時(shí)間：2023-06-19 16:14:34
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇案件調(diào)查方法，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
關(guān)鍵詞：民事一審普通程序、程序的實(shí)際運(yùn)作、實(shí)證調(diào)查、“對(duì)抗·判定”模型
一，研究的出發(fā)點(diǎn)和調(diào)查方法
目前，我國民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域的大多數(shù)研究除了介紹外國民事訴訟制度的理論與實(shí)務(wù)，為我國審判方式改革與民事訴訟法學(xué)的發(fā)展提供參照之外，最主要的方法是從立法論及解釋論的角度來論述我國民事訴訟“應(yīng)當(dāng)”實(shí)現(xiàn)的制度設(shè)計(jì)與程序。無論從確立改革的方向及提供制度建設(shè)的一般框架，還是從訴訟法學(xué)本身作為法解釋學(xué)的規(guī)范性質(zhì)來講，這種主流的研究方法都非常重要，今后還需進(jìn)一步深化發(fā)展。但滿足于在立法及政策和司法體制等宏觀層面上提出一般的改革主張這種普遍存在的傾向，也帶來了類似研究及觀點(diǎn)的低水平不斷重復(fù)等無助于深化認(rèn)識(shí)或積累知識(shí)的資源浪費(fèi)。另一方面，民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域中絕大部分研究所據(jù)以立足的對(duì)我國民事訴訟程序在司法實(shí)踐中運(yùn)作狀況的認(rèn)識(shí)，可以說大都建立在一般觀察或片段性的數(shù)據(jù)資料之上，較為系統(tǒng)的實(shí)證調(diào)查還未真正得到開展1，法院內(nèi)部進(jìn)行的調(diào)研也因強(qiáng)調(diào)服從實(shí)際工作需要而存在許多局限。當(dāng)通過比較民事訴訟法研究而引進(jìn)的理論及制度框架作為新的觀察視角逐漸為本國學(xué)術(shù)界所熟悉，更加系統(tǒng)深入地了解本國民事程序的實(shí)際運(yùn)作狀況就成為當(dāng)務(wù)之急。同時(shí)，作為法律解釋學(xué)的民事訴訟法學(xué)要得到進(jìn)一步的發(fā)展深化，從實(shí)踐中取得更為系統(tǒng)的實(shí)證性資料數(shù)據(jù)也是一項(xiàng)重要的方法論支撐2.而且在我們看來，在一定理論視角支撐下進(jìn)行實(shí)證性調(diào)研的主要功能與其說在于直接為審判方式的改革及司法實(shí)踐提供即刻可資采用的方案或建議，還不如說是在獲得大量具體數(shù)據(jù)資料的基礎(chǔ)上，通過與占據(jù)學(xué)術(shù)界主流地位的規(guī)范研究或法律解釋學(xué)進(jìn)行建設(shè)性的對(duì)話，以期刺激訴訟法學(xué)的理論想象力并拓展新的研究領(lǐng)域。同時(shí)，立足于法學(xué)界既有的實(shí)證研究成果，高度重視并始終注意保持調(diào)查技術(shù)以及用來整理材料的理論框架在方法上的學(xué)術(shù)規(guī)范性，摸索和逐漸地改進(jìn)適合于對(duì)中國社會(huì)中的法現(xiàn)象做實(shí)證性調(diào)查的方法技術(shù)，也是這種調(diào)研更有可能起到的作用之一。總的來講，我們希望通過這樣的工作在法學(xué)界為建構(gòu)學(xué)術(shù)的共同體做出自己的一份貢獻(xiàn)。
基于以上認(rèn)識(shí)，我們把研究的焦點(diǎn)對(duì)準(zhǔn)我國中級(jí)法院的民事經(jīng)濟(jì)一審案件3，首批選擇了若干有一定代表性的法院作為樣本，就其如何處理這類訴訟案件進(jìn)行了較為系統(tǒng)全面的調(diào)查，力圖在獲得具體的數(shù)據(jù)資料基礎(chǔ)上掌握并描述其運(yùn)作程序的一般狀況。之所以選擇中級(jí)法院的民事案件一審程序作為調(diào)查研究的對(duì)象，主要是出于下列幾點(diǎn)考慮。
第一，我國有三千余個(gè)基層法院、近三百個(gè)中級(jí)法院和三余個(gè)高級(jí)法院，都不同程度地承擔(dān)了審理一審民事案件的任務(wù)。確實(shí)，大多數(shù)民事一審案件都是由基層法院審理的，中級(jí)法院的功能則更多地向上訴審傾斜，受理的民事一審案件相對(duì)較少。但從中級(jí)法院所處理的民事一審案件相對(duì)而言與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的聯(lián)系更緊密、標(biāo)的都較大、當(dāng)事人往往是法人組織、且一般都有律師等性質(zhì)來看，通過比較法研究及審判方式改革實(shí)踐所表現(xiàn)出來的、而且似乎正在成為我國民事訴訟發(fā)展方向的程序模式可能更適合于中級(jí)以上的法院用來處理民事一審案件4.與基層法院相比，中級(jí)法院在通常處于一定地域的中心城市、通訊交通便利、容易向內(nèi)外獲得并交換各種信息等環(huán)境條件方面，也更有可能采用不同于我國民事訴訟傳統(tǒng)的糾紛處理方式而更集中地發(fā)揮誘導(dǎo)規(guī)范及市場(chǎng)秩序形成的功能。所以，如果比較系統(tǒng)地了解到中級(jí)法院究竟怎樣處理一審民事案件的實(shí)際狀況，就可能為民事訴訟法學(xué)界關(guān)于審判方式改革方向或民事訴訟模式的討論提供某種切實(shí)的事實(shí)基礎(chǔ)。
第二，普通程序一般被視為民事訴訟最常規(guī)或標(biāo)準(zhǔn)的程序，民事訴訟的基本立法和學(xué)說體系都是以這種程序作為主體而構(gòu)成的。盡管我國民事一審程序在理念上首先指的是普通程序，但實(shí)際上基層法院審理大多數(shù)一審民事案件適用的卻都是簡易程序。根據(jù)我們?cè)谡{(diào)查中了解到的情況，許多場(chǎng)合下基層法院只是對(duì)發(fā)回重審等立法有明確規(guī)定的案件適用普通程序，或者根據(jù)需要才把部分適用簡易程序的案件中途轉(zhuǎn)化為普通程序。從這種相當(dāng)普遍的狀況看來，要對(duì)普通程序的運(yùn)作狀況做比較完整準(zhǔn)確的了解，基層法院未必是合適的調(diào)查對(duì)象。與此相對(duì)，中級(jí)法院審理的一審民事案件則必須從開始就采用普通程序。而我們的調(diào)研首先著眼的就是這種程序，這不僅因?yàn)槊袷略V訟的立法和法學(xué)理論主要建立在普通程序的基礎(chǔ)上，而且要進(jìn)一步對(duì)簡易程序等“非常規(guī)的程序”進(jìn)行調(diào)查，考慮“繁簡分流”或程序分化的問題，都需要獲得關(guān)于普通程序運(yùn)作狀況的知識(shí)信息來作為出發(fā)點(diǎn)或參照系。出于這樣的思路，中級(jí)法院的一審程序運(yùn)作就構(gòu)成了我們眼下更為恰當(dāng)和完整的調(diào)研領(lǐng)域。
第三，目前法學(xué)界已經(jīng)開始有了關(guān)于基層法院如何處理民事案件以及相關(guān)問題的實(shí)證性研究成果5，不過大都是圍繞經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相對(duì)不高或農(nóng)村地域的基層法院，尤其是其派出法庭的制度及其運(yùn)作等情況而展開的調(diào)查研究，針對(duì)中級(jí)法院民事一審案件程序運(yùn)作的研究則似乎完全付之闕如。考慮到這樣的研究狀況，即使作為一項(xiàng)填補(bǔ)空白的工作，在牽涉到所謂國際上通行的民事訴訟結(jié)構(gòu)是否能夠在我國社會(huì)里找到確實(shí)適合的土壤并真正地扎下根來這一重大問題的領(lǐng)域，對(duì)中院的民事一審案件程序運(yùn)作進(jìn)行某種有理論支撐的系統(tǒng)性、實(shí)證性研究就顯得十分必要。相信這樣的研究將有助于與現(xiàn)有的實(shí)證研究成果在理論上進(jìn)行深入的對(duì)話并刺激調(diào)查技術(shù)及分析方法的改進(jìn)。
通過研究調(diào)查我們想探索的問題包括∶經(jīng)過一段時(shí)期以來的改革實(shí)踐，一種高度強(qiáng)調(diào)程序保障的糾紛處理方式是否已經(jīng)開始在中級(jí)法院層次上形成呢？抑或目前在法律界占據(jù)了支配地位的應(yīng)然性話語與中級(jí)法院處理民事一審案件的審判實(shí)踐之間也仍然存在嚴(yán)重的錯(cuò)位？在案件情況可能因地區(qū)和糾紛類型的不同而千差萬別，案件的審理操作也可能因法院特點(diǎn)及法官個(gè)性差異而相異的背景下，訴訟程序究竟能夠在什么樣的程度上保持其普遍性或相對(duì)的安定性呢？主要由證據(jù)所承載的案件信息究竟呈現(xiàn)出怎樣的流向及流量？這樣的狀況又與糾紛的妥善解決是什么關(guān)系呢？有哪些因素或條件規(guī)定制約著中級(jí)法院民事一審案件的程序運(yùn)作狀況？等等。更具體地講，對(duì)應(yīng)于民事訴訟法學(xué)上的所謂熱點(diǎn)領(lǐng)域及問題，我們想了解中級(jí)法院如何受理民事一審案件、在開庭前當(dāng)事人、律師及法院做什么樣的準(zhǔn)備、開庭采取什么樣式、開庭次數(shù)的多少、當(dāng)事人如何舉證、法院依職權(quán)從事的證據(jù)收集還占多大份量、不同種類的證據(jù)方法發(fā)揮作用的程度、有多少證人出庭作證、調(diào)解與判決結(jié)案的分布情況及其原因、審結(jié)案件一般所需的時(shí)間，等等。總之，我們希望能夠通過獲得一套系統(tǒng)詳實(shí)的數(shù)據(jù)資料來比較完整地把握并描述中級(jí)法院審理民事一審案件的全過程。
達(dá)成上述研究目的的最理想方法當(dāng)然是對(duì)300多個(gè)中級(jí)法院近年來處理的所有民事一審案件、或以此作為母集團(tuán)對(duì)嚴(yán)格按照隨機(jī)抽樣方法抽出的足夠樣本進(jìn)行全面調(diào)查。但遺憾的是受資源及技術(shù)等條件的限制，目前這是不可能做到的。為了在現(xiàn)有條件下盡可能地接近所設(shè)定的研究目標(biāo)，作為代替性手段我們嘗試了一種可稱為樣本“有限卻完整”的方法6.具體說來，我們首先在經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較高的沿海東部和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較低的內(nèi)陸西部以及中部地區(qū)各選擇一兩個(gè)中級(jí)法院作為樣本，對(duì)其在近三年內(nèi)審結(jié)的民事一審案件程序運(yùn)作狀況進(jìn)行調(diào)查。調(diào)查地的選取還適當(dāng)?shù)仡櫦傲四戏脚c北方的地域區(qū)別。樣本大都既不是在法院系統(tǒng)內(nèi)做出了特殊成績或以大膽的改革措施而出名的“模范”或“典型”，也不是所謂“問題成堆”的單位。對(duì)于我們來說，只是在那些處于“中間狀態(tài)”因而也更有可能屬于“不起眼的大多數(shù)”的中級(jí)法院，其一審民事案件的審理中所從事的日常性程序運(yùn)作才具有樣本的意義。
根據(jù)上述的考慮，我們?cè)趶V東、湖北、貴州和河北分別選定了四個(gè)中級(jí)法院作為第一批調(diào)查對(duì)象，經(jīng)過一定的接觸聯(lián)系之后，于去年5月到今年年初之間進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)。在這些法院的熱情支持與大力協(xié)助下，我們順利地實(shí)施并完成了調(diào)查，在每個(gè)調(diào)查點(diǎn)的工作時(shí)間分別為大約一周到十余日左右。調(diào)查的具體步驟大體如下∶
1、文獻(xiàn)資料的收集與閱讀。在進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)之前及展開調(diào)查的過程中，盡量取得該法院及所屬系統(tǒng)內(nèi)部的有關(guān)文件和出版物等文獻(xiàn)資料，以便了解包括司法統(tǒng)計(jì)具體數(shù)字在內(nèi)的各種信息。另外對(duì)于有關(guān)調(diào)查對(duì)象地域的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化等情況的書籍、文章、報(bào)道等，也注意收集閱讀。從三個(gè)中級(jí)法院，我們都滿載而歸，獲得了相當(dāng)豐富的文獻(xiàn)資料。
2、案件卷宗的全面檢索。進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)開展調(diào)查的中心方式就是在對(duì)象法院的合作及幫助下對(duì)其從1999年到去年這三年間審結(jié)的民事一審案件卷宗進(jìn)行較全面的檢索，以期弄清這些案件處理全過程的種種細(xì)節(jié)，并總結(jié)歸納其程序運(yùn)作的一般狀況。在廣東和湖北的中級(jí)法院，由于受理審結(jié)的案件數(shù)量較大，我們采取了抽樣的辦法。第一次抽樣為隨機(jī)抽樣，按案件編號(hào)或歸檔號(hào)每隔若干號(hào)抽取一件。由于嚴(yán)格按號(hào)碼的隨機(jī)抽樣經(jīng)常碰到卷宗尚未歸檔而引起的空號(hào)，同時(shí)也考慮到需要適當(dāng)照顧案件類型及承辦法官等方面的普遍性，在第二次則有針對(duì)性地對(duì)部分類型或由特定法官審理的案件進(jìn)行了補(bǔ)充抽樣。在一審民事案件總體數(shù)量較少的貴州的中院，我們采取了盡可能把近三年來審結(jié)且已經(jīng)歸檔的案件全部加以檢索的做法。河北的中院因?yàn)橐呀?jīng)歸檔的案件數(shù)量有限，所以采用的是根據(jù)案件類型的重點(diǎn)抽樣方式。
為了檢索案件卷宗的內(nèi)容，我們事先設(shè)計(jì)并準(zhǔn)備好了將案件及審理情況盡可能量化的表格（參見本報(bào)告最后的附件），調(diào)查者一邊閱卷一邊把卷宗里的有關(guān)信息登錄到表格上去，并將量化的指標(biāo)無法反映卻又具有重要意義的信息用文字記錄下來。作為抽樣檢索的結(jié)果，在四個(gè)中院我們一共調(diào)查了528個(gè)案件卷宗，其中廣東（以下稱“A中院”）139件，湖北（以下稱“B中院”）176件，貴州（以下稱“C中院”）69件，河北（以下稱“D中院”）144件。這些樣本大致各自相當(dāng)于其母集團(tuán)的三分之一到十分之一左右。不過，因?yàn)樵诘谝淮纬闃雍髮?duì)數(shù)量過多而案情一般又非常簡單的銀行貸款等類型的案件進(jìn)行了適當(dāng)篩選，并在此基礎(chǔ)上再作有針對(duì)性的第二次抽樣，所以樣本能夠反映母集團(tuán)一般情況的程度實(shí)際上應(yīng)該比上述的比例要高一些。
3、審理的旁聽、訪談及問卷。在閱讀文獻(xiàn)和檢索案件卷宗的同時(shí)，我們有選擇地旁聽了一些民事案件的實(shí)際審理過程，并分別在小范圍內(nèi)對(duì)部分法官和律師進(jìn)行了多次訪談。在訪談的同時(shí)或之后，還向從事民事審判工作的法官發(fā)放了有關(guān)他們?nèi)绾尾僮髅袷乱粚彸绦虻膯柧恚瑢?duì)于審判者在訴訟程序的具體運(yùn)作及其改革方面的意識(shí)也做了一定了解（參見本報(bào)告最后的附件）。回收到的問卷一共為62份，其中有在A中院發(fā)放的18份，B中院的35份（包括附近基層法院的6份），D中院9份，在C中院因故未能發(fā)放并回收問卷。
除對(duì)上述四個(gè)中院進(jìn)行調(diào)查之外，為了獲得能夠作為參照的資料，我們還抽出時(shí)間分別走訪了位于這些中院附近的幾個(gè)基層法院，實(shí)施了旁聽開庭審理和與法官座談等調(diào)查活動(dòng)。
總的來看，這次調(diào)查主要采取的是利用統(tǒng)計(jì)學(xué)分布原理取得相當(dāng)數(shù)量的樣本、并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行結(jié)構(gòu)分析的法社會(huì)學(xué)常規(guī)方法，法人類學(xué)式的個(gè)案分析只作為輔的手段。同時(shí)，我們從事的調(diào)查還可以理解為一種將文獻(xiàn)研究（documentary study）、參與觀察（participant observation）、訪談（interview）和問卷調(diào)查（questionnaires）等多種技法綜合運(yùn)用，以便對(duì)獲得的信息做相互印證的嘗試7.我們還打算將來在逐漸完善調(diào)查技術(shù)的同時(shí)，增加更多的中級(jí)法院作為樣本，使用同樣的框架繼續(xù)這項(xiàng)調(diào)查。
二，作為調(diào)查對(duì)象的中級(jí)法院一般情況
為了給下面對(duì)民事一審案件程序運(yùn)作狀況的描述提供一般的背景，在這里有必要先就作為調(diào)查對(duì)象的四個(gè)中級(jí)法院有關(guān)情況做一個(gè)簡單的介紹。
A中院位于珠江三角洲東北部，轄區(qū)面積2465平方公里，常住人口約為650萬人（其中有本地戶口者僅為150萬左右，外來的暫住人口則有近500萬）。該中院的所在地為中國改革開放以來經(jīng)濟(jì)增長最為迅速的區(qū)域之一，已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了全面的工業(yè)化和城鄉(xiāng)的一體化。B中院位于江漢平原東部，轄區(qū)面積約為8467平方公里，人口756萬左右，大部分為城鎮(zhèn)居民。B中院所在的城市盡管自1992年以來也實(shí)現(xiàn)了連續(xù)多年兩位數(shù)的經(jīng)濟(jì)增長，但據(jù)稱已從改革開放以前的全國城市經(jīng)濟(jì)實(shí)力排名第4位退后到第十幾位。C中院位于云貴高原的南部，轄區(qū)面積16480平方公里，人口卻只有296萬左右，其中百分之九十以上為農(nóng)村戶籍人口。該中院所轄地區(qū)的7縣1市，除中院所在地的市以外，有一個(gè)國家級(jí)貧困縣，六個(gè)省級(jí)貧困縣。D中院位于華北平原中部與太行山脈交界的地域，轄區(qū)面積15848平方公里，既有工商業(yè)發(fā)達(dá)的都市，也包括比較貧窮的山區(qū)農(nóng)業(yè)縣，人口為920多萬人，城鄉(xiāng)居民的比例大約是35：65.
