪行為或新聞作品引發(fā)的、存在于新聞機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員與新聞作品相關(guān)的法人或公民之間的沖突。自1986年《民法通則》頒布以來，訴訟作為最具權(quán)威的爭(zhēng)端解決機(jī)制，一直是我國新聞糾紛解決的主要形式。這一方面是我國公民依法維權(quán)意識(shí)高漲的結(jié)果，另一方面也是新聞糾紛的訴訟外解決方式匱乏的體現(xiàn)。30余年后，人們更能理性地看待訴訟的優(yōu)勢(shì)與局限，認(rèn)識(shí)到訴訟并不是解決新聞糾紛的最好手段。在國外ADR（訴訟外糾紛解決）運(yùn)動(dòng)蓬勃發(fā)展、國內(nèi)人民調(diào)解制度成功實(shí)踐以及各級(jí)人民法院普遍重視運(yùn)用調(diào)解手段來調(diào)處各類糾紛的背景下，調(diào)解這一訴訟外爭(zhēng)端解決方式運(yùn)用到新聞糾紛的解決上，有了越來越多的成功案例。只要新聞?wù){(diào)解機(jī)制設(shè)計(jì)科學(xué)、合理，人們選擇使用方便，新聞?wù){(diào)解未來極有可能真正成為社會(huì)生活中替代訴訟的新聞糾紛解決方式。根據(jù)我國調(diào)解制度多年的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，從強(qiáng)化新聞?wù){(diào)解的地位及功能出發(fā)，在法律上明確新聞?wù){(diào)解前置制度，是彌補(bǔ)新聞訴訟在新聞糾紛解決上諸多缺失的理想制度選擇。

新聞?wù){(diào)解前置的概念及特征

新聞?wù){(diào)解，指在中立于新聞糾紛之外的新聞糾紛調(diào)解機(jī)構(gòu)的主持下，以關(guān)于新聞活動(dòng)的法律、法規(guī)和政策以及新聞職業(yè)道德為依據(jù)，對(duì)新聞糾紛當(dāng)事雙方進(jìn)行斡旋、疏導(dǎo)、勸說，促使他們相互諒解、進(jìn)行協(xié)商、達(dá)成協(xié)議，從而解決新聞糾紛的活動(dòng)。將新聞?wù){(diào)解作為新聞訴訟必經(jīng)的前置程序，就是在新聞糾紛案件為人民法院受理之前，強(qiáng)制性要求新聞糾紛的當(dāng)事人經(jīng)過人民法院委托的新聞?wù){(diào)解機(jī)構(gòu)先行調(diào)解，在調(diào)解階段如果能夠達(dá)成協(xié)議，則爭(zhēng)端就此終止。只有在調(diào)解不成功后，爭(zhēng)端才能進(jìn)入案件的審理程序。作為一種規(guī)范的糾紛解決制度，新聞?wù){(diào)解前置程序具有如下特征：

程序適用的強(qiáng)制性。調(diào)解前置制度一旦為法律所確定，就具有法定的強(qiáng)制性，屬于糾紛當(dāng)事人不可選擇的必經(jīng)程序。新聞糾紛發(fā)生后，糾紛當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)首先申請(qǐng)調(diào)解，如果糾紛當(dāng)事人不經(jīng)過調(diào)解過程而徑行向人民法院，人民法院可依規(guī)指定或委托新聞糾紛調(diào)解機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)解。也就是說，新聞?wù){(diào)解前置制度，為新聞訴訟案件的提起設(shè)置了一道強(qiáng)制性的門檻。

調(diào)解本質(zhì)的自愿性。調(diào)解前置的強(qiáng)制性僅體現(xiàn)在訴訟之前的程序上，本不強(qiáng)制要求糾紛當(dāng)事人必須達(dá)成調(diào)解協(xié)議。調(diào)解的基礎(chǔ)是合意，對(duì)新聞?wù){(diào)解來說也是如此，即要求糾紛雙方當(dāng)事人意思表示一致，雙方可以共同選定新聞?wù){(diào)解機(jī)構(gòu)的調(diào)解員，共同就新聞?wù){(diào)解的程序及調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容進(jìn)行自我約定，新聞?wù){(diào)解的過程完全自愿。如果新聞?wù){(diào)解協(xié)議最終無法達(dá)成，也即調(diào)解失敗后，當(dāng)事人仍然可以啟動(dòng)訴訟程序，并不妨礙當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利。

適用范圍的有限性。新聞?wù){(diào)解前置程序僅適用于人民法院認(rèn)為適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼男侣劶m紛，即是那些新聞法律關(guān)系明確、事實(shí)簡(jiǎn)單清楚、案件標(biāo)的數(shù)額不大，并且在群眾生活中發(fā)生頻率較高的新聞糾紛。對(duì)這些糾紛采取訴前強(qiáng)制調(diào)解的方式，有利于糾紛的快速化解、協(xié)議的自覺履行和社會(huì)的和諧穩(wěn)定。而對(duì)于涉及刑事內(nèi)容、危及社會(huì)公共利益、造成重大經(jīng)濟(jì)損失等明顯不具備調(diào)解價(jià)值的新聞糾紛，可無需調(diào)解直接進(jìn)入訴訟程序。

新聞?wù){(diào)解前置的可行性

由于人們對(duì)訴訟制度的過于推崇，制約了新聞?wù){(diào)解制度在新聞糾紛化解中的功能發(fā)揮。國內(nèi)外的新聞糾紛解決實(shí)踐表明，將新聞?wù){(diào)解前置于新聞訴訟，有利于引導(dǎo)人們充分使用這一非對(duì)抗性的糾紛解決方式，有相當(dāng)?shù)目尚行浴?/p>

調(diào)解相較于訴訟更適合于新聞糾紛的化解。根據(jù)國內(nèi)外的糾紛調(diào)處實(shí)踐，適用訴前調(diào)解的糾紛一般具有以下特征：糾紛內(nèi)含豐富的倫理道德內(nèi)容，如果單純用法律規(guī)范去調(diào)整，難以判斷是非曲直，不利于糾紛的徹底解決；糾紛關(guān)系到當(dāng)事人的生活秩序和環(huán)境，用調(diào)解的方式化解矛盾，有利于雙方當(dāng)事人未來繼續(xù)合作、和睦相處；糾紛事由簡(jiǎn)單明確，雙方不存在較大爭(zhēng)議，且不包含數(shù)額較大的經(jīng)濟(jì)糾紛。從眾多已訴諸法院的新聞官司案例來看，具體的新聞采訪行為是否被認(rèn)可、新聞作品的部分表述是否侵害了他人的合法權(quán)益是新聞糾紛發(fā)生的主要事由，尋求不菲的經(jīng)濟(jì)利益并不是新聞糾紛當(dāng)事人的主要訴求。我國是成文法國家，目前卻尚無直接規(guī)范新聞傳播活動(dòng)的法律，因此人民法院在審理新聞糾紛案件時(shí)往往沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，畸重畸輕，審判的結(jié)果也常常難以讓當(dāng)事雙方都滿意。新聞糾紛一旦發(fā)生后，如果只能采用訴訟這一對(duì)抗性極強(qiáng)的方式來解決，不利于新聞傳播者與受眾在案件審判后和諧相處，如果采用調(diào)解的方式，前述狀況出現(xiàn)的幾率將大為降低。新聞糾紛的調(diào)解過程，也是新聞傳受雙方相互了解的過程。在關(guān)于新聞糾紛事由的溝通過程中，受眾一方對(duì)新聞傳播的業(yè)務(wù)流程、運(yùn)作方式及功能特點(diǎn)有了更為深入的認(rèn)識(shí)，新聞傳播一方也知曉了受眾對(duì)新聞報(bào)道的關(guān)注點(diǎn)和敏感點(diǎn)。新聞糾紛調(diào)解協(xié)議達(dá)成后，化干戈為玉帛，新聞媒體可獲增來自受眾一方的信任度，進(jìn)而維持甚至擴(kuò)大新聞作品的發(fā)行量（收視率），以保有新聞事業(yè)發(fā)展所需的基礎(chǔ)條件；而受眾一方也有望接受更多來自新聞媒介有規(guī)則的信息，為自己的生活、學(xué)習(xí)提供有益的參考。

將新聞?wù){(diào)解前置于新聞訴訟的主張，在我國有著法律基礎(chǔ)。2003年9月10日，最高人民法院頒布了《關(guān)于簡(jiǎn)易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》，在該規(guī)定的第14條中，明確了涉及六種情形的民事案件，人民法院在開庭審理時(shí)應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解，也就是調(diào)解前置。這六種情形雖不直接包括新聞糾紛，但其中有一種情形是“訴訟標(biāo)的額較小的糾紛”。新聞糾紛在大多數(shù)時(shí)候表現(xiàn)為糾紛當(dāng)事人對(duì)特定新聞事實(shí)理解的偏差或觀念的沖突，不必然涉及較大的經(jīng)濟(jì)利益糾葛，從已發(fā)生的新聞官司來看，大部分訴訟標(biāo)的額并不十分大，因此可以將新聞糾紛理解為我國法律所規(guī)定的調(diào)解前置的范圍。

2009年7月最高人民法院又了《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見》，其第14條規(guī)定：“對(duì)屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄的案件，人民法院在收到狀或者口頭之后、正式立案之前，可以依職權(quán)或者經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)后，委派行政機(jī)關(guān)、人民調(diào)解組織、商事調(diào)解組織、行業(yè)調(diào)解組織或者其他具有調(diào)解職能的組織進(jìn)行調(diào)解。”這實(shí)際上是我國法院系統(tǒng)擴(kuò)大了適用調(diào)解前置制度的糾紛范圍，將包含新聞糾紛在內(nèi)的所有適合調(diào)解方式來解決爭(zhēng)端的民事糾紛囊括在內(nèi)。當(dāng)然，《規(guī)定》中該條關(guān)于“可以……進(jìn)行調(diào)解”的表述，與法律上完全明確新聞?wù){(diào)解前置制度還是有距離的。

域外調(diào)解前置制度已有成功經(jīng)驗(yàn)。德國與我國一樣同為大陸法系國家。2000年1月1日，《德國民事訴訟法施行法》開始生效，這是德國第一條具有較廣泛效力、規(guī)范前強(qiáng)制調(diào)解制度的法律。《德國民事訴訟法施行法》第15a條授權(quán)各州規(guī)定三種爭(zhēng)議的訴訟提起只有在州司法管理機(jī)構(gòu)設(shè)置或認(rèn)可的調(diào)解組織對(duì)爭(zhēng)議調(diào)解之后才可被受理：（1）地方法院受理的財(cái)產(chǎn)爭(zhēng)議低于1500德國馬克；（2）鄰地爭(zhēng)議；（3）沒有經(jīng)過媒體廣泛報(bào)道的個(gè)人名譽(yù)損害。這一法律規(guī)定明確將沒有經(jīng)過媒體散播的名譽(yù)傷害案件歸入前強(qiáng)制調(diào)解的管轄范圍。德國的名譽(yù)傷害案件中受害人的訴訟請(qǐng)求與我國新聞糾紛主要形式――名譽(yù)權(quán)糾紛案件中的訴訟請(qǐng)求基本相似，常常包括停止作為、撤銷不當(dāng)?shù)囊馑急硎竞蛽p害賠償，這些訴求很容易在調(diào)解達(dá)成協(xié)議后得到履行。從立法意圖來看，德國是將個(gè)人名譽(yù)損害案件視作小額訴訟案件交由調(diào)解機(jī)構(gòu)解決，以緩解司法機(jī)構(gòu)的負(fù)擔(dān)。

美國是法院附設(shè)調(diào)解制度運(yùn)用得最為廣泛的國家之一。對(duì)于婚姻家庭糾紛、相鄰糾紛等案件，以及包括沒有大額經(jīng)濟(jì)訴求的新聞糾紛在內(nèi)的小額民商事案件（具體數(shù)額根據(jù)各地經(jīng)濟(jì)水平?jīng)Q定），許多州的法院都設(shè)立了強(qiáng)制調(diào)解制度，法官會(huì)要求爭(zhēng)議雙方在進(jìn)行訴訟之前首先利用調(diào)解來解決爭(zhēng)端，若調(diào)解不成，再行。

新聞?wù){(diào)解前置的現(xiàn)實(shí)意義

新聞?wù){(diào)解前置，有利于減輕當(dāng)事人訟累、減緩法院訴訟壓力。新聞?wù){(diào)解為當(dāng)事人提供了低成本的糾紛解決程序，避免了糾紛當(dāng)事人在維護(hù)自身權(quán)益的同時(shí)也要承擔(dān)巨大精神壓力和付出相應(yīng)物質(zhì)代價(jià)的尷尬。通過恰當(dāng)?shù)闹贫仍O(shè)計(jì)，可以引導(dǎo)當(dāng)事人選擇新聞?wù){(diào)解的方式來解決爭(zhēng)議，在保護(hù)當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)益的同時(shí)，還能有效減輕當(dāng)事人的“訟累”。同時(shí)，新聞?wù){(diào)解的大量運(yùn)用，明顯分流了法院審理新聞官司的負(fù)擔(dān)，避免或緩解了“訴訟爆炸”局面的出現(xiàn)。從這個(gè)意義上講，法院系統(tǒng)也成為調(diào)解制度的受益者，因此他們出臺(tái)支持調(diào)解的規(guī)定也較多。

新聞?wù){(diào)解前置，有利于專業(yè)化解決新聞糾紛。新聞糾紛屬于行業(yè)性糾紛，其爭(zhēng)端的有效化解應(yīng)建立在遵循行業(yè)規(guī)范及特點(diǎn)的基礎(chǔ)之上。在我國，由于新聞官司審理可直接依據(jù)的法律不健全、法官的媒介素養(yǎng)參差不齊、涉及新聞媒體的官司易受輿論干擾等諸多因素，新聞糾紛案件審理的上訴率較高。美國的法院附設(shè)調(diào)解制度之所以成效明顯，與他們擁有由高素質(zhì)的專業(yè)律師組成的調(diào)解隊(duì)伍不無關(guān)系。在新聞事業(yè)發(fā)達(dá)的西方諸國，普遍存在著諸如“新聞評(píng)議會(huì)”、“報(bào)業(yè)投訴委員會(huì)”等組織，瑞典、荷蘭、意大利、土耳其等國家還設(shè)立了“報(bào)業(yè)榮譽(yù)法庭”、“最高記者法庭”等行業(yè)執(zhí)法機(jī)構(gòu)，這些組織機(jī)構(gòu)的主要職責(zé)就是新聞?wù){(diào)解，顯示出現(xiàn)代社會(huì)新聞糾紛解決機(jī)制選擇的專業(yè)化傾向。如能將新聞?wù){(diào)解前置于新聞訴訟，并在我國建立相應(yīng)的新聞?wù){(diào)解機(jī)構(gòu)和新聞?wù){(diào)解隊(duì)伍，就可以很好地彌補(bǔ)訴訟在解決新聞糾紛上的種種缺失。

新聞?wù){(diào)解前置，有利于新聞糾紛的徹底解決。新聞糾紛在更多的情況下表現(xiàn)為當(dāng)事雙方在觀念和看法上的差異，站在不同的立場(chǎng)和視角來看，出現(xiàn)這種差異是正常的。在大多數(shù)情況下，我們無法必然得出結(jié)論：旁觀者就一定客觀，或親身經(jīng)歷者的事后描述就一定真實(shí)。我們做不到，法律當(dāng)然也做不到。在現(xiàn)實(shí)生活中，觀念的沖突并不適合以對(duì)錯(cuò)來判斷，觀念沖突的結(jié)果也沒必要是剛性的。最好的解決辦法就是分歧的雙方面對(duì)面交流、溝通，可能最終無所謂觀念的是非對(duì)錯(cuò)，但至少可以做到相互理解與體諒。這樣的結(jié)果，更容易在新聞?wù){(diào)解這種非對(duì)抗性的爭(zhēng)端化解中得以實(shí)現(xiàn)；而在訴訟的對(duì)抗過程中，處于極度防衛(wèi)狀態(tài)下的糾紛雙方，實(shí)現(xiàn)互諒互讓的可能性無疑是極低的。

新聞?wù){(diào)解前置，有利于調(diào)解與訴訟的銜接，完善新聞糾紛的多元化解決體系。訴訟作為最具權(quán)威的糾紛解決方式，本應(yīng)是爭(zhēng)端解決機(jī)制中的“維護(hù)社會(huì)正義的最后一道防線”，新聞糾紛一經(jīng)產(chǎn)生就直接訴諸法院的現(xiàn)實(shí)，卻讓人民法院成了解決新聞糾紛的第一戰(zhàn)場(chǎng)。相反，本可以作為“維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的第一道防線”的調(diào)解制度，在新聞糾紛的化解中卻無所作為。將新聞?wù){(diào)解前置于新聞訴訟，可以將解決新聞糾紛的關(guān)口前移，引導(dǎo)糾紛當(dāng)事人在進(jìn)入訴訟程序之前通過溝通、交流，有效地消除分歧、化解矛盾，從而騰出有限的司法資源投入更需要司法解決爭(zhēng)端的糾紛中去。

合理解決糾紛是糾紛解決制度設(shè)計(jì)的根本出發(fā)點(diǎn)，我們只能根據(jù)糾紛的特征設(shè)計(jì)相應(yīng)的解決機(jī)制，而不能本末倒置，為了追求制度的貌似完美而忽略了糾紛解決的實(shí)際效果。新聞?wù){(diào)解前置于新聞訴訟，看似部分限制了糾紛當(dāng)事人的訴權(quán)，卻也避免了訴訟這把雙刃劍在斬開糾紛雙方的同時(shí)，也傷害了糾紛主體。（本文為國家社科基金項(xiàng)目《新聞糾紛的非訴訟解決機(jī)制研究》的階段性成果）

第7篇

【關(guān)鍵詞】美國法院境外董監(jiān)高屬人管轄權(quán)

2011年以來美國證監(jiān)會(huì)通過加大對(duì)其證券市場(chǎng)上VIE模式中國概念股的監(jiān)管力度，調(diào)查出大量公司公開業(yè)績?cè)旒伲纱艘l(fā)了中國概念股股價(jià)的集體跳水，眾多公司股票交易被停牌，更有甚者被紐約證券交易所（NYSE）或納斯達(dá)克（NASDAQ）勒令退市。事實(shí)上，這種通過美國股民集團(tuán)訴訟的方式來解決跨境證券糾紛的案例在實(shí)踐中問題重重。首先，《美國1934年證券交易法案》（以下簡(jiǎn)稱《1934證券法案》）并未明文規(guī)定該如何處理涉外證券詐騙，更未提及該如何處置外國公司的境外董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員（以下簡(jiǎn)稱董監(jiān)高）。其次，這種涉及到跨國主體的集團(tuán)訴訟，一旦美國法院開始審理，便會(huì)立刻產(chǎn)生大量復(fù)雜的管轄權(quán)和訴訟程序問題。實(shí)踐中，許多美國法院在處理跨境證券案件時(shí)，會(huì)啟動(dòng)“法院不方便審理”規(guī)則對(duì)這類案件進(jìn)行撤銷或?qū)で笸鈬械膮f(xié)助；甚至股民集團(tuán)訴訟中原告的組成會(huì)涉及到美國境外投資者是否具有在美國法院原告訴訟資格的問題。究其根本，核心問題是被列為被告人的中國本土董監(jiān)高們是否在美國法院屬人管轄權(quán)范圍內(nèi)。

活躍在美國證券市場(chǎng)上的中國企業(yè)董監(jiān)高角色

當(dāng)一個(gè)中國公司在美國從事證券交易活動(dòng)時(shí)，該公司的董監(jiān)高就得承擔(dān)起美國法律所規(guī)定的相對(duì)應(yīng)公司的治理職責(zé)。為了避免公司卷入后續(xù)的美國證券訴訟之中，參與到美國證券市場(chǎng)交易活動(dòng)中的境外公司董監(jiān)高們需要清晰了解在美國法律下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任與義務(wù)。

與證券有關(guān)的公司治理職責(zé)（美國）。美國境外國家法律注冊(cè)成立的公司一旦選擇在美國上市發(fā)行股票，接踵而來的不僅是巨額的美金融資，而且其管理層從此也將受制于美國證券行業(yè)治理相關(guān)的法律規(guī)定。公司的內(nèi)部董事和外部獨(dú)立董事都需要對(duì)公司的證券活動(dòng)負(fù)責(zé)。公司的內(nèi)部董事會(huì)直接參與到相關(guān)上市文件的準(zhǔn)備，遞交和分發(fā)，以及對(duì)美國證監(jiān)會(huì)定期和重大事項(xiàng)的披露。根據(jù)美國證券法的要求，某些內(nèi)部董事負(fù)有在具體文件上簽字和證明的職責(zé)。此外，公司董事會(huì)需要對(duì)某些特定遞交文件上的簽名承擔(dān)共同責(zé)任。對(duì)于公司的外部獨(dú)立董事而言，他們對(duì)本上市公司的運(yùn)作負(fù)有廣泛的監(jiān)督職責(zé)，具體包括：對(duì)公司遞交給美國證監(jiān)會(huì)的文件，包括公司股票發(fā)行材料和相關(guān)定期披露材料，進(jìn)行審閱；對(duì)公司外部審計(jì)師的監(jiān)督職責(zé)；在遞交給美國證監(jiān)會(huì)之前，對(duì)經(jīng)審計(jì)后的公司財(cái)務(wù)報(bào)表進(jìn)行批準(zhǔn)；以及對(duì)本上市公司所有對(duì)外披露信息的真實(shí)性和準(zhǔn)確性進(jìn)行獨(dú)立評(píng)估。

2002年《薩班斯―奧克斯利法案》引入了一系列有關(guān)公司監(jiān)管的嚴(yán)格要求，后來幾經(jīng)修訂，今天的《薩班斯―奧克斯利法案》，除了個(gè)別例外規(guī)定以外，對(duì)在美國上市的本土和境外公司幾乎做到了一視同仁。通過將境外公司董事會(huì)納入該法案下升級(jí)的公眾責(zé)任和公司監(jiān)管要求，美國國會(huì)和美國證監(jiān)會(huì)對(duì)外發(fā)出了一個(gè)明確的信號(hào)：美國的立法者對(duì)于在美國上市的所有公司，不論本土的還是境外的，有著一致的公司治理要求和期望。

由于未履行與證券有關(guān)的公司治理職責(zé)所面臨的民事責(zé)任懲罰（美國）。美國證券法適用于中國赴美上市公司所導(dǎo)致的結(jié)果之一是迫使中國境內(nèi)的董監(jiān)高們，跟他們的美國同行一樣，一旦未履行其公司治理職責(zé)，就將面臨相應(yīng)的美國民事法律責(zé)任懲罰。

美國1933和1934證券法案規(guī)定了在美上市公司董事會(huì)成員個(gè)人的主要責(zé)任義務(wù)。美國證券法還會(huì)對(duì)違反了“反欺詐”條款的上市公司控制人追加責(zé)任。《1934證券法案》第二十條(a)款規(guī)定的“公司控制人”定義包括美國證券法究責(zé)對(duì)象的“直接或間接”控制人。因此，除了自身違反美國證券法的規(guī)定而受到懲罰之外，那些實(shí)際控制了上市公司的董事會(huì)成員還有可能會(huì)因?yàn)樵撋鲜泄驹诿绹C券市場(chǎng)上的不當(dāng)行為而被追究間接責(zé)任。

總而言之，赴美上市公司的中國本土董監(jiān)高們，和他們的美國同行們一樣，需要對(duì)廣大美國股民負(fù)責(zé)，否則就會(huì)面臨美國證券法規(guī)定的多種民事責(zé)任懲罰。

美國法院針對(duì)境外董監(jiān)高的屬人管轄權(quán)問題

不得不承認(rèn)，按照美國法律，美國法院對(duì)境外被告人行使管轄權(quán)有其必要的法律依據(jù)，但同時(shí)美國憲法對(duì)該管轄區(qū)的行使又有一定的限制。在跨境證券案件中美國法院管轄權(quán)的應(yīng)用需要遵守一定的規(guī)則。

將境外被告人納入美國法院屬人管轄權(quán)的一般要求。按照美國法律的要求，想要將境外被告人納入美國聯(lián)邦法院屬人管轄權(quán)范圍之內(nèi)包含兩個(gè)基本的論證步驟。第一，訴訟地法院必須要有對(duì)其行使管轄權(quán)的法定權(quán)力；第二，法院必須確定對(duì)被告人行使管轄權(quán)不會(huì)違反美國憲法正當(dāng)程序原則對(duì)于被告人的保護(hù)。

首先是關(guān)于美國法院對(duì)境外被告人行使管轄權(quán)的法定權(quán)力問題。美國聯(lián)邦法院針對(duì)某一特定被告人行使管轄權(quán)的法定權(quán)力源自于美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則。其中第四(k)(1)條規(guī)定：美國聯(lián)邦法院可以借用其所在地州內(nèi)成文法中的“長臂管轄權(quán)規(guī)則”（Long-Arm Statute）就對(duì)被告人的管轄權(quán)問題進(jìn)行定奪。就《美國聯(lián)邦法》下所產(chǎn)生的爭(zhēng)議而言，第四(k)(2)條有特別的規(guī)定：“當(dāng)由某一具體美國聯(lián)邦成文法授權(quán)許可的情況下，法院傳票送達(dá)是建立對(duì)被告人管轄權(quán)的有效途徑。”根據(jù)美國證券法所提起的證券詐騙訴訟就屬于該種情形，《1934證券法案》第二十七條和《1933證券法案》第二十二條中也有同樣的描述。美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則和美國證券法規(guī)定二者疊加所產(chǎn)生的結(jié)果就是：美國證券法的上述規(guī)定授權(quán)對(duì)被指控證券詐騙的被告人可以進(jìn)行全球范圍內(nèi)的法院傳票送達(dá)；因?yàn)槊绹C券法屬于美國聯(lián)邦法，按照美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則的上述規(guī)定，全球范圍內(nèi)的傳票送達(dá)便成為了美國法院在證券詐騙案件中建立對(duì)境外被告人管轄權(quán)的有效途徑。因此，按照美國法律，美國法院在跨境證券詐騙案件中對(duì)境外被告人行使管轄權(quán)的法定權(quán)力是存在的。

其次是有關(guān)美國憲法就法院對(duì)境外被告人行使管轄權(quán)的限制問題。美國憲法正當(dāng)程序原則是從1945年美國最高院經(jīng)典判例International Shoe及后續(xù)判決中逐漸發(fā)展起來的。這一原則的分析步驟分為兩部分。第一，被告人在美國訴訟地的活動(dòng)／影響必須要達(dá)到或超過“最小值接觸”（Minimum Contacts），這個(gè)“最小值接觸”標(biāo)準(zhǔn)意在確保在該地進(jìn)行訴訟不會(huì)冒犯到傳統(tǒng)的美國憲法公平對(duì)待和實(shí)質(zhì)正義要求；第二，管轄權(quán)的行使必須是合理的，須全面考慮并平衡被告人應(yīng)訴的負(fù)擔(dān)、訴訟地所在州利益以及原告獲得補(bǔ)償?shù)睦妗Ｌ貏e指出的是，當(dāng)美國法院管轄權(quán)的形成是基于由聯(lián)邦法（如美國證券法）授權(quán)對(duì)被告人的全球傳票送達(dá)時(shí)，在計(jì)算“最小值接觸”時(shí)應(yīng)以美國全國范圍為計(jì)，而不僅限于被告人在某一特定州內(nèi)的行為。

