時間：2022-11-25 08:14:28
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇知識產(chǎn)權(quán)論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
蔣志培(注2)
知識產(chǎn)權(quán)的概念與范圍
知識產(chǎn)權(quán)的稱謂來源于18世紀(jì)的德國(注3)，將一切來自知識活動的權(quán)利概括為知識產(chǎn)權(quán)的主要是著名比利時法學(xué)家皮卡弟，這一學(xué)說被廣泛傳播，得到許多國家和國際組織的承認(rèn)(注4)。對我國來說，知識產(chǎn)權(quán)是個外來語，是對英文INTELLECTUALPROPERTY的一種翻譯。對知識產(chǎn)權(quán)的概念或定義和其特點，我國學(xué)術(shù)界各種觀點和爭論頗多(注5)。有的學(xué)者主張從知識產(chǎn)權(quán)的范圍了解該概念(注6)，有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)用概括式給知識產(chǎn)權(quán)下定義(注7)，還有的學(xué)者建議在民法學(xué)研究中建立大于知識產(chǎn)權(quán)范圍的無形財產(chǎn)權(quán)體系(注8)。
從國際上看，對規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域立法、執(zhí)法和一般民事行為影響重大的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》本身并未給知識產(chǎn)權(quán)下概括性的定義，它們只是規(guī)定列舉了知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)包括的范圍和權(quán)利種類。世界知識產(chǎn)權(quán)組織編著的《知識產(chǎn)權(quán)法教程》則從知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)客體的角度提出：知識產(chǎn)權(quán)是同情報有關(guān)的財產(chǎn)，這種情報能夠同時包含在全世界任何地方無限數(shù)量復(fù)制件的有形物體中。這種財產(chǎn)并不是指這些復(fù)制件，而是指這些復(fù)制件中所包含的情報(注9)。但該教程無須經(jīng)過條約成員的簽字和投票，也因而不具有法律的拘束力。
對于條約和法律來說，在一般情況下只要規(guī)定了權(quán)利的具體范圍和如何調(diào)整此種權(quán)利關(guān)系、保護(hù)此種權(quán)利的實現(xiàn)，也就完成了任務(wù)。而此種任務(wù)的完成，并不意味著排除了應(yīng)當(dāng)在理論上在深入對其認(rèn)識的基礎(chǔ)上給予其合適的理論概括，包括賦予其準(zhǔn)確的概念。
由于國際上有專門制定和操作知識產(chǎn)權(quán)國際條約的世界知識產(chǎn)權(quán)組織等國際組織，國際知識產(chǎn)權(quán)制度、談判和各種理論觀點對我國影響頗深。以至于學(xué)者評價我國的知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)的幾次"熱"與"冷"根源均來自國際雙邊談判和國際公法領(lǐng)域(注10)。又由于現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度進(jìn)入我國是近20年的事，我國雖然在知識產(chǎn)權(quán)理論教學(xué)研究的巨大成績(注11)，但應(yīng)當(dāng)承認(rèn)我國現(xiàn)代的知識產(chǎn)權(quán)法律制度和理論是正在建立和發(fā)展中，不能說成熟和完善，這不但因為我國現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度的建立起步晚，還由于全球科技、經(jīng)濟的飛速發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)客體范圍和內(nèi)容的不斷擴大和深化，不斷給知識產(chǎn)權(quán)法律制度和理論研究提出嶄新的課題。而知識產(chǎn)權(quán)的概念是有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)立法活動、司法實踐和理論研究的基礎(chǔ)，是一個必須明確的問題(注12)。因此，知識產(chǎn)權(quán)不但仍舊是一個動態(tài)發(fā)展的概念和迫切需要深化研究的領(lǐng)域，我們對知識產(chǎn)權(quán)概念的研究十分必要，而且隨著對它及其他問題的研究將不斷澄清知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的一系列理論問題，并指導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)立法、司法和行政執(zhí)法實踐，使我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度和理論逐步建立和不斷完善起來。
概括地說，我國知識產(chǎn)權(quán)學(xué)術(shù)界對知識產(chǎn)權(quán)的定義主要有三種觀點：
其一，范圍說或列舉說。知識產(chǎn)權(quán)概念的范圍說或列舉式說，源于《世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》第2條（8）款，又被對世界經(jīng)貿(mào)影響力更大世界貿(mào)易組織的與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（簡稱TRIPS）的第一部分第一條所重復(fù)。上述兩個國際公約對知識產(chǎn)權(quán)劃定的范圍，是當(dāng)今世界各國知識產(chǎn)權(quán)法律制度的通例，"迄今為止，多數(shù)國家的法理專著、法律，乃至國際條約，都是從劃定范圍出發(fā)，來明確知識產(chǎn)權(quán)這個概念，或給知識產(chǎn)權(quán)下定議的"(注13)。
按照世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約第2條（8）款規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)定義，知識產(chǎn)權(quán)包括下列權(quán)利：1、與文學(xué)、藝術(shù)及科學(xué)作品有關(guān)的權(quán)利，即版權(quán)或著作權(quán)。2、與表演藝術(shù)家的表演活動、與錄音制品及廣播有關(guān)的權(quán)利，即鄰接權(quán)。3、與人類創(chuàng)造性活動的一切領(lǐng)域的發(fā)明有關(guān)的權(quán)利，即專利權(quán)（包括發(fā)明專利、實用新型和非專利發(fā)明的權(quán)利）。4、與科學(xué)發(fā)現(xiàn)有關(guān)的權(quán)利。5、與工業(yè)品外觀設(shè)計有關(guān)的權(quán)利。6、與商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)、商號及其他商業(yè)標(biāo)記有關(guān)的權(quán)利。7、與防止不正當(dāng)競爭有關(guān)的權(quán)利。8、一切其他來自工業(yè)、科學(xué)及文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的智力創(chuàng)作活動所產(chǎn)生的權(quán)利(注14)。TRIPS協(xié)議第一部分第1條2規(guī)定本協(xié)議知識產(chǎn)權(quán)是指本協(xié)議第二部分第1至7節(jié)中所包括所有權(quán)利，即1、版權(quán)與鄰接權(quán)；2、商標(biāo)權(quán)；3、地理標(biāo)志權(quán)；4、工業(yè)品外觀設(shè)計權(quán)；5、專利權(quán)、6、集成電路布圖設(shè)計權(quán)；7、未披露過的信息權(quán)。(注15)根據(jù)上述國際公約給知識產(chǎn)權(quán)下的定義，知識產(chǎn)權(quán)是指發(fā)明、發(fā)現(xiàn)、作品、商標(biāo)、商號、反不正當(dāng)競爭等一切智力創(chuàng)作活動所產(chǎn)生的權(quán)利，"這是各國真正專家們多年討論的結(jié)果"。(注16)
其二，概括說。我國不少學(xué)者采用以概括式的方法對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行定義。如高等學(xué)校法學(xué)統(tǒng)編教材《知識產(chǎn)權(quán)法教程》所下定義為："知識產(chǎn)權(quán)指的是人們可以就其智力創(chuàng)造的成果依法享有的專有權(quán)利"；又如《知識產(chǎn)權(quán)法詳論》(注17)對知識產(chǎn)權(quán)的定義是指知識產(chǎn)權(quán)所有人對其從事智力活動而創(chuàng)造的智力成果依法享有的權(quán)利；再如《知識產(chǎn)權(quán)侵害賠償》中使用的知識產(chǎn)權(quán)概念，是指智力成果的創(chuàng)造人依法享有的對其智力成果的權(quán)利和工商業(yè)活動中商業(yè)標(biāo)記所有人對其商業(yè)標(biāo)記的權(quán)利的總稱，包括工業(yè)產(chǎn)權(quán)和著作權(quán)(注18)。
其三，無形財產(chǎn)體系說。近幾年來，有的學(xué)者認(rèn)為以知識產(chǎn)權(quán)名義統(tǒng)領(lǐng)下的各項權(quán)利，并非都是來自知識領(lǐng)域，亦非都是基于智力成果而產(chǎn)生，知識產(chǎn)權(quán)的"知識"一詞似乎是名不符實(注19)。因此該學(xué)者建議，參照無形資產(chǎn)的類別，在民法學(xué)研究中建立一個大于知識產(chǎn)權(quán)范圍的無形財產(chǎn)權(quán)體系，以包容一切基于非物質(zhì)形態(tài)（包括知識經(jīng)驗形態(tài)、商業(yè)信譽形態(tài)、經(jīng)營資格形態(tài)）所產(chǎn)生的權(quán)利。該無形財產(chǎn)權(quán)包括創(chuàng)造性成果權(quán)、經(jīng)營性標(biāo)記權(quán)和經(jīng)營性資信權(quán)等3類權(quán)利(注20)。
所謂概念（CONCEPT）的含義，是指在頭腦里所形成的反映對象的本質(zhì)屬性的思維形式(注21)；對某事物內(nèi)在、潛在和優(yōu)先的看法、總體的觀念（IDEAUNDERLYINGSOMETHING，JENERALNOTION）(注22)。所謂定義，是指對于一種事物的本質(zhì)特征或一個概念的內(nèi)涵和外延所作的簡要說明(注23)；對詞語等確切含義的表述（STATINGTHEEXACTMEANING(OFWORDS,ETC.)）(注24)。可見確切的概念、準(zhǔn)確的定義，無論中外，始終是人們追求深入認(rèn)識某一事物、準(zhǔn)確把握該事物本質(zhì)屬性的明確表述。這種表述不但存在，而且在人類認(rèn)識世界的長河中必須作出，并且能夠作得越來越完美。從認(rèn)識論的角度看，人們對某一事物內(nèi)在本質(zhì)的認(rèn)識，是一個不斷深化、認(rèn)識-實踐-再認(rèn)識-再實踐、螺旋式上升，不斷反復(fù)無窮盡的過程；每一步認(rèn)識的深化即使存在偏差或錯誤，都是向真理跨進(jìn)了一步。對知識產(chǎn)權(quán)概念和對該領(lǐng)域中其他理論問題的研究范圍也要遵循這種世界觀。
所謂范圍說與概括說分別從被研究對象的一翼入手、深入，范圍說著重在知識產(chǎn)權(quán)含概的范圍上，讓人們對知識產(chǎn)權(quán)都包括什麼權(quán)利一目了然；概括說不滿足于對知識產(chǎn)權(quán)范圍中權(quán)利"帳單"的列舉，試圖把握和概括知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)，但有時又太牽強附會。無形財產(chǎn)體系說看到了人們對知識產(chǎn)權(quán)概念認(rèn)識的不滿足，力圖作出新的概括，解決人們的認(rèn)識中、認(rèn)識與實踐中存在的矛盾，意義重大。但以無形財產(chǎn)體系的新的概括代替已經(jīng)約定俗成的知識產(chǎn)權(quán)，不但在國內(nèi)理論界和實踐部門存在理解問題，而且在與國際交往中也會使國際同行產(chǎn)生某種程度的溝通困惑，還不如就說大家都懂的"INTELLECTUALPROPERRIGHT"（知識產(chǎn)權(quán)）來得痛快。
如果進(jìn)一步深入分析上述關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)概念的三種主張，發(fā)現(xiàn)它們之間并不存在不可逾越的鴻溝，它們雖有側(cè)重點的不同，但很難就說它們那一種主張就是片面的。那麼，能否在無形財產(chǎn)體系說的認(rèn)識理論基礎(chǔ)上，汲取范圍說與概括說的有益?zhèn)戎攸c，再提出對知識產(chǎn)權(quán)的一種新的定義，或者對以上敘述的定義進(jìn)行更深入、新的理解呢？這是可能的。
在英美法系中，知識產(chǎn)權(quán)被解釋為受到專利、版權(quán)和商標(biāo)法等法律保護(hù)，與設(shè)想、設(shè)計、音樂創(chuàng)作、藝術(shù)成果和文學(xué)作品有關(guān)的權(quán)利。每個法都賦予作者、藝術(shù)家、設(shè)計人等權(quán)利人以商業(yè)利用其成果的權(quán)利，都創(chuàng)設(shè)了一類無形財產(chǎn)(注25)。當(dāng)今世界比以往任何時候，美術(shù)、技術(shù)和組織等的智慧產(chǎn)品是人類最有價值的財產(chǎn)(注26)。知識產(chǎn)權(quán)的"知識"可能成為自命不凡、炫耀的概念，但它獲得了最通行的傳播；知識產(chǎn)權(quán)的"產(chǎn)權(quán)"確立了一個涉及鼓勵、促進(jìn)人類創(chuàng)造性的法律角色的主要政策(注27)。知識產(chǎn)權(quán)法是關(guān)于保護(hù)、促進(jìn)人類創(chuàng)造性而排除違法限制其成果傳播的法律，它涉及人類智慧創(chuàng)造的全部：文學(xué)、可視藝術(shù)、音樂、戲劇、有用信息的編輯、計算機程序、生物工程、電子工程、技術(shù)、化學(xué)、產(chǎn)品設(shè)計、新植物種類、半導(dǎo)體布圖設(shè)計、人類識別特征和貿(mào)易識別符號等(注28)。
在大陸法系中，除德國最早出現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的概念外，承襲了德國民法大部分內(nèi)容的日本，在范圍上及用語上均有與德國相近的地方(注29)。法國民法典雖然沒有規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的概念，但它卻是法國各種知識產(chǎn)權(quán)法的產(chǎn)生的依據(jù)，它還使知識產(chǎn)權(quán)與有形財產(chǎn)權(quán)在轉(zhuǎn)讓等處置方面，以及在訴訟程序上進(jìn)一步得到統(tǒng)一(注30)。1992年法國頒布了《知識產(chǎn)權(quán)法典》，成為了大陸法系的一個突出典型。先受德國后受日本民事立法影響較大的我國臺灣知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)（英文INTELLECTUALPROPERTY，簡稱IP，或INTELLECTUALPROPERTYRIGHT，簡稱IPR，我國臺灣稱為智慧財產(chǎn)權(quán)）指法律賦予財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的心智創(chuàng)作品，有別于動產(chǎn)或不動產(chǎn)，一般認(rèn)為是無體財產(chǎn)權(quán)。但是只有少數(shù)情形能享有法律上財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。法律上所保護(hù)者，由各國依照自己的國情及文明發(fā)展，予以界定(注31)。知識產(chǎn)權(quán)用語內(nèi)涵隨著時代與使用者而有不同。依照早期的歐陸用法，它針對著作物，很少用來指商標(biāo)。時出今日，此用語已獲得國際承認(rèn)，出現(xiàn)在多項國際協(xié)定，包括范圍較觀廣，而且日益擴大的趨勢(注32)。可以看出，兩大法系以至整個世界的知識產(chǎn)權(quán)界都是從本質(zhì)屬性和明確的范圍兩個方面界定知識產(chǎn)權(quán)和其概念。我們還能看到，雖然技術(shù)發(fā)明、商品、文學(xué)藝術(shù)作品等知識產(chǎn)權(quán)所依存的實體自古就有，但知識產(chǎn)權(quán)則只是在生產(chǎn)力發(fā)展到一定階段后，才在法律中作為一種財產(chǎn)權(quán)出現(xiàn)(注33)，并且其涵蓋的范圍不斷擴大。
因此，我們在分析當(dāng)今各類被通稱為知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)范圍的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)首先著力把握被知識產(chǎn)權(quán)所保護(hù)眾多對象的本質(zhì)，既注意保護(hù)對象的整體本質(zhì)，又要注意每一類保護(hù)對象與它對象的本質(zhì)差別；然后（或同時）掌握其整體和每類所保護(hù)的確切范圍，并將其本質(zhì)和范圍兩者結(jié)合起來，以從整體上把握和理解知識產(chǎn)權(quán)及其概念。
筆者曾遇到這樣的案例：作者的一部普通書稿被印刷廠不慎丟失，作者以印刷廠侵犯其知識產(chǎn)權(quán)（著作權(quán)）向法院提訟，法院一審、終審判決被告侵犯了原告的知識產(chǎn)權(quán)（著作權(quán)），判決該作品視為發(fā)表，被告賠償原告稿酬和精神損失共幾十萬元。此案原告要求保護(hù)的和受訴法院判決予以保護(hù)的，是不是知識產(chǎn)權(quán)（著作權(quán)）？還有一個案件，某書畫社委托某金屬制品廠制作合金紀(jì)念幣800套，雙方經(jīng)公證訂立合同并履行，該書畫社在經(jīng)抽樣驗收接受全部紀(jì)念幣后，公證現(xiàn)場銷毀了制作紀(jì)念幣的全部模具。事后兩年余，書畫社以接到消費者退貨發(fā)現(xiàn)部分紀(jì)念幣英文字"WORLD"少了字母R為由，向法院該金屬制品廠歪曲篡改其設(shè)計作品、侵犯知識產(chǎn)權(quán)（著作權(quán)），要求賠償損失。受訴法院判決該金屬制品廠構(gòu)成侵權(quán)賠償書畫社經(jīng)濟損失幾百萬元。第三個案例是某勘探大隊與某鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)之間發(fā)生的糾紛。該勘探隊于70年代對某縣石膏礦床進(jìn)行了地質(zhì)勘探，完成《某石膏礦地質(zhì)勘探報告》和《補充地質(zhì)勘探報告》。1991年6月鐘某、陳某承包開采石膏礦，使用了地質(zhì)勘探隊的地質(zhì)資料。雙方因鐘某等拒付地質(zhì)資料使用費引起糾紛，某地質(zhì)勘探隊向法院要求保護(hù)其知識產(chǎn)權(quán)。一審法院判決經(jīng)審理認(rèn)為原告不享有權(quán)利，駁回某地質(zhì)勘探隊的訴訟請求。后經(jīng)最高人民法院上訴審予以改判。最高法院認(rèn)為，地質(zhì)勘探隊經(jīng)勘探取得的地質(zhì)資料，受我國礦產(chǎn)資源法和有關(guān)法規(guī)的保護(hù)，依法屬于有償使用范圍。地質(zhì)勘探隊依法對該資料享有使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)。某石膏礦及陳某等未經(jīng)許可使用該資料，并拒付合理使用費構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。最高法院根據(jù)該石膏礦床的地堪投入及其重置成本、勘探風(fēng)險、行業(yè)利潤，被告使用資料開采礦床的規(guī)模、范圍、獲利情況等綜合考慮，終審判決石膏礦及鐘某、陳某等向地質(zhì)勘探隊支付人民幣209萬元使用費，各被告間承擔(dān)連帶責(zé)任。
上述3個案例當(dāng)事人爭訟的一個關(guān)鍵問題，就是原告向法院提起保護(hù)的權(quán)利是不是知識產(chǎn)權(quán)，他們享有什麼性質(zhì)的權(quán)利？在此，權(quán)利人和審判案件的法官所遇到的不僅僅是在知識產(chǎn)權(quán)法列舉的權(quán)利范圍內(nèi)"對號入坐"的問題，而的確有一個如何從本質(zhì)上把握知識產(chǎn)權(quán)的屬性、深刻認(rèn)識知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)的問題，不該將不是知識產(chǎn)權(quán)的認(rèn)定為知識產(chǎn)權(quán)，也不該將本屬知識產(chǎn)權(quán)范圍應(yīng)當(dāng)保護(hù)的卻不作為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。從范圍上來說，前兩個案件都是以知識產(chǎn)權(quán)范圍中的著作權(quán)予以保護(hù)，表面上是在知識產(chǎn)權(quán)范圍內(nèi)；后一個案件地堪資料還有屬于"智慧財產(chǎn)"的使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)嗎？這些都屬于對知識產(chǎn)權(quán)概念本質(zhì)把握的問題。我們有理由認(rèn)為，深刻認(rèn)識知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)，把握知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)在屬性，以及各類知識產(chǎn)權(quán)屬性的區(qū)別，與掌握知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定的保護(hù)范圍，是同等重要的兩個方面，在知識產(chǎn)權(quán)的立法或最高審判機關(guān)行使司法解釋權(quán)的過程中，把握國際條約對知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)在屬性的規(guī)定性，比展示和列舉其保護(hù)范圍要重要得多。尤其在像我國知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)代保護(hù)機制起步不長、國民知識產(chǎn)權(quán)觀念不強，知識產(chǎn)權(quán)法制又屢受干擾的情形下，從本質(zhì)上把握、從范圍上界定較全面、深入地開展對知識產(chǎn)權(quán)等概念的研究，是十分有意義的。
