時間：2023-06-04 10:48:51
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇建設工程勞務施工合同，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞： 建設工程合同主體 資格審查
中圖分類號：E271文獻標識碼： A
建設工程，包括土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝飾裝修工程。建設工程合同，是承包人進行工程建設，發包人支付工程價款的承發包雙方就建設工程的主要內容達成一致意見的協議。由于建設工程涉及面較廣、工程量較大并涉及工程投入資金相對較多，因此，此類合同的合同風險是任何從事該類合同的合同主體需要引起足夠重視。而對合同主體資格的審查又成為重中之重，因為主體資格符合法律規定是施工合同有效的必要條件。由于建設工程是涉及到國計民生的重大事項，在建設工程施工合同關系中，不僅要求當事人應當具有普通民事主體的權利能力和行為能力，而且強調承、發包雙方均應具有簽訂施工合同的相應能力和資質，同時國家法律法規對建設工程施工合同的簽訂做出諸多限制性規定。因此，建設工程施工合同主體資格審查相對于普通合同主體資格審查具有一定的特殊性和復雜性，建筑承包企業也應當加強施工合同主體資格審查這項工作。
建設工程發包方簽訂施工合同應當具有的主體條件
對建設工程的發包方而言，具有獨立財產，能夠對外獨立承擔民事責任的民事主體都可以成為發包方，包括法人單位、其他組織、公民、個體工商戶、個人合伙、聯營體等，但并非具備了進行一般民事行為的資格和能力，就可以簽訂建筑工程施工合同。根據《房地產開發企業資質管理規定》，房地產開發企業資質可以分為四級，承接業主的范圍各有不同。如果發包方不具備法律、法規對其的資質要求或不具備發包條件，發包方所簽訂的合同將會無效或者效力待定，發包方也將面臨著很大的風險。①下面我們主要依據建筑許可制度，對建設工程發包方進行審查：1、發包方是否取得建筑工程施工許可。《城市規劃法》第32條規定：“在城市規劃區內新建、擴建和改建建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程設施，必須持有關批準文件向城市規劃行政主管部門提出申請，由城市規劃行政主管部門根據城市規劃提出的規劃設計要求，核發建筑工程規劃許可證件。”從該規定可以看出，建設工程發包方取得建筑工程規劃許可證是其對外發包工程的基本條件。對于不在城市規劃區的建設工程，雖然不需辦理規劃許可證，但也應具有有關行政機關批準該項工程開工建設的文件。規劃許可證和有關行政機關批準建設的文件是證明建設單位具有特定工程項目發包資格的法律依據，應當嚴格審查。 2、發包方是否已經辦理了建設用地的批準手續。《城市規劃法》第31條規定：“在取得建設用地規劃許可證后，方可向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請用地。”同時，《土地管理法實施條例》第四章規定，國家建設用地要按規定的程序向有關土地管理部門申請建設用地；該條例第五章規定，興建鄉（鎮）村企業要持縣以上人民政府的批準文件才能辦理用地審批手續，即使是農村村民建設住宅使用土地，也要經鄉政府或縣政府批準，沒有建設用地批準手續，任何建設工程都不能實施。因此，建設單位如果沒有用地批準手續，也就沒有資格與施工單位簽訂施工承發包合同。作為建設單位，只有在同時具備了報建批準手續和用地批準手續后，才能證明其在報建和用地方面具備了發包該項工程的權利能力和行為能力。 3.通過審查委托手續，確定發包方人的資格。因不具備建設工程發包的專業知識和經驗，某些建設工程的業主有時會委托專業機構或公司進行建設工程的發包。這時候，發包方與專業機構之間形成的是法律關系。施工企業承攬該類工程應注意嚴格審查發包人對人是否有授權？授權的具體范圍是什么？人發包建設工程，應當取得建設單位的授權委托書。受委托發包工程的單位或建設單位簽訂施工合同的個人，除了持有委托手續外，還應具有前述建設單位應當具備的手續。目前，在建設工程市場上虛構建設工程項目、冒用建設單位名義發包工程的違法現象層出不窮，應當引起施工企業的重視和警惕。
4、對照《建筑法》審查建設工程總承包單位對外分包工程主體資格的合法性。根據《建筑法》第二十九條的規定，建設工程總承包單位對所承包的工程是可以進行分包的，但法律法規對分包行為進行了嚴格界定和限制。在承攬分包工程時，施工企業首先要確定總承包單位已經與建設單位簽訂了施工總承包合同，尚未簽訂施工總承包合同的單位，無權以總包人名義簽訂分包合同。②其次要確定分包行為經過建設單位同意，并在總承包合同或其補充協議中定有準許分包的條款。根據現有法律規定和司法實踐，建設單位同意總承包單位分包應以明示的方式做出。再次要對工程是否屬于工程的主體結構進行確認，建筑工程的主體工程必須由總承包單位自行完成。 二、建設工程施工單位簽訂施工合同應當具備的主體條件