需重點(diǎn)介紹一下，美國法院在對(duì)境外被告人行使屬人管轄權(quán)時(shí)經(jīng)常使用的屬人管轄權(quán)“影響力”理論（the “Effects” Theory of Personal Jurisdiction）。通過應(yīng)用該“影響力”理論，被告人在美國境外開展的活動(dòng)也可能滿足于美國有“最小值接觸”的要求。然而在實(shí)際操作中，美國法院在應(yīng)用“影響力”理論時(shí)都非常謹(jǐn)慎。盡管如此，“影響力”理論至少使得美國法院有了可以針對(duì)境外被告人的境外行為行使管轄權(quán)的可能，即便是在該境外被告人缺少美國境內(nèi)活動(dòng)的情況下。

在跨境證券案件中應(yīng)用美國法院管轄權(quán)規(guī)則。美國憲法程序公正原則分析步驟的第一條“最小值接觸”所要求的是被告人已經(jīng)與美國有足夠多的聯(lián)系以便美國法院對(duì)其行使管轄權(quán)是件順理成章的事情。在一些跨境證券案件中，原告聲稱境外被告人作為“美國上市公司高管”這一職務(wù)本身便構(gòu)成了與美國的“最小值接觸”。在另外一些跨境證券案件中，原告則側(cè)重針對(duì)境外被告人的具體行為或不作為來證明該被告人與美國有足夠聯(lián)系。

境外被告人身份自證“最小值接觸”的存在（非傳統(tǒng)證明路徑）。“公司控制人”身份。《1934證券法案》對(duì)違反美國證券法的上市公司控制人追加責(zé)任。在跨境證券詐騙訴訟案件中，當(dāng)美國法院已經(jīng)建立起了針對(duì)該上市公司的屬人管轄權(quán)時(shí)，原告經(jīng)常會(huì)在這時(shí)向法院請(qǐng)求將該上市公司的法定控制人也納入法院的屬人管轄權(quán)范圍。但絕大多數(shù)美國法院認(rèn)為公司控制人身份本身不應(yīng)取代管轄權(quán)“最小值接觸”的分析過程，美國證券法中有關(guān)上市公司控制人責(zé)任義務(wù)的規(guī)定本身不等同于說美國法院就對(duì)公司控制人具有屬人管轄權(quán)。《1934證券法案》中規(guī)定的公司控制人責(zé)任不應(yīng)與美國法院屬人管轄權(quán)混為一談，后者是一個(gè)涉及到美國憲法的問題。因此，保持這兩者區(qū)別的重要性之一在于保持對(duì)被告人管轄權(quán)分析中的美國憲法精神。同時(shí)，這樣做可以避開實(shí)際操作中的“公司控制人”身份界定的問題。

“董事會(huì)成員”身份。另一種類似的觀點(diǎn)是，公司“董事會(huì)成員”身份本身即可滿足管轄權(quán)“最小值接觸”要求。美國各法院在實(shí)踐中已經(jīng)徹底否定了這一觀點(diǎn)，他們認(rèn)為，僅董事會(huì)成員身份本身無法滿足“行為在美國境內(nèi)有直接和可預(yù)見性影響”的屬人管轄權(quán)“影響力”理論要求。即便董事會(huì)成員所負(fù)責(zé)的公司交易導(dǎo)致了證券欺詐行為在美國的發(fā)生，僅董事會(huì)成員身份本身不足以作為美國法院對(duì)該境外被告人行使管轄權(quán)的充分依據(jù)。

境外被告人的具體個(gè)人行為作為“最小值接觸”的證明（傳統(tǒng)證明路徑）。如上所述，僅通過證明被告人身份來要求美國法院對(duì)其行使管轄權(quán)在絕大多數(shù)情況下都以失敗告終，因此原告通常還是會(huì)走傳統(tǒng)路線：針對(duì)境外董監(jiān)高的某些具體行為來證明其已與美國建立起了充分的聯(lián)系。

境外被告人在美國境內(nèi)的活動(dòng)。境外董監(jiān)高在美國境內(nèi)的活動(dòng)時(shí)常會(huì)和股民集團(tuán)訴訟中原告聲稱的具體公司證券欺詐行為有關(guān)。特別是公司內(nèi)部高管，他們的職責(zé)之一就是代表公司作出各種決定或者代表公司在美國境內(nèi)從事與證券有關(guān)的活動(dòng)。當(dāng)原告主張公司董監(jiān)高在美國境內(nèi)的具體行為構(gòu)成美國法院對(duì)其的管轄權(quán)時(shí)，公司內(nèi)部高管有時(shí)會(huì)聲稱自己在美國境內(nèi)的活動(dòng)都在其工作職責(zé)范圍內(nèi)，因此受“公司高管受托責(zé)任保護(hù)”原則（Fiduciary Shield Doctrine）或“商業(yè)決策”原則（Business Judgment Rule）的保護(hù)，不受美國法院的管轄。誠然，正如美國法院否定“被告人身份等于法院管轄權(quán)”理論一樣，美國法院通常都會(huì)否定這種“公司高管受托責(zé)任保護(hù)”的說法。

境外被告人在美國境外的活動(dòng)。在跨境證券詐騙訴訟中，更常見的情況是，由于“問題”公司境外董監(jiān)高根本就未曾來過美國，原告在證明美國訴訟地法院對(duì)境外被告人具有管轄權(quán)時(shí)，需要將注意力集中在被告人在美國境外的行為活動(dòng)上，依托屬人管轄權(quán)“影響力”理論，重點(diǎn)考察這些境外行動(dòng)在美國境內(nèi)所造成的影響。實(shí)踐中，美國法院也大多認(rèn)可上述行為在美國境內(nèi)具有直接和有預(yù)見性的影響力。然而僅被指控未履行監(jiān)督職責(zé)的美國境外公司外部獨(dú)立董事通常都不在美國法院的管轄權(quán)范圍內(nèi)。正如在Charas訴Sand Technology Systems Int’l, Inc.案中，美國聯(lián)邦地區(qū)法院（紐約南區(qū)）所指出的：“僅僅因?yàn)榫幼≡诿绹惩獾墓就獠慷聦?duì)公司的運(yùn)作疏于監(jiān)督，并不能直接和有預(yù)見性地導(dǎo)致該公司在美國證券市場(chǎng)上發(fā)生詐騙行為。”

不得不指出的是，為了滿足美國憲法程序正義原則的要求，除了確認(rèn)被告人與美國有“最小值接觸”以外，美國法院還必須要認(rèn)定對(duì)被告人行使管轄權(quán)是合理的。很多案例和美國法院判決表明，在跨國證券訴訟案件中，美國憲法合理性的要求是一個(gè)不穩(wěn)定的變量。即便在作為被告人的境外董監(jiān)高已被證明有與美國“最小值接觸”的情況下，美國憲法的合理性要求仍可成為限制美國法院對(duì)境外董監(jiān)高行使管轄權(quán)的獨(dú)立障礙。

結(jié)論和建議

針對(duì)境外董監(jiān)高的美國法院屬人管轄權(quán)適用問題至今沒有統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這種模糊性導(dǎo)致了實(shí)踐中一定程度的制度成本。一方面，境外上市公司和其境外董監(jiān)高無法對(duì)他們?cè)诿绹淖C券活動(dòng)將來可能會(huì)導(dǎo)致的后果進(jìn)行準(zhǔn)確的預(yù)判，從而無法對(duì)潛在的責(zé)任義務(wù)進(jìn)行有效的評(píng)估，因此有可能會(huì)就此放棄赴美投資的機(jī)會(huì)。另一方面，在每一個(gè)具體的跨境證券糾紛案件中，就美國法院是否對(duì)境外被告人擁有管轄權(quán)的問題上，原被告雙方往往會(huì)展開激辯，法院也需要就此耗費(fèi)大量時(shí)間精力進(jìn)行定奪，這無論對(duì)訴訟當(dāng)事人雙方還是對(duì)美國的司法體系無疑都是巨大的成本負(fù)擔(dān)。

美國的法院屬人管轄權(quán)規(guī)則和美國證券法在執(zhí)行中的實(shí)體目標(biāo)之間存在著配合上不默契問題。這并不是一個(gè)簡(jiǎn)單的成本問題，而是說美國法院管轄權(quán)規(guī)則在實(shí)踐中有可能會(huì)成為美國證券法有效運(yùn)作的阻礙。兩者配合不默契的表現(xiàn)之一就是在給美國證監(jiān)會(huì)遞交文件上的簽名成了引發(fā)美國法院管轄權(quán)爭(zhēng)議的導(dǎo)火線。配合不默契的表現(xiàn)之二是美國憲法的合理性要求。在美國法院評(píng)估對(duì)某一特定境外董監(jiān)高行使管轄權(quán)是否合理時(shí)，都被要求必須要考慮進(jìn)原告獲得損害賠償?shù)睦妫V訟所在州的利益，并將這兩者與被告的訴訟負(fù)擔(dān)進(jìn)行比較權(quán)衡。然而，從美國證券法執(zhí)行的實(shí)體目標(biāo)角度出發(fā)，原告所能獲得的損害賠償是次要的考慮因素，更為重要的是要防止未來類似證券詐騙行為在美國境內(nèi)的繼續(xù)發(fā)生。

第8篇

本文從調(diào)解的涵義開始分析，引出全文研討的主題是法院調(diào)解。首先從

法院調(diào)解的概況分析，分別對(duì)調(diào)解制度的性質(zhì)?沿革?地位?作用以及自愿原則?查明事實(shí)與分清是非原則?合法原則這四項(xiàng)調(diào)解的基本原則做了闡述。隨后聯(lián)系法院調(diào)解工作的實(shí)際，針對(duì)當(dāng)前調(diào)解制度存在的四種弊端，列舉出 “以拖壓調(diào)”?“以判壓調(diào)”?“以制促調(diào)”?“以誘促調(diào)”? “無效性調(diào)解”?“判決式調(diào)解”?“無原則的調(diào)解”的錯(cuò)誤調(diào)解現(xiàn)象，進(jìn)而分析其存在的原因，挖掘其出現(xiàn)的根源，對(duì)調(diào)解制度的改革與發(fā)展提出了自己的七項(xiàng)建議，即: ⑴樹立正確的認(rèn)識(shí)觀； ⑵改革體制； ⑶設(shè)立庭前調(diào)解； ⑷改現(xiàn)行動(dòng)態(tài)調(diào)解程序?yàn)殪o態(tài)調(diào)解程序； ⑸充分運(yùn)用一切有利因素； ⑹增設(shè)懲處惡意調(diào)解的規(guī)定； ⑺將生效的民事調(diào)解書全面納入審判監(jiān)督。最后對(duì)調(diào)解制度的發(fā)展提出美好愿望。

關(guān)鍵詞：民事訴訟 法院調(diào)解 原因 弊端

調(diào)解是一種雙方當(dāng)事人在第三者介入的情況下通過合意解決糾紛的方式，其基本特征是雙方當(dāng)事人的合意，是否進(jìn)行調(diào)解、如何進(jìn)行調(diào)解以及是否接受調(diào)解結(jié)果都依賴于雙方當(dāng)事人的自愿選擇。調(diào)解包括民間調(diào)解和法院調(diào)解兩種類型，民間調(diào)解是指法院調(diào)解之外的調(diào)解民間糾紛的各種方式，傳統(tǒng)社會(huì)里通常稱為“息事”或“和息”，當(dāng)代中國民間調(diào)解主要有人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解、鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)所調(diào)解、律師調(diào)解、家族調(diào)解、親友調(diào)解和鄰里調(diào)解等方式；民事訴訟中的調(diào)解又稱法院調(diào)解，是指按照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，在法院審判人員的主持下，雙方當(dāng)事人就發(fā)生爭(zhēng)議的民事權(quán)利義務(wù)自愿進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，解決糾紛的訴訟活動(dòng)。法院調(diào)解包括兩方面的含義：一是指人民法院審判人員在辦案過程中，對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行法制教育思想疏導(dǎo)工作的活動(dòng)；二是指人民法院審判人員在辦案過程中，主持和引導(dǎo)當(dāng)事人用平等協(xié)商的辦法解決糾紛，達(dá)成協(xié)議，終結(jié)訴訟的一種方式。法院調(diào)解制度是建立在當(dāng)事人處分權(quán)基礎(chǔ)上的，是當(dāng)事人行使處分權(quán)和法院行使審判權(quán)相結(jié)合的產(chǎn)物。 本文所重點(diǎn)分析探討的僅指法院調(diào)解，即民事訴訟中的調(diào)解制度。

一?民事訴訟調(diào)解制度概況

1、法院調(diào)解的性質(zhì)

對(duì)法院調(diào)解制度的性質(zhì)，我國民訴法學(xué)界有不同的認(rèn)識(shí)和觀點(diǎn)，以我國民事訴訟法專家江維教授為代表的學(xué)者贊同以審判權(quán)與處分權(quán)相結(jié)合來界說法院調(diào)解制度的性質(zhì)，認(rèn)為當(dāng)審判權(quán)和處分權(quán)這兩種權(quán)利(力)發(fā)生沖突時(shí)，當(dāng)事人的處分權(quán)通常應(yīng)居于支配地位。我個(gè)人認(rèn)為:要論審判權(quán)和處分權(quán)如何行使，哪個(gè)居支配地位，主要需結(jié)合案件當(dāng)事人的實(shí)際情況和案情進(jìn)展情況。故在法院調(diào)解制度中，審判權(quán)與處分權(quán)常會(huì)發(fā)生沖突，在兩權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，法院受自愿原則的制約，不得將自己的選擇強(qiáng)加于當(dāng)事人，必須接受當(dāng)事人做出的決定，調(diào)解是在法院審判人員主持下進(jìn)行的。調(diào)解活動(dòng)是法院對(duì)案件審理活動(dòng)的有機(jī)組成部分，但它必須得以當(dāng)事人自愿為前提，當(dāng)事人同意接受法院的調(diào)解和做出一定的妥協(xié)和讓步后達(dá)成調(diào)解協(xié)議是當(dāng)事人在民事訴訟中依據(jù)處分原則，對(duì)其實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利所做出的處分。因此，法院調(diào)解的過程又是當(dāng)事人行使處分權(quán)的過程。

2?法院調(diào)解的沿革?地位和作用

用調(diào)解的方式解決民事糾紛，是我們黨領(lǐng)導(dǎo)下的人民司法工作的一個(gè)優(yōu)良傳統(tǒng)。早在和時(shí)期的各個(gè)革命根據(jù)地和解放區(qū)的民事審判工作中，就已經(jīng)提出和推廣了“調(diào)解為主”的方針。1982年制定民事訴訟法（試行）第6條規(guī)定“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)著重進(jìn)行調(diào)解”。這一規(guī)定將“調(diào)解為主”改為“著重進(jìn)行調(diào)解”，但在實(shí)施時(shí)，有的審判人員把著重調(diào)解理解為偏重調(diào)解，以調(diào)解率的高低衡量是否貫徹了著重調(diào)解的原則，有的法院甚至在每年的工作計(jì)劃中規(guī)定民事、經(jīng)濟(jì)案件調(diào)解的比例，達(dá)不到規(guī)定的要求，即失去評(píng)比先進(jìn)的資格，有的甚至扣發(fā)獎(jiǎng)金。造成有些審判人員為了完成調(diào)解指標(biāo)，違背當(dāng)事人自愿的原則，強(qiáng)迫或者變相強(qiáng)迫當(dāng)事人接受調(diào)解。鑒于審判實(shí)踐中在執(zhí)行著重調(diào)解原則時(shí)存在的問題，我國立法機(jī)關(guān)在對(duì)《民事訴訟法（試行）》進(jìn)行修改時(shí)，去掉了“著重進(jìn)行調(diào)解”。《民事訴訟法》第九條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解。” 這就是現(xiàn)行的法院調(diào)解基本原則。

現(xiàn)在， 法院調(diào)解制度在訴訟中具有廣泛的適用性，它不僅用于第一審程序，而且適用于第二審程序和審判監(jiān)督程序。從審判實(shí)務(wù)看，調(diào)解又是法院運(yùn)用得最多的一種處理民事訴訟的手段。在法院每年審結(jié)的民事案件中，大約有2/3以上是以調(diào)解方式結(jié)案的。

作為解決爭(zhēng)議的一種手段和方式，調(diào)解被廣泛地運(yùn)用于各種解決民事糾紛的制度之中，但法院調(diào)解與其他調(diào)解制度有根本的不同，法院調(diào)解能夠迅速?徹底地解決當(dāng)事人之間的民事糾紛，也有利于解決雙方當(dāng)事人之間的矛盾，保持雙方的團(tuán)結(jié)與合作，對(duì)國家來說，法院調(diào)解是一種低成本處理民事糾紛的方式，有利于節(jié)約國家的司法資源，與法院判決相比，矛盾解決得快，更有利恢復(fù)雙方當(dāng)事人之間的和睦與團(tuán)結(jié)，使雙方原有的業(yè)務(wù)關(guān)系，合作關(guān)系不因訴訟而終結(jié)。以上可以看出調(diào)解制度在我國民事審判中具有重要的地位和作用。因此，我國的民事審判調(diào)解制度也被譽(yù)為具有中國特色的“東方經(jīng)驗(yàn)”。

3、法院調(diào)解制度的基本原則

法院調(diào)解應(yīng)當(dāng)遵守以下三條原則:即自愿原則，查明事實(shí)?分清事非原則?合法原則。

自愿原則。《民事訴訟法》第八十八條規(guī)定：“調(diào)解達(dá)成協(xié)議，必須雙方自愿，不得強(qiáng)迫。”當(dāng)事人自愿原則應(yīng)當(dāng)包括程序意義上的自愿和實(shí)體意義上的自愿。前者是指當(dāng)事人主動(dòng)向人民法院申請(qǐng)用調(diào)解方式解決他們的糾紛，或者同意人民法院為他們做調(diào)解工作解決糾紛。后者是指當(dāng)事人雙方經(jīng)人民法院調(diào)解達(dá)成的協(xié)議，必須是互諒互讓，自愿協(xié)商的結(jié)果。

事實(shí)清楚，分清是非原則。《民事訴訟法》第八十五條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解。”案件事實(shí)清楚，才能分清是非曲直，明確當(dāng)事人的責(zé)任，才能有理、有據(jù)地說服教育當(dāng)事人，才能結(jié)合案情，正確貫徹執(zhí)行政策法律，保證案件質(zhì)量。

合法原則。《民事訴訟法》第八十八條規(guī)定，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律規(guī)定。合法原則包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是指人民法院調(diào)解案件時(shí)，必須嚴(yán)格按照民事訴訟法規(guī)定的程序進(jìn)行，如調(diào)解案件時(shí)，雙方當(dāng)事人都要到場(chǎng)，認(rèn)真聽取當(dāng)事人意見，主持調(diào)解的審判人員嚴(yán)格依法進(jìn)行調(diào)解等。二是調(diào)解達(dá)成的協(xié)議內(nèi)容合法，即調(diào)解協(xié)議符合法律和政策，不損害國家、集體利益和他人的合法權(quán)益等。人民法院對(duì)當(dāng)事人雙方達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，必須認(rèn)真進(jìn)行審查，對(duì)于協(xié)議內(nèi)容違反法院規(guī)定，損害國家?集體和他人合法權(quán)益的，不能允許，并且應(yīng)當(dāng)指出其違法和錯(cuò)誤所在。法院調(diào)解必須符合程序法的規(guī)定，是人民法院對(duì)當(dāng)事人做調(diào)解工作，必須按照民訴法規(guī)定的原則?制度和程序進(jìn)行，有的審判人員認(rèn)為，用調(diào)解方式解決案件，可省去許多必要程序，這種看法是不符合民事訴訟法規(guī)定精神的。

這三條原則對(duì)法院的調(diào)解活動(dòng)都具有指導(dǎo)作用，但這三條原則并非處于同等重要的位置，這中間居核心位置的是自愿原則。 <<民事訟訴法>>明確規(guī)定“調(diào)解達(dá)成協(xié)議，必須雙方當(dāng)事人自愿，不得強(qiáng)迫”，即程序意義上的自愿和實(shí)體意義上的自愿，從審判實(shí)踐來看，法院調(diào)解達(dá)成的協(xié)議，基本上有兩種情況，一定是實(shí)現(xiàn)了當(dāng)事人各自的權(quán)利和義務(wù)；二是當(dāng)事人一方放棄或減少某些訴訟請(qǐng)求，或者對(duì)方在實(shí)體權(quán)利上作某些讓步，但無論哪一種情況，都必須是當(dāng)事人雙方自愿的結(jié)果，是當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，而不是審判人員強(qiáng)迫?壓服的結(jié)果。事實(shí)清楚，分清是非原則，是做好調(diào)解工作的根據(jù)和基礎(chǔ)，案件事實(shí)清楚，才能分清是非曲直，明確當(dāng)事人的責(zé)任才能有理?有據(jù)地說服教育當(dāng)事人，才能結(jié)合案情，正確貫徹執(zhí)行政策法律，保證案件質(zhì)量。合法原則是做好調(diào)解工作的保證。

二?民事訴訟調(diào)解制度現(xiàn)狀導(dǎo)致的種種弊端

1、違背調(diào)解的原則

一些審判人員，在主持調(diào)解當(dāng)中，對(duì)于誰是誰非，心中無數(shù)，一味地“和稀泥”，無原則調(diào)解，造成當(dāng)事人思想反復(fù)而久調(diào)不決；一些審判人員反復(fù)勸說當(dāng)事人做出讓步并接受調(diào)解，以達(dá)成調(diào)解協(xié)議，形成“以勸壓調(diào)”；一些審判人員在當(dāng)事人不接受調(diào)解時(shí)，故意將案件擱置起來，使當(dāng)事人為求得糾紛的早日解決，不得不接受調(diào)解，形成“以拖壓調(diào)”；一些審判人員在主持調(diào)解中，暗示當(dāng)事人如果不同意調(diào)解解決，判決結(jié)果必定對(duì)他不利，形成“以判壓調(diào)”；一些審判人員主持調(diào)解，利用法律上的優(yōu)勢(shì)地位和當(dāng)事人對(duì)他的信賴，故意向當(dāng)事人發(fā)出不真實(shí)的信息，使當(dāng)事人誤認(rèn)為調(diào)解比判決更符合自身利益。接受調(diào)解協(xié)議，形成“以誘促調(diào)”。

2、桎梏于原則的調(diào)解

一些審判人員， 在調(diào)解工作中一味堅(jiān)持查清事實(shí)、分清是非，死抱法條、僵硬理解，即使雙方當(dāng)事人對(duì)爭(zhēng)議己在互諒互讓的基礎(chǔ)上達(dá)成了一致協(xié)議，對(duì)糾紛的是非曲直也不再進(jìn)行追究，仍然認(rèn)為尚有某些事實(shí)未能查清，而不同意以調(diào)解結(jié)案。看起來是為了維護(hù)程序與實(shí)體上的公正，實(shí)質(zhì)上則是對(duì)實(shí)現(xiàn)調(diào)解正當(dāng)性的阻礙。不僅增加了訴訟成本，而且影響了辦案效率，也給當(dāng)事人帶來了訟累，降低了調(diào)解的效率，形成“判決式調(diào)解”。

3、不穩(wěn)定的調(diào)解

《民事訴訟法》第89條第三款規(guī)定：“調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后即具有法律效力”。但在審判實(shí)踐中，調(diào)解書往往不能同時(shí)送達(dá)雙方當(dāng)事人，按民訴法若干問題的解釋規(guī)定，以最后一方當(dāng)事人的簽收時(shí)間作為調(diào)解書的生效時(shí)間，那么，后一方當(dāng)事人簽收時(shí)就能夠更充分地對(duì)調(diào)解書內(nèi)容進(jìn)行利弊權(quán)衡，造成客觀上的不平等。同時(shí)，先簽收一方的當(dāng)事人往往不清楚后一方當(dāng)事人的簽收時(shí)間，而影響了其對(duì)調(diào)解書生效時(shí)間的認(rèn)定，一旦后一方當(dāng)事人拒絕履行該調(diào)解協(xié)議，先簽收一方的當(dāng)事人在申請(qǐng)執(zhí)行過程中對(duì)調(diào)解書的生效時(shí)間往往不能準(zhǔn)確地提供給法院，從而使調(diào)解協(xié)議的生效時(shí)間無法確定，也使調(diào)解協(xié)議處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)，從而加劇了整個(gè)社會(huì)的“誠信危機(jī)”，形成“無效性調(diào)解”。

4、無原則的調(diào)解

一些審判人員為了追求使雙方當(dāng)事人盡快達(dá)成妥協(xié)，而對(duì)已發(fā)現(xiàn)的違法違規(guī)問題常常表現(xiàn)出視而不見。如對(duì)當(dāng)事人逃避稅收問題，違法經(jīng)營問題等等，既不直接對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行處罰，也不建議有關(guān)部門追究責(zé)任，甚至有時(shí)將這些違法違規(guī)行為當(dāng)作迫使當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議的籌碼，使違法違規(guī)行為通過法院的調(diào)解逃避了制裁。

筆者認(rèn)為，要革除現(xiàn)行調(diào)解制度存在的種種弊端， 就應(yīng)當(dāng)正確地認(rèn)識(shí)和處理訴訟的正當(dāng)性與效率性的辯證關(guān)系，處理好調(diào)解與判決的沖突，在二者之間尋找一個(gè)平衡點(diǎn)，既不使調(diào)解給判決獲得正當(dāng)性即判決正當(dāng)化構(gòu)成障礙，又不使強(qiáng)調(diào)判決正當(dāng)性而對(duì)調(diào)解解決糾紛的效率性構(gòu)成障礙。從調(diào)解制度的本身看， 當(dāng)事人的合意是最本質(zhì)的因素，是主要矛盾和矛盾的主要方面。

三?產(chǎn)生民事訴訟調(diào)解制度弊端的原因

在審判實(shí)踐中，調(diào)解常常未能臻其理想狀態(tài)，并造成許多難以克服的惡果，究其原因，應(yīng)該歸結(jié)為過去對(duì)調(diào)解制度認(rèn)識(shí)上的偏差以及由此導(dǎo)致的立法、政策上的錯(cuò)誤做法。