因此，筆者認(rèn)為，在對知識產(chǎn)權(quán)本身和有關(guān)概念的研究中，應(yīng)當(dāng)注意：知識產(chǎn)權(quán)本身與知識產(chǎn)權(quán)的客體是不同的，知識產(chǎn)權(quán)的客體與其客體依存的載體也相互區(qū)別。在把握知識產(chǎn)權(quán)的概念和其特點時不應(yīng)將它們相混淆。
知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體是一種"信息"(注34)，此種信息依附于一定的載體之上。不斷被復(fù)制的這些載體，在市場上價值的體現(xiàn)主要在于其所蘊含的信息。此種信息主要來源于人類的智力創(chuàng)造性勞動，信息的屬性是人類智力創(chuàng)造的一種知識財產(chǎn)和相關(guān)的精神權(quán)益。而知識產(chǎn)權(quán)則正是此種知識財產(chǎn)和精神財富在法律上的體現(xiàn)，知識財產(chǎn)和相關(guān)精神權(quán)益是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體。正像前世界知識產(chǎn)權(quán)組織總干事阿帕德·鮑格胥博士在WIPO日內(nèi)瓦總部大樓大廳圓頂?shù)念}詞所說的，"人類的聰明才智是一切藝術(shù)成果和發(fā)明成果的源泉。這些成果是人們美好生活的保證。國家的職責(zé)就是要保證堅持不懈的保護(hù)藝術(shù)和發(fā)明。"
在民法中，對獨立于民事主體的客體保護(hù)制度淵遠(yuǎn)流長，從羅馬法的客體制度到充分發(fā)展的大陸法系客體制度(注35)，以及英美法系的財產(chǎn)制度(注36)，其保護(hù)逐步擴大到知識財產(chǎn)的范圍。法國法學(xué)家將財產(chǎn)分為動產(chǎn)、不動產(chǎn)和知識財產(chǎn)(注37)。在英國法理論中，知識產(chǎn)權(quán)屬于"訴訟上"的財產(chǎn)。還有一些西方學(xué)者也將其稱為無形財產(chǎn)權(quán)(注38)。我國學(xué)者對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)客體則用過智力成果、無體財產(chǎn)、無形財產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)品(注39)和智慧財產(chǎn)等。這些觀點都各有提出的理由和客觀依據(jù)，但又常常使人并不滿足。在我國，到底如何概括知識產(chǎn)權(quán)的客體最為得當(dāng)，也最能反映國際知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展潮流呢？
筆者贊成這樣的觀點，智力成果的概念偏重于客體的精神屬性，而知識產(chǎn)權(quán)則主要為一種財產(chǎn)權(quán)，英文INTELLECTUALPROPERTY我們譯為"知識產(chǎn)權(quán)"，但其含義僅為財產(chǎn)，并不能得出全部知識產(chǎn)權(quán)都具有"人身權(quán)"和"財產(chǎn)權(quán)"的雙重屬性，有學(xué)者曾透徹地分析過此問題(注40)。
無體財產(chǎn)、無形財產(chǎn)的表述，強調(diào)了知識產(chǎn)權(quán)的"無形性"，主張無形性是知識產(chǎn)權(quán)第一和最重要的特點，且該特點把它們同一切有形財產(chǎn)及人們就有形財產(chǎn)享有的權(quán)利區(qū)分開來(注41)。但是權(quán)利作為主體憑借法律實現(xiàn)某種利益所可實施行為的界限與范圍，概為無外在實體之主觀擬制。在此意義上，從羅馬法學(xué)家的近代民法學(xué)家將具有一定財產(chǎn)內(nèi)容的權(quán)利視為無體物。將知識產(chǎn)權(quán)的客體與知識產(chǎn)權(quán)的本體都概括為無體物，顯然易造成法律概念上的混亂(注42)。民法上的無體物已有約定俗成的說法，是為法律所擬制的權(quán)利(注43)。這也就是說，無體財產(chǎn)除知識產(chǎn)權(quán)外還有先于知識產(chǎn)權(quán)而歸結(jié)到"無體"之中的其他民事權(quán)利，如物權(quán)設(shè)定或債權(quán)轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的。
知識產(chǎn)權(quán)雖然是國際公認(rèn)的知識財產(chǎn)的概念，但將權(quán)利自身又作為自身權(quán)利的保護(hù)對象，就象毫無意義的同意反復(fù)不可采取，不利于準(zhǔn)確地把握知識產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的客體。
知識產(chǎn)品概念的提出確實是令人興奮的另辟蹊境，它表現(xiàn)了客體的非物質(zhì)性，也突出了其為人類創(chuàng)造的兼具商品和財產(chǎn)特點產(chǎn)物的屬性。但是知識產(chǎn)品與知識財產(chǎn)兩個概念相較，知識產(chǎn)權(quán)的范圍和擁有其的主體范圍更廣泛，就象用英文INTELLECTUALPROPERTY來描述，比用INTELLECTUALPRODUCTS更為普遍、更易為人們所接受一樣。此外知識產(chǎn)品的表述還易使人們對其與知識產(chǎn)權(quán)物質(zhì)載體相混淆。
考慮到知識產(chǎn)權(quán)中保護(hù)的精神權(quán)益內(nèi)容，其與知識財產(chǎn)相關(guān)的精神權(quán)益也應(yīng)當(dāng)作為知識產(chǎn)權(quán)的客體。然而，涉及民事主體的精神權(quán)益不都與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)，因此，只有與知識財產(chǎn)相關(guān)的精神權(quán)益才能作為知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對象。所以，筆者認(rèn)為將知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體概括為知識財產(chǎn)和其相關(guān)的精神權(quán)益最為適當(dāng)。
當(dāng)今世界的發(fā)達(dá)國家，無一不是在人類智力創(chuàng)造和知識財產(chǎn)聚集歷史地、社會地發(fā)展階段不斷充盈、擴展知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的范圍，從而使人類創(chuàng)造的知識財產(chǎn)和相關(guān)精神財富或權(quán)益得以保護(hù)。知識產(chǎn)權(quán)此種屬性經(jīng)一、二百年的發(fā)展通過一系列國際公約、條約的簽訂已經(jīng)成為共識。但是國際公約并不能取代各國的國內(nèi)立法，更不能代替各國知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法和理論研究。在國際知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域達(dá)成的共識的基礎(chǔ)上，各國根據(jù)不同具體情況立法與執(zhí)法，以及不斷發(fā)展的理論研究的重任責(zé)無旁貸地落在各國政府和知識產(chǎn)權(quán)法律界的肩上。因此，根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)國際公約和國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)法界定的保護(hù)范圍，可以得出這樣的結(jié)論，人類智力創(chuàng)造的知識財產(chǎn)及相關(guān)精神權(quán)益是知識產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的客體，知識產(chǎn)權(quán)是知識財產(chǎn)和相關(guān)精神權(quán)益的法律體現(xiàn)，是國家法律賦予智力創(chuàng)造主體并保障其創(chuàng)造的知識財產(chǎn)和相關(guān)權(quán)益不受侵犯的一種專有民事權(quán)利。它是一種絕對權(quán)或?qū)κ罊?quán)，任何人都有不侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的義務(wù)。一旦侵害了他人知識產(chǎn)權(quán)，就違反了某一民事主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定義務(wù)，就要承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任，甚至刑事責(zé)任。
我們從問題的整體和實質(zhì)方面區(qū)分和界定了知識產(chǎn)權(quán)的客體和知識產(chǎn)權(quán)的概念后，還應(yīng)當(dāng)以國際條約和國際公約、內(nèi)國知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)定的知識財產(chǎn)和相關(guān)精神權(quán)益的范圍和表現(xiàn)形式為標(biāo)準(zhǔn)，既把握權(quán)利的實質(zhì)又掌握各類知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域具體情況和表現(xiàn)形式，把握權(quán)利的法定范圍，及不斷發(fā)展處于發(fā)展、變動狀態(tài)的國際條約、內(nèi)國法和知識產(chǎn)權(quán)界約定俗成的知識產(chǎn)權(quán)的范圍。在通常情況下，國際條約、公約是通過國內(nèi)立法在內(nèi)國發(fā)生法律拘束力的。因此，前述范圍的確定應(yīng)當(dāng)以本國知識產(chǎn)權(quán)法為標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。
國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)界對知識產(chǎn)權(quán)所具備的特征有不同的表述。通說將知識產(chǎn)權(quán)的特性概括為無形、專有、地域、時間和可復(fù)制性(注44)。也有的學(xué)者將知識產(chǎn)權(quán)的特征概括為權(quán)利雙重、法定、專有、地域和時間性(注45)。還有學(xué)者概括為保護(hù)對象的創(chuàng)造性、客體的支配權(quán)利性、地域性和公共利益限制性(注46)。論述知識產(chǎn)權(quán)的特性，應(yīng)當(dāng)定義為知識產(chǎn)權(quán)本身的特征，即知識產(chǎn)權(quán)作為一種民事權(quán)利與其他民事權(quán)利相比較而具有的特征。不能將權(quán)利客體的特征與權(quán)利本身的特征相比較，這會產(chǎn)生概念的混淆和邏輯的混亂(注47)。另外也應(yīng)當(dāng)注意知識產(chǎn)權(quán)中的各類組成部分如著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、技術(shù)秘密等都各有屬性的區(qū)別，有的特征某一類知識產(chǎn)權(quán)具有或最為突出，而在其他類知識產(chǎn)權(quán)則不具有或不很突出。這也決定對知識產(chǎn)權(quán)整體特征的概括。從上述三種具有代表性的主張分析，專有、地域和時間性基本上無爭議。法定性，有的學(xué)者稱為依法確認(rèn)性(注48)。法定性是揭示知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生或取得一般為法律的直接確認(rèn)，依法確認(rèn)的形式為先由權(quán)利人向主管機關(guān)申請，然后由主管機關(guān)負(fù)責(zé)審查(注49)。經(jīng)審查符合法律規(guī)定的條件，即由主管機關(guān)通過核準(zhǔn)、授予或者登記等方式，賦予某一項知識財產(chǎn)、智力成果以受國家法律保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)(注50)。所以將法定性作為知識產(chǎn)權(quán)的特征，專家們爭議也不是很大。權(quán)利的雙重性在著作權(quán)領(lǐng)域表現(xiàn)得十分突出，且在掌握著作權(quán)概念時必須把握著作權(quán)權(quán)利雙重性的特點，否則就不能掌握著作權(quán)的實質(zhì)和根本。但在其他眾多的知識產(chǎn)權(quán)家族中，并沒有人身權(quán)利的性質(zhì)，通常表現(xiàn)為單一的權(quán)利屬性(注51)。所以就權(quán)利的雙重性作為知識產(chǎn)權(quán)的整體特征，似有牽強(注52)。作為知識產(chǎn)權(quán)客體的知識財產(chǎn)和相關(guān)精神權(quán)益具有無形性的特點，但認(rèn)為無形性是知識產(chǎn)權(quán)本身的特征就引起了邏輯上的混亂，不是所謂該項權(quán)利的無形性，而在于其權(quán)利客體即知識財產(chǎn)的非物質(zhì)性特征(注53)。然而，鑒于知識產(chǎn)權(quán)客體無形確系知識財產(chǎn)有別于其他財產(chǎn)的獨特特點，也可以將其客體的非物質(zhì)性作為知識產(chǎn)權(quán)的特征之一。但是那種特征不能涵概各類知識產(chǎn)權(quán)情形不僅有"權(quán)利雙重性"問題，還有商業(yè)秘密就不具有時間性、發(fā)現(xiàn)權(quán)不具有獨占性等等。
因此，筆者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)的特征可以概括為其權(quán)利客體的非物質(zhì)性與可復(fù)制性，法定性、獨占性、地域性和時間性。其中前兩項為知識產(chǎn)權(quán)利客體與其他民事權(quán)利客體的差異而成為知識產(chǎn)權(quán)的特征；后四種為知識產(chǎn)權(quán)本身的特征。
我們在前文已經(jīng)論述過，知識產(chǎn)權(quán)的客體為知識財產(chǎn)和其相關(guān)精神權(quán)益。這一客體與其他民事權(quán)利客體如有形財產(chǎn)相比較，最為顯著的特征是非物質(zhì)性和可復(fù)制性。在人類的生產(chǎn)活動中，既生產(chǎn)出具有外在形體的物質(zhì)產(chǎn)品，又生產(chǎn)出不占有空間沒有外在形體的非物質(zhì)產(chǎn)品。知識財產(chǎn)和其相關(guān)精神權(quán)益就是人類以智力勞動創(chuàng)造出的非物質(zhì)產(chǎn)品，雖然知識財產(chǎn)和精神權(quán)益有依存的物質(zhì)載體，但該載體不同于知識財產(chǎn)和相關(guān)精神權(quán)益。只有掌握知識財產(chǎn)和精神權(quán)益的非物質(zhì)性，才能更好地深刻理解和準(zhǔn)確掌握知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵和外延，才能更好保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)客體的可復(fù)制性，是指知識財產(chǎn)和相關(guān)精神權(quán)益雖"無形"但一般可以復(fù)制，如果不可復(fù)制就不能成為知識產(chǎn)權(quán)的客體。作者的思想、作品如果不復(fù)制在有形載體上如紙張、磁帶等，就不成為著作權(quán)保護(hù)的對象；如果專利權(quán)保護(hù)的技術(shù)方案不能被復(fù)制在專利產(chǎn)品上，并能被不斷地復(fù)制，就不能受到知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。Trips規(guī)定受保護(hù)的商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)具有可復(fù)制性，否則其就不能在商業(yè)領(lǐng)域中被利用，就不具有任何市場商業(yè)價值。知識財產(chǎn)的可復(fù)制性，區(qū)別了其與一般科學(xué)原理等理論的界限。
知識產(chǎn)權(quán)法定、獨占、地域和時間性的四個本身的特征，其中法定性主要體現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生上，知識產(chǎn)權(quán)不但一般的是被國家法律賦予的一種權(quán)利，而且其主要權(quán)利的產(chǎn)生是具體的經(jīng)過法律程序而被國家法律所認(rèn)可的。獨占性或稱專有性，是知識產(chǎn)權(quán)存在形式的特征，它總是作為權(quán)利人的一項排他權(quán)利而存在的，如果不具有了權(quán)利人的獨占地位，權(quán)利人也就失去了權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)的獨占性，不同于其他民事權(quán)利的排他性，如在有形財產(chǎn)中，法律不限制人們對相同房產(chǎn)享有所有權(quán)，但對一所房產(chǎn)不能同時轉(zhuǎn)讓給多個受讓人。而在知識產(chǎn)權(quán)中，對一項技術(shù)享有的專利權(quán)可以排斥任何使用該項技術(shù)的人，甚至它是另行獨立開發(fā)的此項技術(shù)。各類知識產(chǎn)權(quán)的獨占性并不是都呈現(xiàn)出相同的表現(xiàn)形式。如商業(yè)秘密的獨占性，并不能排斥他人通過合法手段取得的相同的商業(yè)秘密。但以此否認(rèn)商業(yè)秘密的獨占性，也缺乏說服力。知識產(chǎn)權(quán)的地域性和時間性，是為知識產(chǎn)權(quán)劃定了時空范圍：地域性總是在一定國家的領(lǐng)域內(nèi)或不同地區(qū)的法域內(nèi)，眾多知識產(chǎn)權(quán)國際條約等的訂立，使地域性有時會變得模糊，但地域性的特征不但是知識產(chǎn)權(quán)最"古老"的特征(注54)，也是其最基礎(chǔ)的特征之一(注55)；時間性主要指知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利的有效期，其產(chǎn)生的更深刻的根源是對權(quán)利的一種限制，技術(shù)和知識都要得到廣泛地傳播，才能促進(jìn)社會的發(fā)展，過了法定的時間此種財富就回歸于社會或君主，符合科技和知識發(fā)展傳播的規(guī)律和頻率，促進(jìn)人類智慧勞動的成果不斷產(chǎn)生。
知識產(chǎn)權(quán)制度的產(chǎn)生與發(fā)展
知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)源于歐洲，專利法最先問世，英國1623年的《壟斷法規(guī)》（TheStatuteofMonopolies）是近代專利保護(hù)制度的起點(注56)。繼英國之后，美國于1790年、法國于1791年、荷蘭于1817年、德國于1877年、日本于1885年先后頒布了本國的專利法。雖然1618年的英國首先處理了商標(biāo)侵權(quán)糾紛，但最早的商標(biāo)成文法應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是法國1809年的《備案商標(biāo)保護(hù)法令》(注57)。1875年法國又頒布了確立全面注冊商標(biāo)護(hù)制度的商標(biāo)權(quán)法。以后，英國于1862年、美國于1870年、德國于1874年先后頒布了注冊商標(biāo)法。世界上第一部成文的版權(quán)法當(dāng)推英國于1710年頒布的《保護(hù)已印刷成冊之圖書法》(注58)，被稱為《安娜女王法》。法國在18世紀(jì)末頒布了《表演權(quán)法》和《作者權(quán)法》，使與出版印刷更為密切相聯(lián)的的專有權(quán)逐步成為對作者專有權(quán)的保護(hù)(注59)。以后的大陸法系國家，也都沿用法國作者權(quán)法的概念和思路(注60)。日本在1875年和1887年先后頒布了兩個《版權(quán)條例》，于1898年頒布過《版權(quán)法》。1899年日本參加了《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》，當(dāng)年在過去版權(quán)立法的基礎(chǔ)上頒布了《著作權(quán)法》(注61)。反不正當(dāng)競爭的概念來源于19世紀(jì)50年代的法國，而世界上第一部反不正當(dāng)競爭法一說為1890年美國的《謝爾曼法》(注62)，一說為1896年德國制定的《不正當(dāng)競爭防止法》(注63)。但美國是最早產(chǎn)生現(xiàn)代意義上競爭法的國家，其立法包括反壟斷和反不正當(dāng)競爭兩個方面，除大量判例外，還有《謝爾曼法》、《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》、《克萊頓法》和《魯賓遜-帕特曼法》(注64)。英國現(xiàn)代競爭立法相對較晚，但以案例法著稱的英國反不正當(dāng)競爭的規(guī)范可以追溯到15世紀(jì)，較全面地反不正當(dāng)競爭法則完成20世紀(jì)的中葉，較有代表性的法律有《限制性貿(mào)易管理法》、《轉(zhuǎn)售價格法》、《公平交易法》等(注65)。1905年德國對《不正當(dāng)競爭防止法》重新進(jìn)行了制定，并多次進(jìn)行了修改。1957年又頒布了《反對限制競爭法》，使德國的反不正當(dāng)競爭法體系更加完善，為德國的經(jīng)濟高速發(fā)展起到重要作用。日本步德國的后塵，又在二戰(zhàn)后受美國的影響，其反不正當(dāng)競爭立法主要有1933年的《反不正當(dāng)競爭防止法》，該法以后經(jīng)過多次修改，1993年曾作了較全面的修改。在此法中具體界定了12種不正當(dāng)競爭行為，加強了對不正當(dāng)競爭行為的除法力度，除高額罰款外，還有刑事制裁(注66)。