A中院有干警100余人，負(fù)責(zé)審理一審及二審案件的經(jīng)濟(jì)庭有八名審判人員，民事庭有五名審判人員，幾乎全部持有法律大學(xué)本科的文憑（2002年內(nèi)擬撤并經(jīng)濟(jì)庭，組建民事一至四庭）。中院受理的民事一審案件標(biāo)的金額為300萬到一億元，在此以下由基層法院管轄，以上由省高院管轄（但涉外及涉港澳臺(tái)案件標(biāo)的在150萬元以上即歸中院管轄）。近三年來一審案件收結(jié)案的情況如下：
A中院表一
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| 年 度 |民事收案|結(jié)案（件）|經(jīng)濟(jì)收案|結(jié)案（件）|
|--------|--------|----------|--------|----------|
| 1999年 | 44 |
32 | 271 | 212 |
|--------|--------|----------|--------|----------|
| 2000年 | 35 | 41 | 186 | 198 |
|--------|--------|----------|--------|----------|
| 2001年 | 25 |
25
| 202 |
200 |
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B中院有干警560人，專門負(fù)責(zé)一審案件的經(jīng)濟(jì)一庭和民事一庭，以及負(fù)責(zé)涉外及知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的經(jīng)濟(jì)三庭共有審判人員約30余人，除少部分人具有從大學(xué)法律本科分配而來的背景外，大多數(shù)人都通過近年來的各種培訓(xùn)而取得了法律專科以上文憑。中院與基層法院關(guān)于民事一審案件劃分級(jí)別管轄的線劃在150萬元的訴訟標(biāo)的上。一審案件收結(jié)案的情況如下：
B中院表一
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| 年 度 |民事收案|結(jié)案（件）|經(jīng)濟(jì)收案|結(jié)案（件）|
|--------|--------|----------|--------|----------|
| 1999年 | 319 | 341 | 699 | 700 |
|--------|--------|----------|--------|----------|
| 2000年 | 281 | 290 | 482 | 490 |
|--------|--------|----------|--------|----------|
| 2001年 | 268 | 279 | 519 | 539 |
--------------------------------------------------
在上述兩個(gè)法院我們都發(fā)現(xiàn)，2001年審結(jié)的案件盡管存在完整的統(tǒng)計(jì)，但真正已經(jīng)歸檔可供進(jìn)行隨機(jī)抽樣的卷宗卻沒有多少。結(jié)果，我們不得不放棄對(duì)2001年審結(jié)案件的抽樣，轉(zhuǎn)而采取對(duì)已歸檔的少數(shù)卷宗全部調(diào)閱的做法。
C中院有干警90余人，既管轄一審又審二審案件的民事庭原有十余名審判人員，經(jīng)濟(jì)庭則有六名。但從今年起已撤消經(jīng)濟(jì)庭，分為民事一庭二庭，各有審判人員六名。在審判人員中目前仍只有少數(shù)人持有法律本科文憑。中院管轄民事一審案件的訴訟標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)定在30萬元。一審收結(jié)案的情況是：
C中院表一
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| 年 度 |民事收案|結(jié)案（件）|經(jīng)濟(jì)收案|結(jié)案（件）|
|--------|--------|----------|--------|----------|
| 1999年 | 43 | 39 | 96 | 83 |
|--------|--------|----------|--------|----------|
| 2000年 | 19 | 17 | 59 |
57 |
|--------|--------|----------|--------|----------|
| 2001年 | 10 | 8 | 44 |
42 |
--------------------------------------------------
D中院有干警380人，在我們調(diào)查時(shí)經(jīng)濟(jì)庭已全部改為民事庭，目前共有五個(gè)民事審判庭，除二審之外同時(shí)承擔(dān)一審案件審理的大約有40多名法官。審判人員的學(xué)歷原來普遍不算高，但近年來該院大力支持法官接受法律專業(yè)教育，在提高學(xué)歷上有了較大的進(jìn)展。中院管轄民事一審案件的訴訟標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)為150萬元。一審民事經(jīng)濟(jì)案件收結(jié)案的情況如下：
D中院表一
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| 年 度 |收案（含舊存件數(shù)）|結(jié)案（件）|
|--------|------------------|----------|
| 1999年 | 670
| 582 |
|--------|------------------|----------|
刑事案件立案報(bào)告書是公安機(jī)關(guān)偵查人員對(duì)符合立案條件的刑事案件，報(bào)請(qǐng)領(lǐng)導(dǎo)審批立案偵查的書面報(bào)告。
刑事案件立案報(bào)告書具有確定案件成立、指導(dǎo)偵查活動(dòng)的作用。根據(jù)公安部有關(guān)文件規(guī)定，對(duì)于案情復(fù)雜的重大、特大刑事案件要制作刑事案件立案報(bào)告書，凡立案偵查的刑事案件都需填寫刑事案件立案報(bào)告表。
二、格式、內(nèi)容及寫作方法
刑事案件立案報(bào)告書由以下三部分內(nèi)容組成：
(一)首部
1．標(biāo)題
在文書頂端正中，一般采用公文標(biāo)題。如“關(guān)于李××被殺案的立案報(bào)告。”
2．編號(hào)
在標(biāo)題右下方，由機(jī)關(guān)代字、年號(hào)和順序號(hào)組成。如“×公刑字［19××］38號(hào)”。(二)正文
由五部分內(nèi)容組成：
1．案件發(fā)生、發(fā)現(xiàn)情況
簡要寫明何時(shí)接何單位或何人報(bào)案，所報(bào)案件的基本情況，接報(bào)案后公安機(jī)關(guān)采取的處理措施。若案件是檢舉、控告的，要寫明檢舉人、控告人的姓名、性別、職業(yè)、住址等。
若案件是群眾發(fā)現(xiàn)報(bào)告的，應(yīng)重點(diǎn)寫明報(bào)案人對(duì)案件發(fā)現(xiàn)的經(jīng)過，包括時(shí)間、地點(diǎn)、主要情節(jié)、細(xì)節(jié)、犯罪嫌疑人逃跑的方向或可能隱藏的地點(diǎn)，犯罪嫌疑人和受害人的關(guān)系，犯罪嫌疑人以及現(xiàn)場(chǎng)保護(hù)等情況。
若案件是公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的，要寫明發(fā)現(xiàn)的簡要經(jīng)過和主要案情。
若為犯罪嫌疑人自首或被當(dāng)場(chǎng)抓獲的，要寫明犯罪嫌疑人的姓名、性別、年齡、職業(yè)、住址、有無前科等基本情況，犯罪嫌疑人交代的主要犯罪事實(shí)以及被抓獲的簡要情況。
2．現(xiàn)場(chǎng)勘查情況
立案報(bào)告書中的“現(xiàn)場(chǎng)勘查情況”不能照搬“現(xiàn)場(chǎng)勘查筆錄”的內(nèi)容，一般是根據(jù)某一具體案件的“現(xiàn)場(chǎng)勘查筆錄”，從中選擇最能突出該案件特征的現(xiàn)場(chǎng)勘查內(nèi)容，主要應(yīng)寫清以下內(nèi)容：
現(xiàn)場(chǎng)位置、環(huán)境狀況。應(yīng)寫清現(xiàn)場(chǎng)的自然位置、地形地物、通道和周圍環(huán)境等。如現(xiàn)場(chǎng)發(fā)生在室內(nèi)，則要寫明該處所在街道居民區(qū)或鄉(xiāng)、村、組的位置，以及相鄰的居室、房屋、樓層、通道等情況。這樣，可以使偵查人員了解分析罪犯作案的環(huán)境條件、活動(dòng)情況、來去蹤跡和受害人被害時(shí)的處境以及他人知情的可能。
現(xiàn)場(chǎng)狀況。應(yīng)著重寫明現(xiàn)場(chǎng)的勘驗(yàn)實(shí)況，發(fā)現(xiàn)的證明犯罪的各種實(shí)物和痕跡。如現(xiàn)場(chǎng)家具、物品的布置狀況和有無移動(dòng)、翻動(dòng)或破壞；現(xiàn)場(chǎng)有無搏斗、掙扎、翻滾等情況；有無犯罪嫌疑人遺留或拋棄的作案工具、兇器、衣物等其他物品；犯罪嫌疑人遺留在現(xiàn)場(chǎng)的各種痕跡、指紋等；財(cái)物的損失情況；犯罪嫌疑人在出入、來去路線上留下的痕跡；現(xiàn)場(chǎng)出現(xiàn)的反常現(xiàn)象。
如果是兇殺案件，應(yīng)寫明死者的姓名、性別、年齡、職業(yè)或身份等；如系無名尸體，要寫明性別、年齡(估計(jì))、體態(tài)、衣著和容貌；尸體(或傷者)躺臥的具置、方向、姿態(tài)等；死者是否正常死亡、尸體有無移動(dòng)跡象，是否第一現(xiàn)場(chǎng)；致死、致傷的手段、部位、尸僵、尸斑的部位、顏色、狀態(tài)和尸體腐變等情況；血跡分布、噴濺的形狀、面積等情況；作案工具、兇器和有關(guān)物品、附著物等。
上述內(nèi)容應(yīng)根據(jù)具體案件的現(xiàn)場(chǎng)，據(jù)實(shí)擇要寫清現(xiàn)場(chǎng)勘查的有關(guān)情況、搜集到的有關(guān)證據(jù)和線索，以利于偵查人員對(duì)案件的分析、研究和判斷，確立偵破方案。
有些刑事案件無現(xiàn)場(chǎng)可查，僅靠重大嫌疑線索立案的，現(xiàn)場(chǎng)勘查就不寫，就著重于偵查對(duì)象的記寫。
3．現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查(訪問)情況
現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查是一種走群眾路線的工作方法，也是獲得犯罪信息、偵破案件的重要手段之一。通過現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查，獲得查明、偵破案情所需要的證據(jù)、線索和有關(guān)情況，對(duì)分析、判斷案情具有重要作用。因此現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查情況是立案報(bào)告書的又一重要內(nèi)容。寫進(jìn)立案報(bào)告書的“現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查情況”，實(shí)際上是在發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)之后制作立案報(bào)告書之前，根據(jù)眾多被調(diào)查訪問人提供的各種線索、情況，篩選出對(duì)分析案情、偵破工作有價(jià)值的材料，緊扣立案歸納而成的。
調(diào)查訪問的對(duì)象很多，有報(bào)案人或案件發(fā)現(xiàn)人；事主或受害人；死、傷者的親屬、鄰居、友人；基層干部和群眾；目擊者和其他知情人等。
調(diào)查訪問的主要內(nèi)容有：案件發(fā)生或發(fā)現(xiàn)的時(shí)間、地點(diǎn)和經(jīng)過；受害人或受害單位的有關(guān)情況，如受害人的政治、經(jīng)濟(jì)、作風(fēng)、社交等情況，如系無名尸體、碎尸、經(jīng)過辨認(rèn)查明，同樣要記清生前的有關(guān)情況；犯罪嫌疑人的有關(guān)情況；如姓名、性別、年齡、特征、歷史情況和現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)，特點(diǎn)是有無犯罪史；犯罪的原因、手段和情節(jié)以及后果包括人員傷亡、財(cái)物損失情況等。如果有些案件為了迅速立案，來不及調(diào)查的，立案報(bào)告書中可以不寫調(diào)查訪問情況，但應(yīng)說明原因。
鑒定結(jié)論。這一部分內(nèi)容主要是指贓物估價(jià)、傷情鑒定、尸體檢驗(yàn)、司法鑒定結(jié)論等。當(dāng)然這一部分內(nèi)容并不求每個(gè)立案報(bào)告書都必須具備。
4．立案理由和法律依據(jù)
該部分內(nèi)容要寫清對(duì)控告、舉報(bào)、報(bào)案或者犯罪嫌疑人自首的交待、現(xiàn)場(chǎng)勘查、調(diào)查訪問和鑒定結(jié)論及在此基礎(chǔ)上得出的分析判斷和法律依據(jù)。
對(duì)案件的分析判斷一般包括：對(duì)案件性質(zhì)、作案動(dòng)機(jī)的目的以及因果的分析、判斷；對(duì)犯罪人數(shù)、作案時(shí)間及地點(diǎn)(指第一現(xiàn)場(chǎng))、作案條件、作案經(jīng)過的分析判斷；對(duì)初步查獲的證言(包括事主或受害人的陳述)、物證的真?zhèn)渭翱煽砍潭鹊姆治雠袛啵粚?duì)犯罪嫌疑人的性別、年齡、體態(tài)特征、職業(yè)、身體、習(xí)慣及犯罪史的分析判斷；對(duì)現(xiàn)場(chǎng)各種遺留物和痕跡的分析、判斷；對(duì)犯罪嫌疑人的去向、贓款及去向的分析、判斷等。
在上述事實(shí)和分析判斷的基礎(chǔ)上，引用我國《刑法》和《刑事訴訟法》的具體條款來認(rèn)定案件性質(zhì)和提出立案請(qǐng)求。請(qǐng)求中要說明此案立為一般案件還是重大或特大案件。
5．偵查計(jì)劃
根據(jù)案件的具體情況和分析判斷的結(jié)果，提出偵查方案和具體措施。該內(nèi)容為立案報(bào)告的重要組成部分，對(duì)偵破工作具有指導(dǎo)作用。
這部分內(nèi)容應(yīng)寫明：偵查力量的組織與分工；偵查的方向和范圍；偵查的主要目標(biāo)和任務(wù)；偵查工作的方法、步驟、措施、策略；偵查的時(shí)間要求和根據(jù)案情變化采取的對(duì)策。
案情越復(fù)雜，偵查計(jì)劃越應(yīng)該具體、詳細(xì)；對(duì)需要長期偵查的重大、特大刑事案件，可將偵查計(jì)劃單獨(dú)成篇，寫成更加詳盡的偵查工作方案；案情簡單時(shí)偵查計(jì)劃可略寫或不寫；對(duì)于社會(huì)影響廣泛、危害嚴(yán)重的案件，還要寫明最后的破案期限。
(三)尾部
寫明制作時(shí)間、制作單位并加蓋公章。
三、注意事項(xiàng)：
立案報(bào)告書所寫內(nèi)容必須符合客觀實(shí)際，不能摻雜主觀臆斷。分析要客觀全面，有理有據(jù)。判斷推理要合乎邏輯，文字切忌繁雜，力求簡明、概括。
計(jì)劃務(wù)求切實(shí)可行，易于操作實(shí)施。
一、關(guān)于未成年人案件的庭前審查
修改后的刑訴法對(duì)于人民法院的庭前審查進(jìn)行了修正，由原先的實(shí)體性審查轉(zhuǎn)變?yōu)椴煌耆某绦蛐詫彶椋粗粚彶椤捌鹪V書中是否有明確的指控犯罪事實(shí)并且是否附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片”，并且在庭前審查的結(jié)果上，取消了原來的退回補(bǔ)充偵查做法，凡是符合上述開庭條件的，則一律開庭審判。而在未成年人案件中，根據(jù)《若干規(guī)定》第11條至22條的有關(guān)規(guī)定，少年法庭在開庭審判前對(duì)于少年刑事案件應(yīng)進(jìn)行全面的實(shí)體性審查，即不僅要審查檢察機(jī)關(guān)移送來的案卷材料、提審少年被告人，而且還實(shí)行區(qū)別于一般案件的社會(huì)調(diào)查制度，即少年法庭在庭前應(yīng)進(jìn)行必要的調(diào)查和家訪，以了解未成年被告人的出生日期、生活環(huán)境、成長過程、社會(huì)交往以及被指控犯罪前后的表現(xiàn)等有關(guān)的情況。并且在審查的結(jié)果上，人民法院可以采取多種處理，或者決定開庭審判，或者將主要事實(shí)不清、證據(jù)不足的案件退回補(bǔ)充偵查，或者對(duì)于不需要追究刑事責(zé)任的，要求檢察機(jī)關(guān)撤回起訴或根據(jù)事實(shí)和法律作出判決。顯然，在未成年人案件中所實(shí)行的庭前實(shí)體性審查的做法與修改后的刑訴法是相矛盾的，如何來看待這個(gè)問題呢？
誠然，《若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定是以修改之前的刑訴法為依據(jù)而制定的，因此，也應(yīng)該與刑訴法的修改保持一致，但是，在少年案件的庭前審查問題上，筆者仍然堅(jiān)持應(yīng)該遵循原先的做法，即實(shí)行實(shí)體性審查，具體的理由論述如下：
1.未成年人案件的特殊性決定了少年法庭對(duì)于是否受理案件應(yīng)有一定的篩選權(quán)和處置權(quán)
由我國的民族傳統(tǒng)和社會(huì)背景所決定，中國的少年司法制度的基本模式可以稱之為“社會(huì)·司法”模式，其特點(diǎn)是社區(qū)廣泛參與幫助教育違法犯罪少年工作，國家司法機(jī)關(guān)的干預(yù)減少到最小限度。（注：儲(chǔ)懷植：“中國的少年司法制度”，載煙臺(tái)大學(xué)法學(xué)所編：《中美學(xué)者論青少年犯罪》，群眾出版社1989年4月版，第76頁。）由此，進(jìn)入少年審判程序的案件必須嚴(yán)格控制在少年司法管轄的范圍內(nèi)，這樣做是基于未成年人的生理、心理上的特殊性的考慮，以避免不必要的審判所帶來的消極負(fù)面影響。在《北京規(guī)則》中也規(guī)定，“應(yīng)酌情考慮在處理少年犯時(shí)盡可能不提交主管當(dāng)局正式審判”，以“防止少年司法中進(jìn)一步采取的訴訟程序的消極作用。”
為了避免不必要的審判，除了起訴機(jī)關(guān)應(yīng)嚴(yán)格掌握對(duì)于案件的移送起訴外，審判機(jī)關(guān)也應(yīng)充分發(fā)揮其對(duì)公訴權(quán)的監(jiān)督和制約，進(jìn)行必要的審查，以決定是否只有將少年案件交付審判才是唯一可行的處理方法。在此，我們應(yīng)注意到少年案件的審查任務(wù)與成年人案件有所不同，即它不僅審查對(duì)未成年被告人的指控是否符合法定條件，而且還應(yīng)審查對(duì)未成年人是否可以采用其他的處理方式而無需交付審判，對(duì)于前者，考慮的是未成年人被指控的犯罪事實(shí)；而后者考慮更多的則是未成年人的個(gè)人情況，體現(xiàn)了對(duì)少年犯的“教育、感化、挽救”的方針和“教育為主、懲罰為輔”的原則。如以上所提及的社會(huì)調(diào)查制度，其目的之一便在于通過對(duì)少年被告人自身情況的查明，以選擇對(duì)其最為有利的處置方法，達(dá)到最佳效果。很顯然，在庭前只對(duì)少年案件進(jìn)行上述法律規(guī)定的有關(guān)材料的審查難以保證這一庭前審查的質(zhì)量，也無法完成少年案件審查的特殊性任務(wù)。而少年法庭對(duì)于審查的少年案件有權(quán)進(jìn)行其他處置，應(yīng)是少年法庭審查權(quán)的應(yīng)有之義。
據(jù)筆者考察，少年法庭在是否受理案件上有一定的篩選權(quán)和處置權(quán)，是世界上大多數(shù)國家采取的一般性做法。如美國、法國、日本等。少年法庭在對(duì)少年案件進(jìn)行包括社會(huì)調(diào)查在內(nèi)的審查之后，可以采取以下幾種處置方法：(1)將嚴(yán)重的少年犯罪案件轉(zhuǎn)送普通法庭審理；(2)轉(zhuǎn)向非司法性的途徑處置；(3)確認(rèn)該少年無罪或者不應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任或者不宜于審判，從而將該少年予以釋放或作出不開始審判的裁定；(4)認(rèn)為適宜少年法庭審判的，裁定開始審判，并且視需要性決定對(duì)該少年采取一定的區(qū)別于成年人案件的強(qiáng)制措施。