1?認(rèn)識(shí)上的偏差

建國后，在相當(dāng)長的歷史時(shí)期，“十六字方針”（依靠群眾、調(diào)查研究、調(diào)解為主、就地解決）一直被奉為我國民事審判的最高指導(dǎo)原則；1982年試行的民事訴訟法秉承根據(jù)地的傳統(tǒng)也規(guī)定了“著重調(diào)解”原則；1991年民事訴訟法雖然刪除了“著重調(diào)解”，代之以“調(diào)解應(yīng)自愿合法”，但政策上仍傾向于提高調(diào)解結(jié)案率，并對(duì)調(diào)解成效突出的法官予以獎(jiǎng)勵(lì)和提升。在這種環(huán)境下，調(diào)解的合法和自愿原則很難得到普遍遵守。在民事訴訟活動(dòng)中，法官往往帶有調(diào)解偏好，以致于對(duì)達(dá)成調(diào)解協(xié)議的案件，不注重審查案件事實(shí)和相關(guān)證據(jù)，使調(diào)解的合法原則流于形式。有的法官在案件事實(shí)不清，當(dāng)事人責(zé)任不明的情況下，無原則的“和稀泥”，或者“各打五十大板”，要求當(dāng)事人作出不應(yīng)該的讓步；有的法官不能正確看待合法原則與自愿原則之間的關(guān)系，只強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人自愿原則，怠于行使自己的職責(zé)，只要當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議，不看有無違法之處，就予以確認(rèn)，制作調(diào)解書；有的法官工作責(zé)任心不強(qiáng)，工作作風(fēng)簡(jiǎn)單，業(yè)務(wù)素質(zhì)不高，辦理民事訴訟案件圖省時(shí)、省事、省精力，片面追求結(jié)案率，給當(dāng)事人進(jìn)行惡意調(diào)解以可乘之機(jī)，只要當(dāng)事人提出條件，根本不分清是非，一味做另一方當(dāng)事人的工作，把一些與案件無關(guān)的要求都寫入調(diào)解協(xié)議之中，堂而皇之地歸于當(dāng)事人的處分行為。

2、現(xiàn)行法院調(diào)解制度設(shè)置上的缺陷

其一、審判實(shí)踐中，主持調(diào)解的法官往往就是最終的裁判者，由于法官在民事訴訟中兼具調(diào)解者和裁判者的雙重身份，為達(dá)到調(diào)解結(jié)案的目的，法官在主持調(diào)解活動(dòng)時(shí)，往往會(huì)自覺或不自覺地向當(dāng)事人施加壓力，調(diào)解的自愿原則得不到充分保證；其二，調(diào)解沒有時(shí)間限制，法官可以根據(jù)需要隨時(shí)進(jìn)行調(diào)解，這就給法官以拖促調(diào)甚至違法調(diào)解提供了便利。

3、對(duì)惡意調(diào)解缺乏懲治依據(jù)。

為確保民事訴訟依法公正進(jìn)行，現(xiàn)行《民事訴訟法》和《刑法》都對(duì)妨害民事訴訟的一些具體行為作出了處罰規(guī)定，但在法院調(diào)解中，由于不存在裁判環(huán)節(jié)，一旦出現(xiàn)違法行為，都無法依據(jù)有關(guān)法律條款進(jìn)行懲處。正因?yàn)榇耍瑐€(gè)別當(dāng)事人和法官在民事訴訟中進(jìn)行惡意調(diào)解，才會(huì)有恃無恐。

4、對(duì)法院調(diào)解監(jiān)督乏力

為確保民事訴訟合法公正，現(xiàn)行《民事訴訟法》設(shè)立了審判監(jiān)督程序，但該程序偏重于對(duì)判決、裁定的監(jiān)督，對(duì)調(diào)解的監(jiān)督明顯不力，僅在第一百八十條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，可以申請(qǐng)?jiān)賹彙＝?jīng)人民法院審查屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)再審。”上述規(guī)定，不僅是對(duì)調(diào)解書的再審條件規(guī)定過嚴(yán)，而且完全排斥了人民法院和人民檢察院對(duì)調(diào)解書的主動(dòng)監(jiān)督。一九九三年，最高人民法院作出《關(guān)于民事調(diào)解書確有錯(cuò)誤當(dāng)事人沒有申請(qǐng)?jiān)賹彽陌讣嗣穹ㄔ嚎煞裨賹弳栴}的批復(fù)》[（1993）民他字第1號(hào)]，規(guī)定：“對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，人民法院如果發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，而又必須再審的，當(dāng)事人沒有申請(qǐng)?jiān)賹彛嗣穹ㄔ焊鶕?jù)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定精神，可以按照審判監(jiān)督程序再審。”上述規(guī)定，雖然賦予了人民法院對(duì)民事調(diào)解書的主動(dòng)監(jiān)督權(quán)，但在實(shí)際操作中困難重重，難以有效執(zhí)行。近年來，人民檢察院在民事行政檢察活動(dòng)中，嘗試對(duì)民事調(diào)解活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督，對(duì)一些確有錯(cuò)誤的已生效的民事調(diào)解書，依照《民事訴訟法》第十四條之規(guī)定（即人民檢察院有權(quán)對(duì)民事審判活動(dòng)實(shí)行法律監(jiān)督）提出抗訴，而法院往往以《民事訴訟法》第一百八十五條規(guī)定，只能“……對(duì)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，……按照審判監(jiān)督程序提出抗訴”為由而不予立案。

四?對(duì)改革民事訴訟調(diào)解制度的幾點(diǎn)想法

筆者認(rèn)為，要革除現(xiàn)行調(diào)解制度存在的種種弊端， 就應(yīng)當(dāng)正確地認(rèn)識(shí)和處理訴訟的正當(dāng)性與效率性的辯證關(guān)系，處理好調(diào)解與判決的沖突，在二者之間尋找一個(gè)平衡點(diǎn)，既不使調(diào)解給判決獲得正當(dāng)性即判決正當(dāng)化構(gòu)成障礙，又不使強(qiáng)調(diào)判決正當(dāng)性而對(duì)調(diào)解解決糾紛的效率性構(gòu)成障礙。從調(diào)解制度的本身看， 當(dāng)事人的合意是最本質(zhì)的因素，是主要矛盾和矛盾的主要方面。具體到實(shí)際工作中，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

1、樹立正確的認(rèn)識(shí)觀

近一步提高審判人員的認(rèn)識(shí)，增強(qiáng)做好這項(xiàng)工作的意識(shí)和責(zé)任。特別是對(duì)年輕審判人員要加強(qiáng)教育，不斷增強(qiáng)大局意識(shí)、宗旨意識(shí)和責(zé)任意識(shí)，牢固樹立審判工作“公正與效率”的思想，既要反對(duì)“以勸壓調(diào)”、“以拖促調(diào)”、“以利誘調(diào)”等違反法律規(guī)定、違背當(dāng)事人意思的做法，又要克服就案辦案的思想，充分利用調(diào)解等各種有利于矛盾徹底消除的方式，促進(jìn)社會(huì)安定發(fā)展，力求辦案的法律效果、社會(huì)效果相統(tǒng)一。

2、改革體制

改職權(quán)主義為主的調(diào)解模式為當(dāng)事人主義為主的調(diào)解模式，賦予當(dāng)事人在調(diào)解活動(dòng)中更大的自，減少法官對(duì)調(diào)解的干預(yù)，變職權(quán)主義為主為當(dāng)事人主義為主，充分體現(xiàn)當(dāng)事人的意愿。

3、設(shè)立庭前調(diào)解

對(duì)那些案件事實(shí)清楚、爭(zhēng)議不大、易于履行、當(dāng)事人能自愿接受調(diào)解的簡(jiǎn)易民事案件和小數(shù)額經(jīng)濟(jì)糾紛案件進(jìn)行庭前調(diào)解。法院可在立案庭內(nèi)部設(shè)調(diào)解組，根據(jù)立案特點(diǎn)，當(dāng)事人在遞交訴狀交納訴訟費(fèi)時(shí)，對(duì)需要調(diào)解的案件，負(fù)責(zé)排期、送達(dá)的法官即通知當(dāng)事人到調(diào)解組，由調(diào)解法官負(fù)責(zé)向當(dāng)事人送達(dá)有關(guān)訴訟文書，同時(shí)通過與當(dāng)事人進(jìn)行接觸，了解情況，進(jìn)行調(diào)解。對(duì)當(dāng)庭履行或離婚調(diào)解和好的案件，由調(diào)解法官記錄在案，告知當(dāng)事人不再另行制作調(diào)解書；經(jīng)調(diào)解未達(dá)成調(diào)解協(xié)議的，調(diào)解法官立即與排期法官聯(lián)系，確定開庭時(shí)間、地點(diǎn)，直接送達(dá)雙方當(dāng)事人，將案件轉(zhuǎn)入審判流程管理，由業(yè)務(wù)庭依法定程序進(jìn)行審理，調(diào)解法官應(yīng)把庭前交換的證據(jù)、查明的事實(shí)、雙方爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)等情況附在案卷上一起移送審判庭。可同時(shí)規(guī)定，被告的答辯期即為庭前調(diào)解的時(shí)間，答辯期滿，無論案件是否有可能調(diào)解，都要按時(shí)將案件納入審判流程管理。應(yīng)該注意的是，調(diào)解法官一定不要是最終的裁判法官。

4、改現(xiàn)行動(dòng)態(tài)調(diào)解程序?yàn)殪o態(tài)調(diào)解程序

按現(xiàn)行調(diào)解制度，無論是法院開庭前，還是庭審期間，只要當(dāng)事人接受，都可以進(jìn)行調(diào)解。這種做法，必然導(dǎo)致法官只關(guān)心當(dāng)事人對(duì)案件的態(tài)度，而不注重對(duì)案件事實(shí)的審查，會(huì)使許多案件在事實(shí)不清、當(dāng)事人責(zé)任不明的情況下，草率地以調(diào)解方式結(jié)案，難以保證調(diào)解協(xié)議的公正、合法性。為此，應(yīng)將現(xiàn)行調(diào)解程序由動(dòng)態(tài)改為靜態(tài)，即規(guī)定除庭前調(diào)解以外，調(diào)解只能在經(jīng)過法庭調(diào)查、法庭辯論，案件事實(shí)已基本查清后才能進(jìn)行，對(duì)調(diào)解未達(dá)成調(diào)解協(xié)議的，及時(shí)進(jìn)行判決。同時(shí)，因現(xiàn)行調(diào)解活動(dòng)的期限作出明確規(guī)定，筆者主張調(diào)解期限以15日為宜，以確保民事訴訟活動(dòng)能在民訴法規(guī)定的審理期限內(nèi)順利結(jié)案。

5、充分運(yùn)用一切有利因素

人民法院開展調(diào)解工作中，根據(jù)案件的需要，邀請(qǐng)有關(guān)單位和個(gè)人協(xié)助，被邀請(qǐng)的有關(guān)單位和個(gè)人，主要指當(dāng)事人所在單位和他的親朋以及在群眾中有威信的個(gè)人。這種方法本身是黨的群眾路線工作方法在民事訴訟中的具體體現(xiàn)。但實(shí)際在法院調(diào)解中，卻運(yùn)用的很少，其實(shí)邀請(qǐng)相關(guān)單位和群眾包括當(dāng)事人的親朋好友，協(xié)助人民法院調(diào)解，有利于說服教育當(dāng)事人互諒互讓，達(dá)成調(diào)解協(xié)議，他們?cè)谡{(diào)解當(dāng)中所起的作用往往是我們的審判人員所起不到的。

6、增設(shè)懲處惡意調(diào)解的規(guī)定

民事訴訟中的惡意調(diào)解不僅損害了當(dāng)事人的合法權(quán)益和集體、國家的利益，而且嚴(yán)重危害著國家法律的統(tǒng)一正確實(shí)施，對(duì)現(xiàn)行相關(guān)法律、規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充完善，增設(shè)對(duì)惡意調(diào)解的處罰條款，能確保對(duì)惡意調(diào)解行為的打擊有據(jù)可依。一是在民訴法第一百零二條中增加一款，規(guī)定“對(duì)訴訟參與人在調(diào)解活動(dòng)中偽造、隱瞞事實(shí)或惡意串通，損害當(dāng)事人一方合法權(quán)益和集體、國家利益的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；情節(jié)嚴(yán)重的，依法追究刑事責(zé)任。”二是在刑法第三百九十九條中增加一款，規(guī)定：“在民事調(diào)解中故意違背事實(shí)和法律進(jìn)行調(diào)解，或者與當(dāng)事人惡意串通，造成當(dāng)事人一方合法權(quán)益和集體、國家利益重大損失，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑。”三是在《人民法院審判人員違法審判責(zé)任追究辦法（試行）》規(guī)定的追究范圍中增加一條，規(guī)定：“故意違背事實(shí)和法律進(jìn)行調(diào)解，或者與當(dāng)事人惡意串通，應(yīng)當(dāng)追究審判人員的責(zé)任。”

7、將生效的民事調(diào)解書全面納入審判監(jiān)督

生效的民事調(diào)解書和生效的民事判決、裁定在法律效力上是同等的，因此，在審判監(jiān)督程序的有關(guān)法條中，生效的民事調(diào)解書應(yīng)與生效的民事判決、裁定相并列。一是放寬當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽臈l件，將生效的民事調(diào)解書納入民訴法第一百七十九條的規(guī)定，即“當(dāng)事人的申請(qǐng)符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審：（一）有新的證據(jù)，足以原判決、裁定、調(diào)解書的；（二）原判決、裁定、調(diào)解書認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的……”二是加大人民法院對(duì)民事調(diào)解書的監(jiān)督力度，將人民法院對(duì)調(diào)解書的監(jiān)督增加到民訴法第一百七十七條的規(guī)定中，即“各級(jí)人民法院院長對(duì)本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定和調(diào)解書，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，認(rèn)為需要再審的，應(yīng)當(dāng)提交審判委員會(huì)討論決定。最高人民法院對(duì)地方各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定和調(diào)解書，上級(jí)人民法院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定和調(diào)解書發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤的，有權(quán)提審或者指令下級(jí)人民法院再審。”三是賦予人民檢察院對(duì)民事調(diào)解書的監(jiān)督權(quán)，將民事訴訟法

第一百八十五條補(bǔ)充為：“最高人民檢察院對(duì)各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定和調(diào)解書，上級(jí)人民檢察院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定和調(diào)解書，發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴：（一）原判決、裁定、調(diào)解書認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的；（二）原判決、裁定、調(diào)解書適用法律確有錯(cuò)誤或違反法律規(guī)定的；（三）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定、調(diào)解的；……”

綜上我個(gè)人對(duì)調(diào)解制度的粗淺認(rèn)識(shí)，可以看出，社會(huì)變遷的要求和發(fā)展趨勢(shì)己經(jīng)表明，法院調(diào)解這種解決糾紛的方式將扮演愈來愈重要的角色。在當(dāng)前社會(huì)主義國家法制建設(shè)的進(jìn)程中，除了應(yīng)繼續(xù)改革和完善審判制度以外，對(duì)調(diào)解制度也要給予充分的關(guān)注。對(duì)于一項(xiàng)具有優(yōu)良傳統(tǒng)的經(jīng)驗(yàn)制度，只有依法賦予其富有時(shí)代特色的新內(nèi)容，才能夠促使其與時(shí)代同步，與時(shí)俱進(jìn)，不斷發(fā)展，使這一具有中國特色的“東方經(jīng)驗(yàn)”煥發(fā)出耀眼的法治光芒，在推進(jìn)實(shí)現(xiàn)依法治國方面充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

結(jié)　束　語

此次撰寫畢業(yè)論文，洛陽廣播電視大學(xué)的各位老師以及論文指導(dǎo)張廣修老師給予我了大量的幫助，尤其是指導(dǎo)老師崔自力老師細(xì)心教誨，耐心指導(dǎo)，解答疑問，使我能夠按時(shí)圓滿地完成畢業(yè)論文的撰寫工作。在此，我對(duì)各位老師所給予的幫助，表示深深地謝意！論文對(duì)調(diào)解制度進(jìn)行了一定深度的分析，但是仍存在諸多的不足和需進(jìn)一步深入探討的問題，懇請(qǐng)各位尊敬的老師，給我多提寶貴的建議。

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［8］ 王松：《芻議法院民事調(diào)解制度》，選自北大法律網(wǎng)。

第9篇

關(guān)鍵詞：規(guī)范說；權(quán)利阻礙規(guī)范；代位物

1案例簡(jiǎn)介——問題的說明

中國工商銀行股份有限公司鄭州某支行(以下簡(jiǎn)稱鄭州某支行)狀告楊某借款案。

(1)原告鄭州某支行于2008年9月14日向法院提交民事訴狀稱。

2005年8月13日，鄭州某支行與自然人楊某簽訂借款合同一份，約定楊某向鄭州某支行借款8萬5千元。借款期限自2005年8月13日起至2008年8月12日止。借款用于楊某購買轎車一部，借款由自然人張某提供保證。至2008年8月12日止。楊某尚欠鄭州某支行5萬元借款未還。請(qǐng)求人民法院判令楊某返還5萬元借款及其利息。另外，鄭州某支行雖然同楊某就楊某所購買的A型汽車簽訂了抵押合同。但因楊某于2008年11月13日因搶劫被法院判處無期徒刑，其轎車在案后被家屬藏匿，致使抵押權(quán)無法實(shí)現(xiàn)，故要求張某直接承擔(dān)保證責(zé)任。

(2)被告楊某并未向法院提交答辯狀，而被告張某向法院提交答辯狀稱；

①張某在同鄭州某支行簽訂保證合同時(shí)，并未被告知其所簽訂的為保證合同，屬于重大誤解，故該保證合同為可撤銷的合同。請(qǐng)求法院依法撤銷該合同。

②鄭州某支行同借款人楊某之間簽訂有抵押合同。抵押物為楊某利用借款所購的A型轎車。鄭州某支行應(yīng)當(dāng)先就該轎車的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)。被告張某僅應(yīng)對(duì)該轎車擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。

③張某與鄭州某支行之間簽訂保證合同中，保證方式為一般保證。故在借款同糾紛未經(jīng)審判。并就債務(wù)人楊某財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，張某對(duì)原告鄭州某支行可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

若從民事實(shí)體法上分析該案件，其法律關(guān)系并不復(fù)雜。但法官在審理案件的時(shí)候?qū)Π讣淖C明責(zé)任進(jìn)行不同的分配，則可能導(dǎo)致案件處理結(jié)果的不同。如該案中，作為抵押物的A型汽車是否滅失應(yīng)當(dāng)由誰證明。另外如果保證人張某認(rèn)為應(yīng)當(dāng)先就A型汽車實(shí)現(xiàn)債權(quán)，則其是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)尋找汽車的責(zé)任。本文試圖從客觀證明責(zé)任分配理論的角度厘清案件事實(shí)，求證較為客觀的處理結(jié)果。

2證明責(zé)任的基本內(nèi)涵

民事訴訟的本質(zhì)應(yīng)該是將客觀的法律規(guī)定準(zhǔn)確地適用于每一個(gè)具體的訴訟案件中去。法律以一個(gè)假定的在其規(guī)范中抽象表述的要件為出發(fā)點(diǎn)，但是，只有當(dāng)此等抽象的要件變成了具體的事實(shí)之后。易言之，只有當(dāng)法律秩序規(guī)定的作為其法律命令的前提條件的外在事件已經(jīng)發(fā)生，于此相關(guān)的命令才可能被執(zhí)行。從一完全法條自身結(jié)構(gòu)考查，如果要考察該完全法條中所規(guī)定的法律后果是否可以得以實(shí)現(xiàn)。必須根據(jù)該法條規(guī)定為假設(shè)條件所涉的法律事實(shí)的存在與否來決定。這就牽涉到對(duì)完全法條中假設(shè)條件所涉的事實(shí)情況是否存在加以證明的問題。針對(duì)案件事實(shí)，在民事訴訟案件中，如果案件所涉事實(shí)情況存在與否真?zhèn)畏置鳌t可以由法官直接適用法律加以確認(rèn)并作出判決，但是因時(shí)間的一維性所致，眾多的案件事實(shí)并不能真?zhèn)畏置鞯氐靡源_認(rèn)。常常會(huì)出現(xiàn)這樣的情況。即作為爭(zhēng)訟基礎(chǔ)的事件不可能在每一個(gè)細(xì)節(jié)上均能得到澄清。對(duì)于法官的裁決具有重要意義的事實(shí)，既不能被查明已經(jīng)發(fā)生，也不能被查明沒有發(fā)生。在這樣的情況下法官又將如何為裁判行為呢?法官因?qū)κ聦?shí)問題懷有疑問而使有關(guān)的法律問題不予以裁決的可能性是不存在的。只要判決的訴訟條件基本具備，法官總是要么對(duì)被請(qǐng)求的法律效果已經(jīng)發(fā)生予以肯定，要么對(duì)該效果未發(fā)生予以肯定，因此在民事訴訟中，要么對(duì)被告作出判決。要么駁回訴訟。法官在案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，因?qū)σ皇聦?shí)主張的真實(shí)性的懷疑所生之不利后果裁決由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)，這就是證明責(zé)任所要解決的問題。

2.1語境的選擇：規(guī)范說

證明責(zé)任問題為訴訟法中最為重要且爭(zhēng)議最多的問題之一，其被有關(guān)學(xué)者稱為“猜想級(jí)”問題。證明責(zé)任被稱為“民事訴訟的脊梁”。在司法三段論的運(yùn)用中，證明責(zé)任連接了大前提(實(shí)體權(quán)利義務(wù)規(guī)范)和小前提(案件基本事實(shí))，故又被認(rèn)為是溝通民法與民事訴訟法的一道橋梁。

本文不致力于對(duì)目前證明責(zé)任研究狀況的評(píng)判，僅欲就證明責(zé)任的基本理論分析抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)中的證明責(zé)任分配問題。

迄今為止，“關(guān)于證明責(zé)任分配的理論幾乎都來自于德國。在證明責(zé)任分配方面對(duì)各國影響最大的學(xué)說莫過于著名訴訟法學(xué)家羅森貝克的規(guī)范說(DieNormentheorie)。在德國、日本、韓國以及我國的臺(tái)灣地區(qū)，規(guī)范說一直在實(shí)務(wù)界具有支配地位。在理論界盡管不斷受到各方面的挑戰(zhàn)，但至今還尚未出現(xiàn)能夠完全取代該學(xué)說的理論。許多觀點(diǎn)大都是批判有力，但自己的分配理論也難以取而代之。有的可能比羅森貝克規(guī)范說存在的問題還要多”。

依照羅森貝克所提出的規(guī)范說，“只有當(dāng)法官對(duì)應(yīng)當(dāng)?shù)贸鼍邆浞梢?guī)范條件的結(jié)果的情況，簡(jiǎn)言之，對(duì)具備法律規(guī)范條件獲得了一個(gè)積極心證時(shí)。他才會(huì)適用該法律規(guī)范，也就是說，他才可能確認(rèn)法律規(guī)范的效力已經(jīng)發(fā)生，因此，不僅當(dāng)法官對(duì)不具備此等條件形成心證時(shí)，不會(huì)適用該法律規(guī)范，而且當(dāng)法官對(duì)是否具備這樣的條件存疑時(shí)，也不會(huì)適用此等法律規(guī)范。這種不確定的不利后果由要贏得訴訟必須要求適用該有疑問的法律規(guī)范的當(dāng)事人承擔(dān)”。由此，羅森貝克得出了證明責(zé)任的基本原則：不適用特定法律規(guī)范，其訴訟請(qǐng)求就不可能得到支持的當(dāng)事人，承擔(dān)法律規(guī)范要素在實(shí)際發(fā)生的事件中被實(shí)現(xiàn)的證明責(zé)任，或者簡(jiǎn)單地說，對(duì)擬適用的法律規(guī)范的條件承擔(dān)證明責(zé)任。他之所以承擔(dān)證明責(zé)任，是因?yàn)椋绻撘拇嬖谖从枰猿吻澹筒贿m用對(duì)其有利的法律規(guī)范，該事實(shí)上的不確定性成為他的負(fù)擔(dān)。從法律規(guī)范相互之間的關(guān)系出發(fā)，羅森貝克認(rèn)為“法律規(guī)范中存在著一種補(bǔ)足支援關(guān)系和相互對(duì)立或排斥的關(guān)系。這里的相互排斥或?qū)α⒉⒉皇钦f法規(guī)之間中存在著矛盾。而是指法規(guī)中既有關(guān)于發(fā)生權(quán)利的規(guī)范，也有妨礙權(quán)利的規(guī)范或消滅權(quán)利的規(guī)范，這些規(guī)范對(duì)權(quán)利有著肯定和否定對(duì)立關(guān)系”。

基于此，規(guī)范說將實(shí)體法規(guī)范區(qū)分為權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范、權(quán)利阻礙規(guī)范和權(quán)利消滅規(guī)范。其中權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范是指能夠產(chǎn)生某種權(quán)利(主要是請(qǐng)求權(quán))的規(guī)范；權(quán)利阻礙規(guī)范是妨礙權(quán)利產(chǎn)生的規(guī)范；而權(quán)利消滅規(guī)范是指使已經(jīng)產(chǎn)生的權(quán)利歸于消滅的規(guī)范。因此，原告(主張權(quán)利存在的人)應(yīng)對(duì)權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范的要件事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。而被告(否認(rèn)權(quán)利存在或主張權(quán)利消滅的人)則須承擔(dān)權(quán)利阻礙規(guī)范或權(quán)利消滅規(guī)范的要件事實(shí)的證明責(zé)任。

2.2證明責(zé)任的雙重含義

我國的證明責(zé)任是德國法上的概念，于19世紀(jì)末經(jīng)日本傳入我國。“在匯納大陸法系經(jīng)典理論的德國訴訟法術(shù)語中，證明責(zé)任被寫作‘Beweislast’”。“接受德國訴訟法理論影響的大陸法系學(xué)者普遍認(rèn)為，‘Beweislast''''一詞包含雙重含義；其一，是指當(dāng)事人在具體的訴訟過程中，為了避免承擔(dān)敗訴的危險(xiǎn)而向法院提供證據(jù)的必要性……；其二，是指在口頭辯論結(jié)束之后，當(dāng)事人因要件事實(shí)沒有得到證明，法院不認(rèn)可相當(dāng)于該事實(shí)為構(gòu)成要件的法律發(fā)生效力而承擔(dān)訴訟上的不利益……”

一般認(rèn)為，第一種意義上的證明責(zé)任指的是主觀證明責(zé)任，而第二種意義上的證明責(zé)任指的是客觀證明責(zé)任。主、客觀證明責(zé)任的區(qū)分為我國立法所確認(rèn)。最高人民法院于2001年頒行的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《證據(jù)規(guī)定》)第2條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。”此為客觀證明責(zé)任的規(guī)定。另外《民事訴訟法》第64條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)，此為主觀證明責(zé)任的規(guī)定。主觀證明責(zé)任僅規(guī)定當(dāng)事人在訴訟中的某種行為責(zé)任，是純粹訴訟上的責(zé)任，與實(shí)體法并無關(guān)聯(lián)，本文探討的抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)僅涉及到實(shí)體法條文。它更多地牽涉到客觀證明責(zé)任。因此本文僅在客觀證明責(zé)任的范圍內(nèi)指稱證明責(zé)任概念。

3客觀證明責(zé)任在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)中的分配

3.1“抵押合同生效”是否為權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范之要件事實(shí)

