法學(xué)研究范式

開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法學(xué)研究范式，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

 

筆者以為比較行政法學(xué)研究方法的貢獻(xiàn)突出表現(xiàn)在四個方面。

 

首先是比較行政法學(xué)承擔(dān)翻譯重任。翻譯是從事比較法學(xué)研究的直接手段。通過外國行政法原始文獻(xiàn)的翻譯，直接為比較行政法研究的展開提供充分的材料基礎(chǔ)。20世紀(jì)80年代，我國的行政法學(xué)研究逐步恢復(fù)以來，一批行政法學(xué)者在翻譯領(lǐng)域辛勞工作著，翻譯出大量的外國行政法的著作和論文，為國內(nèi)比較行政法學(xué)研究的興起及時提供了重要素材。從最初的對原蘇聯(lián)行政法著作的翻譯，到對美國、日本零星著作的翻譯，再到對西方諸多行政法治發(fā)達(dá)國家行政法著作的大規(guī)模翻譯，可以這樣說，外國行政法的翻譯是過去的三十多年我國比較行政法學(xué)領(lǐng)域中最為耀眼的成就。在對外行政法進(jìn)行大量翻譯的基礎(chǔ)上，以比較行政法命名的著作開始出現(xiàn)。比較行政法、比較行政程序法、比較行政訴訟法、比較公務(wù)員法等著作不斷涌現(xiàn)。

 

其次是通過比較行政法學(xué)研究使得其他國家先進(jìn)制度得以了解并以資借鑒。我國行政法學(xué)研究的恢復(fù)和發(fā)展是伴隨著大規(guī)模的行政法制度建設(shè)而得以展開的，比較行政法學(xué)研究的立法性導(dǎo)向是十分明顯的，德國比較行政法學(xué)大師茨威格曾說：“每一位追求高質(zhì)量的立法者都認(rèn)為，從比較法學(xué)方面擬就一般報告或者特別地以專家鑒定的方式提供資料，乃是不可缺少的工作手段。”從1986年行政立法研究工作組成立之后，組織翻譯介紹外國行政法律制度就是其重要工作之一。行政立法研究組組織翻譯了8個國家的26部法律。通過翻譯，其他發(fā)達(dá)國家諸多先進(jìn)的行政法制度為我國行政立法所借鑒和吸收。從20世紀(jì)90年代對外國行政訴訟制度、國家賠償制度、行政程序制度的參考與借鑒，到近些年以來對國外規(guī)制理論、風(fēng)險治理理論的翻譯和整理，這些事件充分反映出我國比較行政法學(xué)研究服務(wù)于立法的傾向。

 

再次，通過比較行政法學(xué)研究使得學(xué)科基本范疇得以確認(rèn)和提煉。學(xué)科的范疇問題和學(xué)科體系化問題是一門學(xué)科走向成熟的標(biāo)志。隨著比較行政法學(xué)研究的展開，西方國家行政法中的若干基本范疇逐一被介紹到中國，逐步為我國學(xué)者吸收，從而在提煉基本范疇的基礎(chǔ)上完成了行政法學(xué)知識體系的初步框架。這里以行政主體的研究為例子加以說明。在中國的行政法學(xué)的歷史中不曾出現(xiàn)行政主體這一概念，當(dāng)時的行政機(jī)關(guān)的范圍界定為行政權(quán)力的行使者，在行政訴訟被告資格確認(rèn)上出現(xiàn)了嚴(yán)重滯后的問題，不是行政機(jī)關(guān)就不能充當(dāng)行政訴訟被告，被告不符合行政訴訟法的規(guī)定，具體糾紛就喪失了司法救濟(jì)的可能性。如何在行政訴訟被告的確認(rèn)問題上予以突破，這個問題實際上是對行政機(jī)關(guān)這一概念的突破，所以行政訴訟被告確認(rèn)的現(xiàn)實需要加速了行政機(jī)關(guān)范疇的重構(gòu)。怎么辦!比較行政法學(xué)研究方法發(fā)揮重要作用。引入行政主體的概念，這一新的范疇受益于法國和日本的行政主體理論研究。法國和日本對行政主體、公務(wù)法人的研究為我國確定行政主體的概念并推廣使用發(fā)揮重要貢獻(xiàn)，這就是筆者所說的比較行政法學(xué)研究方法使得學(xué)科中的概念范疇得以確認(rèn)，并實現(xiàn)國內(nèi)國外理論一致。隨著比較行政法學(xué)的深入研究，我國行政法學(xué)初創(chuàng)時期的學(xué)科基本范疇正面臨著重新調(diào)整，包括了行政主體在內(nèi)的諸多基本范疇的內(nèi)涵與外延都將在日益深化的比較行政法學(xué)研究中獲得重生。

 

最后，通過比較行政法學(xué)研究方法使得法學(xué)研究范式發(fā)生變化。自從美國科學(xué)家?guī)於魈岢鲅芯糠妒竭@一說話之后，在人文社會科學(xué)領(lǐng)域的學(xué)者不斷采用這一工具分析各自領(lǐng)域的研究狀況。在國內(nèi)行政法學(xué)界中，研究范式或者范式轉(zhuǎn)換也是時下學(xué)術(shù)流行詞語。值得肯定的是，伴隨著比較行政法學(xué)研究的日漸深入，國內(nèi)學(xué)者的眼界不斷打開，研究方法、關(guān)注主題在潛移默化中發(fā)生著變化。有的學(xué)者在回顧當(dāng)代中國行政法學(xué)歷程時，曾將行政法學(xué)的研究范式概括為政法法學(xué)、立法法學(xué)和社科法學(xué)等三種類型或者三個階段。筆者以為，這三種研究范式的存在及其轉(zhuǎn)換正是比較行政法學(xué)在我國三十多年來步履蹣跚的真實寫照，同時在很大程度上亦與比較行政法學(xué)的發(fā)達(dá)與否有著密不可分的關(guān)系。伴隨著近些年以來美國行政法最新文獻(xiàn)的大量翻譯，政府規(guī)制理論、風(fēng)險社會理論逐步成為國內(nèi)學(xué)術(shù)界所熟悉和運用，以關(guān)注真實世界行政法問題研究為己任的新行政法學(xué)研究逐步興起，從而在很大程度上激活了部門行政法學(xué)、行政實體法學(xué)的研究，進(jìn)而回應(yīng)了規(guī)制國家對傳統(tǒng)行政法學(xué)研究范式提出的諸多挑戰(zhàn)。可以說，比較行政法學(xué)的研究必將進(jìn)一步促進(jìn)我國行政法學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)變，這將是比較行政法學(xué)彌足珍貴且最值得期許的貢獻(xiàn)。

第2篇

高褒獎！是另一種意義上的褒獎！[1]

——鄧正來

學(xué)界已有不少文字對鄧正來先生在中國法學(xué)界的成名作——即《中國法學(xué)向何處去》進(jìn)行了評論[2]。針對這些評論，鄧先生“有選擇性地”給予了回應(yīng)。其中作為“附錄”部分的回應(yīng)文字，與作為主體部分的舊版“中國法學(xué)向何處去”，以及“第二版序”共同構(gòu)成了新版《中國法學(xué)向何處去—建構(gòu)“中國法律理想圖景”時代的論綱》。

基于對學(xué)界（特別是法學(xué)界）既有評論文字，以及新版《中國法學(xué)向何處去》（特別是其中“回應(yīng)”部分文字）的閱讀，筆者發(fā)現(xiàn)，學(xué)界對構(gòu)成鄧先生立論基礎(chǔ)的基石性概念—即“中國法學(xué)”—卻少有審視！為何說該概念是“基石性的”呢？因為如果鄧先生所界定的“中國法學(xué)”這一概念存在問題，那么，他所提出的“中國法學(xué)因受西方現(xiàn)代化范式的支配而無法為中國法制/法治的發(fā)展提供一幅根據(jù)中國的法律理想圖景”這一觀點便根基不穩(wěn)，連帶地，“建構(gòu)一幅根據(jù)中國的法律理想圖景”便可能不是中國法學(xué)研究者走出“現(xiàn)代化范式”困境的良方！

基于此，本篇評論文字相應(yīng)地分為兩部分：一部分主要講，鄧先生所說的“中國法學(xué)”是什么意義上的“法學(xué)”，或者說，誰之“法學(xué)”？另一部分主要講，鄧先生所倡導(dǎo)之“中國法律理想圖景”是什么條件下的“理想圖景”，或者說，何種“理想圖景”？

一、誰之“法學(xué)”？

鄧正來先生并不諱言，他的文本只是提出了一個問題——即以“四理論模式”為代表的1978-2004年中國法學(xué)受西方現(xiàn)代化范式的支配，中國法學(xué)出現(xiàn)了總體性的“范式”危機(jī)，從而無法為中國法制/法治的發(fā)展提供一幅中國法律理想圖景。基于對鄧先生反思中國法學(xué)之論述過程的考察，我們會發(fā)現(xiàn)，“中國法學(xué)”這一概念對鄧先生的立論是何等重要！因為如果鄧先生對“中國法學(xué)”這一概念認(rèn)識不合理或界定不恰當(dāng)，他對中國法學(xué)的批判性分析就會在立論基礎(chǔ)上出問題，進(jìn)而引發(fā)鄧先生意想不到的“問題轉(zhuǎn)化”：從“中國法學(xué)向何處去”這一問題轉(zhuǎn)化為另一問題—即“中國法學(xué)在哪里”！

正是因為這一點，鄧先生在文本地對“中國法學(xué)”進(jìn)行了限定。“中國法學(xué)”基本上是指中國本土法律論者關(guān)于與法律緊密相關(guān)的各種問題所做的理論思考，或至少是具有某種理論取向的思考或?qū)嵺`。繼而，鄧先生對該概念進(jìn)行了進(jìn)一步明確。一方面，那些雖說涉及法律問題但卻非理論的或反理論的觀點因顯然不屬于他所說的中國法學(xué)而未予討論，盡管這樣的政治性法律話語在實際的中國法學(xué)中占據(jù)著“主流”地位。另一方面，他所選擇的中國法學(xué)“四理論模式”乃是具有明確理論（或至少具有明確理論傾向）的法學(xué)觀點。就這些理論模式而言，鄧先生認(rèn)為，其一，他不可能對所有的法學(xué)理論模式都進(jìn)行分析和批判，他所關(guān)注的主要是一些對中國法學(xué)的發(fā)展或中國法學(xué)的取向選擇產(chǎn)生了比較重大影響的理論模式。其二，他所選擇的某一理論模式，并非含括了其間所有論者的觀點，而只是那些在他看來占據(jù)著支配地位的觀點或取向。其三，每一模式是指在信奉同一理論主張的前提下可能有不同觀點或傾向的某類知識群，在很大程度上是根據(jù)某些理據(jù)，為了分析的便利而設(shè)定的[3]。鄧先生的這些論述表明，他對“中國法學(xué)”這一概念的限定是嚴(yán)格且認(rèn)真的！

通過對鄧先生限定的考察，筆者肯定不會再像既有評論者那樣質(zhì)疑鄧先生“四理論模式”是否具有代表性的問題[4]。但是問題是，“中國法學(xué)”這一詞匯又不僅僅是一個“描述性概念”，而且還具有“規(guī)范性概念”的意蘊(yùn)。所謂“描述性概念”是指該概念是指代性的，可以在該概念中填充內(nèi)容。也就是說，只要該概念的使用者愿意，該概念可以用來指代任何事物。而“規(guī)范性概念”是指該概念具有約定俗成的內(nèi)涵，不容我們隨意填充內(nèi)容！一般而言，一個概念首先是描述性概念，然后隨著人們對該概念的廣泛接受，該概念就會變成一個其內(nèi)涵不容隨意添附的“規(guī)范性概念”。由漢字所構(gòu)成的“中國法學(xué)”當(dāng)然可以是描述性的，但是在中國語境中，“中國法學(xué)”又是一個規(guī)范性概念。就“中國法學(xué)”的規(guī)范性含義而言，這不是由任何個人可以決定的。

在這種意義上講，鄧先生通過對“四理論模式”進(jìn)行批判性分析可以得出1978-2004年中國法學(xué)論者所生產(chǎn)的知識體發(fā)生了總體性的“范失”危機(jī)，其知識生產(chǎn)受西方現(xiàn)代化范式的支配，1978-2004年中國法學(xué)論者沒有為該知識體提供一幅中國法律理想圖景，但是，他卻不能通過對“四理論模式”的批判得出這樣一個結(jié)論—即“1978-2004年中國法學(xué)沒有為中國法制/法治發(fā)展提供一幅中國法律理想圖景”。

第3篇

【關(guān)鍵詞】刑事訴訟；人權(quán)保障；解釋

近些年來，我國刑事訴訟法隨著改革開放亦不斷發(fā)展，其間經(jīng)歷了兩次大型修改，刑事訴訟法的研究也隨之成為了炙手可熱的話題之一。

一、我國刑事訴訟法之研究模式

法律學(xué)科之研究模式種類頗多，紛繁復(fù)雜，總結(jié)起來，我國當(dāng)前刑事訴訟法研究大致可以分為以下三種模式。

其一是社會科學(xué)研究模式，該種模式強(qiáng)調(diào)法學(xué)的非孤立性，為法學(xué)的研究注入了新的生命力量，給人以大氣的感覺，這種研究方法讓研究者走出了刑事訴訟法研究內(nèi)部空間，而從外部的視角對問題進(jìn)行了重新審視，使法律融入社會，與其他社會現(xiàn)象相互交叉，擴(kuò)大了研究范圍，然而，或許正是基于這種宏觀的視野，使得其學(xué)術(shù)研究多數(shù)至于問題之提出，卻就此而忽略了問題之解決。

其二是數(shù)據(jù)分析模式，其主要是指實證研究，其可謂在文科學(xué)科中注入了理科元素，用事實說話，采用圖表、圖形等數(shù)據(jù)總結(jié)來將文科中某些抽象的問題以更加直觀的方式展現(xiàn)出來，也使得其結(jié)論更具有說服性，然而繁雜的數(shù)據(jù)列表往往不是讀者的重點，在我們看來，這些精確的數(shù)字也不過是其結(jié)論的輔助工具，我們往往在看完結(jié)論以后就能直接想象其所列表中的數(shù)據(jù)值分布了。

最后一個則是刑事訴訟解釋學(xué)模式，其認(rèn)為，法學(xué)的研究方法主要是邏輯分析與語義分析，即法律解釋學(xué)，也就是方法論學(xué)，而刑事訴訟法學(xué)所具有的狹義“法學(xué)”的學(xué)科性質(zhì)決定了其研究的主流范式應(yīng)當(dāng)回歸“法學(xué)方法論”，即刑事訴訟法解釋學(xué)。

二、從解釋學(xué)的角度研究刑事訴訟法

解釋學(xué)強(qiáng)調(diào)忠實客觀地把握文本和作者的原意，其中心在于“文本”，根據(jù)馬克瓦德的說法，解釋學(xué)這門藝術(shù)應(yīng)當(dāng)是從文本中探索出其表面所不為呈現(xiàn)的更深層次的東西。縮小到刑事訴訟法解釋學(xué)的范圍之內(nèi)，則“文本”也可以相應(yīng)地具體到與刑事訴訟法相關(guān)的一切書面文件，亦即刑事訴訟法解釋的客體。

司法者適用法律的過程中，構(gòu)成裁判基礎(chǔ)的不僅有正式法律，還包括非正式法律，根據(jù)司法過程的這一特點，刑事訴訟法的解釋客體理應(yīng)包括上述兩者。同時應(yīng)當(dāng)明確的是刑事訴訟法的解釋主體，由于刑事訴訟法的功能和任務(wù)具有專屬性，相應(yīng)地，刑事訴訟法的解釋主體也應(yīng)當(dāng)具有專屬性，即只能是具體適用刑事訴訟法的執(zhí)法者，除此之外的其他主體，并非解釋刑事訴訟法的適格主體，此處作為刑事訴訟法解釋主體的“執(zhí)法者”的涵義是廣義的，即不僅限于刑事法官。

三、解釋學(xué)模式對當(dāng)下社會轉(zhuǎn)型階段的意義

在一系列歷史原因的影響下，我國在法治建設(shè)的過程中總是抱著一定的急功近利的心態(tài)，一心急于修復(fù)我國遭到嚴(yán)重破壞的司法體制，力求完善各項立法，大量借鑒我國臺灣甚至是國外英美法系國家的法律制度，如此一番轟轟烈烈的立法活動結(jié)束之后，我國的法治建設(shè)總算見得一定成效，社會各個領(lǐng)域都擁有必要的法律規(guī)范約束，然而，司法實踐中的具體操作問題卻也接踵而至，在法條的適用中出現(xiàn)各種分歧的時候，眾人紛紛開始意識到并逐漸重視法律解釋學(xué)的必要性了。在近幾年的法學(xué)發(fā)展中，“學(xué)術(shù)研究范式轉(zhuǎn)型”的呼聲一浪高過一浪，說明我國目前的法學(xué)研究已經(jīng)到了需要通過轉(zhuǎn)型以尋求發(fā)展的階段。在這個各顯身手的轉(zhuǎn)型過程中，大多數(shù)學(xué)者也都是以法學(xué)這門學(xué)科的特征為基礎(chǔ)，充分探討其深層次的學(xué)術(shù)問題，力爭從更高的視角審視我國刑事訴訟法，與國際接軌，更渴望游走到世界法學(xué)平臺的前沿，為法律披上華麗的外衣，這樣的偏離有愈演愈烈的趨勢，導(dǎo)致學(xué)界之中似乎漸漸營造出了一片“重學(xué)輕術(shù)”的氛圍，甚至將“學(xué)”“術(shù)”劃分看待以至于忽略了刑事訴訟法的解釋與適用等微觀技術(shù)問題。然而，“學(xué)術(shù)”的探討往往是一個相當(dāng)漫長的過程，法律的運用卻是亟不可待的，刑事訴訟法作為一部程序法，其對司法實踐起著最直接的指導(dǎo)作用，是整個刑事訴訟程序得以合法規(guī)范運行的基礎(chǔ)，刑事訴訟中所有權(quán)力及權(quán)利的運用都必須依照相關(guān)規(guī)定進(jìn)行，這同時也是程序正當(dāng)?shù)囊蟆Ｔ捰终f回來，學(xué)術(shù)理論的研究本身是無可非議的，畢竟，只有以合理深刻的理論作為基礎(chǔ)，才能創(chuàng)造更加符合實際的訴訟運行機(jī)制。

法學(xué)這項經(jīng)世致用的學(xué)問應(yīng)當(dāng)以解決實際問題為最終目的，在適用法律的過程中，作為刑事訴訟法的解釋主體應(yīng)當(dāng)不斷提高自身的法律素養(yǎng)以及專業(yè)能力，根據(jù)實際情況分采文義解釋、論理解釋和類推解釋三種不同的解釋方式，即根據(jù)刑事訴訟法條文用語的文義及通常使用方式，或是參酌刑事訴訟法的立法背景、目的、歷史沿革等因素，又或是針對刑事訴訟法規(guī)范本身的漏洞，對某種程序法事實缺乏相應(yīng)的法律規(guī)范，而類推適用最相類似的法律條文。能夠從比較單一的著重于刑事訴訟法修改的研究范式逐步過渡到多元化的研究范式，實現(xiàn)研究范式的初步轉(zhuǎn)型，對于訴訟法學(xué)界來說，這樣的轉(zhuǎn)型也是對自身的考驗。

刑事訴訟法是我國的基本法之一，其作為一部法律的穩(wěn)定性權(quán)威性應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｕ希辽偈窃谝欢〞r間內(nèi)，不宜反復(fù)修改，尤其是某些條例在遭受到“惡法”的質(zhì)疑時，多數(shù)人總喜歡從立法出發(fā)，歸結(jié)于立法的失誤，反而忽視了其自身作為一名法學(xué)者所具有的“技術(shù)性”能力。因此，通過解釋的方式更有利于指導(dǎo)司法實踐，況且成文法是普遍具有局限性的，法律作為對社會秩序的調(diào)整手段往往是一種底限規(guī)定，這些原則性宏觀性的條例有的在具體的實際運用中不甚清晰，而解釋學(xué)的研究方法就如同一臺顯微鏡，促使其與實務(wù)問題的有效解決方案相匹配。

參考文獻(xiàn)

[1] 萬毅.刑事訴訟法解釋論[J].中國法學(xué)，2007，11（02）.

第4篇

(一)改革開放與國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)的創(chuàng)立

與傳統(tǒng)的法理學(xué)、民商法學(xué)、刑法學(xué)等歷史悠久的學(xué)科相比較，國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)是年輕的新興法學(xué)學(xué)科。從世界范圍上看，國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)科框架形成于上個世紀(jì)40年代末。而在我國，國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)是伴隨著我國的改革開放的進(jìn)程而發(fā)展起來。1978年以后，“一個中心，兩個基本點”成為我國的基本國策。其中，對內(nèi)經(jīng)濟(jì)體制改革，對外經(jīng)濟(jì)開放成為實現(xiàn)我國“經(jīng)濟(jì)發(fā)展”這個主軸的主要方式。在改革開放之前，我國實行計劃經(jīng)濟(jì)體制，我國的經(jīng)濟(jì)法制主要借鑒前蘇聯(lián)的社會主義模式。這一模式的經(jīng)濟(jì)法制成為我國融入世界經(jīng)濟(jì)的制度障礙。改革經(jīng)濟(jì)體制就意味著變更我國的經(jīng)濟(jì)法制，對外開放則要求我國熟悉國際經(jīng)濟(jì)法律規(guī)則。為更好地融入國際經(jīng)濟(jì)秩序，參照西方先進(jìn)經(jīng)驗建批制的經(jīng)濟(jì)立法就成為我國當(dāng)時法制建設(shè)的主要任務(wù)。有感于改革開放的迫切需要，中國法學(xué)界的一些學(xué)者開始進(jìn)行國際經(jīng)濟(jì)法的研究和傳播。我國學(xué)者將上個世紀(jì)80年代初到1984年廬山國際經(jīng)濟(jì)法講習(xí)班視為我國國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)的初步創(chuàng)立階段。從這個意義上分析，我國國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)的興起源自于改革開放我國經(jīng)濟(jì)法制融入國際市場經(jīng)濟(jì)法制的需求。由于符合時代呼喚及現(xiàn)實需求，國際經(jīng)濟(jì)法創(chuàng)立后蓬勃發(fā)展。不管在學(xué)科建設(shè)、專題研究還是人才培養(yǎng)、學(xué)術(shù)團(tuán)隊活動等方面都取得了全面的發(fā)展。一方面，學(xué)者開始討論國際經(jīng)濟(jì)法作為獨立法學(xué)部門體系和內(nèi)容，并在各個方面進(jìn)行了符合中國實踐的研究。例如，劉丁教授在1984年出版了第一部的《國際經(jīng)濟(jì)法》著作。而廈門大學(xué)的陳安教授主編了第一套的包括《國際貿(mào)易法》《國際投資法》《國際金融法》《國際海事法》和《國際稅法》的國際經(jīng)濟(jì)法系列專著。這一階段，我國的經(jīng)濟(jì)法、民商法等部門法同樣處于“移植”階段，因此我國的國際經(jīng)濟(jì)法研究還一定程度上發(fā)揮著引領(lǐng)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法、民商法研究的作用。