對于作為承包方的施工單位，立法對其資質要求較之發包人更為嚴格。建設部《建筑業企業資質管理規定》將施工企業的資質劃分為施工總承包企業資質、專業承包企業資質和勞務分包企業資質三部分。其中施工總承包企業資質包括12個等級標準、專業承包企業資質包括60個等級標準、勞務分包企業資質包括13個等級標準。根據該規定，獲得施工總承包資質的企業，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行總承包；獲得專業承包資質的企業，可以承接施工總承包企業分包的專業工程或者建設單位按照規定發包的專業工程；獲得勞務分包資質的企業，可以承接施工總承包企業或者專業分包企業分包的勞務作業。只獲得專業承包資質的企業，不能實行工程總承包，對所承接的工程可以實行勞務分包，但不能再進行專業分包；只取得勞務分包資質的企業，除可以簽訂勞務分包合同外，不能簽訂專業承包合同，也不能再行勞務分包。建筑工程總承包企業應嚴格對照該規定審查分包商的資質以確定對方是否有資格簽訂合同。
結合以上的嚴格規定，在施工單位具有以下情形時所簽訂的合同是無效的： (1)無資質的施工企業所簽訂的建筑工程合同無效，原因就是國家實際嚴格的資質管理；（2）超越資質的施工企業所簽訂的建筑工程合同無效。根據《建筑法》第26條：“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可證的業務范圍承攬工程”；（3）兩個施工單位聯合共同承包工程的，應按資質等級低的單位的業務許可范圍承包，否則合同無效。（4）冒用、盜用他人資質的情況，實際上是沒有資質，所以合同無效。但是，對于個體建筑隊、個人合伙建筑隊承建的一般農用建筑，符合有關規定的，認定有效。③所以應該嚴格審查施工單位的主體資質，否則有可能造成建設工程施工合同簽訂的無效性，從而導致一連串的不良后果。
參考文獻：
1、李雙錄,王春福. 論建筑工程管理中的合同管理.山西建筑.2009
2、李靜;無效建設工程施工合同的認定及其處理[D];上海交通大
（1）建筑工程施工許可證申請表；
（2）立項、開工批復；
（3）建設工程用地批準手續（建設用地規劃許可證、國有土地使用證）；
（4）建設工程規劃許可證；
（5）施工現場基本具備施工條件（現場施工條件勘查表）；
（6）已確定施工企業（中標通知書、合同備案表及工程建設項目交易證明書；施工合同（含勞務、樁基分包合同）、施工企業及分包企業備案證）；
（7）施工圖紙及技術資料（施工圖設計審查合格書、公建配套初步設計審查意見、公建配套施工圖設計審查報告（住宅小區）、民用建筑節能設計專項審查備案登記表、抗震設防設計審核意見書、建筑工程消防設計審核意見書）；
（8）施工組織設計及其審批表；
（9）質量、安全監督手續（建設工程質量監督通知書、建設工程施工安全受監證明）；
（10）監理手續（監理合同、監理部組成人員名單、總監證書及監理企業備案證）；
（11）建設資金已落實（銀行出具的本工程資金證明）；
（12）農民工工資保證金繳存（辦理農民工工資保證金通知書）；
（13）施工項目部組成人員名單；
（14）涉及到深基坑并可能造成市政基礎設施損壞的項目需提供與建設行政主管部門簽訂的《市政基礎設施保護協議書》。
二、裝潢項目
（1）建筑工程施工許可證申請表；
（2）已確定施工企業（中標通知書、合同備案表及工程建設項目交易證明書；施工合同、施工企業備案證）；
（3）施工圖紙審查資料（施工圖設計文件審查報告、建筑工程消防設計審核意見書）；
（4）施工組織設計及其審批表；
（5）質量、安全監督手續（建設工程質量監督通知書、建設工程施工安全受監證明）；
（6）監理手續（監理合同、監理部組成人員名單、總監證書及監理企業備案證）；
（7）建設資金已落實（銀行出具的本工程資金證明）；
（8）農民工工資保證金繳存（辦理農民工工資保證金通知書）；
（9）施工項目部組成人員名單
三、市政項目
（1）建筑工程施工許可證申請表；
（2）立項、開工批復；
（3）建設工程用地批準手續（建設用地規劃許可證、國有土地使用證）；
（4）建設工程規劃許可證；
（5）施工現場基本具備施工條件（現場施工條件勘查表）；
（6）已確定施工企業（中標通知書、合同備案表及工程建設項目交易證明書；施工合同（含勞務合同）施工企業及分包企業備案證）；
（7）施工圖紙審查資料（施工圖設計審查報告）；
（8）施工組織設計及其審批表；
（9）質量、安全監督手續（建設工程質量監督通知書、建設工程施工安全受監證明）；
（10）監理手續（監理合同、監理部組成人員名單、總監證書及監理企業備案證）；
（11）建設資金已落實（銀行出具的本工程資金證明）；
律師：分包單位必須具備相應的施工資質。《建筑法》第二十九條規定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；……禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位……”。也就是說，分包單位必須具備相應的施工資質。
結合《建筑業企業資質管理規定》第五條相關規定，不論是施工總承包、專業承包還是勞務分包，承包人均只能在持有的資質證書許可的業務范圍內承接工程。根據《合同法》第五十二條及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）（下稱《施工合同司法解釋》）的相關規定，無資質或者超越資質等級承接工程所簽的合同為無效合同。同時，根據《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十八條規定，違法分包的分包人及接受違法分包的承包人，均將面臨行政處罰。