我國《合同法》是否嚴(yán)格區(qū)分合同的成立與生效，學(xué)界尚有爭(zhēng)議。但從《合同法》的結(jié)構(gòu)上看，區(qū)分合同的成立與生效已為我國立法所確認(rèn)。“我國原來的立法中對(duì)于合同的成立與合同的生效并未嚴(yán)格區(qū)分，實(shí)踐當(dāng)中也時(shí)有誤解，學(xué)術(shù)界則不斷有人強(qiáng)調(diào)這種區(qū)分。不過，《合同法》已經(jīng)嚴(yán)格區(qū)分這兩個(gè)概念，于第二章規(guī)定‘合同的訂立’，于第三章規(guī)定‘合同的效力’”。在區(qū)分合同成立和生效的基礎(chǔ)上，抵押權(quán)的存在應(yīng)當(dāng)以抵押合同的成立并生效為前提。《中華人民共和國擔(dān)保法》(以下簡(jiǎn)稱《擔(dān)保法》)第38條規(guī)定：“抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立抵押合同。”《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡(jiǎn)稱《物權(quán)法》)第172條第1款規(guī)定：“設(shè)立擔(dān)保物權(quán)。應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔(dān)保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。”《物權(quán)法》第185題條第1款規(guī)定：“設(shè)立抵押權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立抵押合同。”證明抵押合同的存在是抵押權(quán)人行使抵押權(quán)的前提。從客觀證明責(zé)任分配的理論上看，主張抵押權(quán)存在的一方當(dāng)事人需要承擔(dān)證明抵押合同的成立的證明責(zé)任毋庸置疑，但抵押合同生效的證明責(zé)任分配則存在一定的爭(zhēng)議。《證據(jù)規(guī)定》第5條規(guī)定：“主張合同成立并生效的一方當(dāng)事人，對(duì)合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任”。此條立法直接將合同生效作為了主張合同請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范，即主張合同權(quán)利的一方當(dāng)事人除了要證明合同的成立外，尚需要完成合同生效的證明責(zé)任。從客觀證明責(zé)任的構(gòu)成上看。主張合同權(quán)利的一方當(dāng)事人要對(duì)合同的生效要件加以證明。

《合同法》第44條對(duì)合同的生效作出了規(guī)定，依法成立的合同，自成立時(shí)生效。此條將合同的生效要件直接歸納為“依法成立”。學(xué)者一般認(rèn)為，這里的“依法”應(yīng)當(dāng)指的是我國《民法通則》第55條的規(guī)定，該條對(duì)法律行為規(guī)定了三個(gè)條件，此三個(gè)條件應(yīng)當(dāng)為《合同法》第44條所述的“依法”。“理論和司法實(shí)務(wù)界在解讀‘依法成立的合同’之‘依法’時(shí)，仍是回歸至《民法通則》第55條，也即以《民法通則》第55條套用于合同法中，用《民法通則》第55條規(guī)定的民事法律行為要件作為合同的有效要件”。

證明責(zé)任的此種分配事實(shí)上加重了主張合同權(quán)利一方當(dāng)事人的證明責(zé)任。在《民法通則》第55條規(guī)定了合同生效條件的同時(shí)，《合同法》第3章又分別規(guī)定了與合同有效相對(duì)應(yīng)的三種效力狀態(tài)。即合同的無效、效力待定和可撤銷、可變更。我國臺(tái)灣民法中并未直接規(guī)定合同有效要件，而僅僅以合同的無效、效力待定以及可撤銷、可變更作為合同有效的權(quán)利阻卻要件。將合同不生效的證明責(zé)任直接分配給了否認(rèn)合同效力的一方當(dāng)事人。此即采用了羅森貝克的規(guī)范說。按照規(guī)范說的觀點(diǎn)，合同生效并不是權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范之要件事實(shí)，而是將合同生效之反面——合同不生效力的諸種情形，作為權(quán)利阻礙規(guī)范之要件事實(shí)。即并不是積極正面規(guī)定合同的生效要件。而是從消極負(fù)面規(guī)定合同不生效力的要件。因此，“主張契約請(qǐng)求權(quán)者。僅需主張并證明契約已因意思表示一致而成立，且其主張的請(qǐng)求權(quán)，屬于契約內(nèi)容，而不必就所有我們的通說所謂的生效要件負(fù)舉證責(zé)任。相反地，一方若主張契約請(qǐng)求權(quán)，他方不否認(rèn)契約成立，唯主張契約有無效或被撤銷等情事，即主張效力阻卻事由的存在，原則上，他方應(yīng)就效力阻卻事由負(fù)舉證責(zé)任”。

綜上，在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的訴訟中，依照我國《證據(jù)規(guī)定》，抵押合同的成立和生效均應(yīng)由主張抵押權(quán)的一方加以證明。立法者將抵押合同生效作為權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范予以規(guī)定，直接導(dǎo)致主張權(quán)利一方當(dāng)事人證明責(zé)任不合理的加重。

3.2因抵押代位物而引起的證明責(zé)任分配

抵押物毀損、滅失或者被征收將直接影響抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)。另外，主債權(quán)上擔(dān)保方式的多寡也將導(dǎo)致抵押物毀損、滅失或者被征收后的證明責(zé)任分配不同。如果主債權(quán)上僅有一個(gè)抵押擔(dān)保，則涉及到抵押物是否毀損、滅失或被征收的證明責(zé)任、是否有代位物的證明責(zé)任、代位物范圍及價(jià)值多寡的證明責(zé)任。如果主債權(quán)上既有債務(wù)人提供的抵押擔(dān)保又有第三人提供的保證擔(dān)保，則除了涉及到以上三類證明責(zé)任外，還涉及擔(dān)保責(zé)任承擔(dān)順序的證明責(zé)任。

(1)主債權(quán)上僅有一個(gè)抵押擔(dān)保的證明責(zé)任分配。

我國《擔(dān)保法》第58條規(guī)定：“抵押權(quán)因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應(yīng)當(dāng)作為抵押財(cái)產(chǎn)”。《物權(quán)法》第174條規(guī)定：“擔(dān)保期間。擔(dān)保財(cái)產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等。擔(dān)保物權(quán)人可以就獲得的保險(xiǎn)金、賠償金或者補(bǔ)償金等優(yōu)先受償。被擔(dān)保債權(quán)的履行期未屆滿的，也可以提存該保險(xiǎn)金、賠償金或者補(bǔ)償金等。”從民事實(shí)體法上分析。基于抵押權(quán)的物上代位性。若抵押物毀損、滅失或者被征收，則擔(dān)保物權(quán)人可以就代位物優(yōu)先受償。但從抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的程序上看，至少需要解決三個(gè)問題：第一，抵押物是否已經(jīng)毀損、滅失或者被征收，應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)證明責(zé)任；第二，在抵押物毀損、滅失或者被征收后，是否有代位物，應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)證明責(zé)任；第三，代位物的范圍及價(jià)值是多少，應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)證明責(zé)任。

第一，關(guān)于抵押物是否已經(jīng)毀損、滅失或者被征收的證明責(zé)任分配。

依據(jù)羅森貝克的規(guī)范說，“證明責(zé)任分配原則是。‘如果沒有一定的法規(guī)可以適用，則無法獲得訴訟上請(qǐng)求效果的當(dāng)事人，應(yīng)就該法規(guī)要件在實(shí)際上已經(jīng)存在的事實(shí)予以主張和舉證。’”簡(jiǎn)而言之，各當(dāng)事人應(yīng)對(duì)其有利自己的規(guī)范要件加以主張和舉證。”“每一方當(dāng)事人均必須主張和證明對(duì)自己有利的法規(guī)范(=法律效力對(duì)自己有利的法規(guī)范)的條件。”依據(jù)《物權(quán)法》第174條，擔(dān)保期間。擔(dān)保財(cái)產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，擔(dān)保物權(quán)人可以就獲得的保險(xiǎn)金、賠償金或者補(bǔ)償金等優(yōu)先受償。對(duì)抵押權(quán)人而言，此為權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范。但并不能因此得出結(jié)論說擔(dān)保物是否毀損、滅失或者被征收的證明責(zé)任由抵押權(quán)人承擔(dān)。《物權(quán)法》第193條規(guī)定：“抵押人的行為足以使抵押財(cái)產(chǎn)價(jià)值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。抵押財(cái)產(chǎn)價(jià)值減少的。抵押權(quán)人有權(quán)要求恢復(fù)抵押財(cái)產(chǎn)的價(jià)值。或者提供與減少的價(jià)值相應(yīng)的擔(dān)保。抵押人不恢復(fù)抵押財(cái)產(chǎn)的價(jià)值也不提供擔(dān)保的，抵押權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人提前清償債務(wù)。”此條將維持抵押財(cái)產(chǎn)價(jià)值規(guī)定為抵押人的義務(wù)，抵押物價(jià)值的減少對(duì)抵押權(quán)人是一種不利后果。若抵押物滅失且沒有代位物的，可導(dǎo)致抵押權(quán)的消滅。故就抵押物的毀損、滅失或者被征收本身，對(duì)抵押人來說是一種有利狀態(tài)。應(yīng)當(dāng)由抵押人就抵押物是否毀損、滅失或者被征收承擔(dān)證明責(zé)任。并提供抵押物毀損、滅失或者被征收的原因，若抵押人未提出證據(jù)證明抵押物已經(jīng)毀損、滅失或者被征收，則視為抵押物未毀損、滅失或者被征收，抵押人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)提供抵押物的責(zé)任，

第二，在抵押物毀損、滅失或者被征收后，是否存在代位物的證明責(zé)任分配。

在抵押物毀損、滅失或者被征收后，是否存在代位物直接影響到抵押權(quán)人抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)。故若抵押權(quán)人欲引用物權(quán)法第174條就抵押物的代位物主張權(quán)利，似乎要證明代位物的存在。但證明責(zé)任如此分配。事實(shí)上已經(jīng)剝奪了抵押權(quán)人就代位物行使抵押權(quán)的權(quán)利，抵押權(quán)人很難證明代位物是否存在。依規(guī)范說。可以通過法律上的事實(shí)推定來完成代位物是否存在的證明過程。“所謂法律上的事實(shí)推定是指，法律規(guī)定以某一事實(shí)的存在為基礎(chǔ)，據(jù)以認(rèn)定代征事實(shí)存在情形的推定。”前文已述，抵押物是否滅失及滅失原因的證明責(zé)任歸抵押人。如果抵押物滅失的原因能夠得以證明，那么代位物是否存在的事實(shí)亦可以通過法律上的事實(shí)推定得以證實(shí)。如果抵押物是因第三人侵權(quán)而毀損、滅失的，則第三人有提供代位物的責(zé)任；如果抵押物被征收的，則根據(jù)《物權(quán)法》第42條的規(guī)定，征收人有提供代位物的責(zé)任。另外，《物權(quán)法》第191條第二款規(guī)定，未經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押人不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，據(jù)此，抵押人亦不得放棄取得抵押財(cái)產(chǎn)代位物的權(quán)利。

綜上，是否存在代位物的事實(shí)可以通過抵押財(cái)產(chǎn)滅失的原因進(jìn)行法律上的事實(shí)推定予以證實(shí)。該證明責(zé)任事實(shí)上分配給了抵押權(quán)人，若抵押人認(rèn)為代位物不存在的，可以通過提供反證這一推定。

第三、在抵押物毀損、滅失或者被征收后。代位物價(jià)值的證明責(zé)任分配。

在抵押物毀損、滅失或者被征收后，如果代位物范圍業(yè)已被證明確定，則代位物的價(jià)值可以通過拍賣、變賣或折價(jià)予以確定。但如果代位物的存在是通過法律上的事實(shí)推定予以證明的，則就涉及到了代位物價(jià)值的確認(rèn)問題。代位物價(jià)值的大小同抵押物消滅的原因關(guān)系密切，該問題亦可以通過前述法律上的事實(shí)推定予以證明，抵押人亦可以通過提供反證來這一推定。

(2)主債權(quán)上既有債務(wù)人提供的抵押擔(dān)保又有第三人提供的保證擔(dān)保時(shí)，擔(dān)保責(zé)任承擔(dān)順序的證明責(zé)任。

如果一個(gè)主債權(quán)上有多個(gè)擔(dān)保方式存在，會(huì)涉及到實(shí)現(xiàn)擔(dān)保的順序問題。《物權(quán)法》第176條規(guī)定：“被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償”。當(dāng)主債權(quán)上既有債務(wù)人提供的抵押擔(dān)保又有第三人提供的保證擔(dān)保，且當(dāng)事人對(duì)實(shí)現(xiàn)擔(dān)保的情形沒有約定的，在債務(wù)人隱匿抵押財(cái)產(chǎn)時(shí)。債權(quán)人是否可以以找不到抵押財(cái)產(chǎn)為由。要求保證人直接承擔(dān)保證責(zé)任。《物權(quán)法》第176條規(guī)定，有債務(wù)人提供的抵押擔(dān)保的，必須先就該抵押實(shí)現(xiàn)債權(quán)。此種情形下，債權(quán)人如果放棄前一順序擔(dān)保的，后一順序保證人在放棄的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任，此將導(dǎo)致債權(quán)人失權(quán)的后果。債務(wù)人隱匿抵押財(cái)產(chǎn)并不當(dāng)然導(dǎo)致抵押權(quán)的消滅，故此種情形下，債權(quán)人不能直接要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。但如果抵押物滅失且沒有代位物的，將導(dǎo)致抵押權(quán)的消滅，此時(shí)債權(quán)人可以要求保證人直接承擔(dān)保證責(zé)任。根據(jù)規(guī)范說，如果債權(quán)人主張抵押權(quán)因沒有代位物而消滅，則抵押物消滅且沒有代位物的證明責(zé)任應(yīng)該由債權(quán)人承擔(dān)，保證人沒有證明抵押物沒有消滅或雖然消滅但有代位物的責(zé)任。

4案例分析——問題的解決

4.1原告訴訟中的證明責(zé)任分配

(1)鄭州某支行與被告楊某之間的證明責(zé)任分配。鄭州市某支行需要證明其與楊某之間的借款合同成立并生效、楊某有逾期未還款的違約行為、楊某逾期未還款的數(shù)額。鄭州市某支行對(duì)楊某主張抵押權(quán)需要證明雙方之間抵押合同成立并生效。

(2)鄭州某支行與被告張某之間。鄭州某支行需要證明其與張某之間存在保證合同且合同成立并生效。若鄭州某支行主張張某直接承擔(dān)保證責(zé)任。則其需要證明作為抵押物的A型汽車滅失且沒有代位物存在。

4.2被告辯稱中的證明責(zé)任分配

(1)案件被告張某主張保證合同屬于重大誤解。《合同法》規(guī)定，因重大誤解而訂立的合同為可撤銷、可變更的合同，其可以阻卻對(duì)方對(duì)合同權(quán)利的主張。依規(guī)范說，適用權(quán)利阻卻規(guī)范的當(dāng)事人應(yīng)對(duì)該規(guī)范的適用承擔(dān)舉證責(zé)任。故該案中，張某應(yīng)對(duì)是否存在重大誤解承擔(dān)證明責(zé)任。

(2)張某訴稱：鄭州某支行同借款人楊某之間簽訂有抵押合同，抵押物為楊某利用借款所購的A型轎車。鄭州某支行應(yīng)當(dāng)先就該轎車的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，被告張某僅應(yīng)對(duì)該轎車擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。張某訴稱據(jù)以引用的條文為《物權(quán)法》第176條，該條適用的前提為債權(quán)人和債務(wù)人之間有抵押合同的存在。《物權(quán)法》第176條亦為權(quán)利阻卻規(guī)范，由主張適用該規(guī)范的一方當(dāng)事人對(duì)該條的適用承擔(dān)證明責(zé)任。該案中，張某需要證明原告同債務(wù)人楊某之間存在抵押合同。但該抵押合同的存在已經(jīng)由原告在書中予以說明，故應(yīng)當(dāng)視為自認(rèn)，張某因原告的自認(rèn)而完成了此證明責(zé)任。

(3)張某辯稱：張某與鄭州某支行之間簽訂保證合同中，保證方式為一般保證。在借款同糾紛未經(jīng)審判，并就債務(wù)人楊某財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，張某對(duì)原告鄭州某支行可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。一般保證的保證人具有先訴抗辯權(quán)，此抗辯權(quán)所涉條文為《擔(dān)保法》第17條第2款，亦為權(quán)利阻卻規(guī)范，故張某應(yīng)當(dāng)對(duì)保證方式為一般保證承擔(dān)證明責(zé)任。

第10篇

一、行政訴訟調(diào)解概述

（一）行政訴訟調(diào)解的概念

行政訴訟調(diào)解，是指在行政訴訟過程中，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人在人民法院的主持和協(xié)調(diào)下，以行政法上的權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，形成合意，從而終結(jié)訴訟程序的活動(dòng)。行政訴訟調(diào)解的特點(diǎn)包括：第一，制度基礎(chǔ)是允許當(dāng)事人通過協(xié)商就權(quán)利義務(wù)分配達(dá)成合意從而終結(jié)訴訟。盡管立法者是從法院行使職權(quán)角度設(shè)計(jì)法院調(diào)解，但法院調(diào)解產(chǎn)生并得以存續(xù)的根本原因仍然在于承認(rèn)當(dāng)事人對(duì)訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利擁有處分權(quán)，承認(rèn)訴訟程序可以因當(dāng)事人達(dá)成合意而終結(jié)。第二，法院調(diào)解被立法者定位于法院的職權(quán)行為，當(dāng)事人只是法院調(diào)解工作的對(duì)象，制度設(shè)計(jì)圍繞著如何有利于鼓勵(lì)法官盡力多做調(diào)解工作，如何有利于法院職權(quán)作用的充分發(fā)揮，法官在調(diào)解中充當(dāng)著積極的、主導(dǎo)的、必不可少的重要角色。第三，適用時(shí)間，法院調(diào)解只限于在審判程序中進(jìn)行。為了維護(hù)生效法律文書的嚴(yán)肅性并保證其內(nèi)容能夠得到不折不扣的完全實(shí)現(xiàn)，在執(zhí)行程序中，人民法院是不能進(jìn)行調(diào)解的。

法院調(diào)解在行政訴訟中，既具有一般訴訟調(diào)解的性質(zhì)，也具有自己的獨(dú)特之處。按照大陸法系通說，行政訴訟中的調(diào)解是當(dāng)事人以互相讓步的方式，終結(jié)其法律上的爭(zhēng)訟事件。它具有雙重性質(zhì)，一方面為訴訟行為，另一方面為公法契約。作為訴訟行為，它是行政訴訟程序的有機(jī)組成部分；作為公法契約，它是行政機(jī)關(guān)以公法上的權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容與行政相對(duì)人達(dá)成的合意。行政訴訟調(diào)解雖然也遵循“處分權(quán)主義”，訴訟雙方無處分權(quán)即無調(diào)解，但由于其帶有公法性質(zhì)，行政機(jī)關(guān)的“處分權(quán)”畢竟有限，并且需要具備一定的條件，因此“處分權(quán)”在此中行使的自由度自然不及私法訴訟中當(dāng)事人行使的自由度大，雙方能夠協(xié)商妥協(xié)的余地也并非無限。筆者認(rèn)為這是行政訴訟調(diào)解區(qū)別于民事訴訟調(diào)解的一個(gè)明顯特征。

（二）域外行政訴訟調(diào)解的經(jīng)驗(yàn)

英美法系國家的行政訴訟案件適用于民事訴訟的程序規(guī)則，沒有專門的行政法規(guī)，也沒有單獨(dú)的行政訴訟程序設(shè)計(jì)。美國的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來進(jìn)行，并且，在其公法領(lǐng)域大量存在著“訴辯交易”的傳統(tǒng)習(xí)慣，對(duì)于行政機(jī)關(guān)在訴訟中與相對(duì)人和解，已經(jīng)不存在觀念上的障礙。根據(jù)美國《司法》雜志的統(tǒng)計(jì)，聯(lián)邦法院歸檔的訴訟中有90%的案件并沒有通過審判，而是通過調(diào)解、和解等方式獲得解決的。[③]有的英國學(xué)者介紹到：“在英國，大多數(shù)行政案件是通過調(diào)解而非判決結(jié)案的。”而大陸法系國家在行政訴訟中，也不同程度地允許當(dāng)事人和解或法院進(jìn)行調(diào)解，德國行政法院法第87條規(guī)定：“審判長或指定之法官，為使?fàn)幵V盡可能一次言詞辯論終結(jié)，于言詞辯論前有權(quán)為必要之命令。其有權(quán)試行參與人為爭(zhēng)訴之善意解決之和解。”[④]日本、瑞士等國雖然未明確規(guī)定法院在行政訴訟中可以進(jìn)行調(diào)解，但從有關(guān)法律條文仍可以推知，允許法官進(jìn)行一定程度的調(diào)解。[⑤]我國臺(tái)灣地區(qū)《行政訴訟法》第219條規(guī)定：“當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的具有處分權(quán)并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時(shí)試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經(jīng)行政法院許可，得參加和解。行政法院認(rèn)為必要時(shí)，得通知第三人參加[⑥].”盡管行政訴訟制度構(gòu)建具有國別特點(diǎn)，但訴訟本身的共性決定了制度借鑒的必要性與可行性。在采取行政訴訟調(diào)解的國家，雖然存在著行政處分權(quán)有限，調(diào)解可能沖擊依法行政原則的顧慮，但行政訴訟調(diào)解的正面效應(yīng)決定了行政訴訟中調(diào)解制度的建立，域外審判實(shí)踐為我們提供了在行政訴訟中建立調(diào)解制度的成功范例。調(diào)解在行政訴訟的運(yùn)用，不僅極大提高了辦案效率，緩解訴訟壓力，而且切實(shí)有效地保護(hù)了相對(duì)人的利益。對(duì)此，專家學(xué)者們對(duì)建立行政訴訟調(diào)解制度的呼聲越來越高，將調(diào)解制度引入行政訴訟并確定為行政訴訟法律基本原則是時(shí)代的要求，形勢(shì)的必然和大勢(shì)所趨，域外行政訴訟調(diào)解的適用對(duì)我國行政訴訟調(diào)解的建立具有借鑒意義。

二、引入行政訴訟調(diào)解制度的必要性

我國行政訴訟制度自建立以來，在控制行政權(quán)、保護(hù)公民權(quán)利方面發(fā)揮了重要作用。雖然法律規(guī)定不適用調(diào)解，然而，大量行政案件變相地適用調(diào)解解決行政爭(zhēng)議已成為公開的秘密，不允許調(diào)解的規(guī)定已名存實(shí)亡。關(guān)于行政訴訟中應(yīng)否引入調(diào)解機(jī)制的問題，近年來理論界、實(shí)務(wù)界對(duì)此一直存在比較大的爭(zhēng)議，筆者認(rèn)為，有必要在行政訴訟中建立調(diào)解制度。

（一）行政訴訟調(diào)解的現(xiàn)實(shí)性。

我國現(xiàn)行《行政訴訟法》第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件不適用調(diào)解”。事實(shí)上，調(diào)解制度強(qiáng)大的現(xiàn)實(shí)生命力使其以非制度化的方式活躍在行政訴訟中，調(diào)解在不知不覺中成了行政審判中一種結(jié)案方式，造成行政案件判決結(jié)案少，撤訴率高的現(xiàn)象，人民法院一審行政案件撤訴結(jié)案率在不斷增長。在人民法院的行政訴訟案件結(jié)案的方式中，原告撤訴的比例從27%上升到51%[⑦].從一些行政法官的報(bào)告中看到，我國個(gè)別地區(qū)撤訴率竟然高達(dá)81.7%[⑧].我們從以上數(shù)據(jù)可以看出，作為行政相對(duì)人的原告，正常和不正常撤訴尤為突出，是什么原因?qū)е略娌徽３吩V呢？顯然高比例撤訴的背后是人民法院做了大量的動(dòng)員息訟工作和協(xié)調(diào)工作。通過調(diào)查，一是來自法院的“協(xié)調(diào)”使原告撤訴；二是訴訟過程中，被告改變?cè)唧w行政行為，原告同意并申請(qǐng)撤訴；三是來自原告人自身的醒悟而主動(dòng)撤訴。除第三種撤訴方式外，第一、二種方式的“協(xié)商”、“協(xié)調(diào)”、“庭外做工作”等，實(shí)際上就是調(diào)解后撤訴的案件，從中我們往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對(duì)撤訴申請(qǐng)的審查過程。與其讓這種變相的調(diào)解、協(xié)調(diào)處理成為規(guī)避法律的工具，不如采取有效措施，將其納入司法監(jiān)控的范疇，從立法制度上進(jìn)行規(guī)范，使之成為保護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)利、促進(jìn)行政主體依法行政的重要方式。可見，雖然行政訴訟的制度設(shè)置上沒有調(diào)解，但司法實(shí)踐中調(diào)解卻大量存在。最令人擔(dān)憂的是，這些沒有法院主持的調(diào)解，是否存在非法交易，損害國家利益或公共利益的情形；是否存在行政機(jī)關(guān)以勢(shì)壓人，欺壓弱者，使行政相對(duì)人違背自愿的現(xiàn)象；是否存在行政機(jī)關(guān)反悔得不到執(zhí)行的情況。為了消除這些可能出現(xiàn)的弊端，就必須讓調(diào)解制度堂而皇之地走入行政訴訟的殿堂，從而消解因制度空缺帶來的不良因素。誠如有學(xué)者言：“事實(shí)上，允許調(diào)解未必?fù)p害原告利益或者公共利益，不允許調(diào)解也不見得能夠保護(hù)原告利益和公共利益。”[⑨]至于有人所擔(dān)心的公共利益受損風(fēng)險(xiǎn)問題，可以通過法官在調(diào)解程序中的主導(dǎo)作用，來強(qiáng)化公共利益的保障。

從解決行政糾紛的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)取消不適用調(diào)解的規(guī)定，準(zhǔn)許當(dāng)事人調(diào)解，然后由法院對(duì)當(dāng)事人達(dá)成的協(xié)議是否合法進(jìn)行審查，認(rèn)為不違反當(dāng)事人自愿和法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不損害社會(huì)公共利益和第三人利益的，即確認(rèn)協(xié)議的法律效力，否則，法院對(duì)協(xié)議的效力不予確認(rèn)。在行政訴訟中規(guī)范的引入調(diào)解制度是我國行政審判實(shí)踐所需要的，這樣將更有利于通過行政訴訟來維護(hù)國家權(quán)威和群眾的合法利益。

就當(dāng)前行政訴訟的現(xiàn)狀來看，要想更好地處理行政案件中雙方主體的利益沖突，化解社會(huì)矛盾糾紛，必須建立行政訴訟調(diào)解制度。在審判實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的矛盾沖突經(jīng)常出現(xiàn)，而行政審判作為解決好這種沖突的最權(quán)威的一種方式，很多時(shí)候僅僅做出正確的判決，是很難達(dá)到案結(jié)事了的目的。而相比之下，調(diào)解會(huì)更有效。特別當(dāng)被訴的具體行政行為存在一些瑕疵，而又涉及到公共利益時(shí)，若判決支持原告訴訟請(qǐng)求，則公共利益將受到損害；若判決不支持原告的訴訟請(qǐng)求，則其合法權(quán)益又得不到保護(hù)，行政訴訟失去其存在的意義。法院在這種審判中處于兩難境地，但如果適用調(diào)解，則法官可以充分發(fā)揮自己的才能，在原、被告之間做工作，促使雙方達(dá)成和解，既保護(hù)了原告的合法權(quán)益，也維護(hù)了公共利益。因此，調(diào)解是解決行政訴訟中原、被告之間矛盾沖突，平衡好各方面利益沖突的最好途徑。