另一方面，“懂外語、懂經(jīng)濟(jì)、懂法律”的復(fù)合型人才成為國際經(jīng)濟(jì)法專業(yè)最佳的召喚。許多法學(xué)院專門設(shè)立了國際經(jīng)濟(jì)法專業(yè)，培養(yǎng)“應(yīng)用型”的復(fù)合人才。國際經(jīng)濟(jì)法課程成為法學(xué)本科十四門核心課程之一。北京大學(xué)、武漢大學(xué)、對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)和廈門大學(xué)先后獲準(zhǔn)設(shè)立國際經(jīng)濟(jì)法博士學(xué)位授予點。廣泛的人才培養(yǎng)也成為我國國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究進(jìn)一步發(fā)展的基礎(chǔ)。從上面的論述可以看出，中國國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)的創(chuàng)立與發(fā)展，源自于我國經(jīng)濟(jì)開放的現(xiàn)實需要，更多以“實用性”為基礎(chǔ)。這種“實用性”表現(xiàn)出來就是模糊法律部門的邏輯劃分，而突出法律實踐應(yīng)用性，更多突顯出英美法系的特點。但是，“實用性”需求下創(chuàng)建的國際經(jīng)濟(jì)法的范圍和邊界模糊，缺乏明顯的邏輯性。而我國法學(xué)研究的大陸法系傳統(tǒng)和淵源，我國部門法學(xué)研究者更多將其研究建立在大陸法系法律部門的劃分之上，各個部門法學(xué)科之間有明確的“領(lǐng)地”。因此，國際經(jīng)濟(jì)法的長臂與大胃，使得法學(xué)界對國際經(jīng)濟(jì)法“獨立性”產(chǎn)生質(zhì)疑。國際經(jīng)濟(jì)法設(shè)立之初，對于國際經(jīng)濟(jì)法是否具有獨立性，成為國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)者與其他部門法學(xué)研究人員激烈討論的熱點。雖然徐崇利教授尖銳指出，“獨立說”與“非獨立說”學(xué)者之間存在各說各話的尷尬，而且提出了調(diào)和性的中間路線。但是，不可否認(rèn)的是，時至今日，國際經(jīng)濟(jì)法的學(xué)科內(nèi)涵和外延，仍存在不同的觀點。①即使如此，由于這一時期我國剛改革開放，部門法學(xué)研究的幼稚，亟需借鑒和移植國際上先進(jìn)的法律制度和經(jīng)驗，國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)“借鑒國際先進(jìn)法制經(jīng)驗”的特點呼應(yīng)了時代的需求。因此，國際經(jīng)濟(jì)法研究蓬勃發(fā)展，更在一定程度上引領(lǐng)著我國部門法學(xué)(特別是國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法、民商事法律)的研究。例如，國際貿(mào)易法關(guān)于《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》及《國際商事合同通則》的研究，成為我國《合同法》研究的有益資源;國際金融法的研究很大程度上促進(jìn)了我國國內(nèi)金融法制的改革和提升。

(二)入世進(jìn)程與國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展

如果說以后的經(jīng)濟(jì)體制改革只是“打開窗戶”，那么從1992年的小平南巡到2001年的加入世界貿(mào)易組織，則是中國全面“融入世界”的過程。1992年的小平南巡確定了我國市場經(jīng)濟(jì)體制改革的方向。市場經(jīng)濟(jì)作為法制經(jīng)濟(jì)，意味著我國需要更大程度地借鑒國際經(jīng)驗改革立法。而從1986年開始的復(fù)關(guān)及入世談判，一方面需要我國對國際經(jīng)濟(jì)法律規(guī)則進(jìn)一步研究，另一方面要求我國對原有的不符合世界貿(mào)易組織規(guī)則的法律制度進(jìn)行逐一清理。在這種時代背景下，“實用性”為主的國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究和教學(xué)得到了良好的發(fā)展機(jī)會。這一階段，國際經(jīng)濟(jì)法的研究體現(xiàn)在兩個方面:一方面，對國際經(jīng)濟(jì)規(guī)則的研究，特別是世界貿(mào)易組織規(guī)則、國際投資條約、國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則等具體規(guī)則研究，成為國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究熱點;另一方面，對我國傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟(jì)背景下的經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)進(jìn)行梳理。在這一階段，國際經(jīng)濟(jì)法的研究與其它國內(nèi)部門法的研究一樣，形成了一種固定的研究范式。國際經(jīng)濟(jì)法研究是一種“輸入性”的三段論研究范式:先介紹國際上的主要規(guī)則和經(jīng)驗，其次分析我國現(xiàn)有規(guī)則的缺陷及不足，最后提出修改我國現(xiàn)有法律的建議和對策。這些研究，究其目的，與其說是對國際經(jīng)濟(jì)規(guī)則的研究，毋寧說是借鑒國際規(guī)則修改我國國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法律的研究。教學(xué)方面，國際經(jīng)濟(jì)法的教學(xué)內(nèi)容由于司法考試的普及和指導(dǎo)性，開始相對統(tǒng)一和固定。國際經(jīng)濟(jì)法的教學(xué)以國際貿(mào)易術(shù)語、國際買賣合同和國際貿(mào)易支付的國際貿(mào)易慣例為主，更突出國際經(jīng)濟(jì)法在國際貿(mào)易中的“技術(shù)性”和“實用性”。應(yīng)該說，國際經(jīng)濟(jì)法這種“輸入型”的研究和教學(xué)，在我國外向型經(jīng)濟(jì)的時代背景和融入世界的迫切需求下，發(fā)揮了重要的作用。在這一階段，不管是國際經(jīng)濟(jì)法的研究，還是國際經(jīng)濟(jì)法的人才培養(yǎng)都得到了進(jìn)一步的發(fā)展。

(三)內(nèi)外同軌與國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的迷惘

入世后，我國迅速融入國際市場經(jīng)濟(jì)體系。而融入國際大市場后也給我國帶來了前所未有的發(fā)展機(jī)遇。在法制建設(shè)上，我國社會主義法律體系已經(jīng)基本建設(shè)。我國的法制建設(shè)已經(jīng)開始逐漸擺脫“輸入型”的法制建設(shè)。相應(yīng)的，我國的法學(xué)研究已經(jīng)從“體系前”研究進(jìn)入“體系后”研究的階段。“體系后”研究階段要求我國的法學(xué)研究者不應(yīng)僅單純移植國外的經(jīng)驗，更應(yīng)該立足“中國情景”，挖掘我國法制進(jìn)程中的規(guī)律。另一方面，隨著我國綜合實力的提升，要求我國進(jìn)一步提升軟實力。在國際上發(fā)出聲音，爭取我國法制文化在國際社會的宣傳與認(rèn)同是增強(qiáng)我國軟實力的重要表現(xiàn)之一。但是，囿于前期“輸入式”的研究范式，我國國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究和教學(xué)卻出現(xiàn)了瓶頸。首先，國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的特色和獨特性喪失，難于凸顯出國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)與國內(nèi)部門法學(xué)的共通之處與差異性。國際經(jīng)濟(jì)法的“應(yīng)用性”特征，使得國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)從一開始就未構(gòu)建明確的學(xué)科理論和學(xué)科邊界。(應(yīng)該說，國際經(jīng)濟(jì)法是存在其獨特的內(nèi)涵，但是這一內(nèi)涵并未得到明確)國際經(jīng)濟(jì)法實用性的特點，使得國際經(jīng)濟(jì)法的許多研究從一開始起就和部門法學(xué)(特別是經(jīng)濟(jì)法、民商法)相互交叉。例如，研究國際貿(mào)易法的《國際商事合同通則》，不會僅僅研究《國際商事合同通則》的國際慣例或示范法的國際效力，更多會具體研究《通則》中的有關(guān)合同制度，并比較我國的合同法。而這種研究與我國民法學(xué)者研究合同法具體制度并無太大實質(zhì)差異。早期，由于我國大量的法律移植和建設(shè)，國際經(jīng)濟(jì)法對國際制度的研究，對我國部門法的研究有很強(qiáng)的借鑒和引導(dǎo)作用。但是，隨著我國法學(xué)研究的成熟，部門法學(xué)研究人員研究水平的提高，這種研究范式已經(jīng)和部門法學(xué)研究重疊，其重要意義在下降。其次，國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究視角和研究范式陳舊，未能適應(yīng)我國的國情變化。

經(jīng)過了三十多年的改革開放，21世紀(jì)見證了中國的和平崛起。西方大多數(shù)媒體更提出“G2”和“中美共治”時代已經(jīng)到來。所有的這些都意味著，國際社會已經(jīng)認(rèn)識到并且十分重視中國的崛起，并對中國的崛起顯示出期許與不安。在這種背景下，國際社會已經(jīng)對中國賦予了更多的使命和責(zé)任。如果“實用性”是國際經(jīng)濟(jì)法研究的主要特點，那么國際經(jīng)濟(jì)法研究應(yīng)適應(yīng)這種變化。這種變化，意味著我國不再僅僅需要“輸入或移植”國際法制，學(xué)習(xí)和融入國際經(jīng)濟(jì)社會;而且更需要在國際經(jīng)濟(jì)法制的構(gòu)建上發(fā)出我國的聲音，提出我國的模式。但是，我國國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)在上一階段形成的“輸入式”三段論的研究范式的慣性，使得我國的國際經(jīng)濟(jì)法研究并未能適應(yīng)這種轉(zhuǎn)變。事實上，我國國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究成果在國際學(xué)術(shù)界的影響力還是比較微弱的。最后，研究成果“法學(xué)色彩淡薄”，沒有構(gòu)建國際經(jīng)濟(jì)法法理。以研究旨趣與思維方式為標(biāo)準(zhǔn)，法學(xué)研究可區(qū)分為法律理論研究和法律工程研究。法學(xué)中的法律理論研究也就是以揭示法律這種獨特的社會現(xiàn)象與制度架構(gòu)的“規(guī)律”、闡釋其“道理”為旨趣和目的的一種思想活動。相應(yīng)的，法律工程的研究是從我們自身的生活與生活目的出發(fā)，以我們的價值偏好為原則，以實際的生活與社會效用為指標(biāo)，運用現(xiàn)實的實際材料，思考、設(shè)計和建構(gòu)理想事物的思想操作活動。相應(yīng)，國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究也應(yīng)該劃分為闡述國際經(jīng)濟(jì)運行規(guī)律的法理研究和應(yīng)對我國“面對國際經(jīng)濟(jì)規(guī)則應(yīng)采取對策”的法律工程研究。而我國國際經(jīng)濟(jì)法研究“應(yīng)用性”的特點，體現(xiàn)為更多以“我國對策”的法律工程研究為主，缺乏法理性的研究。雖然國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究范圍的龐雜決定了很難用一基礎(chǔ)法理統(tǒng)攬國際經(jīng)濟(jì)法的所有領(lǐng)域。但是，這并未意味著國際經(jīng)濟(jì)法可以不需要理論的支撐，也不意味著國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)可以孤立于國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法學(xué)和民商法學(xué)。法理性研究的缺乏導(dǎo)致我國國際經(jīng)濟(jì)法研究一直難于形成一個獨立性的體系，同時也導(dǎo)致我國的“工程性”研究缺乏足夠的理論支撐和說服力。

二、“國際”與“中國特色”的國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)

國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的迷惘，直接導(dǎo)致了國際經(jīng)濟(jì)法研究成果的應(yīng)用影響力下降。而中國國際地位的轉(zhuǎn)變也要求國際經(jīng)濟(jì)法研究進(jìn)一步革新。因此，“中國特色”的國際經(jīng)濟(jì)法作為學(xué)術(shù)命題再次被學(xué)術(shù)界提出。然而，正如國際經(jīng)濟(jì)法年會上學(xué)者尖銳地指出，進(jìn)一步討論“中國特色”國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)之前，首先應(yīng)對“中國特色”國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)這一命題的“真?zhèn)巍边M(jìn)行判斷。

(一)國際經(jīng)濟(jì)法研究的“國際性”

雖然國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)的內(nèi)涵與外延仍有一定的爭論，但是，按照學(xué)術(shù)界通常的標(biāo)準(zhǔn)，國際經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)是研究這些法律規(guī)范發(fā)展規(guī)律的學(xué)科。從這個意義上分析，國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究應(yīng)該是具有“國際性”的。這也是國際經(jīng)濟(jì)法研究區(qū)別于國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法、民商法研究的特色之所在。如果把國際經(jīng)濟(jì)法界定為研究國際經(jīng)濟(jì)法律問題的法學(xué)學(xué)科，那么，國際經(jīng)濟(jì)法研究的國際性至少應(yīng)體現(xiàn)在三個方面:首先，研究視角應(yīng)具有國際性。研究者應(yīng)站在更高的立場，提出的問題應(yīng)具有國際性眼光和視野。法學(xué)研究都應(yīng)有一定的利益基礎(chǔ)，這利益基礎(chǔ)也就決定了研究者的研究視角和研究立場。在國際法研究中，研究視角尤其重要。因為國際法研究中存在“國家－個人”的雙層結(jié)構(gòu)，這種雙層結(jié)構(gòu)同樣會體現(xiàn)在國際經(jīng)濟(jì)法的研究上。在國際經(jīng)濟(jì)法的研究中，存在著“國際視角”和“中國利益視角”兩種不同的視角。誠然，國際立法過程是國家相互之間利益協(xié)商的過程，但是國內(nèi)利益互動與國際利益協(xié)調(diào)之間并非完全絕緣，而是存在一定互動關(guān)系。在很多國際經(jīng)濟(jì)法研究中，各國研究或多或少會帶有一點“本國利益視角”的烙印。但是，不可否認(rèn)，在國際社會中“大國”在制度制定過程中享有更大的話語權(quán)，因而應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。而在國際博弈中，并不能僅僅突出“利益”，而忽視“理念”的作用。建構(gòu)主義的學(xué)者認(rèn)為，國際地位的形成不僅需要權(quán)力和利益，更需要有“理念”。

在國際經(jīng)濟(jì)法的研究中，如果完全以我國的利益為出發(fā)點，而忽略或無視“國際共同體的利益”，那么我國的國際經(jīng)濟(jì)法研究很難獲得國際社會的承認(rèn)和認(rèn)可。尤其是，隨著我國經(jīng)濟(jì)實力的提高，國際社會的“”和“搭便車論”本身就讓國際社會對我國有很強(qiáng)的不信任感和不安全感。比較可行的做法是，我國國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)者應(yīng)站在國際社會的高度，提出我國理念下的國際規(guī)則構(gòu)建制度。例如，研究國際反傾銷制度的改革中，如果我國僅僅只是因為反傾銷制度對我國造成損害，而要求變更反傾銷制度。在立場和理論上難于獲得國際社會的廣泛支持。如果我國學(xué)者站在更高的立場，分析國際市場經(jīng)濟(jì)要求建立自由競爭的國際經(jīng)濟(jì)規(guī)則。而反傾銷制度在很大程度上并不符合國際自由競爭制度，從而提出以國際競爭制度代替反傾銷制度的主張。這樣不僅主張符合我國的國家利益，同時又站在國際社會的高度提出了我國理念。這種主張更能得到國際社會的廣泛支持。其次，研究對象和問題應(yīng)具有國際性。研究對象的國際性意味著國際經(jīng)濟(jì)法的研究不應(yīng)該僅僅關(guān)注我國涉外法制的發(fā)展，更應(yīng)該研究國際規(guī)則的發(fā)展趨勢。美國作為世界強(qiáng)國，美國的國情資信研究委員會每十年會研究國際社會各國的情況，并客觀預(yù)測世界各國未來十年以至于二十年的可能發(fā)展，供美國政府參考。而國際經(jīng)濟(jì)規(guī)則構(gòu)建方面，美國國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)者也會以全球的高度，提出理論和制度，從而維護(hù)美國的軟實力。

例如，美國學(xué)者在2012年提出的競爭中立原則，概念上并無瑕疵，但劍指中國的國有企業(yè)。伴隨著美國的重返亞太政策，美國學(xué)者開始研究TPP協(xié)議。但是，我國國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)者的預(yù)見性和趨勢性研究則相對薄弱。在早期“輸入型”研究的影響下，我國國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)者更多關(guān)注我國涉外經(jīng)濟(jì)法制的建設(shè)問題。雖然研究國際經(jīng)濟(jì)法，實質(zhì)上是研究中國涉外經(jīng)濟(jì)法，本質(zhì)上更像是研究國內(nèi)法。例如，早期研究國際投資法，除了國際投資條約的研究外，更多學(xué)者以研究我國的三資企業(yè)法為中心。由于我國法制內(nèi)外并軌制的推進(jìn)，三資企業(yè)法的許多內(nèi)容被公司法所涵蓋，關(guān)于國際投資法研究成果逐漸減少，并失去影響力。最后，研究成果應(yīng)具有國際性。由于國際經(jīng)濟(jì)法的研究對象和研究視角具有國際性，那么國際經(jīng)濟(jì)法的研究成果自然應(yīng)該也具有國際性。一方面，研究成果的國際性要求我國國際經(jīng)濟(jì)法研究者應(yīng)該多關(guān)注國際刊物，多與國際學(xué)者交流，并產(chǎn)生國際影響力。以國際社會最有影響力的國際經(jīng)濟(jì)法雜志“JIEL”為例，我國學(xué)者發(fā)表的文章屈指可數(shù)。這雖然和主編在審稿時的偏向有一定的關(guān)系，但是，也說明了我國學(xué)者研究成果國際性的不足。另一方面，研究成果的國際性意味著我國應(yīng)對國際規(guī)則的建構(gòu)時應(yīng)提出合理可行的建議。在事實上，目前國際社會上的國際經(jīng)濟(jì)新議題:勞工議題、碳議題、貿(mào)易議題都是由其他國家首先提出，我國只是窮于應(yīng)對，而缺乏提出新議題的能力。這和我國國際經(jīng)濟(jì)法研究成果國際性不足，難于給實務(wù)提供充分的理論支持有關(guān)。

(二)“國際性”與“中國特色”的悖論與協(xié)調(diào)

如前所述，國際經(jīng)濟(jì)法這一學(xué)科概念本質(zhì)上要求研究視角、問題意識和成果具有國際性。那么，這里就存在一個問題:“國際性”與國際經(jīng)濟(jì)法研究的“中國特色”是否存在著悖論?如果存在悖論，那么所謂的構(gòu)建“中國特色”的國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)就成為一個偽命題。筆者認(rèn)為，國際經(jīng)濟(jì)法的“國際性”并不意味著不能或無需構(gòu)建“中國特色”的國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)。“國際性”只是對我國早期國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)簡單“輸入型”研究范式的拋棄，而不是對“中國特色”國際經(jīng)濟(jì)法研究的批判。“國際性”和“中國特色”之間存在著協(xié)調(diào)的可能性和必要性。第一，研究視角的國際性，并不排除國際經(jīng)濟(jì)法研究具有中國特色。研究視角的國際性要求國際經(jīng)濟(jì)法研究應(yīng)站在更高的立場，在“國際社會”這一語境中進(jìn)行研究。但是，正如法理學(xué)研究所指出的，不可否認(rèn)，任何法學(xué)研究都存在一定的利益訴求。

研究視角的“國際性”，要求我國的學(xué)者面對國際經(jīng)濟(jì)規(guī)則不能單純站在“我國利益”的基礎(chǔ)上進(jìn)行分析和研究，而應(yīng)該進(jìn)一步討論我國立場與國際立場之間的契合性，將我國的立場提升到國際立場的高度。要做到這一點，不能離開我國的國家利益訴求，而是需要對我國的利益和立場有更深入更全面的了解，對我國的“長遠(yuǎn)戰(zhàn)略利益”與“短期利益”有更強(qiáng)的把握。如果完全拋開我國的利益訴求，而片面追求“全人類共同利益”，則會陷入利益“虛無主義”的陷阱。只有有效地協(xié)調(diào)好國際社會利益和我國利益的關(guān)系，才能更有利地推進(jìn)我國國際經(jīng)濟(jì)法的研究。例如，以構(gòu)建國際經(jīng)濟(jì)新秩序為例，在上個世紀(jì)90年代，我國的經(jīng)濟(jì)實力比較落后。因此，我國的國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)者毫無例外地站在發(fā)展中國家的立場上，批判表面“平等”的自由國際經(jīng)濟(jì)秩序的實質(zhì)“不公平”，呼吁構(gòu)建國際經(jīng)濟(jì)新秩序。進(jìn)入新世紀(jì)后，我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，成為世界上第二大經(jīng)濟(jì)體。而我國的特殊國情也導(dǎo)致了我國間接成為自由國際經(jīng)濟(jì)秩序的受益者。在這種情況下，應(yīng)如何調(diào)整我國的研究視角就十分關(guān)鍵。有的學(xué)者因為我國的收益，就提出“國際經(jīng)濟(jì)新秩序無法實現(xiàn)，也不可能實現(xiàn)”的論述。雖然這種論斷有一定的理論依據(jù)，但是，如果簡單從我國利益的角度就提出這種觀點，無疑會讓國際社會對我國這種純粹的“利益至上”的邏輯感到擔(dān)憂，加大對我國“和平崛起”的不信任。但是，如果我們能從國際自由經(jīng)濟(jì)秩序制度與貿(mào)易保護(hù)的保守經(jīng)濟(jì)制度比較的角度，從國際經(jīng)濟(jì)整體發(fā)展的角度分析這一問題，那么，研究結(jié)論更具有合理基礎(chǔ)。第二，研究問題和對象的國際性同樣應(yīng)立足于中國國情。研究對象和問題具有國際性是國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)區(qū)別于國內(nèi)部門法學(xué)的特點之所在。但是，國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)作為一門以“解決實踐問題”為導(dǎo)向的學(xué)科，不能脫離問題產(chǎn)生的“土壤”而空談“國際規(guī)則”。因此，研究問題的國際性與我國國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)者研究的“中國特色”是矛盾的統(tǒng)一體。國際性意味著我國學(xué)者應(yīng)該具備“國際社會”的語境下的問題意識;而“中國特色”則意味著我國學(xué)者應(yīng)該提出具有“中國模式”的國際規(guī)則，并從“國際社會”的視角論證中國模式的合理性。以國際環(huán)境議題的碳交易為例，歐美等發(fā)達(dá)國家在“環(huán)境保護(hù)”的合法外衣下提出“碳排放交易”這一議題，目的明顯，在于通過這一國際規(guī)則重新分配國際經(jīng)濟(jì)利益。雖然這一規(guī)則明顯損害了我國的利益，但是由于其“環(huán)境保護(hù)”的表面合理外衣，我國單純的反對，會使我國處于不利的國際輿論之中。相應(yīng)的，我國應(yīng)從“全球經(jīng)濟(jì)可持續(xù)增長”的國際角度，提出符合我國利益的模式，爭取國際社會的更多支持。第三，研究成果國際性與中國特色的協(xié)調(diào)。研究成果應(yīng)當(dāng)具有國際性的影響力，要求我國國際經(jīng)濟(jì)法研究成果在國際社會發(fā)揮作用。但這并不否定根據(jù)我國的情況提出我國模式的國際倫理基礎(chǔ)和國際規(guī)則。

改革開放三十多年來，中國從一個經(jīng)濟(jì)相對落后的計劃經(jīng)濟(jì)國家，發(fā)展成為世界上經(jīng)濟(jì)總量第二位的國家，從一個法律體系、法治傳統(tǒng)相對落后的國家轉(zhuǎn)變?yōu)榉审w系已經(jīng)建成的法治國家，成就舉世矚目。而中國的經(jīng)驗對于世界各國，特別是發(fā)展中國家，具有十分重要的借鑒意義。同時，隨著我國國家實力的提升，更需要在國際規(guī)則的構(gòu)建中提出中國模式。就這一點而言，我國國際經(jīng)濟(jì)法研究不僅落后于美國、歐盟等發(fā)達(dá)國家，甚至也落后于印度等發(fā)展中大國。研究成果國際性與中國特色的協(xié)調(diào)，就意味著我國應(yīng)該通過國際學(xué)術(shù)渠道，介紹中國的經(jīng)驗，提出中國的國際規(guī)則模式，發(fā)出這種聲音。

三、批判與建構(gòu):“中國特色”的國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究范式革新

如果說國際經(jīng)濟(jì)法研究的國際性與“中國特色”國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)是相輔相成，那么下一個需要討論的問題就在于:我國國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)界如何構(gòu)建具有國際性的“中國特色”國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)并充分發(fā)揮國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)的作用?

