時間：2023-06-07 09:10:57
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇知識產權，希望這些內容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
近些年來，知識產權正在成為國外跨國公司和大企業(yè)集團在中國爭奪市場、謀求更大利潤的重要工具。充分利用法律賦予的專有權取得市場競爭的優(yōu)勢，這本是無可厚非的。但是，不可否認的是，一些外商頻繁發(fā)動的知識產權訴訟中也存在著知識產權濫用的情況，其目的在于給競爭對手制造困難，甚至將對手排擠出市場。不能籠統(tǒng)地說中日摩托車企業(yè)之間的知識產權糾紛都是知識產權濫用的表現(xiàn)，但是從所揭示出的一些事實來看，確實也不能排除這種嫌疑。
知識產權濫用，是相對于知識產權的正當行使而言的，它是指知識產權的權利人在行使其權利時超出了法律所允許的范圍或者正當的界限，損害他人利益和社會公共利益的行為。知識產權濫用存在多種多樣的表現(xiàn)形式，但都以限制或阻礙正常的市場競爭為其目的和后果。例如，微軟、思科以及DVD專利權人聯(lián)盟6C、3C等跨國公司在中國市場上都有濫用知識產權限制競爭的嫌疑。其中，微軟公司利用其知識產權（軟件著作權）在中國市場上的搭售、價格歧視、掠奪性定價以及過高定價等典型的濫用市場支配地位行為對中國消費者的利益和中國軟件業(yè)的發(fā)展帶來的不利影響早已引起人們的關注；思科公司在中國市場上的利用“私有協(xié)議”拒絕許可限制競爭行為早已存在并為業(yè)內所知曉。知識產權本質上是一種合法的壟斷權，其在法律規(guī)定范圍內行使不是不限制競爭，只是這種限制作為鼓勵創(chuàng)新的必要代價而在可以接受的范圍內。一旦超出了正當的界限構成濫用時，一旦對公平競爭造成扭曲或破壞時，就應受到包括反壟斷法在內的法律規(guī)制。
如果當事人濫發(fā)警告函或濫用訴訟權利，在商譽和經濟上都可能給競爭對方造成很大損失，對正常的市場競爭也會造成扭曲和妨礙，因此濫發(fā)警告函和濫用訴訟權無正當理由指控他人侵犯其知識產權也可構成對知識產權的濫用。現(xiàn)在很多國家的知識產權訴訟中都有針對濫用訴訟權利的程序制度。
對知識產權濫用行為需要采取多種法律手段綜合予以規(guī)范。對國家來說，應制定和實施反壟斷法解決包括濫用知識產權在內的非法限制競爭問題，并將其作為我國制定和實施國家知識產權戰(zhàn)略的一個組成部分。在現(xiàn)有法律制度框架下，要利用有關知識產權法和訴訟法的原則規(guī)定規(guī)制濫發(fā)警告函或濫用訴訟權的行為，在個案中對雙方當事人利益進行平衡和對案件進行公正裁決。從長遠來說，應進一步完善我國的相關程序法律制度，明確規(guī)定濫訴反賠；在采取訴前臨時措施時應嚴格審查、慎重決定；完善提起確認不侵權訴訟的規(guī)定等。對企業(yè)來說，一方面要盡量避免侵犯他人的知識產權，依法維護自己的知識產權，另一方面要敢于、善于利用現(xiàn)有的法律機制，對抗他人濫用知識產權妨礙公平競爭的行為，例如在有關知識產權訴訟中提出原告知識產權濫用的抗辯甚至提起反訴，主動提起確認不侵權訴訟等。當然，最根本的還是提高自己的創(chuàng)新能力，掌握更多的自主知識產權。
自2001年12月我國成為世界貿易組織成員之后不到3年的時間里，我國企業(yè)在逐步走向世界的同時，比以往任何一個時候都更加深刻地感受到了經濟全球化大潮中知識競爭之兇猛。我國DVD整機生產廠家大規(guī)模遭遇日立、松下、三菱電機、時代華納、東芝、JVC6C聯(lián)盟以及3C、1C等跨國公司指控侵犯其核心專利糾紛案，美國思科公司訴深圳華為知識產權案等一系列重大涉外知識產權案件，已達20余起。
頻繁發(fā)生的跨國知識產權糾紛案，已經讓一些大企業(yè)感覺到了專利戰(zhàn)爭山雨欲來風滿樓的火藥味。我國企業(yè)因知識產權糾紛引發(fā)的訴案賠償額已達10多億美元，其中最具影響力的DVD事件，因專利侵權致使我國的生產廠商每生產1臺DVD就須付給“6C聯(lián)盟”4.5美元專利許可費，目前已賠付30億元人民幣，據稱今后還將陸續(xù)賠付200多億元人民幣。
今后各國間的競爭，在很大程度上是知識產權的競爭，知識產權的保護問題關系著整個國家的發(fā)展之道。雖然今天我國已經有與世界完全接軌的知識產權制度，但一種法律制度的價值并不在于其自身的完美無缺，更重要的是公眾的接受和利用程度，因此，作為市場競爭主體的企業(yè)應積極補上知識產權這一課，熟練掌握知識產權的游戲規(guī)則，維護自身的利益。
知識產權保護應成為企業(yè)經營戰(zhàn)略重點
我國宋代《東都事略》一書有“眉山程舍人宅刊行，已申上司，不許覆版”的記載，表明版權保護的觀念已有萌芽，但整體上我國私法制度不發(fā)達，私權觀念也因之淡薄，知識產權的認識及保護意識并不如發(fā)達國家強烈。國內大多數企業(yè)，在知識產權法律制度和知識產權戰(zhàn)略管理的綜合運用上更是認識不足，多是在遭遇到侵權訴訟時，才關注知識產權問題，以致在對外經濟活動中屢遭損失。如萬燕公司的VCD事件、“景泰藍”技術失密事件等。
隨著我國加入世貿組織及國外跨國公司在中國的知識產權戰(zhàn)略布局的完成，我國企業(yè)面臨的市場風險越來越大。反觀國外企業(yè)，在知識產權問題上，則反映了充分的保護意識和先進策略。在日、美、德等國，除了國家在制定政策、協(xié)調利益等方面進行宏觀管理外，企事業(yè)單位，尤其是著名大企業(yè)對自身的知識產權保護都是十分重視的。
如日本企業(yè)對知識產權的認識就十分成熟。日本企業(yè)對知識產權的基本態(tài)度是知識產權能保障其技術開發(fā)成果不被他人無償使用，能為自己帶來豐厚的利益回報，但若是侵犯他人的知識產權也會惹火燒身，就好比一把雙刃劍。因此，日本企業(yè)對別人的知識產權以尊重為原則，對自身的知識產權以開放和重點控制為原則。尊重他人的知識產權，體現(xiàn)在技術上主要是在開發(fā)前充分檢索相關技術文獻，重點是專利文獻，盡量避免侵權事實的發(fā)生。而一旦發(fā)生了可能侵權的情況，在接到權利人警告書時就高度重視，盡可能以和解金的支付或交叉許可的方式達成和解協(xié)議，從而避免高額賠償金的支付及企業(yè)名譽的損失。對本企業(yè)的知識成果，則非常重視其在企業(yè)發(fā)展中的作用，積極申請知識產權保護，在行使權利方面以行使積極權力為主，通過簽發(fā)許可證、收取使用費來實現(xiàn)知識產權的應有價值，同時以此方式獲得技術戰(zhàn)略上的利益。而對知識產權中少數重要的核心技術則選擇獨占方式來控制其流入市場，以行使消極權利為主。
美國國家及企業(yè)對知識產權的重視也是有目共睹的。最近20年間，美國專利申請量從20年前每年10萬件，增長為現(xiàn)在的每年35萬件。在行使權利方面，美國企業(yè)認為專利許可具有眾多的優(yōu)點和長處：風險和成本顯著降低；對自己知識產權的財產，可以更好地控制他人使用的性質和程度；可以發(fā)展長期伙伴，達成雙贏、互利的結果；可以帶動未使用的知識產權財產的開發(fā)利用；一旦回收了研發(fā)成本，只花費很低的管理費用，就可以取得好的收入；在全世界范圍內許可使用知識產權，獲得收益有巨大潛力。因此，美國企業(yè)尤其是一些跨國公司，采取的知識產權管理措施之一就是進行知識產權使用許可，不斷強化專利的商業(yè)化。美國專利的授權量則由20年前每年6萬件，增長到現(xiàn)在的每年17萬件。另外，美國企業(yè)高度重視對知識產權的保護，一旦發(fā)現(xiàn)侵權，即揮舞訴訟大棒。使用許可和侵權訴訟成為美國企業(yè)知識產權管理的兩大法寶。
我國企業(yè)應認真思考知識產權的價值和功能，真正樹立起知識產權意識，在世界競爭即知識產權競爭的大環(huán)境下，把企業(yè)經營戰(zhàn)略的重點放在知識產權保護的基點上，高度重視企業(yè)知識產權的取得、保護和權利的行使。
企業(yè)內部知識產權管理
在日、美比較大的企業(yè)，幾乎都有專門的知識產權管理機構，如美國的AB、IBM、摩托羅拉，日本的松下、日立、豐田等公司，都成立了全面負責知識產權工作的部門。盡管其名稱不盡相同，有的稱專利部，有的稱法律部，有的叫做知識產權部，但其行使的職責卻大體相同。在企業(yè)的分支機構或者下屬部門大多也設有管理知識產權的職能機構，從而使企業(yè)的知識產權管理工作形成體系。這些專門的知識產權管理機構具有地位高、工作人員數量多且素質高的特點。知識產權管理部門的職責，以IBM公司為例，是處理所有與公司業(yè)務有關的知識產權事務，包括專利、著作權、半導體芯片布圖設計、商業(yè)秘密及其他有關知識產權的事項。具體包括：
1.申請專利。一般情況下，有關專利的申請，由知識產權部的專利律師或者律師提出，專利律師會從專業(yè)的角度來調查并判斷有無侵犯他人知識產權的可能。
2.尋找合適的發(fā)明。知識產權部與研究開發(fā)部門的經理人員、技術人員密切合作，一方面向其灌輸知識產權知識，另一方面從中發(fā)掘優(yōu)秀的發(fā)明。
3.許可合同的談判。在調查有關產品的知識產權情況時，注意監(jiān)視他人的產品有無侵害自己公司的知識產權，以便促成他人與其訂立許可合同。
4.審核有關知識產權的條款。IBM公司與其他公司的開發(fā)合同、買賣合同、委托生產合同等合同中所涉及的知識產權條款，都需要經過知識產權部審核。日本豐田公司的知識產權部屬于技術開發(fā)部門，負責整個企業(yè)的知識產權工作，包括專利、實用新型、外觀設計、商標、著作權及技術合同、預算管理和許可使用費等。豐田公司認為，有價值的知識產權的有無將決定企業(yè)的生存。基于這樣的認識，豐田公司建立了一個工作人員300余人的知識產權部門。其具體職責包括：專利教育、發(fā)明的獎勵補償、支援國內外事業(yè)部的知識產權、專利情報、調查的管理、專利申請、專利相關糾紛訴訟的對應、技術合同、許可證貿易、著作權、計算機軟件、知識產權管理的自動化等。
與國外企業(yè)細致全面的知識產權管理相比，我國企業(yè)的知識產權管理則僅僅處于起步階段，國內企業(yè)設有專門知識產權管理部門的為數不多。據2002年國家知識產權局對全國八省市工業(yè)企業(yè)知識產權工作情況的抽樣調查結果顯示，六成以上的企業(yè)沒有建立起專門的知識產權管理機構和配備專職人員；沒有把知識產權管理制度化。企業(yè)既不能主動保護自己的知識產權，又不能及時解決與他人知識產權方面的權利沖突。尤其對于外向型企業(yè)來說，企業(yè)的國際化戰(zhàn)略和走出去的步伐受到限制。因此，借鑒國外成熟做法，在企業(yè)尤其是大中型企業(yè)中設立專門的知識產權管理部門，也是我國加入世界貿易組織后，企業(yè)應對市場競爭所必須采取的措施。
巧妙運用知識產權戰(zhàn)略
根據統(tǒng)計，近20年來，技術進步對我國經濟增長的貢獻只占28%。這與世界經濟全球化的大趨勢極不適應。同時我國知識產權戰(zhàn)略實務操作不足,也使我國企業(yè)付出了沉重的代價。在DVD專利戰(zhàn)中，我國企業(yè)向國外交付高額專利費就是一個慘痛的教訓。因此，必須重視知識產權戰(zhàn)略的研究與運用。除了國家應制訂和實施知識產權戰(zhàn)略以外，企業(yè)也應將知識產權戰(zhàn)略作為重要的生存之道。
國外許多企業(yè)都將知識產權戰(zhàn)略納入到企業(yè)整體發(fā)展戰(zhàn)略之中。索尼公司執(zhí)行副總裁在北大講授索尼的成功經驗時曾經說“沒有知識產權戰(zhàn)略，就不可能運作一個全球性的企業(yè)”。日本特許廳曾將知識產權戰(zhàn)略中的重要組成部分專利戰(zhàn)略看作企業(yè)戰(zhàn)略的構成之一。企業(yè)的知識產權戰(zhàn)略具體包括：基本技術戰(zhàn)略、技術網絡戰(zhàn)略、持股戰(zhàn)略、知識產權鏈戰(zhàn)略、專利引進戰(zhàn)略、利用知識產權輸出資本與產品戰(zhàn)略、專利與商標相聯(lián)合的戰(zhàn)略等。著名軟件巨人微軟公司就以風險投資的方式，對相關領域的研究機構進行持股，間接擁有持股企業(yè)的研發(fā)成果，同時隨著科研成果的研究程度和市場發(fā)展趨勢，逐步調整持股比例，甚至采取兼并的方式對持股企業(yè)進行兼并，獲得全部知識產權。這一戰(zhàn)略在計算機軟件、通信領域廣泛采用，使微軟公司獲得了巨大的競爭優(yōu)勢。
我國企業(yè)發(fā)展水平及國內環(huán)境與國外不同，在運用知識產權戰(zhàn)略時，應基于企業(yè)的實際情況，采取靈活多變的知識產權戰(zhàn)略。例如某企業(yè)沒有專利，從專利的角度而言屬于弱勢，但它通過專利文獻的檢索發(fā)現(xiàn)某國外大企業(yè)向中國申請的某件專利非常適合自己的生產條件，而且這類產品具有廣闊的市場前景，于是這家企業(yè)充分運用知識產權制度所提供的空間，在俄羅斯教科書中發(fā)現(xiàn)了相類似的示意圖，在英國的古老專利中發(fā)現(xiàn)了相類似的構思，依據專利法的規(guī)定申請該專利無效，并在宣告無效的同時積極作好投產準備。結果官司打贏的同時，產品也上市。
這個故事說明，企業(yè)可以利用專利制度的特性為自己謀求最佳的經濟利益，知識產權戰(zhàn)略可以看作是企業(yè)制勝的法寶。企業(yè)主動而充分地利用知識產權制度所提供的法律保護，可以有效地保護自己；就專利而言，利用專利情報來研究分析市場和競爭對手，可以推進企業(yè)的技術開發(fā)水平；大公司利用專利壟斷技術進而壟斷市場，而中小企業(yè)則可以通過專利戰(zhàn)略，突破大公司的壟斷，與此同時，通過研究專利公開的技術資料，可以設法繞開對方的專利，以避免侵權；對無法繞開的對方專利可以提出無效請求，想辦法清除障礙，或在對方專利的基礎上進行改進，取得依存專利，反過來限制對方等等。總之，面對中國加入WTO的挑戰(zhàn)，國內企業(yè)必須實施知識產權戰(zhàn)略，必須拿起知識產權“利器”，充分利用各種知識產權措施和專利情報來發(fā)展自己、保護自己。
今天我國已經有與世界完全接軌的知識產權制度，但是在知識產權保護意識以及相關制度的聯(lián)合運用上與西方國家仍有很大的差距。
（作者單位：三峽大學政法學院 ）
在英美信托法下，對信托的定義著重從兩個方向去表述。一種表述強調受托人享有普通法上的權利，受益人享有衡平法上的權利。如EdwardC.Halbach對信托的定義表述為，“信托是一種基于特定財產而發(fā)生的信任關系。其中，受托人就該項財產享有普通法上的產權，而為他人利益持有財產，該他人可以是一人，也可以是數人，他或他們，作為受益人，享有衡平法上的所有權。”。另一種表述強調信托是一種衡平法上的義務。如“信托是一項衡平法義務，約束一個人（稱為受托人）為了一些人（稱為受益人，受托人可能是其中之一）的利益處理他所控制的財產（稱為信托財產），任何受益人都可以強制實施這項義務。受托人的任何不當行為或疏忽未得到設立信托的文件條款或法律授權豁免的，均構成違反信托。”從英美的法律傳統(tǒng)和信托定義中可以看出，信托的中心意義是替人管理財產，信托是一種財產管理制度。不管信托起源于什么樣的歷史淵源，在現(xiàn)代社會中，信托制度能夠發(fā)展完善，本質上還在于其適應了社會分工越來越精細的發(fā)展趨勢，信托的目的就是利用專業(yè)人士來管理專門的財產，比如資金信托、基金信托、不動產信托等，而知識產權信托顯然也是這種趨勢的自然產物。
我國《信托法》第二條對信托的定義為“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。”我國《信托法》對信托的定義強調的是一種行為，但此種行為是在《信托法》和信托文件規(guī)范下的行為，隱藏在行為后面的是一整套規(guī)范制度，所以我國《信托法》中的信托也可以理解為替人管理財產的法律制度。
一、知識產權依托信托制度的必要性
知識產權和信托制度本身沒有必然的聯(lián)系，知識產權主要強調的是知識產權對象（新技術、新工藝、商標、著作等）的創(chuàng)造和權利的獲取，信托制度強調的是替人管理財產，二者沒有內在的聯(lián)系，更談不上知識產權對信托制度的依托。其實這是在一定范圍內靜態(tài)地觀察事物的結果，如果我們把觀察范圍放大并以動態(tài)的視角觀察二者，就可以發(fā)現(xiàn)它們的聯(lián)系是可以很緊密的。所謂放大范圍，就是我們不但要關注知識產權的創(chuàng)造和獲取，也要關注產權的應用，也就是說更要關注知識產權的市場化；所謂的動態(tài)的視角，就是要關注知識產權的創(chuàng)造和獲取與知識產權市場化的互動關系，應該樹立這樣的觀念：知識產權的創(chuàng)造與獲取是知識產權產業(yè)化的根本，知識產權的市場化是知識產權創(chuàng)造與獲取的動力，只有二者的互動和循環(huán)往復，科技才能按照市場規(guī)律的原則得到大發(fā)展。事物要在運動中才有生命力，在靜止中就會很快消失。
知識產權的創(chuàng)造基本上是一種借助試驗工具的研究和思考的精神活動，而知識產權的市場化是一種商業(yè)活動，這兩種活動有著很大的區(qū)別，在實踐中，二者甚至應該相互隔離。而這兩種活動的成果確不應隔離，應該緊密聯(lián)系，因為前者活動的成果是具有使用價值和實用價值的產權，后者活動的成果是使產權獲得以貨幣形態(tài)表示的市場價值。知識產權只有在獲得了以貨幣形態(tài)表示的市場價值后，知識產權才能說在市場經濟中得到了社會的承認。在市場經濟的社會形態(tài)中，每個自然人和法人創(chuàng)造知識產權所期望的結果基本上都可以歸結為獲得貨幣形態(tài)的市場價值，但如果知識產權的創(chuàng)造和知識產權的市場化同時由某一個個人和單位來完成顯然是很不經濟的，甚至是不可能的，因此很有必要進行分工，知識產權的創(chuàng)造和知識產權的市場化應由不同的群體來完成，這樣即高效，也更經濟。從上述關于信托制度的定義可知，信托制度是替人管理財產的制度，那么知識產權的市場化完全可以通過信托制度來實現(xiàn)，知識產權的權利人可以通過信托將該產權交給專業(yè)的受托人來管理，使知識產權充分的市場化和產業(yè)化，使產權利益得到充分的挖掘，這樣就能使得各方受益，社會的文化科技水平也得到極大的提高。信托制度在知識產權的創(chuàng)造、開發(fā)和應用的動態(tài)循環(huán)中即起到了隔離也起到了橋梁的作用。所謂隔離就是將知識產權的創(chuàng)造和知識產權的市場化活動分隔開來，知識產權的創(chuàng)造者不用去關注知識產權的市場化過程，而只關注創(chuàng)造活動，創(chuàng)造者可以全身心地投入到開發(fā)創(chuàng)造活動中，不受外界的紛擾；所謂橋梁就是知識產權創(chuàng)造者的創(chuàng)造成果可以通過信托的方式轉讓給受托人，由受托人進行市場開發(fā)和產業(yè)化，這樣受托人以專業(yè)化的方式挖掘知識產權的市場價值，受益人（委托人）可以獲得源源不斷的收益，同時委托人也獲得收益和市場對該項發(fā)明創(chuàng)造的反饋，以此使之在今后的創(chuàng)造活動中進行改進和發(fā)展。