2.少年審判的司法實(shí)踐證明了對(duì)于少年案件的預(yù)先審查不僅可以防止不必要的審判，而且對(duì)于在庭審過程中對(duì)少年被告人進(jìn)行有針對(duì)性的教育具有重大意義
根據(jù)《若干規(guī)定》的精神，審判少年案件應(yīng)堅(jiān)持懲罰與教育相結(jié)合的政策，執(zhí)行教育、感化、挽救的方針。因此，對(duì)于少年案件的審判不應(yīng)拘泥于查清案件事實(shí)，而且還應(yīng)對(duì)少年被告人寓教育于審判的全過程，做好少年被告人的思想轉(zhuǎn)化工作。如何有針對(duì)性地對(duì)少年被告人進(jìn)行教育、感化工作，司法實(shí)踐證明，在庭前深入查明少年被告人的罪錯(cuò)原因、準(zhǔn)確選擇感化點(diǎn)，是審理好未成年人案件的重要一環(huán)，從而為順利開展庭審教育和日后的矯治工作打下良好的基礎(chǔ)。（注：尚秀云：“論對(duì)少年被告人堅(jiān)持‘三個(gè)階段教育’的必要性”，載《北京市法院少年法庭第四次工作會(huì)議專輯》。）
查明少年被告人的罪錯(cuò)原因，選準(zhǔn)感化點(diǎn)，重點(diǎn)就是要抓好審理前的閱卷和調(diào)查，這一點(diǎn)很早就為司法實(shí)踐證實(shí)是行之有效的經(jīng)驗(yàn)。首先，在閱卷時(shí)，應(yīng)著重抓好三個(gè)環(huán)節(jié)：一是注意少年被告人在案發(fā)后的最初一次交代，從中分析罪錯(cuò)原因；二是注意少年被告人最初一次失足的原因和過程，找出其由好變壞的轉(zhuǎn)折點(diǎn)。分析主觀惡性的大小；三是注意對(duì)少年被告人影響最大、毒害最深的客觀環(huán)境。其次，在仔細(xì)閱卷的基礎(chǔ)上，開展社會(huì)調(diào)查。這是未成年人案件的一大特色，通過社會(huì)調(diào)查，不僅要了解案件事實(shí)，深究少年被告人的作案動(dòng)機(jī)和目的，而且更為重要的是了解未成年人的有關(guān)個(gè)人情況，如其成長過程、道德品行、智力結(jié)構(gòu)、個(gè)性特征、身心狀況、家庭結(jié)構(gòu)、日常表現(xiàn)以及社會(huì)關(guān)系等等，這對(duì)查明少年被告人罪錯(cuò)的主客觀原因，找準(zhǔn)“感化點(diǎn)”，有的放矢地對(duì)未成年人進(jìn)行教育，具有重要作用。（注：曹加雄等：“針對(duì)少年被告人特點(diǎn)開展審判活動(dòng)”，載雷迅主編：《中國少年刑事審判實(shí)踐》，人民法院出版社1991年12月版，第58-59頁。）
基于以上論述，筆者考慮對(duì)于少年案件的庭前審查，應(yīng)保留《若干規(guī)定》中的原有做法，但同時(shí)筆者有以下幾點(diǎn)異議：
1.在決定開庭審判的條件掌握上，應(yīng)區(qū)別于成年人案件，即不僅應(yīng)達(dá)到事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，而且還應(yīng)綜合考慮包括少年被告人本身的情況以決定審判是必要的；在這一方面南斯拉夫的做法在一定程度上可為我們所借鑒，其刑事訴訟法典第429條規(guī)定，若該案件為成年人所實(shí)施的，可判處三年以下監(jiān)禁的刑罰，但法庭有充分根據(jù)認(rèn)為，按該犯罪行為的性質(zhì)、犯罪時(shí)的環(huán)境、未成年人過去的行為及其個(gè)人品質(zhì)，不宜提起刑事訴訟的，可以不予受理。對(duì)于少年刑事案件不予受理的標(biāo)準(zhǔn)，筆者考慮在法律上應(yīng)作出一個(gè)限度，給予少年法庭一定程度的自由裁量權(quán)，不僅體現(xiàn)對(duì)未成年人特殊保護(hù)的精神，而且不致于放縱犯罪，從而不利于保護(hù)社會(huì)。但究竟如何掌握具體的限度范圍仍需進(jìn)一步探討；
2.對(duì)于少年法庭庭前審查后的處斷權(quán)應(yīng)進(jìn)一步加以補(bǔ)充和完善，如對(duì)于不需要追究刑事責(zé)任的，《若干規(guī)定》中規(guī)定，少年法庭可以要求人民檢察院撤回起訴，也可以根據(jù)事實(shí)和法律作出判決。筆者認(rèn)為，這種情況屬于法律適用問題，應(yīng)賦予少年法庭自由處斷的權(quán)力。少年法庭應(yīng)有權(quán)決定將該案件轉(zhuǎn)交其他有關(guān)機(jī)關(guān)處置，而無需再開庭審判，以避免審判給該少年帶來的負(fù)面效應(yīng)；
3.關(guān)于社會(huì)調(diào)查制度。對(duì)未成年被告人進(jìn)行社會(huì)調(diào)查是世界上大多數(shù)國家普遍規(guī)定的一種做法，典型的如日本《少年法》第9條的規(guī)定，家庭裁判所考慮對(duì)該少年應(yīng)當(dāng)審判時(shí)，應(yīng)對(duì)案件進(jìn)行調(diào)查，在調(diào)查時(shí)，務(wù)必調(diào)查少年、監(jiān)護(hù)人或者有關(guān)人員的人格、經(jīng)歷、素質(zhì)、環(huán)境，特別要有效地運(yùn)用少年鑒別所提供的關(guān)于醫(yī)學(xué)、心理學(xué)、教育學(xué)、社會(huì)學(xué)以及其他專門知識(shí)的鑒定結(jié)果。（注：康樹華等著：《國外青少年犯罪及其對(duì)策》，北京大學(xué)出版社1985年8月版，第278頁。）《北京規(guī)則》第16條也規(guī)定，“所有案件除涉及輕微違法行為的案件，在主管當(dāng)局作出判決前的最后處理之前，應(yīng)對(duì)少年生活的背景和環(huán)境或犯罪的條件進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)查，以便主管當(dāng)局對(duì)案件作出明智的判決。”由此可見，我國的社會(huì)調(diào)查制度與世界各國的發(fā)展趨勢(shì)是一致的，多年來的司法實(shí)踐也充分證明對(duì)未成年人進(jìn)行社會(huì)調(diào)查是一項(xiàng)卓有成效的工作，它有助于找準(zhǔn)感化點(diǎn)，對(duì)未成年被告人進(jìn)行教育和感化，有助于科學(xué)地對(duì)未成年被告人定罪量刑，因此，應(yīng)將社會(huì)調(diào)查作為一項(xiàng)制度提出來，在具體、明確、規(guī)范化的訴訟程序上加以保障。
二、關(guān)于未成年人案件的法庭設(shè)置
案件概況
2009年11月24日，韓國提起本案磋商請(qǐng)求。韓國認(rèn)為美國在對(duì)其不銹鋼板卷、成卷不銹鋼薄板及不銹鋼帶、金剛石鋸片及零件等3種產(chǎn)品的反傾銷調(diào)查中，在計(jì)算傾銷幅度時(shí)使用“歸零”法，違反了世貿(mào)組織《反傾銷協(xié)定》(ADA)的有關(guān)規(guī)定。韓國和美國于2009年12月22日和2010年2月2日進(jìn)行了兩輪磋商，但磋商失敗。2010年4月8目，韓國提起設(shè)立專家組請(qǐng)求，將案件推進(jìn)到專家組審理階段。2010年5月18日，爭端解決機(jī)構(gòu)設(shè)立專家組審理本案。中國、歐盟、日本、墨西哥、泰國和越南作為第三方參加本案。主要法律問題一“歸零”法違反((反傾銷協(xié)定》
韓國認(rèn)為，美商務(wù)部在對(duì)韓國的3種產(chǎn)品進(jìn)行反傾銷調(diào)查時(shí)使用“歸零”法計(jì)算傾銷幅度，違反了《反傾銷協(xié)定》第2．4．2條第1句，即“在遵守適用于第4款中公平比較規(guī)定的前提下，調(diào)查階段傾銷幅度的存在通常應(yīng)在對(duì)加權(quán)平均正常價(jià)值與全部可比出易的加權(quán)平均價(jià)格進(jìn)行比較的基礎(chǔ)上確定，或在逐筆交易的基礎(chǔ)上對(duì)正常價(jià)值與出口價(jià)格進(jìn)行比較而確定”。美國對(duì)于韓國關(guān)于“歸零”法的描述以及法律主張沒有提出異議。專家組根據(jù)《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》(《爭端解決諒解》，DSU)第11條。對(duì)案件進(jìn)行了獨(dú)立審查，主要裁決如下：
(一)韓國證明美商務(wù)部使用了“歸零”法
韓國提交了美商務(wù)部計(jì)算傾銷幅度使用的計(jì)算機(jī)程序，表明美商務(wù)部在計(jì)算傾銷幅度時(shí)按以下步驟進(jìn)行：
第一，區(qū)分不同“型號(hào)”的產(chǎn)品；
第二，在整個(gè)調(diào)查期間，對(duì)不同型號(hào)的產(chǎn)品分別計(jì)算在美國市場(chǎng)銷售的加權(quán)平均價(jià)格和在對(duì)比市場(chǎng)的加權(quán)平均正常價(jià)值；
第三，對(duì)不同型號(hào)的產(chǎn)品分別比較加權(quán)平均正常價(jià)值和加權(quán)平均價(jià)格；
第四，將上一步比較所得的所有為負(fù)數(shù)的差額視為零(“歸零”)；
第五，在對(duì)某一出口商計(jì)算傾銷幅度時(shí)，將第四步計(jì)算所得所有型號(hào)的產(chǎn)品的差額求和，然后除以所有型號(hào)的產(chǎn)品在美國市場(chǎng)的銷售價(jià)格之和。
韓國認(rèn)為，通過這種方法，美商務(wù)部計(jì)算所得的傾銷幅度超過了實(shí)際的傾銷幅度(如果有的話)，因此所征反傾銷稅超過了如果不使用“歸零”法而可能征收的反傾銷稅。專家組認(rèn)為韓國證明美商務(wù)部使用了“歸零”法。
(二)美商務(wù)部“歸零”法違反《反傾銷協(xié)定》第2,4.2條
韓國依據(jù)上訴機(jī)構(gòu)在“美國――第5次軟木案”中的裁決提出其主張。在該案涉案措施中，美商務(wù)部將被調(diào)查產(chǎn)品區(qū)分不同“組(sub-group)”進(jìn)行比較，并在計(jì)算傾銷幅度時(shí)將負(fù)的差額視為零，所以美在該案和本案中使用的方法相同。在“美國――第5次軟木案”中，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，“傾銷幅度只能對(duì)被調(diào)查產(chǎn)品作為整體認(rèn)定”。如果調(diào)查機(jī)關(guān)區(qū)分不同組的產(chǎn)品分別比較正常價(jià)值和出口價(jià)格，則比較結(jié)果僅為計(jì)算傾銷幅度的中間結(jié)果，“只有對(duì)所有這些中間結(jié)果求和，調(diào)查機(jī)關(guān)才能做到對(duì)被調(diào)查產(chǎn)品全體認(rèn)定傾銷幅度”。所以，美商務(wù)部忽視某些中間結(jié)果，或?qū)⑵湓龃蟮淖龇ú环仙鲜鲆螅虼诉`反《反傾銷協(xié)定》第2．4．2條。
韓國認(rèn)為，雖然專家組沒有義務(wù)遵循先例，但是上訴機(jī)構(gòu)在以前案件中的裁決將使世貿(mào)組織成員產(chǎn)生合法預(yù)期，因此世貿(mào)組織成員會(huì)期待專家組遵循先例。本案的專家組認(rèn)為，世貿(mào)組織爭端解決機(jī)制中并不存在“先例”制度，但是同意韓國關(guān)于“合法預(yù)期”的主張。考慮到本案中美國涉案措施使用的方法與“美國――第5次軟木案”中的方法一樣，而美國也沒有提出其它的抗辯，專家組認(rèn)定韓國已經(jīng)證明美國的措施違反了《反傾銷協(xié)定》第2．4．2條。
案件評(píng)析
關(guān)鍵詞：放火案件；現(xiàn)場(chǎng)勘察；物證搜尋；規(guī)律方法
社會(huì)的發(fā)展離不開有序的法制保護(hù)，偵破放火案件，關(guān)鍵是要找出與當(dāng)場(chǎng)設(shè)置相關(guān)的證據(jù)。高溫高壓瞬時(shí)爆燃縱火案現(xiàn)場(chǎng)和產(chǎn)生火災(zāi)的物質(zhì)證據(jù)遭到了嚴(yán)重的破壞并已經(jīng)受損，證據(jù)和破碎的現(xiàn)場(chǎng)周圍介質(zhì)相互混合。因此在火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)中提取有價(jià)值的證據(jù)相對(duì)困難，給案件的偵查帶來一定的難度，所以對(duì)放火現(xiàn)場(chǎng)的勘察及對(duì)證物的搜尋是放火案件的重中之重。
一、放火案件現(xiàn)場(chǎng)的物證特點(diǎn)
1.破碎的證據(jù)形式，因?yàn)楸ê腿紵F(xiàn)場(chǎng)的爆炸裝置受到嚴(yán)重破壞，大多數(shù)證據(jù)都以不完整的形式存在。2.證據(jù)存在的隱蔽性，指紋、腳印、生物樣品自身以微無色的形式存在，當(dāng)燃燒時(shí)間過長，物證就會(huì)被毀滅或者被破壞，使被發(fā)現(xiàn)變得非常困難。此外，一些不法分子經(jīng)常使用縱火劑，這些殘留物可能存留在沒有燃燒或部分燃燒的吸附劑材料中，有很大的隱匿性。3.破碎物證和燃燒殘留物在爆炸的作用下被拋遠(yuǎn)、埋入等情況。4.物證真假的難辨性，爆炸材料和周圍介質(zhì)的爆炸特性在爆炸后是非常相似的，如不注意很可能會(huì)弄錯(cuò)。5.物證價(jià)值的隱含性，大多數(shù)證據(jù)不能直接對(duì)犯罪分子本身造成影響，需要通過對(duì)證據(jù)本身的研究調(diào)查，挖掘隱藏的信息，并為偵查提供方向、范圍和線索。
二、放火案件的現(xiàn)場(chǎng)勘查
1.對(duì)現(xiàn)場(chǎng)人員進(jìn)行走訪調(diào)查
在火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)勘察的過程中，選擇有經(jīng)驗(yàn)的調(diào)查人員來參觀是很有必要的。它可以使勘探人員在現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行勘察之前就獲取一些有用的信息，通過詢問現(xiàn)場(chǎng)人員可以獲取與火災(zāi)有關(guān)的線索。
2.確定起火部位、起火點(diǎn)
首先要對(duì)火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)的外部環(huán)境進(jìn)行徹底的勘查，緊接著在對(duì)沒有受到火災(zāi)影響或受到較小破壞的區(qū)域進(jìn)行勘查，同時(shí)再順著破壞程度逐漸增大的方向進(jìn)行勘查，最終到達(dá)引起火源的位置。通常情況下，起火地方一般在整個(gè)火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)的最低點(diǎn)，其煙痕走向上呈V字形；因?yàn)槿紵龝r(shí)間過長，引起火災(zāi)碳化部位相對(duì)比較嚴(yán)重。一旦確定起火點(diǎn)，最好對(duì)這個(gè)區(qū)域進(jìn)行全面仔細(xì)的勘查，方便找到與火災(zāi)有關(guān)的物證及線索。最重要的是確定定時(shí)燃燒裝置，這是判斷火案現(xiàn)場(chǎng)性質(zhì)的指向性依據(jù)。
3.確定引起火災(zāi)的原因
針對(duì)有可燃液體及化學(xué)藥品的火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)，通過分析可燃液體燃燒殘留物的成分確定火災(zāi)的原因；通過燃燒模擬實(shí)驗(yàn)，來模擬使用火柴或打火機(jī)點(diǎn)燃現(xiàn)場(chǎng)可燃物，得出有可能的引起火災(zāi)的原因；對(duì)于有可能因?yàn)殡娖鞫搪吩斐墒Щ鸬默F(xiàn)場(chǎng)，要對(duì)失火電器零件損壞部位的老化和破損情況及熔斷痕跡進(jìn)行檢驗(yàn)和勘察。
三、放火案件現(xiàn)場(chǎng)證物搜尋的方法
1.步驟搜尋法
對(duì)于大面積倒塌的火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)，為了收集更多的證據(jù)，可以采用一步一步的搜索方法。首先，從火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)開始尋找明顯的痕跡，用肉眼標(biāo)志和固定圖片的信息，然后提取，并特別注意大面積坍塌的覆蓋證據(jù)，如指紋、足跡，血跡的提取和發(fā)現(xiàn)；其次分地區(qū)用掃帚，掃攏現(xiàn)場(chǎng)所有物品；最后再仔細(xì)觀察現(xiàn)場(chǎng)嵌入式人工表面裂紋，泥土內(nèi)微小痕跡的證據(jù)。對(duì)存在爆燃和爆炸現(xiàn)象的火案現(xiàn)場(chǎng)，由于證據(jù)的擴(kuò)散，也應(yīng)注意溝渠邊緣和周圍的建筑物各個(gè)方面的尋找。
2.分類篩選法
對(duì)覆蓋很多雜物的火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)，清理上層無關(guān)覆蓋物，應(yīng)從地面或物體表面提取所有物品，然后移到現(xiàn)場(chǎng)或?qū)嶒?yàn)室仔細(xì)篩選。如商品少，可以組織人員對(duì)所選物品進(jìn)行分類；如搜集較大量或塵土較多的物品時(shí)，可使用篩子進(jìn)行篩選和過濾，然后進(jìn)行挑選并分類，同時(shí)對(duì)尋找出的可疑物品分別進(jìn)行拍照記錄。
3.調(diào)查訪問法
在火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查情況，根據(jù)目擊者的訪問，注意發(fā)現(xiàn)案件發(fā)生前后犯罪嫌疑人的活動(dòng)情況，通過犯罪嫌疑人的外貌、衣著和人身特點(diǎn)，包括所持的物品情況，到過的地方，逃跑的路線等，對(duì)尋找發(fā)現(xiàn)的重點(diǎn)物品和部位進(jìn)行確定。要注意搜集粘在被搶救人員身上的物證，同時(shí)要快速搜集傷者或死者的衣褲鞋帽，以便與現(xiàn)場(chǎng)提取的可疑物證進(jìn)行甄別和比對(duì)，分析受害人員當(dāng)時(shí)所處的位置，分析犯罪嫌疑人是否可能就在其中。
4.警犬跟蹤法
根據(jù)現(xiàn)場(chǎng)走訪和現(xiàn)場(chǎng)取證的方法，結(jié)合追蹤犬的使用，為犯罪分子逃避可能的發(fā)展方向，尋找并進(jìn)一步搜索證據(jù)，如逃跑路線上因涉嫌占用、攀爬上的指紋、丟棄物品。要充分利用警犬對(duì)燃燒物成分、人體氣味的敏銳嗅覺，有效的開展鑒別追蹤和搜尋物證。
5.視頻監(jiān)控法
隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，在公共場(chǎng)所運(yùn)用視頻監(jiān)控技術(shù)已得到普及，公安機(jī)關(guān)和社會(huì)上安裝的視頻監(jiān)控?cái)z像頭在一定范圍內(nèi)會(huì)捕捉到犯罪嫌疑人的圖像信息。因此，要注意利用視頻監(jiān)控所獲取的圖像資料進(jìn)行判斷，分析且識(shí)別犯罪嫌疑人的相貌特點(diǎn)、穿著打扮、攜帶物品以及到過的地方和觸摸過的物品，進(jìn)一步尋找物證或?qū)σ寻l(fā)現(xiàn)提取的物證的價(jià)值進(jìn)行判定。
四、結(jié)語
綜上所述，縱火案由于場(chǎng)景的復(fù)雜性和特殊性，很難獲得真實(shí)有效的證據(jù)，僅依靠單一的或傳統(tǒng)的方法獲取有價(jià)值的信息是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，在現(xiàn)場(chǎng)探索的過程中，調(diào)查人員應(yīng)該具備發(fā)散性思維，注重多種方法的綜合運(yùn)用，才能保證最大限度地探索和保全案件現(xiàn)場(chǎng)物證的獲取，為進(jìn)一步展開物證分析和利用，指導(dǎo)案件偵破奠定堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。
參考文獻(xiàn)：
[1]曾令華，樊武龍，石屹.公交車放火案件現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)分析[J].刑事技術(shù)，2016，03：178-182.
[2]白冰.放火案件現(xiàn)場(chǎng)勘查和物證搜尋規(guī)律方法探討[J].河北公安警察職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2016，02：11-12.