(一)重思國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的“批判范式”

建立“中國特色”國際經(jīng)濟(jì)法的前提在于明確我國國際經(jīng)濟(jì)法研究的理論基礎(chǔ)。從整體上分析，我國國際經(jīng)濟(jì)法理論研究主要集中在兩個方面:早期主要集中在國際經(jīng)濟(jì)法的獨立性和國際經(jīng)濟(jì)法的范疇的討論;晚近，則更多是如何構(gòu)建國際經(jīng)濟(jì)新秩序的論述。國際經(jīng)濟(jì)秩序的構(gòu)建是國際經(jīng)濟(jì)法研究的基礎(chǔ)性理論問題。無論是橫向的國際商法規(guī)則還是縱向的國際經(jīng)濟(jì)規(guī)則都需要以這一基礎(chǔ)理論作為價值取向。缺乏這一基礎(chǔ)理論的引導(dǎo)，我國國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究會陷入單純的“規(guī)則主義”或“利益主義”。

基于我國的新加入者身份和弱者地位，早期我國國際經(jīng)濟(jì)秩序構(gòu)建理論更多以批判現(xiàn)有自由主義經(jīng)濟(jì)秩序為主，缺乏建設(shè)性的貢獻(xiàn)。我國國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)者以“南北矛盾”為出發(fā)點，批判現(xiàn)有國際經(jīng)濟(jì)秩序的“不公平”，并要求構(gòu)建國際經(jīng)濟(jì)新秩序。雖然，二戰(zhàn)后建立的布雷頓森林體制以市場經(jīng)濟(jì)理論為制度理論基礎(chǔ)，并構(gòu)建國際貿(mào)易、投資和金融體系，在市場經(jīng)濟(jì)自由體制下，存在著“市場失靈”和“馬太效應(yīng)”等缺陷，導(dǎo)致發(fā)展中國家在該體系內(nèi)處于相對不利的地位。但是，從整個國際社會的整體視角出發(fā)，二戰(zhàn)后的布雷頓森林體制支持了國際社會在二戰(zhàn)后迎來了經(jīng)濟(jì)發(fā)展最好的時期，促進(jìn)了國際經(jīng)濟(jì)的高速增長。國際社會在一定程度上，都或多或少分享了現(xiàn)有制度帶來經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的紅利，差別只是份額的多少而已。現(xiàn)有的國際經(jīng)濟(jì)制度是“瑕不掩瑜”，只需要“小修小補(bǔ)”，還是應(yīng)該進(jìn)行全盤否定，我國國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)者需要提出更有說服力的理論來論證。另一方面，隨著國際經(jīng)濟(jì)的關(guān)聯(lián)度和相互依賴增強(qiáng)，也讓國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系從簡單的“零和博弈”轉(zhuǎn)為更復(fù)雜的“非零和博弈”。在這種國際環(huán)境下，仍然建立在“對抗和批判”基礎(chǔ)上的“國際經(jīng)濟(jì)新秩序”理論基礎(chǔ)僅僅是找到問題。但是，找到問題后，如何解決問題:如何構(gòu)建“公平”的國際經(jīng)濟(jì)新秩序，我國模式的國際經(jīng)濟(jì)新秩序的理論基礎(chǔ)是什么?從我國國際經(jīng)濟(jì)法理論的研究中都難于得到有效地解答。以“普惠制”的研究為例，普惠制作為我國國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)者關(guān)于國際經(jīng)濟(jì)秩序正面的論述，同樣缺乏明晰的建構(gòu)性制度研究。

《國際經(jīng)濟(jì)法》中規(guī)定:“發(fā)達(dá)國家應(yīng)當(dāng)盡可能在國際經(jīng)濟(jì)合作的領(lǐng)域內(nèi)給予發(fā)展中國家普遍優(yōu)惠的、不要求互惠的和不加以歧視的待遇”。規(guī)定是普惠制實施的基礎(chǔ)。但是，這一規(guī)定更多是“宣示性”的，而沒有明確的制度建構(gòu)。事實上，不同國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平都是不同的，不僅發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間存在差異，不同的發(fā)展中國家之間也有差異。而國家經(jīng)濟(jì)落后的原因也有很多，如本國制度原因、觀念原因、自然資源原因等。從理念上要求建立“公平國際經(jīng)濟(jì)秩序”是合理的，但是，拋開現(xiàn)有的“平等競爭”的國際經(jīng)濟(jì)制度，而要求建立“公平”國際經(jīng)濟(jì)制度，在“無政府狀態(tài)”的國際社會上是很難的。即使可以構(gòu)建這樣的制度，這種制度是否會“鼓勵落后”而阻礙整個國際社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展也需要理論的支持。

(二)中國國際經(jīng)濟(jì)法研究的理論基礎(chǔ):“中國模式”、“中國文化”的國際化

然而，國際經(jīng)濟(jì)的正常運行總是要建立在特定的制度基礎(chǔ)上，需要相應(yīng)的理論支持。我國學(xué)者在提出國際經(jīng)濟(jì)新秩序的同時，同樣需要思考國際經(jīng)濟(jì)新秩序的理論基礎(chǔ)。事實上，我國國際經(jīng)濟(jì)法理論基礎(chǔ)的缺乏和薄弱也引起了我國學(xué)者的思考。如廈門大學(xué)徐崇利教授就提出“由于可有效支撐建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序之知識體系的缺失，建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序的運動業(yè)已陷入低潮。”基于這種思考，我國一些學(xué)者擺脫早期“西方自由理論”的批判立場，開始借鑒西方社會的相關(guān)國際關(guān)系理論和經(jīng)濟(jì)理論，需要以此作為我國國際經(jīng)濟(jì)法研究的理論基礎(chǔ)。①然而，如何在借鑒的基礎(chǔ)上，批判地吸收并融入“中國特色”則是國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)者需要深入思考的問題。筆者認(rèn)為，中國國際經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)理論構(gòu)建應(yīng)擺脫“批判范式”，而應(yīng)構(gòu)建中國的理論模型。中國國際經(jīng)濟(jì)法的理論構(gòu)建可以通過以下三個方面進(jìn)行:第一，中國特色的經(jīng)濟(jì)法制文化的國際化。在我國的經(jīng)濟(jì)、軍事等“硬實力”取得巨大發(fā)展的同時，我國的文化、法制等軟實力建設(shè)卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后。我國政府已經(jīng)意識到了這一點，并開始著手我國軟實力的提升。

自從2004年以來，大約有100多所孔子學(xué)院已經(jīng)在世界范圍內(nèi)成立，傳播中國傳統(tǒng)文化，提升漢語的普及率。但是，我國軟實力的提高不能僅僅涵蓋我國的傳統(tǒng)文化，更應(yīng)涵蓋我國改革開放以來形成的法治文化。改革開放以后，中國特色的法治實踐取得了舉世矚目的成就，形成了中國特色的法制體系理論和法制文化。隨著中國經(jīng)濟(jì)實力的提升，我國需要在國際社會中顯示我國的法治形象，提升我國的軟實力。這就要求我國的國際經(jīng)濟(jì)法研究不應(yīng)僅僅以西方國家的倫理為理論基礎(chǔ)，而應(yīng)吸收我國法制體系理論中的有益部分。第二，在國際社會中提出“中國模式”的國際經(jīng)濟(jì)規(guī)則。我國國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)者在批判“自由競爭”的國際市場經(jīng)濟(jì)體制帶來弊端的同時，也承認(rèn)國際合作的重要性。在“無政府狀態(tài)”中的國際社會，也只有通過國家的博弈和讓步，才能共同構(gòu)建國際經(jīng)濟(jì)規(guī)則。因此，國際經(jīng)濟(jì)制度合理不合理的核心關(guān)鍵不在于實施階段的博弈，而是議題提出及規(guī)則制定階段的博弈。美國等發(fā)達(dá)國家不斷提出國際經(jīng)濟(jì)新議題，設(shè)計國際經(jīng)濟(jì)規(guī)則，掌握了國際社會的“制度霸權(quán)”(InstitutionalHegemony)。例如，坎昆會議后，世界貿(mào)易組織自由化進(jìn)程受阻，美國開始轉(zhuǎn)向區(qū)域貿(mào)易協(xié)定，并提出“超WTO”范式的FTA。

我國國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)早期的研究，一直在于“追隨”和“批判”，缺乏建設(shè)性的研究:即關(guān)注美國等發(fā)達(dá)國家又提出何種議題，然后站在發(fā)展中國家或我國的利益角度上進(jìn)行批判。要構(gòu)建我國特色的國際經(jīng)濟(jì)法理論，應(yīng)擺脫上述的傳統(tǒng)研究范式。我國應(yīng)對國際經(jīng)濟(jì)規(guī)則及其運行要具有預(yù)測性和主導(dǎo)性，并提出“中國模式”的國際經(jīng)濟(jì)規(guī)則。第三，吸取“中國特色”社科學(xué)科的最新研究成果。我國的社會主義市場經(jīng)濟(jì)理論是建立在經(jīng)濟(jì)理論和“中國特色”相結(jié)合的基礎(chǔ)上的。由于時代的變遷，經(jīng)濟(jì)理論也需要與時俱進(jìn)，吸收和融合其他理論的有利因素。我國社科界已經(jīng)對經(jīng)濟(jì)理論如何中國化及發(fā)展進(jìn)行了深入的研究。而在國際關(guān)系理論方面，我國國際關(guān)系學(xué)者也進(jìn)行了相應(yīng)的研究，并提出“中國特色”的理論。我國國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)者應(yīng)該借鑒這些理論的最新發(fā)展，以法學(xué)的視角提煉出“中國特色”國際經(jīng)濟(jì)法的理論基礎(chǔ)，并將國際經(jīng)濟(jì)規(guī)則的分析以及中國模式的國際規(guī)則構(gòu)建建立在這些理論基礎(chǔ)上。

四、機(jī)遇與挑戰(zhàn):“百家爭鳴”中的中國國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)派構(gòu)建

理論研究需要緊密聯(lián)系實踐。實踐發(fā)生變化時，理論研究也應(yīng)該進(jìn)行轉(zhuǎn)變。以“實用性”為學(xué)科基礎(chǔ)的國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)，與時俱進(jìn)顯得尤為重要。一方面，改革開放三十多年來，我國的國際形勢已經(jīng)發(fā)生了重大的變化。例如，我國的國民生產(chǎn)總值已經(jīng)躍居世界第二位，并繼續(xù)高速增長，有國外媒體甚至預(yù)言2030年中國將超越美國，成為經(jīng)濟(jì)總量第一國家。外貿(mào)方面，我國從改革開放初只有少量的對外貿(mào)易轉(zhuǎn)變?yōu)槭澜绲诙髮ν赓Q(mào)易國。我國受益于世界貿(mào)易的自由化，卻也越來越多遭到其他國家，包括發(fā)達(dá)國家貿(mào)易保護(hù)主義的侵害。投資方面，我國已經(jīng)單純從資本輸入國轉(zhuǎn)向資本輸入和資本輸出雙向流動。金融方面，國際金融體系的不公平性給我國帶來的損害風(fēng)險不斷增加。另一方面，由于國際社會經(jīng)濟(jì)形勢的變化，國際經(jīng)濟(jì)規(guī)則也出現(xiàn)了重構(gòu)的機(jī)遇。例如，2008年國際金融危機(jī)及隨后的歐債危機(jī)爆發(fā)后，國際社會對于修改現(xiàn)有的單純以美元為國際儲備貨幣的國際金融制度的呼聲日益高漲。國際貨幣基金組織的相關(guān)規(guī)則也開始醞釀修改。我國如能發(fā)揮合適的作用，將有利于國際金融制度推向更為公平合理的方向。由于國際形勢和我國實力發(fā)生變化，我國在國際社會發(fā)揮的作用應(yīng)有所不同，在國際經(jīng)濟(jì)秩序的建構(gòu)中應(yīng)當(dāng)發(fā)揮更重要的作用。現(xiàn)實的發(fā)展和需求對于傳統(tǒng)“輸入型”的國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究是一個巨大的挑戰(zhàn)，同時也給中國國際經(jīng)濟(jì)法研究帶來了新的課題和發(fā)展機(jī)遇。我國的國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究不能僅僅滿足于解讀國際經(jīng)濟(jì)規(guī)則，而應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)部門法學(xué)基礎(chǔ)理論研究，實現(xiàn)國際影響力。

第5篇

關(guān)鍵詞：環(huán)境法學(xué)；民法學(xué)；范式整合；個人主義范式；整體主義范式

中圖分類號：D922.6文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1001-828X（2015）005-000-03

前言：當(dāng)前，環(huán)境法與民法之間的互動性成為了法學(xué)研究界所關(guān)注的一大焦點，民法學(xué)關(guān)注此問題的原因在于當(dāng)前“綠色”民法典的呼聲日益高漲，而環(huán)境法關(guān)注這一問題的原因在于當(dāng)前很多關(guān)于環(huán)境法的基本問題都與此研究相關(guān)，而關(guān)于存在爭議性強(qiáng)的問題通過法學(xué)的分析，也會歸結(jié)到這一互動研究上。盡管當(dāng)前關(guān)于此議題的探究已經(jīng)上升到理論層次，但是還是有必要對其進(jìn)行深入的研究，以全面的挖掘其所具有的深層意義，從而為二者之間的對話構(gòu)建出一個系統(tǒng)的框架，并為環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)的范式整合在范圍上分界線的確定奠定基礎(chǔ)。

一、環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)對話產(chǎn)生的動因

（一）環(huán)境問題的日益突出

當(dāng)前，隨著環(huán)境問題的日益突出，相關(guān)學(xué)術(shù)界一直為探索解決途徑而努力，加上科學(xué)發(fā)展觀的提出，面對日益復(fù)雜的環(huán)境問題，促使跨學(xué)術(shù)研究更加的活躍。因此，基于社會這股強(qiáng)大的政治氛圍與理論氛圍，環(huán)境法與民法之間對話得以實現(xiàn)。

（二）民法典立法的推波助瀾

隨著民法典立法進(jìn)程的推進(jìn)，民法學(xué)界為了進(jìn)一步捋清環(huán)境問題對民法學(xué)的影響，因而需要與環(huán)境法學(xué)之間建立對話，以順應(yīng)對民法典立法這一項重任所帶來的挑戰(zhàn)。在民法的立法中，關(guān)于物權(quán)法的制定涉及到了自然資源方面的立法問題，關(guān)于侵權(quán)行為的相關(guān)法律的制定又涉及到環(huán)境侵權(quán)救濟(jì)的問題，因此，民法必然會尋求與環(huán)境法實現(xiàn)對話的途徑。

（三）環(huán)境法學(xué)探索者的推波助瀾

針對當(dāng)前日益嚴(yán)峻的環(huán)境問題，如何需找到有效的法律解決途徑成為環(huán)境法學(xué)者當(dāng)前所面臨的一大挑戰(zhàn)，而民法中的相關(guān)內(nèi)容正符合了環(huán)境法學(xué)者的需求，因而構(gòu)建二者之間的對話，也成為了環(huán)境法學(xué)解決問題的途徑之一。環(huán)境法以解決環(huán)境問題為先導(dǎo)，因而突破傳統(tǒng)的束縛，實現(xiàn)跨專業(yè)研究，而民法又是集諸多部門法于一身的法學(xué)理論“儲備庫”，順利成章的成為環(huán)境法學(xué)者尋求溝通的對象。

二、環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)對話的可能性與必要性

（一）環(huán)境法與民法對話的可能性

1.二者同屬中國的法律系

環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)共存于中國現(xiàn)行的法律體系內(nèi)，是我國法律體系的重要組成部分，基于中國法律體系的構(gòu)成，其立法的本質(zhì)屬性、目的以及意義等在大體上所呈現(xiàn)出的共性特征，因此，環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)之間是以共性為基礎(chǔ)的，因此，實現(xiàn)民法學(xué)與環(huán)境法學(xué)的對話，只是基于學(xué)科設(shè)置不同而進(jìn)行的分領(lǐng)域研究。

2.二者的歷史淵源

二者的歷史淵源表現(xiàn)在環(huán)境問題最開始的解決途徑：在我國尚未出臺環(huán)境法時，關(guān)于環(huán)境的相關(guān)法律問題都是通過民法來解決的。因此，從根本上講，環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)有著內(nèi)在的關(guān)系，從某種層面上講，環(huán)境法學(xué)是民法學(xué)的繼承者與進(jìn)化者。而這種關(guān)聯(lián)性就為環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)對話的實現(xiàn)提供了可能性。但是，民法學(xué)與環(huán)境法學(xué)之間也存在著沖突，其區(qū)別與獨特屬性使其構(gòu)成了不同的法律學(xué)科，這在當(dāng)前的法學(xué)研究學(xué)科的劃分中也已經(jīng)給予判定。因此，在環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)探討共同理論問題時，需要給予明確的界分。

3.二者之間的沖突的實質(zhì)是選擇

針對民法學(xué)與環(huán)境法學(xué)之間的沖突問題，其根源并不屬于正確與否的判定，而僅僅是在二者中的選擇問題。構(gòu)建二者之間的對話的根本在于集合二者的力量以更好的解決當(dāng)前社會環(huán)境問題所帶來的困難與挑戰(zhàn)，從而在完善各自的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步解決環(huán)境問題。因此，在解決問題時所面對的是民法與環(huán)境法，解決時所面臨的是選擇誰的問題，是到底以何種法律手段來確定解決問題方案的抉擇。

（二）環(huán)境法與民法對話的必要性

二者實現(xiàn)對話的必要性總體來講是為了更好的應(yīng)對當(dāng)前“挑戰(zhàn)與危機(jī)”，其挑戰(zhàn)是來自當(dāng)前社會環(huán)境問題的嚴(yán)峻形勢，而其危機(jī)則是來自于民法學(xué)危機(jī)與環(huán)境法學(xué)危機(jī)。對于其所應(yīng)對的挑戰(zhàn)是實現(xiàn)二者對話的根本動因，而關(guān)于二者所存在的危機(jī)的本質(zhì)為理論研究范式危機(jī)。

1.理論范式概念

所謂的范式指的是：由從事某一特定學(xué)科研的學(xué)者們在這一領(lǐng)域內(nèi)所達(dá)成的共識以及基本觀點，是一個學(xué)科的共同體在研究準(zhǔn)則、概念體系等方面的某些共同約定[1]。當(dāng)前，在國內(nèi)學(xué)術(shù)界對于范式的應(yīng)用非常廣泛，因而其內(nèi)涵已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)的超出最初庫恩所賦予的定義，具體來講，當(dāng)前范式所指的是涉及到一個學(xué)術(shù)共同體時，學(xué)者們所構(gòu)建的共有知識假設(shè)、研究模式、研究方法、價值標(biāo)準(zhǔn)，還包括了人們理解世界的知識體系。

2.環(huán)境法學(xué)范式危機(jī)

理論范式概念的誕生來衡量我國法學(xué)理論學(xué)科，能夠充分的反映出當(dāng)前其尚未建立屬于自身的理論研究范式，這就證明了環(huán)境法學(xué)范式危機(jī)的存在。之所以說當(dāng)前中國環(huán)境法學(xué)尚未構(gòu)建自身的理論研究模式，可從以下實例找到原因：蔡守秋教授提出“調(diào)整論”在環(huán)境法學(xué)界引起軒然大波，對整個中國的法學(xué)界的影響也非常大。此理論的提出就充分的證明了中國環(huán)境法學(xué)尚未形成理論范式體系。但是，并不能因為中國環(huán)境法學(xué)尚未建立自身的理論范式，就片面的認(rèn)為中國的環(huán)境法學(xué)就是弱勢學(xué)科，事實上，范式危機(jī)存在于當(dāng)前中國各法律學(xué)科中。

3.民法學(xué)范式危機(jī)

中國的民法是繼承于大陸法系司法制度的成果，而大陸法系的民法制度又是以個人主觀觀念為基礎(chǔ)建立的，在20世紀(jì)的私法公法化的呼聲中，此觀念的危機(jī)凸顯，因而，民法由此開展了一系列的修正工作，在其完善的過程中又不斷的承受著來自各新法律部門的挑戰(zhàn)，進(jìn)而危機(jī)四伏。中國民法在繼承大陸民法制度的同時，也相應(yīng)的繼承成了大陸民法的理論體系，而這種民法法律體系的繼承，使其陷入被動的地位。因此，如果用理論范式來恒定我國的民法學(xué)，在當(dāng)今的改革階段，顯然其所承擔(dān)使命的完成任重而道遠(yuǎn)。但是，不能因為當(dāng)前我國的民法體系的不規(guī)范，就認(rèn)為其要將其作為全部任務(wù)與使命，全身心的致力于此，這并不屬于我國民法學(xué)的主要任務(wù)。因此，作為我國法律全局性的范式危機(jī)，只能說明我國的法律還過于“年輕”，只要一定的時間其必將能夠茁壯成長。

4.范式的整合

實踐作為理論存在的根本，是理論得以存在與發(fā)展的根本動力因素。因此，不管對范式危機(jī)承認(rèn)與否，都應(yīng)該使理論還原于實踐，通過實踐來驗證，并通過實踐來使其“羽翼豐滿”，只有直接的應(yīng)對社會真實問題的挑戰(zhàn)，才能促使理論體系的日趨成熟。環(huán)境問題當(dāng)前就是社會中的一大問題與挑戰(zhàn)，正是因為環(huán)境問題的存在才成就了環(huán)境法學(xué)的誕生，而同樣是因為環(huán)境問題的日趨加劇，致使法學(xué)“綠化革命”的出現(xiàn)，這就充分的顯現(xiàn)出傳統(tǒng)的范式理論無法滿足當(dāng)前的需求，而全新的理論范式正在發(fā)展過程中。因此，構(gòu)建環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)對話，是理論打破重重危機(jī)并構(gòu)建全新范式理論的最好方式。實現(xiàn)二者之間的對話，能夠使環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)對各自的觀念、立場等問題進(jìn)行明確的界定，從而實現(xiàn)二者理論重構(gòu)的目標(biāo)，也就是實現(xiàn)環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)的范式整合與重構(gòu)。

三、環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)對話的目的與功能

（一）環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)對話的目的

環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)對話的目的在于：使二者能夠明確界定自身的觀念、價值等，從而實現(xiàn)民法學(xué)與環(huán)境法學(xué)各自的理論范式的整合與重構(gòu)。

（二）環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)對話的功能

民法學(xué)與環(huán)境法學(xué)對話的功能為：拓展雙方的視野、轉(zhuǎn)換雙方當(dāng)前的傳統(tǒng)思維模式、更新雙方的方法、實現(xiàn)各自價值的重構(gòu)。在二者對話的過程中，各自將原有秉持己見的思想意識進(jìn)行轉(zhuǎn)變，從而更新自身甚是問題的立場與角度，協(xié)調(diào)二者之間的對話，進(jìn)而以對話互動的形式來促進(jìn)各自的發(fā)展與完善。也就是在對話中，環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)實現(xiàn)了換位思考，通過轉(zhuǎn)變自身原有思維來實現(xiàn)對原有未知問題的發(fā)現(xiàn)與解決，從而也就形成了環(huán)境問題上的理論范式重構(gòu)。此外，在實現(xiàn)對話的過程中，能夠有效的實現(xiàn)環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)對各自觀念、立場以及價值等的重新認(rèn)識與界定，從而在協(xié)調(diào)二者之間關(guān)系的過程中，也就實現(xiàn)了對環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)的范式整合。

四、環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)對話的內(nèi)容與現(xiàn)狀

（一）環(huán)境法學(xué)——以民法力量實現(xiàn)對環(huán)境問題的解決

環(huán)境法的形成與發(fā)展的理論根源是民法，在最初的環(huán)境法學(xué)中，其所用來解決環(huán)境問題的法律依據(jù)便是民法以及刑法，因此，民法對環(huán)境法的重要影響是不言而喻的。尤其是當(dāng)環(huán)境法面臨著某些環(huán)境難題時，以環(huán)境法的思維方式很難尋找到解決的途徑，而轉(zhuǎn)換到民法上，很多時候會“另有一番天地”，這就是民法學(xué)對環(huán)境學(xué)的影響。這種現(xiàn)象產(chǎn)生的根源在于政府強(qiáng)調(diào)自身的主導(dǎo)作用，因此，促使環(huán)境法也具備了相應(yīng)的行政法特點，因此，其在表現(xiàn)上通常以禁止性的規(guī)定或者強(qiáng)制性的規(guī)范為主，從而使自身局限于其中，因此，“行政主導(dǎo)與市場機(jī)制相結(jié)合”的立法模式成為當(dāng)前中國乃至全世界環(huán)境法立法界的共同呼聲。而其中關(guān)于引進(jìn)市場機(jī)制的觀念，就是在環(huán)境法制度的制定上將民法的思維理念引入，以借助民法學(xué)的個人主義理論來實現(xiàn)環(huán)境法學(xué)理論范式的重構(gòu)。