不得就工程總承包范圍內的主體結構進行分包。《建筑法》第二十九條規定： “……施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成……”。根據該規定，總承包單位不得將建筑工程的主體結構進行分包，即只能對主體結構以外的專業工程或勞務工程進行分包。
專業工程的分包必須經發包人同意。發包人基于對承包人施工能力、專業技術及管理水平等綜合因素的信賴選擇其承建工程，最終目的是獲得符合合同約定要求的建筑產品。專業工程的質量及施工進度影響著整個工程的質量及進度，因此，發包人對是否同意分包有著決定權。故《建筑法》第二十九條規定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經發包人認可……”《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第九條規定：“專業工程分包除在施工總承包合同中有約定外，必須經發包人認可。專業分包工程承包人必須自行完成所有承包的工程。勞務作業分包由勞務作業發包人與勞務作業通過勞務合同約定。勞務作業承包人必須自行完成所承包的業務。”據此，專業工程的分包必須經過發包人的同意，勞務作業分包則無需經過發包人同意。
讀者：違法分包主要存在哪幾種情形？
律師：分包人不具備相應的施工資質。如前所述，專業工程的分包人及勞務作業的分包人應取得按照《建筑業企業資質等級標準》中設立的資質證書，并在該資質證書許可的范圍內承接業務。如分包人不具備相應的施工資質，即構成違法分包。
未經發包人同意分包專業工程。對于發包人同意分包的專業工程施工范圍既可約定在招投標文件中，也可約定在雙方的施工合同中，還可根據施工的實際情況在過程中達成同意分包的補充協議，且必須有相應的書面文件或者其他證據予以證實，否則將構成違法分包。
將總包范圍內的主體結構進行分包。《建筑法》第二十九條明確規定，主體結構工程只能由總承包人自行實施完成。如果總承包人將主體結構分包的，構成違法分包，還可能構成非法轉包。
就依法分包的工程或勞務作業再分包。專業工程的承包人或勞務作業的承包人，將承接該項分包內容后，不得將所承接的分包工程或勞務作業進行再分包，否則構成違法分包。
讀者：違法分包會產生哪些法律后果？
律師：分包合同無效。根據《施工合同司法解釋》第三條及第四條的相關規定，承包人違法分包與他人簽訂施工合同的行為無效，行為無效則分包合同無效，但如果工程經竣工驗收合格的，雙方仍然可以參照合同約定結算工程價款。
收繳已經取得非法所得。一是工程的利潤，二是違法分包的發包人收取的管理費。一般情況下，承發包雙方均會約定一定的管理費。如該費用已由分包工程的發包人實際取得，則依法應予以收繳。
行政處罰。違法分包的承發包雙方均面臨行政處罰。對于實施違法分包的發包人，按照《建筑法》《招標投標法》及《建設工程質量管理條例》的相關規定予以處罰；對于接受違法分包的一方當事人，則處以1萬元以上3萬元以下的罰款。回
關鍵詞:建設工程施工合同/承攬合同/區別
2008年10月，日照仲裁委員會受理了一起合同糾紛案件，案情大致是：申請人某鋼廠委托被申請人某起重機制造公司制造一個懸梁起重機，包括起重機的制作和安裝。合同約定竣工日期為2007年5月1日，每延誤一天，需支付合同價款萬分之5的延期違約金；合同履行中發生的一切糾紛，由合同履行地的仲裁委員會解決等。合同簽訂后，申請人按約支付工程款，被申請人未能按期交工，直到2007年9月14日才將起重機調試合格后交付申請人使用。工程交付后，由于雙方當事人對工期延誤違約金的計算發生爭議，申請人向日照仲裁委員會（起重機的安裝地）申請仲裁：要求裁決被申請人支付工程延期違約金40余萬元。被申請人則以“雙方當事人簽訂的合同實質內容是被申請人按照申請人的要求完成一個起重機的制作，而起重機的制作是在被申請人所在地進行的，因此該合同是承攬合同，被申請人住所地才是合同履行地”為由，提出管轄權異議，認為該仲裁委員會沒有管轄權。
根據最高人民法院現行的法律規定，建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地，而承攬合同糾紛通常以加工行為地為合同履行地。因此，界定該合同的性質，決定了該仲裁委員會對該案是否享有管轄權。對此，該仲裁委員會內部有兩種不同的觀點，由此引起筆者的注意，特撰此小文。
《合同法》第251條規定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。”第269條規定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。”建設工程合同，實際上是承攬合同的一種特殊類型。因此，《合同法》第287條規定：“法律對建設工程合同沒有特別規定的，適用法律對承攬合同的有關規定。”根據《合同法》的規定，建設工程合同包括工程勘察合同、工程設計合同和工程施工合同。由于工程勘察合同和工程設計合同與承攬合同較易區分，因此本文重點闡述工程施工合同與承攬合同的區別。現實中，建設工程施工合同又可分為土木建筑工程合同、裝飾裝修工程合同和安裝工程合同三類。
建設工程施工合同與承攬合同都具有以下相同的法律屬性：