行政處罰是安全生產(chǎn)監(jiān)察工作的重要組成部分，在當(dāng)前嚴(yán)峻的安全生產(chǎn)形勢(shì)和相對(duì)緊張的執(zhí)法環(huán)境下，如何將每起行政處罰案件打造成既符合《行政處罰法》及其配套法規(guī)與規(guī)章，又能夠得到企業(yè)負(fù)責(zé)人理解的的精品案例，既是安監(jiān)人員做好執(zhí)法工作的客觀需要，又是擺在每一名基層安監(jiān)執(zhí)法人員面前的難題。某些行政處罰案件之所以出現(xiàn)反復(fù)，是由于在安全生產(chǎn)違法行為一般程序案件辦理中，不注重細(xì)節(jié)管理。要解決好這一難題，筆者建議應(yīng)從以下細(xì)節(jié)入手。
發(fā)現(xiàn)案源和先行取證
準(zhǔn)備工作有的放矢
在每次執(zhí)法活動(dòng)前，除準(zhǔn)備好各類基本的執(zhí)法文書、器材外，對(duì)事先確定的檢查項(xiàng)目應(yīng)找好法規(guī)依據(jù)，并根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營單位的行業(yè)特點(diǎn)和生產(chǎn)流程設(shè)定現(xiàn)場(chǎng)檢點(diǎn)，找準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)程依據(jù)，做到有的放矢。如機(jī)械加工企業(yè)必查生產(chǎn)設(shè)備的安全防護(hù)設(shè)施，勞動(dòng)密集型企業(yè)必查生產(chǎn)現(xiàn)場(chǎng)的應(yīng)急疏散通道，危險(xiǎn)作業(yè)必查審批手續(xù)和安全措施的現(xiàn)場(chǎng)落實(shí)等。
監(jiān)察過程查深查透
無論是現(xiàn)場(chǎng)檢查和資料核查，具體檢查項(xiàng)目都要做到認(rèn)真細(xì)致，努力發(fā)現(xiàn)案源，切忌走馬觀花。如：查新員工三級(jí)安全教育，不光要查有無培訓(xùn)記錄，還要查考核試卷和培訓(xùn)內(nèi)容是否符合法規(guī)要求；查危險(xiǎn)化學(xué)品管理，不光要查儲(chǔ)存使用現(xiàn)場(chǎng)是否配備消防器材和應(yīng)急設(shè)施，還要查危險(xiǎn)化學(xué)品在企業(yè)整個(gè)流轉(zhuǎn)過程中是否安全受控，相關(guān)人員對(duì)所接觸的化學(xué)品特性及應(yīng)急處置措施是否清楚；查勞動(dòng)防護(hù)用品，不光要查企業(yè)是否按標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放和特種勞動(dòng)防護(hù)用品有無安全標(biāo)志，還要查生產(chǎn)現(xiàn)場(chǎng)配發(fā)的勞防用品是否與危害因素匹配，能否達(dá)到防護(hù)要求等。
先行取證做細(xì)做實(shí)
安全生產(chǎn)違法行為事前處罰有別于事故處罰，發(fā)現(xiàn)案源如不對(duì)主要證據(jù)進(jìn)行先行取證，很有可能造成證據(jù)滅失或相關(guān)人員拒不配合。
先行調(diào)查取證應(yīng)做到細(xì)致實(shí)在。如設(shè)備設(shè)施類隱患應(yīng)先行取得現(xiàn)場(chǎng)圖片，拍攝角度、范圍應(yīng)準(zhǔn)確合理，必要時(shí)可進(jìn)行勘驗(yàn)檢查并制作勘驗(yàn)筆錄，也可采取抽樣取證或先行登記保存等措施；現(xiàn)場(chǎng)違章應(yīng)先行取得當(dāng)事人、相關(guān)管理人員、陪同檢查人員詢問筆錄，違章行為確認(rèn)、人員關(guān)系印證應(yīng)清楚明晰；管理缺陷應(yīng)先行取得陪同檢查人員及相關(guān)管理人員的詢問筆錄，相關(guān)的管理制度、臺(tái)帳等書證應(yīng)由出具人簽字蓋章確認(rèn)無誤。
辦理立案和調(diào)查取證
立案前初步定性
先行取證后，執(zhí)法人員應(yīng)將《現(xiàn)場(chǎng)檢查記錄》《責(zé)令改正書》等執(zhí)法文書及先行取得的證據(jù)梳理匯總提交內(nèi)審會(huì)，在會(huì)上詳細(xì)介紹案情經(jīng)過及企業(yè)基本情況，提出該違法行為適用的法規(guī)依據(jù)，供參會(huì)人員討論。會(huì)議初步界定案件性質(zhì)并明確案件名稱，假想造成這種違法違規(guī)行為的原因，要鎖定違法行為需進(jìn)一步取得哪些證據(jù)，為立案后的調(diào)查取證指明方向，5日內(nèi)辦理立案手續(xù)。
調(diào)查中運(yùn)用技巧
事前處罰主要針對(duì)的是生產(chǎn)經(jīng)營過程中企業(yè)未依法開展安全管理工作，或安全生產(chǎn)法律法規(guī)的執(zhí)行落實(shí)未到位，多數(shù)未造成嚴(yán)重后果，企業(yè)對(duì)安全生產(chǎn)執(zhí)法工作的認(rèn)識(shí)存在定勢(shì)思維，還停留在單純的業(yè)務(wù)指導(dǎo)理念上，對(duì)依法實(shí)施的行政處罰無法理解。有的企業(yè)負(fù)責(zé)人不理解：“我們公司又沒發(fā)生事故，你們提出的問題整改了就行了，你們?cè)趺催€是要罰款？”在案件辦理的過程中對(duì)執(zhí)法人員的調(diào)查取證或多或少存在抵觸情緒。這就要求監(jiān)察人員充分運(yùn)用執(zhí)法技巧，說清該違法行為存在的危險(xiǎn)性或危害性，講明企業(yè)做好安全生產(chǎn)工作帶來的隱性效益和社會(huì)影響，指出法律法規(guī)對(duì)安全生產(chǎn)違法行為嚴(yán)厲的處罰規(guī)定，宣傳配合調(diào)查可從輕處罰和不配合執(zhí)法檢查將采取的強(qiáng)制措施的執(zhí)法方法，通過與對(duì)方深入的溝通交流，從細(xì)節(jié)入手，聽取企業(yè)存在的實(shí)際困難，說明執(zhí)法人員能夠提供的服務(wù)。在取得對(duì)方理解認(rèn)同的基礎(chǔ)上，采用先易后難的方法，提供的資料與案情有關(guān)的先收集，配合詢問的先詢問，循序漸進(jìn)取得案件必備的所有證據(jù)。
證據(jù)鏈邏輯嚴(yán)密
在嚴(yán)格按照?qǐng)?zhí)法程序辦理案件的同時(shí)，行政處罰能否順利實(shí)施，在很大程度上取決于鎖定該違法行為成立的證據(jù)鏈?zhǔn)欠裢暾壿嬍欠駠?yán)密。《行政處罰法》及安全生產(chǎn)相關(guān)法律法規(guī)都沒有具體規(guī)定辦理一起案件需要哪些證據(jù)，但執(zhí)法人員在案件辦理中，應(yīng)注重在證據(jù)鏈邏輯細(xì)節(jié)中把握好兩個(gè)原則：能采用兩個(gè)以上證據(jù)的不采用孤證，物證、書證、證人筆錄能采集完整的一定要采集完整；調(diào)查取證結(jié)束后，證據(jù)鏈要經(jīng)得起推敲，以局外人的角度縱覽整個(gè)卷宗，每項(xiàng)證據(jù)既能單獨(dú)證明，又能相互印證，真正達(dá)到事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的總體要求。
案件呈批和文書送達(dá)
呈批準(zhǔn)確裁量
案件調(diào)查終結(jié)后，執(zhí)法人員應(yīng)根據(jù)違法行為情節(jié)的輕重及具體情況，在適用法規(guī)條款的自由裁量幅度內(nèi)確定處罰種類或金額，填寫案件處理呈批表，初步提出行政處罰意見，報(bào)法制機(jī)構(gòu)審核、負(fù)責(zé)人審批。
送達(dá)闡明權(quán)利
案件呈批后，執(zhí)法人員應(yīng)制作行政處罰告知書，告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由、依據(jù)，以及當(dāng)事人在3日內(nèi)依法享有的陳述、申辯或聽證的權(quán)利，加蓋公章后送達(dá)當(dāng)事人。當(dāng)事人提出申辯的事實(shí)、理由和證據(jù)后，執(zhí)法人員應(yīng)進(jìn)行復(fù)核，成立的應(yīng)當(dāng)采納，并對(duì)案件重新進(jìn)行審理。當(dāng)事人在3日內(nèi)未提出陳述、申辯等要求的，執(zhí)法人員應(yīng)制作行政處罰決定書，推行說理式執(zhí)法，在文書中寫明違法行為、法律依據(jù)及取得的相關(guān)證據(jù)，講清事理、說清法理，注明當(dāng)事人履行的行政處罰方式和期限，并告知當(dāng)事人可按規(guī)定進(jìn)行行政復(fù)議或訴訟。
結(jié)案規(guī)范歸檔
處罰執(zhí)行到位后，案件材料應(yīng)按規(guī)定立卷歸檔。進(jìn)入卷宗的執(zhí)法文書應(yīng)使用原件，調(diào)查取證中收集的證據(jù)等資料復(fù)印件應(yīng)加蓋“與原件核對(duì)無誤”章，并由出具人簽字。按照規(guī)范立卷的要求正確排列各項(xiàng)文書證據(jù)，建立卷宗目錄，裝訂后存檔。
當(dāng)前查辦案件工作的難點(diǎn)及對(duì)策
黨的十六大對(duì)紀(jì)檢監(jiān)察工作提出了新的更高的要求。面對(duì)新的形勢(shì)和任務(wù)，分析近幾年的辦案實(shí)踐，我們認(rèn)為影響當(dāng)前查辦基層案件的難點(diǎn)主要有以下幾個(gè)方面：
1、違紀(jì)違法人員作案手段趨向隱蔽化和高智能化。一些違紀(jì)違法行為并不表現(xiàn)為直接貪占，而是利用職務(wù)上的影響為親屬謀取利益。還有一些違紀(jì)違法人員熟知政策和法律，在政策和法律的邊緣找空子鉆，與法紀(jì)打“球”；有的在體制、管理漏洞上做文章；有的通過暗示、代收、出具“借條”等，明借暗受、假退真收。
2、違紀(jì)違法人員反調(diào)查、反偵查的意識(shí)和能力越來越強(qiáng)。當(dāng)前違紀(jì)違法人員的層次向知識(shí)化轉(zhuǎn)變，大多具有一定學(xué)歷、一定知識(shí)水平，層次越來越高。即使是一些普通案件，其作案的手段也非常高明，更加狡猾和復(fù)雜。如案前精心策劃，案中不留痕跡，案后銷毀證據(jù)，調(diào)查期間“零口供問題”日益突出。
3、有部分涉案單位的領(lǐng)導(dǎo)過分強(qiáng)調(diào)部門利益，對(duì)查案心存顧慮，甚至怕“拔出蘿卜帶出泥”，對(duì)查案工作不支持不配合。特別是在查處大要案時(shí)，有對(duì)立情緒，干擾更大，怕影響本單位形象、聲譽(yù)及利益。
4、辦案人員專業(yè)匱乏。一方面，由于機(jī)構(gòu)改革，紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)整體辦案力量相對(duì)不足，不能保證辦案需要。另一方面，專業(yè)辦案人員嚴(yán)重匱乏，現(xiàn)在有不少案件涉及金融證券、網(wǎng)絡(luò)、房地產(chǎn)、期貨市場(chǎng)、工程發(fā)包等領(lǐng)域，對(duì)這些專業(yè)性很強(qiáng)的知識(shí)，真正懂行的辦案人員很少，這在一定程度上影響了辦案工作的開展。
針對(duì)辦案中遇到的這些難點(diǎn)問題，我們認(rèn)為應(yīng)采取以下對(duì)策：
一是創(chuàng)新辦案觀念。要強(qiáng)化初核審查，從依賴“兩規(guī)”、“兩指”談話的正面接觸為主向重視前期秘密初查轉(zhuǎn)變；要強(qiáng)化辦案謀略，從偏重強(qiáng)攻硬取向智勇結(jié)合，以智謀取勝為主轉(zhuǎn)變。二是創(chuàng)新辦案思路。要拓寬案源渠道，多角度全方位收集案源線索，不能光局限于群眾的舉報(bào)，要善于在糾風(fēng)、執(zhí)法等工作中發(fā)現(xiàn)案件線索，要敢于參與到一些工作中去，在參與中發(fā)現(xiàn)線索；要拓寬辦案領(lǐng)域，加大對(duì)新領(lǐng)域案件的查辦，要主動(dòng)深入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的新領(lǐng)域進(jìn)行調(diào)查研究，及時(shí)發(fā)現(xiàn)苗頭性、傾向性的問題，不斷增強(qiáng)工作預(yù)見性和創(chuàng)造性，實(shí)現(xiàn)由被動(dòng)性工作向主動(dòng)性工作的轉(zhuǎn)變。三是創(chuàng)新辦案方法。要善于把近幾年形成的辦案經(jīng)驗(yàn)，加工提煉上升到理性的高度，為創(chuàng)新辦案方式方法提供多種思路，如針對(duì)當(dāng)前違紀(jì)違法人員反調(diào)查、防調(diào)查能力日趨增強(qiáng)，“零口供問題”日益突出的情況，要在注重口供獲取的同時(shí)，更要注重人證物證的延伸，不斷強(qiáng)化“零口供定案”意識(shí)，把工作做到離開當(dāng)事人口供也能定案的程度；要立足利用政策，充分發(fā)揮政策和策略在突破案件方面的作用，如針對(duì)“兩規(guī)”“兩指”措施使用范圍受到嚴(yán)格限制的情況，在“兩規(guī)”管理上，采用對(duì)調(diào)查對(duì)象“全封閉式”看護(hù)方式的同時(shí)，注意向體現(xiàn)組織溫暖的“寬松式”看護(hù)方式延伸，注意通過耐心細(xì)致的思想工作、政策教育在更大范圍延伸紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)的辦案手段，向非“兩規(guī)”“兩指”對(duì)象調(diào)查取證；要立足裝備建設(shè)，提高辦案方法和手段中的科技含量，如針對(duì)違法違紀(jì)人員作案日趨智能化、團(tuán)伙化的情況，注意解決偏重使用“一張紙、一枝筆”等傳統(tǒng)方法調(diào)查取證，辦案手段單一的問題，學(xué)會(huì)運(yùn)用錄音、錄像、微機(jī)做筆錄等現(xiàn)代化高科技手段，增強(qiáng)案件查辦工作的科技含金量，使案件查辦工作取得突破性的進(jìn)展。四是創(chuàng)新辦案機(jī)制。要加強(qiáng)橫向協(xié)調(diào)，形成協(xié)同辦案的工作機(jī)制；要加強(qiáng)縱向協(xié)調(diào)，形成上下聯(lián)動(dòng)的工作機(jī)制；通過橫向、縱向協(xié)調(diào)，整合辦案力量，形成查案合力，克服紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)在辦案力量、手段和效率等方面的局限，體現(xiàn)優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，變紀(jì)檢部門單獨(dú)分散作戰(zhàn)為整體作戰(zhàn)。五是創(chuàng)新隊(duì)伍建設(shè)。要不斷更新辦案知識(shí)，注意學(xué)習(xí)紀(jì)檢監(jiān)察業(yè)務(wù)，特別是針對(duì)知識(shí)的空白點(diǎn)和薄弱環(huán)節(jié)，認(rèn)真學(xué)習(xí)網(wǎng)絡(luò)、法律、經(jīng)濟(jì)、金融、財(cái)會(huì)、信息技術(shù)等知識(shí)，以增強(qiáng)工作的應(yīng)對(duì)性，提高辦案能力和水平；要不斷優(yōu)化辦案人員結(jié)構(gòu)，吸納一批懂經(jīng)濟(jì)、懂管理、懂紀(jì)檢監(jiān)察業(yè)務(wù)知識(shí)以及具有律師、會(huì)計(jì)師、審計(jì)師、資產(chǎn)評(píng)估師等任職資格的一專多能復(fù)合型人才，組成辦案人材庫，打破辦案力量封閉管理狀態(tài)，實(shí)行統(tǒng)一調(diào)動(dòng)辦案人力資源。
首先要說明的是本文論述的“立案”，是指由公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)管轄的刑事案件的立案，不包括或有意忽略法院直接受理的刑事自訴案件的立案。
刑事訴訟中的立案在偵查程序之前作為一個(gè)獨(dú)立的訴訟程序有其內(nèi)在的運(yùn)作機(jī)制。由于刑事訴訟法沒有對(duì)立案審查的行為內(nèi)容、工作方式、手段、性質(zhì)作出具體規(guī)定，因而對(duì)于偵查機(jī)關(guān)在立案審查中的行為內(nèi)容及其法律屬性、偵查機(jī)關(guān)審查中的權(quán)限等問題，不僅在理論界未能達(dá)成較為一致的認(rèn)識(shí)，而且在實(shí)踐中因其運(yùn)行失范偶有侵犯公民合法權(quán)利現(xiàn)象的發(fā)生。
對(duì)立案審查行為的方式和內(nèi)容，尤其是在立案審查中能否采取法律規(guī)定的偵查程序中的一些偵查行為以及強(qiáng)制措施行為如勘驗(yàn)、檢查、鑒定、拘留等，學(xué)界有不同觀點(diǎn)。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，立案審查“是通過調(diào)查、詢問甚至拘留、勘驗(yàn)、檢查、扣押物證、書證等，審查控告、檢舉、自首的材料。”該觀點(diǎn)進(jìn)一步說明：公安司法人員在立案階段對(duì)于立案材料的審查，一般是通過對(duì)材料本身的審查，然后針對(duì)不夠清楚、不明確或無證據(jù)的事實(shí)進(jìn)行一般的調(diào)查，如補(bǔ)充材料、進(jìn)行訪問等，在如暴力犯罪等案件性質(zhì)比較特殊情況下，或者如交通肇事案等因情況緊急非用偵查措施不可的情況下，應(yīng)當(dāng)允許采用某些偵查措施。這種操作符合我國刑事訴訟法關(guān)于立案部分規(guī)定中的“采取緊急措施”，有助于立案任務(wù)的完成和為偵查或?qū)徟谢顒?dòng)的順利進(jìn)行打下良好的基礎(chǔ)，符合司法實(shí)際工作的需要。
該觀點(diǎn)還認(rèn)為，只要依法進(jìn)行，在立案審查階段對(duì)人身進(jìn)行搜查也不違法。這是因?yàn)椋诹鸽A段的一般調(diào)查、審查中，發(fā)現(xiàn)嫌疑人身帶兇器、可能隱藏危險(xiǎn)物品、可能毀滅或轉(zhuǎn)移犯罪證據(jù)時(shí)對(duì)嫌疑人進(jìn)行搜查，并非違背立法本意，只是因情況緊急來不及辦理立案手續(xù)，將立案后偵查中必須采用的搜查手段根據(jù)案件特殊需要提前進(jìn)行。同樣，立案審查階段對(duì)現(xiàn)行犯、重大嫌疑人實(shí)行拘留也不屬于違法行為。在立案審查中即在立案決定作出之前，是否可以采取某些偵查措施，要具體案件具體分析。[1]
從上可以看出，該觀點(diǎn)所持的立案審查既包括對(duì)立案材料的靜態(tài)、被動(dòng)式審查，也包括對(duì)線索的動(dòng)態(tài)、主動(dòng)性的調(diào)查、偵查，甚至還可以采取強(qiáng)制措施。雖然該觀點(diǎn)主要從司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需要出發(fā)，論證了立案審查包含可以采取一些偵查行為甚至強(qiáng)制措施的合理性，但是，如果我們是絕對(duì)程序主張者，從中又可以體味出法定立案程序可有可無或者補(bǔ)一個(gè)立案決定書即可的意思，因?yàn)榉晌磳⒘赋绦蛑芯o急措施的種類予以明示。偵查人員對(duì)在特殊情況下搜查、拘留的采取以及情況緊急的自行判斷，使得偵查人員在此情況下偵查權(quán)啟動(dòng)的程序依據(jù)以及合目的性會(huì)遭受任何對(duì)偵查權(quán)行使保持警惕的人的合理懷疑。這種觀點(diǎn)中的立案審查實(shí)際上和立案后偵查行為的內(nèi)容沒有任何本質(zhì)區(qū)別。立案程序在這種情況下，由于其審查行為方式、性質(zhì)的遮蔽，還具有什么樣的價(jià)值呢？是否依照偵查程序啟動(dòng)的固有規(guī)律，立案程序本身有改造或廢除的必要呢？