〔論文摘要〕在知識產(chǎn)權(quán)交易中確定知識產(chǎn)權(quán)的對價，以及在知識產(chǎn)權(quán)遭受侵害后核定損害賠償額，常常需要知識產(chǎn)權(quán)價值評估。知識產(chǎn)權(quán)的價值由市場決定，知識產(chǎn)權(quán)價值評估的結(jié)論必須建立在相關(guān)市場情況的分析和預(yù)測基礎(chǔ)上。目前，對知識產(chǎn)權(quán)價值進(jìn)行評估基本沿用了有形資產(chǎn)評估方法即市場法、成本法和收益法，但知識產(chǎn)權(quán)的價值依靠未來，與創(chuàng)造開發(fā)知識成果所付出的成本沒有必然關(guān)系，而是取決于對其使用而產(chǎn)生的收益。因此，對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行評估應(yīng)以采用收益法為主，在適當(dāng)?shù)臈l件下也可以采用市場法，而成本法不宜作為評估知識產(chǎn)權(quán)的方法。
知識經(jīng)濟時代，知識產(chǎn)權(quán)已成為個人致富、企業(yè)生存發(fā)展、國家富強的重要憑借。由于其蘊涵著巨大的經(jīng)濟價值，知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可、出資等交易日益活躍，與此同時，侵害知識產(chǎn)權(quán)的情形也頻繁出現(xiàn)。不論是交易中確定知識產(chǎn)權(quán)的對價，還是侵權(quán)后核定知識產(chǎn)權(quán)損害賠償額，都要面臨一個至關(guān)重要的問題，即如何衡量和確定相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的價值。知識產(chǎn)權(quán)價值量的確定常常依賴于知識產(chǎn)權(quán)價值評估。本文將對知識產(chǎn)權(quán)價值評估的有關(guān)問題進(jìn)行探討。
一、知識產(chǎn)權(quán)價值評估之根據(jù)
知識產(chǎn)權(quán)價值評估是評估機構(gòu)考慮相關(guān)因素并依據(jù)一定的計算方法對知識產(chǎn)權(quán)價值所作的評價、估計或預(yù)測。價值評估或評價與價值是兩個不同的概念。價值是客體對主體的效應(yīng)，評價則是人們對客觀價值的評定，是主體的一種觀念活動。價值屬于主客觀相互作用的范圍，是評價的對象；而評價是觀念范疇，是主觀觀念對客體價值的評估。價值決定評價，評價反映價值。
(一)知識產(chǎn)權(quán)的價值由市場決定
為了鼓勵知識成果的創(chuàng)造，滿足人類不斷增長的物質(zhì)和精神生活需要，法律賦予創(chuàng)造者一定期限之內(nèi)獨占地利用其知識成果獲取收益的權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)由此成為專屬于權(quán)利人的財產(chǎn)，因具有效用與稀缺性而有經(jīng)濟價值。價值不能離開交換，是交換把效用變成了價值。離開了交換，任何價值的存在都是人們頭腦中想像的產(chǎn)物，真實的價值必須是交換的結(jié)果，是市場的產(chǎn)物。市場是具體的，由時間和地域?qū)ζ溥M(jìn)行規(guī)定。不同的市場因環(huán)境條件各不相同，而有不同的需求與供給。相應(yīng)地，價值是某一時空條件下某一具體市場的產(chǎn)物，不存在脫離具體市場而獨立存在的價值。(1)不同的市場，由于經(jīng)濟狀況、文化背景、科技發(fā)展水平甚至市場主體的興趣愛好等因素不同，而反映出不同的對知識產(chǎn)權(quán)的市場需求。知識產(chǎn)權(quán)的價值因之而不同。
有人采用比喻的說法描繪知識產(chǎn)權(quán)價值變化不定的特點。“價值這個詞不是一塊透明的、不變化的水晶，它是活動著的思想的外殼，可以隨著使用它的環(huán)境和時間的變化而改變色彩和內(nèi)容。”(2)即便在同一地域范圍內(nèi)，市場主體對知識成果的需求會因時間的推移而發(fā)生變化，知識產(chǎn)權(quán)的價值也將隨之發(fā)生變化。日本學(xué)者屋太一曾舉例說，去年某一種領(lǐng)帶由于時髦賣兩萬日元，但今年由于它的圖案已不再流行，只能削價處理，只賣四千日元。就是說，去年社會上承認(rèn)這種領(lǐng)帶具有一萬六千日元的“知識與智慧的價值”，然而今年它卻成為零。之所以能賣四千日元，僅僅是由于它還保留著領(lǐng)帶的使用價值的緣故。(3)由人們的愛好和需要所決定的市場需求是不確定的或變化的。只要出現(xiàn)了更新、更先進(jìn)和實用的知識，可以取代原有的知識，原有知識產(chǎn)權(quán)的價值量會急劇下降。這種現(xiàn)象可被稱之為知識產(chǎn)權(quán)的無形磨損，其因自知識成果滿足人需求的能力的降低乃至消失。知識產(chǎn)權(quán)的價值也可能隨著其效用的提高而增長。例如，隨著創(chuàng)作者名氣的提升，其作品更容易被人們認(rèn)知和欣賞，著作權(quán)的價值會增大。微軟曾花費大約400萬美元買下滾石樂隊的歌曲‘Start?Me?Up’，用來廣告促銷其產(chǎn)品Windows’?95。滾石樂隊能夠獲此重金的一個主要原因是，作為全球著名的樂隊，其創(chuàng)作的作品因深受聽眾喜愛，而成為公認(rèn)的高價值財產(chǎn)。有觀點認(rèn)為，滾石樂隊在草創(chuàng)事業(yè)時，根本不可能以這等天價出售知識產(chǎn)權(quán)，也許他們一分錢都拿不到。但是當(dāng)他們的曲目愈來愈多，并且漸漸走紅之后，其知識產(chǎn)權(quán)的價值便提高了。所以，知識產(chǎn)權(quán)的價值視市場愿意支付的價格而定，換句話說，也就是取決于潛在買主對于知識產(chǎn)權(quán)的看法。(4)
知識產(chǎn)權(quán)是有期限的權(quán)利，期限屆滿，作品、技術(shù)進(jìn)入公有領(lǐng)域，成為全社會的共同財產(chǎn)，任何人均可任意獲取和利用，此時的作品與技術(shù)盡管仍然可以發(fā)揮其作用，但它們已經(jīng)不再具有經(jīng)濟學(xué)意義上的價值。在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)期限之內(nèi)，隨著時間的經(jīng)過，保護(hù)期限的鄰近，由于可產(chǎn)生收益的期限縮短，獲得收益的機會減少，知識產(chǎn)權(quán)的價值也相應(yīng)減少。以專利為例，專利有時間性且其保護(hù)期不可續(xù)展，因此專利保護(hù)期比商標(biāo)保護(hù)期對其價值的影響要重要得多。對于同一專利而言，其價值與其距離法定有效期屆滿日的期限成正比，即此期限越長則其價值越大。如果專利保護(hù)期只剩下兩年，價值決不能高于、等于或接近受讓方往后兩年預(yù)計利潤的總和。總之，知識產(chǎn)權(quán)的價值是動態(tài)的，隨著時間的經(jīng)過，根據(jù)未來收益的增減而不斷變化。結(jié)果是，所表達(dá)的有關(guān)價值的觀點只與給定的時刻或特定的日期相關(guān)(5)。
(二)知識產(chǎn)權(quán)價值評估以市場為根據(jù)
知識產(chǎn)權(quán)的價值由市場決定，知識產(chǎn)權(quán)價值評估不是憑空進(jìn)行的，而是以特定市場為依據(jù)，在綜合考慮被評估知識產(chǎn)權(quán)本身的性質(zhì)和特點、其創(chuàng)作者的聲名和影響力、市場的認(rèn)可和接受程度、可被利用的期限、有關(guān)的交易慣例等多種相關(guān)因素的基礎(chǔ)上進(jìn)行預(yù)測。英國音樂業(yè)經(jīng)濟專家格瑞特·豪維爾斯曾撰文《錄制音樂系列權(quán)利的估價及結(jié)算法》，對錄制音樂版權(quán)系列權(quán)利的價值評估及結(jié)算方法進(jìn)行探討。他指出，音樂系列權(quán)利評估實際上就是對未來收益的預(yù)測。這種預(yù)測既要看與唱片公司簽約的藝術(shù)家能否按照合同的要求，創(chuàng)作出更多更暢銷的作品，也要看所生產(chǎn)的唱片能否適合消費者的口味，上市以后很快走紅。對于一個評估師來說，要想預(yù)測準(zhǔn)確，就必須了解并掌握一些藝術(shù)家的情況及市場行情。(6)
知識產(chǎn)權(quán)價值評估較之有形資產(chǎn)評估而言相對復(fù)雜，因為知識資產(chǎn)種類繁多、千差萬別，可比性差，并且其受客觀環(huán)境影響較大，其效用發(fā)揮的期限、無形損耗及風(fēng)險方面不確定因素較多。評估畢竟只是評估機構(gòu)考慮相關(guān)因素并依據(jù)一定的計算方法對知識產(chǎn)權(quán)價值所作的預(yù)測，由于不可能充分、準(zhǔn)確地考慮一切未來將出現(xiàn)并起作用的實際因素，估價并不一定等于價值。現(xiàn)實中有很多這樣的實例，如某項知識產(chǎn)權(quán)估價為10萬元，卻有可能被人以100萬元的價格買走，并通過利用產(chǎn)生高于100萬元的收益。“估價”與“評價”本身說明了它們本身不是真正的價值(交換價值)，是用“估”或“評”的辦法以求得與真正的客觀價值相符合或相近似的主觀價值；人們盡可以對周圍的一切進(jìn)行估價，但這都不算數(shù)，最后都要拿到市場上去檢驗。(7)也就是說，知識產(chǎn)權(quán)價值評估或定價只能是一種預(yù)測性的評價，評估者的結(jié)論必須是建立在相關(guān)市場情況的分析和預(yù)測基礎(chǔ)上，是對市場價值的估計和判斷，而最終由市場決定和反映出的價值才應(yīng)當(dāng)是真正的知識產(chǎn)權(quán)的價值，也是對評估值的一個檢驗。
二、知識產(chǎn)權(quán)價值評估方法的選擇與適用
目前，對知識產(chǎn)權(quán)價值進(jìn)行評估基本上沿用了有形資產(chǎn)評估方法，即市場法、成本法、收益法。專門適用于知識產(chǎn)權(quán)價值評估的理論和方法還沒有確立。采用有形資產(chǎn)評估的方法，使對知識產(chǎn)權(quán)的價值評估得以開始進(jìn)行。但關(guān)鍵的問題應(yīng)當(dāng)不是評估可以進(jìn)行，而是是否采用了正確的方法，從而使評估結(jié)論能夠與真實的價值符合或接近，從而實現(xiàn)評估的目的。如果評估機構(gòu)忽視知識產(chǎn)權(quán)不同于有形財產(chǎn)的特點，不加分析地照搬有形資產(chǎn)評估方法，有可能使評估結(jié)果遠(yuǎn)遠(yuǎn)偏離有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的實際價值或市場價格，根本起不到評估的作用，使評估結(jié)果的應(yīng)用受到局限。下文將分析有形資產(chǎn)評估方法是否適用于知識產(chǎn)權(quán)價值評估。
(一)收益法
收益法(又稱收益現(xiàn)值法、利潤預(yù)測法)評估基于這樣一個原理：一項財產(chǎn)的價值等于它在未來帶給其所有者的經(jīng)濟利益的現(xiàn)值。該方法從產(chǎn)生收益的能力的角度來看待一項資產(chǎn)，因此，它只適用于直接產(chǎn)生收益的經(jīng)營性資產(chǎn)，該類資產(chǎn)通過生產(chǎn)經(jīng)營帶來收益，同時通過生產(chǎn)經(jīng)營的進(jìn)行，其在若干個會計期間內(nèi)會連續(xù)不斷地創(chuàng)造出收益。非經(jīng)營性資產(chǎn)由于使用用途的特性，其價值會隨著使用而漸漸地消耗掉，不能像經(jīng)營性資產(chǎn)一樣，給使用者帶來未來收益，一般不采用收益法來評估。(8)中外經(jīng)濟學(xué)者普遍認(rèn)為：“無形資產(chǎn)是不具有物質(zhì)實體的經(jīng)濟資源，其價值由所有權(quán)形成的權(quán)益和未來收益所決定。”(9)知識產(chǎn)權(quán)屬于生產(chǎn)要素或稱經(jīng)營性資產(chǎn)，其價值是通過對知識成果的利用而產(chǎn)生或預(yù)期產(chǎn)生的收益，因此，對知識產(chǎn)權(quán)價值評估最為適當(dāng)?shù)姆椒☉?yīng)為收益法。國外學(xué)者Reilly和Dandekar曾對包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的各類無形資產(chǎn)評估的適用方法作過較詳細(xì)的分類，其研究成果顯示，已批準(zhǔn)的專利、商標(biāo)與商譽、版權(quán)(計算機軟件除外)的評估主要都是采用收益法。(10)
(二)市場價值法
市場價值法(又稱市場價格比較法或銷售比較法)是最直接、最簡便的一種資產(chǎn)評估方法，也是國際上特別在有形資產(chǎn)評估中首選的方法。它以現(xiàn)行價格作為價格標(biāo)準(zhǔn)，通過市場調(diào)查，選擇幾個與被評估資產(chǎn)相同或相似的已交易同類資產(chǎn)作為參照物，將被評估資產(chǎn)與它們進(jìn)行差異比較，并且在必要時進(jìn)行適當(dāng)?shù)膬r格調(diào)整。市場法只有存在與被評估資產(chǎn)相類似的資產(chǎn)交易市場時才適用。這種方法建立的基本依據(jù)是：一個精明的投資者或買主，不會用高于市場上可以買到相同或相似資產(chǎn)的價格去購買一項資產(chǎn)。這是評估中替代原則的具體應(yīng)用。應(yīng)用的前提是有一個充分活躍的公平資產(chǎn)交易市場，參照物的各項資料是可以收集到的。(11)現(xiàn)行市價法主要分為直接法和類比法。直接法是指在公開市場上可以找到與被評估資產(chǎn)完全相同的已成交資產(chǎn)，可以其交易價格作為被評估資產(chǎn)的現(xiàn)行市場價格。類比法是指在公開市場上可以找到與被評估資產(chǎn)相類似資產(chǎn)的交易實例，以其成交價格作必要的差異調(diào)整，確定被評估資產(chǎn)的現(xiàn)行市場價格。
由于知識成果具有新穎性、創(chuàng)造性，一般不會出現(xiàn)完全相同的知識成果。直接法難以運用于知識產(chǎn)權(quán)的價值評估。但并不排除可以找到各方面條件相似的可以進(jìn)行比較的知識產(chǎn)權(quán)，例如一部作品的作者已有若干作品推向市場，待評估作品版權(quán)與已上市作品版權(quán)在交易條件方面有可比較之處，那么也可以用類比法對該作品版權(quán)價值作出評估。確定適當(dāng)?shù)膮⒄諏ο缶统蔀椴捎妙惐确ㄔu估的最關(guān)鍵環(huán)節(jié)。同時，也需要針對被評估知識產(chǎn)權(quán)的特點，對于相類似資產(chǎn)的成交價格作必要的調(diào)整。調(diào)整需考慮的主要因素包括：時間因素，即參照物的交易時間與評估基準(zhǔn)日的時間差異對價格的影響；地域因素，相比較的知識產(chǎn)權(quán)所在地區(qū)或地段不同對交易價格的影響；作用因素，即知識產(chǎn)權(quán)在生產(chǎn)經(jīng)營中發(fā)揮作用的大小等等。選擇了不適當(dāng)?shù)膮⒄諏ο螅瑳]有根據(jù)被評估知識產(chǎn)權(quán)的特點考慮相關(guān)因素進(jìn)行調(diào)整，都可能導(dǎo)致應(yīng)用市場法評估知識產(chǎn)權(quán)價值發(fā)生錯誤，大大偏離知識產(chǎn)權(quán)的實際交易價值。在知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易市場相對發(fā)展和成熟的地區(qū)和行業(yè)，會形成一些知識產(chǎn)權(quán)交易的標(biāo)準(zhǔn)費率或業(yè)界標(biāo)準(zhǔn)。一些行業(yè)中存在使用費的習(xí)慣性標(biāo)準(zhǔn)，這些習(xí)慣性標(biāo)準(zhǔn)常常用作私人交易的談判起點(有時是終點)。當(dāng)然，標(biāo)準(zhǔn)因商業(yè)背景或市場而異。比如在美國，小說和商業(yè)性圖書的作者可得零售價格的10%或15%，更為專業(yè)、讀者群更小的書籍的作者，可獲取15%-20%的使用費。因此，在條件適當(dāng)?shù)那闆r下，采用市場法確定知識產(chǎn)權(quán)的價值也是一種較可行的方法。(三)成本法
成本法，又稱重置成本法，是以重新建造或購置與被評估資產(chǎn)具有相同用途和功效的資產(chǎn)現(xiàn)時需要的成本作為計價標(biāo)準(zhǔn)。成本法依評估依據(jù)不同可分為兩種：一種是復(fù)原重置成本法，又稱歷史成本法，以被評估的資產(chǎn)歷史的、實際的開發(fā)條件作為依據(jù)，再以現(xiàn)行市價進(jìn)行折算，求得評估值；另一種是更新重置成本法，以新的開發(fā)條件為依據(jù)，假設(shè)重新開發(fā)或購買同一資產(chǎn)，以現(xiàn)行市場計算，求得評估值。一般都選擇更新重置成本法進(jìn)行評估。簡而言之，重置成本就是為創(chuàng)造財產(chǎn)而實際發(fā)生的費用的總和(研發(fā)成本、開發(fā)成本和法律成本)。(12)成本法最主要用于評估作為企業(yè)組成部分的不產(chǎn)生收益的那些機器設(shè)備和不動產(chǎn)。(13)由于重置成本估價模型是建立在有準(zhǔn)確的歷史數(shù)據(jù)可查的基礎(chǔ)之上，所以這種方法頗受會計師和其他類似行業(yè)人士的青睞。
有觀點認(rèn)為，可以采用成本法評估知識產(chǎn)權(quán)的價值。本文則以為，由于知識產(chǎn)權(quán)價值的特殊性，應(yīng)用成本法評估其價值存在很大障礙。知識成果的創(chuàng)造投入往往是高風(fēng)險、高回報的。利用知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的收益可能會遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于或小于曾經(jīng)付出的成本，使成本與最終實現(xiàn)的價值之間的關(guān)系顯得極其疏遠(yuǎn)，導(dǎo)致在估算價值時，不必或不能考慮成本的因素。一個最典型的例子就是美國政府在1950年代曾花費數(shù)百萬美元研發(fā)核能飛機引擎，引擎經(jīng)過了測試并制造了樣機。飛機被設(shè)計出來，同時開發(fā)費用飆升。然而，不幸的是，核能飛機引擎從未能產(chǎn)生使飛機飛行所需的推動力。可以說，該核能飛機引擎技術(shù)的價值可以被認(rèn)為是低的，或者說是零。(14)然而，研發(fā)費用卻是高昂的，如果依據(jù)研發(fā)費用確定該技術(shù)的價值顯然毫無意義。對技術(shù)商品而言，其生產(chǎn)過程是高度復(fù)雜的腦力勞動過程，具有探索性和創(chuàng)造性，不像一般商品的生產(chǎn)往往具有共同遵循的規(guī)律和特點，進(jìn)行模式化勞動。技術(shù)商品的生產(chǎn)極可能走彎路，導(dǎo)致研制失敗或達(dá)不到預(yù)期目的，從而使投入的成本付之東流。其次，就專利而言，由于專利只授予首先申請發(fā)明的人，如果被人捷足先登，即使耗費很大也是前功盡棄。或即便取得專利，很快又有人開發(fā)出更先進(jìn)的取代技術(shù)，也收不到預(yù)期效益。(15)在這些情形下，以高昂的成本確定知識產(chǎn)權(quán)的價值是不可行的。而對于一項來自奇思妙想的技術(shù)發(fā)明，也可能并未耗費什么生產(chǎn)成本，卻由于被人們廣泛使用而產(chǎn)生巨額的利潤，一些諸如電話、半導(dǎo)體等突破性技術(shù)創(chuàng)新，相比利用這些技術(shù)產(chǎn)生的收益，在技術(shù)研發(fā)階段支出的成本甚至可以忽略不計。因此不能認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)的價值由成本決定。
對于商標(biāo)而言，要想找到商標(biāo)的重置成本是困難的。許多現(xiàn)有著述及評估公司，一般把商標(biāo)標(biāo)識的設(shè)計費、為選定商標(biāo)而向銷售商、專業(yè)律師、相關(guān)消費者進(jìn)行咨詢的費用、注冊申請從始至終的費用、廣告費及其他促銷費等計入成本，并以此作為主要依據(jù)來計算商標(biāo)的價值。盡管這種計算方法因有據(jù)可查而相對較容易操作，但卻不能正確反映商標(biāo)的價值。實際上，不會有人認(rèn)為某馳名商標(biāo)的注冊申請費之類的費用決定該商標(biāo)的價值。而瀕臨倒閉的破產(chǎn)企業(yè)，在資產(chǎn)清算時，如果使用該商標(biāo)的商品已經(jīng)沒有銷路，則即使該企業(yè)曾花費上千萬元的廣告費，其商標(biāo)的價值也很難依此成本去計算了。(16)有觀點認(rèn)為，重置成本法在一定程度上適用于商業(yè)秘密的估價。因為通過反向工程和獨立性研究可以合法地獲得商業(yè)秘密的內(nèi)容，從這個角度講，商業(yè)秘密的價值不應(yīng)該超過在自己的試驗室中通過反向工程或獨立研究來獲取商業(yè)秘密所付出的成本。這樣一來，重置成本就有效地規(guī)定了商業(yè)秘密所具有的價值(獨立開發(fā)和反向工程的成本)的上限。(17)該觀點值得商榷，因為商業(yè)秘密的開發(fā)成本與產(chǎn)生的收益往往存在巨大的差距。當(dāng)侵權(quán)行為使商業(yè)秘密成為公知信息的情況下，原告因侵權(quán)而喪失的并非曾付出的成本，而是將來的收益，以開發(fā)成本確定對原告的賠償額將產(chǎn)生極不公平的后果。
總之，知識產(chǎn)權(quán)的價值依靠未來，與創(chuàng)造開發(fā)知識成果所付出的成本沒有必然關(guān)系，而是取決于對其使用而產(chǎn)生的收益。因此，本文認(rèn)為，對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行評估應(yīng)以采用收益法為主，在適當(dāng)?shù)臈l件下，也可以采用市場法，而成本法不宜作為評估知識產(chǎn)權(quán)的方法。
注釋：
〔1〕〔7〕鄭克中.客觀效用價值論〔M〕.濟南：山東人民出版社，2003.143，142.
〔2〕〔5〕Gordon?V.Smith?Russell?L.Parr?Valuation?of?Intellectual?Property?and?Intangible?Assets?published?by?John?Wiley?&?Sons?p124.
〔3〕〔日〕屋太一，著.金泰相，譯.知識價值革命〔M〕.北京：東方出版社，1986.56.
〔4〕〔美〕萊斯莉·艾倫·哈里斯，著.常曉波，譯.數(shù)字化資產(chǎn)——21世紀(jì)的貨幣〔M〕.北京：中國大百科全書出版社，2002.66.
〔6〕〔16〕鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)價值評估中的法律問題〔M〕.北京：法律出版社，1999.134，104.
〔8〕〔10〕〔13〕葉京生.國際知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)〔M〕.上海：立信會計出版社，2004.570，570，570.
〔9〕王志平.無形資產(chǎn)的概念與定義初探〔J〕.生產(chǎn)力研究，1997，(5).
〔11〕胡佐超.專利管理〔M〕.上海：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2001.218.
〔12〕〔17〕〔美〕亞歷山大.I.波爾托拉克、保羅.J.勒納，著.于東智、谷立日，譯.知識產(chǎn)權(quán)精要〔M〕.北京：中國人民大學(xué)出版社，2004.64，64.