知識產權與信托制度結合可以形成以下優(yōu)勢：
1、信托制度可以為知識產權的開發(fā)和市場化所需資金進行融資
在知識產權的開發(fā)和市場化過程中，常常會遇到資金瓶頸，在這種情況下，相關各方往往會尋找適當的融資渠道。對于傳統(tǒng)項目的融資，傳統(tǒng)項目為市場經濟的資本持有者所了解，雙方有共同的相關知識背景，傳統(tǒng)項目的融資人可以比較方便地和資本持有者進行信息交流，因此融資比較順利。知識產權項目的融資和傳統(tǒng)項目比較起來，融資要困難一些，原因在于知識產權涉及到比較專業(yè)的領域，知識產權這種產權形式是新興的事物，其只是在小范圍內為相關機構和個人所了解，因此，知識產權項目的融資人還不能在比較大的范圍內找到潛在的資本持有者，融資困難程度相對較高。另外，知識產權融資的實際操作程序要復雜一些，這也增加了融資的難度。現(xiàn)在業(yè)界比較熟悉的是知識產權抵押融資。知識產權抵押融資的討論已經有幾年了，但真正實施的很少。知識產權抵押融資遇到的主要困難在于擔保質押的法律制度不完善、知識產權的評估比較困難、銀行對擔保的知識產權處置比較困難、金融機構對知識產權作為擔保的管理缺乏經驗。知識產權通過信托制度可以在一定程度上克服知識產權抵押融資的不足。信托制度可以在事前和事后為知識產權融資。所謂事前融資指知識產權在開發(fā)出來之前，開發(fā)者可以利用信托機構進行融資，比如某個動畫作品或軟件作品在未形成作品之前，開發(fā)者可以將自己的創(chuàng)意介紹給專業(yè)的信托機構，專業(yè)的信托機構在了解了開發(fā)者的創(chuàng)意之后，可以將自己掌握的信托資金貸給（或作股投給）開發(fā)者以彌補開發(fā)者前期資金的不足，同時開發(fā)者承諾在作品開發(fā)成功后，將著作權抵押給信托機構。事前融資實際上是利用信托機構的專業(yè)優(yōu)勢，因此事前融資的前提是信托機構必須是對相關知識產權所涉及的行業(yè)和開發(fā)者的技術背景有比較熟悉的了解，并能作出自己的準確判斷，對于專業(yè)的從事知識產權項目信托的信托機構來說，做到這一點并非是特別困難的事情。信托機構在提供貸款方面比銀行更有自由度，根據相關規(guī)定，銀行貸款要求借款人必須提供擔保，而信托貸款則沒有這樣的要求；另外，信托機構可以根據知識產權開發(fā)者的智力成果情況設計出資金信托產品進行發(fā)售，吸收潛在的投資者購買該信托產品，而銀行等金融機構無法做到這一點。所謂事后融資是指知識產權所依托的智力成果已經形成，但是知識產權權利人在將該智力成果推向市場時遇到了資金瓶頸，這時知識產權權利人可以將該知識產權作為信托財產設立信托，受托人將該信托財產作為證券化資產設計出證券產品，然后將該證券產品向市場發(fā)售籌集資金，該資金扣除部分費用后轉由委托人（知識產權權利人）所有，這樣知識產權權利人就獲得了轉讓該知識產權的轉讓收益，也就是說知識產權權利人在該知識產權進入終端市場之前就提前獲得了收益，這就等于其得到了融資，其可以利用該筆資金投入到該智力成果的后續(xù)市場開發(fā)和其他知識產權的開發(fā)中。
2、信托制度可以使知識產權權利人（或信托受益人）獲得持續(xù)的收益
信托的成立以信托財產的存在和轉移為前提，委托人將信托財產轉移給受托人，受托人為受益人的利益管理和處分信托財產。信托制度是替人管理財產的制度，除了將信托財產處分的情況，受托人管理信托財產的收益是持續(xù)的。知識產權權利人將知識產權轉讓給信托機構后，信托機構獲得了對該產權的管理和處分的權利，除了進行處分的情況下，信托機構可以通過使用許可、投資入股等手段對該知識產權進行管理，將收到的收益轉移給受益人，這里的受益人也可以是知識產權權利人（委托人）自己。使用許可、投資入股等管理手段獲得的收益是持續(xù)的收益，這種收益的大小會隨著該知識產權的市場開發(fā)而擴大，如果信托機構能盡責地對該知識產權進行市場開發(fā)，那么該知識產權的收益大小就會隨著時間的推移而持續(xù)地和其市場價值相關聯(lián)，市場價值擴大，收益也擴大。這種持續(xù)的收益形式對知識產權權利人更有利，因為其收益隨著市場的擴大而增加，而不是一次性地轉讓給他人。一次性轉讓使得知識產權的后續(xù)收益由他人享有。
3、信托制度是一種專家型財產管理制度，該制度即促進了社會分工，進而提高了社會效率，也增加了知識產權開發(fā)者或權利人的利益
由于社會分工的發(fā)展，信托機構開拓市場的能力比知識產權權利人更強，因為他們掌握更多的市場信息，有專業(yè)的市場推廣人員和手段。創(chuàng)造智力成果的人只需做好自己的創(chuàng)造工作，形成智力成果后，其他的工作就可以交給專業(yè)的信托機構來做。由于集約化和規(guī)模優(yōu)勢以及信托市場的競爭，對于某一智力成果創(chuàng)造者來說，信托機構收取的只是少量的服務費用，同時，智力成果的市場替代性沒有普通商品強，那么智力成果的創(chuàng)造者會獲得相對較多的利益，創(chuàng)造者的創(chuàng)造積極性會得到極大的激發(fā)，從而促進社會的科技進步和文明進程。
4、信托財產的獨立性使知識產權的市場開發(fā)更具穩(wěn)定性
信托成立后，信托財產獨立于委托人和受托人的自有財產。信托財產與委托人未設立信托的其他財產相區(qū)別。信托財產與屬于受托人所有的財產（以下簡稱固有財產）相區(qū)別，不得歸入受托人的固有財產或者成為固有財產的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產而終止，信托財產不屬于其遺產或者清算財產。除因下列情形之一外，對信托財產不得強制執(zhí)行：
（一）設立信托前債權人已對該信托財產享有優(yōu)先受償的權利，并依法行使該權利的；
（二）受托人處理信托事務所產生債務，債權人要求清償該債務的；
（三）信托財產本身應擔負的稅款；
（四）法律規(guī)定的其他情形。
信托不因委托人或者受托人的死亡、喪失民事行為能力、依法解散、被依法撤銷或者被宣告破產而終止，也不因受托人的辭任而終止。
由于信托財產有上述獨立性，這就保證了在信托存續(xù)期間，信托的知識產權可以很穩(wěn)定地處于信托目的所要求的財產管理狀態(tài)。因此，知識產權權利人以信托方式的獲利有保障，其他受益人的信托收益也得到了保障，以知識產權為對象的信托產品的市場銷售的產品安全性也得到了保障。這些保障對于知識產權的市場開發(fā)更為有利。
綜上所述，信托制度的屬性和功能決定了知識產權的開發(fā)及其市場化有依托信托制度的必要。
二、知識產權市場化的信托形式
一般來講，可以交易的產權都可以作為信托財產。但知識產權有其特殊性，并不是所有的知識產權都適合信托。知識產權在產權形式上主要表現(xiàn)為專利、商標、著作權、商業(yè)秘密。專利、商標的取得和轉讓需要進行登記，因此專利和商標在登記的同時便成為公共信息，也就是說要獲得專利權和商標權，必須將專利的技術資料和商標的形態(tài)公諸于眾；而商業(yè)秘密由于是靠其秘密性才獲得其價值，因此商業(yè)秘密需要嚴格的保密措施。信托制度要求權利人轉讓其權利給受托人，由受托人對其進行管理，在權利的轉移過程中，權利所依托的智力成果的內容必將為他人知道，而商業(yè)秘密最要防止的就是更多人知道其內容，因此商業(yè)秘密一般不適于信托，盡管某些商業(yè)秘密也可以進行交易和轉讓，但這都是在有嚴格保密措施的情況下進行的，而這些嚴格保密措施最好由權利人自己實施，信托機構不宜實施這些措施，因為實施這些措施的成本較高，并且商業(yè)秘密的交易轉讓范圍一般較窄，不適宜信托所需的大范圍交易形式。因此，專利權、商標權、著作權由于沒有保密的限制，它們均可成為信托財產，而商業(yè)秘密則不適合成為信托財產。
對于專利權、商標權和著作權，只要它們的權利范圍能得到準確界定并具有可轉讓性，那么它們作為信托財產并以此設立信托時，程序基本相同，信托法律關系中的當事人也一致，即都包括委托人、受托人、受益人和權利歸屬人。知識產權信托法律關系示意圖如下：
根據我國《信托法》，設立信托的信托財產必須是委托人合法所有的財產，該信托財產應至于受托人的控制之下，即受托人對該財產享有管理和處分的權利。因此，設立信托的知識產權權利人必須對該知識產權具有合法的所有權，知識產權權利人必須和信托機構簽訂書面的信托合同或者采用其他的書面形式，知識產權權利人應當將知識產權的相關權利轉移給信托機構。信托成立后，信托機構應依據市場經濟原則，盡職地對信托知識產權進行管理和處分，對知識產權管理和處分最常用的方法包括轉讓和使用許可，其中轉讓包括一般的買賣轉讓和投資性的轉讓，所謂投資性的轉讓指以知識產權作為股權資本進行投資，投資性的轉讓是以獲得股權收益為目的。相對于轉讓而言，使用許可要求信托機構進行大范圍地推廣和交易。在專利權、商標權和著作權三種知識產權中，著作權所包含的權利項較多，根據我國《著作權法》第十條的規(guī)定，著作權的權利項包括12項財產權利，因此，信托機構應對這些權利項進行全面、有效地開發(fā)利用。
知識產權信托成立后，信托不因委托人或者受托人的死亡、喪失民事行為能力、依法解散、被依法撤銷或者被宣告破產而終止，也不因受托人的辭任而終止。但《信托法》或者信托文件另有規(guī)定的除外。另外，知識產權信托成立后，除了信托文件或《信托法》有規(guī)定的外，委托人和受益人沒有權利干涉受托人對信托財產的正常管理與處分行為；同時，如果受托人的管理和處分行為違反了信托文件與《信托法》的規(guī)定，委托人和受益人可以申請法院撤銷委托人的處分行為，并要求受托人賠償或恢復信托財產的原狀，直至解任受托人。
知識產權信托依據信托文件或法律的規(guī)定而終止的，信托財產歸屬于權利歸屬人。權利歸屬人一般由信托文件規(guī)定，如果信托文件沒有規(guī)定，按下列順序確定歸屬：（一）受益人或者其繼承人；（二）委托人或者其繼承人。信托終止后，受托人依照信托文件和《信托法》規(guī)定行使請求給付報酬、從信托財產中獲得補償的權利時，可以留置信托財產或者對信托財產的權利歸屬人提出請求。信托終止的，受托人應當作出處理信托事務的清算報告。受益人或者信托財產的權利歸屬人對清算報告無異議的，受托人就清算報告所列事項解除責任，但受托人有不正當行為的除外。
知識產權信托關系中，委托人、受益人與權利歸屬人可以同時為一個人，即在信托文件中，可以將委托人、受益人和權利歸屬人設計為均由知識產權權利人來擔當。
在知識產權與信托制度的結合中，一般是以知識產權作為信托財產來形成信托關系，但二者也有其他的特別結合，這種結合不需知識產權作為信托財產，這種結合主要發(fā)生在知識產權的事前融資階段，即由信托機構設計以潛在的知識產權為投資對象的資金信托計劃并向投資者發(fā)售，信托機構利用收到的信托資金對該潛在的知識產權的開發(fā)進行投資或貸款，該知識產權開發(fā)完成后，該知識產權應作為擔保財產對該信托貸款行為進行擔保。該知識產權權利人應以該知識產權的市場交易收益償還信托貸款本息或支付投資收益。
三、知識產權信托中的關鍵環(huán)節(jié)
1、知識產權的評估
知識產權信托的設立涉及到的最關鍵問題為該知識產權的真實市場價值以及其市場價值評估問題。真實市場價值是一種客觀存在，但如何去認識該真實市場價值，卻是很難把握的問題，每個人可能都有不同的看法，在該市場價值未顯現(xiàn)時，誰都不能確認哪種看法是可信的。因此，設立專門的評估機構，以科學的方法對知識產權進行評估就成為必要。評估機構的評估只是相對的客觀，這種客觀性還有賴于知識產權交易市場的成熟度以及知識產權轉化為現(xiàn)實生產力的成功率和有效性，它們是相輔相成的關系，這種關系決定著社會文化技術進步的趨勢。在這種互動關系中，中介機構起著至關重要的作用，中介機構包括信托機構、金融機構、評估機構等。在這些機構中，信托機構和評估機構應該發(fā)揮積極務實與靈活的作用。所謂積極務實是指在開發(fā)知識產權信托業(yè)務中，要積極調查研究，收集信息，組成信息庫，同時要積極宣傳推廣知識產權的智力成果，精心做好每個知識產權信托業(yè)務；所謂靈活是主要針對信托機構而言的，在沒有現(xiàn)成參考案例時，要有戰(zhàn)略眼光，并采取靈活措施實施具有潛力的知識產權信托項目。只要中介機構壯大了，知識產權的交易與轉化市場就會健康發(fā)展并走向繁榮。
信托機構與評估機構的聯(lián)系主要發(fā)生在融資項目上。融資項目指以知識產權為資產支撐的各種融通資金的項目，在類別上主要為知識產權的事前融資和事后融資。知識產權權利人在利用知識產權融資時，欲融出資金的資本持有者必定會對該知識產權進行評估。而他們一般不自己評估，他們會尋求專業(yè)的評估機構對該知識產權進行評估。在我國，知識產權的評估被劃歸為無形資產評估的范疇。資產評估業(yè)在我國發(fā)展的時間不長，大約有十多年的歷史，從無形資產評估的角度上來看，無論在機構、人員隊伍、法規(guī)等方面，都沒有形成一套比較成熟的體系，原則上還是用有形資產評估的辦法來套用無形資產評估工作。中國目前評估業(yè)發(fā)展的主要問題是如何明確無形資產評估與有形資產評估的區(qū)別，并且要實現(xiàn)規(guī)范化，以便有章可循。
在實施知識產權信托時，如果第三方（專業(yè)的評估機構）對知識產權的評估不是必須的條件，那么信托機構就應該發(fā)揮主觀靈活性，以投資家的眼光來審視知識產權，不再尋求第三方的評估、或者將第三方的評估結果予以擱置或者僅僅作為參考，而應自己對之進行評估。因為在知識產權的市場價值未顯現(xiàn)時，依照專業(yè)評估機構的作業(yè)守則來評估，結果往往比較保守，而知識產權的市場開發(fā)往往需要打破陳規(guī)的膽略和戰(zhàn)略眼光。風險和收益成正比，對于某些知識產權信托項目，如果依照陳例，它們的風險較大，但如果以發(fā)展的戰(zhàn)略眼光來看，其收益將會很大或者風險較小或者沒有風險。因此，信托機構自己對知識產權市場價值的評估和第三方的評估應有區(qū)別，信托機構的評估應主要是戰(zhàn)略性的評估，而非技術性的評估。
2、委托成本
知識產權權利人將知識產權信托給信托機構，由信托機構對被信托的知識產權進行管理和處分，委托人和受益人享有對信托機構監(jiān)督的權利。這種信托制度的設計與公司治理中的投資人與公司管理者間的制度設計相似，均面臨委托成本問題。如何應對信托機構的道德風險是知識產權權利人要認真考慮的問題。知識產權權利人應靈活應用激勵和限制措施，使知識產權信托的利益最大化。在起草信托文件時，知識產權權利人應與律師緊密合作，將預防信托機構的道德風險措施以及促進信托利益最大化的措施置于法律保護的框架內，盡可能降低風險。
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產權合同：發(fā)明創(chuàng)造專利申請權轉讓合同合同(contract)，又稱為契約、協(xié)議，是平等的當事人之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。下面請看產權合同：發(fā)明創(chuàng)造專利申請權轉讓合同一文：產權合同：發(fā)明創(chuàng)造專利申請權轉讓合同轉讓方：_________職務：_________地址：____
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合作拍攝電影合同（二）合同編號：___________________________________（以下簡稱“甲方”）為中華人民共和國境內合法成立并有權攝制或與他人共同投資攝制電影故事片的公司法人，其法定住所為__________________。
產權合同：常年知識產權顧問協(xié)議聘請單位：_________(以下簡稱甲方)法定代表人：_________受聘單位：_________(以下簡稱乙方)法定代表人：_________甲方因業(yè)務需要，特聘請乙方擔任常年知識產權顧問，現(xiàn)經雙方協(xié)商一致，達成如下協(xié)議：第1條乙方指派顧問乙方接受甲方聘請
演出合同（四）甲方：___________乙方：___________演出地點：____________________ 演出時間：_____年_____月_____日--_____月_____日晚上__________共計_____場 演出內容：_______________專場晚會場租：人民幣__________元整（__________）
產權合同:版權轉讓合同范本（適用于論文、電視劇）產權合同:版權轉讓合同范本(適用于論文、電視劇)甲方(作者):_______________________________乙方:《中國心理衛(wèi)生雜志》編輯部甲、乙雙方就論文版權轉讓事宜達成如下協(xié)議：1.甲方是論文(以下簡稱該論文)(1)唯一的作者;()(2)作者之一以及其
產權合同：專利申請權轉讓合同合同編號：科研合字(20)第號項目名稱：技術受讓人：(公章)(甲方)技術讓與人：(公章)(乙方)中介人：(公章)合同登記機關：簽訂日期：年月日合同履行期限：年月日至年月日研制單位(個人)研制完成時間年月日主要研制人員組織鑒定單位成果鑒定
專利申請權轉讓合同（三）合同編號：________科技合字（________）第_____號項目名稱：_________________________________技術受讓方：_______________（公章）（甲方）技術轉讓方：_______________（公章）（乙方）中介方：___________________________（公章）合
注冊商標協(xié)議甲方（委托方）：____________乙方（受托方）：____________雙方在平等自愿的原則上，經協(xié)商就甲方因業(yè)務發(fā)展需要委托乙方代辦商標注冊項目，達成以下內容條款：1．甲方向乙方提供真實有效的資料：公司（提供營業(yè)執(zhí)照、公章），個人提供身
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產權合同：知識產權共享協(xié)議甲方、乙方共同申請________________項目，對將來項目開展可能取得的工作成果與知識產權協(xié)商以下知識產權共享協(xié)議：1.根據課題任務分工，在雙方的工作范圍內獨立完成的科技成果及其形成的知識產權歸各方獨自所有。