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于立案程序是刑事訴訟的第一道程序，因此，基于立案程序的這一本質(zhì)特征，“決定立案前不應(yīng)也不能采取偵查措施”，但“并不排除公、檢、法三機(jī)關(guān)對(duì)立案材料的審查活動(dòng)，而且，根據(jù)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，這種審查活動(dòng)往往需要借助于某些與偵查措施相類似的方法如現(xiàn)場(chǎng)勘查、尸體檢驗(yàn)、緊急情況下的拘留及搜查等。但是，需要采用某些與偵查措施相類似的方法，與偵查程序中的偵查活動(dòng)有質(zhì)的區(qū)別。決定立案前采取的上述方法，其性質(zhì)也只能是對(duì)立案材料的審查活動(dòng)。”[2]
這種觀點(diǎn)一開始注意到了因我國刑事訴訟法的規(guī)定立案審查手段的合法性依據(jù)問題，明確了決定立案前的審查不應(yīng)也不能采取偵查措施，但隨后的論述實(shí)質(zhì)上是一種因制度設(shè)計(jì)缺陷與實(shí)際操作需要的矛盾所導(dǎo)致的欲要兼顧圓滿但其論證又使人難以信服的一種文字游戲。立案審查除了對(duì)材料本身的審查，還可以采取與偵查程序中的偵查活動(dòng)有質(zhì)的區(qū)別但類似于偵查措施的方法，這種說法是為了迎合合法性的委曲求全呢？還是更好地為司法實(shí)踐的操作辯護(hù)呢？如果方法類似而性質(zhì)不同，那么立案審查中通過類似偵查措施方法所獲得的證據(jù)材料效力就不能及于偵查程序，這與刑事訴訟追求效率的目的不符，會(huì)導(dǎo)致偵查程序仍然重復(fù)立案階段的工作。實(shí)踐中，立案以后的偵查程序中，偵查機(jī)關(guān)往往不再進(jìn)行立案前已經(jīng)進(jìn)行的相應(yīng)的勘驗(yàn)、檢查等活動(dòng)，而是直接將立案前通過勘驗(yàn)、檢查等活動(dòng)獲得的材料，不僅作為證明完成立案任務(wù)的材料使用，而且作為證明犯罪事實(shí)清楚的材料使用，已經(jīng)使其具有了訴訟證據(jù)的屬性。以立案前通過現(xiàn)場(chǎng)勘查、尸體檢驗(yàn)、緊急情況下的拘留及搜查等活動(dòng)獲得的材料所承載的雙重功能看，立案審查活動(dòng)采取的某些與偵查措施相類似的方法如現(xiàn)場(chǎng)勘查、尸體檢驗(yàn)、緊急情況下的拘留及搜查等與偵查程序中的偵查活動(dòng)又有多大程度上的質(zhì)的區(qū)別呢？
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，在立案審查過程中，公安司法機(jī)關(guān)可以自行調(diào)查、收集證據(jù)，必要時(shí)可以采取勘驗(yàn)、檢查、查詢、鑒定、詢問知情人等一般調(diào)查方法。公安司法機(jī)關(guān)在此時(shí)適用的一般調(diào)查方法正如最高人民檢察院頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第128條所規(guī)定那樣，是不限制被查對(duì)象人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的措施，并且不得對(duì)被查對(duì)象采取強(qiáng)制措施，不得查封、扣押、凍結(jié)被查對(duì)象的財(cái)產(chǎn)。但通常情況下，人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對(duì)案件的偵查活動(dòng)以及人民法院對(duì)案件的審判活動(dòng)均應(yīng)在立案以后進(jìn)行。[3](p.278)
這種觀點(diǎn)謹(jǐn)遵立案是刑事訴訟（偵查程序）的啟動(dòng)基礎(chǔ)，偵查應(yīng)位于立案之后的立法意圖，認(rèn)為立案審查行為不僅包括對(duì)立案材料的靜態(tài)、被動(dòng)式審查，也包括對(duì)線索的動(dòng)態(tài)、主動(dòng)性的一般調(diào)查，但不能采取強(qiáng)制性偵查活動(dòng)，或者說其主張立案審查行為的內(nèi)容只應(yīng)限于一種類似于日本刑事訴訟法中的任意偵查行為，而不能是一種強(qiáng)制偵查行為。但是，這種一般調(diào)查行為所獲得的證據(jù)材料效力能否直接及于偵查程序，該觀點(diǎn)并未給出答案或者說不宜給出答案。
同時(shí)，“但通常情況下”的表述并未完全否定在特殊情況下偵查機(jī)關(guān)可以在立案審查中采取某些偵查措施的可能。實(shí)際上，該觀點(diǎn)的學(xué)者在同一著作中已經(jīng)回答了這個(gè)問題，即“在緊急情況下，法律允許公安機(jī)關(guān)、人民檢察院在審查決定立案的同時(shí)，采取某些諸如拘留犯罪嫌疑人，勘驗(yàn)、檢查、搜查、鑒定等強(qiáng)制措施或偵查方法。”只不過“這些訴訟活動(dòng)的開展，仍然是為了完成立案的任務(wù)，即查明犯罪事實(shí)是否發(fā)生和是否需要追究刑事責(zé)任，并且事先必須經(jīng)過有關(guān)主管領(lǐng)導(dǎo)的批準(zhǔn)，事后必須迅速補(bǔ)辦立案手續(xù)。”[3](p.269)
在此，筆者追問的是：學(xué)界提出的這些觀點(diǎn)是否僅僅由于司法現(xiàn)實(shí)在立案程序中審查之客觀需要？實(shí)際上，在公訴案件中，立案的決定權(quán)雖由法律賦予了偵查機(jī)關(guān)，但因其權(quán)力的具體行使依托于追訴人員，人性弱點(diǎn)加上我國現(xiàn)實(shí)司法狀況，意欲通過立案程序控制偵查權(quán)的行使以及偵查措施的擴(kuò)張適用幾乎不具有現(xiàn)實(shí)的可能性。偵查手段可以用作立案審查手段適用的現(xiàn)實(shí)以及立案程序、偵查程序由同一機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)的制度設(shè)計(jì)，已足以表明若想?yún)^(qū)分這兩個(gè)程序中適用的調(diào)查手段是多么地困難。
是否所有的刑事案件僅憑一般的調(diào)查方法就能夠解決立案審查中除了管轄權(quán)這一程序性審查之外的實(shí)質(zhì)審查條件呢？情況并非如此，由于部分刑事案件往往具有突發(fā)性、緊迫性和不確定性特點(diǎn)，尤其是公安機(jī)關(guān)直接受理的案件更是如此。因此在現(xiàn)實(shí)中，公安機(jī)關(guān)在接到報(bào)案、控告以后，必須立即趕赴現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行相應(yīng)的現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、物證檢驗(yàn)、尸體檢驗(yàn)、搜查扣押、調(diào)查訪問（詢問知情人）、圍追堵截犯罪嫌疑人等一系列活動(dòng)，否則稍有懈怠，就可能喪失搜集重要證據(jù)材料的機(jī)會(huì)，如有些痕跡物證因時(shí)間的推移所導(dǎo)致的可能喪失等等。固守本來就不合理的制度規(guī)范而忽視司法實(shí)踐中符合偵查程序啟動(dòng)規(guī)律的操作現(xiàn)實(shí)的理論解說，是一種似乎具有合法性但已經(jīng)偏離理論指導(dǎo)價(jià)值的自我循環(huán)。立案程序中審查方法的法律缺失，足以導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)決定立案前行為的各行其是，在司法實(shí)踐中表現(xiàn)出的立案程序被虛置的事實(shí)，時(shí)時(shí)在拷問法定立案程序的設(shè)計(jì)缺陷。最為突出的就是一些機(jī)關(guān)往往通過制定有關(guān)系統(tǒng)內(nèi)文件、司法解釋的方式，變相降低偵查程序啟動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn)。
二、對(duì)初查模式的考察
從我國1979年以及1996年修正后的刑事訴訟法條文表述，是否作出立案決定是公、檢、法機(jī)關(guān)對(duì)報(bào)案、控告、舉報(bào)和自首的材料依照管轄范圍進(jìn)行審查的結(jié)果，在立案程序中均沒有初查的規(guī)定。簡單地考察我國檢察機(jī)關(guān)載有“初查”一詞的一些主要的文件可以看出，現(xiàn)在的初查不僅承載了一般的立案審查功能，而且在實(shí)踐中已經(jīng)彰顯積極主動(dòng)型的調(diào)查，甚至具備某些偵查措施屬性的功能。
1995年10月6日最高人民檢察院《關(guān)于要案線索備案、初查的規(guī)定》第3條規(guī)定：“本規(guī)定所稱初查，是指人民檢察院在立案前對(duì)要案線索材料進(jìn)行審查的司法活動(dòng)。”可見，此種初查即為審查。1996年9月4日的《人民檢察院舉報(bào)工作規(guī)定》第5條規(guī)定：“舉報(bào)中心的主要職責(zé)是：……受理、管理、審查舉報(bào)材料；初步調(diào)查（即初查）部分舉報(bào)材料；……”這里的初查，似乎已經(jīng)有獨(dú)立于審查之端倪，即為初步調(diào)查。到了1997年1月30日，最高人民檢察院的《人民檢察院實(shí)施〈中華人民共和國刑事訴訟法〉規(guī)則（試行）》開始施行，這一試行規(guī)則的第6章將立案程序分為受案、初查、立案三部分，規(guī)定舉報(bào)中心對(duì)于所收到的舉報(bào)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)審查，對(duì)于屬于本院管轄的，根據(jù)不同情況移送偵查部門初查或自行初查；在初查過程中，不得對(duì)被查對(duì)象采取強(qiáng)制措施；初查后認(rèn)為有犯罪事實(shí)需要追究刑事責(zé)任的，提請(qǐng)批準(zhǔn)立案偵查。由此可以看出，這一時(shí)期的初查已進(jìn)一步顯現(xiàn)出脫離一般審查而成為其后的進(jìn)一步查證手段的趨勢(shì)，但該司法解釋并沒有明確規(guī)定初查可以采取的一些措施。
1998年12月16日最高人民檢察院第九屆檢察委員會(huì)第二十一次會(huì)議修訂自1999年1月18日起施行的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》，第6章仍然規(guī)定了立案程序包括受案、初查、立案三部分，但規(guī)定的內(nèi)容有了很大的變化。“初查”部分的第127條、第128條、第129條規(guī)定：“偵查部門對(duì)舉報(bào)中心移交舉報(bào)的線索進(jìn)行審查后，認(rèn)為需要初查的，應(yīng)當(dāng)報(bào)檢察長或者檢察委員會(huì)決定。”“在舉報(bào)線索的初查過程中，可以進(jìn)行詢問、查詢、勘驗(yàn)、鑒定、調(diào)取證據(jù)材料等不限制被查對(duì)象人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的措施。不得對(duì)被查對(duì)象采取強(qiáng)制措施，不得查封、扣押、凍結(jié)被查對(duì)象的財(cái)產(chǎn)。”“偵查部門對(duì)舉報(bào)線索初查后，應(yīng)當(dāng)制作審查結(jié)論報(bào)告，……認(rèn)為有犯罪事實(shí)需要追究刑事責(zé)任的，提請(qǐng)批準(zhǔn)立案偵查……”可以看出，這是關(guān)于“初查”的最為系統(tǒng)的解釋，不僅承繼了初查為審查后的進(jìn)一步查證手段的規(guī)定，而且初查可以采取許多和偵查程序中方式相一致的措施，使得其作為查處大要案的制勝法寶上升到了準(zhǔn)《刑事訴訟法》的高度。[4]
但是，到了1999年11月8日，最高人民檢察院的《關(guān)于檢察機(jī)關(guān)反貪污賄賂工作若干問題的決定》中規(guī)定，“初查是檢察機(jī)關(guān)對(duì)案件線索在立案前依法進(jìn)行的審查，包括必要的調(diào)查。初查可以審查報(bào)案、控告、舉報(bào)、自首材料，接談舉報(bào)人或者其他知情人，進(jìn)行必要的調(diào)查和收集涉案信息等。”可以看出，這時(shí)的初查已經(jīng)完全取代了審查，也就是說，因?yàn)楝F(xiàn)行刑事訴訟法未對(duì)立案程序中審查方法予以明確，使得其已經(jīng)蛻變成為是對(duì)立案材料本身的審查，而且正是基于這樣的認(rèn)識(shí)以及客觀上追訴犯罪的需要，檢察機(jī)關(guān)不僅開始以初查來承載一般的立案審查功能，同時(shí)也可以進(jìn)行詢問、查詢、勘驗(yàn)、鑒定、調(diào)取證據(jù)材料等不限制被查對(duì)象人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的措施。雖然這里的初查僅針對(duì)貪污賄賂案件，但對(duì)檢察機(jī)關(guān)其他自偵案件在司法實(shí)踐立案程序中的初查理解和運(yùn)作也莫不如此。（注：目前，公安機(jī)關(guān)也廣泛適用初查。根據(jù)1998年5月14日公安部令施行的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第8章的規(guī)定，立案程序分為“受案”、“立案”以及“破案、銷案”三個(gè)階段，其中將受案和審查合并在第1節(jié)“受案”中，并且沒有初查的任何規(guī)定。但是，在《規(guī)定》之前，1997年4月15日公安部紀(jì)律檢察委員會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)對(duì)辦理詐騙案件的監(jiān)督堅(jiān)決糾正非法干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛的意見》中寫道：“要把好立案初核關(guān)。公安機(jī)關(guān)接到反映詐騙的報(bào)案后，應(yīng)先行初查，取得證據(jù)，經(jīng)刑偵、法制部門審核確屬詐騙行為，構(gòu)成詐騙罪的，才予以報(bào)批立案。”在《規(guī)定》以后，1998年8月5日公安部《關(guān)于公安派出所受理刑事案件有關(guān)問題的通知》中規(guī)定：“派出所對(duì)受理和發(fā)現(xiàn)的犯罪線索，應(yīng)迅速進(jìn)行審查，或者按照刑偵部門的要求開展初步調(diào)查工作。”）在此筆者疑慮的是：如果按照目前學(xué)界對(duì)立案程序中審查的較為通行的認(rèn)識(shí)觀點(diǎn)，（注：即對(duì)立案材料的審查方法，通常是對(duì)立案材料本身的審查，認(rèn)為有犯罪事實(shí)存在，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)迅速作出立案決定；對(duì)于經(jīng)過審查認(rèn)為證據(jù)不足，不能判明犯罪事實(shí)是否發(fā)生的，或?qū)α覆牧仙杏幸蓡柕模梢砸髨?bào)案人、控告人、舉報(bào)人補(bǔ)充材料或進(jìn)一步說明情況；可以委托發(fā)案單位進(jìn)行調(diào)查或者公安、檢察機(jī)關(guān)與發(fā)案單位或它的上級(jí)主管部門等有關(guān)單位或部門共同進(jìn)行調(diào)查；公安、檢察機(jī)關(guān)也可以派人直接調(diào)查，可以采取勘驗(yàn)、檢查、查詢、鑒定、詢問知情人等一般調(diào)查方法；除性質(zhì)特殊如暴力性犯罪、情配緊急外，立案前不能采取具有人身強(qiáng)制性的偵查手段。）檢察機(jī)關(guān)此時(shí)的初查規(guī)定有何必要性？以初查來替換審查的合法性根據(jù)是什么？
1999年7月26日至28日在大連召開的由中國政法大學(xué)刑事法律研究中心主辦的刑事訴訟法實(shí)施問題座談會(huì)上與會(huì)代表提出：“對(duì)于初查的法律性質(zhì)，以及初查所采用的詢問、查詢、勘驗(yàn)、鑒定、調(diào)取證據(jù)材料等措施是非訴訟行為還是訴訟行為，應(yīng)當(dāng)加以明確。”[5]這一方面反映了學(xué)者已經(jīng)對(duì)檢察機(jī)關(guān)在立案程序中的初查適用可能侵犯人權(quán)引起了警惕，另一方面也反映了對(duì)其是否具有合法性的懷疑，由于法律對(duì)立案前的初查未作明確規(guī)定，雖然最高人民檢察院在《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》中將初查的方法限制在“詢問、查詢、勘驗(yàn)、鑒定、調(diào)取證據(jù)材料等不限制被查對(duì)象人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的措施。不得對(duì)被查對(duì)象采取強(qiáng)制措施，不得查封、扣押、凍結(jié)被查對(duì)象的財(cái)產(chǎn)。”但是，“由于立案階段的調(diào)查手段與偵查手段非常接近，容易造成手段的混淆和竄位在我國偵查制度沒有較大改變的前提下，此種方案將不利于公民權(quán)利的保障。”[6]
的確，在《人民檢察院偵查協(xié)作的暫行規(guī)定》中已顯現(xiàn)初查手段偵查化的傾向，其第16條規(guī)定：“人民檢察院初查案件需要協(xié)作的，參照本規(guī)定的有關(guān)規(guī)定辦理。”而在司法實(shí)踐中，有關(guān)檢察機(jī)關(guān)也經(jīng)常把初查混同于偵查，在初查中行使偵查權(quán)。如在初查中傳喚、關(guān)押嫌疑人，進(jìn)行搜查、凍結(jié)、扣押、查詢等偵查活動(dòng)。由于初查活動(dòng)不慎密，還導(dǎo)致自殺、傷殘、逃跑等事件的發(fā)生。[7]
從上可以看出，雖然初查的提出在一定程度上滿足了實(shí)際辦案的需要，檢察機(jī)關(guān)可以僅僅根據(jù)舉報(bào)線索而隨機(jī)發(fā)動(dòng)，但從其日趨擴(kuò)張逐漸被浸染偵查因素的趨勢(shì)來看，反而給檢察機(jī)關(guān)違法操作提供了更為便利的理由，因?yàn)檫@使檢察機(jī)關(guān)可以繞過立案程序，隨機(jī)性地啟動(dòng)偵查程序，使得立案的屏蔽功能極大減弱，不但不能有效地保護(hù)公民的合法權(quán)益，反而會(huì)成為危及公民人權(quán)的潛在根據(jù)。是什么原因造成這種狀況的呢？筆者以為，初查的提出以及時(shí)下的存廢之爭根源于我國刑事訴訟啟動(dòng)程序的制度設(shè)計(jì)不科學(xué)，應(yīng)當(dāng)合理地建構(gòu)立案與偵查程序之間的關(guān)系。
三、偵查程序啟動(dòng)的合理重構(gòu)
在我國，由于偵查程序啟動(dòng)是以立案為前置程序，不僅立案程序的任何變革都與偵查息息相關(guān)，而且偵查程序的設(shè)計(jì)也應(yīng)當(dāng)將立案內(nèi)容納入自己的視域。由于我國偵查行為性質(zhì)的行政色彩較為濃厚，偵查權(quán)配置的不合理，偵查權(quán)力的行使缺乏足夠的制約機(jī)制，偵查人員素質(zhì)有待進(jìn)一步提高，偵查活動(dòng)技術(shù)含量不足以及裝備落后等諸多因素導(dǎo)致的刑訊逼供、超期羈押、隨意搜查等侵犯人權(quán)的普遍性，使現(xiàn)行偵查程序之弊端在整個(gè)刑事訴訟構(gòu)造中顯得尤為突出。由此也引起越來越多的學(xué)者關(guān)注這一領(lǐng)域。有學(xué)者建議應(yīng)當(dāng)重新設(shè)計(jì)“公檢法三機(jī)關(guān)”的關(guān)系，建議在我國實(shí)行“檢偵（警）一體化”，檢察機(jī)關(guān)享有立案、撤案的最終決定權(quán)以及偵查指揮權(quán)；審查法官介入審前程序，對(duì)檢偵（警）機(jī)關(guān)限制、剝奪嫌疑人人身自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的強(qiáng)制偵查方法行使審查權(quán)與決定權(quán)，以徹底改變直線型的訴訟構(gòu)造。[8]