1、均以完成一定的工作并交付工作成果為標的。在承攬合同中，承攬人必須按照定作人的要求，完成一定的工作，但定作人的目的不是工作過程，而是工作成果。建設工程施工合同中，承包人也必須按照發包人的要求，或根據發包人提供的圖紙資料，完成一項工程，發包人的目的，也不是工作過程，而是按期得到一項完整的、合格的工程。
2、合同的標的物具有特定性。承攬合同是為了滿足定作人的特殊要求而訂立的，因而定作人對標的物質量、數量、規格、形狀等的要求使承攬標的物特定化，使它同市場上的物品有所區別，以滿足定作人的特殊需要，這是與買賣合同的最大區別之處。建設工程施工合同，同樣也是根據發包人提供的與眾不同的圖紙，為滿足發包人建設一項與其他建筑物不一樣的建筑物訂立的。
3、承攬人或施工人的工作均具有獨立性。兩類合同中，承攬人和承包人都是以自己的設備、技術、勞力等完成工作任務，不受合同對方的指揮，獨立完成合同約定的質量、期限等責任，在工作成果和工程交付前，對標的物的滅失或工作條件惡化風險所造成的損失承擔責任。
4、均具有一定的人身性質。承攬人或承包人一般必須以自己的設備、技術、勞力完成工作或工程，并承擔風險，不得擅自將承攬的工作或工程交給第三人完成，且對完成工作、工程過程中遭受的意外風險負責。
5、均是雙務、有償合同。承攬合同中，承攬人負有完成工作并支付工作成果的義務，而定作人則負有支付報酬的義務，兩者的義務是相互的、對流的、有償的。建設工程施工合同中，承包人負有按期保質完成工程并交付工程的義務，發包人負有支付工程款的義務，兩者的義務也是相互、有償的。
對以上建設工程施工合同與承攬合同的共同法律屬性，大家的意見是一致的，但對兩類合同的不同之處，可謂“仁者見仁、智者見智”，從網上搜到的以下兩個案例，也反映出兩種不同的觀點。
1、上海市浦東新區人民法院（以下簡稱浦東法院）2000年在審理上海東方上市企業博覽中心有限公司（以下簡稱上海東方公司）破產案時（見上海市浦東新區人民法院網），就債權人上海市建筑設計研究所有限公司（以下簡稱建筑研究所）申請優先受償工程欠款一案，依據《建設工程質量管理辦法》認定：建設工程合同的標的是特指基本建設工程，如果是為完成不能構成基本建設的一般工程的建設項目而訂立的合同，不屬于建設工程合同，而屬于承攬合同的范疇，因此破產申請人與債權人簽訂的合同應屬于建設裝潢工程施工合同，而非《合同法》286條所指的建設工程合同。浦東法院最終以建設裝潢工程施工合同不是建設工程施工合同、而是承攬合同為由，裁決債權人不得按照《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》的規定行使工程價款優先受償權。
2、乙方為甲方承建一塊大型戶外顯示屏，一審法院從合同名稱入手，認為該合同屬于建設工程施工合同。而二審法院采納了被告的上訴意見認為：當事人雙方標明為“定制人”、“承攬人”，合同標的為可拆分物，主要依賴承攬人之技術特點進行施工，最終之安裝僅是制作過程之延續，并最終認定該案為“承攬合同糾紛”。
筆者認為，建設工程施工合同和承攬合同的最大不同之處，主要體現在以下三個方面：
1、合同標的物的區別。建設工程施工合同完成的工作構成不動產，即合同標的物是不動產物，包括民法意義上的完全不動產物和大部分類不動產物，而承攬合同完成的工作則不構成不動產的，即標的物一般是指動產。
國務院制定的《建設工程質量管理條例》第2條第2款規定：“本條例所稱建設工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。”《建設工程安全生產管理條例》第2條第2款規定：“本條例所稱建設工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。”《建筑業企業資質管理規定》第2條第2款規定：“本規定所稱建筑業企業，是指從事土木工程、建筑工程、線路管道設備安裝工程、裝修工程的新建、擴建、改建等活動的企業。”從上述規定可以看出：建設工程包括土木建筑工程、安裝工程和裝修工程三類工程，三類工程的共同點就是：工程施工完成后，均構成了不動產物，包括完全不動產物和類不動產物。
（1）完全不動產物是指在物理上固定在土地上、不能隨便移動的構筑物。不動產物一般是指比較大而復雜、建設工程的要求比較高的土木建筑物和基礎建設項目，如辦公樓、廠房、碼頭、公路等，但也包括投資額小、工程技術要求比較簡單的建設項目，如民宅、垃圾站、傳達室等。
不動產物的建設，通常要涉及對土地利用的強制性規范的限制，當事人不得違反規定自行約定。例如，發包人擬投資建設一座廠房，必須經過有關部門的審批，辦理土地使用、占用手續，符合有關規劃要求，辦理開工許可證等。國家建設主管部門制定的工程類別及等級中，把工程類別分為房屋建筑工程、冶煉工程、礦山工程、化工石油工程、水利水電工程、電力工程、林業及生態工程、鐵路工程、公路工程、港口與航道工程、航天航空工程、通信工程、市政公用工程和機電安裝工程十四類，從中可以看到，上述工程的共同點是，工程完成后均成為了完全不動產物。因此，凡是為施工完全不動產物而簽訂的合同，均是建設工程施工合同。