系統(tǒng)軟件提供協(xié)議甲方:_____________________________住所地:___________________________法定代表人:_______________________乙方:_____________________________住所地:___________________________法定代表人:_______________________甲乙雙方經過友好
產權合同：知識產權加盟商合作協(xié)議甲方：乙方：__________________知識產權有限公司甲乙雙方經共同協(xié)商，就甲方成為乙方加盟商，委托乙方代辦商標注冊、專利申請等知識產權事宜，達成如下協(xié)議：1、甲方同意成為乙方的加盟商，將其下屬客戶的商標注冊、專利
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產權合同：授權播映合同合同編號：_____________甲方：_______________公司地址：___________________郵編：___________________電話：___________________傳真：___________________e-mail：_________________網址：
關鍵詞：間接侵權；過錯推定；精神損害賠償
一、知識產權侵權的概念及特征
知識產權侵權行為，是指未經知識產權人許可和法律的許可行使了知識產權人所享有的排他性權利或給權利人的其他利益造成其他損害的不法行為。據此定義，知識產權侵權行為的構成要件有二：一是擅自行使了知識產權人的權利或侵害了其他利益；二是行為的不法性，如果行為人擅自行使了知識產權人的某項權利，但此種行為是法律所準許的，如合理使用或者法定許可行為，其行為并不構成侵權。[1]
由于侵害對象的不同，知識產權侵權行為表現(xiàn)出自己獨特的特征：一是侵害形式的特殊性，其并未直接對智力勞動成果本身造成損害，而是以剽竊、仿冒、篡改的方式，侵犯權利人的專有權、排他權；二是侵害行為的高度技術性，知識產品作為一種智力勞動成果，本身具有相當的技術含量，由此導致侵權行為也往往借助高技術手段，實現(xiàn)不法利益；三是侵害范圍的廣泛性，由于知識產品的公開性，合法使用與侵權使用在同一時空內可以并存，因此大規(guī)模侵權現(xiàn)象時有發(fā)生，在網絡技術日益發(fā)達的今天，跨國侵權已成為可能。[2]
二、知識產權法律責任的構成要件和歸責原則
在一般民事侵權領域，侵權責任有四大構成要件：損害事實、違法行為、因果聯(lián)系和主觀過錯。因此，一般民事侵權責任的承擔，采取過錯主義的歸責原則，無過錯者無責任，有過錯者才有責任，并根據過錯的大小程度來確定法律責任的分擔比例。
在知識產權侵權領域，國外許多國家均采用過錯責任和無過錯責任兩種歸責原則。如加拿大、新加坡、新西蘭等英聯(lián)邦國家的法律對直接侵權行為采用無過錯責任原則，而對間接侵權行為采用過錯責任原則。德國在侵犯著作權、商標權及專利權的歸責原則上均采用無過錯責任原則。有些國家，如法國及美國，在侵犯著作權的歸責原則上采用無過錯責任原則。在國際公約方面，TRIPS協(xié)議中除明確規(guī)定使用過錯責任原則的行為外，對于其他侵權行為均適用無過錯責任原則。[3]我們遵循與上位法相一致的原則，同時根據目前我國知識產權理論與實踐的現(xiàn)狀，采取了過錯責任原則作為一般歸責原則。但與一般民事侵權不同的是，在發(fā)展完善知識產權立法的過程中，在過錯原則的基礎上，我們在直接侵權領域又引入了過錯推定責任原則作為補充。《著作權法》52條[4]、《專利權法》63條[5]、《商標法》56條[6]等均規(guī)定了過錯推定責任。對于《商標法》52條第二項，將“銷售侵犯注冊商標專用權的商品的”行為規(guī)定為商標侵權行為，與修改前的規(guī)定相比，刪掉了“明知”二字。有學者認為這一修改，在商標侵權行為的認定上，由原先的過錯原則轉變?yōu)闊o過錯原則。依個人觀點看，此種理解有待商榷。首先，無過錯責任原則嚴格貫徹法定主義，只有在法律有明文規(guī)定的情況下方可適用，而此條款顯然不屬于明文規(guī)定，僅依學者的推定是不合理的。其次，盡管將故意二字刪掉，但《商標法》在第56條第三款給與了補充解釋，即在賠償責任的承擔上，實行過錯推定原則，僅僅是轉移了舉證責任，但仍以主觀上有過錯為承擔責任的基礎，只有證明主觀上無過錯方可免除法律責任。
從價值理念上分析，我們認為適當引入過錯推定責任原則，具有一定的合理性。首先，相對于過錯責任原則而言，其轉移了舉證責任，對行為人應用知識產權成果的行為要求更為嚴格，對不法使用者起到預防和警示的作用，有利于保護權利人的合法利益，鼓勵其發(fā)明、創(chuàng)新，促進良好社會風氣的形成。其次，與無過錯責任原則相比較，其又保護了善意第三人的利益，防止第三人蒙受“不白之冤”，為惡意侵權人的過錯承擔責任，有利于致使產品在社會中的流通、適用，使其迅速轉化為生產力，促進經濟和社會發(fā)展，最終造福于人類。
在間接侵權領域，依個人觀點看，應該仍然以過錯責任原則為歸責原則。《著作權法》第47條第六項和第七項所謂“間接侵權行為”的規(guī)定，均以故意為之作為構成要件。而美國判例中所確立的輔助侵權判定標準之一——主要用來進行侵權活動，和替代侵權中的判定原則——有能力監(jiān)督而未進行有效監(jiān)督，應承擔法律責任，實質上均以主觀上有故意或過失為侵權構成要件。從價值理念上分析，在間接侵權領域采取過錯原則，同樣是為了保護善意第三人的合法利益，促進新產品轉化為生產力，以造福于人類。在美國1984年的索尼案中，若采取無過錯原則，只要消費者使用本公司生產的家庭錄音機，實施知識產權侵權行為，僅責令索尼公司承擔侵權責任，必將導致該公司不堪訟累和無法承擔巨額賠款而走向破產。更為嚴重的是，這一舉動必將在社會上造成一種消極風氣，即謹慎甚至不敢進行新技術的改進和創(chuàng)新，以免為他人侵權承擔“無辜”的責任。同理，若采過錯推定原則，由本公司承擔舉證責任，會造成巨大的人力、財力的浪費，延緩公司發(fā)展的進程，還會使公司因競爭者發(fā)起惡意訴訟而喪失發(fā)展的時機，對其極為不利。因此，我們采取過錯原則，消除善意第三人的后顧之憂，促進新技術的推廣應用。
三、知識產權侵權損害賠償責任的承擔
我國知識產權立法對知識產權侵權行為規(guī)定了一系列法律責任，包括民事責任、行政責任和刑事責任三種。其中民事責任又包括停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等。其中，賠償損失是適用范圍最廣、最普遍的一種民事救濟措施。在此，我們做一下簡單探討。
在一般民事侵權領域，對于損害賠償，我們實行“填補”原則，即要把遭到侵權行為破壞的那一社會關系，恢復到其沒有受到破壞之前的原始狀況。在此基礎上，我們采取全部賠償原則。
在知識產權領域，《著作權法》第48條、《商標法》第56條對賠償數額的確定標準規(guī)定了三類：權利人的實際損失；侵權人的違法所得；50萬元以下的法定賠償。《專利法》第60條在規(guī)定前兩者的基礎上，還規(guī)定若上述標準仍難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。其實這與西方國家的做法是一致的，他們沒有法定賠償制度，通常按照合理許可的狀態(tài)下應該得到的價金作為賠償額的判定標準，因此賠償額正好與權利人在正常狀態(tài)下原本應得到的收入相等，符合“恢復損害前的原狀（應有狀況）”的原則。但為限制法官的自由裁量權，最高人民法院出臺的司法解釋作了進一步規(guī)定，合理倍數為一到三倍，沒有專利許可使用費可以參照或者專利許可使用費明顯不合理的，人民法院可在5000元以上30萬元以下確定賠償數額，最多不得超過50萬元，這實際上又恢復到法定賠償的范圍之內。
關于上述三個標準的適用順序，知識產權各部門法并沒有明確規(guī)定。但以法律規(guī)定上看，如《著作權法》第48條，似乎是先采取實際損失的判定標準，“實際損失難以計算的”，以違法所得確定賠償標準，二者均不能確定的，方可采用50萬元以下的法定賠償。我們認為，應采取合理原則，賦予當事人一定的選擇權，由當事人選擇具體采用哪一種方式作為賠償數額計算的標準，當然，法院享有最后的決定權。若當事人請求適用的標準明顯不合理或根本無法實施時，法官仍可行使自由裁量權，采用合理的標準在適當的范圍內作出裁決。
在這里，我們遇到一個問題，即若以實際損失作為賠償標準，損失的范圍究竟有多大，如何確定賠償的具體數額。在一般民事侵權領域，損害賠償范圍包括財產損害賠償、人身損害賠償和精神損害賠償三種。知識產權作為一種抽象的財產性權利，其侵權顯然不存在人身損害賠償的問題。而其雖未直接對知識產品造成損害，但實際上侵犯了權利人的財產性利益，承擔財產損害賠償是理所當然的。至于是否應承擔精神損害賠償，我們稍作一下探討。
《民法通則》第120條規(guī)定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。”其中的“賠償損失”包括財產損失和精神損失，此條款被認為是關于精神損害賠償的典型規(guī)定。最高人民法院在其后的意見中又進一步確立了姓名權、肖像權、名譽權等公民人格權受到侵害可以要求精神損害賠償。那么，在知識產權領域，知識產權人所享有的權利是否包含人格權呢？顯而易見，知識產權分為財產性權利和人身性權利兩種，但并不是所有的知識產權均包含人身權。通說認為，商標權和專利權僅僅具有財產性，不具有人身性特征。而著作權人則享有人身權，包括署名權、修改權、發(fā)表權、保護作品完整權等。它們涉及到權利人的人格尊嚴，是其精神性利益的載體，應當予以尊重。若侵犯了著作權人的著作人身權，可能會造成財產利益的喪失，但更為嚴重的是，它會毀損權利人的名譽、榮譽等社會評價，實際上是對其人格權利的踐踏。因此，從精神損害賠償設置的目的——對受害人的精神利益損失進行物質性撫慰考慮，在這種情況下，應準予權利人要求精神損害賠償，一方面以金錢適當地補償其精神損失，實現(xiàn)精神撫慰金的作用；另一方面，對于侵權人，此種賠償帶有一定的懲罰性，起到警示和威懾作用。至于賠償數額如何計算，應從侵權人的主觀過錯程度、侵權行為的惡劣程度、后果的嚴重程度、當地的生活水平等各個因素予以綜合考慮，有待于進一步探討。
注釋：
[1]張軍、衛(wèi)聰玲.知識產權領域侵權研究[M].北京：經濟科學出版社，2005：47。
[2]吳漢東.知識產權法[M].北京：中國政法大學出版社，2007： 18。
[3]鄭成思.侵害知識產權的無過錯責任[J].中國法學，1998，（1） ：1—9。
[4]《著作權法》第52條規(guī)定：復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發(fā)行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。
【關鍵詞】知識產權；中美貿易；爭端
一、中美知識產權爭端的實質
關于中美知識產權爭端的原因的解釋有很多，如中國知識產權執(zhí)法問題，如透明度不夠、執(zhí)法不嚴以及市場準入等問題。美國主要的相關利益集團長期游說的成果，美國的強權經濟等等。那么中美知識產權爭端的實質到底是什么呢？本文將從以下幾點闡述。
（一）知識產權在國際關系中的地位
經濟全球化是建立在知識經濟、新經濟發(fā)展基礎之上的，知識經濟是經濟全球化的重要特征之一。知識產權在國際關系中的地位日益凸顯，知識、信息、技術是經濟長期增長的首要因素，對經濟發(fā)展起主導性作用。知識產權的影響波及在各種類型的經貿往來中。商品的商標，暢銷品的專利和商業(yè)秘密以及服務貿易中服務品的專利都離不開知識產權的支撐，技術專利品牌等無形資產在國際投資中廣泛涉及也顯示出知識產權對國際投資的重要。知識產權在國際貿易和國際投資中的地位與日俱增。
（二）知識產權對美國的經濟和社會地位意義重大
知識產權是美國的比較優(yōu)勢所在對美國經濟影響重大。早在1789年，美國憲法第一條第八款就規(guī)定：“國會……有權保障著作者和發(fā)明者在限定時間內對其著作和發(fā)明的專有權利，以促進科學和實用技藝的進步。”這一條款成為美國專利和版權立法的憲法授權條款。從歷史上看，知識產權是美國社會、文化和經濟發(fā)展的重要部分，對美國整個經濟和社會發(fā)展做出了巨大貢獻。20世紀80年代以來，與知識產權相關的貿易領域急劇擴大，涉及專利、商標等知識產權的國際經濟貿易越來越多。知識產權的國際保護涉及各國企業(yè)的發(fā)展，關系各國的重大利益。80年代中后期，面臨經濟衰退，美國將其國際競爭力下降的主要原因歸咎于其知識產權沒能在世界范圍內得到保護，認為其在經濟競爭中最大的資源和優(yōu)勢在于科技和發(fā)明，有效保護海外知識產權對美國經濟至關重要。這樣，知識產權保護便成為美國對外貿易政策的基本組成部分。近年來美國外貿逆差逐年上升，但在知識產權領域卻年年出現(xiàn)順差。知識產權產品無疑是美國最具競爭力的產品。知識產權密集型產業(yè)2010年為美國經濟貢獻超過5萬億美元，約占GDP的34.8%。所謂美國的“新經濟”，很大程度上立足于知識產權。美國貿易代表辦公室的一份文件估計，知識產權犯罪每年將給美國經濟造成200億美元以上的損失，盜版和侵權等行為使其遭受了巨額經濟損失。美國正是憑借在高新技術領域所擁有的知識產權，才能在全球生產體系中占有優(yōu)勢地位，成為某些知識產權的壟斷者和提供者，并因此享受著巨大的經濟利潤[1]。知識產權問題越來越成為美國提高國際競爭力，在國際市場競爭中占據優(yōu)勢地位，維護國家利益的最重要的手段之一。
（三）緩解美國貿易赤字
美國政府不斷要求中國加強知識產權保護，主要是因為美國競爭優(yōu)勢的變化和中美貿易逆差的擴大。美國在知識產權密集型產品上具有較強的國際競爭力，而且也非常重視這類產品的出口。美國認為，中國知識產權保護不力，阻礙著美國對中國的出口，也增強了中國部分商標類產品的競爭優(yōu)勢，因為這些產品的商標權大多歸外國所有。自1993年首次出現(xiàn)對華貿易逆差以來，美國對華貿易逆差逐年增加。
（四）中美雙方在知識產權保護問題上存在認識和觀念上一系列的偏差[2]
1.對取得知識產權保護成果的預期偏差
加入WTO后，美方希望能在短期內看到明顯的效果。然而知識產權保護在中國面臨的問題較為復雜。首先我國國民的知識產權意識比較淡漠，保護制度實施的社會基礎較差；其次我國知識產權的刑事保護立法需要完善，相應執(zhí)法隊伍的建設和執(zhí)法能力有待提高；另外，我國還處在社會主義初級階段，如何處理經濟發(fā)展與知識產權保護的關系，也需要時間。中國加入世貿組織后三年在保護知識產權方面雖取得了很大進步，但與美國這種過高的期望相比，巨大的落差還是讓美國方面比較失望，加劇了兩國知識產權爭端。
2.美國對《與貿易有關的知識產權協(xié)議》司法保護條款有認識上的偏差
入世后，中國一直嚴格履行入世承諾，履行TRIPS中中國應盡的義務，在知識產權保護各方面都取得進展。但是美國方面一直認為中國缺乏對知識產權的刑事司法保護，對盜版者沒有威懾作用，對于知識產權侵權的刑事處罰門檻定得過高。此外，雙方對TRIPS中透明度條款理解上也存在偏差。美國抱怨中國不愿意公開打擊盜版的一些行政執(zhí)行的具體信息，以至于他們無法評估這些行動的效果，違反了TRIPS中的透明度條款。但中方認為沒有義務這樣做。
中美知識產權關系有爭端但也有緩和的時候，這也是主要由于中美之間的緊密聯(lián)系，現(xiàn)今，美國已成為中國第二大貿易伙伴國，中國也是美國的第二大貿易伙伴國、第三大出口目的地和首要進口來源地。中美知識產權的爭端若是激烈引發(fā)貿易戰(zhàn)對雙方的國內經濟都會不利。
二、中美知識產權爭端的影響
（一）中美知識產權爭端對美國的影響
中美知識產權爭端，對于美國來說，首先，國內企業(yè)家給予的壓力減少。其次，一定程度上促進本國的出口，帶動本國相關產業(yè)的發(fā)展，促進就業(yè)，減少本國國民的壓力。
（二）中美知識產權爭端對我國的主要影響
1.促使我國加快建立和完善知識產權制度[3]
為促進對外貿易健康快速發(fā)展，20世紀80年代起，我國就開始加強了知識產權的立法工作。加入WTO之后，我國又陸續(xù)頒布了一系列新的法律法規(guī)，并努力與國際通行規(guī)則相協(xié)調。在對外貿易實踐過程中，我國一方面積極應對知識產權爭端，另一方面進一步調整、充實和細化現(xiàn)有法律法規(guī)，使其更加科學合理、具有可操作性。
2.促使我國加快實施知識產權發(fā)展戰(zhàn)略[4]
國際知識產權爭端充分顯示了美國等發(fā)達國家對知識產權的重視程度。面臨巨大的差距、壓力和挑戰(zhàn)，我國政府也已將知識產權戰(zhàn)略確立為國家發(fā)展戰(zhàn)略，積極鼓勵科技研究開發(fā)，大力推動企業(yè)創(chuàng)新。知識產權發(fā)展戰(zhàn)略的深入實施，我國企業(yè)知識產權意識將不斷增強，運用、管理和保護知識產權的能力將會不斷提高，國際市場環(huán)境也將不斷優(yōu)化。
3.促使我國加大在知識產權領域的執(zhí)法力度
為了轉變由于一些地方政府執(zhí)法不嚴導致中美知識產權爭端的局面，我國政府不斷加強執(zhí)法力度，層層落實責任，連續(xù)頒布保護知識產權行動計劃，較好地保護了來自國內外的知識產權。隨著執(zhí)法的廣度、深度、力度逐步到位，中美知識產權爭端必然會逐步減少和緩解。
4.促使我國企業(yè)提高知識產權保護意識和增強自主創(chuàng)新能力
中美知識產權爭端給我國和我國企業(yè)帶來了巨大的損失，但同時也使我國企業(yè)認識到知識產權是一項無形資產，在商業(yè)競爭中具有十分重要的作用。有越來越多的企業(yè)開始重視對自身產品、技術和專利等及時申請知識產權保護，也有越來越多的企業(yè)不斷加大核心技術研發(fā)投入，實施人才戰(zhàn)略，提高知識產權的創(chuàng)新能力，侵犯國外企業(yè)知識產權的情況也將隨之減少。
三、總結
在這個知識經濟爆炸的年代，知識產權的爭端是不可避免的，但是爭端過于激烈便會引起貿易戰(zhàn)，這對任何一方都是不利的。只有雙方的合作，不管是國家或是企業(yè)，才能達到共同的發(fā)展。中國由于發(fā)展不夠成熟，知識產權體系還不完善，我們在不斷改進的同時，也要對無理的知識產權訴訟抗爭到底。
參考文獻
[1]何興強.中國加入世貿組織以來的――中美知識產權爭端[J].美國研究，2008（2）：49-62.