筆者認(rèn)為，無論偵查程序今后如何重構(gòu)，立案作為一個(gè)獨(dú)立的并且作為偵查程序啟動(dòng)的必經(jīng)的訴訟程序，都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行改革，以期構(gòu)建一個(gè)合理的偵查程序的啟動(dòng)模式。改革的方案有兩種：
一種是改良的方案，即在維持目前立案獨(dú)立地位的立法體例基礎(chǔ)上，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定目前立案程序中審查的手段及其性質(zhì)。
在此筆者同意有學(xué)者提出的“將審查理解為靜態(tài)、被動(dòng)式核查，甚至完全理解為書面審查的觀點(diǎn)是有失偏頗的”看法，并認(rèn)同該學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)將立案中的“審查”與《刑事訴訟法》第66條的批捕審查、第136條的審查、第150條的庭審前審查等作同一理解，并且結(jié)合立法本意、刑訴活動(dòng)特點(diǎn)以及特殊語境理解其內(nèi)容。[9]但是《刑事訴訟法》第86條在審查手段上的不明確，確實(shí)產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)的不同而導(dǎo)致適用上的困難和變異，應(yīng)當(dāng)予以明確規(guī)定。其實(shí)，《刑事訴訟法》第139條“人民檢察院審查案件，應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人，聽取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托人的意見”以及第140條第2款“人民檢察院審查案件，對(duì)于需要補(bǔ)充偵查的，可以退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，也可以自行偵查”，已經(jīng)為我們提供了審查的較好范例，因?yàn)檫@里的審查明確了一定的審查手段，可以訊問、詢問甚至采取偵查措施。
同時(shí)，《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》的有關(guān)規(guī)定也為可以考慮借鑒的制度資源，該法典第146條第4款規(guī)定“偵查員、調(diào)查人員關(guān)于提起刑事案件的決定應(yīng)立即送交檢察長。決定應(yīng)附上審查犯罪舉報(bào)的材料，而如果進(jìn)行了某些固定犯罪痕跡和確定犯罪人的偵查行為（勘驗(yàn)出事地點(diǎn)、進(jìn)行檢驗(yàn)、確定司法鑒定），則還要附上相應(yīng)的筆錄和決定。檢察長在收到?jīng)Q定后，應(yīng)立即對(duì)提起刑事案件表示同意或者作出拒絕提起刑事案件或?qū)⒉牧习l(fā)還進(jìn)行補(bǔ)充審查的決定。補(bǔ)充審查應(yīng)該在5日期限內(nèi)進(jìn)行。”在檢察長同意或拒絕提起刑事案件進(jìn)行調(diào)查或偵查之前，法律明確偵查員、調(diào)查人員可以“進(jìn)行某些固定犯罪痕跡和確定犯罪人的偵查行為”。第176條第2款明確規(guī)定：“在刻不容緩的情況下，現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)可以在提起刑事案件之前進(jìn)行。”因此，出于偵查程序啟動(dòng)應(yīng)當(dāng)及時(shí)以及保障人權(quán)的需要，可以在維持現(xiàn)有立法體例的基礎(chǔ)上明確立案審查訴訟性質(zhì)以及行為方式，具體可以參照目前檢察院關(guān)于初查規(guī)定的內(nèi)容。
因?yàn)椋绻f立案是一個(gè)過程，那么，由于其所具有的訴訟行為性質(zhì)，在立案審查過程中所獲得的證據(jù)就自然可以進(jìn)入訴訟證據(jù)體系，但這樣需要解釋立案這一過程從哪里開始；如果說立案不是一個(gè)過程，而是一個(gè)短暫性動(dòng)作，如偵查機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人簽名或蓋章的那一個(gè)時(shí)間點(diǎn)，在此之后的行為稱偵查，那么在此之前的行為就無法得到合理的解釋。因此，偵查的啟動(dòng)應(yīng)當(dāng)是基于一種事實(shí)加偵查機(jī)關(guān)在接到犯罪消息之后采取的行動(dòng)，而不應(yīng)是一種制度。快速反應(yīng)是現(xiàn)代社會(huì)打擊犯罪、控制社會(huì)治安形勢(shì)的重要指導(dǎo)方針，它要求偵查（警察）機(jī)關(guān)的迅速行動(dòng)有切實(shí)的法律依據(jù)，而不要在不必要的制度中浪費(fèi)寶貴的偵查資源。
另外一種方案是改革的方案，即徹底否定立案程序的獨(dú)立性，在保留原立法的基本內(nèi)容前題下，重構(gòu)立案與偵查的關(guān)系。
早在1995年，有關(guān)專家在研究我國刑事訴訟法的修改時(shí)，就在修改建議稿中提出不將立案作為一個(gè)與偵查程序并列的獨(dú)立程序，認(rèn)為應(yīng)將立案作為偵查中的一個(gè)程序予以規(guī)定，認(rèn)為在法典的條文結(jié)構(gòu)上設(shè)計(jì)為“偵查篇”，第1章是“立案”，第2章是“偵查行為的實(shí)施”，第3章是“偵查終結(jié)”，[10]這既是對(duì)西方大多數(shù)國家刑事訴訟法體例設(shè)計(jì)上的借鑒，也是基于對(duì)司法實(shí)踐中立案制度存在價(jià)值甚微認(rèn)識(shí)的結(jié)果，但在最后修改時(shí)并未采納專家的這一意見。雖然如此，刑事訴訟法學(xué)界仍然就這一立法的缺陷問題進(jìn)行著不懈探討，并隨著對(duì)刑事偵查制度的研究而進(jìn)一步深入。
目前，對(duì)立案程序的改革方案，根據(jù)有關(guān)學(xué)者的論證，基本上有兩種做法。
一是建立犯罪消息登記制度、初步調(diào)查制度和立案報(bào)告制度。犯罪消息登記制度是犯罪控制和刑事司法的基礎(chǔ)環(huán)節(jié)，在此基礎(chǔ)上建立初步調(diào)查制度。取消立案作為一個(gè)獨(dú)立的訴訟程序，將其納入偵查程序作為偵查機(jī)關(guān)在進(jìn)行初步調(diào)查后啟動(dòng)偵查程序的一個(gè)步驟。即偵查機(jī)關(guān)對(duì)報(bào)案、舉報(bào)、控告、群眾扭送、自首以及自行搜集的犯罪消息，按照一定的程式在犯罪消息登記簿上進(jìn)行登記；偵查機(jī)關(guān)對(duì)登記的犯罪消息應(yīng)當(dāng)審查，對(duì)可能需要偵查的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行初步調(diào)查，必要時(shí)采取證據(jù)保全措施；進(jìn)行初步調(diào)查后，對(duì)于存在犯罪嫌疑，需要追究刑事責(zé)任的，決定立案偵查，制作立案決定書并且在立案登記簿上登記。這可以有效地解決司法實(shí)踐中某些案件在犯罪事實(shí)是否存在尚不確定的情況下需要進(jìn)行初步調(diào)查以及在緊急情況下需要在立案前采取證據(jù)保全措施的法律依據(jù)問題。此外，根據(jù)檢警一體化的基本精神，還要求偵查機(jī)關(guān)決定立案偵查的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)報(bào)告人民檢察院。人民檢察院認(rèn)為偵查機(jī)關(guān)的立案決定不適當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)撤銷偵查機(jī)關(guān)的立案決定。[11]
二是取消立案作為一個(gè)獨(dú)立的訴訟程序，建立初步偵查和正式偵查制度，建立案件登記制度并報(bào)檢察機(jī)關(guān)備案。具體是：偵查機(jī)關(guān)在接到報(bào)案、舉報(bào)、控告、自首或其他案件線索后，如認(rèn)為確有必要就可以進(jìn)行初步偵查，包括進(jìn)行勘驗(yàn)、尸檢、詢問、搜查等偵查措施，必要時(shí)可以對(duì)現(xiàn)行犯或重大嫌疑人進(jìn)行拘傳或拘留。初步偵查后，只要能夠認(rèn)定有犯罪事實(shí)存在，無論是否應(yīng)對(duì)行為人追究刑事責(zé)任，均應(yīng)進(jìn)行刑事案件立案登記，并報(bào)檢察機(jī)關(guān)備案，轉(zhuǎn)入正式偵查。偵查程序啟動(dòng)的這種設(shè)計(jì)，明確了案件登記之前的行為是偵查行為，使得偵查機(jī)關(guān)采取偵查手段和強(qiáng)制措施有了法律依據(jù)。加強(qiáng)了偵查機(jī)關(guān)對(duì)案件進(jìn)行偵查的靈活性，因?yàn)橛辛顺醪脚c正式偵查的區(qū)別，使得初步偵查不再被看作是以啟動(dòng)訴訟為惟一目的的活動(dòng)；以案件登記制代替立案程序，能更客觀地對(duì)刑事案件進(jìn)行統(tǒng)計(jì)。[12]
上述改革方案都具有一定的價(jià)值，但權(quán)衡兩種方案，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)借鑒國外大多數(shù)國家關(guān)于刑事偵查程序啟動(dòng)的模式，取消立案作為獨(dú)立的訴訟程序，構(gòu)建刑事偵查程序隨機(jī)性啟動(dòng)模式。
從我國立案程序本身來看，其所肩負(fù)的案件過濾功能以及由此產(chǎn)生的保障公民不受不適當(dāng)追訴的價(jià)值應(yīng)當(dāng)逐漸淡化。同時(shí)，在我國偵查制度改革不斷深入的情境下，偵查程序中自由價(jià)值與秩序價(jià)值的平衡應(yīng)當(dāng)尋求的是一種動(dòng)態(tài)平衡，而非靜態(tài)平衡，它并非要求在偵查程序的每一階段、環(huán)節(jié)，都要求對(duì)自由和秩序予以同等關(guān)注，這不僅不必要也不現(xiàn)實(shí)，而是在有位序前后前提下的總體上平衡。就偵查程序的啟動(dòng)而言，由于犯罪本身的隱秘性和突發(fā)性，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮秩序價(jià)值，否則，許多犯罪行為將難以受到及時(shí)的司法追究。為此，不應(yīng)當(dāng)簡單地借助立法設(shè)置靜態(tài)壁壘即立案程序來武斷地界分偵查權(quán)的適用空間，不應(yīng)當(dāng)對(duì)偵查程序的啟動(dòng)附加不必要的程序限制，而應(yīng)充分保持其啟動(dòng)上的主動(dòng)性和隨機(jī)性。在偵查程序的運(yùn)行和終結(jié)階段，則應(yīng)更多地關(guān)注自由價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，注意通過相應(yīng)的程序機(jī)制來制約偵查機(jī)關(guān)的權(quán)力行使，也就是通過建立強(qiáng)制偵查的司法審查機(jī)制，如通過建立司法授權(quán)與審查、律師在場(chǎng)權(quán)、非法證據(jù)排除等制度以動(dòng)態(tài)的方式監(jiān)督偵查權(quán)的適用，使涉訟公民的基本人權(quán)得到尊重和保障。保護(hù)公民的合法權(quán)益免受侵犯并不一律避免其被納入刑事訴訟程序，而是指公民一旦被納入了刑事訴訟程序，他就應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸?dāng)程序的保障。
當(dāng)然，神化司法往往也會(huì)走向事物的反面，會(huì)導(dǎo)致司法權(quán)的濫用，更嚴(yán)重地侵犯人權(quán)，但司法權(quán)對(duì)偵查權(quán)的控制和偵查權(quán)的自我控制、監(jiān)督相比，是現(xiàn)代刑事訴訟的合理選擇。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)偵查程序本身的特點(diǎn)建構(gòu)啟動(dòng)程序，就當(dāng)前而言，在充分借鑒英、美、德、法、意、日等國家關(guān)于偵查程序啟動(dòng)的模式并結(jié)合本土資源的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)逐漸淡化立案程序的過濾功能，取消其作為刑事訴訟獨(dú)立階段的地位。
筆者認(rèn)為，我國刑事訴訟立法應(yīng)當(dāng)建立初步偵查和正式偵查制度，建立案件登記并報(bào)檢察機(jī)關(guān)備案制度。具體是：偵查機(jī)關(guān)在接到報(bào)案、舉報(bào)、控告、群眾扭送、自首以及自行搜集等犯罪消息后，在犯罪消息登記簿上進(jìn)行登記，對(duì)犯罪消息經(jīng)審查如認(rèn)為可能需要偵查的進(jìn)行初步偵查，包括實(shí)施勘驗(yàn)、尸檢、詢問等偵查措施，必要時(shí)可以對(duì)現(xiàn)行犯或重大嫌疑人實(shí)行拘留，并盡量遵循任意偵查原則。在進(jìn)行初步偵查后，能夠認(rèn)定有犯罪事實(shí)存在，不管應(yīng)否對(duì)行為人追究刑事責(zé)任，均應(yīng)進(jìn)行刑事案件立案登記，并報(bào)檢察機(jī)關(guān)備案，轉(zhuǎn)入正式偵查。對(duì)于經(jīng)過初步偵查認(rèn)為不存在犯罪事實(shí)或者不需要追究刑事責(zé)任的，進(jìn)行不立案登記并備案后，移交治安行政部門或有關(guān)部門處理，同時(shí)明確相應(yīng)的法律救濟(jì)措施和途徑。
基于社會(huì)發(fā)展致使犯罪日益隱秘化、高技術(shù)化對(duì)偵查及時(shí)的更高要求以及保障公民和法人合法權(quán)益、節(jié)約司法資源、提高打擊犯罪的準(zhǔn)確性，初步偵查與正式偵查相結(jié)合的刑事訴訟（偵查程序）啟動(dòng)模式是比較適當(dāng)?shù)摹Ｐ淌略V訟（偵查程序）啟動(dòng)的這種設(shè)計(jì)，明確了案件登記之前的行為是偵查行為，使得偵查機(jī)關(guān)采取偵查手段和強(qiáng)制措施有了法律依據(jù)。此外，實(shí)施初步偵查可以避免或減少因?yàn)殄e(cuò)誤立案而產(chǎn)生的直接成本付出、錯(cuò)誤成本付出以及道德成本付出，使得它與目前司法實(shí)踐中各種案件初查存在所付出的成本相比，因?yàn)楦呙鞔_性、便捷性，從而相對(duì)來說并不付出更多的成本。
筆錄的內(nèi)容，筆者將其劃分為輔內(nèi)容和主體性內(nèi)容兩部分。
內(nèi)容的輔助部分是指有關(guān)取證的時(shí)間、地點(diǎn)，證人、調(diào)查人各自的身份、相互關(guān)系以及取證中的背景性情況。
1、取證的時(shí)間和地點(diǎn)：時(shí)間要搞準(zhǔn)并用公歷記錄，要有開始時(shí)刻，若中途休息則應(yīng)注明中繼時(shí)間。地點(diǎn)就是調(diào)查取證所在的場(chǎng)所。
2、證人的基本情況：姓名要書寫正確，要寫法定姓名，有的人簽名，因文化素質(zhì)的關(guān)系可能與其身份證上的不同，遇到這種情況就要作出說明，其余性別、年齡、文化程度、職業(yè)、政治派別、家庭情況、工作單位、居住地等也都應(yīng)該問清楚。
3、調(diào)查人包括筆錄人的身份姓名、性別、工作單位、職務(wù)等都要記錄在案。
4、調(diào)查情境是指通過筆錄反映出的整個(gè)取證過程中所體現(xiàn)出的氣氛、情景。它直接關(guān)系到取證能否成功，取證是否有效。正常的情境應(yīng)該是這樣的：通過調(diào)查人的問話、談話和思想政治工作直至批評(píng)教育等語言，應(yīng)表現(xiàn)出一種語境：既有平和自然的談話記氣，又能體現(xiàn)黨和國家政策法律的權(quán)威；既有嚴(yán)肅批評(píng)教育的語氣，又有政策攻心感召對(duì)方的思想政治工作，和我們調(diào)查人員公正、誠懇認(rèn)真又可親的工作態(tài)度的記錄。切忌體現(xiàn)調(diào)查人有逼供、誘供、謾罵甚至侮辱證人的那種情境。
內(nèi)容的主體部分：是指證人通過言詞提供出的能起證明作用的當(dāng)時(shí)的案件真實(shí)情況。客觀現(xiàn)實(shí)中，當(dāng)時(shí)的案件真實(shí)情況包羅萬象，但證人作證時(shí)，概括起來大致是通過判斷和陳述來證明的。
判斷證明就是證人對(duì)與案情有關(guān)的事物的屬性、特征、存在與否等作出“是與否“的判斷，側(cè)重于反映事物的形狀、屬性和特征。例如問某證人在某日晚上是否看見了某局長家來了生人，手里提著東西。
陳述性證明：是指證人對(duì)整個(gè)案情或案件小的某個(gè)情節(jié)的發(fā)生發(fā)展及其過程所作的陳述。包括案件發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、涉及的人員、何事、何因和后果。側(cè)重于反映每個(gè)判斷與當(dāng)時(shí)的案情客觀相符：全面陳述且每個(gè)陳述都應(yīng)與當(dāng)時(shí)的案情相符；把握好筆錄內(nèi)容的這些內(nèi)在規(guī)律，就較易獲得較為全面和真實(shí)的證據(jù)。
技巧要多樣
作為筆錄入員應(yīng)該苦練內(nèi)功。一方面要有較好的文字功底和書寫速度。另一方面還應(yīng)具備廣博的社會(huì)知識(shí)和專業(yè)知識(shí)。有這些基礎(chǔ)，作起筆錄來就能得心應(yīng)手。根據(jù)多年的實(shí)踐，筆者感到調(diào)查筆錄有以下方法和技巧。
1、筆錄的方式方法大致有三種。
錄音式筆錄法：即證人怎么說就怎么記，照葫蘆畫個(gè)樣。這是比較理想的記錄方法，但這種方法以證人的文化素質(zhì)較高、語言精練、思維清晰、邏輯性強(qiáng)、記憶好、語速緩為前提，現(xiàn)實(shí)中這種現(xiàn)象并不多見。
意記式筆錄法：是根據(jù)證人的言詞通過筆錄者的語言加工整理所做出的筆錄，但一定要符合證人的本意。這種記錄適用于那些詞不達(dá)意、語無論次、條理不清、思維雜亂的證人或有濃厚方言，不用意記無法表達(dá)清楚的情況。
索描式筆錄法：有時(shí)有的證人激動(dòng)異常，不知所云，或是故意編造謊言，或是語速極快，連珠炮似的談吐，令你無法筆錄。遇到這種情況也有辦法：備用一張草稿紙，先認(rèn)真聽，邊聽邊將其談話的內(nèi)容、主要情節(jié)、關(guān)鍵部節(jié)，簡單明了的詞匯先記下，待其說完，核準(zhǔn)其內(nèi)容的真實(shí)性或待對(duì)方的情緒調(diào)整好后再作充實(shí)完善補(bǔ)記到正式筆錄上來。
2．抓住實(shí)質(zhì)，取有效之證。
一個(gè)言詞證據(jù)，對(duì)于案件定性來說用得上的也就那么幾句關(guān)鍵性的詞句，如果說關(guān)系到案件定性的關(guān)鍵性詞句沒有記或記不清、記不準(zhǔn)，這個(gè)證據(jù)等于白取。不同的案件錯(cuò)誤性質(zhì)，各有其關(guān)鍵性的定性詞句和實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容，取證時(shí)方法正確，就能取到有效證據(jù)。例如性質(zhì)的錯(cuò)誤，主要是把握當(dāng)事人兩性間的金錢物質(zhì)和其他利益的交割，以及在此前提下的性關(guān)系。有的話記錄得不準(zhǔn)確就定不了性，也就是通常所說的“就差一層紙沒有捅破”。例如作風(fēng)案中女方當(dāng)事人談到可以定性的關(guān)鍵時(shí)刻，由于女性的心理原因，只說到什么什么后“就與他上了床”。其實(shí)這“上了床”就是指發(fā)生性關(guān)系，這是關(guān)鍵性的詞句。可是，如果按原活記錄是不能定性的。盡管調(diào)查人和證人都心領(lǐng)神會(huì)，事實(shí)也是如此。這時(shí)就要抓住實(shí)質(zhì)，用括號(hào)說明：指發(fā)生性關(guān)系。這樣所取的證才是有效證據(jù)和有用證據(jù)。有時(shí)說到關(guān)鍵處，對(duì)方干脆就不講了，此時(shí)調(diào)查人應(yīng)該替其說出來，然后再問對(duì)方，只要求對(duì)方作出是或否的回答就行了。