（二）民法學(xué)——環(huán)境問題給民法以及民法學(xué)理論所帶來的機(jī)遇與挑戰(zhàn)

環(huán)境問題給民法學(xué)所帶來的挑戰(zhàn)主要表現(xiàn)在其理論上的個人主義，而在民法典制制定過程中，“綠色民法典”的呼聲致使此挑戰(zhàn)也成為了民法發(fā)展的機(jī)遇。因此，當(dāng)前加強(qiáng)二者之間的對話，能夠推進(jìn)民法典制定以及民法學(xué)理論構(gòu)建的進(jìn)程。當(dāng)前，民法學(xué)理論已經(jīng)踏上了重構(gòu)之路，只是尚需時間來實現(xiàn)深入研究與匯總。比如民法中關(guān)于物權(quán)法與合同法的理論：當(dāng)前，在民法中關(guān)于物權(quán)法領(lǐng)域，如何實現(xiàn)物權(quán)法理論的生態(tài)化，成為了當(dāng)前民法學(xué)者所關(guān)注的焦點。由于物權(quán)的社會化，致使將公法的支配與公法的義務(wù)融于物權(quán)概念中，從而展現(xiàn)了當(dāng)前物權(quán)對社會群體利益的充分重視。因而，如果以此為思維意識出發(fā)點，就有學(xué)者提出了將環(huán)境保護(hù)融于物權(quán)理論中，從而構(gòu)建生態(tài)物權(quán)；也有學(xué)者在研究農(nóng)林牧副漁權(quán)的基礎(chǔ)上，提出準(zhǔn)物權(quán)理論的構(gòu)建思想。在合同法領(lǐng)域中，同樣存在著將合同法生態(tài)化的思想理論，即所謂的“環(huán)境合同”。

五、實現(xiàn)環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)范式整合的途徑——公序良俗原則

“公序良俗原則”在當(dāng)前民法中占據(jù)著重要的地位，它的功能在于修正并限制“私法自治原則”。當(dāng)前關(guān)于公共安全秩序原則，相關(guān)學(xué)者對其進(jìn)行了總結(jié)，大致分為十種，其中關(guān)于“危害國家工序的行為”的原則需要對其進(jìn)行進(jìn)一步的概念解釋。事實上，這一原則的實質(zhì)便是個人主義理論范式接受整體主義范式觀念修正的鏈接，因此，環(huán)境法與民法的關(guān)系也在此“公序良俗”原則中得以體現(xiàn)。為了更好的適應(yīng)當(dāng)前的發(fā)展形勢，民法學(xué)理論也自覺的承擔(dān)起社會化、生態(tài)化的重任，結(jié)合自身理論框架的實際，最大程度的來實現(xiàn)對社會化與生態(tài)化的理論實踐。而當(dāng)社會化與生態(tài)化在民法中發(fā)展到一定程度后，必然會出現(xiàn)民法無法再調(diào)整現(xiàn)象，因此，這也是環(huán)境法學(xué)產(chǎn)生的原因之一，也正是基于以上原因，環(huán)境法等法學(xué)理論從誕生起便以社會法自居，其所注重的是強(qiáng)調(diào)對社會的公益性。基于此，民法與此類“社會法”之間不但在理論上、還在實際規(guī)范性上存在許多必然的關(guān)聯(lián)性，而且其在調(diào)整的過程中在內(nèi)容上也呈現(xiàn)出一定的承接關(guān)系，也正是基于這一意義，民法學(xué)者梅格庫斯提出了經(jīng)濟(jì)法、勞動法與傳統(tǒng)的商法等是一樣的，都是“特別司法”。先忽視此種斷論的正確與否，其觀點已經(jīng)表明了所謂的“社會法”—環(huán)境法，在內(nèi)容的調(diào)整上與民法存在著必然的聯(lián)系與承接關(guān)系。事實上，將“公序良俗原則”作為民法與“社會法”的內(nèi)容調(diào)解分工上的分界，可以將其視為當(dāng)前法律體系的一種新的思路。

六、總結(jié)

綜上所述，本文基于民法學(xué)與環(huán)境法學(xué)的整合進(jìn)行了研究研究探討，從而為二者之間的對話構(gòu)建出一個系統(tǒng)的框架，并為環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)的范式整合在范圍上分界線的確定奠定基礎(chǔ)。通過對民法學(xué)與環(huán)境法學(xué)對話的產(chǎn)生動因、可行性與必要性、目的與功能、內(nèi)容與現(xiàn)狀的探討，提出以“公序良俗原則”為整合與重構(gòu)。

參考文獻(xiàn)： 

[1]陳新夏.康德的目的論與“人類中心主義”問題[J].首都師范大學(xué)學(xué)報：社會科學(xué)版，2013，5（01）：52-56. 

[2]葉俊榮.環(huán)境問題的制度因應(yīng)—環(huán)境法律與政策[M]北京：中國政法大學(xué)出版社，2014. 

第6篇

關(guān)鍵詞：規(guī)范法學(xué)；研究方法；社會科學(xué)；多元化

【中圖分類號】 G642 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】 B 【文章編號】 1671-1297（2012）09-0002-02

一 引言

德國著名法學(xué)家拉倫茨在其代表作《法學(xué)方法論》中說道：“法學(xué)之成為科學(xué)， 在于其能發(fā)展及應(yīng)用其固有之方法。”[1]法學(xué)理論的創(chuàng)新，依賴于其研究方法的發(fā)展與變革。法律本身就是一系列規(guī)則、制度等法律規(guī)范的有機(jī)結(jié)合，這一特點決定了法學(xué)研究必須以這些法律規(guī)范為研究對象。因此，以法律條文的制定、修改以及實施為研究目的，以對策法學(xué)、法解釋學(xué)為主要研究方法的“規(guī)范法學(xué)”在傳統(tǒng)的法學(xué)研究中占據(jù)了重要地位，在實踐中，也為我國的立法完善和司法改革作出了巨大的貢獻(xiàn)。然而，任何一種研究方法都不可能完美無缺，由于“規(guī)范法學(xué)”更注重對法律條文本身的研究，此種單一的視角勢必會存在一定局限性。正如法國著名法學(xué)家勒內(nèi)·達(dá)維所說：“立法者要改造法律條文本身很容易，但是法律條文背后的東西卻是很難改變的。”[2]法律條文是和整個社會的政治、經(jīng)濟(jì)、文化和歷史相聯(lián)系的，我們只有從社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、歷史學(xué)等其他社會學(xué)科的不同視角，才能看清法律條文背后的東西，才能從根本上推動法學(xué)理論的發(fā)展。

二 “規(guī)范法學(xué)”及其局限性

陳瑞華教授認(rèn)為，傳統(tǒng)的法學(xué)研究無非在做兩件事情：一是研究法律制度的制定、修改和完善，從而為立法或司法改革作出貢獻(xiàn)；二是對法律規(guī)則的立法原意和立法宗旨進(jìn)行解釋，以保證法律制度得到較好的實施。前者稱為“對策法學(xué)”，后者則視為“法解釋學(xué)”。兩者結(jié)合起來可以統(tǒng)稱為“規(guī)范法學(xué)”[3]。

不可否認(rèn)，“規(guī)范法學(xué)”對于法學(xué)研究而言具有舉足輕重的作用，特別是在我國社會急速變遷的時代背景之下，“規(guī)范法學(xué)”更能夠快速促進(jìn)法律制度的更新，解決實際問題。因此，我國才能在改革開放后的短時間內(nèi)建立起一套相對完整的法律體系框架。然而，這種追求實效的做法必然會或多或少忽略其他一些社會因素，導(dǎo)致其他方面的社會矛盾。目前我們所面臨的法學(xué)理論研究和法律實踐的脫節(jié)問題便是一個很好的例證。“規(guī)范法學(xué)”視角的單一性，注定其存在一定的局限。

一方面，由于中國人歷來缺乏對理論的重視度，更加看重實際效果。我國的法學(xué)理論研究基本上都是在西方已有的先進(jìn)理論基礎(chǔ)上發(fā)展而來的。法學(xué)家們通過研究發(fā)達(dá)國家的法律制度，運用“對策法學(xué)”為我國的法治建設(shè)提供立法建議。這種“對策法學(xué)”研究方法“往往采取教科書體例的研究模式，從概念到性質(zhì)，從歷史沿革到發(fā)展趨勢，從比較法的考察到中國問題，提出對中國立法的建議和對策”，“以討論立法對策、改革建議和制度變革為目的，喜歡'洋為中用'、'古為今用'。” [4]“對策法學(xué)”看似有條有理、邏輯清晰，但受其研究目的的限制，這種“舊瓶裝新酒”、“換湯不換藥”的研究方法很難有理論上的推進(jìn)和創(chuàng)新，也未必能夠提出真正有效的對策。

“對策法學(xué)”的邏輯推理大致是這樣的：大前提是西方的先進(jìn)制度和理論，小前提是中國的現(xiàn)實問題，結(jié)論是借鑒西方理論提出針對中國的立法建議。而后，作為結(jié)論的立法建議又可以構(gòu)成一個新的三段論，立法建議是“良法”，制度改革和實踐作為小前提，又能夠得出“良法美治”的結(jié)論。這種理論用于實踐的“實用主義”做法無可厚非，因為我們需要認(rèn)識到與法治發(fā)達(dá)國家的差距，從中吸取經(jīng)驗教訓(xùn)。將先進(jìn)經(jīng)驗“拿來”，為我所用。然而，這兩個看似合理的三段論卻忽視了因果關(guān)系之間的必然聯(lián)系。首先，受不同政治、歷史和社會因素的影響，各國的經(jīng)驗是不一樣的，西方的理論在中國并不必然具有適合其生存的土壤，未必能夠結(jié)出成熟的立法建議“果實”。其次，由于各國不同的發(fā)展模式，即使在相同的制度下也會存在不同的實際效果，作為“良法”的立法建議在中國背景下也并不必然就會帶來“美治”。上述邏輯推理至多只能說存在某種可能性，但“可能性”不等于“必然性”。如果忽略了理論應(yīng)用帶來的其他可能性（負(fù)面影響），不僅不能真正解決問題，還可能帶來更多的麻煩。

另一個方面，由于法學(xué)研究者往往本身并不是法律條文的制定者，他們在解釋立法原意的過程中不僅會分析立法者的立法宗旨，也會在其中加入自己的理解和解釋，這使得“法解釋學(xué)”不僅是對條文的解釋，更是法學(xué)家們的創(chuàng)造性法學(xué)研究。然而，由于不同的人對于法律有不同的理解，法律解釋必然會帶有一定的主觀性色彩，這使得法律的穩(wěn)定和權(quán)威受到了挑戰(zhàn)。首先，由于立法者與法律解釋者的不同，可能會造成解釋者對立法原意的曲解。其次，針對變化的實際，通過法律解釋對立法進(jìn)行修正，也只能解決形式問題。更何況在中國的實踐中，連這些僅有的形式也往往都被架空，因之這些所謂的“解釋”也就無法解釋中國真正的現(xiàn)實問題。

總之，以對策法學(xué)、法解釋學(xué)為主的“規(guī)范法學(xué)”在研究方法上存在局限性，它忽視了法律背后的政治、經(jīng)濟(jì)、歷史因素，將可能的因果關(guān)系當(dāng)成必然，注重形式上的改變，僅僅治標(biāo)，而不能不治本。

三 多元化的法學(xué)研究方法

“法律研究是一個開放的體系，任何一門學(xué)科的知識如果對解釋一部分法律現(xiàn)象有幫助和價值，都可以加以利用。”[5]如果將法律現(xiàn)象置于廣闊的歷史、社會和文化背景中去理解，就可以為我們的研究提供更為開闊的視野。

梁治平先生在其學(xué)術(shù)論文集《在邊緣處思考》中，展示了他“邊緣化”的學(xué)術(shù)之路。在這條道路上，梁先生從法學(xué)走向史學(xué)，又從史學(xué)走向社會學(xué)、人類學(xué)，從“大傳統(tǒng)”走向“小傳統(tǒng)”，從“廟宇”走向“田園”。[6]他運用跨學(xué)科研究方法，通過對特定概念地不斷相對化，抽絲剝繭地分析性研究，使其在復(fù)雜的中國語境中盡量的清晰。這種法學(xué)研究方法是多元化的，它沒有局限于傳統(tǒng)的“規(guī)范法學(xué)”研究思路，而是從不同的角度去審視法律這一社會現(xiàn)象。

作為社會科學(xué)的重要組成部分，法學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、歷史學(xué)等學(xué)科都具有各自的研究對象和目的，正是由于研究對象和目的的不同，才使得這些學(xué)科擁有自己的研究方法。這些方法在某些時候可能是對同一社會現(xiàn)象的不同角度的分析，因此，它們具有一定的共通性。如果將其他社會科學(xué)不同的研究視角引入到法學(xué)研究當(dāng)中，形成多元化的法學(xué)研究方法，就能從不同的角度去理解和解釋法律問題，真正了解“規(guī)范法學(xué)”所無法改變的法律條文背后的東西。

社會學(xué)是人文社會科學(xué)中的一門重要學(xué)科，它從整體的角度研究社會現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律。社會是由人組成的，因此社會學(xué)重視人的因素，研究人類的活動對社會的影響。

法律作為社會現(xiàn)象的一種，也可以從社會學(xué)角度對其進(jìn)行解釋。例如，在現(xiàn)代法治理念中，“法治”與“人治”應(yīng)該是兩種完全對立的治理方式，“法治”意味著公平正義，法律至高無上，而“人治”則代表個人的特權(quán)，往往帶有貶義。但在社會學(xué)家看來，它們之間并沒有無法逾越的鴻溝，也不存在好與壞的區(qū)別。正如所說：“所謂人治和法治之別，不在人和法這兩個字上，而是在維持秩序時所用的力量，和所根據(jù)的規(guī)范的性質(zhì)”，“法治其實是'人依法而治'，并非沒有人的因素。”即使在鄉(xiāng)土社會這樣的“無法”的社會中，“無法”也不會影響這社會的秩序，因為鄉(xiāng)土社會是“禮治”的社會。[7]可見，從社會學(xué)角度，“人治”或者“禮治”不再帶有那么多的貶義色彩，對于社會學(xué)者而言，無論“法治”，還是“人治”都是在不同社會情態(tài)中的起作用的社會秩序，都具有其相應(yīng)的社會基礎(chǔ)。

經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法在法學(xué)研究中越來越受到重視，經(jīng)濟(jì)學(xué)是運用數(shù)學(xué)語言和模型進(jìn)行邏輯推理、論證，從而得出某些結(jié)論。在法學(xué)家看來，法律的首要目的是實現(xiàn)公平正義，而在經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來，法律的首要功能是保證效率，提供一種激勵機(jī)制，誘導(dǎo)當(dāng)事人事前采取從社會角度看最優(yōu)的行動。張維迎教授對“殺人償命”規(guī)則的分析就可以看出兩種研究視角的區(qū)別。從法治角度看，殺人者侵害了他人的生命權(quán)，以命抵命可以實現(xiàn)社會的公平正義。但從效率角度講，“殺人償命”的合理性并不是因為它在事后為受害人提供了補(bǔ)償，而是因為它提供了最有效的事前防范激勵。[8]經(jīng)濟(jì)學(xué)為法學(xué)研究提供了很多的研究方法，如成本收益理論、博弈論、激勵理論等，這些理論都可以幫助法學(xué)研究者從不同角度解釋法律現(xiàn)象。

除此之外，人類學(xué)、歷史學(xué)、哲學(xué)這些社會學(xué)科的某些研究方法都可以引入到法學(xué)研究中來，這種多元化的法學(xué)研究方法也必然能夠發(fā)現(xiàn)更多新的問題，推動理論的創(chuàng)新。當(dāng)然，無論采用何種研究方法，最終都應(yīng)該落到中國的實際問題上，我們要從不同的視角考察法律背后的政治、經(jīng)濟(jì)、歷史因素，“注重利用中國本土的資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實際”，“而不是簡單地以西方學(xué)者的關(guān)于法治的表述和標(biāo)準(zhǔn)來否認(rèn)中國社會中規(guī)范人們社會生活的習(xí)慣、慣例和法律。” [9]這樣在中國背景下，從不同的角度，運用不同的社會學(xué)科研究方法，某些在西方觀念看來無法理解的規(guī)則、制度就可以得到一定程度的詮釋。

四 結(jié)語

古詩有云：“橫看成嶺側(cè)成峰，遠(yuǎn)近高低各不同。不識廬山真面目，只緣身在此山中。”傳統(tǒng)的“規(guī)范法學(xué)”為我們“觀賞”法律這座“大山”提供了一種角度，而其他的社會科學(xué)研究方法又為我們提供了不同的角度，看到了不一樣的風(fēng)景。當(dāng)我們局限于法律條文本身的研究而舉步維艱之時，不防跳出來，考察法律背后的政治、經(jīng)濟(jì)、社會、歷史等因素，從不同的角度進(jìn)行研究，也許會有意想不到的收獲。

在法學(xué)研究領(lǐng)域，我們應(yīng)該清醒的認(rèn)識到自己同西方國家的差距，我們還需要長時間的資源積累和沉淀，理論以及研究方法的創(chuàng)新，但不是要盲目立法，不是要一味的照搬照抄，也不是僅靠所謂的“對策法學(xué)”立法建議就能解決的。

法律不只有一種形態(tài)，法學(xué)研究方法也不只有一種范式。多元化的法學(xué)研究方法不是要否定“規(guī)范法學(xué)”的重要地位和作用，而是要彌補(bǔ)其固有的缺陷，為法學(xué)研究提供新的思路，注入新的血液，創(chuàng)造更為廣闊的研究空間。

參考文獻(xiàn)

[1] 梁慧星.《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第80頁

[2] 陳瑞華.《法律人的思維方式》，法律出版社2007年版，第55頁

[3] 陳瑞華.《法律人的思維方式》，法律出版社2007年版，第47頁

[4] 陳瑞華.《論法學(xué)研究方法》，北京大學(xué)出版社2009年版，第3，177頁

[5] 陳瑞華.《論法學(xué)研究方法》，北京大學(xué)出版社2009年版，第72頁

[6] 梁治平著.《在邊緣處思考》，法律出版社2010年版，第226頁

[7] .《鄉(xiāng)土中國 生育制度》，北京大學(xué)出版社1998年版，第49頁

[8] 張維迎.《信息、信任與法律》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第79頁

第7篇

關(guān)鍵字： 經(jīng)濟(jì)法 理論聚合

隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的確立和發(fā)展，的經(jīng)濟(jì)法學(xué)也走過了跌宕起伏的初創(chuàng)時期，邁上了穩(wěn)健發(fā)展的道路。基于新興的經(jīng)濟(jì)法學(xué)的特殊性，以及“三省吾身”的內(nèi)省傳統(tǒng)，自20世紀(jì)70年代末中國經(jīng)濟(jì)法學(xué)全面興起以來，幾乎每過十年左右，學(xué)界都會進(jìn)行一些回顧性或反思性的研討，[1]以通過經(jīng)濟(jì)法研究的成就，歸納正反兩方面的經(jīng)驗，理清發(fā)展思路，辨識研究方向，來更好地推進(jìn)經(jīng)濟(jì)法的理論和實踐的發(fā)展。

同任何學(xué)科的發(fā)展一樣，在經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展過程中，也會存在諸多問題。通過適時的反思，來發(fā)現(xiàn)、揭示、正視和破解相關(guān)問題，這對于經(jīng)濟(jì)法學(xué)的有效、健康發(fā)展無疑至為重要。但就像“體檢”或“病毒掃描”一樣，反思也要適度，過于頻繁不僅會造成機(jī)會成本，還可能影響肌體（或機(jī)體）的健康，且無論是既存問題的反復(fù)重申，還是偏離實際的錯誤報告，都可能給人造成身心傷害。因此，適度的反思，不僅要適時適量，而且還要公正客觀、實事求是，這樣才能更好地促進(jìn)經(jīng)濟(jì)法學(xué)的健康發(fā)展。

基于反思的必要性和對時機(jī)的把握，在2005年歲末，《政法論壇》集中發(fā)表了李曙光、岳彩申、邱本三位學(xué)者的論文（以下分別簡稱李文、岳文和邱文），[2]從不同角度對經(jīng)濟(jì)法學(xué)發(fā)展取得的成就、存在的問題及其解決方案進(jìn)行了回顧、反思和前瞻。三篇論文著重關(guān)注了經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展路徑、理論解釋力和全面發(fā)展等問題，在不同程度上都會給人以啟發(fā)，其中的某些觀點確實令人稱道，但也有一些觀點尚可商榷存疑。三篇論文的思路和風(fēng)格各不相同，各有千秋，在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界很有代表性，其所闡發(fā)的問題及相應(yīng)的解決對策在學(xué)界都會有一部分贊同者；同時，雖然其探討的視角錯落有致，但所關(guān)注的核心問題卻有很多交集，例如，對于理論觀點、研究范式等方面的“混亂”，以及解決“混亂”問題的必要性和基本途徑，三篇論文都相當(dāng)關(guān)注，并不惜濃墨重筆，足見學(xué)者對此類問題的重視和普遍關(guān)注。

其實，上述學(xué)者和其他許多學(xué)者所關(guān)注的經(jīng)濟(jì)法研究的“混亂”，可以進(jìn)一步延伸為經(jīng)濟(jì)法研究的“失序”、“失范”問題，而此類問題的解決之道，則可以進(jìn)一步概括為經(jīng)濟(jì)法研究的“合”與“同”。這是在經(jīng)濟(jì)法學(xué)發(fā)展到一定的階段必然會提出的問題。經(jīng)濟(jì)法研究為什么要有“合”？“合”什么？如何“合”？此外，“合”與“同”有什么關(guān)聯(lián)？為什么要“同”？在哪些方面要“同”？如何趨“同”？諸如此類的問題需要研究者予以說明。應(yīng)當(dāng)說，就經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展階段而言，厘清上述問題，處理好“合”與“同”的關(guān)系，在共識的基礎(chǔ)上進(jìn)行理論整合，對于經(jīng)濟(jì)法學(xué)乃至整個法學(xué)的發(fā)展，都有其重要價值。

為此，本文將先就“合”與“同”的一般理論問題展開探討，在此基礎(chǔ)上，再結(jié)合經(jīng)濟(jì)法研究中的“合”與“同”的具體問題展開，以回應(yīng)前述三位學(xué)者，并做進(jìn)一步的拓補(bǔ)。

一、“離亂”與整治：問題與目標(biāo)

在經(jīng)濟(jì)法學(xué)發(fā)蒙未久、混沌初開之際，各類理論觀點紛出，不同聲音混響，百家爭鳴之勢遠(yuǎn)勝于傳統(tǒng)法學(xué)界域。與此同時，各類理論觀點的過度競爭，形成了一種強(qiáng)大的離心力，在向心力相對不足的情勢下，學(xué)術(shù)觀點、研究范式的分離、離散，帶來了整體上的紛亂、散亂或混亂，并且，“離而生亂”的“離亂”問題體現(xiàn)在很多領(lǐng)域。對于這種亂象和亂局，學(xué)界內(nèi)外都較為關(guān)注。在前述的三篇論文中，對此也都有提及。例如，有的學(xué)者認(rèn)為，“中國現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)法學(xué)說有不下二十種之多，幾乎出現(xiàn)‘一個學(xué)者，一種學(xué)說’的局面”[3]，并且，“概念、術(shù)語使用混亂”（見李文）；有的學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究范式混亂的問題非常突出，“在某種程度上講，中國經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中出現(xiàn)的偏差以及理論上的缺陷大都與研究范式的混亂有密切關(guān)系”（見岳文）；還有學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法的研究局面曾經(jīng)相當(dāng)混亂，“這種混亂不堪與要求的統(tǒng)一性還相去甚遠(yuǎn)”（見邱文）。