（二）行政訴訟調(diào)解的實(shí)效性。

1、可以有效地化解官民矛盾，真正實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。

行政審判與黨和國家的大局及中心工作聯(lián)系緊密，涉及社會(huì)穩(wěn)定的群體性、集團(tuán)性的案件多，政治敏感性高。正如肖揚(yáng)院長所說：“行政審判工作是社會(huì)主義法治國家的一個(gè)晴雨表，直接反映人們的法治意識(shí)，直接體現(xiàn)依法行政的水平，直接衡量公民權(quán)利的保障程度”。雖然我國的民主法制建設(shè)進(jìn)程不斷推進(jìn)，但大多數(shù)人仍視“民告官”為畏途。如果設(shè)立調(diào)解制度，法院就可以在自愿、合法的前提下主持雙方心平氣和地進(jìn)行調(diào)解，法院通過對(duì)雙方當(dāng)事人進(jìn)行排解疏導(dǎo)，說服教育，一方面，能促使行政機(jī)關(guān)放下官架子，主動(dòng)承認(rèn)錯(cuò)誤或失誤，真誠與相對(duì)人平等協(xié)商；另一方面，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人平等對(duì)話從而能使相對(duì)人消除怨氣，自愿做出讓步。此舉使相對(duì)人感到法院既講法理又講情理，能感覺到有說理的地方，有利于改變相對(duì)人對(duì)人民法院“官官相互”和工作生硬的錯(cuò)誤看法，有利于行政機(jī)關(guān)對(duì)行政事務(wù)的長效管理，有利于相對(duì)人合法權(quán)益的保護(hù)，較好地體現(xiàn)了行政訴訟的目的。同時(shí)，由于是自愿達(dá)成的協(xié)議，一般都會(huì)自覺主動(dòng)履行。這種方式為消除雙方的對(duì)立和對(duì)抗情緒，有效化解官民矛盾，增強(qiáng)人民群眾對(duì)政府的信任，密切行政機(jī)關(guān)與人民群眾的關(guān)系，為維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定起到了重要的作用，較好地實(shí)現(xiàn)了法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。如果只能適用判決，則有可能適得相反，使矛盾進(jìn)一步惡化。調(diào)解并不一定損害國家利益或公共利益。

排斥調(diào)解者認(rèn)為，行政訴訟調(diào)解，很可能使行政機(jī)關(guān)用行政權(quán)力讓步作交易，達(dá)成調(diào)解協(xié)議，從而損害國家利益或公共利益。這種觀點(diǎn)，混淆了民事調(diào)解與行政訴訟調(diào)解的區(qū)別。在民事領(lǐng)域中，民事權(quán)利是私權(quán)，允許當(dāng)事人放棄合法權(quán)利進(jìn)行調(diào)解。而行政訴訟中，由于行政權(quán)是一種公權(quán)，權(quán)力是國家和人民賦予的，行政權(quán)是不允許放棄的。調(diào)解不是以違反法律為手段，以犧牲國家利益、公共利益為代價(jià)，況且調(diào)解是在法官主持下進(jìn)行的，違反法律規(guī)定，損害公共利益的調(diào)解協(xié)議也得不到法院的確認(rèn)。行政訴訟案件并不是像排斥調(diào)解論者所說的，合法的予以維持，違法的予以撤銷，除此沒有第三種以外的其他方式了。實(shí)際上，無論是合法的行政行為，還是違法的行政行為，處理時(shí)都存在許多法律允許的不同方式，雙方當(dāng)事人確有很多選擇的空間。被告行政行為合法時(shí)，當(dāng)事人可以合意選擇符合法律規(guī)定的雙方更能接受的行為方式或自由裁量的幅度。被告的行政行為違法時(shí)，可以協(xié)議重新做出合法的行政行為。如果是不作為，則可協(xié)議依法作為。如果涉及損害賠償，還可以協(xié)議撤銷行政行為，同時(shí)就賠償數(shù)額、期限等協(xié)商一致，避免了多次訴訟的諸多不便。這些方式比起我們機(jī)械的判決來說，既不損害國家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中國人“和為貴”的解決糾紛的傳統(tǒng)，其社會(huì)效果不言而喻。

2、可以調(diào)動(dòng)相對(duì)人行政訴訟的積極性，有利于改變行政訴訟的現(xiàn)狀。

從行政審判開展十余年來的實(shí)際效果看，形勢(shì)并不樂觀。雖然受理的案件每年增加，但真正的行政訴訟案件卻未見明顯增長，相反有下降的趨勢(shì)。現(xiàn)實(shí)生活中行政爭(zhēng)議的數(shù)量與進(jìn)入行政訴訟領(lǐng)域的行政爭(zhēng)議的數(shù)量在比例上還有很大的差距。而行政機(jī)關(guān)向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的非訴行政執(zhí)行案件卻增長迅速，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了行政訴訟案件。這種本末倒置的怪狀與行政審判的任務(wù)大相徑庭。究其原因，無外乎以下幾點(diǎn)：首先，我國受中國幾千年封建專制思想的影響，“民不和官斗”的觀念在絕大多數(shù)人的頭腦中已是根深蒂固。雖然有理，但“民告官”還是讓老百姓望而卻步；其次，懾于行政機(jī)關(guān)的威脅、刁難、打擊和報(bào)復(fù)，相對(duì)人覺得自己勢(shì)單力薄，與“官”斗是拿雞蛋碰石頭，顧慮重重，因而不愿、不能、不敢。即使了，害怕“贏了一陣子，輸了一輩子”，訴訟中也被迫撤訴；再次，相對(duì)人對(duì)行政訴訟的信心不足，總認(rèn)為“官官相互”，對(duì)法院不信任，對(duì)訴訟的結(jié)果存在合理的懷疑。雖然期望值很高，但熱情卻偏低，嚴(yán)重挫傷了相對(duì)人的訴訟積極性。還有執(zhí)行難的問題，更使相對(duì)人視“民告官”為畏途。針對(duì)相對(duì)人的種種擔(dān)心，如果能引入法院主持下的人性化的調(diào)解，通過法官的說理釋法，促使雙方在心平氣和的友好氣氛中平等協(xié)商，互讓互諒地將紛爭(zhēng)解決，沒有強(qiáng)烈的對(duì)抗和怨恨，有利于相對(duì)人消除對(duì)行政機(jī)關(guān)日后打擊報(bào)復(fù)的擔(dān)心，改變對(duì)法院“官官相互”的看法。與對(duì)抗性很強(qiáng)的訴訟和冷酷的判決相比，“成則雙贏，不成也無輸方”的調(diào)解，注重矛盾的修復(fù)，和睦關(guān)系的再造，大大消除了相對(duì)人的重重顧慮，免除其后顧之憂，從而增強(qiáng)相對(duì)人訴訟的信心，激發(fā)訴訟的積極性。

3、可以切實(shí)維護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)“公正與效率”雙重價(jià)值。

公正是司法的靈魂，是司法的最終價(jià)值取向，失去公正，司法就失去了存在的意義。行政訴訟的根本目的是保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，而禁止調(diào)解的規(guī)定背后隱藏的非正常撤訴的突出問題，不僅未能如其所愿，相反，由于規(guī)避了司法的監(jiān)督，造成原告的權(quán)益在訴訟中再次受到侵害仍只能忍氣吞聲、委曲求全，行政權(quán)仍有被濫用的可能，使得行政訴訟的立法意圖完全落空。因此，設(shè)立調(diào)解制度，將當(dāng)事人的合意置于司法的審查之下，能從根本上保證相對(duì)人的合法權(quán)益在訴訟中不再受行政權(quán)被隨意決定和濫用的侵害，同時(shí)也能對(duì)已發(fā)生的侵害實(shí)施司法救濟(jì)。這樣，才能增強(qiáng)相對(duì)人對(duì)行政訴訟的公正感和認(rèn)同感，樹立行政訴訟的信心，真正實(shí)現(xiàn)行政訴訟的目的，進(jìn)而推動(dòng)行政訴訟的法制化進(jìn)程。

行政審判專業(yè)性強(qiáng)，涉及眾多的行政管理領(lǐng)域，適用的法律、法規(guī)繁雜。隨著行政審判的深入開展，新類型的案件不斷出現(xiàn)，新情況、新問題層出不窮。而行政審判起步較晚，無論是理論還是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)都相對(duì)薄弱。在目前這種情況下，如果能對(duì)行政訴訟案件進(jìn)行調(diào)解，則可以避免對(duì)事實(shí)和證據(jù)的嚴(yán)密分析和認(rèn)定，節(jié)約了訴訟成本，提高了效率。在案件完全可以調(diào)解解決的情況下，強(qiáng)令當(dāng)事人走完煩瑣冗長的訴訟全過程，強(qiáng)求法官像專家和學(xué)者那樣花費(fèi)長久的時(shí)間和精力對(duì)疑難問題和法律適用進(jìn)行周密的分析、研究、論證并做出可能使矛盾更激化的判斷，不符合行政訴訟及時(shí)解決行政爭(zhēng)議的目的要求，與“公正和效率”的價(jià)值取向背道而馳，顯然沒有任何意義。

4、適應(yīng)WTO規(guī)則的要求，與國際慣例保持一致。

協(xié)商、調(diào)解、斡旋是WTO確立的處理糾紛的基本原則。WTO確立的基本原則是各成員國普遍適用的原則。WTO對(duì)我國的行政訴訟制度提出了新的要求。行政審判在審理涉及WTO規(guī)則的糾紛中，理應(yīng)遵循WTO確立的協(xié)商、調(diào)解、斡旋這些處理糾紛的基本原則，才能保證與國際慣例的一致性，才能適應(yīng)入世的要求，體現(xiàn)效益的價(jià)值。而且調(diào)解的優(yōu)勢(shì)已經(jīng)國內(nèi)外的實(shí)踐檢驗(yàn)和證實(shí)，并被卓有成效地運(yùn)用著。因此，我們應(yīng)以入世為契機(jī)，在行政訴訟中引入調(diào)解機(jī)制。

三、建立行政訴訟調(diào)解制度的理論基礎(chǔ)

行政訴訟中引入調(diào)解制度不僅具有必要性，而且具有可行性，其理論基礎(chǔ)包括如下幾方面：

（一）雙方當(dāng)事人的法律地位平等

我國《行政訴訟法》第七條規(guī)定：“當(dāng)事人在行政訴訟中的法律地位平等。”該原則貫穿于行政訴訟的整個(gè)過程各個(gè)方面，其為當(dāng)事人自愿協(xié)商、平等對(duì)話奠定了基礎(chǔ)。在行政執(zhí)法過程中，行政機(jī)關(guān)和行政管理相對(duì)人的地位是不平等的，一方是行政主體，它代表國家行使行政權(quán)力，擁有單方做出具體行政行為的權(quán)力；另一方是作為行政管理相對(duì)人的公民、法人和其它組織，他們是被管理者，具有服從國家行政管理的義務(wù)，雙方是管理與被管理，支配與被支配的關(guān)系，法律地位是不平等的。但是，一旦行政主體和行政相對(duì)人進(jìn)入行政訴訟程序，成為行政訴訟法律關(guān)系的主體后，地位發(fā)生了變化，原來的被管理者成為原告，而管理者即行政機(jī)關(guān)成了被告，行政主體成為被告，雙方成為行政訴訟案件的當(dāng)事人，其在行政訴訟法律關(guān)系中享有同樣的權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，行政訴訟法律地位平等為原告和被告方調(diào)解道路搭建了平臺(tái)。

（二）行政自由裁量權(quán)的存在

眾所周知，我國行政機(jī)關(guān)及其工作人員具有廣泛的自由裁量權(quán)。自由裁量是行政行為的重要特征，也是行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)的需要。對(duì)行政自由裁量權(quán)的含義，不同的學(xué)者有不同的理解，他們的相同點(diǎn)有：一是行政自由裁量權(quán)的來源都是法律對(duì)行政機(jī)關(guān)的授權(quán)；二是在這種授權(quán)下，法律規(guī)定兩個(gè)以上的法律效果或某種行為范圍；三是行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)自己的判斷決定實(shí)行何種行政行為、采取何種實(shí)施方式、選擇何種法律效果；四是由行使行政自由裁量權(quán)而選擇的行政行為的種類、實(shí)施方式及選擇的法律效果都必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。筆者認(rèn)為，行政自由裁量權(quán)是國家賦予行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的幅度和范圍內(nèi)所享有的一定選擇余地的處置權(quán)力，它是行政權(quán)力的重要組成部分，是行政主體提高行政效率所必需的權(quán)限，也是現(xiàn)代行政的必然要求。在行政執(zhí)法中，普遍存在著自由裁量權(quán)的現(xiàn)象且法律法規(guī)中包含著彈性伸縮度條款。以行政處罰為例進(jìn)行說明：第一，對(duì)某一行政違法行為的處置，往往因有多個(gè)罰種和罰度可適用而可能做出多種具體行政行為，法律遂將處罰的具體適用和處罰的幅度留給行政機(jī)關(guān)自由裁量；第二，行政處罰幅度太大，給行政自由裁量權(quán)的運(yùn)用營造了寬松環(huán)境。如藥品管理法第73條規(guī)定的行政處罰幅度“處違法生產(chǎn)、銷售的藥品貨值金額二倍以上五倍以下的罰款”。行政機(jī)關(guān)自由裁量的空間異常廣闊；第三，行政法以不確定之法律概念“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)較重”、“情節(jié)較輕”等概括性用語來劃分檔次，并規(guī)定了適用不同檔次法定行政處罰條件。但因其本身未能說明有關(guān)“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)較重”、“情節(jié)較輕”明確的內(nèi)涵和外延，在具體的理解和把握上，由執(zhí)法者自由裁量；第四，一些行政處罰規(guī)定沒有明確的幅度，只能由行政機(jī)關(guān)根據(jù)情勢(shì)酌情裁量。

按照行政機(jī)關(guān)在具體行政行為中的自由度可以將行政行為分為裁量行為與羈束行為。裁量行為又可以分為在法律法規(guī)限定種類、范圍、幅度內(nèi)的裁量和僅要求符合立法目的和原則的自由裁量行為。但無論哪種裁量行為都對(duì)行政機(jī)關(guān)授予了一定的處分自由度，在此權(quán)限內(nèi)的處分，只要不是恣意和過分，都是行政權(quán)的合理行使。如果調(diào)解在行政訴訟中可以成立，則首先存在于行政機(jī)關(guān)擁有裁量權(quán)的具體行政行為中。對(duì)羈束行為，法律既然對(duì)行政機(jī)關(guān)的權(quán)限作了明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)就無自由余地，也就無妥協(xié)以達(dá)成調(diào)解的可能。

正是因?yàn)樾姓杂刹昧繖?quán)的存在，一部分行政案件適用調(diào)解來解決已成為可能。自由裁量權(quán)是法律賦予行政機(jī)關(guān)的，必然存在一個(gè)合法但不合理的問題，現(xiàn)實(shí)行政訴訟審判中我們可以對(duì)該類案件加大調(diào)解力度，通過人民法院的調(diào)解能使行政機(jī)關(guān)改變不合理的行為，防止權(quán)力濫用或處罰失當(dāng)。行政立法給了行政機(jī)關(guān)大量的自由裁量的空間，這個(gè)空間，同時(shí)又是行政訴訟調(diào)解的空間。每一個(gè)不符合法律和理性的自由裁量行為，都可以在法院的主持下讓其“回歸正果”。

（三）公權(quán)力的有限處分性

實(shí)體處分權(quán)是調(diào)解產(chǎn)生的基礎(chǔ)和前提，這是公認(rèn)的觀點(diǎn)。訴訟中是否可進(jìn)行調(diào)解，關(guān)鍵問題在于行政機(jī)關(guān)是否擁有實(shí)體處分權(quán)。因?yàn)檎{(diào)解有時(shí)是一個(gè)妥協(xié)、讓步的過程，只有在當(dāng)事人雙方相互放棄某些權(quán)利，或是一方主動(dòng)放棄某些權(quán)利，調(diào)解才有可能實(shí)現(xiàn)，只要一方當(dāng)事人不享有實(shí)體處分權(quán)，便不存在調(diào)解的基礎(chǔ)。反對(duì)建立調(diào)解制度的觀點(diǎn)認(rèn)為，行政職權(quán)是法律賦予行政機(jī)關(guān)的國家權(quán)力，它同時(shí)又是一種職責(zé)，是職權(quán)、責(zé)任、義務(wù)的統(tǒng)一體，行政機(jī)關(guān)只有依照法律規(guī)定實(shí)施，既不可變更，也不可放棄，否則就是失職。由此推論，行政訴訟不宜建立調(diào)解制度。初看起來，這種排斥調(diào)解制度的觀點(diǎn)似乎有一定的道理。但我們千萬不能被這種表面的邏輯推理所誤導(dǎo)。行政職權(quán)的實(shí)施方式不是死板固定的，其方式的選擇取決于實(shí)際的需要。行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)固然要遵照法律的規(guī)定，但我們絕不可幼稚地、天真地認(rèn)為法律的適用就是法律與事實(shí)一一對(duì)應(yīng)的過程，法律是針對(duì)某一類事實(shí)反復(fù)適用的，而事實(shí)是千變?nèi)f化的。現(xiàn)代法學(xué)理論研究表明，法律規(guī)范再嚴(yán)密也不能涵蓋行政管理的所有領(lǐng)域，即便涵蓋了行政管理的所有領(lǐng)域，也不能嚴(yán)密到與多變的現(xiàn)實(shí)一一對(duì)應(yīng)的程度。事實(shí)上，適用法律的過程是一個(gè)選擇的過程，這種選擇適用具有較大自由裁量的空間，“這樣看來，行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，本身就是行使處分權(quán)。行政機(jī)關(guān)在法定權(quán)限范圍內(nèi)可以，對(duì)公權(quán)力進(jìn)行有限的處分，行政職權(quán)的可處分性為建立行政訴訟調(diào)解制度奠定了理論基礎(chǔ)。行政機(jī)關(guān)享有有限的行政處分權(quán)表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

首先，自由裁量權(quán)的行使是處分權(quán)的表現(xiàn)。“合法的決定往往并不是唯一的。行政職權(quán)的個(gè)案使用離不開行政主體的掂量、比較、評(píng)估、權(quán)衡和決定。這本身就隱含著對(duì)公權(quán)力的處分”[⑩].從現(xiàn)行的法律法規(guī)來看，行政主體被賦予了極大的自由裁量權(quán)。行政主體在法律明示授權(quán)或者消極默許的自由裁量權(quán)范圍內(nèi)，基于行政的目的，自由斟酌，自主選擇而做出具體的行政行為的權(quán)力，包含著行政機(jī)關(guān)對(duì)行政權(quán)的自由處分。行政權(quán)中自由裁量權(quán)大量存在，而自由裁量權(quán)的行使在某種意義上就表示對(duì)公權(quán)力在一定程度上的處分。公權(quán)力無論是在行政程序階段還是在訴訟程序階段，均存在一個(gè)自由裁量的幅度問題，公權(quán)力具有有限處分性。

其次，合作行政、契約行政的發(fā)展為行政處分權(quán)提供了空間。“合意行政”理論認(rèn)為，“行政就是管理，管理就是服務(wù)”，而在這種服務(wù)型的“合意行政”過程中，行政權(quán)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了從威權(quán)至上向帶有協(xié)商合作精神的公權(quán)力的轉(zhuǎn)變，行政管理已不再僅僅是行政機(jī)關(guān)單方意志的體現(xiàn)，更多的表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人的合作，這樣不但節(jié)約了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圓滿實(shí)現(xiàn)。對(duì)相對(duì)人而言，參與合作的行政，能使自己受益，享受行政機(jī)關(guān)提供的高質(zhì)量的服務(wù)。行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人的這種合作越充分，兩者雙贏的可能性就越大。行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人就行政的事項(xiàng)，并非使用行政權(quán)力手段，而是常常在與相對(duì)人的征詢、協(xié)商、溝通中做出行政行為。行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人為了實(shí)現(xiàn)各自最大化的合法利益，通過溝通協(xié)商并達(dá)成協(xié)議的過程，既是行政機(jī)關(guān)行政的一種方式又是行政權(quán)處分的表現(xiàn)。如果行政機(jī)關(guān)不擁有實(shí)體處分權(quán)，將無法與相對(duì)人達(dá)成妥協(xié)，但這個(gè)處分權(quán)的行使，并不必然以損害國家利益、公共利益為前提，相反，這個(gè)實(shí)體處分權(quán)更能保證行政機(jī)關(guān)以符合法律精神的方式實(shí)現(xiàn)其行政目的。因此，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)在現(xiàn)代行政管理活動(dòng)中，行政機(jī)關(guān)有必要、有可能在不損害國家利益、公共利益的前提下，根據(jù)實(shí)際需要處分其行政權(quán)。實(shí)踐中，行政裁決、行政合同、具體行政指導(dǎo)三類行政行為，行政權(quán)力的性質(zhì)都在弱化，為行政訴訟中的調(diào)解留下了空間。

最后，政府只能是體現(xiàn)為一個(gè)個(gè)具體的行政機(jī)關(guān)，而行政行為總是以一個(gè)或多個(gè)行政機(jī)關(guān)自然人的行動(dòng)出現(xiàn)的。就算是政府完全依法行事，也難以避免主觀意志的存在。因此，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有處分權(quán)，只是就總的情況而言，即在職責(zé)上必須維護(hù)授權(quán)者的總體利益，這和為了實(shí)現(xiàn)行政目的，在法律的規(guī)定范圍內(nèi)行使具體的有限處分權(quán)并不矛盾。

（四）彌補(bǔ)判決的缺陷

在我國現(xiàn)行的行政訴訟中，主要有兩種結(jié)案方式，即判決與裁定，其中判決又分為維持判決、撤銷判決、履行判決、確認(rèn)判決和變更判決（僅針對(duì)顯失公正的行政處罰）五種。然而，仔細(xì)考察后，我們不難發(fā)現(xiàn)無論是判決或是裁定，都是一種非此即彼的結(jié)案方式，即使是部分撤銷與變更判決，也并非當(dāng)事人雙方合意的結(jié)果。這樣訴訟雖然已經(jīng)結(jié)束，但是在許多情況下，當(dāng)事人雙方的矛盾并沒有獲得滿意的解決，行政訴訟并沒有實(shí)現(xiàn)其目的。這種無法反映當(dāng)事人雙方“合意”的非此即彼的糾紛解決機(jī)制顯然已不能適應(yīng)現(xiàn)代行政的要求。我國法律規(guī)定，法院對(duì)顯失公平的行政處罰可以判決變更，而對(duì)其他的違法行為，目前法院只能判決撤銷而不能變更，這對(duì)于大多數(shù)原告來說，其合法利益仍然沒有得到有效的保護(hù)，因?yàn)槌蜂N違法行為只是確認(rèn)了具體行政行為的違法性，但對(duì)于該行政行為在撤銷后，到底應(yīng)如何做出，法院無權(quán)干涉，只能等待行政機(jī)關(guān)重新做出具體行政行為，并且對(duì)于新做出的行政行為，如果原告仍認(rèn)為其合法權(quán)益受到侵害，行政相對(duì)人不得不進(jìn)行新一輪的行政訴訟，若一審得不到支持還要進(jìn)入二審程序，這一方面使得原告利益的保護(hù)遙遙無期，另一方面無形中也加重了雙方當(dāng)事人的訴訟成本和訴累，浪費(fèi)了司法資源。相反，如果在行政訴訟中引進(jìn)調(diào)解機(jī)制就正好能夠彌補(bǔ)這方面的不足。如果適用調(diào)解，在法院的主持下由行政機(jī)關(guān)依法改正先前的違法行為，可直接達(dá)到原告的目的，保護(hù)原告合法權(quán)益，雙方?jīng)_突得到了一次性的徹底解決，大大節(jié)省了訴訟時(shí)間與成本，減少訴累。因此，在行政訴訟中適用調(diào)解是合理之舉。

四、構(gòu)建行政訴訟調(diào)解制度的設(shè)想

作為人民法院審理行政案件的一種手段和方法，行政訴訟調(diào)解在各類行政案件中大量適用已是不爭(zhēng)的事實(shí)，但作為一種制度，行政訴訟中的調(diào)解在我國還存在現(xiàn)實(shí)的法律障礙，需要一系列的配套資源作為其發(fā)展背景和理論基礎(chǔ)，否則，這種制度就不會(huì)在我國真正建立起來。為順應(yīng)各國行政訴訟調(diào)解的程序化、規(guī)范化趨勢(shì)，在將來修改行政訴訟法時(shí)，應(yīng)適時(shí)把調(diào)解作為一種正式制度加以確定，以避免我國目前在這一問題上理論與實(shí)踐相脫節(jié)的弊端。為節(jié)省訴訟資源，方便行政相對(duì)人與行政主體解決行政糾紛，我國應(yīng)合理建構(gòu)符合時(shí)代潮流和民主法治精神的行政訴訟調(diào)解制度。建立行政訴訟調(diào)解制度，首先應(yīng)考慮行政訴訟的特殊性，同時(shí)要借鑒民事訴訟調(diào)解制度的成功經(jīng)驗(yàn)和做法。筆者認(rèn)為，我們不妨《對(duì)行政訴訟法》第五十條作如下修改：“行政訴訟在不違反公共利益且合法、自愿的前提下，可以適用調(diào)解，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定或者不宜調(diào)解的除外”。為此，筆者提出如下設(shè)想：

1、自愿原則

自愿原則，是指行政訴訟調(diào)解必須基于當(dāng)事人雙方的自愿，而不受外在不正當(dāng)因素的影響。在法院調(diào)解的過程中，自愿原則居于核心位置，具有特殊的重要性。調(diào)解的本質(zhì)特征決定了人民法院應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意見，因此人民法院?jiǎn)?dòng)、運(yùn)行與終結(jié)調(diào)解活動(dòng)必須以各方當(dāng)事人的自愿為基礎(chǔ)，切實(shí)杜絕強(qiáng)制當(dāng)事人接受調(diào)解，以“和稀泥”的方式，動(dòng)員原告撤訴，損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。自愿原則可以從以下兩個(gè)方面理解：

第一，調(diào)解的提出和進(jìn)行必須是雙方當(dāng)事人的意愿。人民法院只有在雙方當(dāng)事人自愿接受調(diào)解的前提下，才能主持雙方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解，如果當(dāng)事人一方堅(jiān)持不調(diào)解的，人民法院不能強(qiáng)迫或變相強(qiáng)迫進(jìn)行調(diào)解，應(yīng)當(dāng)進(jìn)入訴訟程序及時(shí)做出判決。在訴訟過程中，當(dāng)事人可以自愿申請(qǐng)調(diào)解，而人民法院根據(jù)案件的情況也可以主動(dòng)提出進(jìn)行調(diào)解。但人民法院依職權(quán)提出進(jìn)行調(diào)解，必須征得雙方當(dāng)事人的同意，否則調(diào)解也不能進(jìn)行。