[2]方桃珍.中美知識產權爭端的實質與對策[J].中國商界，2010（3）：274-275.
【關鍵詞】 知識產權 壟斷
1.知識產權本身蘊含壟斷
知識產權指的是民事主體對其創(chuàng)造性的智力勞動成果在一定時間內,一定地域內依法享有的專有權利,知識產權的所有者擁有一系列所謂的權利束,即“占有權,使用權,出借權,轉讓權,用盡權,消費權和其他與財產有關的權利”[1]其中最重要是專有性,即知識產權是具有排他性的,所有者可以獨自擁有知識產權并享有其帶來的一切收益,知識產權本質上是給予了所有者一定程度上壟斷顧客和市場的權利,排除了其他競爭者競爭的可能,同時也給所有者謀取超過正常補償和利潤提供了條件,因此可以從本質上講,知識產權是一種壟斷性的權利,其本身已經蘊含著壟斷的因素。
知識產權具有期限性,指一旦超過保護期,這種智力成果即進入公有領域被共享。在知識經濟社會中,知識已經成為最重要的資本之一,因此知識產權所有者會更多地傾向于保護其權利的持久性和壟斷性,現(xiàn)在更多數企業(yè)不再完全運用單一的方式,而向體系化、層次化和全面化方向發(fā)展,同時對商標,商業(yè)模式,店鋪設計納入保護范圍,這樣便在一定程度上相當于延長了保護期限,并且使自己的壟斷地位更加穩(wěn)固,致使全社會可以享受的應有的知識財富范圍極具縮小。
2.知識產權不同階段成本差異導致保護強化
開發(fā)知識產權開發(fā)階段的高固定成本,和應用階段的低邊際成本的巨大的差異使得一個企業(yè)擁有了知識產權后更傾向于利用它長期獲得巨額的壟斷利潤。
以技術創(chuàng)新為例,由于技術創(chuàng)新的巨大的風險性和市場需求的不穩(wěn)定性,開發(fā)主體在開發(fā)的初期要承擔巨大的經濟成本和風險壓力;而當成果創(chuàng)造出并被法律長久保護之后,這個開發(fā)主體便是這個技術的唯一所有者和獲益者,市場中其他主體則需要花費高額的專利費獲得使用權;另一方面,對于擁有這項技術的企業(yè),再生產時的邊際成本相當于一個非常小的常數,幾乎接近于零。智力成果一旦被開發(fā)出來,一般可以儲存于圖紙,硬盤,音頻,視頻或甚至人腦中,因此對其進行保存和復制的成本極低。例如微軟公司開發(fā)windowsXP系統(tǒng)花了三年時間,花費將近50億美元;但是對第二張磁盤的制作僅僅需要再投人3美元,兩者的差距給予了所有者極大地利益驅動,更使其愿意長期擁有知識產權來獲益。
3.知識產權強化導致壟斷帶來的風險
3.1知識產權強化導致個人和社會利益分配失衡
知識產權保護期限本質是一個國家用于權衡個人和社會利益的平衡工具,如何確定雙方的界限尤為重要。國家通過為知識產權設定“期限”的方式,一方面對智力成果的開發(fā)人的應有權利給予一定期限內的足夠的保護,另一方面期限性又可以限制知識產權人的權利行使的時間過長,防止其永續(xù)占有而損害社會利益,一旦知識產權過了該保護期限,它所保護的思想、技術等就回歸社會,成為公共資源,而這些思想和技術都具有很強的外部經濟性,對整個社會的發(fā)展有重要影響。
如果過度強調知識產權的私有性和專有性,使其權利具有絕對性,完全排除社會廣泛使用的可能,也會勢必使整個社會的進步受到極大影響。產權所有者可以在更長的時間范圍內受到法律的保護從而享受知識產權保護帶來零邊際成本的利益,而這種利益很可能已經超過了其所有成本和正常范圍內的利潤的總和,而相應的社會使用這項成果所需要花費的成本便一直居高不下,這樣直接導致了這項成果在社會中的廣泛使用受到阻礙,從而使社會利益在受到隱形的侵占。過度強化知識產權的保護,實際上就在損害廣大公眾的利益,也就導致了知識產權制度作為利益平衡器的作用弱化。
3.2知識產權強化阻礙競爭和創(chuàng)新
在知識產權的排他性的影響下,由于大量的技術和模式被掌握在個別企業(yè)手中,新企業(yè)在進入時,要么付出高額的代價獲得許可,要么自創(chuàng)新的商業(yè)模式,但由于受到了知識產權制度的制約,新進企業(yè)自我創(chuàng)新時可以利用的資源也會受到阻礙,因為知識產權在給予權利人權利保護的同時,也就限定了其他人的同等利用該知識產權的可能。這樣一來,原先的企業(yè)就可以憑借這種市場壁壘排擠新進入者,從而容易導致這個市場長期壟斷和競爭不充分,從長遠來看,不僅不利于自由競爭,更有害于整個行業(yè)的創(chuàng)新和發(fā)展。
不僅如此,知識產權會導致產權所有者的反創(chuàng)新趨勢加強。為了維持壟斷地位,獲得壟斷利潤,他們運用手中掌握的絕對的知識產權優(yōu)勢和各種手段遏制其他公司的創(chuàng)新,例如提高使用費用,加大競爭對手的創(chuàng)新成本,降低自己的價格,使競爭者無利可圖。久而久之,這些產權的所有者從創(chuàng)新者變成了阻礙創(chuàng)新的人,知識產權的激勵效用消失并成了長期保護壟斷著地位的工具和動力。
4.小結
授予專有權不是保護知識產權的最終目的,而是手段,用以鼓勵技術等的創(chuàng)新活動。盡管知識產權本身雖然是合法的壟斷權,但這種獨占權本身就往往會在某一特定市場上形成壟斷地位或者支配地位,或者至少是加強了這種地位。而知識產權的過度強化,必然會導致壟斷扼殺自由競爭,創(chuàng)新機制和公眾利益受到損害。
參考文獻:
[1] 國彥兵編著:《新制度經濟學》,上海.立信出版社,2006年版, 第92頁.
[2] 南振興、劉春霖. 知識產權學術前沿問題研究[M]. 中國古 籍出版社.2003年.
[3] 哈耶克著,鄧正來譯. 個人主義與自由秩序[M]. 三聯(lián)書店 出版社,2003年.
[4] 國彥兵編著. 新制度經濟學[M]. 上海,立信出版社,2006年.
利益平衡理論圍繞知識產權的專有性與社會對知識產品的合法需求這對矛盾,探討利益平衡原則在知識產權法中的正當性和合理性,以及通過剖析知識產權法中涉及的各種權利的配置和利益的分配,試圖提出一個以利益平衡原則和機制為基礎與核心的知識產權法的理論框架和體系。這一思路和理論建構在知識產權法理論意義上是值得充分重視的。
一、利益平衡的一般考察
（一）利益平衡的概念與內涵
利益平衡也可稱之為利益均衡,它是在一定的利益格局和體系下出現(xiàn)的利益體系相對和平共處、相對均衡的狀態(tài)。為進一步理解利益平衡的概念,需要對利益格局和利益體系有一定的了解。
一定的社會存在不同的利益主體,包括利益?zhèn)€體和利益群體。同時,一定的社會也存在一定的利益差別和反映不同的利益關系的利益體系。這些構成了一定社會的利益格局。一定的利益格局總是存在于一定的社會政治、經濟和文化等環(huán)境中。在這個利益格局中,各利益?zhèn)€體和利益群體存在著一定的相對穩(wěn)定的利益關系。相對穩(wěn)定的利益體系也維護了一定的利益格局的平衡。在這種利益平衡中,各利益主體一方面在利益體系中都存在一定的各自的利益份額,另一方面則在他們之間也存在一定的相互依賴的利益關系。只是這種相互依賴的利益關系仍然存在著共同的利益基礎,這也就是前面提到的利益的一致性方面。這種平衡對建立與相對穩(wěn)定的利益格局相適應的利益制度和利益體制,協(xié)調各種利益主體之間的利益關系,具有重要作用。
（二）利益平衡的合理性
利益平衡涉及價值判斷和利益分配問題,而利益平衡的觀念與抽象的法律價值或利益相關。從法學研究方法論看,作為法律的一種重要解釋方法,利益平衡方法具有重要意義。在學者赫克（PhilippHeck）的利益法學理論中,利益平衡就是其法學體系中的一個重要范疇。進一步說,18世紀法國的愛爾維修、英國的功利主義法學家邊沁、19世紀德國的耶林、20世紀美國的法學家龐德等在法律的利益平衡目標上的研究成果,對后人有著重要的借鑒意義。對這些研究成果進行概括,我們可以看到法律要達到的平衡目標是,先滿足最重要的和需要優(yōu)先考慮的利益,然后使其他的利益最少犧牲[2]。他們留下的研究成果確實對利益平衡問題的探討具有啟發(fā)意義。
關于利益平衡的合理性,可以從協(xié)調與解決利益沖突的角度加以認識,即利益平衡是確立“利益?權利”調節(jié)機制、確保沖突性利益協(xié)調的保障。
在社會關系中,沖突是一種不可避免的社會現(xiàn)象。“法律建立在沖突的基礎上”已經成為一種法學流派。其中利益沖突是沖突的實質所在。“利益就其本性來說是盲目的、無止境的、片面的。一句話,它具有不法的功能。”[3]利益沖突是由一定的利益差別和矛盾引起的。它具體表現(xiàn)為利益主體由于追求的目標不同而產生的利益糾紛和利益爭奪,是利益主體之間存在利益矛盾的激化形態(tài)。在人類社會中,存在著廣泛的利益沖突。由于利益在本質上根源于一定的社會物質生產關系,而人們對利益的實現(xiàn)都是在有限的資源條件下出現(xiàn)的,利益沖突的根源也正是在于不同的社會利益主體對有限的社會資源滿足的有限性和條件性。
社會的發(fā)展是在多元的利益沖突中前進的。人類之所以能夠在這種充滿沖突的利益關系中發(fā)展和進步,關鍵在于對不同的利益沖突進行利益協(xié)調。這種在沖突性利益基礎上的多元的利益之所以能夠協(xié)調,則在于存在一種“權利???利益”的調節(jié)機制。這種機制是通過法律來實現(xiàn)的,因為法律以權利和義務為規(guī)范的內容,法律調整的權利和義務關系本質上是一種利益關系。其實質是利益平衡機制???法律是為了協(xié)調現(xiàn)實的利益關系的。在這種平衡機制中,通過在法律制度上對一系列的權利義務的有效分配而使得法律所調整的利益關系中的不同主體所追求的利益相應地得到實現(xiàn)。法律制度的建構可以說就是對不同的主體的權利???利益調節(jié)機制的確認。權利???利益調節(jié)機制蘊涵的利益平衡無疑是解決廣泛的利益沖突的有效手段。
確實,在實際的利益沖突案件中,利益平衡被作為解決沖突性利益的方法。在解決利益沖突的過程中,法律的平衡機制具有重要作用。不過,也應當指出:由于沖突的利益和價值所代表的平衡只是一個運動的過程,法律對利益沖突的解決不只是體現(xiàn)為平衡的一種狀態(tài)。正如羅斯科?龐德所指出的:“如果妄稱科學地平衡各方利益、努力使它們協(xié)調一致,從而以最小的犧牲來保證最大的利益實際上是決定審判和立法的唯一因素,那將是徒勞無益的。”[4]正因為利益平衡方法不是唯一適用的方法,在透析法律與利益問題時還需要借助于其他的方法。不過,這并不影響利益平衡機制的合理性。
（三）利益平衡在知識產權法中的地位
知識產權法與利益存在著“天然”的聯(lián)系。像很早以前美國總統(tǒng)林肯在談到專利制度的理性時就指出,專利制度是天才之火添上了利益的柴薪。確實,在實施知識產權制度的知識產權法中,存在著不同的利益主體。這些利益主體有各自的利益。以專利法而論,專利法的利益可以分為國家的利益、專利權人的利益、發(fā)明者的利益、專利用戶的利益等。專利用戶的利益又可分為出于商業(yè)目的的競爭性利用的競爭者的利益、出于非商業(yè)目的的為了獲取知識和信息而利用專利的普通用戶的利益等。在著作權法中,則可分為國家利益、作者和其他著作權人的利益、社會公眾的利益等。當然,如果從不同的角度,還可以做其他不同分類。例如,僅就著作權法律關系中涉及的利益而言,還存在作者的利益、作品傳播者的利益和作品使用者的利益之分。在商標法中,存在商標權人的利益、消費者的利益、競爭廠商的利益、一般公眾的利益等。在商業(yè)秘密法中則存在商業(yè)秘密權人的利益、競爭廠商的利益、用戶的利益等。
知識產權法需要在上述利益之間進行協(xié)調。其實,在幾個世紀以前,人們已注意到了知識產權的這種微妙的平衡機理。國外很多知識產權法方面的司法判例也都涉及利益平衡的核心觀點。知識產權法確實是一種利益調節(jié)機制與利益平衡機制。利益平衡構成了知識產權法的基石。
二、知識產權法中利益平衡的合理性
（一）法理學考察
利益平衡是知識產權法中的關鍵性原則和機制。知識產權法中利益平衡的必要性,可以從法理學的角度加以認識。
1.知識產權法中利益沖突的協(xié)調與平衡
自人類社會以來,人們總是生活在一定的利益關系中。從經濟學的角度看,人都是自利的產物。個人在追求自身利益時,難免與社會整體的公共利益發(fā)生矛盾。考察人類社會個人利益與公共利益的關系也可以看出,個人利益與公共利益之間在具有緊密聯(lián)系和一致性的同時,也常常發(fā)生沖突。解決利益沖突、調整利益關系,使社會成員的個體利益與公共利益協(xié)調,在國家和法律問題出現(xiàn)后即成為一個重要的任務。
在現(xiàn)代社會,個人利益與公共利益在本質上是一致的,兩者也構成了利益格局和利益體系的重要內容。沒有公共利益的保護,個人利益的保護終將難以實現(xiàn)。同時,公共利益又是以個人利益為基礎的,公共利益的確立和保障在最終的意義上反映和實現(xiàn)了個人利益。公共利益和個人利益構成了社會利益體系的兩大基礎,共同形成了社會的整體利益。同時,由于個人利益具有多樣性和目的性,個人利益的實現(xiàn)在一些情況下會與公共利益相沖突。利益平衡是權利沖突及其背后反映的利益沖突的調整器,它作為解決沖突性利益的方法,在解決這兩種利益沖突方面發(fā)揮著重要作用。
就知識產權法而言,利益沖突既可以表現(xiàn)為不同的知識產權人之間的利益沖突,也可以表現(xiàn)為知識產權人與使用、傳播知識產品的使用者之間的利益沖突。但考慮到知識產權法的目的與性質,以及知識產權法中利益沖突的主要表現(xiàn),可以認為知識產權法中利益關系和矛盾的主要方面仍然是知識產權人的專有權利和利益與社會公眾對知識產品的合法需求的權利和利益,在實質上體現(xiàn)了知識產權人的個人利益和社會公共利益的關系。因此,知識產權法中的利益沖突也主要表現(xiàn)為知識產權人的個人利益與社會公共利益的沖突。
在知識產權法中,個人利益與公共利益的對立和統(tǒng)一正是知識產權法中的一對主要矛盾。該法中公共利益和私人利益在整體上與本質上的一致性,是知識產權法中利益平衡機制中存在的客觀基礎。但由于知識產權直接表現(xiàn)為一種專有權,知識產權人在實現(xiàn)自己的私人利益時可能與公共利益目標相違背,這樣就表現(xiàn)為一種利益沖突和對抗。也正是因為有這種沖突才需要平衡,而存在知識產權人的私人利益與公共利益的一致性也才可能平衡。
2.知識產權法追求的平等和正義價值的實現(xiàn)
知識產權法是一種利益分配機制,在精神財富分享中需要利益平衡,以實現(xiàn)知識產權法的平等和正義價值。知識產權法中的平等和正義,是通過知識產權的一些具體制度和原則加以保障和體現(xiàn)的,這些制度和原則體現(xiàn)了利益平衡思想。
（1）體現(xiàn)于從事知識創(chuàng)造自由選擇的知識產權法的平等正義精神
知識產權法的社會效用和目標是基于個人自由。從事創(chuàng)作、發(fā)明等知識創(chuàng)造活動是憲法規(guī)定的一種公民的自由權利。這種權利和自由在知識產權法中得到了充分保障。具體體現(xiàn)為在知識產權的專門法律中確立了知識創(chuàng)造者在知識產權法中的合法地位。任何人只要進行了知識產權意義上的知識創(chuàng)造活動,都可以依照知識產權法規(guī)定的條件和程序取得相應的知識產權。也就是說,在通過知識創(chuàng)造取得知識產權這一點上,知識產權法對任何人給予了均等機會。當然,機會均等不能理解為實際中的均等。從機會平等和權利的角度看,知識產權法對知識創(chuàng)造給予了充分平等的考慮,并且這種創(chuàng)造行為是一種事實行為,而不是一般的民事法律行為,因為只要進行了發(fā)明、智力創(chuàng)作等知識創(chuàng)造活動,就可以依法成為知識產權的權利主體。
（2）確保對社會知識財富公平、合理分享的知識產權法平等正義精神
從實現(xiàn)利益平衡的目標來看,需要通過立法對利益的分配進行價值選擇。就知識產權而言,利益分配與價值選擇必須貫徹平等與正義的原則。知識產權法中的平等和正義,是知識產權中當事人之間的權利和義務的對等以及權利義務的分配符合正義原則,并且是對于社會知識財富的公平和合理的分享。在平等與正義的范圍內,可以使多元化的知識產權利益的結構實現(xiàn)有序化。知識產權法需要在各種利益之間特別是知識產權人的利益和社會公眾利益之間求得平衡,需要引入平等和正義原則,以平等正義確定知識產權法中各種利益的歸屬,使利益主體的利益各得其所,也就是使利益的分配實現(xiàn)各方都能夠接受的程度。
第一,知識產權中當事人之間權利和義務對等以實現(xiàn)知識財富的公平和合理分享