所謂賣方知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保，是指在貨物買賣法律關(guān)系中，賣方有義務(wù)保證，對于其向買方交付的貨物，任何第三方不能基于知識產(chǎn)權(quán)向買方主張任何權(quán)利或要求。
由于知識產(chǎn)權(quán)具有無形性、地域性、獨占性等特點，其權(quán)利人的專有權(quán)被他人侵犯的機會和可能性比物權(quán)等權(quán)利大的多。一旦第三人對賣方交付的貨物基于工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)提出權(quán)利或要求，買方對貨物的使用或轉(zhuǎn)售就會受到干擾，因為第三人可能向法院申請禁令，禁止買方使用或轉(zhuǎn)售貨物，而且還會要求買方賠償因侵權(quán)而造成的經(jīng)濟損失，所以規(guī)定賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)，對保護(hù)買方的利益非常必要。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）第42條規(guī)定了賣方的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利擔(dān)保義務(wù)。
本文首先對42條的立法背景和立法目的作出介紹，接著對42條規(guī)定的賣方知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)及其責(zé)任的條件限制和責(zé)任的免除進(jìn)行詳細(xì)的分析，最后指出由于42條內(nèi)容的不確定性，建議當(dāng)事人最好在合同中排除42條的適用。
目錄
一、前言………………………………………………………（4）
二、立法背景和立法目的……………………………………（4）
三、賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)及其責(zé)任限制………………（6）
（一）工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)
（二）第三人的任何權(quán)利或權(quán)利要求
（三）知道或不可能不知道
（四）目的國：雙方當(dāng)事人在訂立合同時預(yù)期貨物將轉(zhuǎn)售或使用的國家
四、賣方知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任的免除…………………………（15）
五、結(jié)語………………………………………………………（15）
淺論《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》下賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)
一、前言
所謂賣方知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保，是指在貨物買賣法律關(guān)系中，賣方有義務(wù)保證，對于其向買方交付的貨物，任何第三方不能基于知識產(chǎn)權(quán)向買方主張任何權(quán)利或要求。
由于知識產(chǎn)權(quán)具有無形性、地域性、獨占性等特點，其權(quán)利人的專有權(quán)被他人侵犯的機會和可能性比物權(quán)等權(quán)利大的多。一旦第三人對賣方交付的貨物基于工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)提出權(quán)利或要求，買方對貨物的使用或轉(zhuǎn)售就會受到干擾，因為第三人可能向法院申請禁令，禁止買方使用或轉(zhuǎn)售貨物，而且還會要求買方賠償因侵權(quán)而造成的經(jīng)濟損失，所以規(guī)定賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)，對保護(hù)買方的利益非常必要。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）第42條規(guī)定了賣方的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利擔(dān)保義務(wù)。
本文首先對42條的立法背景和立法目的作出介紹，接著對42條規(guī)定的賣方知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)及其責(zé)任的條件限制和責(zé)任的免除進(jìn)行詳細(xì)的分析，最后指出由于42條內(nèi)容的不確定性，建議當(dāng)事人最好在合同中排除42條的適用。
二、立法背景和立法目的
為了統(tǒng)一國際貨物買賣法，國際社會從上個世紀(jì)30年代起就開始致力于制定能夠被國際社會普遍接受的貨物買賣公約。羅馬國際統(tǒng)一私法協(xié)會在30年代起草的《國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》（TheUniformLawonInternationalSaleofGoods,簡稱ULIS）和《國際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約》（TheUniformLawontheFormationofContractforInternationalSaleofGoods,簡稱ULF）由于存在明顯的局限性和不足沒得到國際社會的認(rèn)可。1968年，聯(lián)合國國際賣貿(mào)易委員會下的國際貨物買賣工作組在對以上兩公約修改的基礎(chǔ)上制定了《聯(lián)合國貨物買賣合同公約》（UnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoods,簡稱CISG，以下簡稱《公約》）草案。該公約草案于1980年3月，在由62個國家代表參加的維也納外交會議上正式通過。于1988年1月1日正式生效。
對于貨物買賣中第三人的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利，《公約》以前沒有任何公約曾做出規(guī)定；而對于貨物買賣中第三人權(quán)利，以前的公約中也只有《公約》的前身ULIS第52條做出過規(guī)定。ULIS第52條規(guī)定賣方有擔(dān)保買方對貨物的使用不受任何第三人權(quán)利和要求騷擾的義務(wù)。但是一般認(rèn)為這里的“第三人權(quán)利和要求”主要是針對所有權(quán)瑕疵，它是否也包括了第三人的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利和要求，ULIS沒有做出明確的規(guī)定。學(xué)界對此眾說紛紜。
在《公約》制訂初期，賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保問題沒有引起公約起草者的重視，根據(jù)資料記載，《公約》1977年草案更是明確規(guī)定公約不調(diào)整基于知識產(chǎn)權(quán)提起的第三人權(quán)利要求問題。盡管如此，逐步增長的國際貿(mào)易量使人們對國際自由貿(mào)易中知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)越來越關(guān)注，認(rèn)識到必須對國際貿(mào)易范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)提供統(tǒng)一的規(guī)則。在起草1980年公約最后階段，聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會成立了特別工作小組，起草關(guān)于賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)條款，該條款最后被接受為公約正式文本的第42條。
立法的目的有兩個：首要的目的是確定對于賣方交貨應(yīng)承擔(dān)的不存在任何第三人基于工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)提出權(quán)利或要求的責(zé)任限制，通過規(guī)定賣方承擔(dān)此項責(zé)任以它在訂立合同是知道第三人權(quán)利要求存在為條件得以實現(xiàn)第一個目的；另一項目的是確定依據(jù)哪一個相關(guān)法律決定賣方是否違反了知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)，通過選擇適用貨物預(yù)計將被銷售或?qū)⒈贿m用國家的法律，在其他情況下，選擇賣方營業(yè)地國家的法律，實現(xiàn)了第二個目的。由此可見公約制訂第42條的立足點在于對賣方知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)的限制。
三、賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)及其責(zé)任限制
根據(jù)《公約》第42條（1）的規(guī)定，賣方所交付的貨物，必須是第三方不能根據(jù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)主張任何權(quán)利或要求的貨物，但以賣方在訂立合同時已知道或不可能不知道的權(quán)利或要求為限，而且這種權(quán)利或要求根據(jù)以下國家的法律規(guī)定是以工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的：（a）如果雙方當(dāng)事人在訂立合同時預(yù)期貨物將在某一國境內(nèi)轉(zhuǎn)售或做其他使用，則根據(jù)貨物將在其境內(nèi)轉(zhuǎn)售或做其他使用的國家的法律；或者（b）在任何其他情況下，根據(jù)買方營業(yè)地所在國家的法律。
大多數(shù)法律體系——如果不是全部的話——都規(guī)定了賣方有知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保的義務(wù)。在國內(nèi)法，這種規(guī)定是合適的。侵犯知識產(chǎn)權(quán)的責(zé)任最終由貨物的生產(chǎn)者承擔(dān)。法律允許賣方在承擔(dān)責(zé)任后再向生產(chǎn)者追究責(zé)任。
但是在國際貨物買賣中，賣方不可能在同樣的程度上對所有的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為負(fù)責(zé)。首先，由于知識產(chǎn)權(quán)具有地域性、時間性的特點，知識產(chǎn)權(quán)在各國的存在狀況各不相同，而幾乎所有的侵權(quán)行為都是發(fā)生在賣方所在國之外，所以不能期望賣方對知識產(chǎn)權(quán)在其他國家的情況有完全的認(rèn)識。其次，貨物在哪使用或轉(zhuǎn)售是由買方?jīng)Q定的，買方既有可能在締約前也有可能在締約后作出這種決定。而且，轉(zhuǎn)買人也有可能將貨物帶至第三國使用，這些都不是賣方所能決定的。
所以，42（1）對賣方對買方承擔(dān)的貨物不存在任何第三人基于工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)提出權(quán)利或要求的責(zé)任進(jìn)行了限制。該目的通過指明由哪個國家的工業(yè)產(chǎn)權(quán)法或其他知識產(chǎn)權(quán)法決定賣方是否違反了他的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)達(dá)到了。如果雙方當(dāng)事人在訂立合同時預(yù)期貨物將在某一國境內(nèi)轉(zhuǎn)售或做其他使用，根據(jù)貨物將在其境內(nèi)轉(zhuǎn)售或做其他使用的國家的法律，或在任何其他情況下，根據(jù)買方營業(yè)地所在國的法律（營業(yè)地的確認(rèn)須依據(jù)公約第10條的規(guī)定），第三人對貨物存在工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)或要求的，賣方就違反了他根據(jù)公約所負(fù)的義務(wù)。
要想對第42條有著深入的理解，必須對條文中的有關(guān)用語進(jìn)行分析。
（一）工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)
何謂“工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)”呢？弄清楚這個問題非常重要，這直接關(guān)系到能否適用公約第42條。只有當(dāng)?shù)谌颂岢鰴?quán)利或權(quán)利要求的根據(jù)落入了“工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)”這個概念范圍，買方才有權(quán)根據(jù)42條主張自己的權(quán)利。國際上很多有影響力的國際條約都對這兩個概念做出過界定。秘書處評論曾提到：“根據(jù)《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》第2條，“知識產(chǎn)權(quán)”一詞雖然包含了工業(yè)產(chǎn)權(quán)，但是為了不引起爭議，還是將工業(yè)產(chǎn)權(quán)單獨列出。”從秘書處的該處評論可以看出，對于何謂知識產(chǎn)權(quán)，它包含了哪些內(nèi)容可以參照《建立WIPO公約》第2條的規(guī)定。
國內(nèi)有學(xué)者有不同意見，提出應(yīng)該根據(jù)世界貿(mào)易組織〈與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議〉規(guī)定的WTO成員知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的最低標(biāo)準(zhǔn)來理解知識產(chǎn)權(quán)的范圍。本人對此甚為贊同。因為隨著貿(mào)易的發(fā)展，世界各國對知識產(chǎn)權(quán)的認(rèn)識不斷深入，商業(yè)秘密、原產(chǎn)地地理標(biāo)志等已被普遍認(rèn)為屬于知識產(chǎn)權(quán)的概念范疇，但是根據(jù)〈世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約〉第2條的定義，知識產(chǎn)權(quán)只包括著作權(quán)及其相關(guān)權(quán)利、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和與防止不正當(dāng)競爭有關(guān)的權(quán)利，范圍過于狹窄，不利于對知識產(chǎn)權(quán)的全面保護(hù)，與〈公約〉對知識產(chǎn)權(quán)全面保護(hù)的目的相違背。而且，截止1999年2月，WTO組織的成員國已達(dá)134個，這說明〈與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議〉得到了國際社會的普遍接受，該協(xié)議中對知識產(chǎn)權(quán)的認(rèn)定得到了國際社會的廣泛認(rèn)可。因而以〈與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議〉來認(rèn)定“知識產(chǎn)權(quán)”更有說服力。當(dāng)然，在國際貨物買賣中，只有專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)是最重要的。
（二）、第三人的任何權(quán)利或權(quán)利要求
大部分國內(nèi)法在規(guī)定賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)時，通常要求第三人提出的權(quán)利或權(quán)利要求是有一定根據(jù)的，如美國的UCC2-312（3）就規(guī)定任何第三人提出的權(quán)利要求必須是公正的（“rightful”）。但是公約對此沒有限定，第42條規(guī)定：如果第三方基于工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)對貨物提出任何權(quán)利或權(quán)利要求，賣方都要對此對買方負(fù)責(zé)。也就是說，不管第三方的權(quán)利要求是否正當(dāng)、有根據(jù)，只要第三方基于工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)對貨物主張權(quán)利和權(quán)利要求，賣方就違反了他的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)。原因在于一旦第三方對貨物提出要求，直到該爭議解決，買方一直要面對訴訟和對第三方承擔(dān)責(zé)任的可能。必須對買方不因購買貨物而引來訴訟的合理期望加以保護(hù)。就算賣方能夠斷言第三方的權(quán)利要求是沒有根據(jù)的，或者對一個誠實信用的賣方來說，根據(jù)適用的準(zhǔn)據(jù)法，他提供的貨物并不侵犯第三方的合法權(quán)利，賣方依然要對買方承擔(dān)違約責(zé)任，因為不管是在哪種情況第三方都有可能提訟，而這對買方來說是既費時又費錢的，而且不管哪種情況，都會對買方使用或轉(zhuǎn)賣貨物造成遲延。這些都是賣方引起的，應(yīng)該由賣方消除。
根據(jù)秘書處評論，這條并不是說每次第三方對貨物提出微不足道的權(quán)利要求時，賣方就要承擔(dān)違約責(zé)任。而是說應(yīng)該由賣方承擔(dān)向買方證明該權(quán)利要求是微不足道的證明責(zé)任，直到買方滿意。（此時，根據(jù)公約71條，買方可以中止履行義務(wù)如果他有合理根據(jù)認(rèn)為賣方將不履行大部分重要義務(wù)。）如果買方認(rèn)為該權(quán)利要求并不是微不足道的，賣方就必須采取適當(dāng)?shù)拇胧┦关浳锩馐苓@種權(quán)利要求的困擾。（雖然賣方最后通過訴訟可能能成功地將貨物從這種權(quán)利要求中解脫出來，但是對買方來說，訴訟很少能在一段合理的時間里結(jié)束。如果訴訟不能在一段合理的時間內(nèi)結(jié)束，賣方必須要么替換貨物，要么使第三方放棄權(quán)利要求，要么對買方因此要求所遭受的任何潛在損失提供充分的補償。）否則，買方可以依據(jù)第45條的規(guī)定主張權(quán)利。
最后，第三人的權(quán)利要求只要以某種方式表明其存在即可，不要求該權(quán)利要求以特定方式提出，或者第三人向買方提訟。
（三）知道或不可能不知道
公約規(guī)定，賣方只對在訂立合同時知道或不可能不知道的第三方權(quán)利或權(quán)利要求承擔(dān)知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任。對“知道或不可能不知道”，在公約的起草過程中就有代表提出，這兩個詞是同意反復(fù)，應(yīng)該把“不應(yīng)該不知道”刪掉。何謂“不可能不知道”，該詞的含義十分之模糊，因而歷來是研究公約的學(xué)者的爭論重點。
秘書處評論認(rèn)為：“如果此項權(quán)利要求是根據(jù)發(fā)生爭議的國家已經(jīng)公布的專利申請或?qū)＠麢?quán)的授予提出來的，那么就是賣方不可能不知道的。”也就是說，如果與貨物有關(guān)的第三人專利已在專利文獻(xiàn)上公布，商標(biāo)、標(biāo)識等已登記注冊，作為版權(quán)作品已經(jīng)公開發(fā)表，應(yīng)推定賣方不可能不知道此項權(quán)利的存在。然而，由于種種原因，雖然沒有公布，第三方仍有可能擁有基于工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)而存在的權(quán)利或要求。在這種情況下，42（1）規(guī)定賣方不承擔(dān)責(zé)任。秘書處評論還進(jìn)一步指出，不管是哪種情況，賣方都要對根據(jù)有關(guān)國家的法律，任何第三人是否對貨物存在工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)作出調(diào)查。Schlechtriem同意秘書處評論，認(rèn)為一旦爭議的財產(chǎn)權(quán)已被公布，賣方就應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然也有不少學(xué)者持不同意見，如Prager就認(rèn)為賣方?jīng)]有這種義務(wù)；Hubri認(rèn)為42條（1）規(guī)定賣方?jīng)]有在全世界范圍內(nèi)調(diào)查的義務(wù)。因為即使通過這種調(diào)查他能確定存在的權(quán)利，也很難確定那些毫無根據(jù)的要求。只有在賣方確知這種知識產(chǎn)權(quán)的存在又保持欺騙性的沉默的情況下，賣方才負(fù)有責(zé)任。Hubri解釋過于狹窄了。
本人認(rèn)為“不可能不知道”并不意味著賣方存在調(diào)查義務(wù)。首先，從條文整體上來看，因為公約第42條同時還在第二款中規(guī)定，如果買方在訂立合同時知道或不可能不知道此項權(quán)利或要求的，賣方不負(fù)有責(zé)任。如果“不可能不知道”意味著賣方存在調(diào)查義務(wù)，那么也就意味著買方同樣存在著這樣的調(diào)查義務(wù)（Enderlein認(rèn)為雖然用語相同，也并不意味著買方與賣方一樣存在著在他的國家或目的國調(diào)查專利情況的義務(wù)。）這樣，對第三方的知識產(chǎn)權(quán)存在情況，如果賣方不可能不知道的話，買方也就不可能不知道，依據(jù)第42條（b），賣方就不用承擔(dān)責(zé)任。這樣的話，這樣的用語就完全沒有存在價值了。我比較贊同Honnald教授的觀點。公約在不同的地方使用了不同的用語表明公約對有關(guān)事實要求的認(rèn)知程度。如公約第9條就規(guī)定除非另有協(xié)議，雙方當(dāng)事人應(yīng)視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當(dāng)事人已知道或理應(yīng)知道的慣例，……。所謂“理應(yīng)知道的事實”包括了那些當(dāng)事人存在調(diào)查義務(wù)并且一經(jīng)調(diào)查就能查出的事實。但是“不可能不知道”并不意味著當(dāng)事人存在調(diào)查義務(wù)。所謂“不可能不知道的事實”是指就擺在眼前的事實。也許該事實不是顯而易見的，但是，只要當(dāng)事人認(rèn)識上不存在疏忽就能夠輕易得認(rèn)識到。公約使用該詞目的在于稍微得減輕買方的證明責(zé)任（……slightlytolightentheburdenofprovingthatfactsthatwerebeforetheeyesreachedthemind.）。
考慮以下這個案例：
假如，賣方A，是在美國成立的一個并不是經(jīng)常做皮鞋買賣的小貿(mào)易公司，賣了一批標(biāo)識有“SODA”商標(biāo)的皮鞋給中國的B公司，假設(shè)“SODA”是在中國注冊了的商標(biāo)。而A公司沒有對中國的商標(biāo)登記情況做過任何調(diào)查，這批皮鞋進(jìn)入中國市場后，B公司立即遭到了商標(biāo)所有權(quán)人的，這種情況下，B公司能否基于賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)要求A公司損害賠償？如果A公司是這一領(lǐng)域的中國專家時，又怎樣？
根據(jù)上一段的分析，由于賣方不存在知識產(chǎn)權(quán)調(diào)查的義務(wù)，又他只是對皮鞋買賣偶爾為之，因而他不知道也不可能知道中國第三人知識產(chǎn)權(quán)的存在，所以他對B公司不承擔(dān)知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任。在這種情況下，為了自身的利益，買方最好自己，對目的國的知識產(chǎn)權(quán)情況進(jìn)行調(diào)查，或者在訂立合同時明確規(guī)定賣方的知識產(chǎn)權(quán)調(diào)查義務(wù)。要是A公司是皮鞋貿(mào)易領(lǐng)域的專家，情況就會大為不同。由于他是專家，擁有這一貿(mào)易領(lǐng)域豐富的經(jīng)驗和知識，因而他對世界范圍該貿(mào)易領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)存在情況負(fù)有比一般賣方更大的義務(wù)，他有深入調(diào)查的義務(wù)。而且在這種情況下，賣方作為專家，也不可能不知道。
（四）目的國：雙方當(dāng)事人在訂立合同時預(yù)期貨物將轉(zhuǎn)售或使用的國家
與本條的其他很多詞一樣，“預(yù)期”這個詞也是含義模糊、需要解釋的。不同的學(xué)者對該詞的理解各不一樣。但是有一點共識就是“當(dāng)事人雙方所預(yù)期”并不意味著要有一個書面合同存在，雖然書面形式的存在更有利于事后發(fā)生糾紛時的舉證。所謂的“預(yù)期”只需要雙方當(dāng)事人對可能性有所考慮就行，即當(dāng)事人之間存在著合意，相互之間對于貨物將轉(zhuǎn)售或使用的國家意思上有所交流。當(dāng)然，這種合意不以書面為要式，口頭形式也可以。按照當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣或約定，行為也可以達(dá)成合意。
公約條款中對“國家”使用的是“State”這一單數(shù)形式，并且公約條款規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)根據(jù)的法律是某一轉(zhuǎn)售國或使用國的法律，或任何其他情況下，買方營業(yè)地所在國家的法律。從公約的用語和表述可以看出，公約旨在把賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)限定在一個國家的范圍內(nèi)，而不是要求賣方在轉(zhuǎn)售國、使用國和買方營業(yè)地所在國三個范圍內(nèi)承擔(dān)知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)。
如果在合同訂立時雙方當(dāng)事人預(yù)期貨物將在A國轉(zhuǎn)售，但是最后貨物被買方在B國轉(zhuǎn)售，應(yīng)該以哪個國家的法律作為認(rèn)定知識產(chǎn)權(quán)的根據(jù)？秘書處評論對此做出了明確的答復(fù)：如果雙方當(dāng)事人預(yù)期貨物將在一個特定的國家使用或轉(zhuǎn)賣，即使最后貨物是在一個不同的國家使用或轉(zhuǎn)賣，這個特定國家的法律仍然適用。需要注意的是：國際貨物買賣合同通常會包含禁止貨物再出口的條款，通過這個條款賣方可以保護(hù)自己受到來自未預(yù)期國家的要求的困擾。
四、賣方知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任的免除
第42條（2）（a）與第35條（3）規(guī)定的交貨不符相似。它規(guī)定如果在訂立合同時買方知道或不可能不知道貨物上存在第三人權(quán)利或要求的，賣方對買方不承擔(dān)知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任。這與41條的規(guī)定有所不同，41條只有在買方同意接受存在第三人權(quán)利或要求的貨物的情況下才免除賣方的責(zé)任。
第42條（2）（b）豁免賣方的責(zé)任，只要此項知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利或要求的發(fā)生，是由于賣方要遵守買方所提供的技術(shù)圖樣、圖案、款式或其他規(guī)格。在這種情況下，是買方而不是賣方最先采取行動制造侵權(quán)產(chǎn)品的，因而應(yīng)該由他來承擔(dān)責(zé)任。按買方指令制造產(chǎn)品的賣方如果知道或不可能不知道制造的產(chǎn)品侵犯第三人權(quán)利，依據(jù)誠實信用原則，他有義務(wù)通知買方這種侵權(quán)的可能。
五、結(jié)語