那么在不動產物上的施工行為，是否是建設工程施工合同的內容呢？筆者認為：在不動產物上的施工行為，如果行為的后果添附在不動產物上，并最終形成了與不動產物一體的、不可分割、不可拆分的部分，由此簽訂的合同，筆者認為也應當定為建設工程施工合同，而不能認定為承攬合同。例如室內裝修活動。該類工程雖然可能技術要求比較低、投資較小，但裝修行為的后果，通常成為了不動產物上不可分割的部分，因此也是建設工程施工合同的內容，而不是承攬合同的內容。
實踐中對建設工程施工合同的標的物有個誤區，即有人認為：建設工程合同的標的限于比較大而復雜的土木建筑等工程，建設工程的要求較高，因此為完成一般建設項目而訂立的合同不屬于建設工程合同，而應屬于承攬合同，如為個人建造住房與建筑隊訂立的合同就是承攬合同，而不是建設施工工程合同。筆者對此持不同看法：個人建造的住房，也構成不動產；個人住房雖然工程較小、難度比較小，建設要求不高，但也是房屋建筑，《建筑法》中已將建筑活動范圍明確界定為“各類房屋建筑及其附屬設施的建造”。應當包括個人住房在內的各類建筑。另外，個人建造住房，同樣需要取得有關部門的許可，施工中同樣具有一定的危險性，同樣需要具有一定資質的人員進行施工，因此，為完成一般建設項目而簽訂的合同也應當定為建設工程施工合同。
（2）部分類不動產物，包括鐵塔、管道、室外超大型顯示屏、平面及立體廣告牌以及或簡單拆除之鋼板車間等。有人認為：室外超大型顯示屏、平面及立體廣告牌以及或簡單拆除之鋼板車間等屬于類不動產物，不構成民法意義上的不動產物，歸屬于可拆分物，因此，該類合同主要是依據加工方的技術而簽訂，應當認定為加工承攬合同，方符合立法之精神。筆者認為：施工上述類不動產物時，不能孤立的只從物的分類來分析，還要結合下面第2個不同之處，即對合同主體的要求來分析。
2、合同主體的區別。建設工程施工合同的承包人為特殊主體，法律對承包人有特殊要求，即承包人必須是經國家認可的具有一定建設資質的法人。而一般承攬合同在法律沒有明確規定的情況下，合同雙方為一般主體。
（1）《建設工程安全生產管理條例》第3條規定：“建設工程安全生產管理，堅持安全第一、預防為主的方針”；《建筑業企業資質管理規定》第1條規定：“為了加強對建筑活動的監督管理，維護公共利益和建筑市場秩序，保證建設工程質量安全，根據《建筑法》、《行政許可法》、《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》等法律、行政法規，制定本規定”。由于建設工程施工過程一般較長，施工中需要一定的技術，過程存在一定的危險性，建設工程體現國家利益和社會公共利益、事關人民群眾生命財產安全，因此需要由有技術、有能力的隊伍來建設，另外建設工程的質量的好壞，可能會涉及到社會公眾的人身安全和財產利益，國家對施工單位實行資質管理是十分必要的。因此，為了加強建設工程安全生產監督管理，保障人民群眾生命和財產安全，國家對建筑業企業實行資質管理，以加強對建筑市場的管理。
（2）《建筑法》第26條規定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”第29條規定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；……禁止總承包單位將工程分包給不具有相應資質條件的單位”；《招標投標法》第26條規定：“投標人應當具備承擔招標項目的能力；國家有關規定對投標人資格條件或者招標文件對投標人資格條件有規定的，投標人應當具備規定的資格條件”；《建筑業企業資質管理規定》第2條規定：“在中華人民共和國境內申請建筑業企業資質，實施對建筑業企業資質監督管理，適用本規定”；第3條規定：“建筑業企業應當按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等條件申請資質，經審查合格，取得建筑業企業資質證書后，方可在資質許可的范圍內從事建筑施工活動”。此外法律對建筑從業技術人員也有相應的條件限制。以上都是法律法規的強制性規定，違反上述規定的建設工程施工合同依法無效。
由此可見，建設工程合同對承包人不但有要求，而且對承包人的要求是十分嚴格的。企業承攬工程，必須依法取得相應等級的資質證書，并在資質等級許可的范圍內承攬工程。反過來講，凡是需要取得建筑業資質證書才能施工的項目，都是工程的范疇，圍繞工程簽訂的合同都是建設工程施工合同。
（3）建設部會同鐵道部、交通部、水利部、信息產業部、民航總局等有關部門組織制定的《建筑業企業資質等級標準》將企業資質分為施工總承包企業資質、專業承包企業資質和專業承包企業資質三大部分。其中施工總承包企業資質包括房屋建筑工程、公路工程、鐵路工程、港口與航道工程、水利水電工程、電力工程、礦山工程、冶煉工程、化工石油工程、市政公用工程、通信工程和機電安裝工程等12個專業資質。專業承包資質包括地基與基礎工程、土石方工程、建筑裝修裝飾工程等60個專業資質；勞務分包工程包括木工作業、砌筑等13各專業資質。從上述資質分類看，國家對從事上述工程的企業，包括施工總承包、專業分包和勞務分包，均實行資質管理，企業均需辦理相應的資質證書，否則，不能承攬工程，也不能承擔工程施工任務。建設工程施工合同中的承包人，必須具備相應的施工資質，才能承攬工程，否則，雙方當事人簽訂的建設工程施工合同會因為承包人沒有施工資質而無效。因此也可以說：凡是必須具備上述資質才能施工的項目，就是建設工程，為此簽訂的合同，就是建設工程施工合同。
