時間：2023-06-11 09:32:04
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律責任的規則原則，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
（一）主張明星代言人應當承擔法律責任
大多數學者主張肯定說。肯定說認為，明星代言的廣告內容虛假，給消費者帶來了巨大的損失，如果不設定代言人的法律責任而放任其在廣告中信口雌黃，顯然對消費者是一種傷害，而且不能苛求每位消費者都具有完全的理性和鑒別能力。因此明星隊自己的不當代言行為承擔責任當無疑問。這種觀點的代表有姚輝教授、楊立新教授等。
（二）主張明星代言人不應當承擔法律責任
認為明星代言產品致人損害不應承擔民事責任的學者認為：明星是商品或者服務的代言人，而不是質量的擔保人。代言明星與雇用人存在合同關系，而代言明星與消費者之間并無法律關系。消費者是否相信廣告宣傳，主要是消費者自己的問題，不應追究代言明星的法律責任。還有學者認為明星代言的廣告中，真正和唯一的信源是廣告主（經營者），代言的信息完全由廣告主決定并提供，名人代言人只不過是廣告傳播過程中用來提升傳播效果的一種手段而己。既然名人代言人在廣告傳播中沒有個人意識表達，沒有獨立的主體性彰顯。當然不必為此承擔責任。
（三）關于明星代言人是否承擔法律責任之我見
筆者認為明星代言人應當承擔法律責任。雖然明星代言人不是產品的質量擔保人，但明星代言人至少應親身體驗產品或者查閱過產品的相關證書，如果沒有做到這些而盲目代言，最終導致消費者利益受損，理應承擔法律責任。明星代言人與消費者之間沒有合同，但是產品代言行為須與產品生產者、銷售者的行為相結合，才能夠發生致人損害的結果，卻是一個客觀事實。在缺陷產品造成他人損害的事實中，產品代言行為依附于缺陷產品的生產經營行為，最起碼是致他人損害的助成原因，并非沒有直接的原因力。0故明星代言人為其所代言的產品給消費者帶來的損失承擔法律責任是理所應當的。
二、明星代言人承擔責任適用的歸責原則
歸責就是確定責任歸屬所依據的法律準則，研究虛假代言人的民事責任，必須先確立其歸責原則。關于追究明星代言人的法律責任適用的規則原則，學界也存在著爭議，部分學者主張過錯歸責原則，而另一部分學者主張無過錯歸責原則。
（一）過錯歸責原則
包括楊立新教授在內的許多學者認為追究明星代言人的法律責任應當適用過錯歸責原則。適用無過錯歸責原則對于從事代言的名人來說不符合法律正義，而且會限制行為選擇的自由，因此，采取過錯責任原則似乎更為適宜。在產品代言中，產品代言行為并非直接造成損害，因此，具有過錯的產品代言行為才應當承擔侵權責任。基于公平、正義的民法基本理念，應當確定產品代言必須適用過錯責任原則，即代言人有過錯的，才能夠與產品生產者或者產品銷售者構成共同侵權，才承擔連帶責任。如果適用無過錯規則原則，不符合法律公平、正義的理念，無形中加重了明星代言人的負擔，會打擊明星代言產品的積極性，間接的影響市場經濟的發展。
（二）無過錯歸責原則
根據無過錯歸責原則，無論行為人是否盡了合理的注意義務，哪怕是盡了應該盡到的所有注意義務，也應該對損害結果承擔責任。這一歸責原則對于行為人的要求較為嚴格，在民事活動中，為了更好的維護消費者的合法權益，有部分學者主張在追究明星代言人的責任時適用無過錯歸責原則。在無過錯歸責原則的適用下，受害人無須證明加害人的過錯，加害人也不能通過證明自己主觀無過錯而免責。這樣就減輕了受害者的舉證責任，使得受害者的合法權益得到更加好的保護。
（三）追究明星代言人責任應適用無過錯歸責原則
【關鍵詞】網絡廣告 不正當競爭 法律制度
據艾瑞 iAdTracker-2009年2月的中國網絡廣告市場發展數據報告顯示,中國2008年度網絡廣告投放費用從2007年的52億元上升至82億元,增幅為58.5%。與此同時,由于我國網絡廣告領域的立法仍然滯后,現行法律的直接適用也尚不完善,因此相應地產生了眾多法律問題,其中網絡廣告不正當競爭問題尤為突出。
網絡廣告不正當競爭行為,是指在網絡經濟活動中,經營者使用網絡廣告,違反法律規定,損害其他經營者的合法權益,擾亂網絡經濟秩序的行為。我國目前網絡廣告不正當競爭行為主要有:虛假宣傳或欺詐廣告引起的不正當競爭;利用網絡廣告貶低或詆毀其他經營者;網絡廣告價格的不正當競爭行為;在網絡廣告中使用關鍵字技術(這兩年被媒體炒得很熱的搜索引擎競價排名服務侵害他人權益行為便是其中一種);利用網絡廣告進行的網頁非法鏈接行為;垃圾郵件網絡廣告引起的不正當競爭等。
一、我國目前網絡廣告反不正當競爭法律制度的不足
目前中國已加入WTO,網絡廣告的法律制度也應盡快與國際接軌。但我們不得不承認,中國網絡廣告的法律制度還不是很健全,傳統的《廣告法》《反不正當競爭法》《消費者保護法》等對網絡廣告的約束已力不從心,加快網絡廣告中反不正當競爭立法的建立,完善現有法規,已成當務之急。
(一)立法體系上的缺陷
從立法體系上來講,目前我國的網絡廣告不正當競爭的法律體系還未建立,雖然現有的法律法規也為規制網絡廣告中的不正當競爭行為提供了一定法律依據,但是現有法律規定比較散亂,規范也不統一。目前針對網絡廣告的法規和管理性文件主要有:1995年2月1日實施的《中人民共和國廣告法》 《中華人民共和國廣告管理條例》;相關法規有:《反不正當競爭法》《價格法》等;相關管理文件有:《互聯網信息服務管理辦法》《互聯網電子公告服務管理規定》《互聯網上網服務營業場所管理辦法》《廣告經營資格檢查辦法》;地方性法規有:北京市工商行政管理局頒布的《關于對網絡廣告經營資格進行規范的通告》《關于對利用電子郵件發送商業信息的行為進行規范的通告》及《關于對網絡廣告經營資格進行規范的通告》等,還有諸如《中國互聯網行業自律公約》等規制電子商務的宏觀上的規約。
由于《反不正當競爭法》是1993年制定的,當時沒有考慮到互聯網的特定經營模式與傳統環境下的區別,因此在制止網絡廣告有的不正當競爭行為時,已經產生了現有的法律不能滿足網絡經濟發展需要的矛盾。同時,由于網絡的特殊性,除典型的商業廣告之外,企業在自己網站上介紹其商品或服務、以提供免費服務如以友情鏈接為交換條件而廣告、在BBS上帶有廣告性質的信息、個人網站上廣告等行為是否應納入《廣告法》的調整范圍,這是法律不可回避的一個問題,因為這幾種方式也是極易產生不正當競爭行為的方式。
(二)司法管轄與法律適用的沖突
在立法技術上,雖然針對網絡廣告而頒行的法律法規也有一些,但并沒能對網絡中的不正當競爭行為作出詳細的規定,缺乏具體的可操作性的法律條文。
一般而言,傳統廣告由于受國界的限制由國內法進行管轄,但在網絡廣告環境中,這一地域范圍的界定以及法律適用的規則就受到了挑戰,當廣告活動的主于國內時,自然可以對其行使管轄權,但當位于不同國家的廣告主、廣告經營者利用網絡廣告進行不正當競爭行為時,如何確定與法律適用最為密切的主體所在地呢?這無疑給司法管轄造成了極大的困難。又因為實踐中有些廣告經營者或者故意利用各國法律的差異以及網絡的超地域性,利用國外的服務器向國內消費者廣告,以規避對其不利的法律,這又導致了法律適用上的困境。
(三)法律責任制度的滯后性
我國《反不正當競爭法》對于不正當競爭行為規定了一種以行政責任為主,民事責任、刑事責任為輔的綜合型法律責任模式。此種責任模式偏重于行政權的主導性適用。然而,不正當競爭行為引起的法律關系許多屬于私權領域,行政權的過多使用侵犯了當事人對私權利的處分權,且這種以維護社會公共利益為首要目標的行政權沒有最大限度地維護當事人的利益。我國《廣告法》中關于虛假廣告的法律責任的這些規定適用于網絡環境中,是可行的也是應該的。然而,對于“廣告經營者、廣告者明知或者應知虛假仍設計、制作、的,應當依法承擔連帶責任”的規定如何正確適用于網絡環境中,仍是一個需要進一步研究的問題。在互聯網上,廣告主、廣告經營者、廣告者這三者的界限日益模糊。加之新的角色――網絡服務商等的介入,而使我們無法用現行法律概念來理解,從而產生法律責任追究上的困難。
二、對網絡廣告中不正當競爭行為的立法建議
筆者認為,為適應網絡廣告的發展趨勢,應建立和完善反不正當競爭法律體系。為此,應從如下幾方面進行完善。
(一)立法體系上的完善
1、基本原則上的完善。網絡廣告發展過程中應遵循的基本原則有:誠實信用原則、真實性原則、公平原則、合法原則等。筆者在此主要討論網絡廣告中的公平原則。網絡廣告中應當遵循這一原則的法律依據是《廣告法》第五條的規定,依此規定從事網絡廣告活動應遵循公平的原則。網絡廣告的公平原則要求網絡廣告中的活動主體要公平地進行競爭,不作詆毀、侵害同業經營者的宣傳,不進行不正當的競爭,但并不排斥無償設計、制作、、網絡廣告等贈與行為。網絡廣告的公平原則是協調廣告主,廣告經營者、廣告者之間利益關系的根本原則。總之,在立法體系中這些基本原則的完善對于網絡廣告中有效地適用反不正當競爭法是尤其重要的。
2、活動規則上的完善。必須重視和加強網絡廣告業自律規則的完善。因為他律畢竟是外部手段,是被迫服從,必須尋找介于政府和市場之間的第三條道路,即行業協會這樣的自律性質的機構,解決政府失靈和市場失靈的問題。因此,應當逐步地形成包括法律在內的多元化的網絡行為規范體系。
(二)司法管轄與法律適用的完善
雖然就其本質及法律的可適用性而言,網絡虛擬空間的不正當競爭行為與現實市場環境下并無二致,但網絡服務商的介入、網絡技術體系的獨特性使得虛擬市場中不正當競爭行為的責任認定在某些情況下顯得更為復雜。
筆者認為,針對利用網絡廣告進行不正當競爭行為極為猖獗的現狀,只要廣告主、廣告經營者、廣告者中有一方位于國內即可實施管轄,具體由侵權行為地(實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端設備所在地)或者被告住所地人民法院受理。難以確定侵權行為地和被告住所地的,原告發現侵權內容的計算機終端設備所在地也可視為侵權行為地。對于國外主體虛假廣告給我國的廣告受眾造成損害的,可以根據有關國際法和屬地原則的規定,在我國內有分支機構或機構的,由有關機關適用我國法律進行管轄;對在我國境內沒有分支機構和組織的按國際法或者國際慣例處理。
(三)法律責任制度的完善
法律責任制度直接影響到法律實施的成效,是打擊不正當競爭性網絡廣告的重要手段,所以,筆者認為法律責任制度設計上應進一步合理化。德國反不正當競爭法律責任以民事責任為主,輔以刑事責任,并通過擴大私法訴權主體范圍,調動社會力量制止不正當競爭。中國法應當借鑒德國等國家的有關民事責任的各項制度,通過完善民事責任制度的途徑來彌補行政執法制度的不足。筆者在此主要討論網絡服務提供者(即ISP)的法律責任。
1、民事責任。大多數網絡服務提供者認為自己不應該對網絡侵權糾紛承擔責任,如要求網絡中介服務提供者時刻過濾未免過于苛刻;網絡中介服務提供者本身并不一定具有相應的法律知識以辨別侵權于否;要求網絡中介服務提供者承擔由于用戶而造成的侵權責任會使網絡中介服務提供者難以生存。筆者認為,廣告主應當對廣告內容的真實性負責,而廣告經營者對廣告內容的真實性,只有在明知或應知虛假或誤導仍參與制作時,方負有連帶責任。一個網絡服務商對自己提供的產品或服務作虛假或誤導性廣告宣傳的情況下,網絡服務提供者等同于廣告主,其所承擔的法律責任就只是廣告主的法律責任。除此之外,對于網絡服務提供者的連帶法律責任的追究,要充分考慮到它的性質特點以及它在虛假或誤導性廣告的設計、制作、傳播中的地位及參與的程度,來確定其應當承擔的法律責任。
2、行政責任。美國是對行政救濟措施規定比較完備的國家。在民事侵權責任中,網絡服務提供者要對自身的違法行為承擔責任,而在網絡廣告違反不正當競爭法的行政責任中,有一項特別的價值判斷標準,即網絡服務提供商之所以被,是因為他促進了用戶之間的不正當競爭,而不是因為他在網絡服務提供行業中,采用了不正當競爭手段和其同業競爭者即其他網絡服務提供者競爭。因此,網絡服務提供者的行政責任也應由反不正當競爭法予以規制。
3、刑事責任。網絡服務提供商對宣傳的虛假性或誤導性在主觀上必須具有故意或過失,他們對于在網站上傳播的虛假或誤導性宣傳負有更大的責任風險。
綜上所述,對于網絡廣告中的不正當競爭行為,可以侵權行為,啟動民事訴訟程序救濟,政府機構也可代表國家對之予以行政制裁。對嚴重侵害他人利益乃至破壞經濟秩序的,輔之以刑事制裁。
參考文獻
(1)iAdTracker2008年中國網絡廣告市場發展數據報告,省略
(2)王云斌:《互聯法網―中國網絡法律問題》,經濟管理出版社,2001年第1版
(3)張楚主編:《網絡法學》,高等教育出版社,2003年第1版
關鍵詞：法律責任；責任特征；歸責原則；構成要件
法律的生命力在于遵守和執行，法律責任的設置和實現是確保法律法規得以執行的重要保障，但是“法律責任”并不是一個常規的法律術語，其法律意義的實質在于它是立法中的一個基本項目，“在我國自80年代以來的立法技術中、逐漸形成了一種模式：即在一些條款較多的法律中，將‘法律責任’列為單獨一個章節”。［1］如：《民法通則》第六章、《合同法》第七章、《銀行法》第七章、《合伙企業法》第八章、《票據法》第六章、《消費者一權益保障法》第七章…這樣的立法格局――成為我國社會主義法制建設的成功經驗之一。［2］