第二，調(diào)解達(dá)成的協(xié)議內(nèi)容必須反映雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思。調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容直接涉及雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人按自己的意思進(jìn)行處分，人民法院只能根據(jù)政策、法律進(jìn)行一定的說服教育工作，引導(dǎo)他們解決糾紛。調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容，必須是雙方當(dāng)事人自愿協(xié)商的結(jié)果，否則，即使達(dá)成協(xié)議，事后也有可能被當(dāng)事人。

2、合法原則

合法原則，是指人民法院和雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動(dòng)及其協(xié)議的內(nèi)容，必須符合法律的規(guī)定。合法原則重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)法院對(duì)當(dāng)事人雙方的調(diào)解活動(dòng)及其方案的合法性進(jìn)行監(jiān)督。在調(diào)解中允許當(dāng)事人對(duì)自己的權(quán)利做出處分，但當(dāng)事人的處分不得違背政策、法律的規(guī)定，或損害國家、集體和其他公民的權(quán)益，這是合法原則的基本要求。雙方達(dá)成的協(xié)議內(nèi)容，要符合有關(guān)政策、法律的規(guī)定。

當(dāng)然，對(duì)調(diào)解協(xié)議合法性要求與對(duì)判決合法性的要求應(yīng)有程度上的不同之處。調(diào)解不僅僅是法院運(yùn)用審判權(quán)解決糾紛，它還是法院行使審判權(quán)和當(dāng)事人行使處分權(quán)的結(jié)合。也就是說，當(dāng)事人可以運(yùn)用處分權(quán)在不違反禁止性規(guī)定的前提下達(dá)成雙方所滿意或者所能接受的調(diào)解協(xié)議，因此協(xié)議的內(nèi)容與法律上嚴(yán)格認(rèn)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不完全一致。妥協(xié)與讓步在大多數(shù)情況下對(duì)達(dá)成調(diào)解協(xié)議時(shí)必不可少的。因此，我們認(rèn)為合法性應(yīng)定位于一種寬松的合法性，它不是指調(diào)解內(nèi)容必須嚴(yán)格遵照法律規(guī)定，而是指協(xié)議的內(nèi)容不得與法律禁止性規(guī)定相沖突，不得違反公共利益和損害第三人合法權(quán)益。

這里有必要明確自愿與合法的關(guān)系。達(dá)成調(diào)解協(xié)議必須當(dāng)事人自愿，但當(dāng)事人自愿的，不等于都是合法的。若一方當(dāng)事人為盡快擺脫訴訟或者迫于另一方當(dāng)事人的要挾，在調(diào)解過程中一再放棄自己的權(quán)利，這種顯失公平的調(diào)解協(xié)議，是違背調(diào)解的立法本意的。法院對(duì)這種調(diào)解協(xié)議應(yīng)當(dāng)適度干預(yù)，從政策、法律上教育當(dāng)事人放棄不合理的要求，尊重對(duì)方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

3、平等原則

是指在行政訴訟調(diào)解過程中，當(dāng)事人雙方訴訟地位平等，適用法律平等和利益保護(hù)平等。由于行政主體擁有強(qiáng)大的行政權(quán)力而對(duì)行政相對(duì)人處于優(yōu)勢(shì)地位，而在行政訴訟調(diào)解過程中，這一優(yōu)勢(shì)應(yīng)該得到矯正，保證原告相對(duì)人與被告行政主體在法庭上的平等對(duì)峙，通過被告特定義務(wù)的履行和原告相應(yīng)權(quán)利的行使，以及法庭對(duì)固有優(yōu)勢(shì)的抵抗來調(diào)節(jié)原被告雙方權(quán)利義務(wù)的平衡。訴訟調(diào)解必須以當(dāng)事人的地位平等性為基礎(chǔ)，只有當(dāng)事人地位平等，才不會(huì)存在一方壓制強(qiáng)迫另一方接受非真實(shí)意思表示的機(jī)會(huì)，才存在協(xié)商的基礎(chǔ)。

4、有限原則

行政訴訟中并非任何行政案件都可以適用調(diào)解，依法行政的法治原則要求行政機(jī)關(guān)不得任意處分行政權(quán)，不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的調(diào)解受到限制。根據(jù)行政機(jī)關(guān)在行為時(shí)受法律、法規(guī)約束的程度為標(biāo)準(zhǔn)，具體行政行為分為羈束行為和自由裁量行為。由于羈束行為的內(nèi)容、方式、程度等已由法律、法規(guī)做出了非常明確、具體的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)只能嚴(yán)格按照?qǐng)?zhí)行，不得有任何改變，不存在自由選擇的可能，所以，對(duì)這種具體行政行為不能適用調(diào)解。因此，筆者建議行政訴訟應(yīng)建立有限的調(diào)解機(jī)制，法律中有明確限制性規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行調(diào)解，法律沒有限制性規(guī)定的，調(diào)解不得損害公共利益和他人合法權(quán)益。

（二）行政訴訟調(diào)解的范圍界定

由于沒有法律上的依據(jù)，在實(shí)踐中出現(xiàn)了某些法官“以壓促調(diào)”、“以判壓調(diào)”、“以拖壓調(diào)”等現(xiàn)象，這種調(diào)解不但違背了自愿調(diào)解的原則，也導(dǎo)致了多年來撤訴率、特別是非正常撤訴率的居高不下。因此，明確哪些案件可以適用調(diào)解，哪些案件不能適用調(diào)解，有利于司法統(tǒng)一，防止調(diào)解制度適用的隨意性，限制法官調(diào)解自由裁量權(quán)。筆者認(rèn)為，行政審判中適用調(diào)解的主要有以下幾類案件：[11]

1、行政處罰案件。根據(jù)有關(guān)行政法律、法規(guī)的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政處罰一般都擁有自由裁量權(quán)，由此便可能產(chǎn)生處罰輕重失度的情況。由于自由裁量權(quán)的存在，行政機(jī)關(guān)在法定的權(quán)限內(nèi)做出的任一選擇都是合法的。實(shí)踐中，若原告以被告的行政處罰“顯失公正”為由提訟，法院對(duì)這種合法但不合理的行政行為只能判決維持，這樣的判決就使得行政相對(duì)人的合法權(quán)益得不到保護(hù)。在審理過程中，如果行政機(jī)關(guān)認(rèn)識(shí)到行政處罰明顯過重，提出將處罰減輕，在審判人員主持庭審的情況下，如果原告同意，則這一糾紛即可獲得解決。這樣，通過調(diào)解，既能保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，及時(shí)了結(jié)爭(zhēng)議，又達(dá)到監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的目的，實(shí)現(xiàn)了法律效果與社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。

2、行政裁決案件。所謂行政裁決，是指依法由行政機(jī)關(guān)依照法律授權(quán)，對(duì)當(dāng)事人之間發(fā)生的、與行政管理活動(dòng)密切相關(guān)的、與合同無關(guān)的民事糾紛進(jìn)行審查，并做出裁決的行政行為。該類案件，原告的目的實(shí)質(zhì)在于滿足其民事主張，該類案件的調(diào)解，其實(shí)就是民事糾紛當(dāng)事人之間的調(diào)解。

3、行政許可案件。《行政許可法》第二條規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為。”雖然《行政許可法》第四條規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政許可，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序。”但許多法律、行政法規(guī)在規(guī)定行政許可的具體標(biāo)準(zhǔn)和條件時(shí)，給行政機(jī)關(guān)以合理裁量權(quán)。這就為此類行政訴訟中適用調(diào)解制度提供了依據(jù)。當(dāng)然，在調(diào)解中，人民法院必須堅(jiān)持公平、公正的基本原則。

4、行政征收案件。所謂行政征收，是指行政主體憑借國家行政權(quán)，根據(jù)國家和社會(huì)公共利益的需要，依法向行政相對(duì)人強(qiáng)制地、無償?shù)卣骷欢〝?shù)額金錢或?qū)嵨锏男姓袨椤Ｄ壳拔覈男姓魇阵w制由稅和費(fèi)組成。雖然法律、法規(guī)對(duì)于行政征收的范圍、標(biāo)準(zhǔn)等都有規(guī)定，但在具體操作中，行政機(jī)關(guān)在征收時(shí)存在自由裁量的空間。如稅法中關(guān)于稅收的減、緩、免等方面只有原則性規(guī)定，如何掌握好尺度，就是稅收征管部門的自由裁量權(quán)。還有一些費(fèi)的征收，針對(duì)不同情況、不同范圍，行政機(jī)關(guān)可以自由決定收費(fèi)數(shù)額。因此，在行政訴訟中，法院可以在此幅度內(nèi)進(jìn)行調(diào)解。

5、行政補(bǔ)償案件。所謂行政補(bǔ)償是行政主體基于公共利益的需要，在管理國家和社會(huì)公共事務(wù)的過程中，合法行使公權(quán)力的行為而致使公民、法人或者其他組織的合法財(cái)產(chǎn)及合法權(quán)益遭受特別損害，以公平原則并通過正當(dāng)程序?qū)λ馐艿膿p害給予補(bǔ)償?shù)姆芍贫取?duì)于合法財(cái)產(chǎn)及合法權(quán)益的損害程度及補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)、方式等，都存在合理及可裁量的問題。因此，此類案件可以適用調(diào)解。當(dāng)然，人民法院在調(diào)解時(shí)，必須以保護(hù)“公共利益”不受侵害為原則。

6、行政合同案件。行政合同是指行政主體以實(shí)施行政管理為目的，與行政相對(duì)一方就有關(guān)事項(xiàng)經(jīng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議。行政合同是現(xiàn)代行政法中合意、協(xié)商等行政民主精神的具體體現(xiàn)。正因?yàn)樾姓贤泻贤奶匦裕瑳Q定了人民法院在審理此類行政案件中可以適用調(diào)解。當(dāng)然調(diào)解時(shí)，必須遵守公益優(yōu)先原則，即當(dāng)私人利益與公共利益發(fā)生明顯沖突時(shí)，不得以犧牲公共利益為代價(jià)進(jìn)行違法調(diào)解。

（三）行政訴訟調(diào)解的達(dá)成必須具備以下條件：

1、調(diào)解的主體為本案的當(dāng)事人。行政訴訟是行政相對(duì)人一方作為原告，行政主體為被告提起的訴訟，因而訴訟調(diào)解的主體必須包含原告方的行政相對(duì)人與被告方的行政主體。

2、當(dāng)事人對(duì)訴訟標(biāo)的有處分權(quán)。“所謂當(dāng)事人對(duì)訴訟標(biāo)的有處分權(quán)，是指當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的，事實(shí)上有處分的可能，法律上有處分之權(quán)限，對(duì)于調(diào)解標(biāo)的，有權(quán)做成有拘束力之聲明。”[12]一切調(diào)解的基礎(chǔ)以相關(guān)當(dāng)事人擁有實(shí)體處分權(quán)為前提，不存在實(shí)體處分權(quán)就不存在調(diào)解。

3、以當(dāng)事人各方意思表示相一致的自愿性為前提。行政訴訟調(diào)解必須基于各方當(dāng)事人自愿，尤其是行政相對(duì)人的自愿，否則，就不是其真實(shí)的意思表現(xiàn)，而只是處于強(qiáng)權(quán)地位或主導(dǎo)地位的當(dāng)事人一方的單方意思體現(xiàn)。

4、不違反法律和不損害公共利益、他人利益。在行政訴訟中適用調(diào)解，必須堅(jiān)持一個(gè)前提，即不違反法律和公共利益、他人利益。[13]眾所周知，調(diào)解是最直接、最有效解決矛盾糾紛的手段，行政訴訟調(diào)解也是如此，其能保障原告與被告在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上做出讓步，因此適用調(diào)解是首選，但是并非一遇到行政訴訟就套用調(diào)解，因?yàn)檎{(diào)解的本質(zhì)特征是始終尊重當(dāng)事人意見，行政機(jī)關(guān)不能為了圖方便，超越或放棄法定職權(quán)而與原告進(jìn)行調(diào)解，這樣會(huì)損害國家權(quán)威，其應(yīng)該在不違背法律的禁止性規(guī)定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調(diào)解達(dá)到化解矛盾糾紛，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的目的。

（四）行政訴訟調(diào)解的程序

1、調(diào)解程序的啟動(dòng)

在行政訴訟中，提訟的是行政相對(duì)人，行政訴訟中調(diào)解的申請(qǐng)者也應(yīng)限于行政相對(duì)人，如果允許行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)調(diào)解，則可能出現(xiàn)因行政相對(duì)人懼于行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力而被迫接受調(diào)解的情況。將申請(qǐng)調(diào)解的權(quán)利賦予相對(duì)人，對(duì)行政機(jī)關(guān)則影響不大，行政機(jī)關(guān)可以接受也可以拒絕，這樣就可以減少運(yùn)用行政權(quán)力而脅迫調(diào)解的現(xiàn)象。此外，人民法院根據(jù)案件的具體情況，在征得雙方同意的情況下，也可依職權(quán)提出調(diào)解。

2、調(diào)解方案的達(dá)成

調(diào)解達(dá)成協(xié)議，必須雙方當(dāng)事人自愿，不得強(qiáng)迫，但法院可以為當(dāng)事人提出調(diào)解方案。在行政糾紛中，如果雙方當(dāng)事人已有達(dá)成協(xié)議的意向，但是由于法律知識(shí)或其它知識(shí)的欠缺，原告往往不知如何恰當(dāng)保護(hù)自己的合法權(quán)益，或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權(quán)益；另一方面，被告則可能為換取原告人的調(diào)解同意而犧牲公共利益。在此情況下，人民法院根據(jù)職權(quán)主義原則，對(duì)雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動(dòng)進(jìn)行必要的引導(dǎo)與監(jiān)督，就成為調(diào)解能否成功的關(guān)鍵。如果協(xié)議內(nèi)容涉及行政機(jī)關(guān)重新做出具體行政行為，則行政機(jī)關(guān)應(yīng)依協(xié)議內(nèi)容做出新的具體行政行為并履行之，不能將此協(xié)議直接視為行政機(jī)關(guān)的行為。如果行政機(jī)關(guān)事后拒絕履行協(xié)議，法院不能直接以此為執(zhí)行依據(jù)，而應(yīng)根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，按行政機(jī)關(guān)拒不執(zhí)行判決、裁定的方法處理。

3、堅(jiān)持調(diào)解的合議制

即行政案件是否需要調(diào)解，該怎樣調(diào)解，應(yīng)由和議庭成員討論決定。有人將調(diào)解與簡(jiǎn)易程序等同，認(rèn)為可由獨(dú)任審判員決定并主持調(diào)解，這是不對(duì)的。如前所述，調(diào)解并非不適用法律，相反，與審判一樣需要法官對(duì)法律精神、原則的深刻理解和嫻熟運(yùn)用，成功的調(diào)解是對(duì)法律目的的完美實(shí)現(xiàn)。合議制作為人民法院最基本的審判方式，其優(yōu)點(diǎn)在于可以充分發(fā)揮合議庭成員的集體智慧，對(duì)案件事實(shí)和法律做出最準(zhǔn)確的判斷，而且還可以對(duì)個(gè)別承辦人員為私利而違法調(diào)解實(shí)現(xiàn)監(jiān)督。因此，可調(diào)解的行政案件并不必然是簡(jiǎn)單的案件，適用調(diào)解也不等于適用簡(jiǎn)易程序。

4、調(diào)解的審級(jí)

我國民事訴訟法規(guī)定，司法調(diào)解適用于當(dāng)事人之后的任何階段，既包括一審，又包括二審，是人民法院的訴訟活動(dòng)之一。但是，關(guān)于行政訴訟調(diào)解，筆者認(rèn)為，原則上應(yīng)限定在一審期間，不適用于二審。因?yàn)橹挥性谝粚徠陂g，行政機(jī)關(guān)才可以改變?cè)唧w行政行為，原告撤訴才能得到行政機(jī)關(guān)的實(shí)質(zhì)回應(yīng)。而在二審期間，由于人民法院的審理對(duì)象發(fā)生了變化，不僅要審查原行政行為是否合法，還要審查一審法院認(rèn)定事實(shí)和適用法律是否正確，行政機(jī)關(guān)若改變行政行為，原告撤訴，只能使原審判決生效，并不能給當(dāng)事人帶來和解的預(yù)期效果，故在二審期間法官即使調(diào)解也會(huì)因缺乏調(diào)解基礎(chǔ)而收效甚微。如果調(diào)解可適用于任何審級(jí)的話，當(dāng)案件的判決結(jié)果對(duì)各方當(dāng)事人都不利時(shí)，當(dāng)事人往往通過調(diào)解來避免判決帶來的不利后果，從而規(guī)避了損害國家利益、公共利益和他人合法權(quán)益的行為。同時(shí)，當(dāng)事人通過調(diào)解來一審或已生效的判決，影響了一審或已生效判決的既判力和穩(wěn)定性，損害了法律的尊嚴(yán)和權(quán)威。二審或再審的目的旨在糾正一審或已生效判決的錯(cuò)誤，而不是為了給當(dāng)事人再提供一次調(diào)解的機(jī)會(huì)。不過，行政賠償訴訟是一個(gè)例外，根據(jù)最高法院有關(guān)司法解釋規(guī)定，二審法院在審理期間若發(fā)現(xiàn)一審法院遺漏賠償請(qǐng)求的，可以就行政賠償部分進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，可以就賠償部分發(fā)回重審。因此調(diào)解只適用于一審。

5、確定調(diào)解結(jié)案為法定的結(jié)案方式之一

應(yīng)當(dāng)允許人民法院以調(diào)解筆錄或當(dāng)事人提交的調(diào)解協(xié)議的書面形式結(jié)案，這是行政訴訟調(diào)解制度建立的標(biāo)志。它不同于目前法院對(duì)因被告改變具體行政行為，原告申請(qǐng)撤訴予以準(zhǔn)許的結(jié)案方式，后者實(shí)際上是受法律空間的壓迫不得已而為之，這種結(jié)案方式常常給人以原告自我妥協(xié)的錯(cuò)覺，而且掩蓋了法官的勞動(dòng)，且反映在統(tǒng)計(jì)數(shù)字上，撤訴在結(jié)案方式中的比重過大，會(huì)使整個(gè)訴訟制度失去平衡。允許調(diào)解，明確調(diào)解為法定結(jié)案方式之一，就是尊重法官為調(diào)解結(jié)案而付出的努力，實(shí)際上，對(duì)于法官來說，調(diào)解成功一件案子并不比審理一件案子更輕松，既需要法官對(duì)事實(shí)的完全把握，也依賴法官對(duì)法律的深刻理解力。正如美國學(xué)者戈?duì)柖∷赋觯骸罢{(diào)解需要一種高于運(yùn)用法律能力的特殊技巧”。[14]總之，調(diào)解結(jié)案不應(yīng)被視為訴訟結(jié)案的另類，應(yīng)還其應(yīng)有的地位。

（五）調(diào)解協(xié)議的效力

第一，確定當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的效力。人民法院的調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人或調(diào)解筆錄生效后，表明雙方當(dāng)事人對(duì)曾經(jīng)發(fā)生爭(zhēng)議的法律關(guān)系已經(jīng)取得共識(shí)并得到法律的確認(rèn)，權(quán)利方應(yīng)依法行使權(quán)利，義務(wù)方應(yīng)依法履行義務(wù)，這是法院調(diào)解書在實(shí)體法上的效力。

第二，結(jié)束訴訟的效力。人民法院的調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人和調(diào)解筆錄依法生效后，當(dāng)事人之間的行政爭(zhēng)議，在法律上已最終解決，當(dāng)事人不得以同一事實(shí)和理由向人民法院再行，這是法院調(diào)解在程序法上的效力。調(diào)解書和特定的調(diào)解筆錄依法生效后，其法律效力同法院生效判決書一樣，當(dāng)事人即喪失了上訴權(quán)。當(dāng)事人如對(duì)法院的調(diào)解書和調(diào)解筆錄有異議，也不能上訴。調(diào)解協(xié)議是雙方當(dāng)事人根據(jù)自愿、合法的原則，經(jīng)過充分協(xié)商達(dá)成的，并在調(diào)解書送達(dá)前和調(diào)解筆錄依法生效前，還允許雙方當(dāng)事人反悔。

第三，強(qiáng)制執(zhí)行的效力。調(diào)解協(xié)議是雙方當(dāng)事人在人民法院主持下自愿達(dá)成的，一般情況下當(dāng)事人都能自覺履行。但在司法實(shí)踐中，有的當(dāng)事人拒不履行調(diào)解協(xié)議確定的內(nèi)容，于是就發(fā)生強(qiáng)制執(zhí)行問題。依照法律規(guī)定，若調(diào)解書由給付內(nèi)容的，一方當(dāng)事人又不履行確定的義務(wù)，另一方當(dāng)事人有權(quán)向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。

（六）當(dāng)事人反悔權(quán)制度

調(diào)解不可能保障百分之百的運(yùn)行無誤，因此有必要建立相應(yīng)的救濟(jì)制度，當(dāng)事人的反悔權(quán)制度即是其中之一。當(dāng)事人對(duì)調(diào)解的反悔包括兩種情況：（1）調(diào)解書送達(dá)前的反悔，其是指當(dāng)事人雙方雖然經(jīng)過法院的調(diào)解最終達(dá)成協(xié)議，但是當(dāng)事人一方或者雙方又協(xié)議的全部內(nèi)容或部分內(nèi)容，或者調(diào)解送達(dá)時(shí)拒不接受調(diào)解書，要求重新調(diào)解或判決的情形。如果調(diào)解書送達(dá)前或者送達(dá)時(shí)當(dāng)事人拒絕簽收的，調(diào)解書不發(fā)生法律效力，法院要及時(shí)通知對(duì)方當(dāng)事人并對(duì)案件及時(shí)進(jìn)行判決。（2）調(diào)解書送達(dá)后反悔，其是指當(dāng)事人在調(diào)解書送達(dá)后，對(duì)已經(jīng)收到的調(diào)解書反悔要求法院重新處理的情形。由于調(diào)解書自當(dāng)事人簽收時(shí)生效（當(dāng)事人雙方不在同一時(shí)間簽收的，以后收到調(diào)解書的當(dāng)事人簽收的時(shí)間為調(diào)解書生效的時(shí)間），調(diào)解書送達(dá)后當(dāng)事人反悔的，應(yīng)告知當(dāng)事人如確有證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者協(xié)議內(nèi)容違法的，可以向法院申請(qǐng)?jiān)賹彙15]

（七）法院在調(diào)解中的職權(quán)

1、調(diào)控行政訴訟調(diào)解的過程。行政訴訟調(diào)解過程在法官的主持下，通過其直接、深入、細(xì)致的教育、疏導(dǎo)工作，促使當(dāng)事人各方在自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成調(diào)解協(xié)議的糾紛解決過程。調(diào)解過程由法官和當(dāng)事人共同參與，由當(dāng)事人分別提出調(diào)解方案進(jìn)行協(xié)商，或者由法官基于職權(quán)提出調(diào)解方案以供參考，法官從事實(shí)和法律方面為當(dāng)事人擺明利害關(guān)系，當(dāng)事人則從實(shí)現(xiàn)自己利益的角度綜合考慮是否接受調(diào)解，這個(gè)過程是法官與當(dāng)事人以及當(dāng)事人之間意思交換的過程。在調(diào)解過程中，法官在調(diào)解程序中的具有主導(dǎo)作用，積極主動(dòng)地介入并引導(dǎo)和促進(jìn)協(xié)議的達(dá)成，實(shí)質(zhì)上是法院代表國家對(duì)案件依法行使審判權(quán)的一種職能活動(dòng)。

2、監(jiān)督調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容。合法性審查是行政訴訟的核心，同時(shí)也是行政訴訟存在的靈魂。雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，需要雙方當(dāng)事人對(duì)法院進(jìn)行相一致的陳述，由法院對(duì)調(diào)解協(xié)議的合法性進(jìn)行審查。這里的合法性審查是指在不違背法律的禁止性規(guī)定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調(diào)解的低成本、高效率，達(dá)到糾正違法或不合理行政行為，監(jiān)督和促進(jìn)行政機(jī)關(guān)的依法行政，實(shí)現(xiàn)對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)的目的。

五、結(jié)語

要實(shí)現(xiàn)行政訴訟的制度創(chuàng)新，必須把調(diào)解置于現(xiàn)代行政法最新發(fā)展的背景下作理解，即隨著公法行為的契約化趨勢(shì)不可避免，行政權(quán)力和公民權(quán)利相互依賴、相互制約正日益深刻地改變現(xiàn)代行政管理的面貌，從而為行政權(quán)力的行使賦予了不同于以往的形式和內(nèi)容，也給以解決行政爭(zhēng)議為已任的行政訴訟提出一個(gè)新課題。在實(shí)務(wù)中，隨著行政行為的多樣化、行政案件的復(fù)雜化加劇，如何認(rèn)識(shí)羈束裁量行為在行政管理中的表現(xiàn)形式，明確法官司法自由裁量權(quán)的邊界，正確把握調(diào)解的度，使之不侵越行政權(quán)，成為擺在我們面前的一道嚴(yán)峻課題，亟待研究解決。

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注釋：

[①]參見方世榮主編：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第305頁；

[②]參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社，第265-266頁；于安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社1997年版，第85-86頁。

[③]參見[美]J.弗爾博格、李志：《美國ADR及其對(duì)中國調(diào)解制度的啟示》，《山東法學(xué)》1994年第4期；

[④]參見王振清主編：《行政訴訟的前洞實(shí)務(wù)問題研究》，中國方正出版社2004年版，第320頁；

[⑤]參見王名揚(yáng)主編：《法、美、英、日行政法簡(jiǎn)明教程》，山西人民出版社1991年版，第161頁；

[⑥]參見烏懷德主編：《司法改革與行政訴訟制度的完善》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第326頁。

[⑦]參見楊海坤、朱忠一主編：《我國行政訴訟制度步履艱難的原因探析》，載于《行政法學(xué)研究》，1999年第4期；

[⑧]參見孫林生、刑淑艷：“行政訴訟以撤訴方式結(jié)案為什么居高不下——對(duì)365件撤訴行政案件的調(diào)查分析”，《行政法學(xué)研究》，1996年第3期；

[⑨]參見《完善行政訴訟專家談》，載于《法制日?qǐng)?bào)》2002/3/2

[⑩]關(guān)于不確定法律概念和自由裁量，詳見[德]哈特穆特。毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第124－148頁。

[11]參見韓猛、施海紅《論行政訴訟調(diào)解制度的建立》，安徽司法行政信息網(wǎng)2005年12月27日

[12]參見劉宗德、彭鳳至[臺(tái)]：《行政訴訟制度》，發(fā)表于翁岳生[臺(tái)]主編：《行政法》，中國法制出版社，2002年9月版，第1465頁。