從前面的分析可以看到,知識產權法中存在不同的利益主體與利益關系。這些不同的利益關系中利益主體利益的實現(xiàn)在知識產權法中具體是通過設定當事人之間的權利和義務得以實現(xiàn)的。知識產權法中當事人之間的權利和義務既可以包含知識產權人的權利義務、知識產品使用者的權利和義務,也可以包括知識產權人與知識產品使用者之間的權利和義務。知識產權法中對當事人之間權利和義務對等的確認主要還是關于知識產權人的權利義務與關于知識產品使用者的權利義務關系的對等。從知識產權制度的宗旨出發(fā),知識產權法是鼓勵知識創(chuàng)新和促進知識擴散的重要法律制度,知識產權法授予專利權人、著作權人等知識產權人以專有權,具有充分的正當性,并且,隨著社會的發(fā)展知識產權的主體和保護范圍有不斷擴大趨勢,這是在新環(huán)境下知識產權保護所必須的。
另一方面,社會公眾在知識產權法中也存在合法的權利和利益。在知識產權諸制度中,使用者都能通過該法律制度享有一定的權益。如果使用者的權益得不到保障,從更廣泛的意義來說,知識產權人的利益也將無法得到保障,因為任何知識產權人在一個環(huán)境下是作為所有人,在另外一個環(huán)境下本身也是使用者的一員。在不同知識產權制度中,各種利益主體的地位都是獨立的,他們依知識產權的專門法律分別享有獨占使用、授權使用、法定許可使用、強制許可使用、合理使用等利益。從社會知識財富利用角度來說,知識產權制度的很多設計就是為了確認、保障和促進知識資源公平分配,以實現(xiàn)社會分配正義。
可以說,知識產權法對知識資源的社會分配正義的實現(xiàn),是通過設定知識產權法上的權利和義務來實現(xiàn)的,即知識產權法是通過確定知識產權人和知識產權法中其他主體的權利義務以分配立法者所追求的正義的。在設定權利和義務方面,實現(xiàn)知識產權人和使用者之間的利益平衡,始終是一個帶有根本性的指導性原則。利益平衡既反映了知識產權立法的政策目標,也是激勵創(chuàng)新、促進知識的生產、擴散和使用的重要保障。
知識產權法中權利的配置和權利義務關系的設定,確實反映了知識產權法的利益平衡思想。雖然在不同的知識產權中,利益平衡的表現(xiàn)和程度不一,實現(xiàn)對社會知識資源進行權威的公正分配、促進社會分配正義的利益平衡機制在知識產權制度中卻始終是存在的。知識產權法中的很多權利代表了在創(chuàng)造者的私人利益和在一般的社會公眾利益基礎之上的更廣泛的公共利益之間的平衡。
第二,知識產權法通過分配權利和義務確立了知識產品資源分配的正義標準、正義模式和正義秩序
如前所述,知識產權各項制度確立、保障和促進社會分配正義是通過將分配原則具體化為知識產權法上的權利和義務來實現(xiàn)的。知識產權法在調整知識產權關系時,將知識產權人和其他利用、傳播知識產品的利益主體的權利和義務法律化。知識產權法分配權利和義務的原則體現(xiàn)了知識產權法的正義狀況。知識產權法對知識產權人和其他有關利益主體的權利義務的分配原則反映和代表了國家在調整知識產權法律關系方面的正義觀念和正義準則。同時,知識產權法是規(guī)定知識產權人和其他利益主體的權利和義務關系的。知識產權法不僅規(guī)定了權利和義務的內容,而且規(guī)定了權利與義務的性質、范圍、適用條件和實現(xiàn)方式。知識產權各項權利只有在符合知識產權法確立的標準和范圍內行使時,它才是正義的。如果知識產權權人濫用權利或者行使權利不符合知識產權法的規(guī)定,即構成不正義。同時,知識產權的權利保障也是以相應的義務的履行為前提的。如果義務沒有得到履行,權利就無法得到保障。也就是說,不履行義務會導致不正義的出現(xiàn)。知識產權法正是通過規(guī)定知識產權人、使用人等利益主體的權利義務確定正義與否的標準的。知識產權法通過對知識產權人、使用人等利益主體的權利、義務的分配確立了知識產權法上的正義模式。再有,知識產權法通過分配權利和義務還具有確立知識產權制度的正義秩序的重要作用。知識產權法通過使知識產權主體的權利、義務的法定化、具體化而有效地建立了知識產品的創(chuàng)造、流轉和使用的秩序,從而也確立了知識產權法分配權利義務的正義秩序。
第三,知識產權法中的平等與正義體現(xiàn)于專有與公有領域的劃分及權利限制與反限制
知識產權的專有領域是知識產權人的專有權所直接能夠控制的范圍。在專有領域內,知識產權人能夠充分地行使自己的權利,他人未經許可或者沒有法律特別規(guī)定而進入該范圍,將構成對知識產權人專有權的侵犯。知識產權的專有領域在不同的知識產權的制度中的表現(xiàn)不同。如著作權的專有領域表現(xiàn)為在作品的專有領域,作者或其他著作權人對作品的利用具有獨占性地使用和獲得利益的權利。專利權的專有領域是由專利的權利要求所確定的。商標權的專有領域一般限于禁止他人在相同或者類似的商品上使用相同或者近似的商標。專有領域是有效保障知識產權人利益的“防線”。
與此同時,知識產權法中還存在不同的“公有領域”。公有領域的設立,在不同的知識產權法中都可以見到。這種公有領域可以被理解為不受知識產權保護的、可以自由利用的領域。像保護期屆滿后對知識產品的利用,就是屬于公有領域的范疇。但在嚴格的意義上,知識產權的公有領域限于受保護的知識產權中的不受保護的、可以被自由使用的方面。知識產權法中公有領域的確立,是均衡知識產權人和其他利用、傳播知識產品的利益主體的利益關系,實現(xiàn)精神財富的有效的公正分配的重要體現(xiàn)。
知識產權法在賦予知識產權人以專有權的同時,也對這種專有權的行使和范圍做了一定的限制。知識產權的獨占性特征和有限性特征是同時具備的,這可以說是知識產權法的一個非常重要的特點。一方面,基于知識產權客體知識產品的公共商品的特性而有必要賦予知識產權人對知識產品以獨占性的專有權,以禁止或限制不勞而獲的搭便車的行為,維系對知識創(chuàng)造活動的激勵與促進。另一方面,知識產品的生產具有相當的社會性,知識產品的生產離不開對人類已有的“知識共有物”的借鑒和利用。基于此,考慮到知識產權法的社會政策目標???促進社會經濟、科技和文化事業(yè)的發(fā)展與進步,知識產權法授予的知識產權這一專有權不是一種絕對的權利,而是一種相對的權利。這種相對性表現(xiàn)在對知識產權本身的限制上。知識產權限制盡管在知識產權的不同制度中的表現(xiàn)和程度不一,它們的功能和目標卻是相同的,即通過權利限制,平衡知識產權人和社會公眾的利益關系,實現(xiàn)知識資源的分配正義。
知識產權法還有一個有趣的方面是,知識產權本身在任何時候都受到限制的同時,它的發(fā)展則有不斷擴張的趨勢,而權利限制也有受到限制的趨向。其實,這正是為了使知識產權法維持協(xié)調和平衡知識產權人和社會公眾之間的利益關系的舉措。因為隨著社會的發(fā)展,特別是技術的進步,原有的利益平衡狀況將被打破,如果不在新的環(huán)境下對知識產權中的權利義務關系進行重新分配,知識產權法將由正義走向不正義,由公平分配走向不公平分配。于是,為應對隨著社會發(fā)展知識產權被利用的形式急劇增加的形勢,擴展知識產權勢所必然。相應地,對知識產權的權利限制也表現(xiàn)出嚴格的趨向,其中一個突出的表現(xiàn)就是對權利限制的反限制。例如出租權的設立就是對權利窮竭這種著作權限制的反限制。可以預料,權利擴張與反限制的存在,將會在當代信息技術發(fā)展的環(huán)境下變得更加必要。不過,在這種新的環(huán)境下,一些新的權利限制可能會出現(xiàn),以維持在整體上知識產權人與社會公眾之間的利益平衡,以及在知識產權法發(fā)展中始終體現(xiàn)對平等和正義的追求精神。
3.知識產權法公共利益目標的實現(xiàn)與保障
公共利益體現(xiàn)了人們對社會共同福利的追求。公共利益的存在要求作為社會成員的個人在追求自己的個人利益時應當受到一定的限制。私法上的誠實信用原則和禁止權利濫用原則就是為了確保公共利益,建構個人權利和公共利益的平衡狀態(tài)的表現(xiàn)。公共利益作為法的普遍的要求,對于維護法的正義性具有特別重要的意義。美國法理學家博登海默從“公共福利”、“社會福利”的角度論證了公共利益原則與法的正義的關系,對于維護法的正義價值具有重要的啟發(fā)意義。他指出:共同福利這一術語是一個無處不用的概念,它是用來表明外部界限的,而在分配和行使個人權利時決不能超越這一界限,以免全體國民遭受這一損害。他認為從社會正義的角度看,應當在個人權利和社會福利之間創(chuàng)設一種適當的平衡。雖然個人權利對于實現(xiàn)個人的人格具有重要意義,而為了實現(xiàn)公共利益,對個人權利的限制也是值得的。因為在這些情況下,正義要求賦予人類的自由、平等和安全應當在最大的程度上與公共福利一致[5]。
知識產權是一種私權,私權保護是知識產權法的基本考量。但是,這種私權又具有很強的公共利益性質。換言之,知識產權是一種具有很強的公共利益性質的私權,知識產權法具有公共利益目標。為此,需要在知識產權法中的個人利益特別是知識產權人利益和社會整體利益之間維持平衡和協(xié)調的關系。
公共利益與私權利益一樣,都是知識產權法中的重要的利益。實現(xiàn)公共利益也是知識產權法的一個十分重要的政策目標。前面提到的美國《憲法》的知識產權條款實際上反映了知識產權的立法作為制定法的創(chuàng)造,是要實現(xiàn)一個具體的公共利益的政策目標。正如1961年的美國著作權登記報告所說的一樣,問題是作者的個人權利必須針對社會目標達成平衡。知識產權法公共利益目標的實現(xiàn)即要求在知識產權人的利益和公共利益之間達成平衡。在這個意義上,對公共利益的確保體現(xiàn)了知識產權法的利益平衡理性。
（二）財產權理論考察
知識產權是一種無形財產權,公平與效率的需要要求實行利益平衡原則。根據前面關于平衡的觀點,知識產權法利益平衡體現(xiàn)為在利益各異甚至發(fā)生沖突的利益主體之間的一致性和秩序???質方面的相互統(tǒng)一性和量方面的相互適應性。這種一致性和秩序表明利益平衡是對公平和效率的確保。下面將從知識產權的財產權性質出發(fā),從公平與效率對財產權要求看待知識產權法利益平衡的必要性。
1.財產權與知識產權
知識產權法,顧名思義,是一種“產權”制度。因此,從產權制度的角度認識財產權和知識產權是有益的。產權制度屬于制度經濟學的范疇。制度經濟學認為,制度可以充分地調動人的積極性,充分地利用社會的各種資源并使資源達到優(yōu)化配置的目的。產權制度的核心是產權的設立和界定。根據被西方廣泛引用的登姆塞次（H.Demsetz）對產權的定義,產權是一種社會工具,它的重要性在于事實上它能夠幫助一個人形成與其他人進行交易的合理預期。產權揭示了人們對物的使用所引起的相互認可的行為關系。產權經濟學主張私人產權的確立可以在最大的程度上提升對生產的整體價值,以使商品的生產達到理想的水平。產權和我國法律概念中的“財產所有權”的概念是一種交叉的關系。財產所有權是產權的核心,但產權除了財產所有權外,還包括與財產所有權相關的財產權。就知識產權來說,它是一種重要的產權形式,但其核心仍然是財產所有權。知識產權制度也是一種十分重要的產權制度。特別是在知識經濟時代,知識產權將成為最重要的財產權之一。
財產權的核心內容是排除他人使用的權利。根據蘭德斯和波斯納的分析,財產權賦予了兩種不同類型的經濟利益:靜態(tài)的和動態(tài)的。前者可以通過“公有的悲劇”的例子加以說明。公有的悲劇是一個古典的經濟學模式:每一個人都趨向于從資源的使用中獲得最大限度的經濟利益,而最低限度地承擔成本。向公眾開放的湖可能會被過度地捕撈,而不會考慮未來對公眾的不良后果；公有的土地則會出現(xiàn)過度的墾荒,出現(xiàn)類似的不幸后果。財產權的動態(tài)效果則是,由于對在一定時間內創(chuàng)造的財富,不會被他人占有,這樣可以激發(fā)相關的投資。
與財產權的靜態(tài)和動態(tài)效果相關的一個概念是外部性問題。“外部性”是一個典型的經濟學上的概念。它涉及經濟學上的一種狀況,在這種狀況中,個人追求私人利益對于他人的效用或者福利有外溢性影響。根據社會效用的有益還是有害,外部性可以分為積極的外部性和消極的外部性。由于消極的外部性采取損害他人利益的方法來實現(xiàn)自己的目標,這不符合經濟學的效用原則。經濟行為的外部性影響到法律與經濟制度的選擇。外部性在運作私人市場時會產生“失敗”。所有權的一個重要的功能是糾正由外部性產生的市場失敗問題。當內在的收獲比內在的成本大得多時,財產權發(fā)展了外部性。通過這種手段,財產權矯正了源于外部性的不夠理想的生產水平。作為一種無形財產權,知識產權也存在外部性、市場失敗等問題。知識產權在經濟上的一個目標是使無形財產的生產數量到達理想化的水平,而最終目標則是使有形商品和服務的生產在質量上的改進和數量上的提高。這種制度要被賦予正當性,在這種生產方面必須提供充分的激勵。與采用其他形式的制度或者方式相比,如果知識產權制度的設立不能為知識創(chuàng)造者提供足夠的生產知識產品的激勵,它在經濟上的目標就無從實現(xiàn)。慶幸的是,知識產權法通過實現(xiàn)積極的外部性確保了上述目標的實現(xiàn)。
2.財產權、知識產權的公平和效益價值取向與利益平衡原則的功能
前面討論了賦予財產權獲得的兩種利益及對消極外部性的克服。從財產權的角度出發(fā),還可以進一步認識到知識產權法的效益價值取向以及利益平衡原則對知識產權制度的效益價值的保障。
所謂效益,一般是指減去投入后的有效的產出。表現(xiàn)為以最少的資源（包括自然資源和人力資源）消耗取得同樣的效果,或用同樣的資源消耗取得較大的效果。經濟學上在討論效益問題時,涉及成本和收益問題。其中成本是人們?yōu)榱双@得一定效益而付出的必要代價。效益既是經濟學上的一個核心問題,也是法律的重要價值。在以效益作為社會的基本價值取向的市場經濟條件下,效率優(yōu)先、兼顧公平的原則已經獲得普遍認同。法應當以效益作為分配權利和義務的標準也逐漸得到認可。有效益的法律制度能有效地分配社會資源,取得最佳社會效果。
效益是一種重要的法律價值。換言之,法的效益價值在法律制度中具有重要作用。法的效益價值是法促進社會發(fā)展和文明進步所必須的。法在現(xiàn)代社會作為由國家強制力保障實施的行為規(guī)范,離不開一定的效益追求。目前法學界逐漸重視法的效益價值研究,這體現(xiàn)人們對法的效益價值的逐漸重視。
法具有效益價值取向,但在實際中法要實現(xiàn)公平和效益價值取向的完全統(tǒng)一卻存在一定困難。這主要是因為,法的效益的實現(xiàn)有時與法的公平相沖突,以犧牲一定的公平為代價。這涉及所謂“效率優(yōu)先、兼顧公平”的問題。就法的效益和公平價值來說,恐怕不是一個簡單的效率優(yōu)先,并在效率的基礎上考慮公平的問題,而是一個追求公平與效率均衡的問題,即兩者的最佳結合以及達到的可行性路徑。法實現(xiàn)公平與效益價值需要在公平與效率之間均衡,以使法律既能夠滿足社會公平的要求,又能夠實現(xiàn)法律的效益價值。應當說,法律的公平與效益價值的均衡存在必然性,因為在法律中公平與效益存在共同的起點和目的???法調整社會資源的分配,而社會資源在一定環(huán)境下都是有限的。稀缺性就成為公平和效益的起點,最終目的都是要滿足人們的需要。再從法的效益價值的本身的內容來看,法的效益價值包括資源利用上的效益價值和資源分配上的效益價值。法通過調整人行為,促進了資源的有效的利用和資源的有效的分配。然而,這種有效利用和分配是以法的公平價值準則的貫徹為前提的。特別是就資源的有效分配來說,它同時意味著社會資源的平等分配。資源的平等分配,是在法的指導下進行的,因為法通過分配當事人之間的權利和義務,確立了資源分配的秩序；“法律必須以提高效率的方式分配資源,并以權利和義務的規(guī)定保障資源的優(yōu)化配置和使用。”[6]法追求資源分配公正與效率的均衡,是通過確立分配規(guī)則、行為規(guī)范、利益協(xié)調和平衡機制以及制度保障來實現(xiàn)的。法的公平價值與效益價值目標有很大的趨同性,因為公正不必然排斥效益,反之亦然。即效率與公正具有統(tǒng)一的基礎,在實現(xiàn)法的效益過程中有時雖然存在犧牲一定的公正的問題,兩者在總的方面是一致的。在相當程度上,法的公平是效益的基礎和前提。在兩者發(fā)生沖突時,實現(xiàn)公平和效率的均衡則是必要的保障。