法律的適用過程很大程度上是對法律的解釋過程。從本文以上部分的分析可以看出，由于公約第42條的有關(guān)用語含義過于模糊，賣方根據(jù)第42條所承擔(dān)的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)的具體內(nèi)容有著很大的不確定性。不同的學(xué)者對詞語的不同理解得出來的賣方權(quán)利義務(wù)非常不同，有時甚至完全相反。雖然秘書處評論的存在對我們更好得理解該條提供了很大幫助，但是仍然存在很多問題他沒有給出直接、明確的答復(fù)，甚至秘書處評論本身的一些觀點也是存在很大爭議的。因而，在國際貨物買賣中，雙方當(dāng)事人不能根據(jù)公約第42條肯定得確定他們的有關(guān)權(quán)利義務(wù)及預(yù)測行為的法律后果。因而，建議當(dāng)事人在訂立合同時排除公約第42條的適用，選擇其他法律或在合同中對賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)做出詳細(xì)規(guī)定。
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7、Schwenzer，《<聯(lián)合國貨物銷售合同公約>評論》，牛津大學(xué)出版社1998年版，第329頁腳注33。
8、Yearbook,VIII(1977)。
知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利限制表現(xiàn)為權(quán)能的限制、行使的限制、時間的限制、主體的限制、客體的限制和地域的限制，既有法定的權(quán)利限制，也有意定的權(quán)利限制。權(quán)利限制制度的創(chuàng)設(shè)旨在權(quán)利人與社會大眾之間保持一種利益上的衡平關(guān)系，基于同一目的，也有必要對知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利限制予以限制。選擇權(quán)利限制時應(yīng)當(dāng)考慮社會經(jīng)濟發(fā)展水平、科技發(fā)展水平和權(quán)利限制引發(fā)的成本。
民法崇尚“法無禁止皆可為”的理念，充分體現(xiàn)了權(quán)利本位的思想。知識產(chǎn)權(quán)作為一種民事權(quán)利，權(quán)利人可自由行使，因為權(quán)利意味著自由，既有行使的自由，也有不行使的自由。然而，因應(yīng)社會的發(fā)展，權(quán)利絕對自由的觀念發(fā)生了根本變化；任何權(quán)利皆應(yīng)受到限制，沒有不受限制的權(quán)利。
一、權(quán)利限制的表現(xiàn)形式
權(quán)利限制即是指權(quán)利諸方面受到的來自權(quán)利人以外的約束，既有來自公法上的約束，也有來自私法上的約束。就知識產(chǎn)權(quán)而言，其權(quán)利限制表現(xiàn)為權(quán)能的限制、行使的限制、時間的限制、主體的限制、客體的限制和地域的限制。
1、權(quán)能的限制
知識產(chǎn)權(quán)既為私權(quán)，按常理說，其權(quán)利種類和內(nèi)容可自由創(chuàng)設(shè)。然而，同物權(quán)一樣，知識產(chǎn)權(quán)也奉行了權(quán)利法定主義，權(quán)利的種類和內(nèi)容非由法律規(guī)定則不能隨意創(chuàng)設(shè)。專利法第11條規(guī)定：“發(fā)明和實用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。”顯而易見，與發(fā)明和實用新型專利權(quán)相比，外觀設(shè)計專利權(quán)就沒有許諾銷售權(quán)。
2、行使的限制
前已述及，權(quán)利意味著自由，權(quán)利人既有行使的自由，也有不行使的自由。我認(rèn)為，著作權(quán)法上的合理使用制度即是對行使著作權(quán)予以限制的典型，專利法上的強制許可制度則是對不行使專利權(quán)予以限制的典型。在著作權(quán)合理使用制度中，作品使用人只要符合著作權(quán)法規(guī)定的合理使用的條件，著作權(quán)人就不能以行使著作權(quán)為由干涉使用人的正當(dāng)使用；于此情形中，著作權(quán)的行使，就受到了合理使用制度的限制。在專利強制許可制度中，強制許可申請人只要符合法定條件并獲得了專利管理部門的準(zhǔn)許，就可以在支付專利使用費的情況下使用專利權(quán)人的專利技術(shù)，專利權(quán)人不能以權(quán)利人自居，不許可申請人使用其專利技術(shù)；于此情形中，專利權(quán)人不行使專利權(quán)的自由就受到了專利強制許可制度的限制。同樣道理，法定許可制度也構(gòu)成了對權(quán)利人不行使權(quán)利的限制。
3、時間的限制
按理說，權(quán)利應(yīng)與權(quán)利客體共存亡；客體存在，權(quán)利就應(yīng)存在，客體滅失，權(quán)利自無存在的理由，正如“皮之不存，毛將焉附”所言。知識產(chǎn)權(quán)則不然，其客體具有永久性，不會滅失。但知識產(chǎn)權(quán)卻不能永久存在，否則，公共知識就不能豐富。依專利法為例，第43條規(guī)定：“發(fā)明專利權(quán)的期限為20年，實用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)的期限為10年，均自申請日起計算。”
4、主體的限制
不是任何人都可以成為知識產(chǎn)權(quán)的原始主體。在著作權(quán)法上，只有參與創(chuàng)作的人才能成為作者，從而對其創(chuàng)作出的作品享有著作權(quán)，而僅僅為作品創(chuàng)作提供條件的人則不能成為著作權(quán)人。在專利法上，也同樣如此，只有參與發(fā)明創(chuàng)造的人才能成為專利權(quán)人，而僅僅提供物質(zhì)技術(shù)條件的人則不能。在商標(biāo)法上，2001年10月修訂的《商標(biāo)法》擴大了商標(biāo)主體范圍，增加了自然人等主體。對于外國人、無國籍人而言，要想在中國成為知識產(chǎn)權(quán)主體，必須符合一定的條件，依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則。
5、客體的限制
不是任何客體都可以成為知識產(chǎn)權(quán)的客體，這在幾部主要的知識產(chǎn)權(quán)法中都有所規(guī)定。仍以專利法為例，第25條規(guī)定：“對下列各項，不授予專利權(quán)：（1）科學(xué)發(fā)現(xiàn)；（2）智力活動的規(guī)則和方法；（3）疾病的診斷和治療方法；（4）動物和植物品種；（5）用原子核變換方法獲得的物質(zhì)。”
6、地域的限制
知識產(chǎn)權(quán)是一種專有權(quán)，但是在空間上的效力并不是毫無限制的。根據(jù)一個國家的法律取得的知識產(chǎn)權(quán)，僅在該國領(lǐng)域內(nèi)有效，在其他國家原則上不發(fā)生效力。這也是巴黎公約和伯爾尼公約認(rèn)可的獨立保護(hù)原則的必然結(jié)果。
二、法定的權(quán)利限制
權(quán)利限制是對權(quán)利人的外在拘束，在奉行私權(quán)至上的理念下，宜堅持不得已而為之的原則，因而，應(yīng)在平衡各方利益的情況下由法律做出明文規(guī)定。
1、憲法上的限制
憲法作為國家的根本大法，既為其他法律設(shè)定權(quán)利提供依據(jù)，也為其他法律設(shè)定權(quán)利的限制奠定合法基礎(chǔ)。我國憲法51條明確規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”
2、民法上的限制
知識產(chǎn)權(quán)法作為民法的特別法，民法的規(guī)定毫無疑問也適用于知識產(chǎn)權(quán)法。民法上規(guī)定了誠實信用、公序良俗、禁止權(quán)利濫用等基本原則，意指民事主體在行使權(quán)利的時候要誠實信用、不違背公序良俗、不得濫用權(quán)利。同樣，權(quán)利人在行使其知識產(chǎn)權(quán)時就要受到這些民法基本原則的限制，不得恣意妄為。例如，民法通則第7條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序。”
3、知識產(chǎn)權(quán)法上的限制
在知識產(chǎn)權(quán)法律制度發(fā)展與完善的過程中，相繼產(chǎn)生一系列權(quán)利限制制度，如合理使用、法定許可、強制許可、權(quán)利窮竭、反向工程、公共秩序保留、不視為侵權(quán)等制度。著作權(quán)法規(guī)定了合理使用、法定許可制度，專利法規(guī)定了強制許可、不視為侵權(quán)制度。商標(biāo)法規(guī)定了權(quán)利窮竭制度。軟件保護(hù)條例規(guī)定了合理使用、反向工程制度。此外，TRIPS、巴黎公約、伯爾尼公約還規(guī)定了公共秩序保留制度。同時，我國的知識產(chǎn)權(quán)法中還在一般條款中做出了對知識產(chǎn)權(quán)的行使具有限制性質(zhì)的規(guī)定。例如，著作權(quán)法第4條第2款規(guī)定：“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。”
4、反不正當(dāng)競爭法上的限制
反不正當(dāng)競爭法既給知識產(chǎn)權(quán)提供附加保護(hù)，也對知識產(chǎn)權(quán)施以一定的限制。反不正當(dāng)競爭法以促進(jìn)市場競爭為己任，因而，任何限制或排除競爭的行為就成為其規(guī)制的對象。權(quán)利人在其生產(chǎn)經(jīng)營活動中，基于逐利的目的，有可能濫用其擁有的知識產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的產(chǎn)生是權(quán)利行使方式不當(dāng)造成的，在知識產(chǎn)權(quán)法上是無法解決的問題，只有通過反不正當(dāng)競爭法從外部入手，制裁知識產(chǎn)權(quán)濫用行為，從而保持權(quán)利人、競爭者、消費者及社會公眾的利益平衡。[1]
5、反壟斷法上的限制
知識產(chǎn)權(quán)行使的一個非常重要的形式就是許可使用。權(quán)利人或拒絕許可，或利用許可合同施以苛刻的要求，過度限制被許可人，構(gòu)成限制貿(mào)易或競爭的行為，從而應(yīng)受到反壟斷法的規(guī)制。知識產(chǎn)權(quán)具有獨占性，權(quán)利人有可能憑借獨占權(quán)利在市場中處于優(yōu)勢地位。若權(quán)利人不濫用此種優(yōu)勢地位，就不會受到反壟斷法的規(guī)制，否則，反壟斷法就會予以干涉，以免壟斷的出現(xiàn)。只有知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人在行使自己權(quán)利的過程中利用其優(yōu)勢地位不合理地限制競爭或者謀求壟斷的時候，違背了自由公平競爭的原則，才會構(gòu)成對反壟斷法的違反。[2]我國反壟斷法草案第64條規(guī)定：“經(jīng)營者依照中華人民共和國著作權(quán)法、中華人民共和國商標(biāo)法、中華人民共和國專利法等行使合法權(quán)利的行為，不適用本法。但違反本法規(guī)定、濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為受到本法約束。”
6、物權(quán)法上的限制
知識產(chǎn)權(quán)都要借助一定的載體表現(xiàn)出來，因而必定會存在知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的沖突，所以，物中知識產(chǎn)權(quán)的行使，必然受到物的所有權(quán)的限制。例如，美術(shù)作品的展覽權(quán)依法由物權(quán)人來行使，而著作權(quán)人則無法行使。
三、意定的權(quán)利限制
民事權(quán)利具有可處分性，權(quán)利人可依自由意志處分，或放棄全部權(quán)利，或放棄部分權(quán)利，也就是說，依個人意愿對自己享有的權(quán)利施加一定的限制。知識產(chǎn)權(quán)也不例外。權(quán)利人可與相對人協(xié)議約定；相對人在約定的范圍內(nèi)，以約定的方式使用權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)，權(quán)利人不得干涉，必要時還須予以協(xié)助。開源軟件與知識共享就是近年來出現(xiàn)的兩個典型。
1998年，Perens和Raymond等人在美國加利福尼亞州發(fā)起設(shè)立一個非營利性組織“開放源代碼首創(chuàng)行動組織”(OpenSourceInitiativeAssociation，簡稱OSIA)，目的是盡可能統(tǒng)一開源軟件的認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)。[3]OSIA從軟件許可入手，結(jié)合證明商標(biāo)的使用，成為開源軟件認(rèn)定、的權(quán)威組織。截至2006年3月，OSIA的開源軟件許可證共計58種。使用人在愿意遵守許可證條款的條件下，就可以得到源程序，并自由地修改或再。在許可使用中，開放源碼軟件是受著作權(quán)保護(hù)的作品，未經(jīng)權(quán)利人許可不能隨意使用，軟件作者僅放棄部分權(quán)利，如修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)以及復(fù)制權(quán)，除此之外，作者還享有包括署名權(quán)在內(nèi)的其他權(quán)能。這說明作者只是有條件地將自己享有的權(quán)利作了一些限制，換言之，接受開放源碼軟件許可證的人只是有條件地獲得了某些著作權(quán)權(quán)能的非排他的使用權(quán)，而權(quán)利仍歸屬于原作者。
知識共享組織是一個同時附屬于斯坦福大學(xué)和哈佛大學(xué)的非營利性組織，由斯坦福大學(xué)法學(xué)院Lessig教授倡議發(fā)起，于2001年在斯坦福大學(xué)正式成立。該組織以知識共享為理念，在現(xiàn)有的法律框架下，通過向公眾免費提供一系列獨特的許可協(xié)議，為創(chuàng)造性成果提供一種更加靈活并行之有效的保護(hù)與使用的方法，以克服傳統(tǒng)著作權(quán)保護(hù)方式的不足。[4]傳統(tǒng)的著作權(quán)保護(hù)模式實行“所有權(quán)利保留”(AllRightsReserved)，即除非法律另有規(guī)定，任何未經(jīng)著作權(quán)人許可的對受著作權(quán)保護(hù)作品的任何使用都構(gòu)成侵權(quán)。各國及各地區(qū)著作權(quán)法保護(hù)的實踐表明，這種“所有權(quán)利保留”模式實際上不能使權(quán)利人的利益得到充分的實現(xiàn)，尤其是數(shù)字技術(shù)出現(xiàn)以后更是如此。在“所有權(quán)利保留”模式下的授權(quán)方式適應(yīng)不了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)出現(xiàn)以后涌現(xiàn)的對作品的海量使用需求，在許多情形下使用者避開成本高昂的授權(quán)轉(zhuǎn)而直接采用，由此加劇了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)保護(hù)的無政府狀態(tài)。與此同時，作品的創(chuàng)作規(guī)律表明，所有的創(chuàng)作都是一種積累的過程，一個社會的文化也正是通過這樣一種積累，通過全社會共享創(chuàng)造性成果而得以豐富與發(fā)展。因此，與“所有權(quán)利保留”相對應(yīng)，知識共享組織倡導(dǎo)“一些權(quán)利保留”(SomeRightsReserved)，也即在現(xiàn)行著作權(quán)法的框架下，通過免費向權(quán)利人提供一系列經(jīng)過精心設(shè)計、合理安排的許可協(xié)議（即知識共享許可協(xié)議，簡稱CC許可協(xié)議），由權(quán)利人自己來對其作品的使用做出合理的決定，決定放棄哪些權(quán)利，保留哪些權(quán)利。知識共享許可協(xié)議有6類，權(quán)利人可以根據(jù)自己的需要選擇其中的任何一種。目前知識共享組織已建立了一個龐大的國際合作項目。該項目通過由該組織任命的在各個國家和地區(qū)的項目負(fù)責(zé)人主持完成有關(guān)知識共享許可協(xié)議的翻譯、本地化與推廣工作。顯而易見，權(quán)利人通過許可協(xié)議對于自己享有的權(quán)利作了一些限制，使用人在協(xié)議約定的范圍內(nèi)使用作品不構(gòu)成侵權(quán)。
四、權(quán)利限制的法理分析
一般認(rèn)為，在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，權(quán)利限制制度的創(chuàng)設(shè)是基于保護(hù)社會公共利益的考慮，亦即是說，旨在權(quán)利人與社會大眾之間保持一種利益上的衡平關(guān)系。現(xiàn)代各國知識產(chǎn)權(quán)法在保護(hù)權(quán)利人利益的同時，也注重對社會公眾利益的保護(hù)。一方面，權(quán)利人與社會公眾之間具有相互協(xié)調(diào)的一面。權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)只有被他人使用才能體現(xiàn)出知識產(chǎn)權(quán)的社會價值，權(quán)利人的精神利益和經(jīng)濟利益才能得以實現(xiàn)。使用者的利益反映了社會公眾對于科學(xué)文化知識的渴求；一般而言，使用者在使用他人知識產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)上，才能創(chuàng)造出更多的智力成果，從而成為權(quán)利人。權(quán)利人與使用者是可以相互轉(zhuǎn)化的，在很多情況下是合二為一的。另一方面，我們也要看到，權(quán)利人與社會公眾之間也存在相互沖突的一面。知識產(chǎn)權(quán)是一種獨占性的權(quán)利，未經(jīng)權(quán)利人許可，他人不得使用，否則，就有被追究侵權(quán)責(zé)任的可能。若放任權(quán)利人的“個人本位”，權(quán)利人不許可使用，他人則永不能接近權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)，知識創(chuàng)新就會缺乏基礎(chǔ)。若僅考慮社會公眾的利益，對權(quán)利人施以嚴(yán)格的限制，他人可任意使用權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)，權(quán)利人的利益則失去保障，從而也失去了進(jìn)一步從事知識創(chuàng)新的動力。可見，在權(quán)利人與社會公眾之間取得利益平衡，既有可行性，也有必要性。可行性在于權(quán)利人與社會公眾之間的相互協(xié)調(diào)性。必要性在于權(quán)利人與社會公眾之間的相互沖突性。就后者而言，要通過相應(yīng)制度的創(chuàng)設(shè)使兩者相互沖突的利益趨于平衡，這就是對權(quán)利人獨占性的知識產(chǎn)權(quán)予以必要的限制，削弱權(quán)利人的“個人本位”，但又不至于不合理地?fù)p害權(quán)利人的合法利益，實現(xiàn)“個人本位”與“社會本位”的協(xié)調(diào)一致。
此外，對知識產(chǎn)權(quán)加以適當(dāng)限制也符合《世界人權(quán)宣言》的精神。《世界人權(quán)宣言》第27條在宣布每個人都有權(quán)保護(hù)其創(chuàng)作的任何科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)作品所產(chǎn)生的精神與物質(zhì)利益的同時，也宣布每個人都有權(quán)利自由參與社會文化知識，以享受藝術(shù)和分享科學(xué)的進(jìn)步與利益。因此，實施權(quán)利限制，發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)促進(jìn)科學(xué)文化進(jìn)步的作用，確保社會公眾對知識產(chǎn)權(quán)的接觸和使用，是保障人權(quán)所必需的。
五、權(quán)利限制的限制
權(quán)利限制既為對知識產(chǎn)權(quán)的抑制，就有可能在維護(hù)社會公共利益的名義下，不合理地限制權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)，因而，有必要對知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利限制予以限制，即權(quán)利限制的限制。伯爾尼公約和世界版權(quán)公約在締結(jié)之時，就已認(rèn)識到這一點；盡管在其中規(guī)定了強制許可制度，但要求使用人在使用作品時既不能損害作者的精神權(quán)利，也不能損害作者的經(jīng)濟權(quán)利（即獲得報酬的權(quán)利）。我認(rèn)為，伯爾尼公約有關(guān)合理使用的三步檢驗法，與其說是對著作權(quán)予以限制的合理使用制度，倒不如說是對著作權(quán)合理使用制度的限制。再者，隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，原有的權(quán)利限制制度已不能適應(yīng)當(dāng)今現(xiàn)實的需要，越來越多的人，包括權(quán)利人，呼吁限制知識產(chǎn)權(quán)法中權(quán)利的限制性規(guī)定。以著作權(quán)為例，許多國家的著作權(quán)法迅速對此做出反應(yīng)，荷蘭于1972年頒布復(fù)印法，主張刪除“為私人使用目的而自由復(fù)制”的條款；澳大利亞1980年的版權(quán)法修改草案規(guī)定：“為教學(xué)目的而復(fù)印有版權(quán)的作品”的使用者應(yīng)支付報酬[5]。TRIPS因應(yīng)時代的發(fā)展，也做出了與伯爾尼公約類似的規(guī)定。
權(quán)利限制的限制也為了在權(quán)利人與社會公眾之間維持一種利益上的平衡，以免權(quán)利人受到過多的限制而使利益的天平向社會大眾傾斜，其作用方式是對社會公共利益施以適當(dāng)?shù)闹萍s。因此，知識產(chǎn)權(quán)的限制與反限制有助于維持權(quán)利人與社會公眾之間的利益平衡。
六、選擇權(quán)利限制時應(yīng)考慮的因素
在創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利限制以及調(diào)整已有的權(quán)利限制時，除考慮權(quán)利人與社會公眾之間的利益平衡之外，還應(yīng)考慮諸多其他因素，主要有國家的社會經(jīng)濟發(fā)展水平、科學(xué)技術(shù)發(fā)展水平和權(quán)利限制引發(fā)的成本。權(quán)利限制是否合理，取決于一定時期內(nèi)一個國家政治、經(jīng)濟、文化、科技等因素；在一個時期內(nèi)被認(rèn)為是合理的權(quán)利限制，在另一個時期內(nèi)就可能被視為不合理。
1、社會經(jīng)濟發(fā)展水平
近幾年來，發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家在對待知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的態(tài)度上存在明顯的差距，原因之一就在于社會經(jīng)濟發(fā)展水平的差距上。發(fā)達(dá)國家擁有較高的社會經(jīng)濟發(fā)展水平，作為知識產(chǎn)權(quán)強國、出口國，主張知識產(chǎn)以強保護(hù)，保障權(quán)利人的利益，對于權(quán)利限制予以嚴(yán)格限制。而包括中國在內(nèi)的廣大發(fā)展中國家，因其社會經(jīng)濟發(fā)展水平較低，強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的社會價值，主張知識產(chǎn)權(quán)的適度保護(hù)，鼓勵社會公眾使用權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)。因此，在發(fā)展中國家，知識產(chǎn)權(quán)就會較多的權(quán)利限制。
2、科技發(fā)展水平
科學(xué)技術(shù)的發(fā)展往往會引起各社會主體利益分配的變化，法律必須對此做出應(yīng)有的反應(yīng)，以發(fā)揮社會關(guān)系調(diào)節(jié)器的作用。科技的發(fā)展一方面也會引發(fā)新的權(quán)利限制。以著作權(quán)為例，因特網(wǎng)的出現(xiàn)，作品擁有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但與此同時因特網(wǎng)著作權(quán)限制制度也應(yīng)運而生。
3、權(quán)利限制引發(fā)的成本
限制的成本主要有制度的成本和犧牲效率的成本。[6]任何權(quán)利限制的制度都有制度的成本。如由行政機關(guān)執(zhí)行權(quán)利限制的規(guī)定，必須設(shè)置相應(yīng)的行政機關(guān)并配備必要的人員，機關(guān)運轉(zhuǎn)費用及人員工資則是必須支出的成本。即使交由司法機關(guān)裁判，因權(quán)利限制有時使法律關(guān)系復(fù)雜化，法官要絞盡腦汁，思考判決結(jié)果、裁判理由，必要時還要調(diào)查相關(guān)證據(jù)，這必將增加審判案件所消耗的人力、物力和財力，也必將影響其他案件及時審理。此外，權(quán)利的限制增加了權(quán)利人行使其知識產(chǎn)權(quán)的成本，從而影響知識產(chǎn)權(quán)利用的效率。
七、結(jié)語
盡管知識產(chǎn)權(quán)有各種各樣的權(quán)利限制，但我認(rèn)為，作為民事權(quán)利中的一種，知識產(chǎn)權(quán)還是應(yīng)當(dāng)遵循自由為原則、限制為例外的精神。只有這樣，知識產(chǎn)權(quán)才能稱得上名符其實的私權(quán)。
【參考文獻(xiàn)】
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[關(guān)鍵詞]知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略；工具主義；遺傳資源；傳統(tǒng)知識；傳統(tǒng)文藝表達(dá)
隨著我國加入世界貿(mào)易組織，更廣泛地參與國際經(jīng)濟交流，知識產(chǎn)權(quán)問題日益凸顯其重要性。上至政府層面，在美國等西方國家與我國的元首會晤中，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)總是備受關(guān)注的議題。下至企業(yè)層面，以3C和6C專利聯(lián)盟向DVD生產(chǎn)商征收專利使用費為代表，我國企業(yè)在國際知識產(chǎn)權(quán)競爭中承受了巨大的壓力。為應(yīng)對后TRIPS時代的知識產(chǎn)權(quán)格局，我國政府審時度勢，啟動了國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的制訂工作。本文就知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的制定，提出幾點意見，供政府和學(xué)界參考。
一、以工具主義的知識產(chǎn)權(quán)觀為指導(dǎo)
制定知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，首先應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)有一個正確的認(rèn)識。在知識產(chǎn)權(quán)問題上，有自然法權(quán)和工具主義兩種不同的哲學(xué)觀。自然法權(quán)的法哲學(xué)模式，承襲法哲學(xué)家關(guān)于一般財產(chǎn)權(quán)的論述，從勞動或人格的角度立論，論證知識產(chǎn)權(quán)倫理上的正當(dāng)理據(jù)。其要旨在于確立知識產(chǎn)權(quán)的自然權(quán)利地位，認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)合乎自然理性，具有不可剝奪的屬性。依照這種觀點，知識產(chǎn)權(quán)即是一種倫理上的善，其正當(dāng)性具有先驗的品格，具有某種天賦人權(quán)的特征。而工具主義的知識產(chǎn)權(quán)觀，認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)是一種國家政策工具，其價值視是否有利于國家利益或階層利益而定。如果知識產(chǎn)權(quán)制度能增進(jìn)社會福利，實現(xiàn)特定的功利目標(biāo)，則為善的法律制度，具有正當(dāng)性；否則，就是“惡法”。換言之，制定知識產(chǎn)權(quán)政策，應(yīng)完全以自己的國家利益或階層利益為導(dǎo)向。