三位學(xué)者都不約而同地談到了經(jīng)濟(jì)法研究的“混亂”，而且深信要推進(jìn)經(jīng)濟(jì)法研究的發(fā)展，就必須解決諸多領(lǐng)域的“混亂”問題。其實，無論是概念、術(shù)語使用上還是基本觀點上，抑或研究范式上的混亂等，都與研究上的“過度競爭”“過于分離”有關(guān)。因為分則散，離亦散，散便亂，因此，分離帶來的分散、離散，其結(jié)果就是散亂；參加經(jīng)濟(jì)法研究的人數(shù)越多，就會越發(fā)散亂，于是便形成了有些研究者談到的“混亂”狀態(tài)。

對于經(jīng)濟(jì)法研究是否存在“混亂”以及“混亂”的程度，人們的認(rèn)識并不一致。“多少的離亂承合，多少的恩怨不平”[4]——也許有人會以此作為經(jīng)濟(jì)法研究的一段寫照。事實上，在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界內(nèi)外，始終都有人認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法研究散亂之至，似乎經(jīng)濟(jì)法學(xué)的百花園中雜草叢生，荊棘遍地，根本沒有清晰的路徑。對于這種看法，有些經(jīng)濟(jì)法學(xué)者并不以為然，這確實與學(xué)者的具體認(rèn)識和總體把握有關(guān)。從總體上說，一方面，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)經(jīng)濟(jì)法學(xué)界確實存在隊伍宏大、人數(shù)眾多、各持己見和難求盡同的問題，同時，在研究上也確實有良莠不齊、魚龍混雜的問題（只要看一下多年來版本難以計數(shù)的經(jīng)濟(jì)法學(xué)教材和著作，就會對此深有感觸），從而會使對經(jīng)濟(jì)法知之甚少的人感到混亂和無所適從，并由此加劇了對經(jīng)濟(jì)法研究“失序”的認(rèn)識；但另一方面，也有不少長期研究或關(guān)注經(jīng)濟(jì)法學(xué)的人們深切地感到：在一大批研究者的共同努力下，無論在理論方面還是在實踐方面，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界都不乏優(yōu)秀的研究成果，所謂研究混亂的局面正在不斷改觀，一些理論觀點正由離散走向聚合，由分歧走向相對統(tǒng)一。[5]

病則思醫(yī)，亂則思治。盡管對于混亂程度人們尚有不同的認(rèn)識，但對于混亂可能給學(xué)科發(fā)展造成的危害，則眾所周知。由于混亂的原因主要在于理論研究的過度分離，因而需要通過理論聚合來解決。其實，聚散離合乃人間常態(tài)，在學(xué)術(shù)研究上亦復(fù)如此。針對經(jīng)濟(jì)法研究存在的過度分離所帶來的混亂——研究上的“離亂”，只有施以有效的整頓和治理，加強(qiáng)理論集聚和整合，才能實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法研究應(yīng)有的秩序，才能保障理論競爭的公平和效率。這是從問題定位的角度，必然會形成的公共選擇。

總之，對于經(jīng)濟(jì)法研究中存在的“離亂”問題，應(yīng)當(dāng)予以正視，并通過有效地整頓、整合和治理，未達(dá)到一種“治”的狀態(tài)。應(yīng)當(dāng)說，創(chuàng)建良好的研究秩序，是解決經(jīng)濟(jì)法研究“離亂”問題的重要目標(biāo)，而要實現(xiàn)這一目標(biāo)，則需要“合”。“合”是整治“離亂”，建立有效的研究秩序的重要途徑和手段。在經(jīng)濟(jì)法學(xué)發(fā)展的過程中，會經(jīng)常不同程度地出現(xiàn)“離亂”問題，需要適時適度地進(jìn)行理論“聚合”。但對于如何“合”，還需要在離合關(guān)系中來辯證地把握。

二、在離合關(guān)系中把握“合”

“離”與“合”是一對重要的范疇，只有有效地把握離合關(guān)系，才能更好地認(rèn)識和把握“合”。理論的離合或稱分合，是相對而言的。是否要“合”，在多大程度上能夠“合”，都應(yīng)考慮具體的背景條件。

從一般理論發(fā)展的脈絡(luò)來看，有時需要適度的“離”，有時則需要適度的“合”，兩者都有其必要性和合理性。在經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展歷程中，適度的“離”與“合”，也都有其合理性。經(jīng)濟(jì)法研究的百花齊放，爭奇斗艷，離不開適度的離散性，離不開學(xué)者的個性化研究。一定的離散，既可能會帶來理論的散亂，也可能會帶來學(xué)術(shù)的繁榮，因而離散必須適度；同時，既然是百家爭鳴，會有不和諧音，因為其中畢竟會有濫竽者。這些都會加劇研究上的混亂。要解決這些問題，就需要適度有效的“合”。

適度的“合”對于解決理論“離亂”問題非常重要。“合”包含了統(tǒng)合、配合和聚合等多重含義。為了解決理論“離亂”問題，需要相關(guān)的理論能夠統(tǒng)合起來，形成有關(guān)基本理論框架的共識，為此就需要相關(guān)的理論持有者互相配合，這樣才可能完成理論的聚合。在法學(xué)以及其他許多研究領(lǐng)域，如果流派眾多以至產(chǎn)生“離亂”，人們就會想到“合流”、“并派”，這就是“合”。其實，如果把各種理論觀點的涌現(xiàn)比做流動的河流，則“茫茫九派流中國”、“江河橫溢”之類的著名詩句[6]，對于描述混沌初創(chuàng)時期的中國經(jīng)濟(jì)法理論的多而雜也許是適合的。在許多學(xué)科領(lǐng)域理論的洪荒時期，適當(dāng)?shù)摹昂狭鳌薄⑹鑼?dǎo)等治水之法是很重要的，它有助于避免理論泛濫所衍生的諸多問題。

第8篇

楊蕙馨教授等撰寫的《經(jīng)濟(jì)全球化條件下產(chǎn)業(yè)組織研究》一書2011年入選國家哲學(xué)社會科學(xué)成果文庫，2012年3月由中國人民大學(xué)出版社出版。該書在篇章結(jié)構(gòu)、數(shù)據(jù)資料和邏輯思路等方面代表了國內(nèi)產(chǎn)業(yè)組織領(lǐng)域?qū)W術(shù)研究的前沿水平。

第一，“G-SCP”范式新在何處？經(jīng)濟(jì)全球化程度較低時，產(chǎn)業(yè)組織理論的“SCP”范式多側(cè)重于一國經(jīng)濟(jì)內(nèi)部的結(jié)構(gòu)、行為與績效問題。隨著全球化程度的提高，結(jié)構(gòu)、行為與績效的含義自然就要從全球的角度來考慮。僅就市場結(jié)構(gòu)而言，如果存在國際競爭，必然要從全球的角度來界定市場邊界，再據(jù)此來計算市場份額，分析市場結(jié)構(gòu)。所以，產(chǎn)業(yè)組織理論從未把國際競爭因素排除在外。楊書的特點是突出地加入全球化因素（G），明確提出“G-SCP”范式問題，這便于更準(zhǔn)確地把握經(jīng)濟(jì)全球化對市場結(jié)構(gòu)、企業(yè)行為和產(chǎn)業(yè)績效產(chǎn)生的影響。

第二，“產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)”還是“市場結(jié)構(gòu)”？產(chǎn)業(yè)組織理論中極為重要但常被忽略的假設(shè)是“產(chǎn)業(yè)=市場”，只有該假設(shè)成立時，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)與市場結(jié)構(gòu)這兩個概念才可通用，否則是完全不同的概念。市場的界定是隨時可變的，在標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)業(yè)組織理論中，一般也不使用“產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)”的概念。評說某個產(chǎn)業(yè)趨于集中，就是說該產(chǎn)業(yè)的市場結(jié)構(gòu)趨于集中。因此，理解楊書提出的“部分產(chǎn)業(yè)趨于集中，寡頭壟斷趨勢明顯”的結(jié)論必須十分謹(jǐn)慎。因為即使原來“產(chǎn)業(yè)集中”比較明顯，考慮國際競爭因素后一般會更為“分散”。楊書對經(jīng)濟(jì)全球化條件下的市場范圍的變化和進(jìn)入壁壘的分析是富有新意的。

第三，競爭政策還是產(chǎn)業(yè)政策？按規(guī)范的定義，競爭政策大體上是產(chǎn)業(yè)組織政策的同義詞，而產(chǎn)業(yè)政策多指與競爭政策對立的行政政策。楊書對歐盟、美國以及日本等主要經(jīng)濟(jì)體競爭政策的新動向和作用有所評價，對中國產(chǎn)業(yè)組織優(yōu)化和產(chǎn)業(yè)競爭力的提升提出多項建議。值得注意的是中國本來較少主動制定競爭政策，國際金融危機(jī)之后更加依賴行政為主的產(chǎn)業(yè)政策，功過是非目前還難以定論。

第四，國際競爭組織問題。經(jīng)濟(jì)全球化之后，國家間的競爭政策必然出現(xiàn)日益增多的爭議甚至沖突。WTO主要是解決國家之間貿(mào)易沖突的組織，在解決反傾銷和反補(bǔ)貼方面有所成效，但在解決競爭政策的國際協(xié)調(diào)方面則力不從心。成立已經(jīng)十年之久的國際競爭網(wǎng)絡(luò)（ICN）是個富有想象力的特別組織，我們也曾提出成立國際競爭組織的建議（于立，吳緒亮，2006）。 楊書對競爭政策的國際協(xié)調(diào)的研究更值得關(guān)注。中國目前對ICN的參與程度明顯不夠，應(yīng)該發(fā)揮發(fā)展中大國的作用，積極倡導(dǎo)國際競爭組織（ICO）。這樣，既可對競爭政策的國際協(xié)調(diào)做出貢獻(xiàn)，又可從中有效保護(hù)自己的利益。

第五，經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)的融合。國內(nèi)研究產(chǎn)業(yè)組織理論或產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)的一些學(xué)者有兩個誤區(qū)：一是不了解在國際經(jīng)濟(jì)學(xué)界，產(chǎn)業(yè)組織理論與產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)是一回事；二是沒有注意到產(chǎn)業(yè)組織理論和政策的研究與法學(xué)研究的融合，忽略了產(chǎn)業(yè)組織理論與法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的交叉（于立，2011）。 從楊書第10 章可以看出，世界主要國家的競爭政策問題基本上歸屬于《反壟斷法》或《競爭法》范疇。產(chǎn)業(yè)組織的研究越來越體現(xiàn)出經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)的融合。

第9篇

 

1我國體育法學(xué)學(xué)科理論研究現(xiàn)狀與未來走向

 

天津體育學(xué)院于善旭教授在《我國體育法學(xué)學(xué)科理論的研究概況與有關(guān)思考》的報告中，首先闡述了體育法學(xué)學(xué)科理論范圍，除了狹義上指體育法學(xué)“是什么、為什么、有什么”和“形成發(fā)展、有什么用、如何研究、怎樣關(guān)系”等學(xué)科理論，廣義上還包括體育法基礎(chǔ)性的一般理論，其后是基于廣義范圍進(jìn)行的討論。其次，梳理了我國體育法學(xué)學(xué)科理論研究概況。隨后，論述了我國體育法學(xué)學(xué)科理論研究逐步發(fā)展的4個階段：

 

20世紀(jì)80年代中期開始體育法學(xué)研究，先從設(shè)立體育法學(xué)的呼吁和移植式研究開始;90年代之后逐漸結(jié)合對體育法學(xué)問題展開較全面和深入一些的探討;2001年以來，在擴(kuò)大國際視野和法學(xué)界更多投入以及體育法學(xué)的加快發(fā)展中，體育法學(xué)學(xué)科理論形成更多關(guān)注和成果;2010年以來，隨著體育法學(xué)方法論、體育軟法、LexSportiva等研究的增多，研究逐步深化。第三，探討了體育法學(xué)幾個基礎(chǔ)理論問題：一、體育法學(xué)的學(xué)科屬性，是法學(xué)和體育學(xué)交叉形成的綜合性學(xué)科，法學(xué)正在接納體育法學(xué)，體育學(xué)已將體育法學(xué)作為自己的體系構(gòu)成。二、體育法學(xué)的研究對象，認(rèn)為“體育與法”和“體育法”都是體育法學(xué)的研究對象，強(qiáng)調(diào)體育法律規(guī)范、體育法律現(xiàn)象、運行發(fā)展規(guī)律是體育法學(xué)研究對象的基本要素。三、關(guān)于體育法的法律體系地位，認(rèn)為獨立法律部門、行政法律部門或社會法律部門三種學(xué)說都不能解決體育法地位困境，認(rèn)為可基于憲法、行政法、民法、刑法、程序法共同作用于各社會領(lǐng)域而形成政治法、經(jīng)濟(jì)法、文化法、社會法、生態(tài)法的認(rèn)識思路，來恰當(dāng)確定體育法的定位。四、關(guān)于體育法學(xué)的邏輯起點，針對以體育行為作為邏輯起點的觀點，力圖將其具體化，進(jìn)行了以體育參與為體育法學(xué)研究邏輯起點的探討。五、關(guān)于體育法學(xué)內(nèi)容的結(jié)構(gòu)方式，將現(xiàn)有研究分為法律在體育中的實現(xiàn)和體育運用法律的治理這兩種向度，提出應(yīng)著重解決根植于體育內(nèi)在需要而制度治理中的法律適用和法律問題，由此來結(jié)構(gòu)其內(nèi)容體系。六、關(guān)于體育法體系的多元淵源，認(rèn)為隨著軟法理論的發(fā)展和對體育法多元淵源的探討，在國家法為主體的法治和法學(xué)模式下，體育法學(xué)研究在強(qiáng)調(diào)自身特色的同時，需準(zhǔn)確而恰當(dāng)?shù)匕盐阵w育法使用的語義環(huán)境。七、關(guān)于體育法學(xué)研究的范式和方法進(jìn)路問題，針對某些歷時性發(fā)展的觀點，提出要根據(jù)體育法治需求和解決體育法治問題，綜合運用各類研究方法，既對體育中的法律適用和制度建設(shè)進(jìn)行解釋說明，也根據(jù)體育特性進(jìn)行專門制度和特殊問題的法學(xué)探究和理論創(chuàng)新。

 

山東大學(xué)(威海)法學(xué)院副院長姜世波教授在《我國未來體育法學(xué)研究的著力點》指出：一、由于對體育的不同定義及體育事業(yè)的不斷發(fā)展，體育法可以將作為職業(yè)活動的體育、作為文化的體育、作為產(chǎn)業(yè)的體育分別對待。二、體育法的特殊性與普遍性，體育固有法與國家法之間的互動關(guān)系應(yīng)當(dāng)成為體育法學(xué)的研究重點。三、體育立法與體育司法。長期以來，我國體育法治總體而言是以立法為中心，體育司法發(fā)展十分薄弱，法院處理涉及體育的案件未體現(xiàn)體育特殊性，體育案件淹沒在大量普通案件中。體現(xiàn)體育自治的糾紛解決機(jī)制一體育仲裁尚未建立，制約了體育司法的發(fā)展。四、體育立法的管理視角與治理視角。我國一直把獲得獎牌作為體育發(fā)展的主要目標(biāo)，體育管理實行舉國體制，行政管理色彩十分濃厚。《中華人民共和國體育法》總體上是一部“體育促進(jìn)法”，沒有全面規(guī)制各類體育法律關(guān)系。隨著我國綜合國力的提升，體育應(yīng)當(dāng)恢復(fù)其運動、游戲和娛樂的本來面目。必須強(qiáng)化市場資源配置機(jī)制，推動體育社會化和體育活動的自治管理。相應(yīng)地，體育法學(xué)研究也應(yīng)轉(zhuǎn)向關(guān)注治理思維模式下的體育“民主”和“法治”，而不是“人治”和“法制”，關(guān)注焦點應(yīng)當(dāng)是體育法治所固有的內(nèi)在規(guī)定性。五、體育國家法與國際體育法。體育法學(xué)應(yīng)充分關(guān)注體育法的國際性，國際體育法的特殊性在于其規(guī)則多數(shù)并不由主權(quán)國家創(chuàng)制，而是由國際體育民間機(jī)構(gòu)制定的，如國際奧委會、各單項體育聯(lián)合會、國際反興奮劑機(jī)構(gòu)，乃至CAS判例造法。六、體育法研究的理論和實踐面向。體育法學(xué)研究面向?qū)嵺`無可厚非，但長期強(qiáng)調(diào)實踐面向使學(xué)術(shù)研究過于現(xiàn)實，對于超前性研究甚至抱以偏見，會窒息體育法學(xué)研究應(yīng)具有的前瞻性。最大理論缺陷是沒有為體育法學(xué)的學(xué)科獨立性給出強(qiáng)有力論證。要構(gòu)建體育法學(xué)基本理論，要從體育法不同于其他法律部門的特征入手挖掘體育法的獨特性，應(yīng)關(guān)注體育法生于民間、強(qiáng)調(diào)自治、爭端解決方式特殊等固有屬性，探尋體育法的法理基礎(chǔ)。應(yīng)汲取商法學(xué)研究的思路和方法，因為體育法在產(chǎn)生、發(fā)展、自治、國際性、爭端解決等方面與商法具有相似性。七、體育界的體育法與法學(xué)界的體育法，雙方都有自己的優(yōu)勢和不足，但無論如何體育法學(xué)首先是一門法律科學(xué)。

 

上海政法學(xué)院譚小勇教授的《體育法學(xué)學(xué)科建設(shè)問題域》指出體育法學(xué)學(xué)科建設(shè)面臨的主要問題是：一、“體育”的法概念及“體育法學(xué)”概念問題。二、體育法學(xué)學(xué)科建設(shè)的學(xué)理化問題。三、體育法學(xué)的價值目標(biāo)是“法治體育，保障公民體育權(quán)利”。四、在體育法學(xué)研究方法論上，其表現(xiàn)形式主要是從理論到實踐的以“邏輯”為中心和從實踐到理論的以“問題”及“判例”為中心的兩種方法論。五、體育法學(xué)的學(xué)科性質(zhì)固化問題。體育法學(xué)并沒有被法學(xué)承認(rèn)是其二級學(xué)科，這值得反思。六、體育法學(xué)學(xué)科建設(shè)路徑問題，應(yīng)在法學(xué)院開設(shè)體育法專業(yè)并培養(yǎng)相關(guān)人才。七、體育法學(xué)學(xué)科地位問題。體育法學(xué)只有具備成熟理論體系后，才能取得相應(yīng)的學(xué)科地位。八、構(gòu)建體育法學(xué)學(xué)科內(nèi)容體系的問題。

 

天津體育學(xué)院呂偉博士的《體育法：也許正在發(fā)生》指出：一、從現(xiàn)象論角度看，體育法是存在的。體育法正在發(fā)生，無需爭論它歸于哪一派，劃歸于哪個部門法。二、體育法的研究對象是由體育法律與體育規(guī)則共同構(gòu)成的二元結(jié)構(gòu)，即體育法的本體是體育法律與體育規(guī)則，前者乃法定的制定法，后者乃協(xié)定的固有法。三、體育法的研究應(yīng)采用歸納推理和演繹推理兩種方法相結(jié)合的方式來進(jìn)行，既存在經(jīng)驗性的實證研究，也存在規(guī)范性的邏輯分析。

 

首都體育學(xué)院韓勇副教授的《美國體育法學(xué)發(fā)展與研究內(nèi)容演進(jìn)》從法學(xué)院和體育學(xué)院兩個視角梳理了美國體育法學(xué)發(fā)展歷程。美國體育法學(xué)初創(chuàng)于20世紀(jì)70年代末至80年代末，快速發(fā)展于20世紀(jì)90年代，平穩(wěn)發(fā)展于21世紀(jì)。美國體育法研究的主要問題有體育平等參與和反歧視、業(yè)余體育、職業(yè)體育、反壟斷、勞動法、侵權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、興奮劑、國際體育法、體育場館、憲法等問題。由于本國豐富的法律實踐，以及美國體育的獨特性，美國體育法研究緊跟時展，關(guān)注美國本土問題。

 

學(xué)者就以下問題進(jìn)行了探討;一、體育法學(xué)的學(xué)科地位。關(guān)于體育法是領(lǐng)域還是學(xué)科，河北師范大學(xué)賈文彤教授認(rèn)為，體育法學(xué)是學(xué)科這是一個事實，其理論基礎(chǔ)和依據(jù)要從學(xué)科論的角度進(jìn)行論述。經(jīng)典學(xué)科論要求一個學(xué)科有三個標(biāo)準(zhǔn)，即獨特的研究對象、研究方法和概念體系，從該標(biāo)準(zhǔn)來衡量，體育法就不能成為一個學(xué)科。而現(xiàn)代學(xué)科論是用社會需求來衡量一個學(xué)科，現(xiàn)代學(xué)科論分外在建制和內(nèi)在建制兩部分。體育法學(xué)的外在建制如協(xié)會、刊物、課程、學(xué)位等顯然快于內(nèi)在建制。陳華榮認(rèn)為，怎樣才算一個獨立學(xué)科，國外的標(biāo)準(zhǔn)也多種多樣，比如出版一本專著、建立一個團(tuán)體性機(jī)構(gòu)等，像體育社會學(xué)的產(chǎn)生、體育管理學(xué)的存在等都是用上述方法。河北師范大學(xué)黃道誠教授認(rèn)為，要理清部門法的分類和學(xué)科的分類。以部門法劃分學(xué)科是法學(xué)獨有的標(biāo)準(zhǔn)，部門法的分類主要是以調(diào)整的社會關(guān)系及調(diào)整方式確定，體育法調(diào)整的關(guān)系因主體的平等和不平等形成縱向和橫向的關(guān)系。學(xué)科劃分是適應(yīng)社會發(fā)展的需要，體育法學(xué)是一個邊緣學(xué)科、交叉學(xué)科，不應(yīng)當(dāng)歸于法學(xué)的一個部門，不應(yīng)受法學(xué)分類標(biāo)準(zhǔn)的影響。體育法學(xué)是體育社會發(fā)展的需要，依法治體催生了這個學(xué)科。陳華榮指出，國外體育法被認(rèn)可為一個獨立的學(xué)科或領(lǐng)域是有其根據(jù)的。歐洲體育法建立在體育特殊性的基礎(chǔ)之上：體育組織結(jié)構(gòu)的特殊性、體育規(guī)則的特殊性和體育的社會作用。姜世波認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以特殊性構(gòu)建體育法的部門體系。韓勇認(rèn)為，近年來一些體育法學(xué)者開始關(guān)注體育的特殊性問題，這次會議可以旗幟鮮明地提出這一導(dǎo)向。體育法學(xué)研究唯有具有特殊性，才能得到法學(xué)界的認(rèn)可和參與，更好地推動體育法學(xué)發(fā)展，服務(wù)體育實踐。于善旭認(rèn)為：體育規(guī)則是不是體育的特殊性?是不是軟法?社會管理走向治理需要各層面的規(guī)則，有法律，也有行業(yè)規(guī)則，例如鄉(xiāng)規(guī)民約，才能形成法治系統(tǒng)，落實法治精神。我國要推進(jìn)治理體系、治理能力的現(xiàn)代化，需要吸收現(xiàn)代思想，這意味著由國家主權(quán)主義走向多元化。并非僅體育法有特殊性，每個社會領(lǐng)域因為特殊所以存在，只是體育領(lǐng)域比其他領(lǐng)域更特殊一些罷了，要在一定的背景下來認(rèn)識和研究。在國家法律層面，我國已經(jīng)建成了社會主義法律體系，體育法的特殊性在哪里應(yīng)深入思考。

 