按照《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》規(guī)定，工商執(zhí)法人員為了查明案件事實(shí)，可以采用詢問當(dāng)事人、證人、查封、扣押書證物證，抽樣檢查、現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、檢查以及鑒定等方法來收集相關(guān)的證據(jù)，并規(guī)定了證據(jù)的七個(gè)種類，但程序規(guī)定中沒有類似于偵查實(shí)驗(yàn)的相關(guān)規(guī)定，這將使我們的調(diào)查工作失去一種相當(dāng)實(shí)用的證明，手段，因此本文認(rèn)為，在工商案件查處中應(yīng)導(dǎo)入“偵查實(shí)驗(yàn)”這一偵查手段。
一、導(dǎo)入“偵查實(shí)驗(yàn)”手段的必要性
在工商案件查處過程中，為了證明某些現(xiàn)象是否會(huì)發(fā)生及其發(fā)生的結(jié)果如何，一般采用鑒定手段，通過鑒定結(jié)論來證實(shí)。這種證據(jù)由于其科學(xué)性較高，在證據(jù)體系中地位顯著，具有很強(qiáng)的證明力。然而在查處案件時(shí)，所要證明的現(xiàn)象并非都有很強(qiáng)的專業(yè)性，都有對(duì)應(yīng)的專業(yè)部門可以出具鑒定結(jié)論，對(duì)于這些現(xiàn)象如何采用一種簡單有效的方法予以證明，就成為一個(gè)調(diào)查的技巧問題。偵查實(shí)驗(yàn)正好可以彌補(bǔ)這一空白，其直觀、效率性能夠有效的證明某些現(xiàn)象，與其它證據(jù)相互印證，形成完整的證據(jù)鏈。
有這樣一則房地產(chǎn)廣告，宣稱“距離最近的軌道交通線路站僅五分鐘車程”。這是一則違禁廣告，因?yàn)椤斗康禺a(chǎn)廣告暫行規(guī)定》第10條明確規(guī)定房地產(chǎn)廣告中表現(xiàn)項(xiàng)目位置，不得以所需時(shí)間來表示距離。如果要審查該廣告內(nèi)容的真?zhèn)危驔]有專門的鑒定部門可以出具鑒定結(jié)論，最好的證明方法就是通過一個(gè)實(shí)驗(yàn)來證明。我們可以在當(dāng)事人或見證人的見證下，選擇不同的交通擁擠條件，開車往返于房地產(chǎn)所在地與最近的軌道線路站，記錄下每次所需要的時(shí)間，這些時(shí)間要是都大于五分鐘，即可證明廣告的內(nèi)容存在著虛假成分。從這個(gè)案例，我們可以看出偵查實(shí)驗(yàn)可以簡單、便捷地證明一些待證事實(shí)，起到意想不到的證明效果，只要保證實(shí)驗(yàn)的科學(xué)性，當(dāng)事人也易于接受，因而引入偵查實(shí)驗(yàn)有其必要性。
二、導(dǎo)入“偵查實(shí)驗(yàn)”手段的正當(dāng)性
偵查實(shí)驗(yàn)的過程與結(jié)果是以偵查實(shí)驗(yàn)筆錄的形式出現(xiàn)的，偵查實(shí)驗(yàn)筆錄是否符合證據(jù)要求、具有證明力，取決于導(dǎo)入該手段的正當(dāng)性，證據(jù)是一切能證明案件事實(shí)的材料，只有查證屬實(shí)的材料才能作為有效證據(jù)。按規(guī)定有效證據(jù)應(yīng)具有客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性。正當(dāng)性分析也應(yīng)圍繞這三點(diǎn)展開。
客觀性：偵查實(shí)驗(yàn)是由法定機(jī)關(guān)依照科學(xué)的程序證明某一現(xiàn)象的活動(dòng)。在偵查實(shí)驗(yàn)的過程中，為了證明某一待證事實(shí)能否出現(xiàn)或其結(jié)果如何，偵查人員應(yīng)當(dāng)注重實(shí)驗(yàn)的科學(xué)性。在選擇實(shí)驗(yàn)條件時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡量與待證事實(shí)的原條件相吻合。如前文所舉的例子，選擇駕駛員時(shí)應(yīng)選擇職業(yè)駕駛員，實(shí)驗(yàn)的時(shí)間應(yīng)當(dāng)安排在該交通線路相對(duì)寬松的時(shí)間段，這樣反復(fù)實(shí)驗(yàn)得出的結(jié)果才能更加接近客觀事實(shí)。這種實(shí)驗(yàn)結(jié)果才具有客觀性。
關(guān)聯(lián)性：偵查實(shí)驗(yàn)要證明的待證事實(shí)應(yīng)是認(rèn)定違法的要件事實(shí)，其它對(duì)定性重罰無關(guān)的事實(shí)，無須進(jìn)行證明，當(dāng)然也無須啟動(dòng)偵查實(shí)驗(yàn)程序。偵查實(shí)驗(yàn)是一種非常規(guī)的偵查手段，因此其使用的頻率不應(yīng)當(dāng)很高，刑事訴訟法中規(guī)定確有必要，才能采用偵查實(shí)驗(yàn)手段。因此我們?cè)趯?dǎo)入偵查實(shí)驗(yàn)前，首先要判斷待證事實(shí)與案件的關(guān)聯(lián)性，只有必須證明的要件事實(shí)確有必要才能啟動(dòng)偵查實(shí)驗(yàn)。
合法性：證據(jù)的合法性包括證據(jù)本身的合法性和采集程序的合法性。證據(jù)本身的合法性主要指其是否是法定的證據(jù)。《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》中的第七種證據(jù)為勘驗(yàn)筆錄、檢查筆錄。偵查實(shí)驗(yàn)以實(shí)驗(yàn)的方式證明某一現(xiàn)象是否發(fā)生及其發(fā)生的程度，本質(zhì)上講也是一種勘驗(yàn)行為，在刑事訴訟證據(jù)中將其歸入勘驗(yàn)類證據(jù)，故有其合法性。采集程序的合法性一般包括法定機(jī)關(guān)、法定審批程序、當(dāng)事人合法權(quán)利保護(hù)等，只要在導(dǎo)入該手段時(shí)，不侵害當(dāng)事人的合法權(quán)利，不損害公共利益、不破壞公序良俗，能達(dá)到程序性保障的要求，從而具有合法性。
三、“偵查實(shí)驗(yàn)”具體的程序設(shè)計(jì)
1 偵查實(shí)驗(yàn)在行政執(zhí)法中可稱之為調(diào)查實(shí)驗(yàn)，以區(qū)別于刑事訴訟的偵查實(shí)驗(yàn)。
2 偵查實(shí)驗(yàn)既然是實(shí)驗(yàn)。就存在實(shí)驗(yàn)錯(cuò)誤的可能，其結(jié)果一般只能起補(bǔ)充作用。調(diào)查實(shí)驗(yàn)也只能作為-種特殊調(diào)查手段加以運(yùn)用，應(yīng)設(shè)定嚴(yán)格的前提條件和審批程序：在其它證明手段無法形成證據(jù)鏈時(shí)，確有必要，經(jīng)過核審和衛(wèi)商機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)認(rèn)批準(zhǔn)，可以進(jìn)行調(diào)查實(shí)驗(yàn)，禁讓批準(zhǔn)有傷風(fēng)化、侮辱人格、造成危險(xiǎn)的調(diào)查實(shí)驗(yàn)。
3 調(diào)查實(shí)驗(yàn)應(yīng)由兩名以上辦案人員進(jìn)行，可以聘請(qǐng)有關(guān)專業(yè)人員參加，在實(shí)驗(yàn)之前應(yīng)告之當(dāng)事人在場(chǎng)，聽取當(dāng)事人有關(guān)實(shí)驗(yàn)條件的意見；若當(dāng)事人拒絕參加實(shí)驗(yàn)，可以邀請(qǐng)其單位或戶口所在地的居委會(huì)、村委會(huì)派員參加，作為見證人。
關(guān)鍵詞：日本刑事訴訟法；程序分流；不起訴。
作為混合式訴訟模式代表國家的日本，一貫以精密司法著稱，在刑事分流程序中這一特點(diǎn)也非常明顯。表面上看，雖然日本的分流程序種類并不龐雜，甚至略顯單一，如往往只是通過檢察官行使酌定起訴權(quán)和對(duì)輕微案件適用簡易程序來進(jìn)行分流，且分流程序的啟動(dòng)權(quán)基本屬于控方。但在實(shí)踐層面，分流的效果卻非常顯著，有統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，日本全部刑事案件中，檢察官不起訴的比例基本在三分之一左右，其中酌定不起訴的比例達(dá) 90 %以上，（1）而不足三分之二的起訴案件中，又有 90 %以上通過申請(qǐng)簡易命令得到分流，只有不到 10 %的案件最后進(jìn)入普通程序?qū)徖怼７从^處于轉(zhuǎn)型時(shí)期、面臨刑事案件急劇上升壓力的中國，2012 年再次修改了《刑事訴訟法》，確立了當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序并改造了刑事訴訟簡易程序，然而這些制度對(duì)于中國刑事程序分流的實(shí)際價(jià)值尚需研究。因此，對(duì)日本刑事訴訟分流制度進(jìn)行研究，對(duì)中國有著重要的借鑒意義。本文以刑事訴訟的縱向構(gòu)造為視角，分別從日本刑事偵查、起訴和審判三個(gè)維度對(duì)其進(jìn)行程序分流的研究。
一、日本刑事偵查程序中的分流制度。
日本刑事偵查程序是通過告訴、告發(fā)、自首、發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行犯、檢驗(yàn)尸體等方式啟動(dòng)的。根據(jù)日本《憲法》第 33 條，除現(xiàn)行犯情況之外，任何人———如果沒有主管司法機(jī)關(guān)簽發(fā)，并明確說明理由的逮捕令，不受逮捕。而《刑事訴訟法》規(guī)定了三種逮捕制度，分別是一般逮捕、緊急逮捕和現(xiàn)行犯逮捕，其中緊急逮捕制度從憲法條文的字面解讀，有違憲之虞，就此，日本最高法院曾通過判例否定了該制度的違憲性，當(dāng)然，在實(shí)踐中，緊急逮捕的適用是比較慎重的，適用比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于一般逮捕。從某種意義上說，犯罪嚴(yán)重程度可以看作緊急逮捕和一般逮捕的區(qū)別之一。
偵查程序中對(duì)物的強(qiáng)制處分主要有查封、搜查、勘驗(yàn)、監(jiān)聽通訊、鑒定處分、詢問證人，進(jìn)行這些偵查行為必須取得法官簽發(fā)的令狀，并且，日本《刑事訴訟法》承繼日爾曼法律傳統(tǒng)，（2）規(guī)定如果上述令狀沒有注明在夜間也可以執(zhí)行令狀，則不得在日出前、日落后為查封、搜查等進(jìn)入有人住居或有人看管的官邸、建筑物或船舶內(nèi)。另外，法律允許檢察官、檢察事務(wù)官或司法警察在逮捕犯罪嫌疑人或現(xiàn)行犯的場(chǎng)合進(jìn)行無令狀的查封、搜查、勘驗(yàn)。
下面我們來看日本刑事偵查階段的分流程序。一般來說，司法警察在偵查犯罪終結(jié)后，應(yīng)當(dāng)迅速將案件連同文書及證物一并移送檢察院。但是，對(duì)于少年案件，如果偵查終結(jié)時(shí)認(rèn)定只需處以罰金以下的刑罰，則直接移送家庭法院。除此之外，當(dāng)遇到犯罪情節(jié)非常輕微、數(shù)額不大的盜竊、賭博、欺詐、貪污以及交通違規(guī)繳納罰金的交通案件時(shí)，可以通過司法警察對(duì)嫌疑人進(jìn)行直接嚴(yán)厲訓(xùn)誡，建議其向被害人道歉、悔罪、請(qǐng)求寬恕和賠償，要求侵權(quán)人、雇主等實(shí)行監(jiān)督管理等手段來防止嫌疑人再次犯罪并取得被害人一定程度的諒解后終結(jié)案件，而不再將案件移送檢察官。這就是所謂的輕微犯罪處分程序，該程序其實(shí)是通過司法警察員自己的判斷做出的一種對(duì)犯罪的非刑罰性處理，但需要注意的是，它必須遵守檢察官就偵查所做的一般指示，必須每月將這些輕微犯罪向檢察官集中報(bào)告一次。對(duì)此，松尾浩也教授認(rèn)為，這是行政機(jī)關(guān)作出的具有彈性的措施，既具有特效，也有危險(xiǎn)。[1]90。
二、日本刑事起訴程序中的分流制度。
日本刑事訴訟中的提起公訴秉承國家追訴主義原則、起訴壟斷主義原則和起訴書一本主義。所謂起訴書一本主義，是指在檢察官向法院提出起訴書時(shí)，不得附加能夠使法官預(yù)先對(duì)案件產(chǎn)生判斷的任何文件或其他物品，也不得在起訴書中引用這些內(nèi)容。起訴書應(yīng)當(dāng)記載被告人的姓名或其他足以特定為被告人的事項(xiàng)、公訴事實(shí)和罪名，還應(yīng)記載被告人年齡、職業(yè)、住居及籍貫，法人被告人的事務(wù)所、代表人和管理人的姓名、住居，提起公訴的檢察官所屬的檢察廳、檢察官的職務(wù)和起訴的年月日。
其中，公訴事實(shí)必須明確記載訴因，為了明示訴因，還應(yīng)當(dāng)盡可能用時(shí)間、地點(diǎn)和方法將構(gòu)成犯罪的事實(shí)加以特定化。來自于美國法的訴因制度具有設(shè)定審判對(duì)象、使法院不得變更罪名、使辯護(hù)方明確防御焦點(diǎn)的作用，如果起訴書對(duì)于訴因的記載不明確，被確定為無法將犯罪事實(shí)特定化時(shí)，則起訴書無效，公訴將被駁回。
下面我們來看日本刑事起訴階段的分流程序。日本《刑事訴訟法》第 248 條規(guī)定，根據(jù)犯人的性格、年齡及境遇，犯罪的輕重及情節(jié)和犯罪后的情況沒有必要追訴時(shí)，可以不提起公訴。日本檢察官在公訴階段對(duì)案件的這種裁量權(quán)就是起訴便宜主義。對(duì)應(yīng)提起公訴時(shí)需要制作起訴書，不起訴時(shí)也要制作不起訴裁定書，以明確不起訴處分的根據(jù)。檢察官對(duì)案件作出不提起公訴的處分時(shí)，如果嫌疑人提出請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)迅速告知不起訴的意旨，對(duì)經(jīng)告訴、告發(fā)或者請(qǐng)求的案件，在作出不提起公訴的處分時(shí)，如果告訴人、告發(fā)人或者請(qǐng)求人提出請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)迅速告知告訴人、告發(fā)人或者請(qǐng)求人不提起公訴的理由。對(duì)精神障礙的人或疑為精神障礙的人不起訴時(shí)，應(yīng)將其意旨通報(bào)都、道、府、縣的知事。檢察官對(duì)曾經(jīng)的不起訴案件在日后出現(xiàn)新的重要證據(jù)時(shí)，可以重新提起公訴。
前文提到，日本 30 %以上的刑事案件都是以不起訴方式（其中主要是酌定不起訴的方式）進(jìn)行分流的，可見起訴便宜主義原則在日本刑事司法中的重要角色，同時(shí)，在提起公訴的案件中，由于上述方式的影響，有罪判決的比例變得非常之高。
像許多大陸法系國家一樣，日本刑事訴訟程序?yàn)榱朔婪稒z察官濫用不起訴權(quán)，構(gòu)建了一些特殊的制度。第一種是準(zhǔn)起訴制度，是指對(duì)于公務(wù)員濫用職權(quán)的犯罪提起告訴或者告發(fā)的人，在不服檢察官不提起公訴的處分時(shí)，可以在接到不起訴處分通知之日起 7 日以內(nèi)向作出不起訴處分的檢察官提出申請(qǐng)書，如果檢察官經(jīng)過重新考慮認(rèn)為申請(qǐng)是有理由的，并提起公訴的話，則程序終止；如果檢察官堅(jiān)持不起訴，則必須將載有不起訴理由的意見書，以及其他文書和證據(jù)物品一并送交該檢察官所屬檢察廳所在地的管轄地方法院，由該法院以合議形式進(jìn)行審查、裁決。在必要時(shí)，法院可以要求合議庭組成人員調(diào)查事實(shí)，或者委托地方法院或簡易法院的法官調(diào)查；如果最終認(rèn)為請(qǐng)求不合法或不具備理由，則駁回請(qǐng)求，否則，應(yīng)將該案件交付法院審判，作出這一決定，視為公訴被提起。這些規(guī)定明顯參考了德國《刑事訴訟法》中的起訴強(qiáng)制程序，但是與德國《刑事訴訟法》中的強(qiáng)制起訴程序不同的是，日本準(zhǔn)起訴程序中審判階段檢察官是不參與的，而是由法院從律師中指定一至兩名律師履行檢察職務(wù)，進(jìn)行公訴，直到裁判確定為止，但關(guān)于指揮檢察事務(wù)官及司法警察職員進(jìn)行偵查，應(yīng)當(dāng)委托檢察官進(jìn)行。之所以該程序被稱為準(zhǔn)起訴程序，就和上述關(guān)于由律師而非檢察官出庭支持公訴的制度設(shè)計(jì)有關(guān)。實(shí)踐中，這一可以視為起訴階段分流后的回流程序，適用的比例并不高。第二種是檢察審查會(huì)制度。該制度是 1948 年根據(jù)《檢察審查會(huì)法》確立的，制度的創(chuàng)立參考過美國的大陪審團(tuán)制度。檢察審查會(huì)在每個(gè)地方法院轄區(qū)內(nèi)至少設(shè)置一個(gè)，每個(gè)檢察審查會(huì)都以抽簽方式從普通國民中選定 11 名檢察審查員及 11 名候補(bǔ)檢察審查員，任期為 6 個(gè)月。檢察審查會(huì)的主要職責(zé)是負(fù)責(zé)審查不起訴處分是否適當(dāng)，審查的啟動(dòng)主要依靠利害關(guān)系人提出的書面申請(qǐng)進(jìn)行，或者通過諸如大眾傳媒或民眾檢舉等方式獲得信息，并經(jīng)過審查會(huì)半數(shù)以上審查員同意后根據(jù)職權(quán)進(jìn)行。前一種方式在實(shí)踐中占絕大多數(shù)，這也是訴權(quán)在訴訟中所固有的主導(dǎo)性特點(diǎn)所致。檢察審查會(huì)針對(duì)檢察官做出的不起訴決定采取不公開的書面審理方式進(jìn)行審查，但可以傳喚并詢問有關(guān)證人，并且可以在必要時(shí)從律師中委托審查輔助員一人，負(fù)責(zé)說明與該案件有關(guān)的法令及其解釋，整理案件事實(shí)及法律上的問題點(diǎn)并整理與該問題點(diǎn)有關(guān)的證據(jù)，并對(duì)該案件的審查從法律的角度提出必要建議。[2]如果審查結(jié)果為 8 名以上多數(shù)檢察審查員認(rèn)為應(yīng)該起訴時(shí)，則檢察審查會(huì)將作出應(yīng)當(dāng)起訴的決議書，并分別送交申請(qǐng)人、檢察官及有權(quán)指揮該檢察官的檢察長。如果檢察長此時(shí)認(rèn)為該決議是正確的，則檢察官必須起訴，否則檢察官可以仍然堅(jiān)持不起訴的決定，而檢察審查會(huì)有權(quán)再次決議。如果仍有 8 人以上多數(shù)堅(jiān)持應(yīng)當(dāng)起訴的決議，將由法院指定律師代替檢察官提起公訴。
三、日本刑事審判程序中的分流制度。
由于采用起訴書一本主義，法院不再接受案卷材料，從而防止了法官的預(yù)先判斷，但日本《刑事訴訟法》第 40 條關(guān)于“辯護(hù)人在提起公訴以后，可以在法院閱覽和抄錄與訴訟有關(guān)的文書及物證”的規(guī)定也因此成為一紙空文，因?yàn)檗q護(hù)人無法再通過法院了解相關(guān)證據(jù)，獲得相關(guān)防御資料，于是，證據(jù)開示制度的構(gòu)建成為維持控辯雙方平等所必須關(guān)注的重要問題。日本《刑事訴訟法》對(duì)這一問題及爭點(diǎn)整理問題設(shè)置了第一次審理前準(zhǔn)備程序和針對(duì)復(fù)雜案件的第一次審理后準(zhǔn)備程序，在 2004 年《刑事訴訟法》修改時(shí)，又新增了審前整理程序，這一程序由于條件所限，目前只針對(duì)“法官認(rèn)為必須持續(xù)、有計(jì)劃、迅速進(jìn)行審理”的案件以及裁判員參加審理的重大案件適用。從我們分流的角度看，如果該整理程序也可以簡易適用，那么預(yù)測(cè)今后的審理前整理程序的對(duì)象案件的范圍將不斷擴(kuò)大。[3]213第一次審理前準(zhǔn)備程序中的證據(jù)開示只涉及當(dāng)事人雙方的準(zhǔn)備活動(dòng)，而沒有法院的參與。在以證據(jù)開示為主要內(nèi)容的公審準(zhǔn)備程序之后，就進(jìn)入了公審審理程序。公審審理程序分為開頭程序、調(diào)查證據(jù)程序、辯論和判決四個(gè)部分，第一部分又分為確認(rèn)被告人身份、檢察官宣讀起訴書、審判長告知被告人權(quán)利和被告人、辯護(hù)人陳述四個(gè)步驟。