在國際知識產(chǎn)權(quán)談判中，西方發(fā)達(dá)國家總是強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的勞動價值屬性或人格關(guān)聯(lián)性，有意無意地推廣自然法權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)觀念。如微軟，為保障自己的知識產(chǎn)權(quán)利益，以“知識產(chǎn)權(quán)海盜”比喻一些侵權(quán)行為，在倫理上丑化發(fā)展中國家形象。這就迫使發(fā)展中國家政府采取更有力的措施，保護(hù)其既有優(yōu)勢的知識產(chǎn)權(quán)，維護(hù)其國家或產(chǎn)業(yè)集團的經(jīng)濟利益。
我們在制定知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略時，應(yīng)堅持工具主義的知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)觀念，把知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略作為實現(xiàn)民族復(fù)興、增進(jìn)社會福利的一種系統(tǒng)化的政策手段。要對知識產(chǎn)權(quán)有個“去魅”的過程，注意西方國家在知識產(chǎn)權(quán)上的雙重標(biāo)準(zhǔn)，警惕西方國家采用外交、法律等手段把不合理的義務(wù)加諸于我。同時我們要采取“適度保護(hù)”的原則，在切實履行國際條約義務(wù)的前提下，擯棄那種知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)越高越好的看法。要從我國國情出發(fā)，以有利于維護(hù)本國產(chǎn)業(yè)利益、消費者利益，有利于提升我國核心競爭力為依歸，制訂能平衡各關(guān)聯(lián)方權(quán)益的均衡的知識產(chǎn)權(quán)法律。
二、堅持企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略中的主導(dǎo)地位
在知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、應(yīng)用、保護(hù)、人才培養(yǎng)等方面，最終的動力來源于企業(yè)的國際和國內(nèi)競爭需求。政府既不可能也無必要包辦一切。
筆者認(rèn)為，應(yīng)堅持企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略中的主導(dǎo)地位。怎樣激發(fā)我國企業(yè)、學(xué)校、科研院所乃至個人等知識生產(chǎn)主體在發(fā)明創(chuàng)造、作品創(chuàng)作、品牌培育上的積極性，是國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略需要考慮的核心問題，也是國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的主要目標(biāo)。如果不能保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，防止侵權(quán)行為，必然損傷知識生產(chǎn)的積極性。為此應(yīng)對具體的司法制度、行政執(zhí)法制度進(jìn)行調(diào)整，使之能更有效地保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，也避免給外國以批評的口實。政府的作用，不是越俎代庖，替代企業(yè)去做知識產(chǎn)權(quán)工作，而是引導(dǎo)和服務(wù)。具體表現(xiàn)在這樣幾個方面：一是制訂和修改法律，提供制度供給，為企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、應(yīng)用、保護(hù)創(chuàng)造良好的法律環(huán)境和法律保障；二是采取措施切實保證法律的實施；三是信息服務(wù)，為企業(yè)提供專利、商標(biāo)、版權(quán)等方面的信息資料，努力消除信息不對稱的情況；四是宣傳普及知識產(chǎn)權(quán)知識，提升民眾的知識產(chǎn)權(quán)意識，加強企業(yè)、科研院所對知識產(chǎn)權(quán)重要性的認(rèn)識；五是通過高校培養(yǎng)知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)人才。
知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略有宏觀、中觀和微觀三個不同的層面。宏觀層面有中央政府的國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略：微觀層面各企業(yè)可以有自己的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略；在中觀層面各地方區(qū)域，一省或者一市，可以制訂各自的區(qū)域知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略。中央政府、地方政府、企業(yè)各司其職，三個層面的戰(zhàn)略相互補充，協(xié)調(diào)一致，才能使我國的知識產(chǎn)權(quán)建設(shè)得到切實推進(jìn)。
三、注意發(fā)揮我國的比較優(yōu)勢
[關(guān)鍵詞]民間；傳統(tǒng)文化；知識產(chǎn)權(quán)
1、民族傳統(tǒng)文化范圍和特征
1.1范圍界定。民族民間傳統(tǒng)文化是指來自于某一文化社區(qū)的全部創(chuàng)作，這些創(chuàng)作以傳統(tǒng)為依據(jù)，由某一群體或者一些個體所表達(dá)，并被認(rèn)為是符合社區(qū)期望的作為其文化和社會特征的表達(dá)形式，它的準(zhǔn)則和價值通過模仿或其他方式口頭相傳。民族民間傳統(tǒng)文化主要包括民間文學(xué)藝術(shù)、傳統(tǒng)工藝及民間民俗三大類。其中，民間文學(xué)藝術(shù)則是勞動人民直接創(chuàng)造的或廣泛流傳于民間的藝術(shù)。包括民間音樂、民間舞蹈、民間曲藝、民間美術(shù)、語言文字、戲曲和雜技等。民族傳統(tǒng)工藝是一個復(fù)雜的整體，涉及許多領(lǐng)域，包括、繪畫、雕塑、木偶、皮影、剪紙、傳統(tǒng)工藝美術(shù)制作技藝、以及與上述有關(guān)的代表性的原始資料、實物、建筑和場所，等等。傳統(tǒng)習(xí)俗是指人們在社會生活中逐漸形成的，從歷史沿襲而鞏固下來的，具有穩(wěn)定的社會風(fēng)俗和行為習(xí)俗，并且已同民族情緒和社會心理密切結(jié)合，成為人們自覺或不自覺的行為準(zhǔn)則。
1.2特征。作為一種知識產(chǎn)品，民族民間傳統(tǒng)文化是勞動人民的智慧結(jié)晶，這與現(xiàn)代知識產(chǎn)品沒有什么區(qū)別，但是它又具有不同于現(xiàn)代知識產(chǎn)品的顯著特征：（1）它不僅凝結(jié)著當(dāng)代人的勞動，而且凝結(jié)著歷代人的勞動，其權(quán)利主體不是單一的，而是多維的，從國家層面上講，它是一國文化遺產(chǎn)的重要組成部分，是國家的文化財產(chǎn)；從族群層面上講它是特定民族智慧的結(jié)晶，是該民族的文化財產(chǎn)；從個體層面上講，它又可能成為個人的文化財產(chǎn)。（2）民族民間傳統(tǒng)文化在利用中生存和發(fā)展，停止利用之日便是民族文化的消亡之日。保護(hù)民間傳統(tǒng)文化，不是將其束之高閣,而是合理利用，在利用中實現(xiàn)保護(hù)。（3）民族民間傳統(tǒng)文化具有不可再生性，一旦消失將不復(fù)存在。民族民間文化的這些特征，決定了對其保護(hù)的難度。
2、民族傳統(tǒng)文化的現(xiàn)狀
伴隨著經(jīng)濟全球化和文化商品化步伐的加快，以自生自息為主要特質(zhì)的民族民間傳統(tǒng)文化的境遇堪憂。經(jīng)濟對文化的影響從來就是鮮明的，但是,這種影響并不都是積極的。因為經(jīng)濟以同質(zhì)性為其發(fā)展路徑，文化則以多元為其運行軌跡。在現(xiàn)代社會,經(jīng)濟的發(fā)展并沒有給我國的民族民間傳統(tǒng)文化帶來繁榮。恰恰相反，由于人們對現(xiàn)代經(jīng)濟生活的過多關(guān)注，對傳統(tǒng)東西的無暇顧及或不愿顧及，致使我國民族民間傳統(tǒng)文化面臨消亡的危險。主要表現(xiàn)在：（1）過度商業(yè)化地濫用民族民間傳統(tǒng)文化，民族民間文化資源流失現(xiàn)象嚴(yán)重；（2）許多傳統(tǒng)技能和民間藝術(shù)后繼乏人，面臨著年久失傳的危險；（3）一些獨特的民族語言、文字和民族習(xí)俗正在消亡；（4）大量的民族民間傳統(tǒng)文化的代表性實物和資料難以得到妥善保護(hù)；（5）民族民間傳統(tǒng)文化的研究人員短缺，出現(xiàn)青黃不接的斷層。更讓我們氣憤的是，一些國家和個人為了商業(yè)利益或者其他的目的，紛紛來中國尋找淘金點，針對目前我國對民族傳統(tǒng)文化的法律保護(hù)的漏洞，對我國的一些歷史、傳統(tǒng)知名人物進(jìn)行注冊，以中國文化名人來創(chuàng)作影視節(jié)目；或者搶注我國知名但未注冊的商標(biāo)，等等方面的問題和現(xiàn)象越發(fā)嚴(yán)重。
3、民族傳統(tǒng)文化的立法完善
根據(jù)民族民間傳統(tǒng)文化的特點和國際經(jīng)驗，筆者認(rèn)為，一部開拓性的保護(hù)民族民間傳統(tǒng)文化的法律，應(yīng)當(dāng)確立以下保護(hù)機制：3.1民族民間傳統(tǒng)文化的普查機制。通過普查，全面了解民族民間傳統(tǒng)文化的生存狀態(tài)，以便有針對性地開展搶救和保護(hù)工作。普查是對民族民間傳統(tǒng)文化進(jìn)行保護(hù)的基礎(chǔ)性工作，包括對無形文化遺產(chǎn)的記錄和對一些反映民族民間文化內(nèi)涵的實物和資料的收集，其目的就是建立民族民間傳統(tǒng)文化的檔案。改革開放以來，我國開展了搜集、整理民間藝術(shù)的系統(tǒng)工程——編纂十大文學(xué)藝術(shù)集成志書。據(jù)不完全統(tǒng)計，該工程共收集民間歌謠302萬首，諺語748萬條，民間故事184萬篇，民間戲曲劇種350個，劇本l萬多個，民間曲藝音樂13萬首，民間器樂15萬首，民間舞蹈1.71萬個，文學(xué)資料50億字。在調(diào)查整理民族民間文化遺產(chǎn)的過程中，有許多瀕臨滅亡的民族民間文化瑰寶被搶救性地記錄下來，也有許多民族民間文化遺產(chǎn)經(jīng)過挖掘、整理，重新煥發(fā)出生機，因此，民族民間傳統(tǒng)文化的普查機制意義重大。我們有必要通過立法使民族民間傳統(tǒng)文化的普查機制得以規(guī)范而有序地進(jìn)行下去。法律應(yīng)明確普查的方式和要求、普查資金的使用和管理、政府的責(zé)任和普查人員的職責(zé)、公民協(xié)助普查的義務(wù)。
3.2民族民間傳統(tǒng)文化的重點保護(hù)和傳承機制。對于具有重要歷史和科學(xué)價值的瀕危民族民間文化遺產(chǎn)，國際采取了重點扶持的保護(hù)政策。在普查的基礎(chǔ)上，對認(rèn)定為具有重要歷史、文化價值的民族民間文化遺產(chǎn)給予重點保護(hù)和搶救；對瀕臨消亡的民族民間文化遺產(chǎn)，政府一方面通過組織人員進(jìn)行記錄、整理的方式予以搶救，另一方面給予民間文化遺產(chǎn)傳承人以適當(dāng)?shù)馁Y助，鼓勵其帶徒弟傳承民間技藝。為了保護(hù)和傳承民族民間傳統(tǒng)文化，法律應(yīng)該明確規(guī)定：認(rèn)定重要民族民間文化遺產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)，政府公布重要民間文化遺產(chǎn)的名錄并指定保持的方法、保持者享有的相應(yīng)權(quán)利和榮譽、賦有的義務(wù)。為了鼓勵對民族民間文化的保護(hù)和傳承，法律還應(yīng)規(guī)定：政府給予長期生活在民間熟練掌握一種或多種民族民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式，且有很高造詣的民間藝人以“民間藝術(shù)家”的榮譽；對于具有民族特色或地方特色的民族民間文化表現(xiàn)形式、該項民族民間文化在當(dāng)?shù)鼐哂袕V泛的群眾基礎(chǔ)和較高的藝術(shù)水平的地方，政府命名其為“民間文化藝術(shù)之鄉(xiāng)”，以推動該藝術(shù)的弘揚；通過財政撥款、鼓勵社會捐贈等形式扶助以民族民間文化為創(chuàng)作對象的藝術(shù)表演團體，鼓勵它們進(jìn)行創(chuàng)作和演出。
3.3文化生態(tài)保護(hù)機制。特定的生存環(huán)境是民族傳統(tǒng)文化持續(xù)存在和發(fā)展的重要條件。保持文化生態(tài)，將文化遺產(chǎn)在適宜其生存的社區(qū)和環(huán)境中原狀地加以保存，使其成為“活文化”，不失為保護(hù)文化生態(tài)的一種有效方式。當(dāng)前，一些省區(qū)都在進(jìn)行著文化生態(tài)保護(hù)區(qū)的籌劃，為了規(guī)范文化生態(tài)保護(hù)區(qū)的建設(shè)，立法應(yīng)當(dāng)明確文化生態(tài)保護(hù)區(qū)的管理方式、資金的籌集和使用、保護(hù)區(qū)內(nèi)居民的權(quán)利和義務(wù)、破壞文化生態(tài)者應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。民族民間傳統(tǒng)文化的行政保護(hù)要納入法制化的軌道，為此必須盡快出臺《中華人民共和國民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)法》。
民間傳統(tǒng)文化是我們寶貴的資源，其意義是多方面的，歷史要保留，文化對我們的價值是有形和無形的，而一些民間工藝更是豐富了我們的生活，特別是民間傳統(tǒng)文化里一些獨特的手法和理念，如中醫(yī)，更是讓我們收益無窮，我們要保護(hù)民間傳統(tǒng)文化，我們要發(fā)揚民間傳統(tǒng)文化，這對于我們的國家和國人都有巨大的意義。
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現(xiàn)代社會是一個信息化、網(wǎng)絡(luò)化、數(shù)字化高速發(fā)展的社會，各行各業(yè)的發(fā)展也逐漸從過去那種一味依賴擴大資金投入、人員投入以及以大量新產(chǎn)品、服務(wù)項目占領(lǐng)市場的粗放式經(jīng)營管理逐漸向重視內(nèi)部管理及生產(chǎn)技術(shù)創(chuàng)新升級的集約化管理模式轉(zhuǎn)型。現(xiàn)代社會的競爭是知識的競爭、技術(shù)的競爭。因此，面對企業(yè)對于高新科學(xué)技術(shù)的需求不斷增大，高新技術(shù)企業(yè)也迎來了發(fā)展的春天。但是在市場擴大化的同時，高新技術(shù)企業(yè)自身的改革與建設(shè)也被提到了更為重要的位置上，只有搞好了自身建設(shè)與管理，才能夠更好的發(fā)展經(jīng)營運作，才能夠顯示出高新技術(shù)企業(yè)的競爭實力與市場優(yōu)勢。而對于現(xiàn)代企業(yè)尤其是資金密集、財務(wù)管理風(fēng)險較高的高新技術(shù)企業(yè)來說，知識產(chǎn)權(quán)會計核算工作就顯得尤為重要。當(dāng)前時期，高新技術(shù)企業(yè)雖然在知識產(chǎn)權(quán)的管理及改革方面也取得了許多令人矚目的成績，但是就專利知識產(chǎn)權(quán)的會計核算工作來說仍然存在著一些值得我們思考與改進(jìn)的地方。因此，如何才能夠加強高新技術(shù)企業(yè)在專利知識產(chǎn)權(quán)會計核算方面的具體工作質(zhì)量就應(yīng)該成為企業(yè)管理者、經(jīng)營者與決策者在擴大市場、加快新產(chǎn)品及新技術(shù)研發(fā)的同時也需要重視起來的東西，只有搞好了專利知識產(chǎn)權(quán)會計核算，才能夠發(fā)揮出專利知識產(chǎn)權(quán)對于高新技術(shù)企業(yè)在經(jīng)濟效益獲取方面的能力，才能夠通過專利知識產(chǎn)權(quán)的研發(fā)為高新技術(shù)企業(yè)的市場競爭及企業(yè)綜合實力提升贏得更多優(yōu)勢。
二、高新技術(shù)企業(yè)專利知識產(chǎn)權(quán)會計核算現(xiàn)狀分析
當(dāng)前高新技術(shù)企業(yè)專利知識產(chǎn)權(quán)會計核算工作隨著制度建設(shè)的不斷完善及專利知識產(chǎn)權(quán)意識的不斷提升，已經(jīng)在具體核算及工作方面取得了許多令人矚目的成績，但是隨著市場變化及企業(yè)的不斷發(fā)展，當(dāng)前來說，仍然存在著一些值得我們思考與改進(jìn)的問題。首先，意識問題是管理水平提升的第一阻礙，雖然高新技術(shù)企業(yè)運作不同于普通企業(yè)，但是仍然有許多企業(yè)管理者在意識上不夠與時俱進(jìn)，仍然不夠重視內(nèi)部管理及會計核算，在知識產(chǎn)權(quán)管理方面也比較關(guān)注實際應(yīng)用而忽視了會計核算方面的力度加強，從而給企業(yè)運作造成不小阻礙。同時，在與之配套的會計檔案管理工作方面也存在著一些問題，安全性、及時性、有效性等仍然有待提升，單一化的管理模式也讓會計檔案管理工作無法實現(xiàn)質(zhì)的突破。此外，在具體核算方面、會計信息披露方面也都還是存在著不小問題，這些問題如果無法得到及時有效解決不僅直接影響會計核算方面的水平提升，對于整個企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展來說也將造成極大的消極影響。
三、提升專利知識產(chǎn)權(quán)會計核算工作質(zhì)量的思考
前文我們已經(jīng)就當(dāng)前高新技術(shù)企業(yè)專利知識產(chǎn)權(quán)會計核算工作仍然存在著的一些問題進(jìn)行了簡要分析及羅列，這些問題所包含的方面眾多、涉及面也較廣，因此想要切實加強高新技術(shù)企業(yè)在專利知識產(chǎn)權(quán)會計核算工作方面的具體成效就必須針對這些問題進(jìn)行全面加強，避免只關(guān)注某一方面而產(chǎn)生管理及操作上的短板效應(yīng)。
（一）樹立科學(xué)工作意識
高新技術(shù)企業(yè)的發(fā)展近年來勢頭是非常強勁，不僅在國內(nèi)市場中占據(jù)著越來越重要的地位，在國際市場競爭中也顯現(xiàn)出自身優(yōu)勢。但是，在大多數(shù)高新技術(shù)企業(yè)的內(nèi)部管理工作方面仍然因為受到種種歷史原因及因素影響而存在著不夠重視內(nèi)部管理尤其是財務(wù)管理、會計核算之類無法為企業(yè)帶來直接經(jīng)營收益的工作的偏差認(rèn)識。這種偏差認(rèn)識對于高新技術(shù)企業(yè)來說影響尤為重大，因為高新技術(shù)企業(yè)具有資金投入大、投資回報風(fēng)險較高且成本回收周期較長的特點，如果不能夠很好的開展財務(wù)管理及會計核算工作必然對企業(yè)的健康發(fā)展造成非常重大的消極影響。因此，加強科學(xué)工作意識樹立十分重要，科學(xué)工作意識不僅是要明確在專利知識產(chǎn)權(quán)會計核算重要性方面的意識樹立，更為重要的是要針對專利知識產(chǎn)權(quán)會計核算具體內(nèi)容及操作特點進(jìn)行切實的知識學(xué)習(xí)與掌握，尤其是對于企業(yè)管理層及領(lǐng)導(dǎo)層來說這種學(xué)習(xí)尤為必要，只有這樣才能夠避免管理工作中的流于形式、才能夠在具體管理及細(xì)節(jié)把控方面真正加強管理力度，才能夠在企業(yè)內(nèi)部為專利知識產(chǎn)權(quán)會計核算工作有序開展?fàn)I造一個良好的內(nèi)部環(huán)境。
（二）加強會計檔案管理工作質(zhì)量提升
專利知識產(chǎn)權(quán)的會計核算工作相對于一般生產(chǎn)經(jīng)營型企業(yè)的會計核算工作來說更為特殊性與復(fù)雜性，因此在會計檔案管理工作方面也具有更高要求。當(dāng)前會計檔案管理工作雖然較前些年有了明顯進(jìn)步，但是針對高新技術(shù)企業(yè)在專利知識產(chǎn)權(quán)會計核算方面的具體要求仍然存在著一定差距，會計檔案管理安全性、可靠性、及時性、科學(xué)性仍然有待進(jìn)一步提升。因此，筆者認(rèn)為，會計檔案管理應(yīng)該推行電子檔案與紙質(zhì)檔案雙渠道管理模式。會計檔案電子化雖然已經(jīng)不是一個新鮮事物，但是在具體使用過程中大多數(shù)企業(yè)仍然處于應(yīng)用初級階段，會計檔案電子化不僅應(yīng)該表現(xiàn)在以數(shù)據(jù)錄入代替人工紙筆，更應(yīng)該體現(xiàn)在會計檔案數(shù)據(jù)錄入形式的多元化方面。高新技術(shù)企業(yè)的專利知識產(chǎn)權(quán)核算，其會計數(shù)據(jù)不僅包括了數(shù)字、符號等簡單形式，同時也包括了視頻信息、音頻信息、圖像信息等新型形式，會計檔案電子化能夠有效利用云端技術(shù)以及在數(shù)據(jù)信息錄入方面更大的兼容性將更多更全面的專利知識產(chǎn)權(quán)數(shù)據(jù)信息進(jìn)行有效錄入與保管，進(jìn)而建立數(shù)字模型，為包括會計核算在內(nèi)的眾多工作提供便利。而電子檔案與紙質(zhì)檔案雙渠道管理也能夠大大提升會計檔案數(shù)據(jù)信息在管理方面的安全性以及有效避免單一管理模式而產(chǎn)生的數(shù)據(jù)無法有效核對等問題，從而大大提升會計檔案管理工作質(zhì)量，為會計核算工作提供便利。
（三）加強無形資產(chǎn)核算質(zhì)量
高新技術(shù)企業(yè)的專利只是產(chǎn)權(quán)核算相對于普通企業(yè)來說更為復(fù)雜，因為其中存在著很大一部分的無形資產(chǎn)需要進(jìn)行準(zhǔn)確核算。在無形資產(chǎn)核算方面，應(yīng)該根據(jù)專利知識產(chǎn)權(quán)研發(fā)的特點來進(jìn)行區(qū)別與單獨操作。首先，在開展專利知識產(chǎn)權(quán)研發(fā)的過程中要設(shè)置待處理研發(fā)支出戶頭用來核算研發(fā)過程中所產(chǎn)生的一切費用（研發(fā)材料費、研發(fā)人員管理費、研發(fā)人員薪資及獎金福利等費用、研發(fā)所需設(shè)備的使用費管理費以及折舊費等），同時還要包括專利知識產(chǎn)權(quán)研發(fā)過程中所涉及到的法律咨詢及相關(guān)管理內(nèi)容所產(chǎn)生的成本支出，從而提升會計核算工作準(zhǔn)確性。其次，專利研發(fā)的過程不是一帆風(fēng)順的，期間也必然存在著相當(dāng)大程度的財務(wù)風(fēng)險，因此也應(yīng)該設(shè)置相應(yīng)的研發(fā)風(fēng)險準(zhǔn)備戶口，研發(fā)風(fēng)險準(zhǔn)備金戶口的數(shù)額應(yīng)該按照當(dāng)期研發(fā)項目開發(fā)經(jīng)費總額進(jìn)行一定比例的提取，一旦開發(fā)項目失敗，則用于抵扣相關(guān)損失，如開發(fā)項目獲得成功，則一次性轉(zhuǎn)回并在待處理研發(fā)支出中進(jìn)行減除。
（四）加強會計核算有效披露
會計核算的披露內(nèi)容不僅顯示著會計核算工作的結(jié)果，同時其披露數(shù)據(jù)也是企業(yè)管理者、經(jīng)營者與決策者進(jìn)行有效發(fā)展決策的最重要依據(jù)。當(dāng)前高新技術(shù)企業(yè)專利知識產(chǎn)權(quán)會計核算數(shù)據(jù)披露工作仍然存在著一些問題，如信息不全、不重視非財務(wù)數(shù)據(jù)信息及時披露以及缺乏具有主動性的未來預(yù)測數(shù)據(jù)披露等內(nèi)容，所以必須進(jìn)行有效改革才能夠確保會計核算披露工作能夠發(fā)揮自身積極作用。具體來說，首先，要進(jìn)一步擴大數(shù)據(jù)披露范圍，尤其是針對高新技術(shù)企業(yè)專利知識產(chǎn)權(quán)會計核算具體工作來說，要加大對無形資產(chǎn)的有效披露，不僅要及時有效的披露其歷史成本，更加需要披露其現(xiàn)實價值。由于相當(dāng)大一部分的無形資產(chǎn)暫時無法以準(zhǔn)確的貨幣形式進(jìn)行計量與判斷，所以在信息披露過程中要更為詳細(xì)的對無形資產(chǎn)未來價值、企業(yè)發(fā)展影響力乃至行業(yè)發(fā)展影響力的準(zhǔn)確披露，從而幫助信息使用者能夠更為全面、詳細(xì)、及時、準(zhǔn)確的了解會計核算內(nèi)容、結(jié)果及企業(yè)業(yè)績與資產(chǎn)狀況，為企業(yè)的后續(xù)發(fā)展助推。
（五）加強人員隊伍素質(zhì)提升
〔關(guān)鍵詞〕知識產(chǎn)權(quán)法,域外效力,司法實踐
近幾年來,有關(guān)涉外知識產(chǎn)權(quán)案件的報道往往是各家媒體炒作的對象、關(guān)注的焦點,作為學(xué)人如果我們拋開輿論本身的喧囂,沉淀下來,從已公開的案例來看,我們會發(fā)現(xiàn)一個有趣的現(xiàn)象:在中國法院已審理判決的涉外知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件當(dāng)中,幾乎沒有一個適用外國知識產(chǎn)權(quán)實體法的。是當(dāng)應(yīng)如此還是另有“隱情”?讓我們先從一經(jīng)典的案例談起。
一、往事不得不提——從“北影錄音錄像訴北京電影學(xué)院”案說起
原告北影錄音錄像公司通過合同,依法取得的汪曾祺創(chuàng)作小說《受戒》的改編權(quán)和攝制權(quán),被告電影學(xué)院從教學(xué)實際需要出發(fā),挑選在校學(xué)生吳瓊的課堂練習(xí)作品,即根據(jù)汪曾祺的同名小學(xué)《受戒》改編的電影劇本組織應(yīng)屆畢業(yè)生攝制畢業(yè)電影作品,用于評定學(xué)生學(xué)習(xí)成果。未征得原告許可的情況下,在該作品攝制完成后在北京電影學(xué)院內(nèi)進(jìn)行了教學(xué)觀摩和教學(xué)評定,1994年11月北京電影學(xué)院將電影《受戒》送往法國參加朗格魯瓦國際學(xué)生電影節(jié),電影節(jié)放映該片時,觀眾除特定的學(xué)生、教師外,還有當(dāng)?shù)毓?且組委會還出售了少量門票。限于本文主題,筆者關(guān)注的是“北京電影學(xué)院將電影《受戒》送往法國參加朗格魯瓦國際學(xué)生電影節(jié)公映”這一行為如何進(jìn)行法律適用的問題。
按照我國國際私法學(xué)定義,涉外民事案件應(yīng)當(dāng)是含有涉外因素的民事案件,即民事法律關(guān)系的主體、客體,產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系的法律事實具有涉外因素。此案,毫無疑問當(dāng)屬涉外民事案件。
本案一審法院海淀區(qū)法院認(rèn)為,北京電影學(xué)院將電影《受戒》送往法國參加朗格魯瓦國際學(xué)生電影節(jié)公映違反了著作權(quán)法(著重符為筆者注)的規(guī)定,構(gòu)成了對北影錄音錄像公司依法取得的小說《受戒》的改編權(quán)和攝制權(quán)侵犯。盡管北京電影學(xué)院不服一審提出了上訴,但二審法院北京市第一中級人民法院維持了原判。根據(jù)當(dāng)時理論和法律規(guī)定來看,一、二審法院的判決無可挑剔:1993年12月24日最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于深入貫徹執(zhí)行<中華人民共和國著作權(quán)法>幾個問題的通知》,其中第2條規(guī)定:“人民法院在審理涉外著作權(quán)案件,適用《中華人民共和國著作權(quán)法》等有關(guān)法律法規(guī);我國國內(nèi)法與我國參加或締結(jié)的國際條約有不同規(guī)定,適用國際條約的規(guī)定,但我國聲明保留的條款除外……”(以下簡稱《通知》)。該司法解釋時至今日依然有效。