[13]參見王養(yǎng)慶主編：《建立行政訴訟調(diào)解制度的可行性探討》，法律出版社，1998年版，第168頁。

第11篇

2004年9月6日至10月29日，我在海南省高級(jí)人民法院參加本科畢業(yè)實(shí)習(xí)。實(shí)習(xí)期間，我努力將自己在學(xué)校所學(xué)的理論知識(shí)向?qū)嵺`方面轉(zhuǎn)化，盡量做到理論與實(shí)踐相結(jié)合，能夠遵守工作紀(jì)律，端正工作態(tài)度，保守審判秘密，不遲到、不早退，認(rèn)真完成領(lǐng)導(dǎo)和法官交辦的工作，得到他們的一致好評(píng)，在思想上、業(yè)務(wù)上都有收獲，同時(shí)也發(fā)現(xiàn)了自身的許多不足。在此順便對(duì)學(xué)院以后的畢業(yè)實(shí)習(xí)工作提幾點(diǎn)建議。 一、實(shí)習(xí)概況

在海南省高級(jí)人民法院召開的實(shí)習(xí)會(huì)上，我主動(dòng)選擇去行政庭（王婭和陳波也選擇了行政庭），行政庭安排郭修江副庭長作為我的實(shí)習(xí)導(dǎo)師，由王華助理審判員帶著我辦理各種具體事務(wù)。兩個(gè)月間，我嚴(yán)格要求自己，虛心向領(lǐng)導(dǎo)和法官求教，認(rèn)真學(xué)習(xí)黨和國家的政策，學(xué)習(xí)法律、法規(guī)，利用空余時(shí)間認(rèn)真學(xué)習(xí)一些課本內(nèi)容以外的相關(guān)知識(shí)，掌握了一些基本的法律技能，從而進(jìn)一步鞏固了自己在學(xué)校所學(xué)到的知識(shí)，始終保持謙虛謹(jǐn)慎、落落大方，始終以學(xué)習(xí)的態(tài)度做人做事，始終代表海南大學(xué)法學(xué)院學(xué)生的形象和素質(zhì)。 在實(shí)習(xí)中，我參加了許多案件的開庭審理，先后到三亞市中級(jí)人民法院、海口市中級(jí)人民法院、龍華、美蘭、瓊山、秀英等基層法院觀摩庭審，認(rèn)真學(xué)習(xí)了正當(dāng)而標(biāo)準(zhǔn)的司法程序，真正從課本中走到了現(xiàn)實(shí)中，從抽象的理論回到了多彩的實(shí)際生活，細(xì)致地了解了行政訴訟活動(dòng)的全過程及法庭庭審的各環(huán)節(jié)，認(rèn)真觀摩了一些庭審的舉證、質(zhì)證、認(rèn)證、辯論過程，并掌握了一些法律適用問題，真正了解和熟悉了我國行政訴訟的程序及法庭的作用和職能，同時(shí)還配合法官和書記員做好案件的調(diào)查筆錄和庭審筆錄，做好案卷的裝訂歸檔工作。 二、思想收獲

實(shí)習(xí)期間，在高院領(lǐng)導(dǎo)和法官的引導(dǎo)下，我能夠虛心向他人求教，遵守組織紀(jì)律和單位規(guī)章制度，與人文明交往。這段時(shí)間所學(xué)到的經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)大多來自領(lǐng)導(dǎo)和法官們的教導(dǎo)，這是我一生中難得的寶貴財(cái)富。這次實(shí)習(xí)讓我深刻了解到，在工作中和同事保持良好的關(guān)系是很重要的。做事首先要學(xué)做人，要明白做人的道理。如何與人相處是現(xiàn)代社會(huì)做人的一個(gè)最基本的問題。

在短暫而充實(shí)的實(shí)習(xí)過程中，我深深地感到自己所學(xué)知識(shí)的膚淺和在實(shí)際運(yùn)用中專業(yè)知識(shí)的匱乏。在學(xué)校總以為自己學(xué)得不錯(cuò)，一旦接觸實(shí)際，才發(fā)現(xiàn)自己知道的是多么少。同時(shí)，我感覺到我們的法學(xué)教育和實(shí)踐的確有一段距離。法學(xué)是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)科，法學(xué)需要理論的指導(dǎo)，但是法學(xué)的發(fā)展是在實(shí)踐中完成的。所以，我們的法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)與實(shí)踐結(jié)合起來，采用理論與實(shí)際相結(jié)合的辦學(xué)模式。大學(xué)的法學(xué)院應(yīng)當(dāng)與公安、檢察院、法院、律師事務(wù)所等部門建立良好的關(guān)系，定期安排學(xué)生見習(xí)，讓學(xué)生更好地消化所學(xué)的知識(shí)，培養(yǎng)學(xué)生對(duì)法學(xué)的興趣，盡量避免畢業(yè)后出現(xiàn)眼高手低的現(xiàn)象，向社會(huì)輸送全面、合格、優(yōu)秀的高素質(zhì)法學(xué)人才。 在實(shí)習(xí)過程中，我發(fā)現(xiàn)法律普及非常重要。我國為推進(jìn)法治建設(shè)所進(jìn)行的多年的普法宣傳教育活動(dòng)，取得了很大成就，人們的法治觀念、法律意識(shí)有了很大的提高。但在普法的深度與廣度上還存在一些不足。普法活動(dòng)不能只做表面文章，要深入實(shí)際，真真正正地讓人們了解法律、法規(guī)的含義，并在這個(gè)基礎(chǔ)上，逐步確立人們對(duì)法律的信仰，確立法律的神圣地位。只有這樣，法治建設(shè)才有希望。 三、業(yè)務(wù)收獲

實(shí)習(xí)期間，我參加了很多實(shí)務(wù)性活動(dòng)，接觸到許多案件，學(xué)到許多活知識(shí)，而從庭審觀摩和典型案例中獲益最多。 (一)庭審觀摩感悟

規(guī)范庭審活動(dòng)，是審判方式改革的必然要求。庭審活動(dòng)規(guī)范與否，是衡量審判質(zhì)量高低的重要標(biāo)準(zhǔn)。這里，我就行政審判庭審觀摩中的一些具體環(huán)節(jié)，在結(jié)合書本理論知識(shí)分析的基礎(chǔ)上，談?wù)勛约簩?duì)行政審判庭審的幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)與體會(huì)。 1.庭審靈活應(yīng)變能力不強(qiáng)

庭審活動(dòng)應(yīng)當(dāng)規(guī)范而不機(jī)械，嚴(yán)肅而不呆板。但在實(shí)際庭審過程中，審判長和合議庭其他成員對(duì)庭審的各個(gè)環(huán)節(jié)及其具體要求還不熟悉，不時(shí)要“搬本本”念念。同時(shí)，也沒能根據(jù)案件的具體情況和當(dāng)事人訴訟能力的實(shí)際狀況，采取靈活操作方式，用通俗的語言對(duì)規(guī)范的法律用語進(jìn)行必要的解釋和說明，庭審活動(dòng)顯得生硬僵化，更談不上效率和質(zhì)量。 2.對(duì)當(dāng)事人陳述的歸納不夠充分和準(zhǔn)確

在當(dāng)事人陳述的基礎(chǔ)上，審判長應(yīng)當(dāng)對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行歸納：第一，歸納直接確認(rèn)的當(dāng)事人陳述和認(rèn)定的事實(shí)；第二，歸納當(dāng)事人爭(zhēng)議的事實(shí)（案件事實(shí)和證據(jù)事實(shí)）；第三，法庭調(diào)查的范圍（大于或等于爭(zhēng)議的事實(shí)）。直接認(rèn)定的事實(shí)越多則當(dāng)事人爭(zhēng)議的事實(shí)就越少，法庭調(diào)查的范圍也就越小；反之亦然。而在庭審中，合議庭往往在聽取當(dāng)事人陳述后，沒有對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行必要的發(fā)問或者發(fā)問不夠充分即對(duì)事實(shí)直接認(rèn)定。這樣，一方面，認(rèn)定的內(nèi)容不夠充分，相應(yīng)地，當(dāng)事人爭(zhēng)議的事實(shí)和法庭調(diào)查的范圍過寬，以至法庭調(diào)查時(shí)間拖長而影響庭審效率。另一方面，認(rèn)定的內(nèi)容不夠準(zhǔn)確，把還不能認(rèn)定的事實(shí)（甚至是爭(zhēng)議的事實(shí)）直接予以認(rèn)定，認(rèn)定事實(shí)沒有充分證據(jù)依據(jù)。

3.對(duì)當(dāng)事人舉證指導(dǎo)不力

庭審的重心是當(dāng)庭舉證、質(zhì)證和認(rèn)證。其中當(dāng)事人當(dāng)庭舉證是基礎(chǔ)。但在庭審中我發(fā)現(xiàn)：（1）舉證當(dāng)事人當(dāng)庭出示證據(jù)的方式不當(dāng)，沒有按舉證要求出示證據(jù)，而法庭也沒有及時(shí)予以指導(dǎo)；（2）舉證當(dāng)事人沒有對(duì)證據(jù)進(jìn)行說明或者說明不夠清楚，審判長沒有及時(shí)予以引導(dǎo)。特別是有群眾旁聽的情況下，更應(yīng)要求舉證當(dāng)事人把證據(jù)的具體內(nèi)容、取得方式、證明對(duì)象等說明清楚。舉證說明不清，也妨礙了質(zhì)證當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證，影響質(zhì)證質(zhì)量。 4.質(zhì)證不夠充分

質(zhì)證是法庭審查證據(jù)的必要途徑，也是辯論原則在法庭調(diào)查中的具體體現(xiàn)。法庭應(yīng)當(dāng)將當(dāng)庭出示的證據(jù)交由質(zhì)證當(dāng)事人質(zhì)證，質(zhì)證當(dāng)事人可對(duì)證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性或承認(rèn)或提出異議，并可提出相應(yīng)的反證。庭審在質(zhì)證方面存在的主要問題是：（1）質(zhì)證當(dāng)事人提出反駁意見后，法庭沒有組織當(dāng)事人進(jìn)行充分的質(zhì)辯，或者要求當(dāng)事人將該質(zhì)辯意見留在法庭辯論時(shí)陳述。質(zhì)辯是質(zhì)證的重要組成部分，審判長應(yīng)當(dāng)讓質(zhì)證當(dāng)事人充分發(fā)表質(zhì)證意見，進(jìn)行充分的質(zhì)辯，不能以有法庭辯論而限制甚至剝奪當(dāng)事人質(zhì)辯的權(quán)利，“大辯論”與“小辯論”的關(guān)系沒有處理好。（2）質(zhì)證當(dāng)事人提出反證的，沒有及時(shí)對(duì)該反證進(jìn)行質(zhì)證或者質(zhì)證不夠充分，妨礙了對(duì)本證的確認(rèn)。（3）質(zhì)證的方式不夠科學(xué)，質(zhì)證形式呆板。質(zhì)證往往沒有采取“一舉一質(zhì)”的方式進(jìn)行，而且也沒能根據(jù)案件的具體情況靈活應(yīng)變不同的質(zhì)證方式，影響了質(zhì)證效果。 5.認(rèn)證不夠及時(shí)，認(rèn)證結(jié)論不夠全面

法庭應(yīng)在質(zhì)證的基礎(chǔ)上及時(shí)對(duì)證據(jù)作出認(rèn)證，確認(rèn)該證據(jù)是否有效以及對(duì)證明什么事實(shí)有證明效力。經(jīng)過法庭認(rèn)證，案件事實(shí)應(yīng)當(dāng)清楚，證據(jù)應(yīng)當(dāng)確實(shí)充分。庭審實(shí)踐中普遍存在著認(rèn)證不夠及時(shí)，認(rèn)證結(jié)論不夠全面的問題。認(rèn)證不及時(shí)既反映法庭對(duì)證據(jù)的分析和把握能力不強(qiáng)，不能大膽作出認(rèn)證結(jié)論；同時(shí)也反映法庭對(duì)當(dāng)庭認(rèn)證的重要性認(rèn)識(shí)不足。在實(shí)際操作上，沒有當(dāng)庭認(rèn)證的，法庭沒有向當(dāng)事人明確交代或者交代不夠清楚，不當(dāng)庭認(rèn)證的理由不夠充分。經(jīng)休庭評(píng)議作出認(rèn)證結(jié)論，在開庭宣判時(shí)沒有向當(dāng)事人宣告，以致庭審缺少了一個(gè)必要環(huán)節(jié)。認(rèn)證結(jié)論不夠全面具體體現(xiàn)為認(rèn)證結(jié)論（包括肯定性的或者否定性的結(jié)論）沒有充分說理，有效證據(jù)的證明對(duì)象沒有說明清楚，只簡(jiǎn)單地宣布“該證據(jù)有效”，而沒有告知該有效的證據(jù)對(duì)證明什么事實(shí)有證明力。此外，由于質(zhì)證不夠充分，以致認(rèn)證的基礎(chǔ)不夠扎實(shí)；有些認(rèn)證結(jié)論過于武斷，對(duì)有疑點(diǎn)或者不能單獨(dú)作為定案根據(jù)的證據(jù)，武斷地予以肯定或者否定。 6.法庭辯論的組織、控制能力有待提高

法庭辯論是當(dāng)事人及其人充分發(fā)揮各自訴訟能力特別是法律知識(shí)水平的重要階段，是辯論原則在庭審中貫徹落實(shí)的具體體現(xiàn)。在法庭辯論中，法官應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)出聽言納諫的心胸和虛心謹(jǐn)慎的態(tài)度，確保當(dāng)事人、人充分發(fā)表辯論意見，做到言無不盡。但又不能讓當(dāng)事人、人毫無節(jié)制和漫無邊際“聊砍”。因此，審判長組織和控制法庭的能力顯得十分重要。實(shí)踐中存在的主要問題正是在審判長組織、控制能力欠缺上。具體表現(xiàn)為：（1）在組織法庭辯論前往往缺少對(duì)辯題的歸納，或者歸納不夠準(zhǔn)確。（2）對(duì)當(dāng)事人的辯論發(fā)言缺乏必要指導(dǎo)和引導(dǎo)。（3）當(dāng)事人簡(jiǎn)單重復(fù)發(fā)言內(nèi)容時(shí)沒有及時(shí)有效地予以制止。 7.“先定后審”，開庭走形式

法庭應(yīng)當(dāng)是案件“審”和“判”嚴(yán)肅場(chǎng)所，要讓當(dāng)事人有理講在法庭，證據(jù)擺在法庭，訴訟活動(dòng)圍繞著開庭進(jìn)行；同時(shí)法官審判案件的主要活動(dòng)也應(yīng)在法庭上進(jìn)行。實(shí)踐中，有些庭審似有表演或者“走過場(chǎng)”之嫌，甚至庭前已經(jīng)對(duì)案件進(jìn)行討論和評(píng)議，判決結(jié)果實(shí)際已經(jīng)作出。這種“先定后審”的審判作風(fēng)有違審判方式改革的方向。我并不反對(duì)庭前了解案情、研究案件，作好充分的庭前準(zhǔn)備，甚至做到“心中有數(shù)”。但是，庭前準(zhǔn)備特別是在“心中有數(shù)”的情況下，開庭審判更要注意防止“先入為主”，更要注意聽取和仔細(xì)分析“那方”當(dāng)事人的意見，以保證案件的公正審理和正確判決。

此外，庭審中還有不少細(xì)節(jié)上的缺欠。具體表現(xiàn)為以下方面：(1)書記員在庭前做準(zhǔn)備工作時(shí)過于機(jī)械、“嚴(yán)肅”。合議庭成員還沒有入庭，庭審還沒有正式開始，書記員在做準(zhǔn)備工作時(shí)應(yīng)當(dāng)“口勤、手勤、腳勤”，辦事周到細(xì)致，核對(duì)訴訟參加人身份時(shí)應(yīng)當(dāng)?shù)桨盖斑M(jìn)行實(shí)際核對(duì)。(2)審判長和審判員入庭后，應(yīng)當(dāng)依次由審判長、審判員、訴訟參加人和旁聽人員坐下。有些庭審中審判員未等審判長坐下就先坐下，或者未等審判長、審判員坐下，書記員就喊“請(qǐng)（訴訟參加人和旁聽人員）坐下”。這就有違設(shè)立這一環(huán)節(jié)的初衷。(3)合議庭成員的座位相距太遠(yuǎn)，不便當(dāng)庭評(píng)議。有些審判長“太獨(dú)”，沒有發(fā)揮合議庭的集體作用，貫徹合議制原則不力。(4)法庭內(nèi)發(fā)生有手機(jī)、傳呼機(jī)作響，當(dāng)事人坐姿隨便不雅觀，新聞?dòng)浾呱米赃M(jìn)入審判區(qū)進(jìn)行錄像拍照，有未成年人入庭旁聽等違反法庭紀(jì)律的現(xiàn)象時(shí)，審判長沒有及時(shí)制止。(5)核對(duì)訴訟參加人的方式太機(jī)械，花費(fèi)了很長時(shí)間。(6)未經(jīng)合議庭當(dāng)庭實(shí)際評(píng)議，即假借合議庭的名義宣告評(píng)議結(jié)論。(7)當(dāng)庭質(zhì)證中，有時(shí)忽視第三人的質(zhì)證權(quán)利。(8)宣布判決結(jié)果時(shí)，審判長起立而其他人員特別是訴訟參加人都坐著聽。

（二）典型案例分析

[案情]

原告：南莊公司； 被告：海口市人民政府； 第三人：海灘管理公司。

1995年5月16日，被告作出《關(guān)于濱海大道西延線海灘管理的批復(fù)》，同意第三人負(fù)責(zé)管理濱海大道西延線海灘約6公里的開發(fā)建設(shè)和經(jīng)營管理。1995年8月1日，第三人根據(jù)批復(fù)的授權(quán)，與原告簽定《假日海灘項(xiàng)目合作開發(fā)合同書》。合同約定：南莊公司向海灘公司支付1000萬元土地綜合開發(fā)經(jīng)營配套費(fèi)，換取第三人管理的海灘的東段約60畝土地50年（自1995年8月1日至2045年7月31日）的開發(fā)經(jīng)營收益權(quán)，用于興辦餐飲娛樂、休閑及相關(guān)服務(wù)項(xiàng)目。規(guī)劃指標(biāo)為容積率＜0.2，綠化率＞80％，高度不超過兩層。項(xiàng)目的設(shè)計(jì)方案須經(jīng)第三人審查批準(zhǔn)后，報(bào)規(guī)劃部門審批。關(guān)于海灘公司的違約責(zé)任的約定是：若由于土地權(quán)屬、施工水、電、用地性質(zhì)及規(guī)劃指標(biāo)原因使南莊公司不能按期進(jìn)場(chǎng)施工，海灘公司每日須按南莊公司已付款的萬分之八向南莊公司支付違約金，若延期兩個(gè)月以上，海灘公司每日按南莊公司已付款的萬分之十支付違約金。并且，南莊公司負(fù)責(zé)開發(fā)區(qū)域的開發(fā)進(jìn)度順延。 1995年8月至1996年3月間，原告依約向第三人支付土地綜合開發(fā)經(jīng)營配套費(fèi)550萬元和450萬元，共計(jì)1000萬元。之后，南莊公司根據(jù)合同約定的要求，提供“南莊餐飲娛樂中心”項(xiàng)目。第三人審查通過后，向規(guī)劃部門報(bào)建。1996年3月25日規(guī)劃部門召開設(shè)計(jì)方案評(píng)審會(huì)，提出修改意見。原告根據(jù)評(píng)審意見對(duì)設(shè)計(jì)方案進(jìn)行修改，于同年11月再次申報(bào)評(píng)審。此后該項(xiàng)目的審批再無下文。南莊公司多次找市政府及有關(guān)部門，被告于1997年11月函復(fù)原告，稱項(xiàng)目用地與另一公司開發(fā)用地相關(guān)，待審定他公司的用地情況后再定。同年11月20日，被告根據(jù)國務(wù)院和省政府的通知精神，作出《關(guān)于加強(qiáng)成片開發(fā)區(qū)規(guī)劃管理的通知》，將假日海灘重新規(guī)劃為特殊保護(hù)區(qū)，不得建設(shè)永久性建筑物，所有的待建項(xiàng)目一律停止審批。至此，原告的餐飲娛樂中心項(xiàng)目再無下文。原告即向第三人要求退還已經(jīng)支付的1000萬元及其相應(yīng)的利息。第三人以該款已經(jīng)用于假日海灘的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，公司無力償還1000萬元及利息為由，拒絕了原告的要求。無奈，原告向法院提起行政訴訟。其訴訟請(qǐng)求是：依法確認(rèn)被告市政府不履行合同的行為違法；退還原告南莊公司已經(jīng)支付的土地綜合開發(fā)費(fèi)1000萬元和賠償利息損失。

被告辯稱，本案不構(gòu)成行政訴訟。因?yàn)楸景副辉V具體行政行為不存在，被告從未收到原告1000萬元綜合開發(fā)費(fèi)，原告與第三人簽訂《假日海灘項(xiàng)目合作開發(fā)合同書》屬民事合同，應(yīng)當(dāng)通過民事訴訟途徑解決。海灘公司辯稱：海灘公司對(duì)濱海大道西延線約6公里的海灘的開發(fā)和管理經(jīng)海口市政府授權(quán)，并完全履行了與原告確定的海灘所約定的義務(wù)，原告不能按約定期限開發(fā)，海灘公司沒有過錯(cuò)。 關(guān)于《假日海灘項(xiàng)目合作開發(fā)合同書》的效力，各方當(dāng)事人均無異議；而且當(dāng)事人也一致認(rèn)為，由于規(guī)劃調(diào)整，合同繼續(xù)履行已無可能，應(yīng)予以解除。 [審判]

一審法院認(rèn)為，原告南莊公司與第三人海灘公司簽訂《假日海灘項(xiàng)目合作開發(fā)合同書》屬民事合同，應(yīng)當(dāng)通過民事訴訟途徑解決。裁定駁回原告的起訴。原告不服提起上訴。案件經(jīng)二審認(rèn)定，第三人海灘公司與原告南莊公司簽訂的合同屬于受委托實(shí)施的行政管理行為，合同雙方在該合同履行過程中發(fā)生的爭(zhēng)議，屬于行政爭(zhēng)議。原告南莊公司認(rèn)為被告市政府不履行合同的行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)向人民法院提起行政訴訟。裁定撤銷一審裁定，原審法院繼續(xù)審理。

原審法院受理后繼續(xù)審理，判決：一、被告市政府于本判決生效后10日內(nèi)返還已收取原告南莊公司交付的土地綜合開發(fā)費(fèi)1000萬元及利息（按同期銀行存款利率計(jì)算，550萬元從1995年8月起計(jì)息，450萬元從1996年3月起計(jì)息）；二、駁回原告的其他訴訟請(qǐng)求。 在宣判前，當(dāng)事人三方達(dá)成和解。 [分析]

我認(rèn)為，本案以下幾個(gè)方面的問題值得分析和探討。

1.合同的性質(zhì)

對(duì)原告南莊公司與第三人海灘公司簽訂的《假日海灘項(xiàng)目合作開發(fā)合同書》的性質(zhì)，認(rèn)識(shí)上有分歧。一種意見認(rèn)為，該合同屬于南莊公司和海灘公司兩個(gè)平等主體之間以自己的名義簽訂的民事合同，具有民事合同的基本特征。另一種意見認(rèn)為，該合同是海灘公司在被告市政府授權(quán)的范圍內(nèi)，為了開發(fā)經(jīng)營和管理假日海灘而與原告簽訂的行政合同。二審法院裁定認(rèn)為，該合同屬于行政合同。 所謂“行政合同”，是指行政主體為了行使行政職權(quán)，實(shí)施行政管理，就其行政管理的事項(xiàng)與行政相對(duì)人一方經(jīng)協(xié)商一致后，就設(shè)立、變更、終止行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系而達(dá)成的協(xié)議。行政合同具有行政性、合意性等特征，其中行政性是行政合同的本質(zhì)屬性，是其區(qū)別于民事合同的根本標(biāo)志。具體體現(xiàn)在：第一，行政合同是行政主體行使行政職權(quán)的方式或者手段，其目的是有效實(shí)施行政管理，改善行為方式；第二，行政合同的內(nèi)容是行政主體與行政相對(duì)人設(shè)立、變更、終止的權(quán)利義務(wù)。該權(quán)利義務(wù)以行政法律關(guān)系為基礎(chǔ)，主要涉及雙方當(dāng)事人在行政管理中的權(quán)利義務(wù)。

將《假日海灘項(xiàng)目合作開發(fā)合同書》定性為行政合同，原因有：首先，合同主體應(yīng)當(dāng)是被告市政府和原告南莊公司。雖然合同是以海灘公司名義簽訂的，但市政府《關(guān)于濱海大道西延線海灘管理的批復(fù)》中授權(quán)海灘公司負(fù)責(zé)管理假日海灘的開發(fā)和經(jīng)營事宜。該授權(quán)在行政法上視為委托。因此《假日海灘項(xiàng)目合作開發(fā)合同書》屬于受被告市政府委托的海灘公司實(shí)施的行政管理行為。在被告對(duì)該合同一直沒有提出異議的情況下，應(yīng)由被告市政府承擔(dān)該合同的法律后果。其次，就合同的內(nèi)容來講，《假日海灘項(xiàng)目合作開發(fā)合同書》所設(shè)立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是有關(guān)假日海灘開發(fā)管理中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，具有行政性。

; 2.司法審查范圍和法律依據(jù)

人民法院審理行政案件，要對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。而對(duì)行政合同的司法審查，不能僅限于合同訂立上的合法性、有效性，還應(yīng)當(dāng)審查合同履行、終結(jié)（包括被告單方解除合同）的合理性、合約性，以及違約責(zé)任確定等。就本案而言，雙方當(dāng)事人對(duì)訂立合同的合法性沒有異議，對(duì)終結(jié)合同（實(shí)際上是被告市政府單方解除合同）的合法性和合理性也沒有異議。原告提出的依法確認(rèn)被告市政府不履行合同的行為違法和退還土地綜合開發(fā)費(fèi)1000萬元及利息損失，是從行政賠償?shù)慕嵌忍岢龅脑V訟請(qǐng)求。而從合同糾紛的角度看，該訴訟請(qǐng)求實(shí)際屬于合同履行合約性問題和違約責(zé)任問題。因此，囿于合法性的審查范圍，行政合同案件就無法審判。

從審查的法律依據(jù)上看，目前人民法院審查行政合同的合法性、合約性以及確定違約的責(zé)任等，均缺乏明確的、直接的法律、法規(guī)依據(jù)。解決法律適用問題是審理行政合同案件首先遇到的難題。《中華人民共和國合同法》第一百二十四條規(guī)定：本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。因此，合同法應(yīng)成為人民法院審理行政合同案件的主要的、直接的法律根據(jù)。雖然行政合同關(guān)系不屬于合同法調(diào)整的平等主體之間的民事關(guān)系，但作為“合同”，行政合同與合同法所調(diào)整的合同關(guān)系有諸多共性；合同法確定的原則、具體規(guī)定，均可適用于行政合同。因此，在當(dāng)前的情況下，參照合同法的相關(guān)規(guī)定處理行政合同糾紛，不失為一種較好的選擇。

3.處理的根據(jù)