就知識產權法來說,它除了具有公平的價值取向外,同樣具有效益價值取向。換言之,實現(xiàn)知識產權法的效益價值,也是知識產權制度的重要目標。例如,我國專利法的根本目的是,通過鼓勵發(fā)明創(chuàng)造活動,促進國際國內科學技術情報交流和技術的有償轉讓,推動我國科學技術的進步和社會生產力的提高。顯然,專利法要實現(xiàn)提高社會生產力的目的,它必須是一種能夠產生效益的制度,并且,知識產權法效益價值目標的實現(xiàn)和公平與效率均衡的達到,利益平衡機制起了關鍵的作用。
從知識產權的效益價值取向看,知識產權法的效益價值體現(xiàn)于知識產權法的制度運行、利益協(xié)調和平衡機制以及制度保障上。特別是,知識產權法的效益與公平???知識產權制度中的公平和效率的均衡,是通過相互制衡的利益之間的平衡來加以實現(xiàn)的。知識產權法對知識產權有關當事人之間的權利和義務的公正分配,既是保障社會知識資源的公正分配和實現(xiàn)社會正義秩序的良性機制,也是以有效率的方式分配社會知識資源的手段,具體體現(xiàn)為以權利和義務的制度性規(guī)定保障知識資源的有效的配置。這種以提高效益的方式分配知識資源,反映了知識產權法的效益價值取向。易言之,知識產權法產生的效益是通過建構利益平衡機制來實現(xiàn)的。知識產權法追求公平和效益價值目標,其中公平作為一種分配方式,該方式的正當性能使知識產權中參與分配的利益主體各得其所,通過這種分配實現(xiàn)利益平衡狀態(tài)。權利義務的均衡分配能夠既使知識產權人有足夠的動力從事知識創(chuàng)造和實現(xiàn)自己的利益,同時也能滿足社會公眾對知識產品合法需求,實現(xiàn)知識產品的社會效用。
三、知識產權法中利益平衡的結構
（一）知識產權法中利益平衡的總體框架
知識產權法中的利益平衡包括知識產權法上權利和義務的總體平衡、知識產權人的利益與社會公眾利益的平衡、知識產權人之間的權利義務的平衡,以及效率與公正之間的平衡等。其中知識產權法中的權利和義務平衡是利益平衡關系突出的法律表現(xiàn)。就知識產權法所需要協(xié)調的主要矛盾而言,知識產權法的權利義務關系是知識產權人的私人利益和該制度所要實現(xiàn)的公共利益關系的法律形式。另外,從知識產權法與相關制度協(xié)調的關系看,知識產權法的利益平衡還包括知識產權法本身和其他相關制度的平衡,其別相關的是知識產權與公民接近知識和信息的憲法性權利的平衡,以及與競爭、反壟斷利益的平衡。就知識產權法本身來看,還存在國內層面的平衡和國際層面的平衡關系,其別重要的是南北國家之間知識產權的利益平衡關系。
不過在這些利益平衡的層次中,主要的依然是知識產權人的利益和社會公眾利益之間的平衡。這是因為,知識產權法直接表現(xiàn)為一種授予知識產權人對知識產品的專有的控制權的法律制度。該專有權與知識產品的社會屬性和自然流動性相對抗,與社會公眾對知識產品的合法需求也是相對抗的。這種對抗是知識產權法中矛盾的主要方面。通過控制知識產權人的專有權而實現(xiàn)權利和義務總體平衡,也就是等于對社會公眾利益提供公正的保護。因為知識產權人的專有權被控制意味著對社會公眾接近知識產品的基本保障,這正好體現(xiàn)了知識產權法的精髓。
（二）知識產權法中利益平衡的結構
應當指出,在知識產權法的利益平衡框架中,利益平衡既是一種狀態(tài),也是一個過程。從作為一種狀態(tài)的利益平衡來看,它體現(xiàn)為在知識產權法律制度中權利義務總體上的協(xié)調,知識產權人和使用、傳播知識產品者之間的和諧和平等,是知識產權人和利用知識產品的各種使用者的權利與利益相互抗衡的狀態(tài)。從根本上講,只有平衡圍繞知識產品的生產、利用和傳播而產生的各種利益關系,協(xié)調他們之間的利益沖突,才能實現(xiàn)知識產權法的目的。但在現(xiàn)實中,知識產權法的利益平衡機制還永遠沒有完善。換言之,知識產權法中利益不平衡的狀態(tài)是經常存在的。這種不平衡狀態(tài)主要表現(xiàn)為知識產權人與社會公眾之間無法以各自擁有的權利和利益與對方抗衡的狀態(tài)。知識產權法的利益不平衡狀態(tài)是由多種因素造成的,并且在不同的時期和在同一時期的不同國家的知識產權制度中表現(xiàn)不同。例如,總體上知識產權制度的立法設計體現(xiàn)了社會發(fā)展的總體要求和總體目標,需要正確地界定在知識產權中的利益選擇的主次關系。在不同時期,這種主次關系會存在不同的表現(xiàn)。這使得在一個時期知識產權的平衡狀態(tài)在另一個時期會出現(xiàn)失衡的狀況。
具體地說,知識產權法的利益不平衡或者說利益失衡狀態(tài)主要體現(xiàn)為兩種情況:一是知識產權人擁有較少的專有權,而社會公眾能相當寬松地利用知識產品。從權利義務的關系來看,這種狀況實際上是讓知識產權人承擔了較多的社會義務,而賦予了社會公眾較多的使用作品、發(fā)明等知識產品的權利。這種狀況出現(xiàn)于知識產權的弱保護環(huán)境下。它的出現(xiàn)有多種原因,并且在發(fā)展中國家表現(xiàn)更為明顯。知識產權的這種弱保護甚至還與對知識產品保護的觀念有關。例如,在受“國家所有權”觀念較深的國家,在知識產權立法的制度天平上很可能是偏向于使用者,而對知識產權人的權利予以過多的限制。知識產權法的利益失衡的第二種狀態(tài)則與前面正好相反,即知識產權人被賦予較多的權利而社會公眾對知識產品的使用受到較多的限制,以至社會公眾無法在分享知識產品的利益上與知識產權人相抗衡。這種利益失衡狀態(tài)常見于知識產權強保護環(huán)境下。考察知識產權法的歷史,無論是專利法、著作權法還是商標法,可以發(fā)現(xiàn)知識產權法的總的發(fā)展趨勢是權利的不斷擴張,是所謂高度保護主義應對低度保護主義的勝利。這種不平衡狀態(tài)在近一二十年變得更加明顯,特別是在知識產權的國際保護領域,南北國家之間知識產權保護上的利益失衡相當明顯。對該不平衡狀態(tài)的克服需要通過建立和完善相應的平衡機制來實現(xiàn)。
無須指出,知識產權法中的這種利益不平衡或者說利益失衡的狀態(tài)是和利益平衡狀態(tài)相對的。通過考察知識產權法中的不平衡狀態(tài),也有助于認識和了解知識產權法的利益平衡機制。
知識產權法是科學技術和商品經濟發(fā)展的產物,這種制度與社會的發(fā)展、技術的進步,以及一定時期國家的經濟、科技和文化政策息息相關。作為一個過程的利益平衡,則體現(xiàn)為知識產權法的發(fā)展是隨著技術和社會的進步而不斷地打破平衡關系而出現(xiàn)的動態(tài)平衡的過程,對平衡的追求是知識產權法的主旋律。也就是說,平衡既是靜態(tài)的也是動態(tài)的。作為一種動態(tài)的平衡,知識產權法使得在其發(fā)展的各個階段上由不平衡逐步趨向于平衡。同時,理想的利益平衡是一個永無止境的過程。對這一狀況的不懈追求就是知識產權法不斷發(fā)展和完善的過程。從這個意義上講,知識產權法的利益平衡更主要是一種作為過程的平衡。這主要表現(xiàn)為通過知識產權法的一系列制度和機制來實現(xiàn),其別重要的是知識產權權利限制制度。
從知識產權法利益平衡結構看,除了以上兩種類型的平衡外,認識到知識產權法的結構性均衡也是重要的。知識產權法的結構性均衡涉及知識產權人與知識產品使用者形成的權利義務對峙的均勢,或者說是知識產權法律關系主體的權利義務之間的平衡。從內容上看,知識產權法作為規(guī)范體系由權利和義務兩大要素構成。知識產權法的結構上的均衡即是知識產權法所規(guī)范的權利與義務在整體分布與組合上的平衡。其中最重要的是知識產權法律關系中最基本的主體即知識產權人和知識產品的使用者即一般的社會公眾之間的權利和義務之間的平衡,以及他們自身權利和義務之間的平衡。
就知識產權法的權利格局來說,在知識產權法的均衡性結構中,知識產權人的權利與知識產品使用者的權利、社會公眾的權利的范圍、強度保持均衡對峙。知識產權法中的權利義務的合理性直接取決于社會需求的程度,包括社會對知識產品生產的需求和社會公眾對知識產品使用和傳播的合法需求。如果知識產權人的專有權過小,導致對知識生產的激勵不足,或者社會公眾使用知識產品的合法需求受到過多的限制,都將難以滿足社會的需求,從而會導致知識產權法律制度的結構性失衡。這里實際上涉及利益層次上的平衡的問題,即私益與公益的平衡,或者說私人利益與公共利益的平衡問題。在知識產權法中,私人權利是私益在知識產權法律上的體現(xiàn),它與知識產權法所追求的公益目標具有一致性,該一致性正是知識產權利益平衡建構的基礎。但是,這兩種利益也經常發(fā)生沖突。為協(xié)調這兩種利益關系,就需要平衡。也只有在利益平衡狀態(tài)下,兩者才會互相促進,獲得相對于不平衡的情況時的更多利益。
[關鍵詞]知識產權；運營管理；體系構建
一、當前我國企業(yè)面臨的知識產權發(fā)展形勢
當前，我國經濟社會正處在一個重要的戰(zhàn)略機遇期。從國際形勢看，知識產權領域呈現(xiàn)新的發(fā)展態(tài)勢，對我國知識產權發(fā)展既是重大機遇，又是嚴峻挑戰(zhàn)。知識產權重要性不斷提升，國與國之間知識產權合作日益加強，由發(fā)達國家推動的知識產權制度國際化趨勢不斷發(fā)展。知識產權保護成為發(fā)達國家在我國的重大利益關切點。我國企業(yè)在海外遭受知識產權侵權指控的案件大幅增加，知識產權成為我國企業(yè)利用國際市場、參與國際競爭的先決條件。
從國內形勢看，我國知識產權事業(yè)快速發(fā)展，進入歷史最好的發(fā)展時期。隨著建設創(chuàng)新型國家宏偉目標的提出，我國進入了加快推進現(xiàn)代化建設的新的歷史時期，對知識產權事業(yè)的發(fā)展提出更高的要求，給新時期我國知識產權事業(yè)提供了十分廣闊的發(fā)展空間。知識產權工作在國民經濟和社會發(fā)展中的顯示度日益提升，加強知識產權工作不僅是履行國際承諾的需要，更是實現(xiàn)我國經濟社會又好又快發(fā)展的必然選擇。
從知識產權工作的不足上看，我國知識產權的工作力度、能力和水平還不能完全適應我國經濟社會發(fā)展的需要。我國的自主知識產權競爭能力與發(fā)達國家相比差距明顯，企業(yè)的創(chuàng)新能力不強，企業(yè)運用知識產權和應對國際知識產權糾紛的能力不高。我國的工業(yè)企業(yè)共有145萬余家，但92％的企業(yè)沒有申請專利，超過99％的企業(yè)沒有發(fā)明專利，60％的企業(yè)沒有自己的商標，很多企業(yè)在技術創(chuàng)新、研發(fā)方面投入還很低，處在有制造無創(chuàng)造、有技術無產權的狀態(tài)；知識產權宏觀管理仍需進一步加強，政府職能有待加強；知識產權制度的政策導向作用仍然不強，科研與生產仍然存在脫節(jié)，優(yōu)勢領域知識產權未能得到有效保護和應用，流失現(xiàn)象較為嚴重；知識產權維權成本過高，侵權現(xiàn)象在某些地方、某些領域還比較嚴重；濫用知識產權行為對經濟發(fā)展的不利影響逐步顯現(xiàn)；全社會尊重和保護知識產權的意識和文化尚未完全形成，知識產權專門人才較為匱乏，知識產權交易秩序尚待規(guī)范，知識產權服務支撐體系發(fā)展滯后。
綜觀我國知識產權國際國內形勢，我們既有快速發(fā)展之根基，又承擔著歷史性的艱巨任務；既面臨著良好的機遇，也面臨著嚴峻挑戰(zhàn)。總的看來，機遇大于挑戰(zhàn)。我們要乘勢而上，大力提高知識產權創(chuàng)造、管理、保護和運用能力，推進創(chuàng)新型國家建設。
二、轉變觀念。切實重視和加強企業(yè)知識產權管理
企業(yè)是市場經濟的主體，也是自主創(chuàng)新的主體，更是知識產權創(chuàng)造、管理、保護和運用的主體，必須切實重視和提高企業(yè)的知識產權工作水平和能力。
企業(yè)知識產權的發(fā)展可以大致分為知識產權保護、知識產權運營、知識產權戰(zhàn)略三個層面。在知識產權保護層面，企業(yè)知識產權工作的目標主要是為了保護自己的知識產權并防御可能遭遇的知識產權侵權風險，因而企業(yè)知識產權工作的主要任務是進行專利、商標的申請注冊以及防范和應對侵權訴訟。在這個層面，企業(yè)知識產權工作是比較消極被動的，知識產權的市場經濟特性沒有被發(fā)揮出來，上升到知識產權運營層面，企業(yè)知識產權工作的目標是為了創(chuàng)造更多的經濟利潤，因而企業(yè)知識產權工作更加注重專利抵押轉讓、商標許可使用等知識產權的市場化運營。在知識產權戰(zhàn)略層面，企業(yè)的知識產權能力有了顯著的提升，形成了自己的知識產權戰(zhàn)略并組織實施，知識產權戰(zhàn)略成為企業(yè)經營發(fā)展戰(zhàn)略的一個重要組成部分，企業(yè)擁有較多的自主知識產權，甚至形成專利技術標準，以提升企業(yè)的市場競爭優(yōu)勢，壟斷市場，獲得較高經濟利潤。
近年來，我國政府加大了對知識產權的行政和司法保護。在當前我國社會知識產權意識和法制意識尚待提高的情況下，加強知識產權保護不僅是適應經濟全球化趨勢的需要，更是我國經濟社會自身發(fā)展的需要。但是，如果我們僅片面強調知識產權的保護，而弱化了知識產權的運營管理，則忽視了知識產權的市場特性和經濟意義，不利于培育和提高我國企業(yè)的知識產權運用能力，不利于推動知識產權戰(zhàn)略在企業(yè)乃至地區(qū)、國家層面的實施。我們只有從運營管理的視角重視知識產權的經濟價值和戰(zhàn)略意義，才能使企業(yè)認識到從事自主創(chuàng)新活動、擁有自主知識產權的價值所在，才能激發(fā)企業(yè)創(chuàng)造、管理、保護和運用知識產權的積極性，切實提高知識產權工作水平和能力。因此，隨著經濟全球化的加速推進和科學技術的迅猛發(fā)展，隨著我國建設創(chuàng)新型國家發(fā)展戰(zhàn)略的提出和實施，傳統(tǒng)的“重開發(fā)，輕管理”、“重保護，輕運營”的觀念已不再適應時代的要求，變“消極的防御和保護”為“積極的管理和利用”已成為現(xiàn)代企業(yè)知識產權工作的重要課題。
三、以時代的視角構建現(xiàn)代企業(yè)知識產權管理體系
(一)企業(yè)知識產權管理的內涵
在現(xiàn)代企業(yè)中，知識產權工作涉及知識產權的創(chuàng)造、運用以及保護等各個層面，需要企業(yè)進行有效的管理。美國學者費里蒙特·E·卡斯特認為：“管理就是計劃、組織、控制等活動的過程。”因此，“管理”實際上就是管理者對管理對象加以計劃、組織、協(xié)調和控制，使其發(fā)展符合組織目標的活動和過程。企業(yè)知識產權管理，是企業(yè)為規(guī)范企業(yè)知識產權工作，充分發(fā)揮知識產權制度在企業(yè)發(fā)展中的重要作用，運用知識產權制度的特性和功能，從法律、經濟和科技的角度，對企業(yè)知識產權的開發(fā)、保護、運營而進行的有計劃的組織、協(xié)調、謀劃和利用的活動。
(二)企業(yè)知識產權管理的目標
企業(yè)知識產權的管理，要達到以下幾個主要目標：
1.通過知識產權管理，增強企業(yè)的知識產權意識。企業(yè)在知識產權管理的過程中，通過宣傳、培訓、教育等方式來增強企業(yè)管理層和員工的知識產權意識，從而為企業(yè)知識產權工作的順利開展奠定基礎。
2.通過知識產權管理，大力發(fā)展自主知識產權。企業(yè)知識產權管理的重要組成部分就是技術開發(fā)的管理、專利的申請、商標品牌的宣傳和推廣。通過企業(yè)的自主研發(fā)以及品牌的推廣，可以促進企業(yè)自主知識產權的發(fā)展，從而增強企業(yè)的市場競爭力。
3.通過知識產權管理，防止企業(yè)無形資產的流失。企業(yè)可以通過知識產權管理來規(guī)范企業(yè)及其員工的行為，防止企業(yè)無形資產的流失。比如，商標在境外被搶注，企業(yè)的技術因為未申請專利而被他人無償使用，企業(yè)的商業(yè)秘密因保密不力而泄露等等。
4.通過知識產權管理，提高企業(yè)知識產權的收益。知識產權是企業(yè)的重要無形資產，但知識產權本身只有通過實際利用才能為企業(yè)帶來實際的收益。企業(yè)通過知識產權的運營，如用企業(yè)的知識產權進行融資、投資，或者許可他人使用，或者進行轉讓等，都可以為企業(yè)帶來巨大的收益。
5.通過知識產權管理，加強企業(yè)知識產權的保護。只有通過及時有效的知識產權管理，企業(yè)才能知己知彼，既及時保護自身的知識產權不受侵犯，也避免重復研發(fā)和侵犯他人的知識產權，避免產生知識產權糾紛爭端。尤其是應對競爭對手的知識產權攻勢。