無獨有偶,隨后發(fā)生的“欒述兵訴北京鴻鈦文化藝術(shù)傳播有限公司、日本JVC唱片公司侵犯著作權(quán)”糾紛案中,審理法院依然依據(jù)我國著作權(quán)法認(rèn)為,被告在我國境外聯(lián)合發(fā)行CD唱片,沒有給原告署名和支付任何報酬,侵害了原告所享有的表演者權(quán)。
中國入世,知識產(chǎn)權(quán)法一改再改,但《通知》第2條似乎具有了免疫力依然保持巍然不動,甚至有加強趨勢。2004年2月18日,北京市高級人民法院下發(fā)的《關(guān)于涉外知識產(chǎn)權(quán)民事案件法律適用若干問題的解答》第18條規(guī)定:“侵犯著作權(quán)、實施不正當(dāng)競爭糾紛案件,雙方當(dāng)事人均為我國自然人、法人、或者在我國均有住所,侵權(quán)行為發(fā)生在外國的,可以適用我國的著作權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法等法律”。盡管措辭是“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”,但明顯體現(xiàn)了一種傾向和引導(dǎo)。
是什么讓我們?nèi)绱藞猿?我的答案是理論誤區(qū)和司法實務(wù)考察的缺失。眾所周知,我們是大陸法系,立法深深的受到法學(xué)理論的影響,法官不能“造法”,不能越雷池半步,而我們的理論卻沒有搞清什么是知識產(chǎn)權(quán)法的域外效力,更沒有區(qū)分知識產(chǎn)權(quán)的域內(nèi)效力和知識產(chǎn)權(quán)的域外效力,至今仍分歧較大,司法實務(wù)也只得霧里看花,亦步亦趨。
二、知識產(chǎn)權(quán)法的域外效力
(一)知識產(chǎn)權(quán)法域外效力的涵義。韓德培先生認(rèn)為,法律的域外效力是指“一國法律不僅適用于本國境內(nèi)的一切人,而且還適用于居住在國外的本國人”。(1)肖永平先生認(rèn)為,所謂法律的域外效力是“法律的屬人效力在國外的體現(xiàn)”。(2)趙相林先生認(rèn)為,“法律的域外效力,亦稱屬人效力,是指一個國家的法律對本國的一切人,不論該人在境內(nèi)還是境外都有效,都應(yīng)該適用”。(3)盡管這些論述略有差異,但實質(zhì)一致——本國法對境外的本國人有效。但這種效力是虛擬的,只有當(dāng)別的國家根據(jù)原則和平等互利原則承認(rèn)其域外效力時,這種虛擬的域外效力才變成現(xiàn)實的域外效力。因此可以這樣說,國際私法中的域外效力可分兩種,一種是本國法律虛擬的或自設(shè)的域外效力,即本國法對境外的本國人有效的,另一種是現(xiàn)實的域外效力,即內(nèi)國法院在一定條件下承認(rèn)外國民商法律在內(nèi)國的效力,如承認(rèn)依外國法(引者注)建立的合同、婚姻關(guān)系等。(4)也就是說,只要受案法院在一定條件下適用了外國法就是該外國法現(xiàn)實的域外效力的體現(xiàn)。如果說上述分析能夠成立的話,那么知識產(chǎn)權(quán)法在國際私法意義上的域外效力也應(yīng)分兩種,虛擬的法律效力和現(xiàn)實的法律效力。縱觀世界各國私法領(lǐng)域,很少有法律(包括知識產(chǎn)權(quán)法)明確宣稱不適用于國外本國人的,即各國都積極主張本國法律虛擬的域外效力,知識產(chǎn)權(quán)法亦不例外,因為這樣做符合并且可能為本國獲取利益。至于知識產(chǎn)權(quán)法現(xiàn)實的域外效力——這也往往是人們爭議的焦點——則要取決于受案法院了,換句話說,只要受案法院適用了外國知識產(chǎn)權(quán)的實體法就是知識產(chǎn)權(quán)法域外效力的體現(xiàn)。
傳統(tǒng)觀點認(rèn)為,知識產(chǎn)權(quán)嚴(yán)格的地域性決定了在一國取得的知識產(chǎn)權(quán)僅具有域內(nèi)效力,原則上不發(fā)生域外效力,因而根本不會產(chǎn)生法律沖突問題。事實上也的確如此,早先英美國家的法院在受理有關(guān)外國知識產(chǎn)權(quán)糾紛時認(rèn)為,本國法院為不方便法院,從而拒絕行使管轄權(quán),大陸法系的立法者認(rèn)為依一國法產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán),其有效性、權(quán)利歸屬以及對侵權(quán)行為的救濟都由該國法規(guī)定,應(yīng)屬專屬管轄。但隨著知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的發(fā)展,知識產(chǎn)權(quán)法的法律沖突也就產(chǎn)生了,其原因有:國際條約的締約國之間相互承認(rèn)和保護(hù)知識產(chǎn)權(quán),為法律沖突的產(chǎn)生提供了條件;各國法律在知識產(chǎn)權(quán)的取得、行使、保護(hù)范圍、期限等方面規(guī)定有所不同,法律沖突不可避免;即使在國際條約的締約國之間,因相互給予對方公民或法人的是“有限制的國民待遇”,在權(quán)利的原始國法律與被請求給予保護(hù)的國家法律之間,也會因各自的規(guī)定不同而產(chǎn)生法律沖突。(5)
鑒于此,有關(guān)國家已開始知識產(chǎn)權(quán)的沖突立法,承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)法的域外效力。1978年奧地利《國際私法法規(guī)》規(guī)定:“無形財產(chǎn)權(quán)(包括知識產(chǎn)權(quán)——引注)的創(chuàng)立、變更和消滅,依使用行為或侵權(quán)行為發(fā)生地國家法律。”1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第110條規(guī)定:“知識產(chǎn)權(quán)由在那里請求保護(hù)知識財產(chǎn)的國家法律規(guī)定”。英國、德國、意大利、荷蘭等國的立法均規(guī)定,對著作權(quán)的產(chǎn)生和存續(xù)問題適用作品首次發(fā)表并獲得著作權(quán)國法,而對權(quán)利的行使問題則適用作品被請求保護(hù)國法。(6)
(二)知識產(chǎn)權(quán)的域外效力。與知識產(chǎn)權(quán)法域外效力易混淆的是知識產(chǎn)權(quán)域外效力的問題。知識產(chǎn)權(quán)具有嚴(yán)格的地域性,它只在權(quán)利登記地或被請求保護(hù)國有效,談不上域外效力。即使在法語非洲國家、北美自由貿(mào)易區(qū)及歐盟國家,地域性也并未全面消失,只是部分減弱了。(7)乙國法院適用甲國知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)原告,依甲國知識產(chǎn)權(quán)法享有的知識產(chǎn)權(quán)——乙國法院保護(hù)的不是乙國法意義上的知識產(chǎn)權(quán)——知識產(chǎn)權(quán)地域性并沒有變,知識產(chǎn)權(quán)法卻可以具有域外效力,兩者截然不同。
三、司法實踐的考察
早在1993年初,典型的大陸法系國家荷蘭的海牙地方法院在受理一起跨國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件時認(rèn)為,一國法院不僅有權(quán)管轄在其地域內(nèi)的侵權(quán)活動,而且有權(quán)管轄在其地域外的侵權(quán)活動。(8)1997年英國高等法院審理了這樣一起案件:原告建筑物設(shè)計圖的版權(quán)分別在英國和荷蘭遭到侵犯,原告向法院提訟,并要求將該案中的所有侵權(quán)行為合并審理,法院同意了原告的請求,并針對侵權(quán)荷蘭版權(quán)的行為適用了荷蘭版權(quán)法。
回到國內(nèi),已有學(xué)者對我國法院的這種完全排斥外國知識產(chǎn)權(quán)法適用的做法產(chǎn)生微辭,就“北影錄音錄像公司訴北京電影學(xué)院侵害著作權(quán)案”,馮文生認(rèn)為,涉案作品《受戒》在法國受其著作權(quán)法保護(hù),“由于我國與法國著作權(quán)法在保護(hù)水平上的差異,也由于該作品在中國市場與法國市場上所具有的利益水平不同,如果依照中國法處理發(fā)生在法國的案件,勢必對權(quán)利人的利益造成損害。”(9)有趣的是,有人雖不承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)法的域外效力但也認(rèn)為本案中根據(jù)同名小說改編的作品《受戒》在法國放映的行為應(yīng)適用法國著作權(quán)法。(10)這不僅僅是個別學(xué)者的看法,被國際私法學(xué)界奉為經(jīng)典的,由中國國際私法學(xué)會草擬的《中華人民共和國國際私法示范法》第三章第七節(jié)專門規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范,且并不排斥外國知識產(chǎn)權(quán)法的適用,例如《示范法》第95條:“著作權(quán)的成立、內(nèi)容和效力,適用權(quán)利主張地法”;第99條:“知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法律救濟,適用請求保護(hù)地法。”(11)
澄清了理論上的迷霧,找到了案例的支持,我們還在猶豫什么?
注釋:
〔1〕韓德培.國際私法新論〔M〕.武漢:武漢大學(xué)出版社,1997.132.
〔2〕〔5〕肖永平.國際私法原理〔M〕.北京:法律出版社,2003.10,154.
〔3〕趙相林.中國國際私法問題研究〔M〕.北京:中國政法大學(xué)出版社,2002.4.
〔4〕黃進(jìn).國際私法〔M〕.北京:法律出版社,1999.17.
〔6〕李雙元.國際私法學(xué)〔M〕.北京:北京大學(xué)出版社,2000.307-309.
〔7〕鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)論〔M〕.北京:法律出版社,2003.415.
〔8〕鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)與涉外保護(hù)〔J〕.中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報,1997,(2).57.
〔9〕馮文生.知識產(chǎn)權(quán)國際私法基本問題研究〔A〕.鄭成思,知識產(chǎn)權(quán)文叢(第4卷)〔C〕.北京:中國政法大學(xué)出版社,2000.305.
一、我國專利復(fù)審委員會的現(xiàn)狀考察
(一)循環(huán)訴訟頻現(xiàn)，訴訟雙方苦不堪言專利法第四十六條規(guī)定:對專利復(fù)審委員會宣告專利無效或者維持專利權(quán)的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內(nèi)向人民法院。根據(jù)我國行政訴訴法的相關(guān)規(guī)定，對于專利權(quán)授予作出無效或者維持的決定的，其被告機關(guān)是專利復(fù)審委員會。不管是專利法第四十六條還是行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定，都指出了專利無效宣告和維持的被告是專利復(fù)審委員會。而眾所周知的是:在此類案件的審理過程中，法院只對專利宣告無效或者是維持的合法性進(jìn)行審查，對于專利授予是否有效的審查范圍是微乎其微。這就導(dǎo)致此類案件在很大程度上，難以解決糾紛的核心問題。不管是專利權(quán)人還是無效宣告申請人的權(quán)利和義務(wù)仍然處在不太確定的狀態(tài)，也就導(dǎo)致雙方仍會就判決結(jié)果提起上訴或者重新提訟從而陷入循環(huán)訴訟的狀態(tài)。進(jìn)入如此尷尬的訴訟狀態(tài)，不管是被告專利復(fù)審委員會還是原告，都會陷入苦不堪言的狀態(tài)。
(二)身份雙重，行政公信力岌岌可危專利復(fù)審委員會作為專利無效申請的審查主體，與此同時還可能是專利無效宣告或維持訴訟案件的被告。對于同一個專利無效宣告或維持案件而言，先有專利復(fù)審委員會宣告無效或者維持授予在先，后有專利權(quán)人或者無效宣告申請人以專利復(fù)審委員會為被告提訟在后。作為審查主體的同時，專利復(fù)審委員會又很無奈的站到了被告席。這種尷尬的局面，不僅會造成專利復(fù)審委員會應(yīng)訴分身乏術(shù)的苦楚，與此同時還會影響專利復(fù)審委員會作為專利復(fù)審行政機關(guān)其公信力的提升。綜上所述，專利復(fù)審委員會作為專利無效宣告或者維持訴訟案件的被告，不僅僅存在訴累連連、深陷循環(huán)訴訟、身份雙重尷尬不已的狀態(tài)。與此同時，其還存在復(fù)審周期過長、與專利本身權(quán)利義務(wù)不相干等尷尬處境。
二、知識產(chǎn)權(quán)法院建制下專利復(fù)審委員會的角色轉(zhuǎn)變的建議
(一)變行政訴訟為民事訴訟，為爭議雙方提供對等對話機會眾所周知，專利無效宣告或者維持訴訟案件作為行政訴訟的一種，訴訟雙方在訴訟資源上是不對等的。作為專利無效宣告和維持的主審機關(guān)，其在作出相關(guān)決定的時候已經(jīng)掌握了大量的證據(jù)資料，與此同時訴訟另一方在舉證上也會陷入困難的境地。這也是目前我國專利無效和維持訴訟行政機關(guān)勝訴率一直走高的原因之一。除此之外，專利復(fù)審委員會作為中立的復(fù)審機關(guān)，其與專利權(quán)本身的權(quán)利義務(wù)并無實質(zhì)關(guān)聯(lián)，反而與其有實際關(guān)聯(lián)的一方卻要在行政訴訟過程中處于第三人的位置，這使得其在訴訟過程中相對被動，很難有所作為。因而，變專利無效宣告或維持案件為民事訴訟，可以使真正的爭議雙方進(jìn)入訴訟之中，與此同時還可以有效的推進(jìn)訴訟進(jìn)程有序的前進(jìn)。
(二)知識產(chǎn)權(quán)法院直接進(jìn)行實質(zhì)審查，解專利復(fù)審委員會訴累之苦2014年，我國分別在北京、上海、廣州試點首批知識產(chǎn)權(quán)法院建制，這對我國審判分工的細(xì)致和專業(yè)化是有百利而無一害。專利復(fù)審委員既是審查機構(gòu)又是訴訟被告的雙重角色，一直以來深受業(yè)界詬病。在知識產(chǎn)權(quán)法院建制下，不妨在專利復(fù)審委員會作出相應(yīng)的決定之后，將此類案件的實質(zhì)審查權(quán)交于知識產(chǎn)權(quán)法院，一來可以解決專利復(fù)審委員會訴累連連的苦楚;二來還可以利用知識產(chǎn)權(quán)法院人員專業(yè)、審判中立、訴訟周期固定的優(yōu)勢，迅速的定紛止?fàn)帯ＴV訟雙方，可就專利授予的是否有效訴訟至知識產(chǎn)權(quán)法院，由知識產(chǎn)權(quán)法院對專利授予的合法性和合理性包括有效性進(jìn)行實質(zhì)的審查，在結(jié)合行政機關(guān)即專利復(fù)審委員會提供的證據(jù)材料的基礎(chǔ)上，作出合法的判決。
(三)知識產(chǎn)權(quán)法院主審為主，引入專利復(fù)審委員會第三方鑒定意見為輔在知識產(chǎn)權(quán)法院建制下，特別是與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的民事案件可能會陸續(xù)的轉(zhuǎn)入知識產(chǎn)權(quán)法院審理。知識產(chǎn)權(quán)法院以其隊伍專業(yè)等特點，也越來越能滿足社會對知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)案件審理和裁判的需求。與此同時，可能很多人會說，知識產(chǎn)權(quán)法院對專利無效宣告或者維持的實質(zhì)審查會顯得力不從心。在此，筆者以為在知識產(chǎn)權(quán)法院建制下，社會可以將知識產(chǎn)權(quán)法院作為相關(guān)案件實質(zhì)審查的主體，與此同時知識產(chǎn)權(quán)法院可以在訴訟雙方的申請下，聘請專利復(fù)審委員會作為公立的鑒定機構(gòu)，由其出示相關(guān)的鑒定意見。至于是否在審判的過程中予以采納可以在知識產(chǎn)權(quán)法院在系統(tǒng)的審查下結(jié)合證據(jù)鏈作出合理的選擇。知識產(chǎn)權(quán)法院的建制，對于我國知識產(chǎn)權(quán)類案件的審理的專業(yè)化分流起到了很好的補充作用。與此同時，在專利宣告無效或者維持的案件中，其依然是停留在行政訴訟范圍內(nèi)。而如何在知識產(chǎn)權(quán)法院建制下合理的利用相關(guān)的資源，做好專利復(fù)審案件的審理工作顯得尤為重要。知識產(chǎn)權(quán)法院介入實質(zhì)審理，不僅可以解決專利復(fù)審委員會訴累之苦，與此同時還可以使得訴訟雙方擁有平等的對話機會，更重要的是可以在很大程度上終結(jié)復(fù)審案件進(jìn)入循環(huán)訴訟的尷尬局面。當(dāng)然，將專利復(fù)審委員會從訴訟的被告席中解救出來，還可以維護(hù)其行政公信力的形象和為其行政公信力的提升作出貢獻(xiàn)。
作者：趙大勇單位：蘭州大學(xué)法學(xué)院
一、電子商務(wù)的核心問題是“數(shù)據(jù)信息”，知識產(chǎn)權(quán)法律制度是保護(hù)信息的一種法律工具
知識產(chǎn)權(quán)屬于一種“信息產(chǎn)權(quán)”，從某種意義上講，它是對符合法定條件的、處于專有領(lǐng)域的一些“信息”提供的法律保護(hù)。
電子商務(wù)的核心是“數(shù)據(jù)信息”，在構(gòu)成電子商務(wù)的四種“流”中，“信息流”是最基本的、必不可少的。作為電子商務(wù)“信息流”中的相當(dāng)大的一部分“數(shù)據(jù)信息”是可以作為“商業(yè)秘密”直接得到知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)的;而更多“數(shù)據(jù)信息”的固化、表達(dá)可以文學(xué)作品、計算機軟件、數(shù)據(jù)庫等形式取得版權(quán)和其他權(quán)利的保護(hù);某些“數(shù)據(jù)信息”可以商品化，構(gòu)成“信息化商品”受到商標(biāo)、商譽等權(quán)利的保護(hù);電子商務(wù)中進(jìn)行的商業(yè)競爭自然也要受到反不正當(dāng)競爭法的制約和限制。不僅如此，現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)的版權(quán)保護(hù)，已經(jīng)延伸到在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中對作品(也是一種信息)傳播、利用的保護(hù)，這對電子商務(wù)的健康發(fā)展，顯得尤為重要。
二、知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易已成為電子商務(wù)活動，特別是國際間電子商務(wù)活動中的一種主要形式和競爭手段
知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易，狹義的理解就是指以知識產(chǎn)權(quán)為標(biāo)的的貿(mào)易，主要包括知識產(chǎn)權(quán)許可、知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓等內(nèi)容;廣義的理解還應(yīng)包括知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品貿(mào)易。
以知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可為主要形式的無形商品貿(mào)易大大發(fā)展。據(jù)聯(lián)合國有關(guān)機構(gòu)統(tǒng)計，國際間技術(shù)貿(mào)易總額1965年為30億美元，1995年信息技術(shù)產(chǎn)品出口貿(mào)易為5950億美元，超過了農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易，30年間增加了190多倍。除了技術(shù)貿(mào)易以外，以商標(biāo)許可、商號許可、商業(yè)秘密許可、版權(quán)許可等形式為主要內(nèi)容的知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易，也有飛速的發(fā)展，并成為知識經(jīng)濟條件下實現(xiàn)企業(yè)發(fā)展虛擬化的主要方式。
三、知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品已成為電子商務(wù)中的一種主要交易對象
隨著知識經(jīng)濟的臨近，已經(jīng)出現(xiàn)了知識產(chǎn)業(yè)，即以人才和知識等智力資源為第一要素配置的產(chǎn)業(yè)，就是通常所講的高科技產(chǎn)業(yè)和版權(quán)產(chǎn)業(yè)，也可通稱為知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)。在有形商品貿(mào)易中，附有高新技術(shù)的高附加值的高科技產(chǎn)品，通常被稱為“知識產(chǎn)品”或“知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品”，在這些高科技產(chǎn)品中凝結(jié)著占相當(dāng)大比重的、多種知識產(chǎn)權(quán)的價值，如集成電路、計算機軟件、多媒體等產(chǎn)品就屬于這類產(chǎn)品。在無形商品貿(mào)易中，計算機軟件、包括電影在內(nèi)的視聽作品、錄音制品、文學(xué)作品等版權(quán)產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)品占據(jù)了主要地位。簡而言之，這種主要利用知識、信息、智力開發(fā)的知識產(chǎn)品所載有的知識財富，將成為創(chuàng)造社會物質(zhì)財富的主要形式，這些知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品已成為目前商品交易中的一種主要商品，也是電子商務(wù)中的一種主要交易對象。尤其是版權(quán)產(chǎn)品，大部分都可以通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行“上載”和“下載”，實現(xiàn)網(wǎng)上交付，利用電子商務(wù)形式進(jìn)行交易更是獨具優(yōu)勢。
四、電子商務(wù)模式已成為專利保護(hù)的一種客體
1996年，美國專利商標(biāo)局頒發(fā)的《專利審查程序手冊M.P.E.P》中已經(jīng)明確允許商業(yè)方法申請專利。
1998年7月23日，美國聯(lián)邦巡回上訴法院(CAFC)就StateStreet銀行訴SignatureFinancial金融集團一案作出判決，確認(rèn)指導(dǎo)電子商務(wù)的經(jīng)營模式的專利是合法、有效的。這一判決是針對Signature集團擁有的美國第5193056號專利而作出的，也是CAFC首次對涉及電子商務(wù)經(jīng)營模式是否可以取得專利作出的判決，引起業(yè)內(nèi)人士的高度關(guān)注。1999年1月，美國最高法院確認(rèn)了這一判決，從而確立了電子商務(wù)經(jīng)營模式專利保護(hù)的合法地位。
1999年4月，美國聯(lián)邦巡回上訴法院(CAFC)對AT&T公司訴ExcelCo鄄munication長途電話公司一案作出判決，判定AT&T公司的市場營銷方法的經(jīng)營模式專利有效。
美國對于這類基于因特網(wǎng)的電子商務(wù)經(jīng)營模式的專利，采取了極為“寬容”的態(tài)度。那些已在現(xiàn)實社會中廣泛應(yīng)用的經(jīng)營方式，首次移用到因特網(wǎng)上，便可獲得專利保護(hù)，將已有的經(jīng)營模式“系統(tǒng)化”也可獲得專利保護(hù)。
在此前后，有一批相當(dāng)數(shù)量的有關(guān)電子商務(wù)領(lǐng)域的申請獲得了美國專利。據(jù)美國專利商標(biāo)局的統(tǒng)計，1990年美國授予的與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的發(fā)明專利僅有22項;在1996年以前，涉及因特網(wǎng)的專利申請只有13件;到2000年年底，有關(guān)電子商務(wù)的授權(quán)專利，美國已有1500多件，日本有接近200件。隨后的國家是加拿大、英國、荷蘭等國。韓國宣稱每年有關(guān)電子商務(wù)的專利申請達(dá)到3000~4000件，位居全球之首。
外國向中國提交的第一件電子商務(wù)專利申請是在1994年5月9日(申請?zhí)?4190313.3)，國內(nèi)提交的第一件電子商務(wù)專利申請是在1995年12月7日(申請?zhí)?5117826.1)。目前中國對于商業(yè)方法不準(zhǔn)備給予專利保護(hù)。
對于因特網(wǎng)上電子商務(wù)經(jīng)營模式給予專利保護(hù)，盡管爭議甚大，且會產(chǎn)生較大的負(fù)面影響，但它確實可以刺激和推動電子商務(wù)的發(fā)展，這也是事實，不容忽視。
五、電子商務(wù)為知識產(chǎn)權(quán)的獲得提供了一種新的途徑
在電子商務(wù)的影響下，一種新的獲得知識產(chǎn)權(quán)的途徑——電子申請也已問世。電子申請就是以電子文件的形式向國家知識產(chǎn)權(quán)主管機關(guān)提交知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)申請。按照傳統(tǒng)的做法，這類申請(如專利申請、商標(biāo)注冊申請等)應(yīng)該是以紙件為載體進(jìn)行的。
WIPO起草的專利法案條約(PLT)和專利合作條約(PCT)細(xì)則的修改中，已提出電子申請的要求，確認(rèn)了其合法性。日本專利局是第一家成功實施電子申請系統(tǒng)的，1990年12月已經(jīng)開始接受有關(guān)專利的電子申請，到1996年，67%的專利申請是通過網(wǎng)上提交的，另外有29%的專利申請是以軟盤的形式提交的，只有4%的申請文件是以傳統(tǒng)的紙介質(zhì)方式提交的。韓國已經(jīng)著手進(jìn)行通過互聯(lián)網(wǎng)申請專利的試驗。美國、日本、歐洲3個專利局正在進(jìn)行通過互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)機申請專利的準(zhǔn)備，并把實現(xiàn)專利文獻(xiàn)無紙化作為今后發(fā)展的方向。
積極、慎重采取訴前停止侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的措施