根據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定，可以得出這樣的基本結(jié)論：

第一，《假日海灘項(xiàng)目合作開發(fā)合同書》除了違約責(zé)任的部分內(nèi)容，其他條款并不違反法律、法規(guī)規(guī)定，屬于合法、有效的行政合同。合同法第八條規(guī)定，依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。 第二，被告市政府于1997年11月20日根據(jù)國務(wù)院和省政府的通知精神，作出《關(guān)于加強(qiáng)成片開發(fā)區(qū)規(guī)劃管理的通知》，將假日海灘重新規(guī)劃為特殊保護(hù)區(qū)，不得建設(shè)永久性建筑物，所有的待建項(xiàng)目一律停止審批。至此，合同約定的開發(fā)經(jīng)營項(xiàng)目已不能建設(shè)。根據(jù)合同法第九十四條的規(guī)定，合同“因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”應(yīng)予以解除。對(duì)此，雙方當(dāng)事人意思表示亦一致。可以視為被告市政府已實(shí)際單方解除了《假日海灘項(xiàng)目合作開發(fā)合同書》。

第三，合同法第九十七條規(guī)定，合同解除后，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行的情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。這是確定合同解除后雙方當(dāng)事人責(zé)任的基本依據(jù)。原告南莊公司訴請(qǐng)退還其已經(jīng)支付的土地綜合開發(fā)費(fèi)1000萬元和賠償利息損失有事實(shí)和法律根據(jù)。故判決被告市政府于本判決生效后10日內(nèi)返還已收取原告南莊公司交付的土地綜合開發(fā)費(fèi)1000萬元及利息（按同期銀行存款利率計(jì)算，550萬元從1995年8月起計(jì)息，450萬元從1996年3月起計(jì)息）。 第四，被告市政府不履行交付合同約定的假日海灘給原告南莊公司開發(fā)經(jīng)營的義務(wù)，屬于違約行為。而且被告市政府于1997年11月20日作出《關(guān)于加強(qiáng)成片開發(fā)區(qū)規(guī)劃管理的通知》后，實(shí)際上單方解除了《假日海灘項(xiàng)目合作開發(fā)合同書》。因此，原告訴請(qǐng)確認(rèn)被告市政府不履行合同的行為違法，沒有事實(shí)和法律根據(jù)，應(yīng)予駁回。 第五，由于涉訴的行政合同系第三人受被告的授權(quán)委托所實(shí)施的行為，委托人市政府應(yīng)對(duì)此承擔(dān)全部法律后果。被告提出的先由第三人海灘公司承擔(dān)責(zé)任，由其承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的主張，沒有法律根據(jù)。 4.判決方式問題

根據(jù)行政訴訟法以及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，行政訴訟的維持、撤銷、確認(rèn)等判決方式，顯然不能滿足行政合同案件審理的需要。能否判決解除合同？在確認(rèn)被告單方解除合同不違法的情況下，能否判決當(dāng)事人違約責(zé)任？這是審理行政合同案件面臨的一個(gè)難題。一種意見認(rèn)為，根據(jù)《關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》第九十七條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，除依據(jù)行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定。另一種意見認(rèn)為，民事訴訟法本身也沒有具體規(guī)定民事訴訟案件的判決方式，合同無效、合同解除等判決結(jié)果往往在民事實(shí)體法律規(guī)范中規(guī)定。因此，解除行政合同案件判決方式在民事訴訟法中也沒有規(guī)定。 我認(rèn)為，行政合同案件作為新類型案件，在缺乏明確、直接的法律規(guī)范的情況下，人民法院突破行政訴訟法的現(xiàn)行規(guī)定，適用最合適的判決方式以解決行政爭(zhēng)議，符合行政訴訟法的立法意圖。因此，行政合同案件可參照合同法的有關(guān)規(guī)定作出實(shí)體判決，包括直接依據(jù)合同法的規(guī)定判決解除合同。當(dāng)然，就本案而言，涉訴合同事實(shí)上已由被告市政府解除，而且原告沒有提出解除合同的訴訟請(qǐng)求。因此，判決書的主文中可不必有判決解除合同的內(nèi)容，僅在判決理由部分闡述合同已實(shí)際解除事實(shí)和認(rèn)定解除是否適當(dāng)、合法的理由即可。

5.關(guān)于違約責(zé)任和違法責(zé)任的認(rèn)定 原告訴請(qǐng)判令被告市政府承擔(dān)返還財(cái)產(chǎn)和賠償利息損失的責(zé)任，屬于違約責(zé)任。從合同法的角度看，被告沒有履行合同約定的義務(wù)，并導(dǎo)致合同解除，根據(jù)合同法第九十七條的規(guī)定，原告有權(quán)要求恢復(fù)原狀（返還1000萬元綜合開發(fā)費(fèi)用）和賠償損失（1000萬元的利息損失）。故原告的訴訟請(qǐng)求有事實(shí)和法律根據(jù)，應(yīng)予支持。如果將原告訴請(qǐng)判令被告市政府承擔(dān)返還財(cái)產(chǎn)和賠償利息損失的責(zé)任認(rèn)定為行政賠償責(zé)任，就發(fā)生相反的處理結(jié)果。因?yàn)閺男姓ǖ慕嵌瓤矗颠€財(cái)產(chǎn)和賠償利息損失，系被告市政府不依法履行職責(zé)所致，與行政行為直接相關(guān)。訴請(qǐng)被告返還財(cái)產(chǎn)和賠償利息損失的前提，是被告的行政行為已經(jīng)被確認(rèn)為違法。就本案而言，被告已經(jīng)單方解除了合同，對(duì)被告單方解除合同的合法性，原告沒有提出異議。法院亦認(rèn)為，在假日海灘的規(guī)劃已經(jīng)依法作出調(diào)整的情況下，被告單方解除合同是必要的、合法的。因此，原告訴請(qǐng)確認(rèn)被告不履行合同的行為違法沒有事實(shí)根據(jù)，其行政賠償請(qǐng)求自然應(yīng)予駁回。 6.行政合同訴訟性質(zhì)的反思

如果認(rèn)為行政合同糾紛應(yīng)由當(dāng)事人通過民事訴訟的方式解決，似乎不合當(dāng)前的潮流。行政合同作為行政行為的特殊方式，符合現(xiàn)代行政理念。行政合同的本質(zhì)在于其行政性，行政合同糾紛屬于行政爭(zhēng)議。但是，行政合同的平等性決定了行政合同的訴訟性質(zhì)為民事訴訟。 第一，行政機(jī)關(guān)選擇以合同的方式來實(shí)行其行政目的，并與行政管理相對(duì)人協(xié)商一致達(dá)成了協(xié)議，這本身就說明：“高高在上”的行政機(jī)關(guān)，愿意就某一具體的行政事務(wù)以平等（或者擬制的平等）的身份與行政管理相對(duì)人簽訂合同。這種特殊的行政行為正因?yàn)榫邆淞撕贤倪@種內(nèi)在的自愿、平等本質(zhì)，才使之成為“合同”。 第二，行政合同作為“合同”，其當(dāng)事人在法律地位上是平等的，或者視為平等的。這與當(dāng)事人在行政法律關(guān)系上的不對(duì)等性并不矛盾。因?yàn)椋绻麖暮贤s定的事項(xiàng)（主要是合同設(shè)定的權(quán)利義務(wù)）上看，行政機(jī)關(guān)顯然處于主導(dǎo)和支配的地位，合同當(dāng)事人的地位是不平等的；但如果從合同的本性看，該合同所約定的權(quán)利義務(wù)雖有所“不公”，權(quán)利義務(wù)確實(shí)不對(duì)等，但達(dá)成協(xié)議實(shí)乃“一個(gè)愿打一個(gè)愿挨”，屬當(dāng)事人雙方真實(shí)意思表示。

第三，當(dāng)事人之所以愿意達(dá)成協(xié)議，實(shí)際上亦各有所圖。行政機(jī)關(guān)認(rèn)為該合同有利于行政目的的實(shí)現(xiàn)，能更好地履行行政職責(zé)；而行政管理相對(duì)人在平衡自己在行政上的權(quán)利義務(wù)和民事上的權(quán)利義務(wù)得失、利弊后，認(rèn)為該合同有利可圖。因此，就當(dāng)事人各方而言，行政合同在實(shí)體上于己是有利的。 第四，就行政機(jī)關(guān)而言，為了確保行政目的充分、有效地實(shí)現(xiàn)，確保行政職責(zé)的切實(shí)履行，在行政合同中除了約定其不履行行政義務(wù)所需要承擔(dān)的法定的行政權(quán)利義務(wù)，還可以約定補(bǔ)充有關(guān)民事權(quán)利義務(wù)，特別是違約責(zé)任。就行政管理相對(duì)人而言，其不履行行政合同，往往不僅僅應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，還可能承擔(dān)民事責(zé)任。這是一般的行政行為所不能作到的，也是行政訴訟無法審查的范圍。

第五，行政合同的民事訴訟性質(zhì)，還利于行政機(jī)關(guān)主動(dòng)進(jìn)入訴訟程序，依法追究相對(duì)人的違約責(zé)任。而在行政訴訟中，行政機(jī)關(guān)只能作為訴訟的被告，被動(dòng)參加訴訟，一定程度上制約了行政機(jī)關(guān)主張權(quán)利，行使權(quán)力。誠然，從理論上講，行政機(jī)關(guān)在行政合同中具有必要的撤銷權(quán)、合同變更權(quán)甚至行政處罰權(quán)；但在特定的行政合同中，行使上述權(quán)力往往與合同約定不符。比如在違約責(zé)任的程度方式上沒有上述行政權(quán)方面的約定，或者約定限制上述行政權(quán)的行使等。退一步講，即使行政機(jī)關(guān)有這方面的特權(quán)（行政合同約定之外的法定職權(quán)），也未必能夠達(dá)到主動(dòng)提起民事訴訟、追究相對(duì)人相應(yīng)違約責(zé)任的法律效果和社會(huì)效果。 四、不足之處

由于是第一次參加畢業(yè)實(shí)習(xí)，尤其是第一次這么真正走進(jìn)社會(huì)，我在許多方面還不夠成熟，存在諸多不足，主要表現(xiàn)在：一是因?yàn)楹Ｄ鲜「呒?jí)人民法院所受理的案件多為二審上訴案件，沒有機(jī)會(huì)參與具體案件的辦理，對(duì)案件的分析相對(duì)較少；二是沒能帶動(dòng)同一庭內(nèi)另一辦公室的同學(xué)積極參與各種具體工作，致使工作任務(wù)分配不夠均勻，給法官留下不好的印象；三是沒能與高院其他庭室的實(shí)習(xí)同學(xué)進(jìn)行廣泛交流，實(shí)習(xí)內(nèi)容相對(duì)單一，不能對(duì)法院工作的各個(gè)具體環(huán)節(jié)有全面的了解；四是沒能與不同法院、檢察院的實(shí)習(xí)同學(xué)交流實(shí)習(xí)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)全省司法系統(tǒng)的整體情況了解不多；五是在某些社交場(chǎng)合顯得比較單純，學(xué)生氣較濃，沒能很好地配合法官的活動(dòng)；六是白天身體活動(dòng)較頻繁，晚上在教室學(xué)習(xí)感到比較累，考研復(fù)習(xí)效率不夠高。 五、實(shí)習(xí)建議

第12篇

由此可見，法律在對(duì)注冊(cè)商標(biāo)專用的保護(hù)上賦予了司法機(jī)關(guān)和工商行政管理機(jī)關(guān)同樣的強(qiáng)制措施權(quán)，雖然一個(gè)是司法強(qiáng)制措施，一個(gè)是行政強(qiáng)制措施，在性質(zhì)上有根本性區(qū)別，但其對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生的效果和影響是大致相當(dāng)?shù)摹?/p>

由于保全證據(jù)，責(zé)令停業(yè)，查封和扣押被申請(qǐng)人財(cái)產(chǎn)的保全措施有可能會(huì)影響被申請(qǐng)人正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，并會(huì)導(dǎo)致一定的損失，為防止訴訟權(quán)利濫用和保護(hù)被申請(qǐng)人的合法利益，我國《民事訴訟法》規(guī)定：申請(qǐng)人申請(qǐng)有誤的，申請(qǐng)人應(yīng)賠償被申請(qǐng)人因財(cái)產(chǎn)保全所造成的損失。申請(qǐng)有誤主要有以下兩種情況：第一，申請(qǐng)人故意偽造申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的條件，其目的在于干擾被申請(qǐng)人正常經(jīng)營活動(dòng)或出于惡意報(bào)復(fù)；第二，申請(qǐng)人訴訟決策失誤，即申請(qǐng)人由于過失錯(cuò)誤地對(duì)被申請(qǐng)人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全或者申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全數(shù)額超出其實(shí)際有權(quán)請(qǐng)求的范圍。出現(xiàn)以上兩種情況，申請(qǐng)人都應(yīng)當(dāng)賠償被申請(qǐng)人因財(cái)產(chǎn)保全所造成的損失，因此法律規(guī)定了對(duì)于訴前財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)駁回其申請(qǐng)。

而工商行政管理機(jī)關(guān)作為行政主體，有義務(wù)主動(dòng)挖掘或根據(jù)舉報(bào)發(fā)現(xiàn)侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為，并加以調(diào)查處理，是一種積極主動(dòng)的法律行為，對(duì)涉案當(dāng)事人的調(diào)查取證，證據(jù)保全，查封扣押等強(qiáng)制措施都是基于工商行政管理機(jī)關(guān)的主觀意愿而主動(dòng)采用的，由此產(chǎn)生的一切法律后果由該行政機(jī)關(guān)承擔(dān)，對(duì)其因具體行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益造成損害的。則依照《行政訴訟法》、《國家賠償法》相關(guān)規(guī)定，由工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)被錯(cuò)誤采取行政強(qiáng)制措施的當(dāng)事人進(jìn)行賠償。也就是說即使在商標(biāo)注冊(cè)人或利害關(guān)系人錯(cuò)誤地向工商行政管理機(jī)關(guān)舉報(bào)侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)情況下，工商行政管理機(jī)關(guān)只要根據(jù)申請(qǐng)人的舉報(bào)申請(qǐng)實(shí)施了錯(cuò)誤的行政強(qiáng)制措施。就必須依法賠償被行政強(qiáng)制當(dāng)事人因財(cái)產(chǎn)查封扣押所遭受的損失，而對(duì)于錯(cuò)誤地向工商行政管理機(jī)關(guān)舉報(bào)的申請(qǐng)人，法律并未規(guī)定其賠償義務(wù)，錯(cuò)誤申請(qǐng)人一般很難受到追究和追償，即使被申請(qǐng)人被錯(cuò)誤執(zhí)行強(qiáng)制措施而遭受重大損失，要求追究申請(qǐng)人的責(zé)任，也必須另行通過民事訴訟或向行政機(jī)關(guān)申訴來保護(hù)自己的利益，這無疑又會(huì)給剛剛受到打擊的被申請(qǐng)人增加人力、財(cái)力、精力的負(fù)擔(dān)，因而直接對(duì)造成被申請(qǐng)人損失的工商行政管理機(jī)關(guān)提起國家賠償是成本最低的選擇，這樣一來。工商行政管理機(jī)關(guān)由于他人錯(cuò)誤而“買單”的情形就會(huì)產(chǎn)生。

當(dāng)然，工商行政管理機(jī)關(guān)為了保障公正執(zhí)法。降低執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)，會(huì)嚴(yán)格根據(jù)法律法規(guī)要求舉報(bào)申請(qǐng)人提供相關(guān)證據(jù)來證明申請(qǐng)的合法性和正當(dāng)性，也會(huì)對(duì)這些證據(jù)作相應(yīng)的審查和判斷。但商標(biāo)權(quán)作為一種私權(quán)利在受到侵害時(shí)，絕大多數(shù)的舉報(bào)人都是商標(biāo)所有人或利害關(guān)系人，他們所提供的證明材料都是合法和完備的，而他們作為商標(biāo)侵權(quán)的指證人和鑒定人，其身份也是毋庸懷疑的，此時(shí)他們?nèi)缗e報(bào)指證某類商標(biāo)侵權(quán)正在發(fā)生或存在，請(qǐng)求工商行政管理機(jī)關(guān)立即采取行政強(qiáng)制措施予以處置，工商部門是沒有任何理由予以拒絕的，否則會(huì)陷入行政不作為的被動(dòng)局面。至于對(duì)申請(qǐng)人申請(qǐng)行政強(qiáng)制措施的真正目的、動(dòng)機(jī)等深層原因，工商行政管理機(jī)關(guān)無暇亦無權(quán)作深入調(diào)查和分析。這就為工商部門應(yīng)商標(biāo)權(quán)利人或利害關(guān)系人的申請(qǐng)而采取行政強(qiáng)制措施的合理性和正當(dāng)性埋下了隱患。

筆者在執(zhí)法實(shí)踐中就曾遇到過這么一種情形：

某公司向筆者所在地工商局舉報(bào)有若干經(jīng)營戶銷售假冒該公司注冊(cè)商標(biāo)的手寫板，舉報(bào)者提供了手續(xù)完備的商標(biāo)注冊(cè)證、公司委托書、鑒定人資格證等法律文件，請(qǐng)求工商局立即出動(dòng)對(duì)侵權(quán)商品予以扣留。經(jīng)工商執(zhí)法人員對(duì)證書審查和上網(wǎng)比對(duì)，認(rèn)定了舉報(bào)者的合法身份和文書的真實(shí)性。遂在舉報(bào)者的指引下。對(duì)幾戶涉嫌銷售假冒產(chǎn)品的經(jīng)營戶采取了行政強(qiáng)制措施，扣留了一批手寫板。但舉報(bào)人遲遲不提品鑒定書。經(jīng)工商人員數(shù)次催促，舉報(bào)人才吞吞吐吐承認(rèn)其實(shí)被舉報(bào)人銷售的手寫板產(chǎn)品全部是正宗貨，只不過這幾個(gè)被舉報(bào)人作為公司的商在利用同種產(chǎn)品在不同地域的銷售差價(jià)，繞開從公司總部進(jìn)貨的渠道，直接從銷售價(jià)最低地域進(jìn)貨拿到武漢銷售賺取差價(jià)利潤而已，是一種違反公司營銷策略的“串貨”行為。由于對(duì)這種“串貨”行為沒有行之有效的制止手段。公司不得已才想出這種方法，借用工商行政執(zhí)法力量“教訓(xùn)”一下這些不聽話的商。執(zhí)法人員在狠狠批評(píng)了舉報(bào)人的虛假舉報(bào)后，急忙解除了強(qiáng)制措施，緊接著花費(fèi)大量精力做了大量細(xì)致的安撫善后工作才平息了事端。避免了行政敗訴的發(fā)生，而對(duì)身處外省的舉報(bào)人卻無時(shí)間精力去追究了。整個(gè)事件的發(fā)生、經(jīng)過都符合行政執(zhí)法程序，但結(jié)果卻明顯不公正!由于缺乏對(duì)權(quán)利申請(qǐng)人的有效法律約束，權(quán)利人毫無顧忌地濫用權(quán)利誘使工商行政管理機(jī)關(guān)成為其“打手”。不但造成了經(jīng)營者的直接損失，還嚴(yán)重?fù)p壞了工商行政管理執(zhí)法權(quán)威。造成不良的社會(huì)影響，嚴(yán)重浪費(fèi)了行政執(zhí)法資源。

而類似的事件不太可能在人民法院的訴訟案中出現(xiàn)。其根本原因在于我國的《民事訴訟法》和《商標(biāo)法》都規(guī)定了財(cái)產(chǎn)保全擔(dān)保制度，一方面防止了被申請(qǐng)人轉(zhuǎn)移、隱藏財(cái)產(chǎn)逃避債務(wù)。另一方面也防止了申請(qǐng)人錯(cuò)誤申請(qǐng)給被申請(qǐng)人造成的損失得不到賠償，充分體現(xiàn)了對(duì)訴訟各方當(dāng)事人合法權(quán)益的平等保護(hù)，因而要求申請(qǐng)人在申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全時(shí)提供擔(dān)保，目的正是在于為被申請(qǐng)人的損失賠償請(qǐng)求權(quán)提供訴訟制度上的保障和實(shí)現(xiàn)對(duì)訴訟各方的平等對(duì)待，確保民事訴訟形式公正的同時(shí)，也鼓勵(lì)、支持當(dāng)事人在訴訟各個(gè)階段平等參與訴訟。此外。就一般公正而言，訴訟財(cái)產(chǎn)保全擔(dān)保制度要求一方在申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的同時(shí)承擔(dān)保障對(duì)方實(shí)體權(quán)利的義務(wù)，也體現(xiàn)了對(duì)雙方權(quán)利義務(wù)的公平分配原則，使被申請(qǐng)人的實(shí)體權(quán)利得到一定保障。

反觀工商行政管理部門在商標(biāo)侵權(quán)的行政處理模式中卻存在著相當(dāng)多的缺陷。第一，在商標(biāo)所有人或利害關(guān)系人請(qǐng)求查封扣押與侵權(quán)活動(dòng)相關(guān)物品時(shí)，只防止了被申請(qǐng)人轉(zhuǎn)移隱藏證據(jù)及相關(guān)財(cái)產(chǎn)逃避責(zé)任，而沒有防止申請(qǐng)人錯(cuò)誤申請(qǐng)給被申請(qǐng)

人造成損失不進(jìn)行賠償，事實(shí)上造成了對(duì)商標(biāo)爭(zhēng)議各方當(dāng)事人合法權(quán)益的不平等保護(hù)。第二，申請(qǐng)人在向工商部門申請(qǐng)采取行政強(qiáng)制措施時(shí)只需提供單方面的證據(jù)，不必顧忌錯(cuò)誤申請(qǐng)的后果。被申請(qǐng)人一旦被錯(cuò)誤采取強(qiáng)制措施而遭受損失，賠償請(qǐng)求只能向?qū)嵙?qiáng)于自己的國家行政機(jī)關(guān)提出，而對(duì)錯(cuò)誤申請(qǐng)人辦法不多，實(shí)際上是將申請(qǐng)人應(yīng)承擔(dān)的保障對(duì)方實(shí)體權(quán)利的義務(wù)轉(zhuǎn)嫁到了工商行政管理部門身上，將“依法”執(zhí)行行政強(qiáng)制措施的工商部門拖下水。充當(dāng)行政敗訴和國家賠償?shù)摹霸┐箢^”。第三，就一般公正而言，申請(qǐng)人申請(qǐng)工商部門采取行政強(qiáng)制措施時(shí)根本就沒有承擔(dān)保障對(duì)方實(shí)體權(quán)利的義務(wù)，申請(qǐng)人充分享受了《商標(biāo)法》賦予的權(quán)利而沒有履行保障對(duì)方實(shí)體權(quán)利的義務(wù)，雙方在權(quán)利義務(wù)上的分配也是不公平。第四，作為私權(quán)利的商標(biāo)權(quán)的侵權(quán)訴訟在由司法裁判的同時(shí)，法律又規(guī)定了行政處理和行政調(diào)解，從立法本意來看應(yīng)視為是對(duì)司法裁判的補(bǔ)充，目的在于簡(jiǎn)化辦案程序，提高法律效率。而目前法律體系中工商部門作為行政機(jī)關(guān)并不具備裁判中立的身份。在依職權(quán)主動(dòng)采取行政強(qiáng)制措施時(shí)就已將自己身份與一方當(dāng)事人混為一談，這對(duì)另一方當(dāng)事人是極不公平的。有違裁判中立和處分原則，不符合程序公正和實(shí)體公正的要求。

在此筆者大膽建議，工商行政管理部門在處理商標(biāo)侵權(quán)案件時(shí)，可以借鑒、引進(jìn)財(cái)產(chǎn)保全擔(dān)保制度相關(guān)理論。嘗試在商標(biāo)侵權(quán)案中對(duì)申請(qǐng)行政強(qiáng)制措施試行擔(dān)保。其理論可行性有以下四點(diǎn)：第一。商標(biāo)所有人或利害關(guān)系人在請(qǐng)求工商部門采取強(qiáng)制措施時(shí)和申請(qǐng)人民法院采取財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全時(shí)。其申請(qǐng)方式，程序是大致相同的。第二，無論是工商部門應(yīng)申請(qǐng)人請(qǐng)求采取行政強(qiáng)制措施還是人民法院應(yīng)申請(qǐng)采取財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全，都應(yīng)視為一種假扣押。假處分，都只是一種臨時(shí)性、預(yù)防性的保障措施，對(duì)案件的處理只能通過調(diào)查、調(diào)解或當(dāng)事人自行和解方式來解決。因此工商部門此時(shí)的行政強(qiáng)制措施和人民法院的證據(jù)及財(cái)產(chǎn)保全措施的性質(zhì)和作用是大致相當(dāng)?shù)摹５谌ど滩块T在申請(qǐng)人提供證據(jù)證明某類商標(biāo)侵權(quán)正在發(fā)生或存在而采取行政強(qiáng)制措施時(shí)雖然形式上是以工商部門名義采取的行政強(qiáng)制措施，而實(shí)質(zhì)上該行政行為大部分反映的是申請(qǐng)人的思想意志，這又和人民法院應(yīng)申請(qǐng)人的申請(qǐng)采取財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全的表現(xiàn)形式大致相同，第四，《商標(biāo)法》同樣賦予了工商部門根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求，可以就侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額進(jìn)行調(diào)解的權(quán)力，這與人民法院解決商標(biāo)糾紛的民事調(diào)解的工作方法也是一致的，

法律的精髓在于公平、公正，“失去了約束的權(quán)利會(huì)成為他人的災(zāi)難”。如果工商行政管理部門在處理商標(biāo)侵權(quán)案時(shí)能夠有防止申請(qǐng)人權(quán)利濫用和保護(hù)被申請(qǐng)人合法利益的預(yù)防措施，要求申請(qǐng)人就商標(biāo)侵權(quán)采取行政強(qiáng)制措施提供擔(dān)保，則上述案例中的情形完全可以避免，申請(qǐng)人在提請(qǐng)采取行政強(qiáng)制措施前會(huì)慎重考慮自己的舉報(bào)動(dòng)機(jī)，舉報(bào)內(nèi)容的正當(dāng)性和合理性，在正當(dāng)行使自己權(quán)利的同時(shí)，考慮到他人的生存空間，合理謹(jǐn)慎使用法律的強(qiáng)制力。工商部門在申請(qǐng)人提供擔(dān)保后也可以放手工作，加快處置效率，盡快阻止或減少違法行為對(duì)當(dāng)事人的損害。由于提供了擔(dān)保，被申請(qǐng)人被錯(cuò)誤采取強(qiáng)制措施后所遭受的損失有了賠償保障，被申請(qǐng)人可以盡快得到補(bǔ)償和安撫，因錯(cuò)案而產(chǎn)生的一系列損失和不良后果都可以減小到最小程度，即彰顯了法律的公正性。又避免了糾紛和訴訟的發(fā)生，節(jié)約了行政資源，提高了行政效率。

隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，工商行政管理部門在調(diào)查處理商標(biāo)侵權(quán)案件時(shí)采取行政強(qiáng)制措施的范圍不斷擴(kuò)大，頻率不斷增強(qiáng)。對(duì)當(dāng)事人的影響越來越大，在某些時(shí)候甚至可以左右一個(gè)企業(yè)的生死存亡。因此。工商行政管理部門的強(qiáng)制措施影響力與司法強(qiáng)制的影響力越來越接近，對(duì)雙方當(dāng)事人利益的獲取和損失意義重大而深遠(yuǎn)。