(三)企業(yè)知識產權管理的策略
1.加強教育培訓，增強企業(yè)員工知識產權意識。把知識產權管理與企業(yè)的日常經營管理結合起來，開展有針對性、多層次的知識產權教育培訓，使企業(yè)領導、管理人員和技術人員都真正重視知識產權，確立知識產權意識，從而提高企業(yè)運用知識產權制度的能力。
2.建立健全企業(yè)知識產權管理機構，配備高素質的復合型管理人員。企業(yè)應設立專門的知識產權管理部門，在企業(yè)決策層的直接領導下開展知識產權管理工作。企業(yè)知識產權管理部門的職能包括：負責制定企業(yè)知識產權管理的各項規(guī)章制度，并監(jiān)督其實施；負責企業(yè)知識產權的申請注冊、管理和保護工作，開展知識產權管理的策略研究與戰(zhàn)略制定；負責企業(yè)內部的知識產權知識培訓、教育；負責建立企業(yè)內部專利文獻、科技信息等數據庫。同時，應任用高層次管理人員來進行知識產權管理。人員結構多元化和人才知識復合化相結合，團隊內部有精通管理、技術及法律的多方面人才，建立起一支高素質高水平的管理隊伍。
3.完善企業(yè)知識產權管理制度，使企業(yè)知識產權工作走上規(guī)范化、制度化的軌道。知識產權管理制度是指對企業(yè)知識產權管理的組織機構、管理人員進行知識產權管理工作的職能劃分、職責規(guī)定、工作規(guī)程等所制定的系統(tǒng)化、規(guī)范化、科學化的制度規(guī)范。應當包括以下幾個方面：專利管理制度、商標管理制度、著作權管理制度、技術秘密及商業(yè)秘密管理制度等；與知識產權有關的合同管理制度；知識產權教育培訓制度；與知識產權有關的獎懲制度等。
4.加大對企業(yè)知識產權管理的投入，保證管理機構的有效運轉。知識產權管理是一項復雜的系統(tǒng)工程，是企業(yè)的長期任務，需要企業(yè)從全體部門、所有員工自上而下、由里到外的積極參與和支持，需要企業(yè)結合自身實際情況，在不同的發(fā)展階段擬定不同的策略。因此，知識產權管理工作絕非是簡單成立一個部門或者照搬一些制度就可以做好的。一個企業(yè)的知識產權管理體系通常需要企業(yè)從人員、物質、資金等各方面進行長期的、大量的投人才能達到成熟。此外，還可以積極爭取一些政府方面的資金支持。
一、知識產權概述
(一)知識產權概念
知識產權是法律賦予人們對腦力勞動創(chuàng)造的精神成果所享有的權利。 由專門的國家機構，依據相關的法律，對權利人的符合法律規(guī)定條件的對社會發(fā)展有積極作用的腦力勞動成果，經過法定程序而授予的受特定保護的有特定激勵效果的權利。
(二)知識產權的特點
作為法律所確認和保護的知識產權，具有如下特點：
1.權利客體是一種無形財產 。知識產權的客體變現(xiàn)為知識、信息等抽象物。無形與有形相比有兩個區(qū)別：第一，無體財產往往要通過特定的申請、審查、批準或登記手續(xù)而取得或確認，而有體財產權則依據法律事實而產生，例如購買、贈與等;第二， 對有體財產的侵害行為通常表現(xiàn)為毀損或非法占有，而知識產權侵害行為往往表現(xiàn)為剽竊、仿冒等。
2.權利具有地域性。知識產權的地域性表現(xiàn)為，得到一國法律認可和保護的知識產權，只能在本國發(fā)生法律效力，而不具有域外效力。如要去的域外效力，只能通過國際條約來實現(xiàn)。
3.權利具有時間性。知識產權作為一種客觀的理論成果，其存在是有一定的有效期限。在法定的期限內知識產權受到保護，超過法定期間，相關的智力成果就不再是受保護客體。
4.知識產權具有專有性，即知識產權的排他性，經權利人允許外，任何人不得擅自使用。這種專有性表現(xiàn)在：
第一，主體具有專有性。知識產權的權利主體是特定的，而且是經過法律程序予以確認的。
第二，客體的專有性，知識產權的客體表現(xiàn)為無形的成果，這個成果的歸屬只能是一個客體，否則就被視為侵權。
第三，知識產權權利內容的專有性。知識產權的行使，除涉及國家秘密外，完全由權利人行使。
(三)知識產權的價值屬性
1.商業(yè)價值。知識產權最直接的價值，主要表現(xiàn)為商業(yè)價值。知識產權的商業(yè)價值就是權利人一旦擁有某項知識產權，那么就會產生專屬于權利人的經濟效益。知識產權的應用形式是多樣化的，可以由權利人自己來實現(xiàn)，也可以由權利人收取一定費用，許可或者轉讓給他人來做。目前世界上許多著名企業(yè)都有自己獨創(chuàng)的知識產權——商標。據統(tǒng)計，2000年“可口可樂”的品牌價值達到726億美元之巨。徽軟公司緊隨其后品牌價值達到702億美元，而國內的“紅塔山”品牌價值也達到了439億人民幣。 可以說，這些知名品牌的價值，雖然是用有形資產來衡量，但是其中蘊含的潛在價值是無法用有形財產衡量的。
2.社會價值。知識作為人類智慧的集中體現(xiàn)，知識產權其實就是用法律手段來確認和保護知識產權人的相關權利。知識產權之于社會的價值可以理解為包括以下幾個方面：第一，知識產權作為創(chuàng)新的手段，在創(chuàng)造巨大經濟利益的同時，也在推動者人類社會的進步;第二，知識產權的保護可以創(chuàng)造良好的貿易和投資環(huán)境，促進科技創(chuàng)新、規(guī)范市場經濟秩序。
二、知識產權刑法保護現(xiàn)狀
(一)國外知識產權刑法保護發(fā)展
知識產權代表著一個國家的核心競爭力，很多國家都已經把知識產權保護上升為本國的一項戰(zhàn)略來實施。在推進知識產權戰(zhàn)略過程中，日本從法律層面上嚴格保護知識產權，建立了一系列的知識產權保護的法律體系，并在實踐中不斷地修訂和完善。現(xiàn)今，在《知識產權基本法》作為日本知識產權法律保護的基礎之上，還有其他的法律作為輔助，如：《反壟斷法》、《不正當競爭防止法》、《外觀設計法》、《實用新型法》、《版權法》、《商標法》、《著作權法》等等，共同作為日本保護知識產權的法律制度框架體系。《反壟斷法》等概括性法律與《著作權法》等專門性法律相互補充，全面保護知識產權，形成完善法律保護鏈。此外，為了保證法律的時效性和可操作性，能夠適應不斷發(fā)展的知識產權市場，日本針對知識產權法律的研究相當重視，針對新的問題及時討論并出臺相應的文件或者及時完善相關法律，可以說，日本政府的這種做法對知識產權的保護已是極盡所能。美國政府于1979年第一次從國家層面的角度提出發(fā)展知識產權戰(zhàn)略，并通過出臺相關的政策提高美國的國際競爭力同時大力支持企業(yè)的發(fā)展，自那以后，美國的政府和企業(yè)都將知識產權戰(zhàn)略作為重要戰(zhàn)略。美國從1980年至2000年，短短12年的時間，相繼頒布出臺了《拜杜法案》、《聯(lián)邦技術轉移法》、《美國發(fā)明家保護法令》、《技術轉移商業(yè)化法案》等等一系列的法律法規(guī)，擴充了知識產權保護法律的內容，進一步提升了知識產權保護力度。為了發(fā)展本國經濟，提升國際競爭力，美國在國際貿易中積極推動世貿組織達成知識產權相關協(xié)議，形成國際貿易新規(guī)則。挪威、芬蘭和丹麥等發(fā)達國家對知識產權保護的內容也在不斷的變化，針對一些特別的知識產權，還給與特殊的法律保護。例如以往的獨創(chuàng)性是保護數據庫的必要條件，而經過發(fā)展，對數據庫的保護也擴展到基礎數據本身。
(二)國內知識產權刑法保護現(xiàn)狀
相較于世界發(fā)達國家，基于我國的特殊國情，滯后性和時代局限性是國內知識產權刑法保護難以避免的瓶頸。現(xiàn)階段，國內知識產權刑法保護主要集中于《刑法》以及各單行法規(guī)，包括《中華人民共和國知識產權保護法》、《中華人民共和國著作權法》、《中華人民共和國商標法》等。縱觀各國發(fā)展，在知識產權保護手段方面，不得不承認，刑法保護是知識產權保護的最強手段，我國學術界和司法實踐針對這一點的看法都較為一致。我國知識產權刑法保護的目的最終是為了保障社會主義市場經濟秩序能夠健康發(fā)展。通過正確、及時地審理知識產權侵權案件，有效的懲治侵犯知識產權犯罪分子，切實維護權利人的合法權益，從而達到警示他人，預防知識產權侵權犯罪的發(fā)生，實現(xiàn)我國社會主義市場和諧發(fā)展。盡管我國具有相對完備的知識產權犯罪刑事立法，但是我們仍舊不能忽視司法操作中面對的難題。在打擊盜版、侵犯專利、假冒商標以及其他知識產權犯罪的執(zhí)法活動中，要揪出真正的制假者，使其能夠受到相應的刑事處罰，依舊道阻且長。從實踐來看，我國知識產權保護仍不容樂觀，具體表現(xiàn)為：1.市場秩序混亂，造假嚴重，山寨橫行。
2.權利人知識產權保護意識不強，雖然經過千辛萬苦取得了發(fā)明成果，但是保護、注冊意識缺乏，使得知識產權成果被他人搶注，近些年這種情況雖然有所改觀，但是仍不容樂觀。
3.知識產權的刑事立法保護缺乏主動性。除去《刑法》外，就只有2001年11月2日最高人民法院審判委員會第1331次會議、2004年11月11日最高人民檢察院第十屆檢察委員會第28次會議通過的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》以及2007年4月4日最高人民法院審判委員會第1422次會議、最高人民檢察院第十屆檢察委員會第75次會議通過《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋二》。這兩個司法解釋，都是在被動的情況下指定頒布實施的，不具有前瞻性。
4.知識產權的刑事司法保護少之又少。原因有二，其一，《刑法》關于侵犯知識產權犯罪規(guī)定的門檻較高，一般都要求以“營利為目的且數額巨大”才達到刑事追訴的標準;其二，很多侵犯知識產權的案件都以民事案件立案審結。
三、如何健全我國知識產權的刑法保護
當今世界各國都已將知識產權保護上升為國家戰(zhàn)略，如上文所述，刑法作為最強有力的保護手段，其立法是否完善、配置是否合理，直接決定我國知識產權刑法保護的效果。筆者認為，我國知識產權的刑法保護應該從以下幾個方面著手：
(一)完善知識產權刑法保護的法律體系
目前我國關于知識產權的刑法保護只有《刑法》第213-219條以及兩個兩高關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋。其中刑法規(guī)定的是六中知識產權，關于新興的知識產權，如科技成果獎勵權、地理標志權、域名權等未做規(guī)定。根據罪行法定原則，即使發(fā)生嚴重侵犯這些知識產權，也不能規(guī)定為犯罪，這顯然是不合理的。此外，為適時的打擊知識產權犯罪，保護正當知識產權權利人的合法權益，仍然需要及時更新和完善相關司法解釋，以指導司法實踐。
(二)界定知識產權刑法保護與行政保護的界限
目前在我國知識產權以刑事案件立案的很少，一個直接的原因就是我國關于知識產權的刑法保護與行政保護界限不夠明確。我國實行對知識產權的保護采取的是司法保護與行政保護相結合的雙軌制，這與世界上絕大多數國家的做法不同。 可以這樣說，雖然雙軌制的做法對于我國知識產權的保護作用明顯，但是我們也不能否認這一做法也提高了知識產權刑法保護的門檻。因此筆者建議，在大的法治社會背景下，應該在知識產權領域逐步弱化行政保護，強化刑法保護，建立一支專業(yè)素質高的執(zhí)法隊伍，專門負責處理知識產權案件。
(三)加強知識產權刑事司法保護的國際合作
我國已經加入世界貿易組織，在對外貿易日益頻繁的今天。知識產權的刑事司法保護的國際合作是大勢所趨。只有加強知識產權刑事司法保護的國際合作，在加強我國知識產權的刑法保護的同時，也能提升我國知識產權在國際上的競爭力。
綜上， 知識產權保護不僅代表著一個國家的核心競爭力，同時也是未來國際競爭核心領域。所以加強對知識產權的法律保護，特別是刑法保護，打擊侵犯知識產權犯罪，維護正當的市場競爭秩序，是當代法治社會的題中之義。
1引言
加強企業(yè)知識產權管理，發(fā)掘企業(yè)知識產權中蘊含的巨大商業(yè)價值成為企業(yè)在競爭中制勝的法寶。知識產權管理能力成為一個成功企業(yè)的核心競爭力。然而，由于中國經濟市場化時間比較短，無論是知識產權法律保護體系，還是企業(yè)知識產權保護意識、開發(fā)與運作知識產權的經驗及技術都還相當薄弱，企業(yè)知識產權管理還存在許多問題。本文將對我國企業(yè)知識產權管理中存在的問題及其原因進行分析，并提出一些政策建議和對策。
2企業(yè)知識產權管理中存在的問題
2.1企業(yè)知識產權管理缺少有利的外部環(huán)境
企業(yè)的知識產權管理必然會受到外部環(huán)境的影響，本文討論的知識產權管理外部環(huán)境主要是指知識產權法律保護體系及中介市場機構。由于中國的經濟市場化時間不長，無論是法律保護機制還是市場運作機構都還不完善，企業(yè)知識產權管理缺少有利的外部環(huán)境，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。
（1）知識產權保護制度自身的缺陷。1980年我國才加入世界知識產權組織，1984年才開始實施第一部《專利法》。目前雖然已經制定了較為全面的知識產權保護法律，并應實際之需作過調整和修改，但是，我國的《專利法》、《商標法》、《版權法》在實際操作過程中仍表現(xiàn)出一些本身的不合理性。例如，專利法規(guī)定的專利審批期限過長，專利費用過高，導致企業(yè)往往因害怕在專利申請中投入過多的時間和精力而淺嘗輒止。實踐中，專利審查機構由于不受期限的約束，常有任意拖延專利實質審查時間的情況出現(xiàn)。專利的審查期限過長往往使得申請的專利技術喪失先進性，損害了申請人的利益，打擊了申請人的積極性。
（2）知識產權司法機關執(zhí)法不力。法律的保護不僅在于立法的完善，更重要的是依賴于有力的執(zhí)法。然而調查表明，企業(yè)對知識產權保護的指責更多地集中于司法機關的執(zhí)法不力。法院與仲裁機構在知識產權糾紛案件的處理中無法達到及時、正確的裁斷要求，使得侵權糾紛中無法及時確定權屬，打擊侵權行為。這里除了由于司法機構、組織制度原因造成的工作作風拖沓、辦案效率低下問題，同時也有司法機關人員的專業(yè)知識欠缺的原因。
（3）行政機關沒有發(fā)揮應有的作用。行政權力在中國社會有其深刻的文化心理優(yōu)勢，由此企業(yè)普遍對行政機關存在高期望值。然而，行政機關由于體制因素而效率低下，同時，行政機關由于在司法中的地位，對嚴重的侵權而致犯罪的行為，缺乏防止措施和指控的權限；法院在刑事責任的追究中，按分工習慣，又將此類審判交由刑庭，而普通的刑庭往往缺乏追究行為人刑事責任的能力。因此企業(yè)經常反映難與管理機構打交道，而且很難適用刑罰手段來保護自己，打擊侵害者。
（4）市場上知識產權侵權行為泛濫。由于知識產權法律保護體系不健全，加上過去中國實行成果管理的科技管理體制的慣性影響，導致中國知識產權侵權行為泛濫，甚至有時達到公開化。例如，有人就錯誤地認為“盜版”行為對中國的經濟發(fā)展有利：“在中關村，凡有真的幾乎就有假的，對暢銷品來說，往往假的數十倍、百倍于真的”。企業(yè)的知識產權管理在這種市場環(huán)境下很多時侯只能是無可奈何。
（5）中介市場很不完善。市場經濟中，中介機構發(fā)揮著十分重要的作用，尤其是在知識產權管理這種專業(yè)知識要求很高的市場中，專利機構、著作權集體管理機構等中介機構應發(fā)揮應有職能。知識產權機構不僅可減少企業(yè)申請或注冊過程中所需要的時間，同時還可抓住侵權行為的要害，收集有利證據打擊侵權。然而我國的知識產權中介機構缺乏，人員素質難以滿足相應需求。
2.2企業(yè)知識產權管理缺乏戰(zhàn)略規(guī)劃
國內除了像海爾、北大方正等極少數企業(yè)對知識產權有比較系統(tǒng)規(guī)范的管理外，絕大多數企業(yè)還沒有認識到知識產權管理的重要性，更談不上從戰(zhàn)略上進行規(guī)劃，企業(yè)關注的仍是有形資產的管理。1996年5月，中國專利局對7省市的調查發(fā)現(xiàn)，每個大中型企業(yè)每年科研成果超過百項，但申請專利的卻寥寥無幾。北京大學劉劍文博士組織的調查表明，北京市僅有21.6%的高新技術企業(yè)“已制定”或“正在考慮制定”本企業(yè)的知識產權戰(zhàn)略，大部分企業(yè)都處于未制定的狀態(tài)。沒有專利戰(zhàn)略，就不能保證科研開發(fā)的各個環(huán)節(jié)，包括選項、立項、專利申請規(guī)模、專利保護及其策略和產業(yè)化順利進行。許多企業(yè)不知道對專利文獻的利用，很少進行專利文獻檢索，造成低水平重復研究。由于缺乏戰(zhàn)略高度的規(guī)劃，許多企業(yè)成果只申請了中國專利而造成技術流失，專利申請后利用率很低，產業(yè)化、商品化程度低。此外，還很容易導致陷入專利“陷井”與“雷區(qū)”，侵犯了別人的專利權，不僅要支付高額賠償，甚至導致企業(yè)破產。深圳市某廠的產品屬荷蘭菲利浦公司在中國獲權的專利保護范圍，被訴侵權，不但自行銷毀了模具和侵權產品，還要支付巨額賠款。