二、體育法學(xué)研究的邏輯起點。賈文彤認(rèn)為，體育法學(xué)研究的邏輯起點是體育行為。陳華榮則不能認(rèn)同行為作為體育法學(xué)研究的邏輯起點：首先，法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)以概念為起點，從法解釋學(xué)的角度，體育法就是用一系列法的概念去解釋體育領(lǐng)域的現(xiàn)象、行為或活動;其次，即使不從概念出發(fā)，也應(yīng)當(dāng)以法律關(guān)系作為邏輯起點。我們研究體育法問題，應(yīng)當(dāng)先把遇到的體育法的問題分解為一個個體育法律關(guān)系，法律關(guān)系是一種思想社會關(guān)系，沒有法律就沒有法律關(guān)系。第三，法律的邏輯三段論認(rèn)為，先有法律概念或者法律文本規(guī)定，再適用或者調(diào)整某一活動、行為或現(xiàn)象，最后得出法律結(jié)論。姜世波認(rèn)為，以體育行為或體育活動作為體育法的邏輯起點不恰當(dāng)。在體育法律關(guān)系中，參與主體的矛盾沖突才能決定體育法治的本質(zhì)性，以此為線索尋找體育法這個部門的本質(zhì)，此外，體育法作為一個法律部門遇到的問題，既包括縱向關(guān)系也包括橫向關(guān)系。

 

三、體育法的價值。國家體育總局政法司理論處處長李輝認(rèn)為，體育法研究要有問題意識，它來自于體育法治實踐，要把問題看得更系統(tǒng)、更深刻。應(yīng)當(dāng)用法律的理念和方法，梳理、審視、分析、診斷體育問題，用法律引導(dǎo)體育的進(jìn)步，這才是體育法學(xué)研究的目的。如何通過法律手段，把最現(xiàn)代化的研究成果用法律的形式固化下來，最基本領(lǐng)域(如體育產(chǎn)業(yè)、職業(yè)體育)的進(jìn)步和成果都應(yīng)固化下來，這就是修改體育法的目的，引導(dǎo)和促進(jìn)體育事業(yè)發(fā)展。

 

2體育法是什么

 

河北體育學(xué)院郭銳的《基本體育法律概念研究構(gòu)想》從法律概念、體育法律概念、基本體育法律概念出發(fā)，提出了基本體育法律概念的研究路徑，包括：語義分析一法律的語言依賴性;歷史考察一產(chǎn)生演變過程;橫向比較一國內(nèi)外對照;現(xiàn)實關(guān)照一法社會學(xué)視角，并提出了設(shè)想，即體育立法以列舉式的定義方法明確內(nèi)涵和外延，基本概念研究以系列研究方式進(jìn)行。

 

上海政法學(xué)院向會英副教授的《體育法的幾個基本問題的探討》指出：體育法是多元的，體育法是構(gòu)建體育秩序的規(guī)范體系，體育秩序包括體育社會秩序和體育行業(yè)秩序兩個層次，規(guī)范體系包含體育官方法和體育行業(yè)自治規(guī)范。體育官方法包含國家層面和國際層面，體育行業(yè)自治法規(guī)范體系也包括國內(nèi)層面和超國家層面。“體育與法”不是“體育法”的范疇，但卻是體育法學(xué)研究的范疇。體育法中的“體育”應(yīng)隨“體育”本身的發(fā)展而不斷發(fā)展。“LexSportiva”是體育法(SportsLaw)的一部分，是超國家層面體育行業(yè)自治規(guī)范體系，體育自治體系有全球統(tǒng)一的趨勢。

 

上海政法學(xué)院姜熙的《打破傳統(tǒng)法律觀的藩籬：“LexSportiva”的全球法屬性證成》梳理了關(guān)于“LexSportiva”的各種學(xué)術(shù)觀點，對“LexSportiva”歸屬何種法律體系進(jìn)行探討，是否為法?僅僅是仲裁規(guī)則?判例法?國際體育法?全球體育法?研究提出一種新的假設(shè)：“LexSportiva”是一種新型的“全球法”。法的國家中心主義被打破，法的二元論或一元論受到法律多元主義的挑戰(zhàn)，法律多元主義成為一種趨勢，一種突破現(xiàn)有法律一元論或二元論的第三種法律秩序“全球法”正在形成。“LexSportiva”作為一種“全球法”，是全球法片斷化過程中體育社會領(lǐng)域全球化的結(jié)果，具有超國家特征，形成于體育全球化過程中的“全球體育共同體”，是基于契約的規(guī)則體系。“LexSportiva”的合法性基礎(chǔ)，在于契約的自我合法化、國際體育管理的縱向化，其基礎(chǔ)為“非國家的”國際體育組織“私人權(quán)威”。

 

學(xué)者的討論集中在下列方面：一，體育法的淵源。體育法的淵源是否包含非正式規(guī)則。姜世波認(rèn)為，討論此問題首先是在法社會學(xué)的法哲學(xué)思維之下探討才具有正當(dāng)性，在實證法學(xué)思維之下則會被否定。他以CAS新的仲裁規(guī)則第58條明確規(guī)定優(yōu)先適用體育機(jī)構(gòu)的章程規(guī)則為例，分析了非正式規(guī)則，解釋了“rulesoflaw”的含義。體育的規(guī)則超越了國家化體系，奧林匹克規(guī)則的巨大的效力對法理學(xué)本身具有貢獻(xiàn)。體育法的二元(國家制定的強(qiáng)制性規(guī)則和非國家強(qiáng)制性規(guī)則)之上是否存在更高的超越法律之上的體育法本身的規(guī)則，如體育倫理、法律原則、體育理念?陳華榮強(qiáng)調(diào)體育倫理和體育道德的重要性。CAS在仲裁時，fairplay、歐盟法的比例原則、輔原則是必須遵守的，而非可有可無。韓勇認(rèn)為，體育組織已將道德理念落實到條文中，如倫敦奧運會羽毛球消極比賽，國際羽聯(lián)有關(guān)于體育道德的兜底條款。姜世波認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分體育倫理和法律，只有在法律中體現(xiàn)的道德才具有約束力。二、“LexSportvia”與全球體育法。LexSportvia是一個行業(yè)自治的比較完善系統(tǒng)的體系，研究其法理對我國體育仲裁、體育行業(yè)自治方面具有很重要的意義，可推動我國體育行業(yè)自治和體育仲裁建設(shè)。法治的全球化是一種趨勢，要參與到某個領(lǐng)域，我們必須遵守其規(guī)則;但全球法的研究是西方話語權(quán)的一種表現(xiàn)，在體育法領(lǐng)域，這種全球法屬性確實是體育法特有的，比國際商法更甚，全球法或跨國法或世界法背后的東西是什么，應(yīng)當(dāng)保持警惕。一旦要融入國際社會的領(lǐng)域，中國應(yīng)爭取話語權(quán)。

 

3體育立法

 

《中華人民共和國體育法》修改是近年來體育法理論和實踐領(lǐng)域的熱點問題。運城學(xué)院法學(xué)院陳華榮副教授做《體育制定法的立法分析》的報告：一，通過比較各國體育制定法的結(jié)構(gòu)、內(nèi)容及立法技術(shù)問題為我國體育法修改提供參考。共發(fā)現(xiàn)70個國家存在體育法文本，已獲得39國全文。二，體育制定法的結(jié)構(gòu)與內(nèi)容主要包括：名稱、序言、總則、正文、附則。三，體育制定法的立法技術(shù)，主要從法的要素、體育法的分類和法律銜接三方面進(jìn)行闡述。四，對各國體育法進(jìn)行比較分析，有利于全面了解各國的體育立法現(xiàn)狀，明確體育的法律地位，為我國體育立法提供借鑒、參考;明晰體育參與者的權(quán)利，確定政府和公共機(jī)構(gòu)發(fā)展體育的責(zé)任;促進(jìn)我國體育對外交往，參與國際體育競爭;為體育法學(xué)研究提供原始文獻(xiàn)資料。

 

濰坊學(xué)院法學(xué)院朱文英教授的《體育法的基本原則再論》，報告對現(xiàn)存體育法基本原則學(xué)術(shù)觀點進(jìn)行了歸納。體育法修改中，基本原則的確定準(zhǔn)則為：研究比較國外相關(guān)體育立法，探討各國體育立法的共性原則;考察研究國際體育立法中確立的體育法基本原則;本國體育法基本原則的繼承與發(fā)展;將體育法的一般原則與各種不同類型體育的特別原則加以區(qū)分。體育法的基本原則是：保障公民體育權(quán)利原則、平等原則、公平原則包括公平競爭、公平配置體育資源原則、體育自治原則;或者是保障公民體育權(quán)利原則、公平原則、協(xié)調(diào)原則、體育自治原則。

 

討論主要圍繞體育法基本原則展開。一、體育法的基本原則在體育法中的位置。基本原則放入總則，應(yīng)適用于所有體育活動。要立足于體育這種大眾普遍參與這個重要特征，無論是身體性的親身參與還是觀賞性參與，參與問題都應(yīng)適當(dāng)考慮。但高度抽象的公平原則、秩序原則和其他法律原則該如何區(qū)分。體育法的基本原則要考慮體育的特殊性，但要歸納出適用于三類體育的共同原則比較困難。已經(jīng)確立的國際體育基本原則可以直接引入中國立法，但必須涵義明確。在表述方面，公平寫為“公平競爭”，指賽事的公平，而平等可以寫成“平等參與”。二、保障公平體育權(quán)利。如果保障體育權(quán)利作為基本原則的話，法律責(zé)任中該如何規(guī)定是個問題。如果法律責(zé)任中沒有保障條款，那么法律無法實施。再者，如果保障體育權(quán)利是基本原則，體育權(quán)利的內(nèi)涵是什么，如果不確定，該如何規(guī)定。學(xué)術(shù)成果能否轉(zhuǎn)化成法律條文。

 

4體育法學(xué)教材建設(shè)

 

沈陽體育學(xué)院羅嘉司教授、陜西師范大學(xué)張楊副教授、中國政法大學(xué)張笑世教授、西安體育學(xué)院張恩利副教授分別介紹了各自參與編寫的體育法教材，闡述了教材的寫作思路和存在的問題。

 

陳華榮對現(xiàn)有體育法教材及教學(xué)參考用書25本做了評述。姜世波認(rèn)為，體育法教材大多適用于體育學(xué)院學(xué)生。體育法學(xué)作為交叉學(xué)科，法學(xué)院學(xué)生和體育學(xué)院學(xué)生的需求不同。任何教材都不可能涵蓋所有內(nèi)容。法學(xué)學(xué)生沒有體育背景，體育學(xué)院學(xué)生沒有法學(xué)背景，教材應(yīng)當(dāng)注重學(xué)生需要什么內(nèi)容，教材的選擇要多元化。北京工業(yè)大學(xué)體育部韓新君教授認(rèn)為，無論法學(xué)院還是體育學(xué)院，培養(yǎng)學(xué)生要關(guān)注市場需求。教材內(nèi)容如果與實踐聯(lián)系不緊密，教材就沒有意義。韓勇認(rèn)為，體育學(xué)院培養(yǎng)的是體育教師、指導(dǎo)員、健身教練、場館管理人員和其他體育實踐工作者，應(yīng)探尋他們在工作中最需要的法律知識，形成"以問題為中心"的教材體系。于善旭認(rèn)為，體育法教材應(yīng)該解決三個方面的問題：首先，要為教學(xué)對象樹立“體育需要法治”理念。其次，要讓學(xué)生知道體育法有哪些具體的法作為支撐，它有其規(guī)范自身發(fā)展的制度，各專業(yè)應(yīng)當(dāng)了解所需要應(yīng)用的制度法規(guī)。第三，體育中有哪些具體應(yīng)用的法律問題，讓學(xué)生掌握并處理將來要面對的實務(wù)問題，如體育權(quán)利，體育傷害，體育糾紛等。

 

5共識

第10篇

[論文關(guān)鍵詞]刑法；犯罪構(gòu)成；犯罪構(gòu)成機(jī)能

一、刑法學(xué)中的“機(jī)能”定位

刑法學(xué)中的“機(jī)能”有其特有內(nèi)涵，但也是我國刑法學(xué)研究中使用比較隨意的一個概念。我國學(xué)者一般在以下兩種意義上使用“機(jī)能”一詞。第一，在研究刑法和刑罰的基本理論時使用，將其等同于功能。如有學(xué)者認(rèn)為，“刑法機(jī)能又稱刑法功能，是指刑法在其運行過程中產(chǎn)生的功效和作用。刑法機(jī)能又可分為規(guī)范機(jī)能和社會機(jī)能。”‘機(jī)能’和‘功能’，都是指某種積極的作用或影響……由于有學(xué)者使用‘機(jī)能’一詞，亦有學(xué)者使用‘功能’一詞，出于對不同引文措辭的尊重，也為了行文的方便，本文將隨機(jī)使用‘機(jī)能’或‘功能’，其意義相同。”第二，特指濫觴于德國的一種刑法學(xué)流派，即刑法機(jī)能主義，以德國學(xué)者格呂恩特·雅科布斯為代表。他認(rèn)為，“機(jī)能是一個系統(tǒng)——單獨或者與其他事物共同——具有的功效(1eistungen)，刑法機(jī)能主義是這樣一種理論——刑法的機(jī)能不是法益保護(hù)，而是保障規(guī)范的有效性，刑法用規(guī)范否定犯罪，促使人們對規(guī)范的承認(rèn)和忠誠，從而實現(xiàn)對憲法和社會的保障。”

針對所謂“機(jī)能就是功能”的觀點，筆者認(rèn)為，如果是由于機(jī)能和功能在內(nèi)涵和外延上確實沒有差別，那么機(jī)能這個學(xué)術(shù)概念就沒有獨立存在的必要，否則就會造成刑法學(xué)體系的臃腫和學(xué)術(shù)研究的浪費；如果是由于對機(jī)能的概念認(rèn)識不足，那么就容易造成研究結(jié)論的不精確。如有的學(xué)者認(rèn)為，“刑法的機(jī)能就是指刑法的作用，也就是刑法所要實現(xiàn)的任務(wù)”。[還有學(xué)者認(rèn)為，“刑法功能亦稱刑法機(jī)能，我國刑法學(xué)中關(guān)于刑法的任務(wù)就其內(nèi)容而言，大體類似于刑法功能”。他們都將刑法機(jī)能和刑法功能、刑法任務(wù)完全等同。而刑法機(jī)能主義作為一種域外的法學(xué)流派，其主張的“機(jī)能”在我國刑法學(xué)研究視閾中是否具有合理性、普遍性和可移植性也不無問題。所以，首先對機(jī)能含義正本清源以及對機(jī)能這一研究范式進(jìn)行合理性審查是非常必要的。

刑法學(xué)研究中的機(jī)能一詞不是我國刑法理論的內(nèi)生詞匯。一般認(rèn)為：“刑法機(jī)能包括規(guī)律機(jī)能、保障機(jī)能、保護(hù)機(jī)能”和“刑罰機(jī)能包括一般預(yù)防和個別預(yù)防”的論斷來自于日本刑法理論。筆者無意對機(jī)能一詞進(jìn)行詞源學(xué)考證，但是就我國刑法學(xué)現(xiàn)有的研究成果來看，機(jī)能性研究應(yīng)該是刑法學(xué)理論中非常重要的一環(huán)。首先，機(jī)能與功能的內(nèi)涵和外延并非一致。機(jī)能一詞，現(xiàn)代漢語詞典(修訂本)所給定的定義為：細(xì)胞組織或器官等的作用和活動能力。泛指系統(tǒng)中某一部分應(yīng)有的作用和能力。作為與生物形態(tài)或生物結(jié)構(gòu)相對應(yīng)的概念，具有通常所說的作用或功能的意思，但也包括任務(wù)、職能、目的等意思。例如提到某器官的機(jī)能時，多數(shù)是指該器官在整個生物體中所分擔(dān)的職能。作為泛指時，機(jī)能通常與機(jī)體結(jié)構(gòu)、形態(tài)等結(jié)合來考慮問題。而功能一詞，現(xiàn)代漢語詞典(修訂本)所給定的定義為：事物或方法所發(fā)揮的有利作用。例如“功能齊全”、“功能顯著”，而不能代之以“機(jī)能齊全”、“機(jī)能顯著”所以，機(jī)能強(qiáng)調(diào)個體在系統(tǒng)中的地位和職能，功能則強(qiáng)調(diào)實效，刑法學(xué)研究中的機(jī)能是描述性，價值無涉的抽象概括，如“刑罰基準(zhǔn)機(jī)能”、“規(guī)范機(jī)能”而功能是良性的、實證的、具體的，如“補(bǔ)償安撫功能”、“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償功能”、“感化改造功能”。此二詞由于存在諸多區(qū)別，所以很難混用。其次，我國刑法學(xué)研究中近年來針對機(jī)能問題取得了很多成果，這表明一種機(jī)能主義的研究方法是非常重要的。比如刑法的機(jī)能、罪刑均衡原則的機(jī)能、刑事違法性的機(jī)能等問題都得到論證。儲槐植教授在其《刑法機(jī)制》一書中，將刑法結(jié)構(gòu)產(chǎn)生功能的方式和過程稱作“刑法機(jī)制”，并對刑法功能與刑法機(jī)制的關(guān)系作了簡明的闡述。這些論文或著作雖然對機(jī)能和功能在用法上沒有加以區(qū)分，但是按照前文的論述應(yīng)該是指機(jī)能而非功能。再次，“法律是功能性的”，但是如果過多地持一種實用主義的態(tài)度，缺少貫徹始終的系統(tǒng)的理論體系，可能會影響統(tǒng)一的法治觀念的形成。如果在進(jìn)行刑法學(xué)研究時自覺地從該理論的機(jī)能角度出發(fā)，在與他事物的關(guān)系中全面權(quán)衡該事物的積極效應(yīng)和作用，系統(tǒng)地考慮問題，則有利于建構(gòu)完整和諧的刑法學(xué)理論體系。

二、犯罪構(gòu)成理論機(jī)能研究的前序性問題

犯罪構(gòu)成的機(jī)能是指犯罪構(gòu)成所應(yīng)當(dāng)具備的積極作用。犯罪構(gòu)成的機(jī)能由犯罪構(gòu)成的屬性決定，體現(xiàn)了犯罪構(gòu)成的存在目的和任務(wù)，又決定著犯罪構(gòu)成的建構(gòu)模式和評價標(biāo)準(zhǔn)，表述了刑法哲學(xué)的基本觀念，是刑法學(xué)理論與實踐的核心課題之一，對之進(jìn)行深入系統(tǒng)的分析具有重大意義。

大陸法系刑法理論對構(gòu)成要件的機(jī)能的研究比較豐富，通論將構(gòu)成要件的機(jī)能分為理論機(jī)能和社會機(jī)能，理論機(jī)能分為征表機(jī)能、體系機(jī)能和刑事訴訟法上的機(jī)能；社會機(jī)能分為保障人權(quán)機(jī)能和秩序維持機(jī)能，保障人權(quán)機(jī)能又包括個別化機(jī)能和故意規(guī)制機(jī)能。此外，依據(jù)山中敬一教授將構(gòu)成要件分為“客觀的構(gòu)成要件”與“主觀的構(gòu)成要件”的構(gòu)想，‘客觀的構(gòu)成要件的機(jī)能有：1．罪刑法定主義的機(jī)能；2．體系的機(jī)能；3．限制故意的機(jī)能；4．推定違法機(jī)能。主觀的構(gòu)成要件的機(jī)能有：1．犯罪個別化機(jī)能；2．對違法性的意識的控訴機(jī)能。”我國學(xué)者李潔教授認(rèn)為：“犯罪構(gòu)成理論的功能有三：指導(dǎo)立法，作為解釋法律的依據(jù)來指導(dǎo)司法，作為立法評判的一種標(biāo)準(zhǔn)；而法律犯罪構(gòu)成的主要功能則在于認(rèn)定犯罪。”楊興培教授認(rèn)為犯罪構(gòu)成的基本功能在于明確犯罪的成立條件和表現(xiàn)特征，以解決犯罪行為的法律評價問題。以上觀點的分歧與對犯罪構(gòu)成的屬性和地位的認(rèn)識有關(guān)。大陸法系刑法理論中構(gòu)成要件只是犯罪成立的要素之一，在構(gòu)成要件符合性的判斷后還要進(jìn)行違法性和有責(zé)性的判斷，所以構(gòu)成要件作為認(rèn)定犯罪的第一階段，就理當(dāng)具有推定違法、征表罪責(zé)的機(jī)能。如我國的犯罪構(gòu)成是犯罪成立的規(guī)格，“無論是四要件，還是兩要件，三要件，五要件的主張，都把犯罪構(gòu)成等同于犯罪的成立，”就應(yīng)該能夠區(qū)分有罪與無罪，此罪與彼罪。犯罪構(gòu)成如果是理論學(xué)說，應(yīng)該能夠準(zhǔn)確解釋法律，如果是法律，則應(yīng)該能夠?qū)⒅档米肪康姆缸镄袨榕c不值得追究的合法行為、一般違法行為相區(qū)別。

三、犯罪構(gòu)成理論機(jī)能的內(nèi)容

(一)作為工具的機(jī)能

工具機(jī)能即犯罪構(gòu)成服務(wù)于刑法由此所具有的機(jī)能。犯罪構(gòu)成的工具機(jī)能取決于刑法的機(jī)能，而刑法的機(jī)能又取決于刑法的規(guī)范屬性。“一般認(rèn)為，刑法規(guī)范既是裁判規(guī)范，又是強(qiáng)制規(guī)范。當(dāng)現(xiàn)實中發(fā)生了符合抽象的、假定的法律要件時，就通過裁判來現(xiàn)實地發(fā)動與之相對應(yīng)的刑罰。而這些規(guī)范的前提是刑法規(guī)范命令人們在實施行為時作出遵從刑法的意思決定，所以刑法規(guī)范又是意思決定規(guī)范。與此相對應(yīng)，刑法具有三個機(jī)能：行為規(guī)制機(jī)能，使對犯罪行為的規(guī)范評價得以明確，從而對公民的行為進(jìn)行規(guī)范、制約；法益保護(hù)機(jī)能，法益是指法律所保護(hù)的利益，刑法保護(hù)法益不受犯罪侵害；自由保障機(jī)能，刑法以規(guī)定一定的行為是犯罪并給予刑罰處罰的方式，來限制國家對刑罰權(quán)的發(fā)動或利用，在保障善良國民自由的同時，也保障犯罪人自身的自由。在此意義上，就限制了國家對刑罰權(quán)的發(fā)動”。

我國學(xué)者立足于理論與實踐的結(jié)合，分析了現(xiàn)行刑法的規(guī)定與刑法形式合理性之間的沖突、刑法規(guī)定與法律實施的現(xiàn)實條件之間的差距，指出：“在轉(zhuǎn)軌時期，我國現(xiàn)行刑法的價值選擇應(yīng)當(dāng)是兼顧保護(hù)功能與保障功能，在協(xié)調(diào)平衡的前提下，以對刑法保護(hù)功能的追求優(yōu)先。”還有學(xué)者提出刑法還具有“保證機(jī)能”。本文采取通說的立場，認(rèn)為我國刑法的機(jī)能包括保護(hù)和保障兩種，并在此基礎(chǔ)上。認(rèn)為犯罪構(gòu)成的工具機(jī)能包括解釋機(jī)能、聯(lián)系機(jī)能、評價機(jī)能、指導(dǎo)機(jī)能四種。

1．解釋機(jī)能

美國學(xué)者talcottparsons指出，解釋機(jī)能可以說是法律制度的核心機(jī)能。犯罪構(gòu)成對刑法中的一些術(shù)語(如故意、過失)、基本制度(如自首)等給予合乎法旨的解釋說明，并對犯罪成立的具體條件給予具體化。