現實中，當事人對建設工程施工合同中的安裝工程合同和承攬合同最容易混淆。從國家對建設工程施工合同承包人的特殊要求可以看出：安裝工程合同與承攬合同的最明顯的區別就在于國家對合同中的承包人有無資質的要求。如果無資質的要求，就是承攬合同；反之就是建設工程施工合同中的安裝工程合同。
還要注意的一個問題就是：有的建設工程施工合同的承包人沒有資質或超越資質訂立的合同，只能認定合同為無效合同，而不能因為承包人沒有資質就認定合同是承攬合同。
3、結算方式的區別。通常情況下，建設工程施工合同簽訂時，合同價款是不確定的、暫定的，需要雙方當事人根據合同履行情況，通過專門的工程造價咨詢單位，依據國家或地方編制的結算定額，計算出合同的最終價款。而承攬合同往往在簽訂合同時就約定了明確的價款或價款的計算方式，雙方當事人根據合同的約定，不需要通過專門的審計機關結算就能輕易計算出合同的最終價款。
建設工程施工合同需要進行工程結算才能確定最終價款。所謂工程結算是指承包人在工程實施過程中，依據承包合同中關于付款條款的規定和已經完成的工程量，并按照規定的程序向建設單位收取工程價款的一項經濟活動。工程結算關系到建設單位和施工單位的直接經濟利益，它是建設單位控制建設投資的最終環節和關鍵環節，同時也是施工單位實現經營收益的最終環節和關鍵環節。國家為此出臺了一系列關于工程結算的規定：如《建設工程價款結算暫行辦法》第2條規定：“凡在中華人民共和國境內的建設工程價款結算活動，均適用本辦法。”《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》第2條規定：“在中華人民共和國境內的建筑工程施工發包與承包計價管理，適用本辦法。”為了統一工程造價的結算標準，國家建設部和各地建設行政主管部門，還制定了《全國統一建筑工程基礎定額》《全國統一安裝工程預算定額》《全國統一裝飾工程定額》《全國統一建筑消耗量定額》等計價依據。另外，國家對工程造價咨詢單位和人員也進行資質管理。
由于建設工程的結算比較復雜，而建設單位一般沒有專門的工程造價咨詢人員，所以建設單位一般要委托有資質的工程造價咨詢單位審核承包人編制的結算書。審核結果經雙方當事人認可后，才具有效力。通常情況下，如果依據約定不能直接計算出最終價款的合同，是建設工程施工合同，反之就是承攬合同。
以上三個方面，就是建設工程施工合同和承攬合同的最大不同之處。一般情況下，只要對照上述三個方面，就能很容易的區別兩種合同。現在再看前文提到的兩個案例。第1個案例中，（1）浦東法院既然認定債權人建筑研究所與上海東方公司之間簽訂的合同是建設裝潢工程施工合同，又否定建設裝潢工程施工合同不是建設工程施工合同，顯然是前后矛盾；（2）國務院制定的《建設工程質量管理條例》和《建設工程安全生產管理條例》，以及建設部《建筑業企業資質管理規定》均明確規定建設工程包括裝修工程，而浦東法院引用失效的《建設工程質量管理辦法》認定“建設工程合同的標的是特指基本建設工程，如果是為完成不能構成基本建設的一般工程的建設項目而訂立的合同，不屬于建設工程合同”，顯然與現行的法律法規相沖突；（3）根據現行的法律法規要求，從事裝修（包括裝潢）工程的企業必須具備相應資質，也說明裝修工程就是建設工程的一個分類。由此看出，浦東法院的認定和裁判是值得商榷的。
第2個案例中，乙方為甲方承建戶外顯示屏的合同，既包括了制作顯示屏的內容，也包括了安裝顯示屏的內容。戶外顯示屏的制作，可能對制作主體并無特殊的要求，但是戶外顯示屏的安裝，不是任何單位都可以施工的，也需要有相應資質的企業來進行，但二審法院忽視了這個關鍵，由此作出的裁判也值得商榷。對此，其實最高人民法院早于2003年3月26日《關于山東省青島東方鐵塔集團有限公司與河南省延津縣廣播電視局建設工程施工合同糾紛一案指定管轄的通知》中，就作出了相應的規定。該《通知》中的案例與上述案件案情基本一致，但最高人民法院的意見是：發射塔大部分零部件的加工行為是為履行施工合同而做的部分準備工作，因此雙方所簽合同不是承攬合同，應為建設工程施工合同糾紛，案件應由工程所在地人民法院管轄。
筆者認為，最高人民法院的意見無疑是正確的，但卻沒有從根本上指出區別兩種合同的辦法，導致下級法院在審理該類案件時仍無明確的依據，不能不說是個遺憾。
建設工程施工合同和承攬合同除了從上述三個最明顯的不同之處外，還可以從以下幾個方面區分：
1、合同形式上的差異。承攬合同既可以是書面的也可以是口頭形式，而且在定作人為自然人時多采用口頭形式。而建設工程施工合同屬要式合同，應當以書面方式訂立。這是國家對基本建設進行監督管理的需要，也是由建設工程合同履行的特點決定的。《合同法》第270條明確規定：“建設工程合同應當采用書面形式。”但法律對承攬合同并無規定。
2、訂立合同方式上的差異。一般承攬合同在訂立時經合同雙方協商達成一致即可成立。而根據《建筑法》和《招標投標法》的規定，建設工程施工合同的訂立一般應當經過招標投標程序，還應接受有關行政監督部門依法對招標投標活動的監督。《建筑法》第19條規定“建筑工程依法實行招標發包”；《合同法》第273條規定：“國家重大建設工程合同，應當按照國家規定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立”；《招標投標法》第3條規定：“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：……”；第7條規定：“招標投標活動及其當事人應當接受依法實施的監督。有關行政監督部門依法對招標投標活動實施監督”。因此，無論是訂立合同的前提，還是訂立合同的方式，建設工程合同都比一般承攬合同嚴格許多。從意思自治方面來說，建設工程合同所受的限制比一般承攬合同要多得多，很多合同條款都由國家法律和法規，甚至規章都規定好了的。建設部、國家工商總局制定的《建設工程施工合同》和《建筑裝飾工程施工合同》示范文本，就是根據《建筑法》等法律法規規定，并結合我國建設工程實際以及相關國際慣例制定，現在已廣泛應用到建筑工程領域。