但是，《最高人民檢察院關于實行人民監督員制度的規定(試行)》第五章從第29條到34條是關于人民監督員履行職責的保障的規定，第六章題目是“人民監督員辦公室的職責”，即從第35條到5第38條。［3］由此知道，《規定》并沒有相應的人民監督員的法律責任的法律規范。那么，在此法律缺位的情況下，我們是否可以直接適應檢察官的法律責任？還是參照適用？還是監督員與檢察官二者的法律責任在追究條件上和懲戒方式上要適用完全不同的規范？
一、人民監督員法律責任的概念與特征
“責任”一詞，通常在兩個意義上使用。一是指份內應做的事，如宋代司馬光在《諫西征疏》：“所愧者圣恩深厚，責任至重。”即職責、盡責任、崗位責任等意。二是指沒有做好份內的事，而應承擔的不利后果或強制性義務。如陳登科 在《風雷》第1部第59章：“俺黃泥鄉 ，戴上這么一頂落后的帽子，你們全沒有責任哪？”即責任的追究。這些解釋說明“責任”有兩層含義。一是積極的責任，是指職責、義務，即自覺地把份內的事做好；二是消極的責任，指一個人應做的事不做或者實施了相反錯誤的行為，要承擔的某種后果。我們所講的法律責任，通常是指第二層含義，即消極意義上的責任，從這個角度上講，法律責任是對社會利益系統的維護。［4］于是，我們可以這樣定義法律責任：是指法律所確定的違法行為者所應承受的制裁性法律后果。
按照我國法律規定，依責任的性質不同，法律責任可以分為刑事責任、民事責任和行政責任與憲法責任四大類，而我國常見地法律表述為前三種。依承擔責任的主體不同，可分為普通法律責任和特定法律責任，前者是指任何不特定的人違反國家法律所負的法律責任；后者是指具有特定職務、職業的人違反國家法律賦予其職責、權限和業務上的特定要求而負的法律責任，照此邏輯，人民監督員所稱的法律責任可以這樣界定：指人民監督員基于其身份而實施違法行為應承受的制裁性法律后果。包括人民監督員應承擔的行政、刑事責任及其所屬機關代表國家承擔賠償責任后的被追償的民事責任。這種法律責任一般應當具有如下基本特征：
（一）法律責任主體 ：人民監督員法律責任的承擔者是負有執法職責的人民監督員、人民監督員辦公室及所屬檢察院三方責任主體。人民監督員辦公室與所屬檢察院在履行職責時的法律責任主要是因監督行為違法而對相對人所承擔的法律責任。當然引起機關承擔法律責任的行為是人民監督員的違法監督行為，但這并不排除人民監督員個人應當承擔相應的法律責任。因此.我們所研究的執法中的法律責任也僅限于以人民監督員為主體的法律責任。
（二）法律責任形成于監督過程之中：由于人民監督員員在不同場合所體現出的身份不同，其行為的性質也就不同。當人民監督員以個人名義活動時，其行為是個人行為，在此過程中所形成的法律責任應由人民監督員自己擔當。人民監督員的行為為公務行為，所產生的法律責任由所屬機關和人民監督員分別承擔。因此，人民監督員執法中的法律責任只能產生于監督過程之中。
（三）這種法律責任由人民監督員的監督行為以及與監督行為緊密聯系的行為引起的。
（四）人民監督員承擔此種法律責任以職務關系存在為基礎：即人民監督員的法律貴任，與人民監督員的職務或身份密切相關，它是基于職務行為違法或者因具有監督身份實施法律特別規定禁止的行為而產生的一種法律責任。
二、人民監督員法律責任的歸責原則
歸責原則是確認法律責任的基本準則。人民監督員監督過程中的法律責任的歸責原則是復雜的，并不像民事責任和國家賠償的歸責原則那樣簡單。歸責原則所要解決的核心問題是責任依據問題，即為什么要追究某人或者機關的法律責任。由于我國法律責任性質的不同，法律所規定的歸責原則也就有所差異。
根據立法目的和法理學的相關知識，我們可以將人民監督員的法律責任的歸責原則分以以下三種：一是客觀原則，是指以人民監督員的監督行為違法，根據違法原則確認人民監督員的法律責任，此原則主要適用于人民監督員直接實施監督行為而發生違法的情形。以人民監督員監督行為是否違法為依據，而對人民監督員實施的違法行為在主觀上是否存在過錯不予考慮。 二是主觀原則，是指以人民監督員實施的行為有無主觀過錯為標準確定法律責任的原則。像對人民監督員的，貽誤工作的行為，泄露國家秘密和工作秘密的行為等，確認其法律責任的歸責原則均以過錯原則為準。主觀原則強調的是“主觀惡性”，即在自由意志支配下的行為的不可原宥性，實際上是理性或意志層面上的“人格過失”。［5］
三是主客觀相結合原則，是指以人民監督員實施的行為有無違法和過錯為標準確定法律責任的原則。如根據《國家賠償法》第十四條第一款規定：賠償義務機關賠償損失后，應當責令有故意或者重大過失的工作人員承擔部分或者全部賠償費用。
三、人民監督員法律責任的構成要件
因為沒有直接具體的法律規定，所以，這里所探究的只是對人民監督員有關法律責任的理論概括。
在我國有三種法律責任，法律責任種類不同其構成條件也有所區別。
(一)人民監督員行政與刑事責任的構成條件：
按照相關法理，追究人民監督員行政責任和刑事責任，應同時具備下列條件:
1.人民監督員在客觀上必須有違法或犯罪行為
法律責任是針對違法或犯罪行為而設，因此，違法或犯罪行為是法律責任構成的必備條件。參照法官、檢察官等司法主體，我們可以這樣規定其違法行為：(1)散布有損國家聲譽的言論，參加非法組織，參加旨在反對國家的集會、游行、示威等活動，參加罷工；(2)故意或重大過失泄露國家秘密或者監督工作秘密 (3)利用監督權貪污受賄，人民監督員因貪污受賄行為構成犯罪的，應當依法追究刑事責任；(4)利用監督權徇、徇情枉法的；(5)利用監督職權敲詐勒索或者接受當事人及其人的請客送禮；(6)，不履行法定義務；(7)隱瞞證據或者偽造證據,主要是指在監督案件的過程中，自己得到或知悉與案件有關的證據，卻將關證據丟棄、銷毀、刪除等，或者有意偽造證據，如無中生有編造虛假證據，或對原有證據進行篡改、變造等；(8)，侵犯自然人、法人或者其他組織的合法權益；（9）應當回避而故意不回避；（10）為謀取私利，嚴重違反獨立評議規定而影響、操縱其他監督員表決意見，干擾檢察權正確行使的；（11）其他導致無效監督、違法監督的嚴重過錯行為或違法亂紀行為。人民監督員實施上述行為，情節嚴重的，即為犯罪行為.
2.人民監督員的違法或犯罪行為必須是在執行職務過程中發生或者與監督身份相聯系
人民監督員具有公民與人民監督員的二種身份，并以兩種不同的身份參與不同的法律關系，從而使監督的行為及行為后果經常處于二種身份的沖突之中。為此，人民監督員實施違法或犯罪行為后，首先就需判斷他是以哪種身份實施的。當一名人民監督員以公民的身份實施與職務無關的違法犯罪行為，例如在市場因購物和別人發生糾紛把人打傷，雖然也是毆打他人，但該違法行為與監督員身份、職務無關，承擔的是屬于一個違法公民的法律責任，而非人民監督員的法律責任。所以，我們這里所講的法律責任，是指人民監督員的職務行為，即是在監督個案或履行其他職責過程中發生的的行為。
3．人民監督員在主觀上必須有過錯，即故意或過失
過錯是人的一種主觀心理狀態，包括故意和過失。主觀上的過錯，是人民監督員承擔行政、刑事責任的主觀基礎。法律并不懲罰人們無意識或根本不能預見、不能避免、不能克服的行為，即使該行為造成了社會危害后果。無過錯則不承擔法律責任，已成為一條公認的法律規則。所以在追究人民監督員的法律責任時，除必須查明他曾實施與職務或身份相關的違法犯罪行為外，還必須查明其實施這種違法犯罪行為時主觀上有無過錯，若同時具備上述條件的，人民檢察院或其他權力機關，便可根據人民監督員違法行為的情節輕重，分別給予警告、記過、記大過、罷免等的行政處分；情節嚴重構成犯罪的，依法追究刑事責任。
(二)人民監督員承擔被追償責任的構成要件
即人民監督員的賠償責任。我根據國家賠償法的規定，國家賠償責任的承擔者是國家，并非職務行為違法的國家機關及其工作人員。因此，人民監督員多因職務行為并不承擔對受害人的賠償責任，對受害人負有賠償義務的為人民監督員所在的國家機關。職務行為違法的人民監督員只負在所屬機關代表國家承擔賠償責任后的被追償責任，即所屬機關及其他機關代表國家承擔賠償責任，向受害人支付賠償費用后依法責令違法行使職權的人民監督員承擔部分或全部賠償費用的責任。國家賠償法第24條、行政訴訟法第68條對此作了具體規定。
根據國家賠償法第14條和第24條的規定，所屬機關及其他機關行使追償權，應符合下列條件：
1．受害人的損失是由人民監督員違法行使職權造成的
這一條件包括三層含義：一是受害人必須有實際的直接損失；二是該損失必須是人民監督員行使職務行為造成的，三是造成損害的職務行為必須是違法的，合法的職務行為即使造成損害是按規定給予補償，也不發生賠償問題。
2．人民監督員所在的機關已向受害人實際上支付了賠償費用
3．違法行使職權的人民監督員必須有故意或重大過失
人民監督員在國家賠償后承擔被追償的責任，除上述兩個條件外，還必須具具備主觀要件，即違法行使監督職權的人民監督員在主觀上必須有故意或重大過失即有嚴重的主觀過錯，這是行使追償權的核心條件。這與行政賠償的歸責原則不同，監督機關代表國家承擔賠償的歸責原則是違法原則。違法原則奉行的是客觀標準，只要行使職權的行為違法，造成損害，不論主觀上有無過錯，一律承擔賠償責任。至于人民監督員的個人責任，就應遵循過錯原則，如果人民監督員行使職權的行為違法，但主觀上并無過錯，或雖有過錯但非故意或重大過失，賠償責任當然由所屬機關代表國家承擔，個人不承擔任何貴任，只有在人民監督員個人有過錯且過錯達到“故意”或“重大過失”的情況下檢察機關在代表國家承擔賠償責任后，才能向人民監督員個人進行追償。
一、誹謗性言論:內涵·特征
“誹謗”是一個不確定性概念，至今人們對之尚未形成統一的認識。在英國，誹謗是指能造成如下影響的文字或其他永久形式:
(1)使其受到仇恨、譏笑或藐視;
(2)使其受到孤立或冷遇;
(3)使社會上一般頭腦正常的人對其評價降低;
(4)貶低其在所服務的機構、職業或行業中的聲譽。
美國著名學者吉爾摩認為誹謗是指以印刷或者電子媒介的形式通過捏造事實中傷和破壞他人的名譽。而美國的律師則常將誹謗定義為“傳達信息……以使他人名譽受損，旨在降低社會對他的評價或者阻止第三人與其交往或交易。”
①在我國，根據現代漢語詞典的解釋，誹謗是指無中生有，說人壞話，毀人名譽。借鑒域外的立法與司法經驗并立足于中國情況，我們認為誹謗性言論是指以口頭、書面、印刷或者電子媒介等形式通過捏造事實損毀他人的名譽，以降低社會對其的評價或者阻止第三人與其交往或交易的言論。按照該項定義，誹謗性言論必須具備以下幾個特征。
1.誹謗性。誹謗性是指言論的發表、傳播對他人的名譽、商業利益構成了侵害。言論的誹謗性具有如下表現形式:
(1)指控他人犯罪;
(2)不當的或其他不道德的行為;
(3)染有令人討厭的疾病或患有心智殘疾;
(4)職業上的不稱職或瀆職;
(5)經濟方面的不負責或不誠實;
(6)不名譽的行為，如濫用錢財、虐待老人等;
(7)對產品的批評。
②在美國，司法實踐已形成如下判定言論誹謗性的規則:
(1)環境規則。由于語言的不確定性，誹謗性的認定必須考慮特定的環境因素，在某一環境中構成誹謗的言論在另一種環境中不一定構成誹謗。
(2)單純釋義規則。這指的是語言只能按照它常規的、普遍接受的意義加以解釋，新奇的或是生硬的解釋將被法院駁回。
2.虛假性。虛假性始終是誹謗性言論的核心因素。在我國，虛假性是誹謗性言論的一項重要構成要件，而英美法系和若干大陸法系國家則不把虛假性作為誹謗性言論的構成要件，而只是將真實性作為誹謗指控的抗辯理由。將虛假性作為誹謗性言論的構成要件更有利于言論自由的保護，按照民事訴訟“誰主張，誰舉證”的原則，這意味著原告即被誹謗者需承擔舉證責任，其必須證明被告的言論是虛假的，否則就要承擔敗訴的后果;而將言論的真實性作為抗辯理由意味著被告即發言者需承擔舉證責任，其必須證明其言論是真實的，否則就要承擔敗訴的后果。這兩種舉證責任的邏輯起點是不同的:前者假設言論是真實的，除非原告能證明其是虛假的;后者則假設言論是虛假的，除非被告能證明其是真實的。可見，我國的做法更有利于言論自由的保護。
3.發表性。言論只有發表后才能構成誹謗，某項誹謗一經出版、傳播或者散布即告發表。誹謗法中的發表具有如下特征:
(1)發表的形式具有多樣性，但歸結起來為口頭發表與書面發表兩種形式;
(2)發表者包括言論傳遞的所有參與者，其不僅包括言論的制作者、編輯者，還包括言論的傳播者、散發者等;
(3)發表者應具有言論的控制權。例如某家網絡服務公司如能對在其公告欄中張貼的信息行使編輯控制權，那么它就成了誹謗法意義上的發表者。如果該家網絡公司沒有建立一套預先篩選制度，亦即所謂的版主管理的應急刪除機制，那么它就無需對第三方在其網上發表的言論承擔責任。