法治的理念要求“良法”的存在，而罪刑法定的理念要求刑事立法實現(xiàn)“罪刑法定化”，“罪刑實體化”，“罪刑明確化”，或者稱為“確定性”、“合理性”、“明確性”。可是，任何法律都不能盡善盡美，針對刑事立法體現(xiàn)出的種種不足和缺陷，如刑法規(guī)范的完備性不足，仍然存有法律的盲區(qū)；法律規(guī)范的協(xié)調(diào)性不足，有些條款自相矛盾；刑法規(guī)范的確定性不足，刑法規(guī)范之間界限模糊，有些概念沒有界定，概念術(shù)語使用混亂；刑法規(guī)范的簡約性不足，有些條款重復(fù)，應(yīng)當(dāng)合并的罪名沒有合并；刑事立法與刑法理論存在矛盾和沖突；有些地方表現(xiàn)出理性的欠缺，以及將簡約、抽象的立法語言解釋得準(zhǔn)確、明確，在“精英話語”與“大眾話語”之間達(dá)成一致，解釋不可避免。當(dāng)然，解釋要遵循一定的方法和原則。如前文所述，可以采用文理解釋，體系解釋，歷史解釋和目的論解釋的方法，但是應(yīng)該不超過國民的預(yù)測可能。

與犯罪構(gòu)成的解釋機(jī)能相關(guān)，還存在犯罪構(gòu)成的限定機(jī)能和開放機(jī)能。

——限定機(jī)能。犯罪構(gòu)成可以防止離開刑法的規(guī)定而隨意出入人罪，從這個意義上說，罪與非罪的界限是嚴(yán)格限定的。同時犯罪構(gòu)成是個別化的犯罪成立規(guī)格，還可以在此罪與彼罪之間嚴(yán)格劃定界限。所以，可以把限定機(jī)能再細(xì)分為形式的罪刑法定機(jī)能和區(qū)分機(jī)能。

——開放機(jī)能(擴(kuò)展機(jī)能)。犯罪構(gòu)成既然是一種理論，那么就是既立足于現(xiàn)實又高于現(xiàn)實。基于實質(zhì)的罪刑法定主義，犯罪構(gòu)成可以對法律的明文規(guī)定做一定的“軟化”。因此，與限定機(jī)能相對應(yīng)，犯罪構(gòu)成還具有擴(kuò)展機(jī)能。但是，犯罪構(gòu)成的功能還不僅于此，它還體現(xiàn)出一種寬容的心態(tài)，即對情理的開放，對國民訴求的容忍，超法規(guī)的阻卻犯罪事由的存在充分說明了這一點。另外，犯罪構(gòu)成作為一種理論，以本國法律規(guī)定為基底，對不同法域的理論廣為開放，在借鑒的基礎(chǔ)上海納百jii，進(jìn)一步為理論本身的發(fā)展提供了更廣闊的空間，也就是犯罪構(gòu)成對法律傳統(tǒng)和法律移植的開放。因此，可以看到，開放機(jī)能比擴(kuò)展機(jī)能更能闡發(fā)犯罪構(gòu)成作為一種理論的本質(zhì)。

2．聯(lián)系機(jī)能

犯罪構(gòu)成的另外一種重要機(jī)能是聯(lián)系機(jī)能。聯(lián)系是指犯罪構(gòu)成將刑事實體法與刑事訴訟法相聯(lián)系。體現(xiàn)在刑事訴訟中，如針對不同的犯罪立案機(jī)關(guān)也有所不同，如對訴訟雙方舉證的內(nèi)容，③如不同訴訟階段對犯罪構(gòu)成要件的證明標(biāo)準(zhǔn)不同。在大陸法系國家，還存在著訴訟中的舉證責(zé)任的分擔(dān)問題。解決的方案即是以犯罪論體系作為分配的標(biāo)準(zhǔn)。

3．評價機(jī)能

曾有學(xué)者道，刑法是帶著腳鐐跳舞的。這句話形象地描述了刑法實際上所受到的制約和刑法所力圖達(dá)到的優(yōu)美境界。犯罪構(gòu)成是關(guān)于犯罪成立條件的理論，意在對刑法的規(guī)定做出符合法旨的解釋。但是，如果犯罪構(gòu)成的機(jī)能僅限于此，則犯罪構(gòu)成將淪為“二次立法”，僅僅通過語義分析、實證分析等科學(xué)方法就可以完成這個使命。但是，根據(jù)我國著名學(xué)者鄭成良的觀點，法學(xué)相當(dāng)大的領(lǐng)域并不具有科學(xué)性，而是一門研究正義的藝術(shù)，是善與公正之學(xué)。這在相當(dāng)程度上說明了法學(xué)理論對現(xiàn)實的評價和指導(dǎo)，在彼岸世界和此岸世界之間構(gòu)筑了一條聯(lián)系的通道。理想的犯罪構(gòu)成形象將對實際的立法做出評價。

4．指導(dǎo)機(jī)能

指導(dǎo)機(jī)能是評價機(jī)能的合理引申。我們相信，一種成熟而合理的理論必將反過來指導(dǎo)立法，推動刑事立法向著更科學(xué)、更完善的方向發(fā)展。

(二)作為理論的機(jī)能

犯罪構(gòu)成是犯罪成立的規(guī)格，它是犯罪論的核心概念。因此，說到犯罪構(gòu)成的機(jī)能，就不能不涉及到它與內(nèi)部各要素的關(guān)系和它在犯罪論中的地位。本文將其總結(jié)為犯罪構(gòu)成的整合機(jī)能和體系機(jī)能。

1．整合機(jī)能

綜觀各個國家的刑法典，可以看到，不同的刑法典的規(guī)定可能大同小異。如對刑事責(zé)任年齡的規(guī)定，可能各國刑法的差別只是刑事責(zé)任年齡的具體規(guī)定不同，但卻幾乎找不到忽視行為人年齡的純粹客觀歸咎的刑法。尤其在法律文化互相影響、融合，制訂國際統(tǒng)一刑事規(guī)范的呼聲越來越高的當(dāng)代社會，這種趨同化更加明顯。甚至，不同法域中犯罪論的評價因素可能完全一樣，但是，同時，各國的犯罪論差別仍然是很大的。如我國的犯罪構(gòu)成理論，大陸法系犯罪論體系和英美法系的犯罪要件。緣何同樣的要素卻組成了不同的體系?這便是構(gòu)成要件的整合機(jī)能。即通過對與犯罪成立相關(guān)要素的調(diào)試整合，形成一個協(xié)調(diào)統(tǒng)一的犯罪成立體系。雖然組成要素相同，但是體系排列不同，這便體現(xiàn)了不同的刑罰目的和價值取向，從而體現(xiàn)了各國刑法文化的差異和刑法水平的高低。

2．體系機(jī)能

第11篇

那么，教義刑法學(xué)的本質(zhì)特征是什么? 何為教義刑法學(xué)? 教義刑法學(xué)與規(guī)范刑法學(xué)是何關(guān)系? 中國刑法學(xué)為什么要走向教義刑法學(xué)? 教義刑法學(xué)在刑事學(xué)科體系中如何定位?這些相互聯(lián)系的基本論題，并非不言自明的東西，需要進(jìn)一步深入研究與探討。

一 教義刑法學(xué)的概念界定

德國刑法理論一般認(rèn)為，刑法學(xué)的核心內(nèi)容就是刑法教義學(xué)，因此刑法信條學(xué)、刑法教義學(xué)是一個使用頻率較高的詞。但我國刑法學(xué)界在 21 世紀(jì)之前還沒有教義刑法學(xué)、刑法信條學(xué)之類的概念。2005 年之前，我國也只有極少數(shù)文章在對德國刑法資料的引文中偶爾出現(xiàn)“刑法教義”、“刑法信條”之詞。從 2005 年開始，學(xué)者們逐步結(jié)合我國刑法展開對刑法教義學(xué)、刑法信條學(xué)的討論與研究。關(guān)于何為教義刑法學(xué)，刑法學(xué)界大體上有兩種觀點，一種觀點認(rèn)為刑法信條學(xué)是關(guān)于刑法基礎(chǔ)理論的學(xué)問，即刑法學(xué)科中得到廣泛接受的基本理論。〔7 〕另一種觀點認(rèn)為刑法教義學(xué)是基于已經(jīng)存在的刑事制定法而發(fā)展起來的一門學(xué)問，即對刑法法定規(guī)則的系統(tǒng)化和對學(xué)術(shù)、司法判決所發(fā)現(xiàn)的刑法知識進(jìn)行系統(tǒng)化的科學(xué)。〔8 〕以上兩種觀點都不能說錯，但從規(guī)范性的定義角度看，二者都有不足的地方，第一種觀點雖然比較通俗，但過于籠統(tǒng)。第二種觀點是直接采用德國學(xué)者的說法，雖然揭示了刑法教義學(xué)的某些特征，但對其本質(zhì)屬性的揭示不夠明確，具體特征的描述也不夠完全。陳興良教授在《教義刑法學(xué)》一書中對教義刑法學(xué)的根本屬性做出新的解讀與歸納，對其具體特征也做出了詳細(xì)的描述，不過陳興良教授并沒有對教義刑法學(xué)下一個概括性的定義，因此筆者認(rèn)為有必要根據(jù)教義刑法學(xué)的根本屬性、具體特征去研究教義刑法學(xué)的概念。

首先，筆者認(rèn)為，教義刑法學(xué)的根本屬性可歸結(jié)為邏輯性。陳興良教授將其歸結(jié)為學(xué)術(shù)性，然對于學(xué)術(shù)性似乎很難下一個正面的概括的定義，陳興良教授就是從“學(xué)術(shù)不是什么”的多種角度間接告訴我們“學(xué)術(shù)是什么”。他從四個角度界定了學(xué)術(shù)有別于政治、思想、技術(shù)以及宗教。〔9 〕細(xì)查這四對極易混淆的概念的區(qū)別，筆者認(rèn)為教義刑法學(xué)的根本屬性———學(xué)術(shù)性———可歸納為邏輯性，理由有三: ( 1) 學(xué)術(shù)必須是一種以邏輯推理為方法的精神活動( 說理、論證、批判與反批判) ，“學(xué)術(shù)自身的規(guī)律”特指合乎邏輯規(guī)則。( 2) 學(xué)術(shù)必須在整體上形成一個合乎邏輯的知識體系。( 3) 在西方學(xué)術(shù)中，“理性”的代名詞就是“邏輯性”，“合理性”就是“合乎邏輯性”，其實質(zhì)乃要求任何人的任何論斷都必須接受邏輯的檢驗，而不是“官大的表準(zhǔn)”〔10〕或者以既有的學(xué)術(shù)威望定真理。“合邏輯性”因此就具有一種強(qiáng)烈的批判性，“當(dāng)把邏輯作為一種特殊的研究而進(jìn)行寫作時，他可能表現(xiàn)為一種專門挑毛病的學(xué)科”。〔11〕所以政治活動、思想、技術(shù)、宗教現(xiàn)象本身都不是學(xué)術(shù)，但以政治活動、思想、技術(shù)、宗教現(xiàn)象為研究對象而進(jìn)行的邏輯論證活動以及形成的合乎邏輯的知識體系則是學(xué)術(shù)，例如政治學(xué)、儒學(xué)、司法技術(shù)學(xué)、宗教學(xué)等。總之，筆者認(rèn)為教義性、學(xué)術(shù)性、邏輯性這三個詞在本文的特定語境中可以等同視之、相互替換。事實上，德國刑法學(xué)者在論及刑法體系性科學(xué)時，“教義性”與“邏輯的”二者，以及“犯罪論體系”與“形式邏輯的構(gòu)造”二者也幾乎是可以相互替換的兩對同義詞。〔12〕總之，在筆者看來，可以將“走向教義學(xué)的刑法學(xué)”的命題解讀為“走向邏輯主義的刑法學(xué)”。

其次，在教義刑法學(xué)具體特征上，學(xué)界一般認(rèn)為具有兩大特征: 規(guī)范解釋學(xué)上的先驗特征以及體系化特征。法教義學(xué)以實證法( 實在法規(guī)范) 為研究客體，按照康德的觀點，教義學(xué)是“對自身能力未先予批判的純粹理性的獨斷過程”，〔13〕德國法學(xué)家拉倫茨也認(rèn)為教義一詞本身具有“先驗”的特征。〔14〕教義刑法學(xué)的先驗特征乃是將刑法規(guī)范預(yù)設(shè)為未加檢驗就被當(dāng)作正確的、先予的前提，對刑法規(guī)范須持不加批判的信仰態(tài)度。根據(jù)德國學(xué)者阿列克西的觀點，法教義學(xué)是一個多維度的學(xué)科，包括法律描述、體系研究、提出解決案件建議。與之相適應(yīng)，法教義學(xué)就可以分為以下三個維度: ( 1) 描述———經(jīng)驗的維度; ( 2) 邏輯———分析的維度; ( 3) 規(guī)范———實踐的維度。陳興良教授認(rèn)為，邏輯———分析的維度是最重要的，因為法教義學(xué)的主要使命就在于為法的適用提供某種法律規(guī)則，因此需要對法律概念的分析，而且也包括對各種不同規(guī)范和原則之邏輯關(guān)系的考察。〔15〕其中“對各種不同規(guī)范和原則之邏輯關(guān)系的考察”必然要求形成一個合乎邏輯規(guī)則的知識體系，所以體系化特征就成為教義刑法學(xué)的第二大特征。從該特征我們可以推導(dǎo)出一個“教義刑法學(xué)不是什么”的界定，即教義刑法學(xué)不是單純對孤立的法條或者法律規(guī)范的注釋或者解釋。

至此，從教義刑法學(xué)的邏輯性本質(zhì)特征及其具體特征出發(fā)，筆者大膽嘗試對刑法教義學(xué)下一個正面的概括性定義: 教義刑法學(xué)是指以刑法規(guī)范為根據(jù)或邏輯前提，主要運用邏輯推理的方法將法律概念、規(guī)范、原則、理論范疇組織起來，形成具有邏輯性最大化的知識體系。

二 教義刑法學(xué)與規(guī)范刑法學(xué)的關(guān)系梳理

國內(nèi)刑法學(xué)界比較熟悉的概念是規(guī)范刑法學(xué)( 刑法解釋學(xué)) ，對教義刑法學(xué)的概念相對比較陌生。那么作為教科書形式或者作為一門學(xué)科方法論的教義刑法學(xué)與規(guī)范刑法學(xué)的關(guān)系是怎么樣的? 換言之，二者是不是等同的問題? 這值得研究。

在大陸法系，并不區(qū)分教義刑法學(xué)與規(guī)范刑法學(xué)。部門法學(xué)就是法教義學(xué)，如刑法學(xué)在德日就被直接稱為刑法教義學(xué)、刑法解釋學(xué)。〔16〕而陳興良教授在特定語境下卻是傾向于區(qū)分教義刑法學(xué)與規(guī)范刑法學(xué)的。〔17〕下面筆者主要選取陳興良教授的《教義刑法學(xué)》與《規(guī)范刑法學(xué)》兩部教科書為分析樣本，通過樣本比較來探討我國的教義刑法學(xué)與規(guī)范刑法學(xué)的區(qū)分及其意義。

( 一) 教義刑法學(xué)與規(guī)范刑法學(xué)的區(qū)別

在我國，教義刑法學(xué)與規(guī)范刑法學(xué)的區(qū)別，可從兩個方面考察:第一，從抽象的定義上看，二者具有兩點區(qū)別:〔18〕( 1) 在方法層面，二者的側(cè)重點不同。規(guī)范刑法學(xué)主要采取“注釋”的方法，教義刑法學(xué)主要采取的是“邏輯推理”的方法; ( 2) 在結(jié)果層面，二者形成的知識體系的特點不同。規(guī)范刑法學(xué)形成的知識體系突出強(qiáng)調(diào)“以刑法規(guī)范為中心”或“揭示刑法規(guī)范的含義”為己任，而教義刑法學(xué)則突出強(qiáng)調(diào)刑法知識體系本身的邏輯性最大化特征。第二，從《規(guī)范刑法學(xué)》與《教義刑法學(xué)》兩大文本的形式與實體內(nèi)容上看，也體現(xiàn)出各種不同的具體特征: ( 1) 從內(nèi)容上看，《規(guī)范刑法學(xué)》包括總論與分論的內(nèi)容，而《教義刑法學(xué)》只有總論內(nèi)容。之所以《教義刑法學(xué)》省略了分論內(nèi)容，原因在于刑法總論，尤其是犯罪論，實質(zhì)上就是刑法方法的載體，刑法各論只是刑法方法運用于個罪的一種應(yīng)用性訓(xùn)練;( 2) 從邏輯性( 學(xué)術(shù)性) 的角度看，《教義刑法學(xué)》的邏輯性( 學(xué)術(shù)性) 高于《規(guī)范刑法學(xué)》。如果對教科書的體系性方面作比較，可以看到《規(guī)范刑法學(xué)》( 第一版) 的體系雖然有不同于傳統(tǒng)的刑法通說體系的地方，但更靠近傳統(tǒng)的刑法通說體系。《規(guī)范刑法學(xué)》( 第二版) 雖然在形式上堅持了“罪體 － 罪責(zé) － 罪量三位一體的犯罪構(gòu)成體系”，但將原本平面的罪體要件與罪責(zé)要件按照定罪的( 部分) 邏輯要求分別改造為兩階層，在實質(zhì)上吸收了三階層體系的“階層性”特點，將罪體區(qū)分為兩個層次: 第一層次是罪體構(gòu)成要素，第二層次是罪體排除事由。這樣，就將正當(dāng)化事由作為罪體排除事由納入罪體中討論。但這一體系仍然沒有完全達(dá)到“教義刑法學(xué)”的邏輯性最大化要求，還存在其他邏輯缺陷問題———將本屬于價值與實質(zhì)判斷范疇的正當(dāng)化事由與罪體要件合一，這與陳興良教授一貫主張“事實判斷先于價值判斷”、“形式判斷先于實質(zhì)判斷”的定罪邏輯要求〔19〕多少有點相矛盾。( 3) 二者除了在宏觀的犯罪論體系結(jié)構(gòu)存在性質(zhì)差異之外，在具體內(nèi)容、觀點上，也存在差異。以共犯的內(nèi)容為例，《規(guī)范刑法學(xué)》在共犯的性質(zhì)問題上采納的是我國刑法通說中的“二重性說”。但《教義刑法學(xué)》通過對我國刑法規(guī)范的嚴(yán)格的邏輯分析，否定了“二重性說”，認(rèn)為我國刑法實際上采用的是共犯獨立性說。〔20〕

總結(jié)以上各種角度的差異點，實際上我們可以從更為抽象的角度，將二者的這些差異點均回歸到教義刑法學(xué)的根本特性———邏輯性( 或?qū)W術(shù)性) ———的程度差異上。換言之，規(guī)范刑法學(xué)與教義刑法學(xué)如果在某種意義上有差異，那么這種差異就是邏輯性( 或?qū)W術(shù)性) 大小高低上的差異。

( 二) 二者區(qū)分的相對性意義問題

強(qiáng)調(diào)教義刑法學(xué)與規(guī)范刑法學(xué)的區(qū)別的理由，主要是基于我國的刑法規(guī)范學(xué)研究現(xiàn)狀不能令人滿意的特殊語境。在德日刑法學(xué)界，由于規(guī)范刑法學(xué)已經(jīng)發(fā)展了一百多年，不僅有著成熟的刑法解釋方法，也有著成熟的刑法教義學(xué)體系，在基礎(chǔ)性知識與學(xué)術(shù)性知識之間，刑法解釋學(xué)與刑法教義學(xué)之間已經(jīng)高度融合，因此德日刑法學(xué)界直接將刑法學(xué)稱之為刑法解釋學(xué)或刑法教義學(xué)，實屬當(dāng)然。但是我國的規(guī)范刑法學(xué)雖然近 10 年來在刑法解釋學(xué)方面取得了很多突破，但在如何構(gòu)建犯罪論體系等基礎(chǔ)問題上還沒有取得基本的共識，另外，即使同一學(xué)者在解釋刑法的具體問題時的基本立場也可能并不一致，邏輯上自相矛盾之處也是常態(tài)。所以一方面我們可以用規(guī)范刑法學(xué)或刑法解釋學(xué)來指稱我國狹義的刑法學(xué)，但另一方面又有必要強(qiáng)調(diào)通過刑法教義學(xué)的方法來清理我國刑法學(xué)通說所堅持的犯罪論體系或者其他解釋觀點中存在的內(nèi)在缺陷、矛盾，從而促進(jìn)我國刑法學(xué)逐步走向成熟。換言之，正是我國刑法學(xué)與德日刑法學(xué)的現(xiàn)有差距，決定了當(dāng)今德日刑法學(xué)不存在“走向教義學(xué)”的問題，但我國則存在該問題。因此在我國刑法學(xué)的這一特定發(fā)展階段或者語境下，強(qiáng)調(diào)教義刑法學(xué)與規(guī)范刑法學(xué)的區(qū)別，就有其現(xiàn)實意義，但無疑這種區(qū)分只具有相對性意義與價值。

這種相對性主要體現(xiàn)在兩個方面: 第一，我國“法教義學(xué)方法研究的厥如”這一判斷具有相對性。刑法通說知識體系，也是由前輩學(xué)者研究而來的，不能說我國刑法通說知識體系不具有任何程度的教義性( 邏輯性、學(xué)術(shù)性) 。通說體系在其他方面已經(jīng)存在的邏輯性、學(xué)術(shù)性知識，就無需重復(fù)言說。第二，德日“成熟的刑法教義學(xué)”本身也是一個相對的判斷，并非絕對的不變的東西。他們成熟的刑法學(xué)知識體系在一些邊緣處或者個別問題上仍然會不斷地受到質(zhì)疑、批判、改善。法國的羅丹曾經(jīng)說過: “所謂大師就是這樣的人: 他們用自己的眼睛去看別人見過的東西，在別人司空見慣的東西上發(fā)現(xiàn)出美。”〔21〕陳瑞華教授從這句話引申出法學(xué)研究的學(xué)術(shù)性價值所在，“對于法學(xué)研究活動而言，所謂學(xué)術(shù)大師也就是通過研究法律制度中存在的種種問題，并在人們司空見慣的問題上能夠提出創(chuàng)造性的思想與理論的人。”〔22〕由此可見，無論是我國當(dāng)前刑法學(xué)中的基礎(chǔ)知識或者通說，還是德日成熟的教義學(xué)知識體系，都不會改變“熟知非真知”的知識發(fā)展的性質(zhì)。事實上，刑法教義學(xué)在“邏輯最大化”問題上沒有絕對的終點。三 關(guān)于教義刑法學(xué)價值的批判及筆者的回應(yīng)我國刑法學(xué)界剛剛展開對教義刑法學(xué)的初步探索，按常理似乎法學(xué)界不可能如此迅速地展開對“走向教義學(xué)的刑法學(xué)”的質(zhì)疑與批判。其實不然，早在《教義刑法學(xué)》出版之前，學(xué)術(shù)界就已經(jīng)有不少著名學(xué)者展開了對未出世的“走向教義學(xué)的刑法學(xué)”之路徑傾向的批判與質(zhì)疑。這里不得不提及三個代表性人物: 第一個是鄧正來教授，第二個是蘇力教授，第三個則是陳瑞華教授。他們之間雖然在學(xué)術(shù)路徑上可能存在著批判與反批判的關(guān)系，但卻不約而同地對教義刑法學(xué)展開了批判與質(zhì)疑，這不能不說是一個有趣的法學(xué)現(xiàn)象，似乎“走向教義學(xué)的刑法學(xué)”還沒有出生就已經(jīng)被宣告死亡。那么中國刑法學(xué)還有沒有必要走向“教義學(xué)”? 現(xiàn)在提倡教義刑法學(xué)的研究還有沒有價值? 值得深思。