3、合同內容上的差異。建設工程施工合同的內容比承攬合同的內容范圍更窄，專業性更強。前者是進行工程建設，從狹義上講只包括土木建筑工程、安裝工程和裝飾裝修工程三類合同，但無論是土木建筑工程、安裝工程，還是裝飾裝修工程，均需交由有相關資質的單位進行。而后者是加工、定作、修理、復制、測試、檢驗，其外延更為廣闊。承攬合同中，國家對承攬人的資質并無強制性的要求。
4、監理制度的差異。在合同的履行過程中，建設工程施工根據《建筑法》第30條規定，“國家推行建筑工程監理制度”的規定強制推行監理制度，而承攬合同不強制性推行監理制度。
5、標的物的質量標準要求的差異。承攬合同的雙方可以自行約定標的物質量，但作為建設工程施工合同來說，標的物的質量必須符合國家有關建設工程標準的要求。如《建筑法》第58、59、60、61條規定：建筑施工單位對工程的施工質量負責；建筑物在合理使用壽命內，必須確保地基基礎工程和主體結構的質量；建筑工程竣工時，屋頂、墻面不得有滲漏、開裂等質量缺陷；對已發現的質量缺陷，建筑施工企業應當修復；建筑工程經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格，不得交付使用等等。
6、標的物保修的差異。承攬合同法律沒有明確規定保修問題，由合同雙方自行約定是否保修，以及保修期限，而國家對建設工程保修，包括保修范圍和保修年限，都有明確的規定。如《建筑法》第62條規定的建筑工程的保修范圍應當包括地基基礎工程、主體結構工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程，供熱、供冷系統工程等項目。國務院《建設工程質量管理條例》第40條規定：在正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為：基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；供熱與供冷系統，為2個采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年等。
7、一方違約時的救濟方式不同。在承攬合同中，定作人解除合同后，承攬只能要求定作人賠償損失，而不能要求繼續履行；而在建設工程合同中，除特定情形外，一方違約時，對方當事人都可以要求其繼續履行。
關鍵詞：建設工程施工合同合同解除法律后果
中圖分類號： F470 文獻標識碼： A
由于建設工程施工合同具有合同標的額大、建設周期長、質量要求高、涉及方面廣等特點，合同出現任何不能正常履行的情況時，如不能及時采取合理措施，對合同雙方造成的影響都是巨大的，因此，合同當事人必要時可以采取解除合同的法律手段來維護自身的合法權益。
一、建設工程施工合同解除的概念和分類
建設工程施工合同的解除是指建設工程合同依法成立后，在尚未履行或者未全部履行前，當事人基于協議、法律規定或者當事人約定而使合同關系歸于消滅的行為。
由于合同解除不是合同履行的常態，法律嚴格規定了合同解除的條件。我國《合同法》對合同的解除做出了明確的規定，建設工程施工合同作為經濟合同的一種類型，其解除方式當然可以適用《合同法》的相關規定，但是，由于建設工程施工合同的特殊性，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》（下稱《解釋》)就建設工程合同的解除情形，另行做出了專門規定，更加明確了發包方和承包方的權利和義務。對建設工程施工合同的解除的法律問題進行研究分析，不僅有助于發、承包雙方對合同的正確理解、慎重行使合同的解除權，也有肋于合同解除糾紛的正確處理，防范合同解除糾紛的發生。
二、建設工程施工合同解除權的行使
作為建設工程施工合同當事人的發包方和承包方，在符合法律規定的條件下，均可以行使合同解除權，分別稱為發包人的解除權與承包人的解除權。《解釋》針對建設工程施工合同的實際情況，針對發包方和承包方在合同中的不同地位，對雙方的解除權分別作出了不同的規定。
（一）發包方的合同解除權
1、承包人明確表示或以自己的行為表明不履行合同主要義務，發包人可以行使合同解除權。
實踐中多以承包人的停工行為為依據認定暗示毀約，即以行為表示將不履行合同主要義務的情況。如果因承包人自身原因導致施工困難而停工，經發包人通知整改后，承包人拒不整改或在合理期限內未恢復施工則可認定為“以行為表示不履行合同主要義務”，在此情況下，發包人可以行使合同解除權。
2、承包人未按合同約定的期限完工，且在發包人催告后的合理期限內仍未完工，發包人可以行使合同解除權。