4.確定性。確定性是指誹謗性言論所指的對象必須是特定的，原告以外的其他人可從該言論中推斷出該誹謗性內容是針對原告的。誹謗性言論的確定性可以通過姓名、昵稱、手寫字母、物理特征、照片、穿著、以及地址加以認定。如果誹謗性言論所指的對象范圍太大，無法確定其具體指向的對象，則當事人不能提起誹謗訴訟，這就是說誹謗法一般不承認抽象誹謗或群體誹謗。不過，誹謗性言論的確定性不能以數量作為唯一的標準，起決定作用的是某一群體特征的顯著性和個體在該群體中的角色。
二、誹謗性言論
抗辯原則誹謗性言論對他人的名譽權構成了損害，因此，發言者應當對此承擔法律責任，但是憲法同時規定了公民具有言論自由。如果法律對名譽權保護過度，就會抑制言論自由，從而減少一個社會思想產品的供給數量，這既不利于信息和感情的133交流，也不利于民主政治的確立和發展。因此，誹謗性言論的法律責任的認定必須在公共利益和個人利益之間謀求平衡。
在英美等發達國家，為了實現上述兩項權利的平衡，法院適用嚴格責任的規則來追究誹謗性言論的法律責任，但同時憲法和法律建立了一系列減輕或者免除發言者法律責任的抗辯原則。適用這些抗辯原則的程序是:首先是將被爭議的誹謗性言論歸屬于事實性言論抑或意見性言論的范疇。事實性言論如涉及的是普通人物或者私人利益，則適用真實抗辯原則，如涉及的是政府官員、公眾人物或者公共利益，則適用真正的惡意原則或者特許權原則;對意見性言論則適用合理評論原則。除此之外，還存在一系列抗辯原則，不過這些抗辯原則的效力不及上述抗辯原則大，故稱之為次級抗辯原則。
1.真實抗辯原則。所謂真實抗辯原則是指一項涉及侵犯他人名譽的誹謗性言論，如果發言者能夠證明其所陳述的事實是真實的，則該言論雖然對他人的名譽造成了損害，但也不構成誹謗。英國古老的《誹謗法》奉行的是“越是真實，就越是誹謗”原則，在那時的誹謗訴訟中，法院不問事實之有無，也不問行為人是故意還是過失，只要原告能指出言論對自己造成了損害，就可判決其勝訴。這種情況在1734年的曾格案發生了轉機，在該案件中，漢密爾頓堅持“只有謊言才構成中傷”，并獲得成功。自此之后，真實性成為了誹謗案件中最為有力的抗辯理由。1798年美國制定了《煽動法》，該部法律規定對誹謗指控可以真情實事作為辯護理由，首次將真實抗辯原則載入法律。英國在19世紀中葉也承認事實可作為對誹謗指控的辯護理由。真實抗辯原則現已為越來越多的國家和地區的誹謗法所采用，該原則在司法實踐中呈現出以下幾個發展趨勢:(1)從完全真實到基本真實。馬來西亞誹謗法令第8條規定:“在誹謗的文字中，對于訴方所做的兩個以上的指責，答辯人不須證明每一個指責都是符合事實的，重要的是，那些不能被證明是符合事實的文字應大致上無損于人的聲譽，其他的指責是符合事實就行了。”我國的司法解釋也規定言論只要基本屬實不具有侮辱他人的內容就不屬于誹謗的范疇;(2)從證明真實到證明確信真實。證明真實是指發言者必須證明其言論是真實的，否則，即使其不存在過錯，也要承擔誹謗責任;證明確信真實是指發言者雖然不能證明其言論是真實的，但如果有充分的理由使人相信其在發言時確認言論是真實的，則即使其言論是虛假的，也不能追究其法律責任。60年代末期，日本最高法院在Kochi誹謗案中，對刑法中的“證明真實者不處罰”做出新的解釋:“即使文章沒有被證明是真實的，犯罪意圖和誹謗罪也不應該認為是存在的……因為在這些文章中，作者錯誤的相信他的文章是屬實的，并且有翔實的證據證明他的錯誤是有充分原因的。”
2.真正的惡意原則。傳統上的真實抗辯原則雖允許被告以所言屬實作為抗辯理由，但在現實中，要證明言論基本屬實，也不是一件很容易的事情。另外，由于普通法實行的是嚴格責任的規則，在該項規則下，法院不考慮言論發表者的過錯程度、專業水準、損害范圍等情形便可做出判決，發表者即使沒有明顯的過錯也要承擔責任，這對言論自由的保護極為不利。為了保護公民的言論自由，特別是加強新聞媒體對公共事務的輿論監督力度，美國聯邦最高法院通過沙利文訴《紐約時報》一案確立了真正的惡意原則。大法官威廉·布倫南代表最高法院在判決中寫道:“錯誤在自由爭論中是絕對無法避免的，這種犯錯誤的權利必須受到法律的保護，因為真理的傳播需要這種呼吸空間。公務人員如要在新聞誹謗案件勝訴，除了要證明新聞不實并且損害了自己以外，還必須證明新聞媒體具有真正的惡意———明知虛假或不計后果地漠視真假。”
一、存在的問題
1.適當性規定的立法目的不清晰
投資者保護目標不清晰。目前，我國的證券法規則主要有以下兩方面的內容：一是通過監管性質的規則約束證券市場參與者的行為，以維護證券市場交易秩序，是“市場規制”的重要內容；二是通過矯正投資者與其他證券市場參與者力量失衡帶來的“不公平”現象來維護投資者的利益，最為典型的如關于證券民事賠償法律責任方面的立法。在以往的立法和實踐中，前者往往備受關注，并將其作為保護投資者利益的最為常見的“間接”方式，而后者承載的“直接”保護投資者利益的功能往往被忽略。結合適當性監管的現有規則，這種現象具體體現為：我國證券市場上現存的相關規則主要是以加強證券公司客戶管理工作為目的制定和實施的，以規范券商的行為為監管視角，側重于實現行政監管秩序的目標，而投資者保護目的不清晰或者“退居二線”。
2.適當性規定的法律位階不高
目前，我國除了國務院的行政法規《證券公司監督管理條例》第29條、第30條對證券投資者適當性提出了原則性要求外，確立適當性規則的文件法律位階、效力等級大多較低。又因為在制度設計之初，僅考慮各個行業、領域的不同情況，制定內容有別的適當性規則，導致現有規定內容較為分散、兼具內容重合和部分規定沖突的問題，體系性、完整性欠佳；而且有些規定較為原則，針對性和可操作性不足。盡管2012年12月30日證券業協會推出的《證券公司投資者適當性制度指引》基本上可以作為一項較為成熟的、統一的適當性行業指導意見，但是其本身以行業自律規則的形式出現，在一定程度上制約了適當性制度的法律約束性。
3.證券公司的適當性義務不統一
我國各領域中證券公司的適當性義務并非完全相同，不完善不統一是各領域適當性義務規定的普遍現象。尤其是在證券公司違反適當性規定后投資者是否可以依據適當性規則、的程序及賠償標準等方面，現有規則尚不明晰，不利于投資者利益受損后的維權；證券公司的適當性義務不統一，不利于證券市場的監管和投資風險的防范。證券市場是快速創新的市場，適當性義務缺乏統一性，會導致每出現一種新的投資工具就可能要進行新的相應的適當性立法，這有悖于商事活動的效率原則。
4.適當性法律責任和投資者救濟機制不健全
首先，我國關于適當性法律責任的規定，多見于監管機構的通知及相關自律規范。由于上述規則法律位階較低，適用范圍多局限于某一證券業務，加之行業自律組織及監管部門的監管措施尚不健全，往往適當性法律責任處罰較輕、威懾不足，難以有效抑制證券公司勸誘不適當投資者進入市場進行不適當投資的利益沖動。
其次，現行的規范性法律文件和行業自律規則較為側重對證券公司方面的單向監督管理，忽視了投資者權利救濟路徑的建設。因此，現有規則往往只規定違反適當性義務的行政責任，而缺乏民事責任的設定，使投資者在權益受損后救濟無門。
二、完善我國證券投資者適當性制度的建議
1.明確我國投資者適當性制度的立法目的
針對我國適當性立法目的定位不清的問題，筆者認為，我國的證券投資者適當性制度應以“保護投資者”為根本目的，實現投資者利益的最大化。目前，域外證券投資者適當性制度大多由最初的對證券公司的自律監管和行政監管規則，發展成為權利義務內容明確、責任救濟清晰的投資者保護制度，將“投資者保護”作為適當性制度的首要目的已成為主流的立法趨勢，以保護投資者為首要目的是證券投資者保護立法的正確方向。
隨著投資決定權的轉移，證券公司作為證券投資領域與投資者聯系最緊密、對投資者投資決定有重大影響的主體，理應以“投資者利益最佳”作為推銷證券的準則，克制利益沖突，降低道德風險，努力實現投資者利益的最大化。通過法定的適當性規則給予弱勢一方的投資者傾斜性關照，是以公權力的“扶弱抑強”實現投資者利益最大化及實質正義的重要方式。
2.提高我國適當性規定的法律位階
時值我國《證券法》第三次修改契機，筆者建議在《證券法》中明確適當性規則條款，以提升適當性規定的法律位階。
證券投資者適當性制度的發展歷程及現狀告訴我們，證券投資者適當性制度由不成熟到完善，大都經歷了由自律性的執業守則向法律進化的轉變過程。以美國為例，從時間維度來看，它的適當性規則在70多年的發展歷程中，經歷了由自律規則到行政規則、再到自律規則輔之以司法判例的螺旋式上升路徑，投資者的救濟途徑也逐漸擴展至仲裁。境外投資者適當性制度法律進化的路徑啟示我們，要以發展的眼光，提高適當性規定在我國法律體系中的位階。
3.整合證券公司的適當性義務
借鑒國外經驗，整合我國現有的適當性相關規則，證券公司適當性義務，應包括了解證券并予以分級、了解客戶并予以分類、進行適當性測評及不適當風險的揭示、進行適當性推銷、進行適當性內部控制五大方面。
4.對個人和機構投資者實行差異化保護
對不同類別的投資者實行差別化保護是各資本市場保護投資者的共同做法。無論投資者分類制度最終確定的分類標準和分類方法如何，由于個人投資者和機構投資者在投資能力、投資經驗和風險承受能力上存在迥異的分別，將個人投資者和機構投資者區分對待基本是域外發達資本市場的共識。同時，鑒于證券市場的創新加快和證券產品的復雜程度加強，機構投資者在各方面的優勢并非絕對，適當性制度不應排除對機構投資者的保護。正如美國適當性制度建立之初，是以個人投資者為假設的，排除對機構投資者的保護。然而，隨著證券市場創新、資本市場的復雜化及風險的增大，機構投資者也不能幸免于“受中介機構不適當推介行為影響而做出不適當投資”，面對復雜的證券衍生品時，同樣退居至“弱勢投資者”的地位。美國的適當性制度由個人投資者逐漸擴大適用到機構投資者。因此，在對投資者分類及保護方面，即使是對于歸為同一類別的投資者，我國也有必要對個人投資者和機構投資者的保護標準進一步細化。
5.健全證券公司的適當性法律責任
借鑒域外的立法及司法經驗，筆者認為，我國的適當性法律責任體系需從以下三個方面加以明確：
一是行政監管部門對證券公司的監管措施及行政處罰，即行政責任。
針對處罰較輕的問題，筆者建議提高罰款數額以增加違法成本，對于某些可能沒有違法所得的違法行為人或者違法機構的主要責任人，可以考慮按其薪酬的百分比或一定倍數罰款，對有責機構的高管及相關責任人處以建議免職等相應的處罰措施，對有責任的證券公司處以廢止業務許可或吊銷執照等相關措施，從而增加《證券法》的威懾力。
二是證券公司違反適當性義務的民事責任。
證券公司應承擔的適當性民事責任的性質，有違約責任和侵權責任兩種情況。證券經紀、融資融券、證券資產管理等業務中的民事法律關系，大多以合同的成立為基礎，證券公司違反合同中適當性義務相關的“約定條款”，給投資者造成損失的，應承擔相應的違約責任。由于委托關系和合同附隨義務的存在，證券公司對客戶的注意義務超出了一般注意義務的范疇，與不得無故撤銷要約義務、告知義務、協作義務和照顧義務、保密和忠實義務等合同附隨義務相一致，上升為特殊的注意義務；而對于證券投資顧問業務及其他類似業務，證券公司與客戶之間不存在合同關系，但證券公司仍要依據適當性，根據投資者的具體情況推薦適合投資者的特定投資產品和服務，否則，要承擔因違反適當性“法定義務”而導致的不利法律后果。此時，適當性民事責任的性質是侵權責任。
6.完善我國證券投資者的權利救濟渠道
民事調解、仲裁是對證券投資者權利救濟的重要渠道。但其約束力較低。此處重點闡述訴訟環節。
證券訴訟是證券市場法治進程必不可少的環節。我國的投資者適當性制度在設計和實施過程中，有必要著力減輕投資者在維權中的負擔。主要有：（1）明確適當性之訴的主體。參考公益訴訟的有關內容，筆者建議將適當性之訴的主體暫時確定由證券業協會承擔，提高訴訟的有效性。（2）減輕投資者維權過程中的舉證責任。就適當性民事訴訟而言，訴訟證據是全案勝敗的關鍵，直接決定著訴訟這一渠道是否通暢。因此，應盡量減輕投資者舉證方面的維權壓力。（3）確定證券公司損害賠償的內容。證券市場變幻莫測，給投資者帶來的損失是多種市場因素共同作用的結果，投資者的損失也有直接損失和間接損失之分。損害賠償的主要價值取向和功能在于填補投資者的損失，在損害賠償設計之初，應以實際損失為主要賠償依據。由于投資者損失的表現形式、計算的復雜性，確定實際損失的專業性要求極高。投資者損害賠償范圍的確定需要區分以下幾點：該損失是證券公司適當權造成，還是市場行情變化的結果；這種損失的出現是投資者自己判斷失誤造成，還是應歸于券商的侵權行為；假設證券公司有侵權行為，投資者發現后是否為防止損失的擴大采取了必要措施，擴大的損失與侵權行為之間是否有因果關系等。
參考文獻：
關鍵詞：無單放貨；法律責任；免責事由；賠償責任
提單是海上貨物運輸中的一種重要的運輸單據，亦是一種非常重要的國際貿易單證。承運人憑單放貨是一項國際航運慣例和國際海運基本原則，但由于提單故有的缺陷及海運技術的發展，因無單放貨產生的法律糾紛在這幾年有明顯增多的趨勢。無單放貨的各個相對人各執一詞，這無疑是加重了審判的難度。而我國法律在無單放貨問題上的規定并不是十分全面，難免會遇到法律適用不明的情況。