在第一個(gè)步驟中，由審判長對(duì)出庭的被告人進(jìn)行確認(rèn)和詢問，又稱“人定詢問”，確認(rèn)的內(nèi)容一般包括起訴書中所載的被告人姓名、生日、職業(yè)、住居、籍貫，被告人對(duì)姓名問題保持沉默的，可依照片方式予以確認(rèn)。接著由檢察官宣讀起訴書，宣讀完畢之后，審判長應(yīng)當(dāng)告知被告人可以始終保持沉默或者對(duì)各項(xiàng)質(zhì)問拒絕陳述，還應(yīng)當(dāng)告知他可以做出陳述及如果做出陳述將成為對(duì)其不利或者有利的證據(jù)的意旨，以及法院規(guī)則所規(guī)定的其他旨在保護(hù)被告人權(quán)利的必要事項(xiàng)，如調(diào)取證據(jù)申請(qǐng)權(quán)、提出異議權(quán)、證據(jù)證明力爭辯權(quán)等。告知權(quán)利后，被告人和辯護(hù)人可以就起訴案件進(jìn)行陳述，在此，除了可以對(duì)公訴事實(shí)是否成立進(jìn)行陳述以外，還有權(quán)就包括管轄錯(cuò)誤在內(nèi)的程序性事項(xiàng)提出異議和主張。
在調(diào)查證據(jù)程序的最初，檢察官必須明確提出應(yīng)當(dāng)用證據(jù)證明的事實(shí)。這種陳述被稱為檢察官最初陳述。最初陳述的內(nèi)容是將起訴書中的訴因事實(shí)加以具體化，以明確與被調(diào)查證據(jù)之間的關(guān)系，但不得根據(jù)不能作為證據(jù)的材料或者無意作為證據(jù)請(qǐng)求調(diào)查的材料，陳述有可能使法院對(duì)案件產(chǎn)生偏見或者預(yù)斷的事項(xiàng)。之后，法院可以許可被告人或者辯護(hù)人說明根據(jù)證據(jù)所能證明的事實(shí)，同樣，被告人或者辯護(hù)人也不得根據(jù)不能作為證據(jù)的材料或者無意作為證據(jù)請(qǐng)求調(diào)查的材料，陳述有可能使法院對(duì)案件產(chǎn)生偏見或者預(yù)斷的事項(xiàng)。
最初陳述之后就進(jìn)入申請(qǐng)證據(jù)調(diào)查階段，該階段原則上應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人雙方的請(qǐng)求進(jìn)行，法院依職權(quán)調(diào)查證據(jù)只在認(rèn)為必要時(shí)，并且“應(yīng)該從填補(bǔ)被告人弱者地位的角度適當(dāng)?shù)匦惺孤殭?quán)，這樣才是真正的尊重當(dāng)事人主義的理念”[1]262，“相反，檢察官一方提出證據(jù)不充分時(shí)，如果法院依照職權(quán)調(diào)查證據(jù)，那就是過分的職權(quán)主義”[3]226。申請(qǐng)證據(jù)調(diào)查的順序是，首先由檢察官請(qǐng)求調(diào)查認(rèn)為對(duì)審判案件有必要的一切證據(jù)，然后再由被告人或者辯護(hù)人請(qǐng)求，但是，可以做為證據(jù)的被告人供述是自白時(shí)，則必須在有關(guān)犯罪事實(shí)的其他證據(jù)經(jīng)過調(diào)查之后，才能請(qǐng)求調(diào)查。另外，日本《刑事訴訟規(guī)則》第 198 條之三規(guī)定，調(diào)查與犯罪事實(shí)無關(guān)的情節(jié)證據(jù)時(shí)，應(yīng)盡量與調(diào)查犯罪事實(shí)的證據(jù)區(qū)別開來進(jìn)行。這一規(guī)定可以視為日本刑事訴訟程序?qū)ξ创_立獨(dú)立量刑程序的一種補(bǔ)救措施。
最后我們來看日本刑事審判階段的分流程序。從法律規(guī)范上來看，日本刑事訴訟審判階段有四種分流程序設(shè)置，分別是簡易公審程序、簡易命令程序、即決裁判程序和交通案件即決裁判程序，其中交通案件即決裁判程序與簡易命令程序類似，但它要求被告人到庭接受調(diào)查和宣判，因此 1979 年以后該程序就名存實(shí)亡了。
被告人在審判開頭程序中就被告案件進(jìn)行陳述時(shí)，如果承認(rèn)公訴事實(shí)，那么法院可以在聽取檢察官、被告人及辯護(hù)人的意見后，以被告人陳述的有罪部分為限，做出依照簡易公審程序進(jìn)行審判的裁定，但相當(dāng)于死刑、無期懲役或無期監(jiān)禁以及最低刑期為 1 年以上的懲役或監(jiān)禁的案件除外。適用簡易審判程序的案件不適用禁止傳聞證據(jù)原則，不適用普通審判程序中大部分的證據(jù)調(diào)查方式，而允許以認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆椒ㄟM(jìn)行證據(jù)調(diào)查，判決書中可以引用審判記錄中記載的證據(jù)目錄。
簡易命令程序是指簡易法院對(duì)可以判處 50 萬日元以下罰金或罰款的案件，原則上不經(jīng)審判，而僅根據(jù)檢察官提出的資料進(jìn)行判處的程序。可以請(qǐng)求簡易命令的是區(qū)檢察廳的檢察官，該請(qǐng)求必須在提起公訴的同時(shí)，以書面形式提出，并由檢察官預(yù)先向嫌疑人說明使其理解該程序的必要事項(xiàng)，告知有按通常規(guī)定接受審判的權(quán)利，確認(rèn)嫌疑人對(duì)該程序沒有異議。嫌疑人對(duì)適用簡易命令程序沒有異議時(shí)，應(yīng)當(dāng)以書面文字明確該項(xiàng)意旨。簡易命令請(qǐng)求不適用起訴書一本主義，檢察官應(yīng)當(dāng)向法院提出預(yù)料對(duì)做出簡易命令有必要的文書及證物。收到簡易命令請(qǐng)求后，法院應(yīng)當(dāng)審查檢察官是否履行上述條件，如果認(rèn)為請(qǐng)求合法有理，則應(yīng)當(dāng)最遲自檢察官提出請(qǐng)求之日起 14 日以內(nèi)，以簡易命令處以 50 萬日元以下的罰金或者罰款，并可以做出緩刑、沒收或其他附加處分。簡易命令應(yīng)當(dāng)示知構(gòu)成犯罪的事實(shí)、適用的法令、科處的刑罰和附加的處分，以及自告知簡易命令之日起 14 日以內(nèi)可以請(qǐng)求正式審判的意旨。但是如果法院在收到簡易命令請(qǐng)求后，認(rèn)為案件不能做出簡易命令或者做出簡易命令不適當(dāng)，或者，收到簡易命令的人或者檢察官在接到該項(xiàng)告知之日起 14 日提出正式審判的請(qǐng)求，則案件將轉(zhuǎn)為正式裁判程序。從實(shí)踐角度看，根據(jù)上世紀(jì)90 年代的數(shù)據(jù)，[4]35檢察官做出簡易命令請(qǐng)求的案件通常占其全部案件的一半以上，作為日本基層法院的簡易法院審理的刑事案件則幾乎全部適用簡易程序。可見，該制度在審判階段程序分流中占據(jù)著非常重要的地位。
2004 年日本《刑事訴訟法》新增的即決裁判程序在很多方面其實(shí)是對(duì)上述簡易公審程序和簡易命令程序的糅合。首先，與簡易命令程序相同，即決裁判程序的適用也是在檢察官提起公訴時(shí)，如果認(rèn)為案件輕微、事實(shí)清楚，并且嫌疑人對(duì)適用該分流程序表示同意的情況下；其次，與簡易公審程序相同，即決裁判程序同樣不適用于相當(dāng)于死刑、無期懲役或無期監(jiān)禁以及最低刑期為 1 年以上的懲役或監(jiān)禁的案件，在法院審理開頭程序中，被告人需對(duì)起訴書記載之訴因做出有罪陳述，審理可以以適當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)行證據(jù)調(diào)查，不受傳聞證據(jù)規(guī)則的限制。而即決裁判程序自身的特點(diǎn)是，該程序特別強(qiáng)調(diào)辯護(hù)人的參與，法律規(guī)定，適用即決裁判程序需要辯護(hù)人的同意；如果嫌疑人因貧困等原因沒有辯護(hù)人時(shí)，檢察官應(yīng)當(dāng)告知嫌疑人可以申請(qǐng)國選辯護(hù)人，嫌疑人申請(qǐng)國選辯護(hù)人的，法官應(yīng)為其指定；提出即決裁判程序的申請(qǐng)時(shí)，被告人沒有辯護(hù)人的，審判長應(yīng)及時(shí)地依職權(quán)為其指定辯護(hù)人；檢察官對(duì)辯護(hù)人開始證據(jù)后，法院必須確認(rèn)辯護(hù)人是否同意適用即決裁判程序?qū)徖恚辉诩礇Q裁判程序的審理日期，沒有辯護(hù)人的，不得開庭審理。另外，用即決裁判程序做出的判決應(yīng)當(dāng)盡可能地于當(dāng)日宣告，在宣告懲役或者禁錮的刑罰時(shí)，必須緩期執(zhí)行。對(duì)于判決所確定的犯罪事實(shí)，不能以事實(shí)認(rèn)定有錯(cuò)誤為由而提出上訴。
注釋。
（1）相對(duì)于酌定不起訴，日本刑事訴訟中還存在狹義不起訴，其范疇相當(dāng)于我國刑事訴訟中的法定不起訴和存疑不起訴。
（2）《薩克森法典》規(guī)定，法院從黎明到日落進(jìn)行審判，日落后法院不能再行使權(quán)力。
參考文獻(xiàn)。
［1］松尾浩也。日本刑事訴訟法（上卷）［M］。丁相順，譯。北京：
中國人民大學(xué)出版社，2005.
［2］宋英輝。日本刑事訴訟制度最新改革評(píng)析［J］。河北法學(xué)，2007，25（1）：31-37.
隨著經(jīng)濟(jì)全球化，跨國經(jīng)濟(jì)交往日益密切，現(xiàn)代科技尤其是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展，使人們的經(jīng)濟(jì)行為超越了時(shí)間和空間，違紀(jì)違法行為呈現(xiàn)出大跨度、高智能、新形態(tài)的趨勢(shì)，查辦案件工作也呈現(xiàn)出射程遠(yuǎn)、領(lǐng)域廣、干擾多、保密難、證據(jù)“無痕”的新特點(diǎn)，查辦案件工作難度系數(shù)明顯加大；政治和經(jīng)濟(jì)相互影響，相互滲透，使案件檢查工作高度政治化、敏感化；新的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域、新的經(jīng)濟(jì)形態(tài)和新的經(jīng)濟(jì)載體不斷出現(xiàn)，使得是與非、違紀(jì)和非違紀(jì)、違法和非違法交錯(cuò)糾纏，真假難辨，使得政策、紀(jì)律和法律制度跟不上違紀(jì)違法手段的變化。這些都對(duì)查辦案件工作提出了新的更高的要求和挑戰(zhàn)。深入貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，要求我們與時(shí)俱進(jìn)，適應(yīng)新形勢(shì)、新變化，研究新情況、新問題，不斷創(chuàng)新辦案體制機(jī)制制度和方法，更新觀念，提高綜合素質(zhì)。
在長期的實(shí)踐中，案件檢查工作形成了一套比較完善而有成效的體制機(jī)制制度和方法，積累了豐富的寶貴經(jīng)驗(yàn)，與科學(xué)發(fā)展觀的要求總的是相適應(yīng)、相符合的。如紀(jì)委協(xié)調(diào)各執(zhí)紀(jì)執(zhí)法部門參與，各盡其職，協(xié)同辦案機(jī)制；舉報(bào)、案件檢查、案件審理、案件管理相互獨(dú)立，相互制約；圍繞中心、服務(wù)大局，注重辦案工作的社會(huì)、政治效果，注意發(fā)揮辦案的治本作用；依靠專門機(jī)關(guān)查辦案件和依靠人民群眾積極參與相結(jié)合；加強(qiáng)思想政治教育，立足于教育和挽救的方針，等等，在實(shí)踐中發(fā)揮了很好的作用。
存在的主要問題及原因分析
在實(shí)際辦案工作中，一些單位的同志無論是思想觀念，還是工作方法，仍然存在不盡完善的地方，表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
對(duì)案件線索所涉及領(lǐng)域的復(fù)雜性、敏感性以及可能引起的后果考慮不足，從大局上通盤考慮案件的查辦過程有時(shí)意識(shí)不到位。有的不善于把握案件的查辦時(shí)機(jī)，有的還存在著單純辦案思想。
忽視案件線索、案件資源的有效連續(xù)使用。在查辦案件過程中，有的同志重口供，而不重視或不善于查找書證；有的對(duì)重要案件線索不能形成有效的完整鏈條，難以定性定案；有的就一案辦一案，不重視新的案件線索的深度發(fā)現(xiàn)和持續(xù)性使用，一案一旦了結(jié)，一些重要案件線索隨之也束之高閣。
重要案件線索的交接移送不夠嚴(yán)謹(jǐn)、通暢。辦案部門室處之間或內(nèi)部對(duì)業(yè)已掌握的案件線索，不注意或不愿意移送。對(duì)本單位管轄范圍內(nèi)的案件線索挖掘多，對(duì)不屬于本單位管轄范圍內(nèi)的線索挖掘少，有的甚至對(duì)已經(jīng)掌握的案件線索不向有管轄權(quán)的單位移送，形成了瞞案不報(bào)或案件遺漏現(xiàn)象，這樣不僅會(huì)影響紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)的辦案效率，而且影響紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)的形象。
對(duì)案件缺乏統(tǒng)籌謀劃。對(duì)案件的整體走向、側(cè)重點(diǎn)以及各環(huán)節(jié)之間的聯(lián)系思路不清，把握不準(zhǔn)。不能有效使用和配置辦案力量，協(xié)調(diào)不力，缺乏計(jì)劃性。
突破案件能力還不夠強(qiáng)。有的談話攻堅(jiān)缺乏有效辦法；有的調(diào)查取證不夠細(xì)致，難以發(fā)現(xiàn)憑證和贓物贓款；有的缺乏依法依紀(jì)的主動(dòng)性，不注意與各執(zhí)紀(jì)執(zhí)法部門協(xié)調(diào)與溝通。
發(fā)揮案件的治本意識(shí)不強(qiáng)，缺乏責(zé)任感。只注重案件的查處，不重視對(duì)案件的深度剖析，不注重通過查辦案件，發(fā)現(xiàn)體制機(jī)制制度中存在的問題，不能通過查辦案件，向有關(guān)部門提供有效的意見和建議。
執(zhí)紀(jì)執(zhí)法不平衡、不統(tǒng)一。往往是開案時(shí)為尋求案件突破查處嚴(yán)，掌握標(biāo)準(zhǔn)要求高，而收案時(shí)，認(rèn)為大局已定，掌握標(biāo)準(zhǔn)從輕從寬，執(zhí)行紀(jì)律法規(guī)易出現(xiàn)畸輕畸重現(xiàn)象。
分析出現(xiàn)這些問題的原因，主要有以下幾個(gè)方面：
查辦案件體制機(jī)制制度的探索性。經(jīng)過這些年辦案工作實(shí)踐，初步形成了中國特色的反腐敗之路。但如何形成既有利于圍繞中心、服務(wù)大局，又有利于查辦案件、懲治腐敗的機(jī)制，減少人為因素是一個(gè)永恒的重大課題。目前，這個(gè)課題基本上還是一種指導(dǎo)思想，而缺乏可操作性程序制度約束。
認(rèn)知和辦案主體的差異。決定性因素是人，制度是由具體的、活生生的人去執(zhí)行的，案件也是由人去查辦的，由于理論水平、政策水平、認(rèn)知水平和社會(huì)責(zé)任感不同，對(duì)案件的方向、側(cè)重點(diǎn)和深度把握也有所不同。
新形勢(shì)下案件呈現(xiàn)新特點(diǎn)、新領(lǐng)域不斷增多，作案手法五花八門，不斷翻新。無論是思想觀念、辦案方法還是觸及領(lǐng)域的專業(yè)知識(shí)都難以適應(yīng)形勢(shì)，為辦案工作增加了難度。
懲治腐敗的法律法規(guī)滯后，個(gè)別腐敗分子鉆法律制度的空子，打球。一些新的犯罪形態(tài)未有先例，難以認(rèn)定，腐敗行為也難以受到追究。
對(duì)做好新形勢(shì)下案件檢查工作的一些思考
案件檢查工作隨著社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化的變化而發(fā)展，有其自身的規(guī)律和特點(diǎn)。因此，不僅要傳承日已成熟、實(shí)踐證明有效的查辦案件制度和經(jīng)驗(yàn)，還要不斷適應(yīng)新形勢(shì)、新變化，用科學(xué)發(fā)展觀所體現(xiàn)的立場(chǎng)、觀點(diǎn)和方法，探索和總結(jié)新的辦案方法，推動(dòng)案件檢查工作不斷有新的發(fā)展。
既要堅(jiān)決懲治腐敗分子，又要堅(jiān)決維護(hù)黨和政府的形象，正確把握案件方向。查辦案件是一把“雙刃劍”，運(yùn)用得當(dāng)，可以起到純潔黨的組織，保護(hù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，促進(jìn)社會(huì)和諧，維護(hù)社會(huì)公平正義，挽救警示干部的良好作用；運(yùn)用不當(dāng)，會(huì)對(duì)黨的形象和國家政權(quán)建設(shè)起到負(fù)面作用。因此我們必須立足大局，放眼長遠(yuǎn)，發(fā)揮案件檢查、保護(hù)、監(jiān)督、教育、懲處作用，把案件線索排查、查辦案件時(shí)機(jī)掌握放到黨和國家大局中考慮。一切以黨和國家利益為重，樹立科學(xué)的辦案理念和科學(xué)的政績觀。
既要堅(jiān)決查辦案件，又要依紀(jì)依法辦案、文明辦案。依紀(jì)依法是依法治國理念在辦案工作中的體現(xiàn)，是政治文明的必然要求。在查辦案件中，既要有利于辦案又要合法講程序；既要嚴(yán)懲違紀(jì)違法犯罪分子，又要維護(hù)黨員干部的合法權(quán)益。依紀(jì)依法辦案既是一種辦案工作要求，又是一種基本素質(zhì)和能力。因此，我們必須增強(qiáng)依紀(jì)依法辦案意識(shí)，不斷提升依紀(jì)依法辦案的能力和水平。
既要善于發(fā)現(xiàn)和遵循辦案規(guī)律，又要不斷探索新的辦案方式和手段，增強(qiáng)案件的突破能力。查辦案件是維護(hù)黨紀(jì)政紀(jì)與違背黨紀(jì)政紀(jì)、調(diào)查與反調(diào)查的矛盾統(tǒng)一，是善與惡、是與非的較量，是對(duì)抗性不可調(diào)和的斗爭。因此要充分認(rèn)識(shí)辦案工作的復(fù)雜性和艱巨性。既要運(yùn)用規(guī)律辦案，如證據(jù)圍城，不攻自破；政策攻心，一通百通；周密謀劃，水到渠成；知己知彼，百戰(zhàn)不殆；選準(zhǔn)時(shí)機(jī)，一舉突破，等等；又要不斷提高案件的突破能力，不能因循守舊。
既要重視細(xì)節(jié)，又要通盤謀劃，精心組織，打多維空間戰(zhàn)。細(xì)節(jié)決定成敗，有時(shí)可能一個(gè)細(xì)小的線索卻能引出驚天大案。這就要求我們?cè)谵k案過程中，不放過任何線索。同時(shí)案件有時(shí)也很復(fù)雜，涉及許多方面，涉及許多環(huán)節(jié)，涉及許多對(duì)象，某一個(gè)環(huán)節(jié)處理不當(dāng)，可能影響案件的全局。這就要求我們善于統(tǒng)籌謀劃，注重方方面面的關(guān)系，周密考慮，把握好查辦案件的時(shí)機(jī)和突破口。
既要重視懲處，又要重視預(yù)防，標(biāo)本兼治，發(fā)揮查辦案件的治本功能。辦案的過程是深度調(diào)研的過程，平時(shí)不太注意的管理體制機(jī)制制度往往通過辦案才會(huì)深切地感受到其不完善的地方，發(fā)現(xiàn)讓違法犯罪分子如何鉆法律制度空子。因此，辦案是一種資源、一種國家賦予的權(quán)力優(yōu)勢(shì)，必須帶著心去辦案，帶著對(duì)國家、對(duì)民族的責(zé)任心去辦案。通過辦案，發(fā)現(xiàn)問題；通過辦案，解決問題；通過辦案，堵塞漏洞；也通過辦案，從源頭上進(jìn)行治理，不斷提升我們國家的管理水平，不斷鏟除腐敗滋生的土壤和條件。
既要有利于案件的突破和查處，更要有利于培養(yǎng)鍛煉干部，在辦案中帶出一批行家里手和業(yè)務(wù)骨干。必須利用這種陣地和舞臺(tái)，大膽培養(yǎng)鍛煉干部，使他們磨煉意志，鍛煉品格，對(duì)黨絕對(duì)忠誠；使他們有責(zé)任、有壓力，增長才干，增長見識(shí)。