從現(xiàn)有的對教義刑法學(xué)的批判來看，論者主要從如下幾點提出質(zhì)疑。一是質(zhì)疑教義刑法學(xué)( 規(guī)范刑法學(xué)、刑法解釋學(xué))〔23〕的移植主義傾向。如鄧正來教授認(rèn)為，刑法等部門法中存在三種形式的“法條主義”，〔24〕這種法學(xué)模式之所以無力引領(lǐng)中國法制發(fā)展，實是因為受到一種“現(xiàn)代化范式”的支配，將歐洲大陸法及其邏輯體系等作為普世性的東西在中國的“移植”，導(dǎo)致法條主義嚴(yán)重缺失“中國”時空維度的理論模式。這種“范式”為中國法制發(fā)展提供的是一幅“西方法律理想圖景”，而不是中國自己的“法律理想圖景”，所以無力解釋和解決因其自身的作用而產(chǎn)生的各種問題，最終導(dǎo)致了所謂的“范式”危機(jī)。〔25〕陳瑞華教授對教義刑法學(xué)也有類似的批評。他認(rèn)為刑法研究者過多地援引了歐陸法國家的法學(xué)概念和理論，尤其是引進(jìn)了德國法學(xué)的現(xiàn)成理論。甚至在很多場合，就連論證和支持某一理論的例子都來自歐陸學(xué)者的著述。一些刑法學(xué)者基于對前蘇聯(lián)刑法理論的反思，對傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行了‘解構(gòu)’式的研究，認(rèn)為唯有引進(jìn)歐陸刑法學(xué)之中的犯罪構(gòu)成理論，才能克服前蘇聯(lián)法學(xué)理論的缺陷。但是，從前蘇聯(lián)法學(xué)理論轉(zhuǎn)向歐陸法律理論，這還是在將某一外國法律理論作為建構(gòu)中國法律理論的基礎(chǔ)，這怎么算得上是對中國法學(xué)的獨立貢獻(xiàn)呢?〔26〕

二是認(rèn)為教義刑法學(xué)本身存在著致命的缺陷。如鄧正來教授認(rèn)為，法條主義存在以下的問題: 法條主義預(yù)設(shè)制定法體系有著某種固有的邏輯結(jié)構(gòu)，武斷地相信理性能夠解決法律發(fā)展中所存在的問題; 極容易導(dǎo)致耶林所言的那種“概念法學(xué)”缺陷，忽略了對法律論證的前提進(jìn)行批判的努力; “法條主義”論者所從事的上述工作的基本特征是實證的，因為他們所研究的只是那些可以被稱為是“實證法”的制定法。其堅持的法律必須與道德相分離，“事實”與“價值”相分離的“科學(xué)”標(biāo)準(zhǔn)也是相當(dāng)危險的，容易導(dǎo)致專斷立法和專斷司法。例如，“打假法律越‘完善’，造假案件越泛濫”的問題，這本是一個極具現(xiàn)實意義的中國法律問題和中國法學(xué)問題，教義刑法學(xué)解釋解決不了這種中國問題。〔27〕陳瑞華教授也有大體相同的批判理由，他認(rèn)為教義刑法學(xué)將法律制度視為相對封閉的規(guī)范體系，忽視了法律制度形成以及運行背后的社會環(huán)境與社會背景。走到極致，很容易堅持一種過于自負(fù)的“理性主義”立場，甚至走向危險的教條主義之路。〔28〕并認(rèn)為教義刑法學(xué)存在一些致命的問題，作用很有限。例如，刑訊逼供屢禁不止的問題用法解釋能夠解決嗎? 是法律規(guī)定不完善那么簡單嗎? ……靠法解釋學(xué)解釋立法原意，根本不能解釋、解決這樣的中國問題。〔29〕蘇力教授也認(rèn)為，刑法教義學(xué)只能有效解決大量常規(guī)案件，對于像許霆案這樣的難辦案件或者其他疑難案件，脫離了政治性判斷和政策考量或者脫離了整個中國政治制度運行模式的刑法教義學(xué)分析就基本失效，分析結(jié)論也顯得武斷。〔30〕

以上學(xué)者對教義刑法學(xué)( 規(guī)范刑法學(xué)、刑法解釋學(xué)) 的分析與批判，乍看頗有道理，但筆者認(rèn)為這些分析與批判難以站住腳，至少存在以下幾大問題:

第一，對狹義的刑法學(xué)的學(xué)科屬性存在根本性的誤解。狹義的刑法學(xué)需要解決的核心問題是如何準(zhǔn)確的定罪量刑以及如何建立起合理的罪刑關(guān)系。這決定了解釋學(xué)方法以及邏輯實證方法乃是教義刑法學(xué)( 規(guī)范刑法學(xué)、刑法解釋學(xué)) 的核心方法論。筆者承認(rèn)或許不同國家對某些具體罪名、具體刑法制度的創(chuàng)設(shè)上會因國情的不同而有所不同，在這個意義上來講，中國刑法應(yīng)該有，也的確有“中國”時空維度或者“中國問題”，體現(xiàn)出國別性。但一旦這些具有中國特色的罪名、制度立法化、文本化，那么如何準(zhǔn)確合理地解釋、適用這些罪名、制度，則必須按照具有普適性的法律方法論進(jìn)行。法律方法論是無國別的，我們不能認(rèn)為歐陸國家的刑法體系或者刑法方法論上講究邏輯性，而我們的刑法體系或者刑法方法論則可以不講邏輯性。可以斷言，構(gòu)建中國自己的“法律理想圖景”之主張者，無論他多么地有創(chuàng)造力，都不可能創(chuàng)造出一套具有中國獨有的法律方法論，同樣也就無法創(chuàng)造出一套所謂具有中國特色的邏輯規(guī)則或邏輯體系。或許在生活中，我們可以有不同于他國的思想、觀念、價值、文化等，這無可厚非。但在學(xué)科與科學(xué)意義上，我們卻不可能特立獨行，違反基本的邏輯體系與邏輯規(guī)則的要求。我們切不可把體系上存在結(jié)構(gòu)性缺陷或者邏輯上混亂的東西當(dāng)作“中國特色”的東西予以堅持。所以“將歐洲大陸法及其邏輯體系等作為普世性的東西在中國的‘移植’，導(dǎo)致法條主義嚴(yán)重缺失‘中國’時空維度的理論模式”之批判理由是不成立的。

第二，對廣義的刑事法學(xué)內(nèi)部的各學(xué)科之間的特定功能及其關(guān)系，存在認(rèn)識上的混亂。廣義的刑事法學(xué)可以從不同角度做出不同的學(xué)科類型的劃分。從方法論角度，刑法學(xué)一般可以劃分為規(guī)范刑法學(xué)、理論刑法學(xué)和比較刑法學(xué)。以研究對象( 刑事法規(guī)范) 的不同可劃分為中國刑法學(xué)、外國刑法學(xué)、國際刑法學(xué)或者劃分為刑事實體法學(xué)與刑事訴訟法學(xué)。以對待刑法規(guī)范的態(tài)度不同可劃分為刑法立法學(xué)、刑法對策學(xué)與刑法司法學(xué)、規(guī)范刑法學(xué)、刑法解釋學(xué)和教義刑法學(xué)。從事實與規(guī)范的角度又可以分為犯罪學(xué)、刑事政策學(xué)、犯罪社會學(xué)與規(guī)范刑法學(xué)和教義刑法學(xué)。

以上的學(xué)科分類當(dāng)然不是老死不相往來的絕對隔離封閉的關(guān)系，而是存在著一定的內(nèi)在聯(lián)系，所以刑法學(xué)界還存在著“刑事一體化”、“全體刑法”等概念或者思維來統(tǒng)合這些學(xué)科。但無論“刑事一體化”、“全體刑法”怎么一體化、全體化，怎么交叉，都必須以各學(xué)科堅守自己的學(xué)科性質(zhì)、功能為前提。事實上，每一個學(xué)科都有各自的“能”與“不能”的界限，不能用此者混淆、代替他者。從這個意義上講，教義刑法學(xué)( 規(guī)范刑法學(xué)、刑法解釋學(xué)) 必然具有上述學(xué)者所批判的“法條主義”、“教條主義”、“概念法學(xué)”、“獨斷主義”的性質(zhì)。例如，上述學(xué)者為了批判教義刑法學(xué)而舉的“打假法律越‘完善’，造假案件越泛濫”、“刑訊逼供屢禁不止”的中國問題之例證，這些中國問題的確是教義刑法學(xué)解釋、解決不了的。因為這些中國問題原本就屬于犯罪社會學(xué)、犯罪學(xué)、刑事政策學(xué)研究的范疇，根本不屬于教義刑法學(xué)的研究范疇。側(cè)重于研究教義刑法學(xué)的學(xué)者也從來不認(rèn)為將制造、銷售偽劣產(chǎn)品罪或者刑訊逼供罪等刑法規(guī)范制定并解釋得比較完善、比較清楚，就能夠遏制乃至消除這些危害行為之發(fā)生。〔31〕相反，教義刑法學(xué)得以存在，其基本前提就是制造、銷售偽劣產(chǎn)品或者刑訊逼供等危害行為的常發(fā)性之事實。以“打假法律越‘完善’，造假案件越泛濫”或“刑訊逼供屢禁不止”這種事實層面上的中國問題為由去批判教義刑法學(xué)，顯然是混淆了學(xué)科的“能”與“不能”的邏輯界限。甚至可能推出荒謬的結(jié)論，例如，我國建國之初，根本沒有制定刑法典，更談不上有成熟、發(fā)達(dá)的教義刑法學(xué)的研究，但那時各種犯罪的發(fā)生與現(xiàn)在相比要少得多。我們能說那時犯罪發(fā)生很少，是因為沒有刑法典、沒有教義刑法學(xué)的緣故? 現(xiàn)在各種犯罪的發(fā)生愈演愈烈，是因為有了相對完善的刑法典，有了走向成熟的教義刑法學(xué)的緣故? 果真如此，那么恐怕構(gòu)建中國自己的“法律理想圖景”之路就只有一條: 取消刑法典、禁止教義刑法學(xué)之研究，走向“和尚打傘———無法無天”的“法律虛無主義”。借用陳瑞華教授對規(guī)范法學(xué)缺陷的批判理由之一: “規(guī)范法學(xué)過分強(qiáng)調(diào)解決法制問題，而忽視了對社會科學(xué)的核心問題———因果關(guān)系的分析”，〔32〕那么以上學(xué)者對刑法教義學(xué)的指責(zé)，恰恰是犯了“忽視了對社會科學(xué)的核心問題———因果關(guān)系的分析”之錯誤，倒因為果。在這一點上，陳瑞華教授在批判教義刑法學(xué)時，顯然要比其他學(xué)者更清醒一點。他明確意識到規(guī)范研究方法、刑法解釋方法、教義學(xué)研究方法乃是刑法學(xué)研究的核心方法，肯定這些學(xué)科的獨特功能與價值。所以他贊同“解釋法律是法學(xué)家的主要任務(wù)，社會科學(xué)的問題應(yīng)該讓社會學(xué)家去研究”，他所反對的是將規(guī)范研究方法視為唯一的刑法學(xué)研究方法，主張應(yīng)該將社會科學(xué)方法引入到法學(xué)研究中來。〔33〕這種主張無疑是正確的，事實上，從以上的刑法學(xué)的學(xué)科分類上看，這也正是廣義的刑法學(xué)界的正在實踐著的常態(tài)做法———刑事一體化。

第三，對部門法的整體研究狀況存在基本的誤判。有學(xué)者指出: 拋開這些學(xué)者所說的“中國法學(xué)”的概念恰恰可以在法教義學(xué)的意義上成立這一點不說，他們那種斷論，對于當(dāng)下中國法學(xué)的研究狀況也是一個誤判。就 20 世紀(jì)的中國法學(xué)界而言，有一個一以貫之的傾向就是: 基本上沒有意識到事實和價值之間的緊張關(guān)系，不少學(xué)者習(xí)慣于從應(yīng)然命題直接推斷出實然命題。這種狀況在近年來的法學(xué)研究領(lǐng)域雖然有所改觀，卻仍在繼續(xù)，以至于當(dāng)下的許多部門法學(xué)仍以解說性法學(xué)為主體，法解釋學(xué)或曰法教義學(xué)尚未成為主流。為此如鄧著那樣，在沒有法教義學(xué)的方法論意識下批判中國法學(xué)中的所謂“法條主義”，就十分容易將“嬰兒與臟水”一起倒掉。季衛(wèi)東教授因此指出: “法的借用、繼受、移植是近 200 余年來各國社會發(fā)展的主題，并非中國特有現(xiàn)象。……由于意識形態(tài)的限制以及研究積累上的斷層，某些歷史階段更突出的問題是缺乏充分的知識和全面的理解，因而在很多技術(shù)規(guī)則方面連必要的模仿都會走樣，更何況活用、改進(jìn)以及創(chuàng)新。倘若這樣的問題還沒有解決就高調(diào)指責(zé)法條主義、挑戰(zhàn)現(xiàn)代化范式，會不會欲速不達(dá)? 會不會反過來被用作某種保守的借口?”〔34〕其實如果我們仔細(xì)研究學(xué)界對法律教義學(xué)的諸如“概念法學(xué)”、“法條主義”、“教條主義”、“獨斷主義”之批判，他們又何曾不是采用西方法學(xué)思想史上的其他對立的法學(xué)流派( 如社會法學(xué)派) 之觀點、之論據(jù)、之立場? 這就是為什么陳興良教授在提出“走向教義學(xué)的刑法學(xué)”之路徑時，要突出強(qiáng)調(diào)刑法學(xué)研究中必須做出“關(guān)于法律的思維”與“根據(jù)法律的思維”的邏輯分立，“應(yīng)然之法”與“實然之法”的邏輯分立，“立法論”與“司法論”的邏輯分立。〔35〕如此看來，諸如《中國法學(xué)向何處去》對部門法中的“法條主義”之類的批判，提供的“不是出路，而是陷阱”。〔36〕

第四，從部門法的內(nèi)部觀察，陳瑞華教授對刑法教義學(xué)的上述具體批評，恰恰忽視了不同部門法之間的學(xué)科特點的差異性以及具體學(xué)科發(fā)展?fàn)顟B(tài)的不平衡性。

在部門法的特點上，從國家權(quán)力與法律的關(guān)系角度看，相對而言刑法實體法的立法與司法實踐主要由客觀發(fā)生的危害行為的法益侵害之程度與樣態(tài)所決定，它與特定國家權(quán)力的具體架構(gòu)及其運行模式的關(guān)系不太緊密。因而在立法層面大規(guī)模的引進(jìn)發(fā)達(dá)國家的成熟的實體規(guī)則( 大體上已經(jīng)完成) ，在司法層面引進(jìn)西方成熟的刑法教義學(xué)原理、體系，至少沒有國體、政體制度上的障礙。但刑事訴訟法的核心是公、檢、法等司法部門之間，司法部門與立法、行政部門之間，司法部門與犯罪人、被害人之間的復(fù)雜的權(quán)力架構(gòu)與運行模式問題，受特定國家的國體、政體影響很大。有刑事訴訟法學(xué)者就指出: 特定國家的刑事訴訟模式的實質(zhì)是權(quán)力運行模式，是特定國家政治意識形態(tài)的最高表征與顯明的副產(chǎn)品。〔37〕陳瑞華教授也承認(rèn): “在民法、刑法中，其法典體系和原則內(nèi)容經(jīng)歷著長期的歷史演進(jìn)，已經(jīng)相對穩(wěn)定與成熟，未來再修改也不會出現(xiàn)根本性的改變，但程序法就不同，他本身就更容易受到體制和司法改革的影響。……一個國家體制發(fā)生的每一個細(xì)微的變化都能導(dǎo)致刑事程序發(fā)生劇烈的變化。”〔38〕從這個不同學(xué)科之間的差異角度看，如果說陳瑞華教授反對我國刑事訴訟法學(xué)移植、照搬西方法學(xué)理論可能有一定道理，那么該批判理由無條件地擴(kuò)展到刑法學(xué)領(lǐng)域，就值得商榷。

從具體的學(xué)科發(fā)展?fàn)顟B(tài)而言，陳瑞華教授也承認(rèn)“我國目前的刑事訴訟法的法典體系也還不算完整，迄今為止甚至連一些基本問題都還沒有形成共識……又怎么可能催生出一種成熟的法解釋學(xué)研究呢?”〔39〕但我國刑法的發(fā)展?fàn)顩r與之不同，刑法在立法層面已經(jīng)形成了相對成熟的刑法典，這決定了我國刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)從“創(chuàng)設(shè)良法為目標(biāo)”的刑法立法學(xué)、對策學(xué)的階段，轉(zhuǎn)向“以良法的存在為前提”、“以創(chuàng)設(shè)良治為目標(biāo)”〔40〕的刑法解釋學(xué)階段，并進(jìn)而走向講究刑法理論的邏輯性、體系性的教義刑法學(xué)研究階段，這恰恰符合學(xué)科發(fā)展的一般進(jìn)程與規(guī)律。法教義是一個學(xué)科成熟的標(biāo)志，法律科學(xué)必須“成為并且保持其作為一種真正的體系性科學(xué)，因為只有體系性的認(rèn)識秩序才能夠保證對所有的細(xì)節(jié)進(jìn)行安全和完備的掌控，從而不再流于偶然和專斷，否則法律適用就總是停留在業(yè)余水平之上”。〔41〕如果陳瑞華教授的上述描述為真，那么我們可以說我國當(dāng)前的刑事訴訟法學(xué)尚處于“前教義學(xué)”( 準(zhǔn)確地說是“前法解釋學(xué)”) 時代，表明該學(xué)科的不成熟。而刑法學(xué)科走向教義學(xué)，則表明刑法學(xué)科進(jìn)入了一個更高的階段。

第12篇

關(guān)鍵詞:行政執(zhí)法政策;行政法治;充實

一、行政執(zhí)法政策對依法行政觀念的充實

行政法治要想具有更強(qiáng)的生命力，就必須跳出形式規(guī)則主義的范疇，改善公共行政環(huán)境，科學(xué)地處理社會公共治理問題。依法行政主要依據(jù)整體的法律規(guī)范，除此之外，還可以參照一些具有法治精神的執(zhí)法政策。建立行政法的主要作用就是控制和規(guī)范行政權(quán)，運用法律規(guī)范為行政權(quán)力設(shè)置邊界，但邊界的限制并不意味著降低了行政權(quán)力的能動性，在界限范圍內(nèi)，其行政主體在處理各項事務(wù)的過程中仍應(yīng)保持原有的主觀能動性，積極地回應(yīng)社會治理問題，努力提高公共服務(wù)質(zhì)量，對法律規(guī)范中的規(guī)則進(jìn)行補(bǔ)充完善。這些舉動都表明了政府的積極支持態(tài)度，努力實現(xiàn)行政方式、規(guī)則與法律制度相結(jié)合，堅持法治主義，堅持以執(zhí)行的法律的態(tài)度去處理行政工作，并對依法行政的內(nèi)涵不斷深化和進(jìn)一步擴(kuò)展。

二、行政執(zhí)法政策對行政法淵源理論的充實

法治行政的來源主要是行政執(zhí)法政策，它不但豐富了行政法的淵源理論，還促進(jìn)了行政法體系的形成。長時間以來，學(xué)術(shù)界主要依據(jù)“司法中心”對行政法淵源進(jìn)行判定，即堅持把行政訴訟的法律依據(jù)作為核心，采用行政法以及行政法學(xué)的發(fā)展思維，對其進(jìn)行詳細(xì)的歸納。從以往的慣例來看，公學(xué)法的基本視角都是通過法院以及法官的思考對已經(jīng)發(fā)生的糾紛進(jìn)行判決，這樣法律就被賦予了新的特點，但是實行行政法并不能僅僅依靠法院，越來越多的社會新問題已經(jīng)超出了法院的判斷范圍和判斷標(biāo)準(zhǔn)，因此，加強(qiáng)行政工作的推進(jìn)，豐富多樣化的行政手段成為了行政法深化改革的重中之重，于是，在行使行政權(quán)力的過程中提出建立行政法的新模式成為了目前行政法學(xué)研究的重點。從這個層面對行政法淵源進(jìn)行解釋，應(yīng)該包涵與當(dāng)事人和法院有關(guān)的具有約束力的行政法律規(guī)范，行政執(zhí)法政策是對行政主體作出的具體規(guī)范要求，對處理行政問題和有關(guān)人員也有一定的約束作用，因此也被歸類于行政法的淵源當(dāng)中。近幾年來，很多學(xué)者對行政政策作了深入研究，主要以法治以外的規(guī)則形式為主，并主張實行“公域軟法”，這種研究模式需要一定的行政環(huán)境和真實的行政過程，在研究此問題的過程中，包括對行政執(zhí)法政策之內(nèi)法治現(xiàn)象的研究，另外，在行政法學(xué)的研究中，逐漸完成了由行政救濟(jì)到行政過程的轉(zhuǎn)移。

三、行政執(zhí)法政策對裁量基準(zhǔn)理論的充實

“裁量基準(zhǔn)”作為行政法中的重要命題，自出現(xiàn)之后，對其的研究都是通過兩個角度進(jìn)行，其一是關(guān)于它在行政裁量權(quán)中的地位以及對其的影響程度，其二則是關(guān)于它對行政權(quán)力的不利研究，導(dǎo)致行政權(quán)力僵化問題。因此，格次化的裁量基準(zhǔn)有助于加強(qiáng)行政裁量的嚴(yán)謹(jǐn)性，體現(xiàn)了法律形式的一致性，在一定程度上抑制了執(zhí)法權(quán)力尋租和腐敗現(xiàn)象，在行使行政裁量權(quán)的實踐過程中逐漸強(qiáng)化行政內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制。但在對其細(xì)致化的過程中可能會付出一些代價，有可能降低行政效率和行政的能動性，在數(shù)量換算中甚至還會導(dǎo)致原本的行政目標(biāo)偏離。在對裁量基準(zhǔn)細(xì)致化時，要結(jié)合其中的具體質(zhì)疑和發(fā)揮的效應(yīng)，若執(zhí)法方式和執(zhí)法力度均沒有超出預(yù)先設(shè)置的基準(zhǔn)時，就不必要行使行政裁量權(quán)，這樣預(yù)設(shè)權(quán)可以交給理發(fā)主體，對其處理也更便捷，更加接近法制化要求。“情節(jié)”是確定和追究法律責(zé)任的重要依據(jù)，尤其是在行政處罰中更是重要的處理標(biāo)準(zhǔn)，但“情節(jié)”的具體處理比較復(fù)雜，需要對事件的整體過程進(jìn)行細(xì)致化的裁量，按照基準(zhǔn)在處理每一個獨立單位時必須進(jìn)行合理性認(rèn)可，即對社會生活中的違法行為進(jìn)行整合，預(yù)先制定一些通用的裁量標(biāo)準(zhǔn)。因此，在處理此問題時，筆者認(rèn)為，行政執(zhí)法政策在本質(zhì)上就是一種特殊的裁量基準(zhǔn)，它的優(yōu)質(zhì)功能正好能夠與過分細(xì)致化的裁量基準(zhǔn)互補(bǔ)，使裁量基準(zhǔn)成為高能動性的規(guī)范化標(biāo)準(zhǔn)，實現(xiàn)了裁量權(quán)力規(guī)則的整合。第一，執(zhí)法政策符合裁量基準(zhǔn)的基本形式和內(nèi)涵要求。執(zhí)法政策在創(chuàng)立之始，由行政機(jī)關(guān)內(nèi)部根據(jù)原有的政策形式進(jìn)行規(guī)劃，并在執(zhí)行過程中發(fā)揮相對于人的效力。第二，執(zhí)法政策與裁量基準(zhǔn)的細(xì)致化在實踐過程中，都必須以滿足立法的需要為標(biāo)準(zhǔn)。前者在設(shè)定目標(biāo)之前，需要對社會治理中的現(xiàn)實矛盾進(jìn)行綜合評估，而后者則屬于不受干擾的個案正義，在每一項執(zhí)法行為中都需要避免其他因素的影響。

［參考文獻(xiàn)］

［1］楊驍，李清偉．行政法視野中的公共利益探析［J］．鄭州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2008，03:62－64．

［2］楊建順．行政法視野中的社會管理創(chuàng)新［J］．中國人民大學(xué)學(xué)報，2011，01:102－109．

［3］郝煒．行政法學(xué)視野中的行政公共性［J］．貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報，2007，02:28－31．

［4］戴建華．作為過程的行政決策———在一種新研究范式下的考察［J］．政法論壇，2012，01:167－174．