一、責任性質的比較分析
2009年3月5日起施行的《最高人民法院關于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規定》中首次以司法解釋的形式對無單放貨行為作出了專門性的規定。該司法解釋認為無單放貨行為是一種侵權與違約的競合的行為。其在我國的《合同法》第122條中也能找到相關法律依據：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求承擔侵權責任。”而由上文得知，《鹿特丹規則》對于無單放貨的責任性質而言，并沒有明確的規定，而是要具體情況具體分析的。所以相較于《鹿特丹規則》，我國的《規定》有利于司法實踐中的認定和處理，符合現今司法實踐的需求并且也不會產生法律適用錯亂的問題。因此，我國法律在無單放貨的法律責任性質方面的規更為有理有據、明確具體。
二、免責事由的比較分析
（一）根據卸貨港所在地法律的規定無單放貨
不同國家的目的港放貨方式不盡相同。例如一些南美洲國家，不允許承運人直接將貨物交給持有正本提單的收貨人，而是先交給目的港當地的海關或其他法律規定的場所，再由這些部門交給持有正本提單的收貨人。而托運人和收貨人在簽訂買賣合同時就選定了目的港，這是承運人沒有參與也無法控制的，故承運人將貨物運到目的港后，依照當地的法律規定交付了貨物，就完成了其交付的義務，應當免除承運人的賠償責任。對于這種免責情形，《鹿特丹規則》第48條和我國的《無單放貨規則》第7條中都有所體現。這條免責情形是十分合理的，符合當今的航運實踐。
（二）目的港無人提貨時的無單放貨
在《鹿特丹規則》下，若目的港無人提貨，承運人除了根據指示放貨外，還可以選擇將貨物提存等其他方式。這種情況下，正本提單持有人還是有機會提取貨物。而按照我國《2005年會議紀要》中的規定，若目的港無人及時提取貨物，承運人想要免責，只能按照托運人的指示放貨，那么就有可能導致正本提單持有人貨款兩失的損失。這條免責情形，《鹿特丹規則》中的規定更為合理，有利于減少正本提單持有人貨款兩失的風險，我國在今后的立法中可以參考并借鑒。①
（三）承運人已向最先提交正本提單的人交付貨物
《無單放貨規定》第10條和《鹿特丹規則》第46條、47條中都規定，承運人向一個正本提單持有人交付貨物后，其他正本提單持有人無權再要求承運人交付貨物。實踐中，往往會出現承運人向托運人簽發一式數份的正本提單的情況。當一個正本提單持有人提取獲取后，其他持有正本提單的人很可能因提不到貨物而對承運人提起交付貨物之訴，為避免這種糾紛的發生，我國法律和《鹿特丹規則》都確立了這一條免責情形，這為承運人的合法利益提供了很好的保護。
（四）收貨人未適當表明身份時的無單放貨
根據《鹿特丹規則》第48條第1款第3項的規定：“提單持有人未能或拒絕表明身份的情況下，承運人在履行通知義務后，可以對貨物采取行動而無需承擔無單放貨的責任。”我國法律雖未對該免責情形作出規定。但此規定中應給予“適當表明身份”一個具體的解釋或規定，否則任何承運人實施無單放貨后都可以說提單持有人未適當表明身份。這樣不但會損害正本提單持有人的合法利益，在法律適用的過程中也會遇到法律適用不明等一些困難。
（五）承運人留置的貨物被法院依法拍賣
托運人或者收貨人負有向承運人支付運輸費、滯期費或承運人為貨物墊付的必要費用的義務。若托運人或收貨人沒有付清這些費用，又沒有提供適當的擔保，承運人可以在一定期限內將貨物留置。現實的海上貨物交易中，承運人留置貨物后，有時長期沒有收貨人來提取貨物，承運人不可能無限期的等待。我國的《海商法》就規定，承運人合法留置貨物后已經滿60天，就可以申請法院裁定拍賣。對此《鹿特丹規則》并未作出規定。我國的這一規定是在保障承運人的合法權利不受損失或將損失減到最小，是立法先進性的體現。
三、賠償責任限制比較分析
我國法律和《鹿特丹規則》對承運人無單放貨時可否享有賠償責任限制作出了不同的規定。《鹿特丹規則》中規定，若提單持有人可以證明承運人有喪失了賠償責任限制的情況，則承運人不能享受賠償責任限制；反之，則可以享受賠償責任限制。在《鹿特丹規則中》可以享受賠償責任限制的范圍還是很大的。②也就是說，承運人無單放貨后，大多數情況下是可以享受賠償責任限制的。而我國法律則規定，若承運人故意或者明知自己無單放貨的行為會釀成損失還輕率的實施，就不能享受賠償責任限制。承運人在我國法律規定下，可以享受賠償責任限制的范圍相對較小，甚至沒有。
相比之下，我國法律規定更為合理，符合責任限制的立法本意。承運人在海上運輸貨物確實存在海上風險，賠償責任限制制度的設立也是為了分擔這種風險。但無單放貨行為發生在目的港交貨時，并不存在海上風險。因此，無單放貨不應享受賠償責任限制。并且我國法律和《鹿特丹規則》中都規定，憑單放貨是承運人的一項基本義務。承運人是海上貨物運輸的專業人員，應當知道，無單放貨行為的違法性和其是否享有免責條款，他們的行為應屬于“故意或明知損失而輕率的作為或不作為”但我國法律在規定的一些細節上還應加以完善，比如此處的“承運人”應規定為是承運人本人而不包含其輔助者，再如對明知或故意的行為應加以明確規定，這樣更有利于司法實踐中的法律應用。
四、結語
綜上所述，無單放貨的法律責任問題仍是當今國際海運的主要課題。近些年來的立法還是相對較為先進的，不但規范了承運人的交付貨物環節，也為一些糾紛提供了法律依據。為了更好的解決無單放貨的責任歸屬問題，我國立法者應當結合《鹿特丹規則》，并且吸收其他國際公約的合理之處對無單放貨的法律責任問題進行更完善的立法。（作者單位：河北經貿大學）
注解：
①賀曉丹.無單放貨法律的新發展[D].上海.復旦大學.2010.
②蔡春燕.承運人無單放貨的法律責任研究[D].重慶.西南政法大學.2009.
參考文獻：
[1]陸玉.淺析鹿特丹規則中的無單放貨[J].知識經濟，2010.
[2]賀曉丹.無單放貨法律的新發展[D].上海.復旦大學.2010.
為對應因機動車的使用帶來的社會問題，世界各國的法律，對機動車造成的損害，都無須加害人主觀上有過失，也不要求受害人對此舉證，只要加害人不能反證自己沒有過失，就要承擔賠償責任。對此，有學者稱之為無過失責任，也有學者認為這是過失推定責任。
由于我國正處于經濟高速增長時期，道路建設與機動車的增長比率差距過大，道路交通安全設施數量少、質量差，交通法規有待于進一步完善，大眾交通安全意識和遵守交通秩序自覺性的培養還需要時間等諸多因素，道路交通事故成為當前我國的一個嚴重社會問題。準確把握機動車損害賠償責任，正確認識法律公平，對良好道路交通秩序的形成和交通事故的預防與減少具有重要意義。
一、機動車損害賠償責任是法律責任
機動車損害賠償責任是法律責任包含這樣幾層意思：其一，民法設置侵權行為法制度的目的，就是為了公平分擔因侵權行為造成的損害。作為一種侵權的法律責任，機動車損害賠償責任的負擔，必須以法定義務為依據。沒有法定義務就不負法律責任。機動車損害賠償責任雖然是對過失責任原則作出修正的特殊侵權行為責任，但它只是在責任成立要件和舉證責任負擔上與一般侵權行為有所不同，并沒有也不會連責任依據都與法定義務無關。
其二，機動車損害賠償責任是危險責任，機動車損害賠償責任源于機動車這一危險物。機動車宿命的弱點是交通事故，沒有機動車就沒有交通事故。機動車的使用會給社會帶來損害，但它已經成為現代科學技術水準下人類社會生產、生活不可或缺的工具，并且為人類社會的進一步發展創造著條件。它是一種社會明知它會帶來危險，但只能允許它存在，甚至在某一時期還要大力發展的所謂“被允許的危險”活動。在這種被允許的危險活動中獲得利益的人，也必須填補這種活動造成的社會損害。這就是危險負擔原則和報償主義理念。誰的危險活動造成了損害，就由誰負責賠償；誰在獲利活動中得到利益，誰就同時負該活動所發生損害的賠償責任。為使受害人得到及時的救濟，保障賠償責任的財源，現代社會還為負有這種危險責任的人們設置了責任保險制度。
其三，既然機動車損害賠償責任來源于機動車的保有和使用，那么，它的責任主體就當然是能夠控制機動車輛，并獲得運行利益的機動車所有者和使用者。因此，機動車損害賠償責任一般來說，是保有人責任。在保有與駕駛分離的場合，保有人的責任又與其對駕駛人的選任、教育、管理義務等情況相關，這樣，機動車損害賠償責任就與使用人責任（雇主責任、法人責任等）相關聯。
二、在法律面前人人平等
道路交通是最體現法律面前人人平等的場所，無論是機動車，還是行人，都要同樣地遵守同一個交通秩序。這里，人的所有差別：性別、職業、地位等等都被抽象掉了，只有以何種方式參與道路交通這一點，具有意義。人的道路交通參與方式決定其參與道路交通之際所負注意義務的種類和程度，并且一旦發生交通事故，他所負注意義務的履行情況就成為其應承擔責任的認定基準。這是在道路交通事故的處理中，惟一對任何人都公平的基準。
具體而言，一個人，當他步行在道路上時，他負普通人的注意義務；當他駕駛機動車行駛在道路上時，法律就把他作為高速交通工具操縱者對待，被要求履行機動車駕駛業務上的安全注意義務。在道路交通中，每個道路交通參與者的角色并非固定不變，機動車駕駛人肯定也有走路的時候，步行者中也有具備機動車駕駛資格的人。因此，在道路交通中，只能以交通工具決定參與者應負的注意義務。
在道路交通中，機動車駕駛人不僅要遵守道路交通法中的機動車通行規定（行駛規則），而且還要遵守法律中有關機動車駕駛的各項規定（駕駛規則），這就是因為他駕駛機動車而應比行人多承擔的注意義務。這一義務中包含妥當處理所遇其他道路交通參與者（不僅行人，機動車亦同）違反道路交通法規情況的要求。作為一名機動車駕駛人，應當認真履行自己業務上的注意義務，不應為法律除了要你遵守行駛規則外，還要你遵守駕駛規則而不滿。駕駛著機動車，又不讓法律要求你履行在從事駕駛活動時必須履行的注意義務，而要求法律免去你原本應履行義務的一半，去和步行者講“平等”，這顯然是不公平，不會被法律允許的。
三、法律責任的認定依據
從事法律上“被允許的危險”活動，必須接受與該活動相符的必要訓練，必須獲得從事該危險活動的資格。危險活動的程度越高，接受的訓練就越復雜，資格的取得也越難。接受了訓練，獲得了相應的資格，從事“被允許的危險”活動，就必須履行從事該活動時被要求的業務上的注意義務。從事機動車駕駛活動，就必須遵守駕駛規則，履行機動車駕駛人業務上的安全注意義務。這是不待法律明言的機動車駕駛人的固有義務。這種固有義務，毫無疑問，當然是法定義務。不履行自己業務上的注意義務，造成損害就必須負賠償責任。這就是機動車損害賠償責任負擔的法律依據，而且，是與道路交通法中的交通規則同樣的法律責任認定依據。
道路交通安全法第二十二條規定：“機動車駕駛人應當遵守道路交通安全法律、法規的規定，按照操作規范安全駕駛、文明駕駛。”這里的“操作規范”等，就是指作為道路交通法規不可能詳細規定的，作為一名機動車駕駛人應當履行的業務上的注意義務。這就是我們上面所述機動車駕駛人注意義務的概括性要求。這條規定將機動車駕駛人的法定義務以現行法的形式作出規定，更加有利于義務人明確自己的法定義務。
對機動車駕駛人，僅從其在機動車行駛規定方面有無違反道路交通法規的行為，還不能完全判定其在交通事故中是否有過失，是否應當負擔賠償責任；還要看他在機動車駕駛規定方面有無違反道路交通法規的行為，才能準確判定其有無過失，從而認定其賠償責任的有無和程度。駕駛機動車，又不看駕駛機動車時駕駛方面的注意義務履行情況，只根據行駛方面沒有法規違反行為，就判定機動車駕駛人在交通事故中沒有過失，可以不負賠償責任。這是背離民事責任認定原則的，也是不妥當、不公平的。
媒體上，一些人先給機動車損害賠償責任加冕“人性關懷”、“以人為本”、“弱者保護”等華麗“桂冠”，然后振振有詞、慷慨激昂地批判它的“有失公平”。這是缺乏法學常識和沒有法治觀念的表現。法官應以妥當的判決引導大眾形成正確認識，以充分的判決理由向大眾傳播準確的法律知識。
四、注意義務的遵守是機動車駕駛人的必修課
任何一個國家的交通事故發生率的減低，就道路交通參與者方面而言，都是通過進行機動車駕駛人業務上安全注意義務教育的途徑實現的。這是因為，機動車駕駛人控制著機動車輛，教育他們，令其履行駕駛上的安全注意義務是能夠以最低社會成本達到克服機動車宿命的弱點，減少交通事故造成的損害之目的的最佳途徑。
當前，就機動車駕駛人的注意義務需要特別提及的是，行人不遵守交通規則的情況，絕不是機動車駕駛人放棄履行其業務上注意義務的理由，恰恰相反，這正是他應該更加提高警惕，防止事故發生的關鍵時刻，也就是應該更加嚴格地履行自己業務上注意義務的時刻。舉個極端的例子進行分析，假設有行人故意擋在路上與機動車作對，這就是異常事件，你需要停車向110報警，但也不能用車碰他。機動車駕駛人沒有對違法者執行制裁的職權，更沒有對他“行刑”的權力。機動車駕駛人對違反道路交通法規的其他道路交通參與者（包括步行者、機動車等），也要采取回避損害的措施，這是機動車駕駛人業務上注意義務的要求。如果事故本來能夠回避卻因不注意而沒能回避，該機動車駕駛人就是有過失的；如果明明能夠回避，卻故意碰撞，那該機動車駕駛人就是故意犯罪。這一點是決不能含糊的。