新修改的專利法第六十一條規(guī)定，專利權(quán)人可以在前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為。新修改的著作權(quán)法第四十九條、商標(biāo)法的第五十八條都明確規(guī)定，著作權(quán)人或者著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人，商標(biāo)注冊人或者利害關(guān)系人，可以在訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。新修改的著作權(quán)法第五十條和商標(biāo)法第五十七條比專利法更進(jìn)一步規(guī)定了訴前的證據(jù)保全。專利法通過司法解釋也完善了證據(jù)保全的措施。為正確適用修改后專利法第六十一條之規(guī)定，最高人民法院頒布了《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》，對申請人資格、案件管轄、適用條件、擔(dān)保、因錯誤申請而導(dǎo)致的損害賠償?shù)葐栴}，均作了詳細(xì)規(guī)定。最高人民法院對著作權(quán)法和商標(biāo)法也將作出類似具體解釋。各級法院在具體執(zhí)行時，一定要嚴(yán)格把握適用條件。凡符合條件的申請，要在48小時內(nèi)作出書面裁定，立即執(zhí)行，并及時通知被申請人；不符合條件的申請，應(yīng)當(dāng)駁回。對侵犯實用新型和外觀設(shè)計專利權(quán)的，在采取這一措施時，應(yīng)當(dāng)特別慎重。必須強調(diào)的是，在適用停止有關(guān)行為的措施時，要注意專利侵權(quán)行為與假冒、盜版等侵犯商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)行為表現(xiàn)形式上的區(qū)別。假冒、盜版的行為一般比較明顯，易于辨別認(rèn)定。而專利侵權(quán)行為常常不易判斷，需要以專利技術(shù)與被控侵權(quán)產(chǎn)品所使用的技術(shù)進(jìn)行對比。同時在侵權(quán)情節(jié)與行為人主觀方面也有區(qū)別。在審判實踐上就很難一律在48小時內(nèi)作出執(zhí)行某項措施的裁定。為了嚴(yán)肅、準(zhǔn)確地實行這一措施，對在48小時內(nèi)不能決定立即采取停止有關(guān)行為的措施時，可在48小時內(nèi)傳喚單方或雙方當(dāng)事人在確定的時間接受詢問，然后再作出裁定。在對付盜版假冒等侵犯商標(biāo)權(quán)、版權(quán)的案件中，就要更加強調(diào)迅速快捷，做到嚴(yán)格遵守法律規(guī)定的措施實行期間，不得拖延。對被申請人提出的有關(guān)復(fù)議申請，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真及時審查，不得延誤。
關(guān)于當(dāng)事人和法院依法受理立案時，以及在以后的訴訟中，人民法院能否適用臨時性停止侵犯專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)行為的措施問題，必須明確的是，有的同志認(rèn)為過去我國法律對此沒有規(guī)定，其實這是一種誤解。今后，對于當(dāng)事人在時和以后的訴訟期間申請停止侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為，可以適用《最高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定；對申請停止其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的，可以依據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百六十二條的規(guī)定，根據(jù)當(dāng)事人的申請先行作出停止侵害、排除妨礙和消除危險的裁定，并予以執(zhí)行，以依法保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)益。有新司法解釋的依照新的規(guī)定執(zhí)行。
人民法院無論采取訴前停止侵犯專利權(quán)行為或者訴訟期間停止侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的措施，都可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，同時進(jìn)行證據(jù)保全，以防證據(jù)滅失或者被藏匿等。由于侵犯專利權(quán)及其他知識產(chǎn)權(quán)案件本身所具有的復(fù)雜性和專業(yè)性，人民法院在對侵犯專利權(quán)及其他知識產(chǎn)權(quán)案件進(jìn)行證據(jù)保全時，要注意保證有熟悉知識產(chǎn)權(quán)審判業(yè)務(wù)的審判人員參加，以確保能把證明案件事實的關(guān)鍵證據(jù)保全下來，為案件的順利審理打下堅實的證據(jù)基礎(chǔ)。
考慮到專利糾紛案件的專業(yè)性和復(fù)雜性，對于訴前責(zé)令停止侵犯專利權(quán)行為的案件，應(yīng)當(dāng)依法一律由對專利糾紛案件享有管轄權(quán)的法院受理，著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)糾紛一般也由各地中級法院以上有管轄權(quán)的人民法院受理，并且由具有較豐富的知識產(chǎn)權(quán)審判經(jīng)驗的審判人員辦理，以保障各項知識產(chǎn)權(quán)法中的該項制度得以準(zhǔn)確地貫徹實施。
正確確定舉證責(zé)任
人民法院審理知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件，應(yīng)當(dāng)遵循“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任原則，提出主張的一方當(dāng)事人應(yīng)首先舉證，然后由另一方當(dāng)事人舉證。在舉證過程中，應(yīng)特別注意舉證責(zé)任的分擔(dān)應(yīng)當(dāng)圍繞著案件的訴訟請求展開，并正確掌握舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移問題。當(dāng)事人一方舉證證明了自己的主張時，對方當(dāng)事人對該項主張進(jìn)行反駁提出了新的主張的，舉證責(zé)任就應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移到該方當(dāng)事人。如該方當(dāng)事人不能提出相應(yīng)的證據(jù)證明，其反駁主張不能成立；該方當(dāng)事人提出足以前一事實的證據(jù)的，再轉(zhuǎn)由原提出主張的當(dāng)事人繼續(xù)舉證。當(dāng)事人舉證責(zé)任的分擔(dān)和舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移等一系列的舉證、認(rèn)證活動，是一個十分復(fù)雜的過程，不能簡單從事。要正確適用專利法等知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定的“舉證責(zé)任倒置”、“過錯推定”等原則，當(dāng)事人提出他人侵犯其方法專利權(quán)的主張的，也要首先舉證證明其享有專利權(quán)和被控侵權(quán)產(chǎn)品與使用專利方法生產(chǎn)的產(chǎn)品相同，然后才能將舉證責(zé)任倒置于被告，由被告證明其生產(chǎn)的產(chǎn)品使用的是什么方法。要注意對法律規(guī)定的出版者、發(fā)行者等的注意義務(wù)與過錯推定原則的運用。根據(jù)著作權(quán)法第五十二條規(guī)定，復(fù)制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的，復(fù)制品的發(fā)行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復(fù)制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。著作權(quán)法明確規(guī)定了復(fù)制品的出版者、制作者、發(fā)行者以及某些作品的出租者在經(jīng)營中負(fù)有對其經(jīng)營的復(fù)制品有合法授權(quán)以及應(yīng)當(dāng)從合法渠道獲得負(fù)有注意義務(wù)。這也就是說，在權(quán)利人與前述民事主體發(fā)生著作權(quán)、鄰接權(quán)糾紛，證明涉及爭議的復(fù)制品的合法授權(quán)、合法來源獲得的舉證責(zé)任在涉嫌侵權(quán)的行為人。如果他們不能證明法律規(guī)定的證明事項、未盡到法律規(guī)定的注意義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。著作權(quán)法的該條規(guī)定所確立的過錯推定原則，對著作權(quán)法的實施，對完善著作權(quán)糾紛民事訴訟制度具有重大意義。它將成為法官們手中的有力武器，高效率的追究那些未經(jīng)合法授權(quán)或者從不正當(dāng)渠道獲得并經(jīng)營侵權(quán)復(fù)制品行為人的法律責(zé)任。在商標(biāo)法中也有類似規(guī)定，商品銷售者對自己商品應(yīng)當(dāng)為合法取得和提供商品提供者情況負(fù)有注意義務(wù)，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償?shù)确韶?zé)任。
在日益規(guī)范的社會主義市場經(jīng)濟中，從事經(jīng)營活動的民事主體應(yīng)當(dāng)建立準(zhǔn)確、完整的會計賬冊。對于那些侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)又拒不提供其記載因侵權(quán)所獲利潤情況的會計賬冊或者提供虛假會計賬冊的，人民法院除了可以查封其賬冊等資料，依法組織審計外，也可以綜合全案的證據(jù)情況，推定原告的合理主張成立，不能使侵權(quán)行為人逃避應(yīng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任。
正確審理涉及高新技術(shù)等新類型知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件
在審理計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件時，要嚴(yán)格遵照著作權(quán)法保護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定執(zhí)行。在沒有具體行政法規(guī)前審判中仍應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行最高人民法院去年的《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。需要特別注意的是，對于侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件，要堅持由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄的規(guī)定，一般情況下應(yīng)將實施被控侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計算機終端等設(shè)備所在地作為侵權(quán)行為地，只有在難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地時，才能將發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計算機終端等設(shè)備所在地認(rèn)定為侵權(quán)行為地，不能隨意擴大侵權(quán)行為地的范圍。對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為是否構(gòu)成侵權(quán)和承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任，應(yīng)依據(jù)我國民法通則、著作權(quán)法規(guī)定的過錯責(zé)任原則和司法解釋的具體規(guī)定判斷。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對涉及其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的他人侵權(quán)行為，在其有過錯又造成權(quán)利人實際損失的情況下，才承擔(dān)民事賠償責(zé)任。故意教唆、幫助他人利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)活動的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事法律責(zé)任。
關(guān)于審理計算機網(wǎng)絡(luò)域名糾紛案件，最高人民法院已經(jīng)制定公布了《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》。當(dāng)前審理這類案件應(yīng)注意的問題，一是對涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名注冊、使用的民事糾紛案件，當(dāng)事人到人民法院的，只要符合民事訴訟法規(guī)定的受理條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。二是要正確適用相關(guān)的實體法律。對于被告惡意注冊、使用與他人馳名商標(biāo)或者其他注冊商標(biāo)、域名等相混淆的域名，依照有關(guān)法律規(guī)定構(gòu)成侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)適用相應(yīng)的法律規(guī)定；構(gòu)成不正當(dāng)競爭的，人民法院可以根據(jù)民法通則第四條、反不正當(dāng)競爭法第二條第一款的規(guī)定作出認(rèn)定。人民法院認(rèn)定域名注冊、使用等行為構(gòu)成侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭的，可以判令被告停止侵權(quán)、注銷域名，或者根據(jù)原告的請求判令由原告注冊使用該域名；給權(quán)利人造成損害的，還可以判令被告賠償損失。三是要注意對惡意的認(rèn)定。一般來說，被告為了商業(yè)目的將他人馳名商標(biāo)注冊為域名的；以高價出售、出租或者以其他方式轉(zhuǎn)讓該域名獲取不正當(dāng)利益的；注冊域名后自己并不使用也未準(zhǔn)備使用，而有意阻止權(quán)利人注冊該域名的；故意注冊、使用與權(quán)利人的注冊商標(biāo)等相同或者近似的域名，造成與權(quán)利人提供的商品、服務(wù)或者原告網(wǎng)站的混淆，誤導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶訪問其網(wǎng)站或者其他在線站點的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告主觀上具有惡意。關(guān)于植物新品種案件的審理問題，目前我們還缺乏這方面的審判經(jīng)驗。需要注意的是：植物新品種糾紛案件屬于知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件范疇，要根據(jù)最高人民法院《關(guān)于開展植物新品種糾紛案件審判工作的通知》和《關(guān)于審理植物新品種糾紛案件若干問題的解釋》，依法予以受理。人民法院審理植物新品種糾紛案件時，要根據(jù)該解釋的規(guī)定，正確確定案件的管轄地法院。由于授予植物新品種權(quán)都是經(jīng)過實質(zhì)審查的，權(quán)利穩(wěn)定性較高，因此在侵權(quán)訴訟中，被告在答辯期間內(nèi)向植物新品種復(fù)審委員會提出宣告該植物新品種權(quán)無效請求的，人民法院一般不中止訴訟。審理有關(guān)植物新品種的合同糾紛案件，應(yīng)當(dāng)適用合同法有關(guān)技術(shù)合同部分的相應(yīng)規(guī)定。
貫徹全面賠償原則，依法公平合理確定侵權(quán)損害賠償數(shù)額
損害賠償額計算問題，一直是審理侵犯知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件中的一個重要問題，也是知識產(chǎn)權(quán)審判工作的一個難點。當(dāng)前主要應(yīng)注意以下幾個問題：
一是貫徹全面賠償原則問題。所謂全面賠償原則，是指對侵權(quán)人的侵權(quán)行為，不論其在主觀上是出于故意還是過失，也不論行為人是否受刑事、行政制裁，均應(yīng)根據(jù)因其行為造成財產(chǎn)損失的多少和精神損害大小，來確定民事賠償范圍。貫徹全面賠償原則的目的是在最大范圍內(nèi)盡可能地保護(hù)受害人的權(quán)利，使受害人的利益得以恢復(fù)或充分地得以滿足。這一原則與TRIPS協(xié)議關(guān)于侵權(quán)人向權(quán)利人“支付足以彌補因侵犯知識產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利人造成的損失的損害賠償費”的規(guī)定是相一致的。人民法院在審理侵犯知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件時，要按照全面賠償原則確定損害賠償額，確保知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人因侵權(quán)行為所受到的所有損失能夠賠足、賠夠，在經(jīng)濟上不受損失。同時還要注意根據(jù)案件的具體情況適用其他民事責(zé)任形式和民事制裁措施。對因證據(jù)問題影響確實存在的侵權(quán)損害賠償計算的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的請求選擇有利于受害人的其他計算方法確定賠償數(shù)額。在審理知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件中，注意不要適用尚無法律依據(jù)的“懲罰性賠償”，承擔(dān)高于TRIPS協(xié)議規(guī)定的國際義務(wù)。
二是要正確適用新修改的專利法第六十條規(guī)定的按專利許可使用費的倍數(shù)計算賠償額的方法。對此，最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》中規(guī)定的是為使用費的1至3倍，由人民法院根據(jù)侵權(quán)情節(jié)、專利的類別、專利許可使用費數(shù)額的大小、性質(zhì)、使用范圍、時間等因素予以確定。
一般來說，以不低于專利許可使用費的合理數(shù)額（即使用費的1倍）仍然適用較多的專利侵權(quán)案件的情況。對故意侵權(quán)、侵權(quán)情節(jié)惡劣、多次侵權(quán)等情況，應(yīng)當(dāng)按照1倍以上3倍以下的使用費的標(biāo)準(zhǔn)計算賠償額。對許可使用費本身顯失公平的，不宜再按倍數(shù)計算，要特別注意防止有的當(dāng)事人采用倒簽合同等辦法騙取高額賠償。
三是法定賠償問題。根據(jù)著作權(quán)法第四十八條規(guī)定，侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予50萬元以下的賠償。商標(biāo)法第五十六條規(guī)定，侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予50萬元以下的賠償。著作權(quán)法和商標(biāo)法針對作為知識財產(chǎn)的著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)的特殊屬性，借鑒發(fā)達(dá)國家的做法、在總結(jié)司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，明確規(guī)定了法定賠償制度：即在法律的條文中具體規(guī)定侵權(quán)損害的賠償數(shù)額，賦予人民法院在權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定時，根據(jù)侵權(quán)情節(jié)，依法判決50萬元以下的賠償額。著作權(quán)法、商標(biāo)法確立的損害賠償制度豐富完善了我國民事?lián)p害賠償制度，該項制度與其他著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)民事責(zé)任形式制度相互結(jié)合，必將對權(quán)利人合法權(quán)益的司法保護(hù)提高到一個新水平。要注意的是最高人民法院在《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》中也作了類似的規(guī)定，即對那些按法律規(guī)定的計算方法仍無法計算損害賠償額，而權(quán)利人又確實因侵權(quán)受到損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)獲利的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)情節(jié)，在5000元以上30萬元以下確定賠償數(shù)額，最多不得超過50萬元。當(dāng)前要防止侵權(quán)人為了逃避應(yīng)賠償?shù)臄?shù)額，想方設(shè)法隱匿、銷毀、轉(zhuǎn)移證據(jù)，造成賠償數(shù)額難以確定的局面出現(xiàn)，達(dá)到不實際賠償?shù)钠髨D。人民法院應(yīng)當(dāng)精心審判慎重對待，不能讓少數(shù)不法行為人的企圖得逞。
四是權(quán)利人因調(diào)查、制止侵權(quán)行為支付的合理費用是否計算在損害賠償額之內(nèi)的問題。人民法院可以根據(jù)權(quán)利人的請求，依法將因調(diào)查、制止侵權(quán)支付的合理費用計算在損害賠償數(shù)額范圍之內(nèi)，這是貫徹全面賠償原則的重要體現(xiàn)。這在著作權(quán)法和商標(biāo)法中都作了明確規(guī)定，最高人民法院在專利訴訟的司法解釋中也確定了這一原則。
摘要：中國加入WTO后，市場經(jīng)濟越來越活躍，隨著競爭殘酷性的加劇，各企業(yè)要生存就必須要有自己的品牌，但是成就一個品牌絕非一夕之功，“傍名牌”便成為最捷徑之路。這種靠侵犯他人的權(quán)益來獲取最大的利益的行為為法律所禁止，從這起侵權(quán)糾紛案中本文試從誠實信用原則方面來初淺分析對我國知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。
關(guān)鍵詞：商標(biāo)專用權(quán)不正當(dāng)競爭誠實信用原則
一、案情與判決
原告博內(nèi)特里塞文奧勒有限公司(BonnetericCevenoleSA．R．L．)于1925年月11日在法國登記設(shè)立．主要從事服裝設(shè)計、制造和銷售。自1986年6月起．該公司先后向國家商標(biāo)局登記注冊了”花圖形”繁體字“夢特嬌“及“MONTAGUT與花圖形等共4個商標(biāo)核定使用的商品均為商品國際分類第25類衣服、鞋、帽等。
2001年9月夢特嬌·梅蒸(香港)服飾有限公司在香港注冊設(shè)立其英文名稱為MONTEQUE·MAYJANE(HONGKONG)ASHIONLIMITED“。
2001年11月上海梅蒸服飾有限公司設(shè)立很快就得到了香港梅蒸公司的授權(quán)，在中國大陸地區(qū)獨占使用“梅蒸注冊商標(biāo)。接著上海梅蒸公司授權(quán)常熟市豪特霸服飾有限公司生產(chǎn)、銷售梅蒸”服裝。他們?yōu)樽约寒a(chǎn)銷的衣物標(biāo)上了”夢特嬌·梅蒸“字樣、”梅蒸“拼音字母與花瓣圖形組成的標(biāo)志。原告為此將香港梅蒸、上海梅蒸、常熟豪特霸一起告上了法庭．認(rèn)為三被告有侵犯自己的商標(biāo)權(quán)的行為及不正當(dāng)競爭的行為。
法院經(jīng)過審理后認(rèn)定被告在生產(chǎn)、銷售的服裝上標(biāo)有的商標(biāo)與原告的相比．”夢特嬌·梅蒸”僅多了一個后綴”梅蒸”．“夢特嬌在前，“梅蒸“在后．與原告的花圖形”商標(biāo)相比．被告的花瓣圖形僅僅是缺少了葉和莖．并且將花瓣的顏色突出，同時被告包裝裝潢的設(shè)計風(fēng)格與原告一致．這些都容易使大眾將上述被告的產(chǎn)品誤認(rèn)為原告的產(chǎn)品。這些行為構(gòu)成對原告注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵犯和不正當(dāng)競爭。因此法院判令被告停止侵權(quán)行為及不正當(dāng)競爭行為并賠償原告50萬元人民幣。
本案經(jīng)二審法院審理后維持了原判。((2004)滬高民三(知)終字第24號)
二、案外思考
本案雖然結(jié)束了但該案留給我們的思考卻遠(yuǎn)未結(jié)束。隨著中國改革開放的深化特別是加入了WTO后．市場經(jīng)濟臼益活躍企業(yè)良莠不齊競爭越來越激烈為了生存傍名牌、仿名牌、假冒名牌等事件層出不窮如何才能做好知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)更好地維護(hù)企業(yè)的利益保持市場的穩(wěn)定、有序發(fā)展這是個擺在面前刻不容緩的事實知識產(chǎn)權(quán)是民事主體對智力勞動成果依法享有的專有專用權(quán)利。在知識產(chǎn)權(quán)時代．加強對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)顯得尤為重要和迫切。其中對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)就是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的主要內(nèi)容之一。商標(biāo)是由文字、圖形或者其組合構(gòu)成的、使用于一定商品或服務(wù)項目將自己經(jīng)營的商品或提供的服務(wù)與其他經(jīng)營者的商品或提供的服務(wù)區(qū)別開來的一種商業(yè)專用識別標(biāo)志。因此商標(biāo)最基本的功能就是識別商品或服務(wù)的來源區(qū)別相同商品或服務(wù)的不同經(jīng)營者。一個產(chǎn)品的成功往往需要投入大量的人力物力財力甚至是時間的沉淀和文化歷史的積累但對一個品牌的模仿．可能只需要幾天或者幾小時這樣的行為完全是巧取豪奪。
古羅馬的立法者在當(dāng)時簡單商品經(jīng)濟得到充分發(fā)展的背景下．就已經(jīng)覺察到無論法律條款和合同條款如何嚴(yán)密．如果當(dāng)事人心存惡意，總有規(guī)避之法。于是在羅馬法中規(guī)定了所謂的誠信合同確認(rèn)了一般惡意抗辯訴權(quán)。這一規(guī)定對后世各國民法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。
在本案中，香港梅蒸利用在香港注冊企業(yè)名稱的便利．先借道香港等地注冊之便利．成立與夢特嬌名稱近似的公司．再以該公司名義授權(quán)內(nèi)地公司使用其商標(biāo)由獲授權(quán)公司委托內(nèi)地工廠生產(chǎn)并組織銷售。這樣”傍名牌“公司獲得合法注冊證件，其授權(quán)公司也手續(xù)完備給其侵權(quán)行為披上了層”合法“的外衣具有很大的欺騙性也給合法企業(yè)維護(hù)自己的利益帶來了障礙。但法院依據(jù)我國《商標(biāo)法》第52條第1款規(guī)定“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的“、《反不正當(dāng)競爭法》第2條”經(jīng)營者在市場交易中．應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。“第5條第2款“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝璜．或者使用與知名商品近似的名稱．包裝、裝璜．造成和他人的知名商品相混淆．使購買者誤認(rèn)為是該知名商品“認(rèn)定了這種行為是“有計劃、有目的實施針對原告的商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭行為”違背了誠實信用原則。筆者認(rèn)為將誠實信用原則作為據(jù)以定案的依據(jù)是合理而充分的對加強我國知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)有著深遠(yuǎn)的借鑒意義。誠實作用原則要求民事主體進(jìn)行民事活動必須意圖誠實、善意．行使權(quán)利不侵害他人與社會的利益履行義務(wù)信守承諾和法律規(guī)定而被告做為同行業(yè)者應(yīng)很清楚原告的商標(biāo)的市場價值．自己的商標(biāo)與原告的商標(biāo)的區(qū)別之所在．但被告在使用其商標(biāo)的時候不僅沒有善意地，合理地使用自己的商標(biāo)．并極盡可能地夸大其商標(biāo)的與原告相似之處以達(dá)到混淆的目的．誤導(dǎo)消費者從中漁利。