2.3企業(yè)知識產權管理意識不強我國知識產權制度建立比較晚，知識產權管理意識比較弱。這主要體現(xiàn)在三個方面：①企業(yè)能真正重視知識產權保護、在內部建立知識產權制度、運用制度為自己的技術開發(fā)和企業(yè)發(fā)展服務的還不多，更別說一些中小企業(yè)了。北京大學的一次調查表明，北京市高新技術企業(yè)有5.9%的企業(yè)“無機構也無人負責”，“有專門機構和專業(yè)人員負責”的僅占21.6%.其它地區(qū)及傳統(tǒng)企業(yè)的情況就更嚴重了。②專利的申請量少，質量不高。據調查，中國有70%以上國有大中型企業(yè)、95%以上小型企業(yè)沒有專利申請。1996年，國家知識產權局統(tǒng)計，在專利部類中，國外來華申請發(fā)明專利已有五個部類，超過半數，而我國為數不多的專利申請中，技術含量和水平遠不及外國專利，更談不上向國外申請專利，有意識地建立專利網和專利壁壘來保護這些成果。“863”計劃僅20%的成果申請了專利，多數成果以論文的形式公布于眾，有些成果是國外還沒有的，處于世界領先地位，因為沒有申請專利而拱手讓人了，申請的專利和論文的比例大致是1：80.③知識產權的管理大多停留在保護層面，還沒進入資本化運作。例如，我國的上市公司年報摘要的報表附注中披露無形資產具體構成的公司從1995年～1998年在逐年增加，但1999年披露無形資產構成的公司比例突然下降。1999年我國共有上市公司424家，披露無形資產的僅有173家，而披露的無形資產構成主體是知識產權。研究發(fā)現(xiàn)不披露無形資產構成的公司的無形資
產對企業(yè)經營活動的貢獻要小于披露無形資產構成的公司，同時市場對披露無形資產構成的公司無形資產的定價要高于未披露的公司。這說明我國企業(yè)還沒有認識到知識產權類無形資產對吸引投資的巨大作用。
2.4企業(yè)知識產權管理缺乏嚴密的組織和嚴格的規(guī)章制度
良好的知識產權管理需要嚴密的組織和嚴格的規(guī)章制度。然而，調查表明，我國企業(yè)目前涉及知識產權問題時大多是通過聘請律師幫助解決，大多數企業(yè)還沒有認識到專業(yè)機構的設置和利用以及配置專業(yè)人員，沒有設置專業(yè)人員從事企業(yè)知識產權的管理研究及開發(fā)，同樣也缺少嚴格的規(guī)章制度來對知識產權管理加以指導。例如，北京大學的調查表明，在企業(yè)與雇員是否簽訂保密協(xié)議的問題上，有7.8%的企業(yè)“無任何保密規(guī)定”，29.4%的企業(yè)“僅在企業(yè)內部規(guī)章中規(guī)定，無專門協(xié)議”。許多企業(yè)商標檔案的管理與企業(yè)的其他檔案進行合并管理，而沒有專門的商標檔案制度和對商標的申請、印制、保管及續(xù)展進行規(guī)定。
2.5缺乏知識產權管理與運作的人才
1999年，我國擁有專利工作者約一萬余人，平均每13萬人中才有一名懂專利的人員。國內很少有企業(yè)有專門的知識產權管理機構，有關知識產權的管理均當作法律事務處理，缺少能把企業(yè)知識產權管理與企業(yè)業(yè)務緊密結合的專業(yè)人才，導致許多專利申請后無人管理，未能充分利用。我國過去科研與生產相分離，企業(yè)僅僅是生產基地，科研開發(fā)主要由大學、研究所承擔，由國家進行計劃分配，導致企業(yè)研發(fā)能力薄弱，而大部分科研成果累積在高校、研究所，不能產業(yè)化、商品化；同時，也缺少精通知識產權管理與運作和專利許可業(yè)務的專門人才把企業(yè)與高校、科研機構聯(lián)系起來。
3原因分析
我國知識產權管理水平落后固然有其歷史的原因，如我國實行市場化經濟的時間短，企業(yè)的精力大部分集中于體制改革和建立現(xiàn)代企業(yè)制度，無法顧及知識產權管理等。但是，面對經濟全球化和來自全世界企業(yè)的激烈競爭，我們不能僅拿這些作為借口，必須分析產生這些問題的深層次根源，才能做出正確的對策。前述我國知識產權管理中存在的問題多而且復雜，有些問題恰恰又是其它問題存在的原因，綜合起來可分為企業(yè)行為體現(xiàn)出的問題和制度缺陷導致的問題。
3.1制度方面導致的問題的原因分析
上面的分析表明，制度缺陷是我國企業(yè)知識產權管理行為方面存在問題的更深層次原因，其產生的影響更為深遠。因為制度是決定人們相互關系的、而人為設定的一些制約性規(guī)則，制度的缺陷會增大人們在知識產權活動中的交易費用，缺少激勵人們實施知識產權管理的利益動因。沒有法律制度保護知識產權所有者的收益，人們不僅缺少知識產權管理的積極性，相反，還會因侵害他人的知識產權而不受處罰而產生仿造、假冒和不正當競爭行為等。我國知識產權管理中存在的問題，最根本的原因就是由于制度方面的原因引起的。那么，造成我國知識產權制度方面缺陷的原因是什么呢？要回答這個問題，首先需要對制度的形成進行分析。制度不是天然就有的，制度的形成與完善是一個不斷變遷的過程。制度變遷的路徑要分為誘致性制度變遷和強制性制度變遷。前者是指一群（個）人在響應由制度不均衡引致的獲利機會時所進行的自發(fā)性變遷；后者是指由政府法令引起的變遷；自發(fā)性制度變遷通常也需要政府行動來加以促進。誘致性制度變遷是在獲利機會的誘導下利益各方長期博弈的結果，其變遷是緩慢的，而強制性制度變遷則可由政府直接頒布法令實現(xiàn)。而且，如果誘致性創(chuàng)新是新制度安排的惟一來源的話，那么一個社會中制度安排的供給將少于社會最優(yōu)。因為自發(fā)性制度變遷通常也需要政府行動來加以促進。企業(yè)內部的知識產權管理規(guī)章制度的形成主要是誘致性制度變遷，它是一個緩慢的過程，這也是我國企業(yè)內部知識產權管理規(guī)章制度目前仍不健全的原因之一。而企業(yè)知識產權管理的外部環(huán)境則主要是強制性變遷，依靠政府頒布的法令。然而我國政府過去階段的任務重心是進行經濟體制改革，推動現(xiàn)代企業(yè)制度的建立，而政府本身的機構改革有些滯后，這造成一方面立法不完善，另一方面政府機構效率低下，執(zhí)法不力降低了強制性制度變遷的作用。我國企業(yè)當前正面臨著加入WTO帶來的激烈國際市場競爭，依靠緩慢的誘致性制度變遷不能適應當前需要，必須通過政府完善知識產權法令，加快政府機構改革，實現(xiàn)強制性制度變遷。通過強制性的制度變遷，實現(xiàn)企業(yè)知識產權管理行為的強制性變遷。
3.2企業(yè)行為方面體現(xiàn)出的問題的原因分析
企業(yè)行為方面存在的問題，即企業(yè)在知識產權管理方面的行為方式及結果。例如，企業(yè)知識產權意識淡薄，缺少主動性，知識產權管理工作缺少戰(zhàn)略等。在發(fā)達國家，知識產權的管理受到極大重視，視為形成企業(yè)核心競爭力的重要因素。為什么我國的企業(yè)卻不大重視呢？原因之一是過去體制的慣性影響。我國過去實行計劃經濟條件下的成果管理體制，轉向知識產權法律保護體制的時間較短，人們還受過去成果管理體制的慣性影響，從而對知識產權管理缺乏了解和認識，取得的研究成果往往不是申請知識產權保護，而是以等方式處理。原因之二是企業(yè)缺乏知識產權管理的積極性。企業(yè)知識產權管理行為從無到有、從被動到主動的變遷，其動機是受行為變遷所帶來的利益驅動。只有行為人分析到行為的結果能帶來巨大的利益時，他才會采取行動，從而發(fā)生行為變遷。我們可把企業(yè)的行為變遷分為兩種：誘致性變遷和強制性變遷。誘致性變遷是行為主體受巨大利益的誘導而產生的自發(fā)變遷；強制性變遷是政府制定法律規(guī)章，強制企業(yè)發(fā)生行為改變。一方面，誘導行為變遷是一個緩慢的過程，因為這要受行為主體現(xiàn)有知識與經驗、認識能力和學習能力等影響；另一方面由于我國知識產權保護體系的不完善，削弱了企業(yè)實施知識產權管理取得的收益，導致企業(yè)缺少進行知識產權管理的積極性，從而又延長了企業(yè)行為的變遷過程。所以，要解決我國企業(yè)目前在知識產權管理方面存在的問題，必須通過政府制定適當的法律規(guī)定，強制企業(yè)的行為發(fā)生變遷，這樣可大大縮短這一過程。原因之三是知識產權管理人才匱乏，導致知識產權管理知識供給不足。人才匱乏既是存在的問題，又是企業(yè)某些行為方面存在問題的原因。一方面是由于我國過去科研與生產相脫節(jié)，大量科研人員集中在高校和科研院所，企業(yè)科研力
量不足，導致企業(yè)知識產權的形成來源不足；另一方面是我國實施市場經濟和知識產權保護的時間較短，通曉知識產權法律和知識產權資本化運作的人員很少，這導致企業(yè)可能還認識不到知識產權管理能帶來的巨大收益，或者認識到了，但由于缺少相關的人員而不知如何著手采取行動。例如，我國很多企業(yè)認識到商標的巨大經濟效應，只單純花費巨資做廣告，但由于商標的價值內涵及商標的許可運作知識缺乏，反而導致短期行為，產生不良后果。
4政策建議及對策
通過上述分析可以得出以下結論，要解決我國企業(yè)知識產權管理中目前存在的問題，首先就是要加強和完善知識產權管理的相關制度，形成強制性制度變遷和行為變遷；加大知識產權管理的知識供給；同時，企業(yè)自身也要采取相應的對策和行動。
4.1政府在推動知識產權保護上要發(fā)揮更大作用
第一，政府應加強與發(fā)達國家知識產權方面的交流，了解世界知識產權法律、政策方面的新進展。從而加強和完善我國的知識產權立法，制定適應我國經濟發(fā)展的知識產權政策和法律。完善知識產權制度的執(zhí)行規(guī)范，一方面要加強知識產權行政管理機構的改革，制定嚴格的工作規(guī)范，提高行政機關的工作效率和人員素質；另一方面要加強企業(yè)知識產權管理的制度規(guī)范，制定企業(yè)知識產權工作的規(guī)定，企業(yè)進出口的知識產權保護規(guī)定，企業(yè)競業(yè)禁止規(guī)定等。第二，加強知識產權保護的執(zhí)法。由于知識產權保護的執(zhí)法涉及的法律法規(guī)較多，知識產權本身的專業(yè)性很強，使得這方面的執(zhí)法難度較大，而我國執(zhí)法人員的水平也有待提高。因此，司法、執(zhí)法部門應注意加強與技術專家、知識產權法律專家的溝通，聘請他們擔任專家咨詢顧問并協(xié)助解決疑難案件。第三，政府可引導和加強知識產權中介機構的建設。在初期，政府通過制定政策對中介市場加強管理和指導，并逐漸放開，通過行業(yè)自律和市場化運作，促進知識產權中介市場的完善。第四，政府應加速我國專利信息網絡的建設，盡早建立開通互聯(lián)網絡向公眾提供專利說明書全文、法律狀態(tài)查詢。選擇一些有條件的省市建立遠程可視審查會晤系統(tǒng)，方便和加速專利審查。建立多功能的知識產權文獻館，提供知識產權自動檢索、知識咨詢，提供專題培訓等，加大知識產權保護的宣傳。
4.2企業(yè)應成為知識產權保護的主體
知識產權在即將到來的“知識經濟”時代中的作用是顯而易見、不言而喻的。能否建立起健全且完善的知識產權制度（包括有關知識產權的保護、發(fā)展和反壟斷等各方面的制度）不僅關系到中國經濟貿易的未來，更關系到中國能否在世界貿易中發(fā)揮更重要的作用。而知識產權又一直是中美經濟貿易關系中最敏感的關鍵問題之一。美國作為世界上經濟最發(fā)達的國家，在知識產權保護方面已經形成了比較成熟的法律體制；相比之下，我國仍處于尚未成熟的階段。中美之間多次發(fā)生涉及知識產權問題的摩擦，值得我國就知識產權保護這一問題做出深入思考和分析。
對于上世紀九十年代的三次中美知識產權爭端，學術界有很多不同看法。就其發(fā)生的原因而言，李明德認為是美國的強權經濟導致了爭端的爆發(fā)，劉劍文進一步指出，只要其他國家同美國的經濟差距繼續(xù)存在，美國的強權經濟就難以改變。其他學者大多從政治和經濟兩個角度分別做出分析。陳昌柏運用政治經濟學原理得出，政治上是美國通過強化知識產權穩(wěn)定霸權，經濟上是美國以知識產權為手段平衡中美貿易逆差。肖虹認為，在政治上美國通過要求中國強化知識產權保護以遏制中國，在經濟上美國以知識產權逼迫中國進一步開放市場。劉文華認為政治上是美國用知識產權保護問題控制新興工業(yè)化國家貿易方向、投資流向、創(chuàng)新程度和經濟增長速度，經濟上與陳昌柏觀點一致。
就妥善處理知識產權爭端的政策建議而言，李明德認為關鍵是尋求中國同外國經濟利益的平衡點，尤其是要注意尋求國際法與國內法的平衡點，以構建完善的法律體系。陳昌柏指出要認真研究日美知識產權爭端的談判全過程，從中吸取有益經驗，同時還強調中美知識產權標準應以TRIPs協(xié)議為基礎。
本文第一部分簡要介紹中美三次知識產權爭端的表現(xiàn)，在此基礎上分析爭端產生的原因，第二部分提出妥善解決爭端的政策建議，在最后的結論中對本文的論點加以總結和延展。
【關鍵詞】知識產權;“特別301條款”;中美知識產權爭端；TRIPs協(xié)議;“337條款”
一、中美知識產權爭端的表現(xiàn)及其產生原因
（一）中美三次知識產權爭端
自1989年5月25日美國貿易代表第一份“特別301條款”年度審查報告起的十一年間，中國每一年都在“特別301條款”名錄上榜上有名。在1991、1994、1996、1997、1998、1999六年中被列在知識產權保護和市場準入上問題最為嚴重的“重點國家”；在1989、1990、1993三年中也被列入“重點觀察名單”；1991、1994、1996年幾乎因為美國要對華實施貿易制裁而引發(fā)中美貿易戰(zhàn)，最終由雙方共同努力，特別是中方表現(xiàn)出了極大的誠意才化干戈為玉帛。
第一次中美知識產權爭端是在1991年4月26日，美國貿易代表的“特別301條款”年度審查報告中，確定在知識產權保護及市場準入方面有嚴重問題的“重點國家”時，中國被列在其中。報告稱中國在對專利權、版權、商標權、著作權及商業(yè)秘密的保護都存在問題，尤其是對前兩者的保護十分不力。例如，美國計算機軟件是作為文字作品受到保護的，而中國的著作權法未對其進行有效保護，只保護首次在中國發(fā)表的作品。美國指出，中國國內盛行的仿制藥品和仿制化學品、計算機軟件盜版的猖獗，都與中國對專利權版權保護不力有直接關系。④在美國的主要貿易伙伴中，中國是唯一一個既不對美國藥品和化學品提品專利保護、又不對美國計算機軟件提供有效保護的國家。⑤
1994年6月30日，中國第二次被美方列為“重點外國”，而且是唯一的“重點外國”。隨即進行的中美談判中，美方代表提出了一系列要求：一，建立執(zhí)法隊伍，打擊主要侵權者，沒收和銷毀侵權產品，侵權者；二，加強知識產權執(zhí)法體制建設，建立一個真正起實質作用的法院系統(tǒng)；三，對美國知識產權產品開放市場。⑥
1996年4月29日，美國方了當年的“特別301條款”審查報告，再次將中國定為唯一的“重點外國”，原因是中國沒有認真地執(zhí)行1995年雙方達成的知識產權協(xié)議，在知識產權及相關的市場準入方面存在嚴重問題。這意味著中方面臨制裁，只有極短的時間做出反應。美方公布了報復清單，中方也公布了反報復清單。在貿易戰(zhàn)爭一觸即發(fā)之際，中方再次用國內開展嚴厲打擊侵犯知識產權行為的有效實際行動表達了履行1995年知識產權協(xié)議的決心。最終雙方終于達成了第三個知識產權協(xié)議，此次知識產權爭端被化解。
顯然，三次知識產權爭端的挑起者都是美國。實際上，美國也承認，自上世紀九十年代開始，短短幾年內中國在知識產權保護及其市場準入方面取得了極大進步。既然如此，美國為何再三對中國的知識產權保護發(fā)難呢？連美國人自己都承認：“指名中國是違反協(xié)議的‘重點外國’，在很大程度上是有象征性的。”⑦知識產權爭端應屬于民事權利糾紛，美國卻把它上升為國家關系的高度，不能不說有深層的經濟原因。美國醉翁之意究竟在何處？是什么原因導致了這三次知識產權爭端呢？