認識到自己作為一名機動車駕駛人與行人負有不同的業務上的注意義務，這是機動車駕駛人最起碼的素質要求。如果他認為這一點是對他的“苛求”，是“不公平”，那他就沒有資格駕駛機動車。如果國家讓這種“道路殺手”駕駛機動車上路，那就真的“可能誘發更多的違章違法事件，造成惡性循環，導致更多的傷亡”。
在道路交通中，禁止帶有情緒者駕車進入道路交通，是提高道路交通安全系數的重要途徑。這是交通工程學的原則之一。每一位機動車駕駛人在接受駕駛培訓時都應該接受過這種教育：在情緒不穩定時，不開車；在身體狀態欠佳的情況下，不開車等等。如果機動車駕駛人在駕駛培訓時沒有接受過這種教育，國家就必須讓他補課。
五、以最低成本消滅交通災害
侵權行為法制度要求機動車駕駛人依照自己業務上的注意義務，心平氣和地對待步行者和其他機動車輛，努力回避可能回避的損害，從而避免損害賠償責任的負擔；要求步行者也自覺履行與自己參與道路交通的方式相應的注意義務，以回避自身損害的發生，更不能為圖一時方便而實施那種翻越隔離帶等嚴重違反道路交通法規的行為，如果因他實施這種重過失行為發生損害，就要減少賠償金額，特別是在禁止行人進入的機動車專用道路上，這種過失相抵的比率會相當高。
依據道路交通參與方式決定參與者的注意義務，會使道路交通參與者時時注意自己的“角色”，按照法律對該“角色”的注意義務要求行動，而無法攀比他人。因為在注意義務的遵守上，法律對不同對象有不同要求，只有自己不斷提高注意義務的程度才能回避損害的發生，從而回避自己的責任負擔。這樣一來，提高安全注意水準就成為每一個道路交通參與者的努力目標，就會形成全國上下自覺維護道路交通秩序的良好局面。這就是作為特殊侵權行為的機動車損害賠償責任，在及時妥當地救濟受害人，抑制損害發生方面的作用。民事法律實現公平的手段和過程就是這樣對社會行為發揮導向作用的。
六、損害賠償是國家司法制度
內容提要:中國在民法和商法關系方面采納了民商合一模式。商法責任是民事責任的特殊形態，但是也有其自身特征：包括歸責原則的二元結構；責任的相對性、替代性；商業判斷規則的適用；損害賠償替代原則在責任形態中具有根本地位等。未來的制度體系建設包括以企業為中心的商事責任制度的構建、嚴格責任和過錯責任原則的相互為用和損害替代規則的體系構建。
法律責任具有一種恢復和保障權利的職能，以民商法為核心的私法領域尤為如此。根據中國學界通常認識，民事責任是民事主體違反民事義務所應承擔的不利法律后果。
民事責任因所違反的義務不同，大致可分為違約責任與侵權責任兩大類型。[1]而就其性質而言，有債務說和獨立責任說兩種觀點。[2]自羅馬法以來，傳統私法學及多數國家或地區的民法典均贊同債務說。并在立法上將侵權責任及違約責任均作為債的類型或內容，后者認為民事責任獨立于債務，中國《民法通則》采取的是責任獨立說。該法在債權之外，設民事責任為獨立一章。
然而，上述關于民事法律責任的討論都是在民商合一模式下加以探討的，因此都具有極大的局限性。筆者認為，在當下的市場經濟建設進程中，民法和商法合一的關系定位應該以科學的態度重新進行審視。但是，無論是堅持民商合一還是民商分立，商法的獨特性已經越來越被學界所認同。因此，作為現代商法體系中重要組成部分的商事責任制度，自然也應當適應這一趨勢，以建立相對獨立、完善而具有體系的制度。本文以此論點為基礎而展開討論，研究中國商事責任法律制度的特征，構建相應的制度體系。
一、商事責任制度建構對民商合一模式下民事責任制度的挑戰
（一）民事責任概念、性質及其源流考辨
法律責任是一般社會責任的特殊表現之一。與法的本質特點相適應，這種現象直接表現法的國家權力性質。依據學界的現有研究成果來看，古代羅馬并無獨立的責任觀念，責任歸屬于債，與債務沒有嚴格的區分；區分債務與責任，主要是日爾曼法學的貢獻。[3]
在羅馬法上，債系指“法鎖”。“法鎖”之義，在早期的羅馬法里，不僅意味著債務人應履行給付的義務，債權人有權接受此給付而獲得一定的利益；而且意味著當債務人不履行債務時，債權人可以羈押債務人，加以奴役、買賣甚至奪其生命。因此，盡管羅馬法上沒有嚴格區分債務和責任，但“法鎖”已經體隱隱現出債務和責任的最早區別。值得注意的是，根據資料考證，羅馬法上的債的真正起源是“私犯”。“羅馬債的歷史起源產生于對私犯（exdelicto）的罰金責任”，私犯“是產生債的真正和唯一的淵源”。[4]由此可見，羅馬法上，作為義務違反的法律后果，無論是違反一般性法律義務的法律后果，還是違反合同義務的法律后果，責任這一法律現象也是存在的。只是羅馬法沒有將這種后果與債務嚴格區分開來，而是將其溶入債的范疇，作為債的內容而規定在債的概念中：羅馬法上的債乃指“法鎖”，是指當事人間的羈束（Gebundenheit）狀態，實與責任（Haftung）意義相當。[5]
責任與債在日耳曼法時期被嚴格加以區分。在日爾曼法中，債務是指“法的當為（rechtlichesSollen）”，其不含有“法的必為（rechthchesMüssen）”的意義。在債的關系里，“當為”不僅是對債務人而言，也可以是對債權人而言。所以，債務者，謂債權人與債務人之間之“當為”狀態。因而，在日爾曼人那里，債務和債權，債務人和債權人，都可以用相同的詞來表達。然而，責任的意義則是“法的必為（rechthchesMtissen）”，指債務不履行時，債權人可以對債務人的人身或財產實行“強制取得（Zugriff）”，以代替債務人的給付。[6]因此責任具有強制性：責任（Haftung)者，為服從攻擊權之意。故在日耳曼中世法往往謂責任為保證或擔保。[7]
從上述對古代羅馬時期和日耳曼時期的責任制度的演進進程來看，我們可以看出古代法中的民事責任的基本屬性，即相對性、強制性和擔保性，盡管其中仍然存在紛爭。歷史總是繼承和發展的統一，古代法時期的民事責任和體系在近現代以來都得到了繼受，其中也必然有所完善。
德國普通法時期繼受了羅馬法關于民事責任制度的遺產，也未嚴格區分債務與責任，一般認為責任為債權及于債務人財產上之效果。但是到了《德國民法典》制定之時，資本主義立法思想已經從單純的個人本位趨向于社會本位，日耳曼法的團體本位也就更多的重新進入到立法者的視野中。Gierke將日耳曼法上的責任分為人上責任、物上責任和財產責任三種。
《德國民法典》的這種繼受和發展不僅承載著對后世民法典關于債務和責任區分的榜樣作用，而且具有十分重要的意義：從人的責任到財產責任的轉變，不僅表達了社會的進步，同時也表明了對人的自由價值的承認，并將人的價值確定為法律的基本價值內涵，這是法律發展史上的最輝煌的飛躍之一。同時，古代法時期的責任具有債的擔保的意義，從而責任也就構成了現代民法擔保制度的淵源；但是就責任的本質屬性來說，因為其具有強制性特征，和私法的價值屬性有所不同，因此，現代民商法上的責任制度開始逐步剝離了責任的強制性特征，而向財產替代責任形態轉變。
（二）商事責任對傳統民事責任制度的挑戰
盡管目前我國理論界關于民法和商法關系的問題仍然見仁見智，但不可否認，無論民商分立論者還是民商合一論者，對商法自身的特征都予以肯定，認為無論是分立還是合一，均不應影響商法規范的存在和發展。但是，事實上，現代商法的實踐已經凸顯出傳統民事責任制度在商法領域的局限性，而一些商事責任現實實踐也對現行的理論和制度提出了挑戰。
第一，社會本位主義和社會責任制度的發展對建立在個人主義之上的“私權利益至上”和以過錯為基礎的個人責任原則的挑戰。私法是權利法，即從法理上講，民法規范的邏輯起點是個人主義，這種個人主義以個人理性和個人權利為基本核心。與此相反，商法規范的邏輯起點則是整體主義。一般來說，商事主體多系由多數人和資本組成的營利性人合團體，以其作為主體而產生的具有交易性質的商事關系往往聯結著眾多的內部和外部當事人，商法作為調整這種團體性組織的社會關系的法律無疑具有團體法的性質和特點。因此，與調整個人之間的法律關系的民法不同，商法受團體法原理的支配。所以，對于以商主體為當事人的商事關系發生紛爭時，其救濟機制的制度供給也必須考慮團體法上的問題。
個人主義只是一種人為的假設，是時代的產物，同時也是政治的需要。但是，我們必須注意的是：個人主義作為一種人為的、并被廣泛接受的一般性假設，卻不是天然的不證自明的公理。同時，理性經濟人也假定認為“人是其自利的理性最大化者”，這也僅僅只能局限于單個微觀經濟主體，主要是存在于個體經濟行為之中的，并不適用團體經濟行為以及團體經濟中的個體行為，如果賦予由某些單個人組成的團體以獨立的人格，那么就需要也會實際上產生一個團體理性，而我們知道這個團體理性始于、源于這個團體中的個體理性，但團體理性和個體理性是存在很大差異，不可能完全一致的。功利主義雖然在理論上提出了個人利益和社會利益的一致性問題，有其合理因素，但是公共利益是由個人利益中帶有共同性的部分抽象、提升出來的整體利益，抽象提升后形成的公共利益具有相對獨立性，是不能等同于個人利益的，這就產生了個人理性與團體理性的深刻矛盾。
而且，以法的社會化為特征的法律變革在當下環境可謂方興未艾，其典型特征表現為社會責任運動的興起，這一運動的參與主體主要是企業。傳統上，人們一直將企業的贏利與企業的社會責任對立起來，似乎企業的贏利與企業的社會責任之間有一道不可逾越的鴻溝。但是這些認識在現代社會都遭受了挑戰。所有這些問題，在傳統的民事責任制度體系下的都無法得到有效的解決。
第二，商事責任過錯層級規則的發展。過錯的層級規則早在古羅馬法即已有之，并為兩大法系所繼承。但是，過錯程度分類在英美普通法中具有重大意義，因為普通法中侵權行為以類型化為其典型特征，每一不同程度的過錯本身即可能有其相應的賠償責任。盡管如此，也仍然有觀點對之持否定態度。[8]而在大陸法上，因為侵權行為法立法目的在于對受害人的補償，加之立法一般化特征，對之區分意義相對較小。[9]
實質上，過錯層級的細化是對商事主體的注意義務的要求，并可能因為注意義務的違反而需要承擔相應的法律責任。注意義務乃指行為人在特定情形下所必須遵循的行為準則以及依該準則而采取的合理防范措施。從英美國家過錯層級規則劃分的實際效果來看，它確實迎合了商業社會對商事主體追究責任的特殊需要：商法是為那些精于識別自己的利益并且毫無顧忌地追求自身利益的極端自私和聰明的人而設計的，商人被推定為在商務方面是有能力、有經驗的。因此，對于商人，那些對權利保護性質的規則的關注已顯得無足輕重。關于能力、意思表示瑕疵、對“意思表示自由”的保護，等等，也都退到了次要位置。例如，商人不能因締約時的疏忽或其他原因而提出免責的規則、[10]流質契約條款的許可、[11]對要約的承諾與否的通知義務、[12]連帶保證的推定、[13]法定的保管責任[14]等。商法之所以強加于商人予較高的謹慎注意義務，其目的在于敦促商主體更加認真負責地履行自己的行為，加強對商業風險的評估與防范，從而營造一個有效率的市場。
第三，國際社會民法和商法的深度區分要求適用不同的法律責任規則，而這些在民商合一模式下幾乎無能為力。國外的民商法律立法實踐表明，隨著所考慮的行為屬于民事性質還是商事性質之不同，或者視行為人是商人還是普通個人之不同，對許多完全相同的“事實狀態”，卻存在兩種不同的處理規則。例如，關于告知義務的界定，在商事買賣（雙方均為商主體），告知的義務必須不被不合理地擴大。從通常商業的角度來看，買方和賣方存在沖突，不能相互期待提供與價格有關的市場信息，尤其是不能提供價格是否可能上漲或下跌的信息。對這些問題人們只能向無利害關系的第三人咨詢，否則，就會犧牲他的信息優勢，從而減弱了法律的這種刺激作用。[15]與之相反，在單方商行為（一方為商人，另一方為消費者）中，商主體除了負有“不得欺騙顧客”這一傳統的“否定性義務”之外，又增加了一項“向顧客提供信息”的積極義務。如果因為經營主體沒有向消費者說明情況而使消費者受到了損害，消費者可以獲準撤銷合同，或者獲得損害賠償。因為中國深受“民商合一”立法模式的影響，并已經影響到立法，所以現行民商立法在商事交易與民事交易之間未作出任何自覺的區分，導致本應適用不同規則的不同交易方式，卻人為地設定了相同的規則，如《合同法》中的嚴格責任及違約金的變更、《擔保法》中的流押條款之禁止及嚴格的留置權設定條件等。
二、現代商事責任制度的特征
（一）從過錯責任向嚴格責任原則轉變
在商事責任的歸責原則中，對過錯的考察已經無足輕重，而嚴格責任原則卻成為現代商業社會的責任體系構建的重要議題。就過錯責任而言，有所謂客觀過錯和主觀過錯之別。主觀過錯和客觀過錯理論在形式上的分歧焦點為：在對行為進行價值評價的時候，需要考察的是行為人主觀的心理狀態還是客觀的行為狀態。主觀過錯責任具有“懲罰”的價值取向。然而，法律只能滿足于調節和規范人們的行為而絕非控制人的思想世界，況且它也無法直接去探究人的精神領域，因為依賴某種心理分析法對人內在意志的探究以及對思想倫理道德應受非難性的考察根本不可能實現。因此，在法律責任的評價機制中，只能通過行為的“中介”評價，最終達到對意志的評價。即使在主觀過錯盛極一時的年代，判斷行為人在行為時的主觀態度全然是比照一個比“理性人”或“善良家父”更具體的、與行為人具有相同條件的“人像”。在評價過程中，行為人的個人情況包括年齡、性別、缺陷、技能和資格，以及其當時所處的環境、時間、行為的類型等因素都應當加以考察，并依據具體行為人的因素審查行為人是否對損害具有預見的可能性進而判斷過錯的有無。這種過于偏重人的意志自由、違背人類有限理性之現實而建立起來的過錯責任法律制度，從其產生開始就要以犧牲廣大受害人的利益作為代價，根本無法實現侵權法補償損害、預防事故的社會功能。
尤其是到19世紀末期之后，人類社會進人到一個高風險的時代，各種新型的科學技術投入到生產和生活中，尤其現代企業生產經營活動給整個人類生活帶來了巨大的影響。過錯責任雖然在調整人與人的行為沖突上具有重大的作用，但是在這些商事責任領域，如果繼續使用過錯責任將引發嚴重的社會問題：在上述情況下，如果受害人必須證明加害人具有過錯，則在實踐中，作為弱者的受害人幾乎不可能獲得賠償。因此，危險責任或者嚴格責任逐步發展成為與過錯責任具有同樣重要地位甚至更為重要的歸責原則。
所以，工業革命不僅僅是一場經濟和社會革命，同樣是一場法律革命，對商事責任產生了非常重要的影響。工業社會使得人類社會變成了“風險社會”或者“事故社會”，隨著企業的各種危險活動成為社會共同生活中最主要的潛在加害來源，導致傳統一元的“過錯責任”呈現出了巨大的局限性。從過錯責任原則過渡到以“過錯責任和嚴格責任”為中心的二元歸責體系，是未來商事責任法律制度體系構建面臨的艱巨任務。
（二）從強制性責任向替代性、相對任意性責任的轉變
如上所述，在法律責任的演變過程中，呈現出從強制性責任向替代性、相對性責任的轉變，這一趨勢在商事責任中表現的更為明顯。
實質上，無論是在民事責任領域還是在商事責任領域，責任的強制性并沒有完全消失，其中的財產強制移轉至強制執行法，較少部分留在私法，構成私法中的自力救濟制度。德國卡爾?拉倫茨在分析債務與責任時還明確指出，責任的強制性最終依賴強制執行（zwangvollstrekung)。[16]而在現代法里，不管是侵權行為引起的損害賠償責任，還是違約行為引起的繼續履行、支付違約金或賠償損失責任，債權人如不能通過和解獲得救濟，那么就只有向法院提訟，請求法院以國家強制力強制債務人承擔責任，債權人并不能直接對債務人采取強制措施。法院強制債務人承擔民事責任，屬于強制執行法的對象，須嚴格依據強制執行法的規定。這幾乎是對古代責任強制性特征的脫胎換骨的變革：人身責任逐漸消亡，取而代之的是單純的財產責任；責任的強制性逐漸從私法中退出，而進入公法領域；古代法上責任的諸多類型，逐漸發展出獨立的債的擔保制度，責任所固有的擔保意義淡化。古老的責任制度被繼承下來的只有其相對性和替代性以及取代人身責任的財產性，即現代法上民事責任意味著違反義務人依法應承擔的第二次義務，只能是財產責任。相對性、替代性和財產性，使得現代民法的責任與債務沒有本質差異。
而在商事責任中，基于商法的效率理念和商人的盈利需求這一前提，在實踐中商事責任的替代性、財產性和相對性更是備受張揚。正如學者所指出，商人的精明不僅反映在其精于預測物價行情的波動，利用貨物供需之間的價差獲取利潤，而且，還反映在其對待沖突的態度上，商人通常愿意以談判的方式解決問題，他們幾乎認為，一切都是可以談判的，談判是最好的糾紛解決方式。相較于普通民事主體而言，商人對仲裁的熱衷即為例證。因此，如果將圓桌搬入法庭，采取商事談判慣用的圓桌形式，改造目前對抗式的法庭設計，恐怕更有利于商事糾紛的解決。對此，甚至使人無比留戀馬錫五式的“田間審判”。[17]所以，筆者認為，商事責任的這種相對性、替代性和財產性的特征，在未來商事責任法律體系的構建中必將大放異彩。因為我們面對一個多元風險的商業社會，理性往往受到“多元性無知”的阻礙——誰也無法保證自己的判斷絕對正確，具有柔性化的財產替代性和相對任意性商事責任范式在商業社會的擴張無疑會縮小我們犯錯的成本，最終促成一個寬容的法治社會。
（三）商業判斷在商事責任中的運用
商業社會交易目的是為實現商業利益及利潤，但是這必須在法律規范的框架下進行。否則，商業主體就要承擔相應的法律責任。但是，需要注意的是，在商事責任的確定規則中，商業判斷規則是判斷主體是否承擔商事責任的重要的判斷標準，這與傳統民事責任的具體規則具有重大區別。商業判斷規則本質上要求法律對商業主體交易行為進行形式上的審查，保持形式公平，尊重當事人的意思自治。這就要求在商事責任的判斷中，一般將維護合同的有效性，鼓勵并促成交易的達成作為商人的交易模式，同時也作為司法掌控的價值取向。
然而，大陸法國家法官在處理合同糾紛時，通常遵循如下分析邏輯：首先確定合同的性質和類型，隨后探討合同效力，再分析是否存在違約，最后審查有無不承擔責任的事由。之所以如此，乃是因為按照成文合同法體系，合同性質或者種類不同，合同的成立或者生效條件未盡一致。如為實踐合同，當事人未交付標的物，為合同不成立。若為諾成合同，當事人未交付標的物，則為債務的不履行。若有導致合同無效或者不成立的事實，即無須分析應否承擔違約責任。因此，分析合同或者法律關系的性質和類型，遂成為大陸法系法官分析合同案件的邏輯起點。就此而言，我國法院也大體遵從了這一邏輯。如果在審理商事合同案件時采用上述分析方法，法官會遇到障礙甚至窘境：在商業活動中，為了規避類型化合同風險，商人有意識地模糊各種合同性質，或者基于營業目的而淡化合同性質的法律意義。前者如商場促銷商品時的附贈銷售行為，這種做法看似無償，實則有利可圖。后者如某財務軟件公司以簽訂“買賣合同”的形式向用戶“銷售”軟件。就性質而言，軟件銷售實為“軟件著作權之實施許可”，而在國內軟件行業，類似使用許可向來被稱為軟件銷售。與法律專家不同，商人從來不會刻意關注合同的性質或者類型，而更關心交易是否有利可圖。所以，基于商事關系的特性，法官審理商事合同糾紛時，就有可能形成特有的分析路徑，即有時要“忽視”合同的法律性質，轉而斟酌并尊重“利之所屬、損之所歸”的商業判斷原則。[18]
（四）損害賠償替代原則的確立
必須明確的是，市場經濟條件下商業主體從來只會關注商業利潤，關心交易本身是否有利可圖，而很少去刻意求證合同的性質及其效力。同時，盡管在合同的簽訂、履行過程中需要注意合同的公平，但是也不會讓過多的基于道德的價值判斷超越經濟價值判斷而占了上風。所以，基于商事交易關系主體的這一特性，在制定交易合同的效力規則和責任承擔規則方面，我們要更多地考慮基于效率要求的經濟賠償規則的替代性機能。而這些在國內卻還沒有引起應有的注意。相反，多數學者仍然恪守傳統民事法律責任的的公平理念和規則，沒有考慮市場經濟條件下的效率價值的優先地位和平衡設計，沒有考慮商業領域的市場主體對物的交換價值和使用價值的差異對待，局限性十分明顯：（1）在合同效力的認定方面，著重考慮合同的公平價值，追求所謂實質的公平，對非法交易的效力多認定為無效。結果導致現實實踐中的大量的無效合同的出現。（2）在損害責任的承擔方式上，從而不論地認為《民法通則》第134條所規定的十種民事責任方式的開創性，[19]并將這些責任方式當然地適用于現代商事責任領域。（3）在商事責任的價值取向方面，過于注重考慮道德因素，而忽視了商業責任的經濟屬性。
三、中國商事責任制度體系構建
（一）以企業為中心的商事責任主體制度
傳統私法責任制度在構建其體系時，從歸責原則到具體行為類型，都是從單個的“自然人”為基礎，去調整當事人之間權益糾紛。現代商業社會的“自然人”對商事責任體系的構建仍然具有根本意義，但是其“人像”已經發生了巨大的變化，其原型已經發生從啟蒙運動中的“理性人”到風險社會中的“角色人”或者“謹慎人”的轉換。[20]不僅如此，商事責任主體還發生了從自然人到企業的重大變革：社會經濟生活中的各種風險引致者發生了從自然人到企業的主體轉移，在社會分工中，眾多自然人成為特定企業的各種雇員；企業的組織經營活動成為社會共同生活中危險的主要來源。各種類型的企業在追逐自己的利潤時，一方面給全社會提供了人類共同生活所需要的現代工業產品和服務，但與此同時，工業革命給人類帶來了前所未有的風險。
所以，以雇主責任、企業組織責任和危險責任為中心的企業責任成為現代商事法律責任制度的核心要素，而制度的設計也要以此為中心而展開。
（二）以嚴格責任為中心商事責任歸責原則
現代企業作為一個等級森嚴、分工細密的現代商業組織，若使其成為真正的現代商事責任主體，還需要考量傳統民事責任的過錯歸責基礎的該當性，轉而開始注意嚴格責任原則在現代商事責任領域的重要地位。這已經引起很多學著的注意。
事實上，嚴格責任自古羅馬時期就已經存在，比過錯責任原則歷史更為久遠，而且在權利救濟的歷史發展過程中具有相當重要的地位。無論是大陸法系還是英美法系，嚴格責任并非工業社會的產物——盡管嚴格責任的抽象在近代以前的法律中遠未形成——在人類初期的法律中，嚴格責任占有非常重要甚至是絕對的地位。從嚴格責任的歷史發展來看，只要人類所面臨的風險存在不對稱性或是嚴重到足以構成對生命的威脅，當安全需要超過了其它的人性需求，嚴格責任體系就有其發展的舞臺。
從比較法視角來考察，以雇主責任、企業組織責任和危險責任為中心的企業責任，在歸責原則方面都采納了嚴格責任原則。可以肯定的是，商事責任的歸責原則已經不能建立在以自然人為基礎的過錯責任原則之上，19世紀之后飛速發展的現代企業的復雜組織形態，顯然超出了當時立法者所可以預想的程度。一個建立在單個自然人基礎上的過錯責任不能勝任現代高風險的工業社會責任承擔。19世紀之后西方工業社會的出現，使得侵權法學者敏銳地感受到侵權法新的歷史使命的到來，他們針對過錯責任的社會基礎提出質疑，因為風險社會以及非個人化的大企業的現象導致過錯責任的衰落，而一度式微的嚴格責任原則再次擔負起社會重任。
（三）建立損害賠償替代規則
傳統的承擔民事責任的方式有停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、修理更換重做、賠償損失、支付違約金等十種方式。其中前五種屬于物上請求權權能，是物權的特有民法保護方法。在商事活動領域中，雖然上述責任承擔方式仍具有一定的意義，但卻忽視了商事活動有別于一般民事活動的特有屬性，無法對商事活動受害方提供有力的救濟。首先，商事活動講求效率優先。遲到的正義是非正義，交易時間是商事主體從事商事活動時的重要考量因素。反觀傳統的民事責任承擔方式，其都是從傳統民法的公平原則角度構建，如返還財產、恢復原狀、修理更換重做等方式，這些或是要求當事方將行為恢復到發生前的初始狀態，或是需要當事方重新協商以實現對受到破壞的商事關系的補救。在商事領域選擇這些救濟方式往往耗時耗力，而對那些可能已經對彼此失去信任，無心繼續交易的當事方來說也無必要，甚至造成其負累。其次，在商業領域，對物的交換價值及其相應利益的保護的注重遠遠超過對使用價值利益的保護。商事主體總是更注重實際利益的獲得，傳統民法責任承擔方式更傾向于對物使用價值利益的保護，使得受損一方商事主體的利益難以滿足。而從整體上來看，將損害賠償作為主要的商事責任承擔方式，優先于傳統民事責任承擔方式，符合商事活動的特征，也能最大限度地彌補受損當事方的利益。另外，必須注意的是，對損害賠償制度的具體設計，必須要關注對預期商業利益的保護，這就要求在確定預期商業利益的損害賠償的構成要件設計上，不能太苛刻。
注釋:
[1][德]迪特爾•梅迪庫斯：《債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第4頁。
[2]黃茂榮：《債法總論》（第1冊），中國政法大學出版社2003年版，第64頁。
[3]林誠二：《民法理論與問題研究》，中國政法大學出版社2000年版，第206-207頁。
[4][意]彼德羅•彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第284頁，第401頁。
[5]AlorisvonBrinz.lehrbuchderpandekten(band2),verlagvonandremsdciwert,1879,1.
[6]ottovonGierke.DeutsechesPrivatrecht(Band3:Schuldrechit),Verlagvonduncker&humblot,1917.9-13.
[7]李宜琛：《日耳曼法概說》，夏新華等勘校，中國政法大學出版社2003年版，第104-105頁。
[8]JeanLimpens,InternationalEncyclopediaofComparativeLaw,Vol.4,Torts,Chapter2,LiabilityforOne’sOwnAct,J.C.B.Mohr(PaulSiebeck,Tuebingen),1975,at132.
[9]劉道遠：《證券侵權法律制度研究》，知識產權出版社2008年版，第159-160頁。
[10]《德國商法典》第348條。
[11]《韓國商法典》第59條，《日本商法典》第515條。
[12]《德國商法典》第362條；《韓國商法典》第53條；《日本商法典》第509條。
[13]《韓國商法典》第57條；《日本商法典》第511條。
[14]《韓國商法典》第60條、第62條、第70條；《日本商法典》第510條、第527條。
[15][德]海因•克茨：《歐洲合同法》，周忠海、李居遷、宮立云譯，法律出版社2001年版，第289頁。
[16]Karllarenz.LehrbuchdesSchuldrechts(Bandl:AllgemeinerTeil),C.H.BeckVerlag,1982.21。
[17]蔣大興：《審判何須對抗》，載《中國法學》2007年第4期，第129頁。
[18]葉林：《商法理念與商事審判》，載《法律適用》2007年第9期，第17-20頁。
論文摘要：中國產品質量反映出來的問題已經非常嚴峻，原因是多方面的。通過分析產品監督過程中責任缺失對產品質量的影響，有針對性地研究了產品質量管理中監督者的責任問題。
0引言
我國《產品質量法》中關于產品質量監督和法律制裁部分頗具中國特色，政府對產品質量的監督，體現了國家對市場的干預；政府在尊重生產者、銷售者自主經營的前提下，從保護消費者的利益和提高一國產品質量水平及維護社會整體利益的角度出發，對生產者、銷售者的產品質量行為進行監督。但是我國產品質量監督還不盡人意，產品質量問題比較突出，究其原因還是監管不到位。監管不到位的原因與產品監管機構承擔的責任和職能不相匹配有關，要解決產品監管問題就必須要研究監管機構承擔的一定的產品監管責任，這樣才能解決我國產品監督的問題，保證市場上流通產品的質量。
1由產品質量問題反映出的產品監管問題
全國產品質量問題比較突出，生產經營假冒偽劣產品等違法現象屢禁不絕，在局部地區，特別是農村，假劣有毒有害食品蔓延的勢頭還沒有得到根本遏制，很多人的手機上流傳著一則短信，充滿了讓人心酸的自嘲：中國人在食品中完成了化學掃盲；從大米里，我們認識了石蠟；從火腿里，我們認識了敵敵畏；從咸鴨蛋、辣椒醬里，我們認識了蘇丹紅；從火鍋里我們認識了福爾馬林；從銀耳、蜜棗里，我們認識了硫磺；從木耳中，認識了硫酸銅；從奶粉中，知道了三聚氰胺。沒有人把這段子當成笑話來聽。打開中國質檢總局的網站，這是2007年的進入食物的化工原料的名單，這個名單長得讓人震驚，這些化工原料在人們的常識當中，原本是用來制造炸藥的。這些質量問題讓人觸目驚心，主要因為產品監管機構沒有做好監管工作，我國的產品監管存在以下問題：
1)產品監管機構多頭，監管法律參差不齊；
2)監管人員，監管環節形同虛設；
3)監管部門的行政執法力度不大；
4)對偽劣產品的生產單位懲處不力。
我國現階段的產品質量監管存在一定問題，在實際執法的過程中，有相當多的監管機構都將收取行政罰款作為單位“創收”的一種手段，預定罰款指標，收取罰款后便對違法違規行為聽之任之等做法普遍。產品質量問題的這種嚴重形式，與生產者不負責任的生產有關，也與產品監管的機制有關，但更重要的是產品監管者的職責與其所承擔的責任不相當，這樣導致市場上無監管或者弱監管。這種監管模式其實就是偽劣產品泛濫的源頭，只有從源頭上下功夫才可以對偽劣產品標本兼治。
2產品監管問題源于監管責任的落空
用博弈論的概念講，法律制度本身必須構成一個納什均衡：給定別人遵守法律的情況下，每個人都要遵守法律[1]。然而，我們通過對產品質量監督檢查的博弈分析可以看出，我國1993年制定的《產品質量法》雖然經過2000年的修訂，加強了國家對產品質量的干預力度，但是該法對于產品質量監督管理部門、工商行政管理部門的工作人員進行產品質量監督檢查所提供的激勵仍然是不夠的，“過罰相當”的原則容易混淆監管機構對行政處罰首要目的的認識，在實際執法的過程中，有相當多的監管機構都將收取行政罰款作為單位“創收”的一種手段，預定罰款指標，收取罰款后便對違法違規行為聽之任之等做法普遍。許多不法廠商將這種罰款視為“固定成本”，進而更多地生產銷售劣質產品。監管機構在執法過程中的偏差客觀上加劇了假冒偽劣產品的泛濫，違背了產品質量監管的初衷。
正如青木昌彥所述，制度是關于博弈重復進行的主要方式的共有信念的自我維系系統。他認為制度既可能是與法律、法規一致的，也可能是與法律和法規相悖的，只要是一種影響人們行動的可自我維系的“共有信念”，那么它就是一種制度。這意味著監管人員從事監管時選擇遵守何種形態的規則，是在博弈過程中基于自身成本——收益考量的結果。監管人員的選擇對現存規則有肯定或否定的實質性意義，這是制度存在的現實性基礎。監管人員以標準對待監管，經濟人的天性是機會主義的：只要有可能，總想擴大自己的利益，即使這樣做會損害其他經濟人的利益。如果搶東西、偷東西不受懲罰，搶和偷就有吸引力；如果違反承諾不受懲罰，守信就沒有吸引力。為了實現‘看不見的手’的功能，必須解決的一大問題是對監管人的這一經濟人進行約束。這種約束至少包括三項內容：職責的界定和保護；義務實施；適當的監管。沒有這些，監管行為不受到約束，市場就是無秩序的，監管人為自己利益的努力，最終傷害消費者的利益，產品質量問題不僅關系到產品的使用者和消費者合法權益的保護，更重要的是它直接關系到社會主義市場經濟的正常運行，因此需要國家干預，而國家對產品質量的干預又必須制定相關的經濟法律予以規范。我國《產品質量法》雖然規定了監管人員違反產品質量法的行政和刑事法律責任，但從總體上來看，該法著重規定的是產銷者的法律責任。對產銷者的民事、行政以及刑事法律責任規定得詳細而嚴厲；對監管人員不作為的法律責任規定的較為粗略且欠嚴厲，對監管人員的行為不構成犯罪的給予行政處分。首先，對監管人員的刑事處罰的前提是產銷者的行為已經達到犯罪的標準，還要求監管人有不作為的情節才可以夠刑事處罰；其次，行政處分僅僅是一種國家機關內部行為，透明度不夠，執行力較差。這樣實際上就意味著對大多數偽劣產品，即使監管人員在產品監督檢查中不作為，其所受到的處罰也僅僅是輕微的行政處分，而且這種行政處分也可能由于種種原因得不到執行，所以監管人員并沒有受到足夠的激勵去進行產品質量的監督檢查。社會制度要解決的核心問題是激勵問題，即如何使得個人對自己的行為負責。如果每個人都對自己的行為承擔完全責任，社會就可以實現帕累托最優狀態。而法律正是一種激勵機制，它通過責任的配置和賠償(懲罰)規則的實施，內部化個人行為的外部成本，誘導個人選擇社會最優行為。
產品質量法作為一種激勵機制，應該盡量給產銷者與監管人員提供最優激勵，使產銷者與監管人員內部化他們行為的外部成本。要使產品質量監督檢查中監管人員的不作為所產生的外部性完全內部化，就必須對監管人員的不作為加以嚴厲處罰。法律經濟分析表明：當違法者可能遭受的懲罰大于他可能得到的收益時就可以阻止違法行為發生，但在法律機制能正常運轉的情況下，可能遭受的懲罰與違法行為能被發現的概率和懲罰的嚴厲程度正相關。因此，在概率不變的情況下，懲罰的嚴厲程度對阻止違法行為的發生就相當重要。因此，我國《產品質量法》對產品質量監督檢查中監管人員不作為的法律責任規定是欠嚴歷的。筆者認為，《產品質量法》應規定由監管人員按比例補償由于其不作為的失職行為給產品的用戶、消費者和社會帶來的損失，比例越大就越容易使監管人員的這種外部行為內部化。
3產品監管相應的責任形式
恰當的責任形式，不僅能夠為行政相對人提供相對充分的法律救濟，促使產品監管機構謹慎行政，依法行政，而且能夠促進法治秩序的建立與維持。從各國法治實踐看，產品監管機構的責任形式主要有以下兒類：
3．1政治責任
政治責任，是指經選舉或政治任命而產生的并有一定任期的官員制定符合民意的公共政策并推動其實施的職責以及沒有履行好職責時所應受到的制裁和譴責。行政權力的行使必須直接或間接地對人民負責。當經選舉或政治任命而產生的并有一定任期的政府首長沒有履行好職責時，就應該承擔相應的政治責任，這是責任政治原則的內在要求。政治責任的基本承擔是政治上受信任度降低，具體方式隨失去信任的程度的不同而不一樣，最嚴厲的形式是失去行使政治權力的資格，如引咎辭職或被彈幼、被罷免[3]。政治責任不同于法律責任：法律責任必須有法律的明文規定，而承擔政治責任的行為有可能并不違反法律的規定。在民主政治下，設有一個常設的專職機構來追究有關人員的政治責任，通過問責的形式追究監管者本身的責任。
3．2法律責任
1)懲罰性責任和補救性責任。
法律責任是指因違反了法定義務或契約義務，或不當行使法律權利、權力所產生的，由行為人承擔的不利后果。就其性質而言，法律關系可以分為法律上的功利關系和法律上的道義關系；與此相適應，法律責任方式也可以分為補償性方式和制裁性方式。法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以補償、強制履行或接受懲罰的特殊義務，亦由于違反第一性義務而引起的第二性義務]。現代法律責任是將道義責任、社會責任融為一體的責任。在價值論的意義上，責任的本質在于道義性價值與社會功利性價值的水融式的體現。這種融合并沒有完全抹煞其各自的獨立性，無論是刑事法律責任、民事法律責任還是行政法律責任，在責任的根據方面，道義責任論和社會責任論均為其提供了強有力的理論支撐，使法律責任制度的設置與變遷與不同時代的社會需求相契合；但在責任的評價標準方面，歸責技術傾向于尋求客觀的、社會性的標準將抽象的價值判斷轉化為具體的、客觀的行為標準，以實現法律評價的確定性和可預期性，從而賦予法律責任鮮明的社會責任論的色彩。這個認識不僅對明晰法律責任的規范構造是有所裨益的，而且與現代法律方法的基本立場——尋求法律價值的客觀化是相吻合的。
懲罰性責任是指對違法者施以一定懲戒的各種責任形式的總稱。包括使責任主體對其違法行為承擔名譽上、人格上的譴責的精神方面的懲罰性責任；使責任主體的資產等物質利益受到損失的物質方面的懲罰性責任以及限制或剝奪責任主體短期內的人身自由的人身方面的懲罰性責任等。補救性責任是指補償受害人精神上和經濟上損失的各種責任形式的總體。包括以一定的作為或不作為結束違法狀態，使受害人擺脫侵害的行為上的補救責任；采取一定的行為補救對受害人所造成的精神上的傷害的精神上的補救責任，以及通過一定的行為恢復被違法行為打破的法律關系主體之間的物質利益關系，彌補受害人的物質利益損失的物質上的補救責任等。
從各國立法實際看，行政主體及公務人員承擔懲罰性責任的形式主要有以下幾種：批評教育；對公務人員進行行政處分；對違法的行政主體的領導機構進行改組；撤銷違法的行政主體；對行政主體或公務人員進行經濟制裁或處罰等。行政主體及公務人員承擔補救性責任的形式主要有：向受害人賠禮道歉，承認錯誤，對受害人進行精神撫慰；為受害人恢復名譽，消除影響；返還則產，恢復原狀；停止違法行為；撤銷違法決定；進行行政賠償或行政補償等。
2)侵權責任和違約責任。
所謂侵權責任，是指行政主體及公務人員在行使職權過程中，違法侵犯公民、法人、其他組織的合法權益造成損害時，所應承擔的不利后果。行政侵權責任有如下特點：
其一，侵權主體是行政主體及公務人員；
其二，實質責任主體是國家，形式責任主體是行政主體；
一、真實性——會計界與法律界的不同認識
審計的本質決定了審計上的“真實性”涵義。《獨立審計基本準則》第8條規定：按照獨立審計準則的要求出具審計報告，保證審計報告的真實性、合法性是注冊會計師的審計責任。《獨立審計實務公告——驗資》第4條第2款對真實性作了明確的解釋：驗資報告的真實性，是指驗資報告應如實反映注冊會計師的驗資范圍、驗資依據、已實施的主要驗資程序和應發表的驗資意見。《獨立審計基本準則》第9條規定：注冊會計師的審計意見應合理保證會計報表使用人確定已審計的會計報表的可靠程度，但不應被認為是對被審計單位持續經營能力及其經營效率、效果所做出的承諾。顯然，由于審計的固有風險，對于遵守執業準則但仍然未能揭示被審計事項中的錯弊，而出具的審計報告是真實的報告而不是虛假的報告，按照獨立審計準則的精神，注冊會計師是沒有責任的。
然而，在漢語中，真實與虛假是相對的一組概念。法律上的“虛假”概念與漢語中的“虛假”概念具有相同的意思，從《股票發行與交易管理暫行條例》第18條和第73條可以看出立法者認為“虛假報告”是指“內容不真實的報告”，只要審計報告反映的內容與實際不符，就是“虛假報告”。顯然根據法律的精神，滿足了審計準則中的真實性并不能夠排斥法律上的虛假性。審計中的真實性是一個過程上的真實，即注冊會計師的審計報告應如實地反映整個審計過程，審計報告符合真實性要求的意思是注冊會計師的審計履行了正當的程序。而法律上所要求的“真實”強調的是內容的真實、結果的真實而不僅僅是程序的真實。
考察審計產生與發展的歷史可以發現，過程的真實性與結果的虛假性之間的矛盾是審計活動本質所蘊含的。在審計成本的約束下，審計固有風險是永遠存在的，注冊會計師的“合理保證責任”無法徹底避免或消除審計結果的“虛假性”，這與注冊會計師的主觀狀態無關。但是我們應當看到，注冊會計師作為審核有關財經信息的中介機構，與股東及其他信息使用者的利益高度相關，一個職業存在的合理性在于它是否發揮了社會賦予它的功能。當注冊會計師向社會提供它的職業產品——審計報告時，法律上關注的首要問題是這些產品是否具備預期的質量和功能，而不是制造這些產品的程序是否被遵循，只要不真實的審計結論提供給投資者，造成投資者的損失，注冊會計師就應當承擔法律責任。
二、“過錯”是確定法律責任的關鍵
審計準則中的“真實性”與法律上的“虛假性”不是同一語境中的概念，兩者并不互相排斥。但是，會計并不能用自己特有的“真實性”概念來對抗法律上的“虛假性”概念。過程“真實”而結果“虛假”的審計報告只是注冊會計師承擔法律責任的必要條件，而不是充分條件。
我國的《民法通則》對于民事責任實行過錯原則，承擔民事責任要有4個條件，其中核心的條件是當事人主觀上有過錯。根據法律的一般解釋，所謂“過失”，是指對損害后果應當預見但卻由于疏忽大意而沒有預見或者雖然預見但卻輕信可以避免。《民法通則》根據“故意”追究責任的思想也體現在《注冊會計師法》中，與《注冊會計師法》第20條和第21條第3款的“明知”相似。民法對“過失”的認定與《注冊會計師法》第21條第3款的“注冊會計師根據執業準則、規則應當知道委托人的不法行為而沒有指出的，應當承擔責任”中的“根據執業準則、規則應當知道”情形相似。根據法律，如果由于出資人或者其他出證人的聯合欺詐，致使注冊會計師即使嚴格按照執業準則也無法發現錯弊，由于注冊會計師主觀上沒有過失，也就談不上承擔民事法律責任了。
根據以上的分析，可以看出審計準則中的“真實性”與法律上的“過錯（過失）”相對應，滿足了審計中的“真實”，就不存在法律上的“過錯”。如果根據法律判斷“有過錯”，則審計報告肯定不存在審計意義上的“真實性”，審計準則的“真實性”在法律上就以是否“過錯”的形式表現出來。遵循準則并不與法律責任相矛盾，獨立準則在法律訴訟中仍然有其權威性。注冊會計師出具了與事實不符的審計報告，并不一定要承擔民事責任，關鍵要看注冊會計師在主觀上有沒有過錯。
三、“過失”與“職業謹慎”相聯系
注冊會計師在完成一項審計工作時，要遵循獨立審計準則規定的科學程序；更重要的是要有善于執行職業判斷的能力，審計的靈魂在于職業判斷。遵循程序容易做到，因為程序在審計準則中規定得十分明確，關鍵在于職業判斷，并且在職業判斷過程中保持應有的“職業謹慎”。注冊會計師只有始終保持“職業謹慎”，以“適當的關注”在每一個環節上做出謹慎的職業判斷，而不是僅僅滿足于采取了審計準則上規定的每一個步驟，才能保證審計工作的質量。
“過失”是確定注冊會計師法律責任的關鍵，法官判斷注冊會計師是否有“過錯”或“過失”是要看他是否遵循了必要的程序，更重要的是看他在選擇程序或在對相關證據判斷時是否保持了其應有的“職業謹慎”與“關注”。在實際的法律訴訟中“欺詐”或“故意”具有客觀性，容易判斷，而對“過失”的判斷往往帶有一定的主觀性、任意性，法官的裁量權也較大。隨著經濟的發展，圍繞注冊會計師的“過失”而產生的訴訟會越來越多。對注冊會計師來說除了要面對審計風險外，更重要的是法律風險。一旦審計報告未能揭示財務報表的錯弊，如何認定注冊會計師在職業判斷的過程中的過錯或過失，如何認定注冊會計師在進行判斷時保持了“應有的職業謹慎”，對錯弊給予了“適當的關注”是一件很難的事情，也會成為會計界和法律界爭論的焦點。
一個記錄完整的工作底稿就能夠證明注冊會計師是否遵循了必要的執業程序，沒有一個簡單的證據能夠證明注冊會計師是否保持了“應有的職業謹慎”。在法律訴訟中，判斷注冊會計師是否有過失，需要通過法庭調查或法庭辯論來證明，如律師結合特定案件的背景，質詢注冊會計師選擇某種程序的理由，要求其說明判斷證據或者做出結論的理由。
四、面對民事法律責任注冊會計師的選擇
1．加強注冊會計師與公眾的溝通，減少與公眾認識的對立。由于公眾不了解審計活動的特性和會計的特有語言及規則，對注冊會計師的工作產生過高的期望，這種期望差距是注冊會計師陷入訴訟的最主要原因，注冊會計師有責任也有必要縮小這種差距。會計界應盡量讓公眾了解其語言及特性，從而引導公眾對本行業的期望和判斷達到一個合理水平，減少不必要的訴訟。
2．加強會計界與法律界的溝通。會計界要理解法律責任的確定依據，理解法律的目的、任務和法官判案的依據。同時會計界也要通過保持與法律界的充分溝通，讓法律界了解審計的本質、明白獨立審計準則設計的合理性，使法律界認識到注冊會計師只承擔“合理的保證責任”，是在特定審計成本下發現或糾正重大錯弊，這對股東來說是一種利益最大化的選擇，而不是一個對注冊會計師提供保護的制度。并在此基礎上充分注意《獨立審計基本準則》和《注冊會計師法》在確定注冊會計師法律責任中的作用。
3．嚴格遵循獨立審計準則，在審計程序上保證程序的真實性和合法性。由于“過失”是確定注冊會計師法律責任的關鍵，注冊會計師應在執業過程中嚴格根據獨立審計準則的要求，充分考慮審計風險，實施適當的審計程序，以合理確信能夠發現導致會計報表嚴重失實的錯報和舞弊行為，避免出現明顯的“過失”。
明確定義
20世紀80年代，美國物流委員會首先提出第三方物流的概念，我國2006年在國家標準化管理委員會公布的國家標準物流術語（GB/T18354-2006）中，將第三方物流定義為：由供方與需方以外的物流企業提供物流服務的業務模式。
第三方物流關系中的相關主體，其法律責任的認定和歸結即為歸責，是指糾紛發生時，判斷、確認、歸結、緩減以及免去違法行為所引起的法律責任的活動。歸責原則是確定一定主體在任何情況下承擔法律責任的標準或準則，體現了立法者的價值取向。
但在實踐中涉及到糾紛時，實務界和理論界都在確立當事人之間的法律責任時面臨困境，而第三方物流歸責原則是解決當事人之間法律責任歸屬的必由進路，筆者嘗試對這一問題進行分析。
法律責任的分配依據
在實踐中，歸責原則的適用除了與第三方物流經營者自身的責任相關外，同時還影響到第三方物流經營者在賠償損失后向致害方追償等行為，因此具有重要意義。
而在我國法律體系中，關于第三方物糾紛的歸責原則的可適用的法律很多，且規定不同。
《民法通則》中規定的是過錯責任原則，以及在法定情況下承擔的是無過錯責任原則。
《郵政法》中適用過錯責任原則，并且要求是故意或重大過失。
《快遞市場管理辦法》規定在未保價的情況下，按照《中華人民共和國郵政法》、《中華人民共和國合同法》等相關法律規定賠償。而在分則規定的有名合同中，運輸合同規定的是無過錯責任原則。保管合同、倉儲合同、委托合同中規定的是過錯責任原則。
關于無名合同如何適用法律規范，學理上有三種主張：吸收主義、結合主義和類推主義。學理通說認為，在《合同法》第124條中，確立了無名合同適用類推主義的制度。而關于第三方物流合同，《合同法》有名合同中沒有與其最相近的規定，所以不能概括說第三方物流合同歸責原則適用應采用類推主義。
綜上，現有的責任原則在現有的法律體系無法解決在實踐中出現第三方物流與消費者的糾紛。這便要求在慎重權衡不同的價值目標，結合交易各方的地位、利益、結合交易安全、證明難易、風險分配三方面后加以確定歸責原則。
第三方物流糾紛歸責原則的確定
在目前的第三方物流糾紛中，由三種不同的責任制形式來規范第三方物流運營人，即分段責任制、網狀責任制和統一責任制。
現階段網狀責任制在第三方物流關系中被普遍采用。在我國《海商法》中，海上貨物運輸合同一章中確立了這一責任形式。網狀責任制運用在應用時存在問題，如網狀責任制存在不可預見性，這是由于在不同的運輸區段中發生損失時，損失賠償責任和責任限制存在很大差異，這造成了需求方的索賠的處理結果的不確定性。
分段責任制認為，應根據貨損發生的區間確定歸責原則。在可以確認損失發生的區間的情況下，適用該區間違約責任的歸責原則。如果不能，則適用合同法總則中的嚴格責任。而這種模式難以應對物流業迅猛發展背景下的新趨勢與新情況。
單按分段式的處理方法，會產生難以解決的障礙：首先，這些第三方物流企業的核心業務是綜合物流業務的設計、采購、經營與協調管理，其不適應以綜合物流業務的設計、采購、經營與協調管理為核心業務的型物流運作模式。其次，物流服務的策劃、簽訂和履行十分復雜，整個過程涉及到的環節多、時間長、要求各不相同，服務相關方可能包括生產、加工、、倉儲保管、運輸、管理、最終用戶等多個方面。在物流合同履行過程中很容易產生隱藏損失，即運輸貨物到達最終用戶手中時發現了損害，但無法確定究竟屬于哪一階段所造成。
另外，自營型的第三方物流企業不可能擁有履行合同的所有資源，在實踐中可能以自己的名義與第三方簽訂運輸合同、倉儲合同，將業務再轉委托給第三方，或是租用第三方的運輸工具、倉庫等等。由于第三方的原因而導致物流合同未能適當履行時，無論基于合同的相對性原理，還是根據我國《合同法》第121條的規定，都應當由第三方物流企業自身承擔無過錯責任。如果貨物運輸、倉儲過程中既存在自營的部分，也存在由第三人承擔的部分時，兩者的歸責原則就出現了沖突，由此可能導致違約責任的承擔出現極大差別，對于物流服務的客戶來說顯然是不可接受的。
一、招標過程中的法律責任
招標采購行為屬于要約邀請。根據《合同法》第15條第1款規定:“要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標、公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。”根據合同法原理,發出要約邀請的一方一般不會承擔法律責任。對于招標采購而言, 采購人無法保證投標人中標,采購人也不對投標人在投標中的損失承擔賠償責任。從發出招標采購公告開始至投標截止日期為止,這段期間屬于要約邀請階段,在此期間內,招標人在不違背誠信原則的前提下,可以對招標文件進行補充、修改,甚至撤銷招標公告,即便是投標人已經為投標做了準備,招標人就因此給投標人造成的損失仍無須承擔任何責任。這種損失可以算做是投標人的商業風險。
在招標階段,合同尚未成立,當事人不可能承擔違約責任。締約過失責任的承擔有嚴格的法律規定,因為締約過失責任是對合同自由的一種限制。《合同法》要求締約過失只能發生在合同訂立過程中,嚴格地講,要約邀請并不是合同訂立的過程,只有要約、承諾才是合同訂立的過程。因此,締約過失責任只能發生在要約、承諾階段。即:只有在要約發出后,合同成立前,當事人才有承擔締約過失責任的可能。在要約生效前,雙方只是一般人之間的信用,談不上締約雙方之間的信用,因此也就不存在締約過失的問題。
不能將投標保證金視為法律上的定金，除非另有約定。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第118條規定:“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等,但沒有約定定金性質的,當事人主張定金權利的,人民法院不予支持。”顯然,人民法院不允許對當事人沒有使用“定金”一詞的資金按照定金處理。從合同的角度看,“招標人自身原因致使招標工作失敗”范圍非常寬泛,無法準確進行界定。例如,標底計算錯誤就應當導致招標失敗(因為招標項目的標底只能有一個)。目前國際項目的招標投標,投標人經常會超過上百家,隨著我國建筑業的不斷規范,就同一項目競標的投標人也會日益增多,若僅因為要約邀請人的過錯就向所有的要約人雙倍返還投標保證金,這一風險是招標人或招標機構無法承受的。
二、投標行為的法律責任
投標人對自己的投標行為應承擔何種責任?在招標采購的建設工程領域中,對投標人投標行為的約束尚不規范,在具體投標過程中,為了獲取中標,經常發生投標人高報施工方案和質量目標、低報工程價款與工期目標的現象,投標人待中標以后則不再按照投標文件組織施工,項目結束時,各項目標也均未達到,給招標人造成很大的經濟損失。這些現象歸根到底是因為投標行為的責任性質不夠明確,因此,對投標行為的責任性質進行分析十分必要。
投標人針對招標人發出的招標公告所做出的投標行為則應視為要約。因為,投標人提交的投標文件雖然不如合同內容具體,但卻是對招標文件的實質性響應,并且其中對投標報價、施工組織方案、工程質量目標、工期目標等均做出了詳盡的陳述。在投標文件中,投標人所列舉的條款在中標后都將寫入合同,在整個項目的施工過程中,投標人都要受這些條款的約束,一旦違反,招標人即可追究其法律責任。這恰恰是我國《合同法》規定的要約的構成要件,因此投標行為屬于要約。《招標投標法》第29條規定:“投標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前,可以補充、修改或者撤回已提交的投標文件,并書面通知招標人。補充、修改的內容為投標文件的組成部分。”按照《合同法》的原理,在投標過程中,招標文件要求提交投標文件的截止時間即開標時間應為要約的生效時間。要約在生效之前可以撤回,招標人在此期間對投標文件的補充、修改或撤回應屬于要約的撤回。要約生效以后,即對要約人產生約束,自開標之日起至確定中標人之前,投標人不得補充、修改或撤回投標文件,否則將會承擔法律責任。此處責任的性質,應屬于締約過失責任。
在招標投標過程中,投標即為要約,中標通知書即為承諾,而開標之后至確定中標人之前的期間即為要約生效后,合同成立之前的期間。所以,招標人與投標人對在此期間內因為故意或過失而導致對方當事人損失的行為,如假借訂立合同,惡意進行磋商,故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況,投標人相互串通投標或與招標人串通投標,投標人弄虛作假,騙取中標等,應該承擔締約過失責任。
締約過失責任一般以損害事實的存在為成立條件,只有締約一方違反先合同義務造成相對方損失時,才能產生締約過失責任。一般認為,締約過失責任中的損失主要是信賴利益的損失,即當事人因信賴合同的成立和有效,但合同卻不成立或無效而遭受的損失。其賠償范圍也主要是與訂約有關的費用支出。因此,招標人和投標人在開標至定標期間所應承擔責任的范圍也應以此為限。例如制作招標、投標文件等進行招標或投標行為所發生的費用。
三、中標行為的法律責任
在我國目前的招標投標領域中,定標行為的責任性質并不明確,許多建設項目在發出中標通知書以后,招標人拒絕與中標人簽訂合同或者改變中標結果,還有一些中標人放棄中標項目,但卻均得不到任何制裁,而受損失一方當事人也找不到相應的法律依據來維護自己的合法權益,因此,應對中標行為進一步剖析,以明確其責任性質。