因承包人自身的原因導致工期延誤，在發包人催告后的合理期限內仍未完工，發包人享有合同解除權。在承包人發生工期延誤的情況下，如果工期延誤是自身原因造成的，則應當與發包人進行協商，簽訂補充協議，適當延長工期；如果是不可歸責于承包人的原因導致的工期延誤，則承包人應當按照合同約定及時向發包人提出辦理簽證，順延工期，沒有簽證支持的工期延誤通常被認定為違約行為的工期延誤，發包人仍然可以行使解除權。
3、承包人已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的，發包人可以行使合同解除權。
承包人在工程施工過程中應嚴格控制質量，既要滿足國家強制標準的要求，又要滿足建設工程施工合同的要求。在工程經竣工驗收質量不合格的情況下，發包人不能立即行使合同解除權，而是應當通知承包人進行修復，經修復后仍不合格的，發包人可以行使合同解除權。《解釋》對修復的次數沒有做出限定，因此可以認為只要工程還有修復的可能，不管修復次數的多少，承包人只要將工程修復合格了，發包人就不能解除合同。
4、承包方將承包的建設工程違法分包、非法轉包，發包人可以行使合同解除權。
轉包和違法分包是法律明確禁止的行為。承包人在承包了建設工程施工任務后，首先要做到不轉包；其次要做到合法分包，專業工程須經發包方同意方可分包，勞務作業可以自主分包。
（二）承包方的合同解除權
1、發包人未按約定支付工程款，致使承包人無法施工，經催告后在合理期限內仍不支付的，承包人可以行使合同解除權。
支付工程款是發包人的主要義務，受領工程款是承包人的主要權利，如果發包人不支付工程款，導致承包人無法施工，法律賦予承包人合同解除權有利于平衡雙方的權利義務，可以有效防止發包人任意拖欠工程款。但是，發包人未按約定支付工程款需達到使承包人無法施工的后果，并且承包人已行使催告權，經催告后，發包人在合理期限內仍不支付的情況下，承包人方可行使合同解除權。
2、發包人提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準，致使承包人無法施工，經催告后在合理期限內仍不更換的，承包人可以行使合同解除權。
質量問題不僅涉及到發包人的利益，而且往往涉及人的生命、社會公共利益等更大的利益，所以國家對建設工程質量有強制性標準，任何人都不能低于強制標準行事。承包人如果發現發包人提供的建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準，應當及時通知發包人更換，不能屈從于發包人的意志，否則，發生質量事故要承擔相應的責任。
3、發包人不履行其他協助義務，致使承包人無法施工，且在催告后的合理期限內仍未履行相應義務，承包人可以行使合同解除權。
承包人遇到發包人不履行協助義務的情況，要具體問題具體分析。如果發包人在承包人催告后履行了相應的協助義務，或者確因客觀原因不能在催告后的合理期限內提供協助，則可以要求發包人順延工期，賠償損失；如果發包人經催告后仍不履行相應的協助義務，故意設置障礙，承包人則可以行使解除合同的權利，要求發包人賠償損失。
三、合同解除的程序和法律后果
（一）合同解除的法律程序
合同解除權的行使必須符合法律規定的程序，只有在出現了合同約定或法律規定的合同解除事由時，一方當事人才可通知對方解除合同，無須征得對方的同意。合同解除必須采用書面形式，通知到達對方時生效。法定解除情況下，應當通知合同對方當事人，但要提供相應的證據，對方有異議的可以請求法院或仲裁機構確認解除合同的效力。當事人可以約定合同解除權行使的期限，超過期限沒有行使解除權，則權利消滅。在當事人沒有約定解除權行使期限的情況下，經對方當事人催告后在合理期限內沒有行使解除權的，解除權消滅，合同關系繼續有效。
（二）合同解除的法律后果
合同的解除導致合同權利義務的終止，必然引起法律上的一系列后果。作為施工一方的當事人付出的勞動力和用在工程中的材料已經物化為建筑物的一部分，不可能恢復原狀。因此，《解釋》規定建設工程合同解除的后果是：尚未履行的，終止履行，已經完成的工程質量合格的，發包人應當按照合同約定支付相應的工程款；已經完成的工程質量不合格的，若修復后經驗收合格，發包人應當支付工程價款，但承包人要承擔維修費用。由此可見，合同解除后施工單位工程款能否得到結算的關鍵在于已完成工程的質量狀況，如工程質量驗收合格或雖不合格但經修復驗收合格的，其工程款的結算要求仍可得到支持，但如果經修復后仍無法驗收合格，其工程款的結算要求將不被支持。因一方違約導致合同解除的，違約方還應當賠償因此給對方造成的損失。《解釋》沒有明確規定的適用《合同法》的有關規定。
（三）其它相關工作
建設施工合同解除后，施工單位應妥善做好已完工程和已購材料、設備的保護和移交工作，并按發包人要求將自有機構設備和人員撤出施工場地，由此產生的費用應由發包人支付。根據《合同法》中有關誠實信用原則的規定，施工單位還應履行解除合同后的相關通知、協助及保密等義務。
鑒于建設工程施工合同的解除會嚴重影響合同雙方的利益，合同雙方在實踐中應當認識到這種解除權行使的特殊性，正確認識建設工程施工合同解除權，準確地判斷分析實踐中遇到的難點問題，充分保證和維護各方權益，以保證市場經濟秩序的有效運轉。
參考文獻：
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[2]梅仲協．《民法要義》[M]．北京：法律出版社，1998：
關鍵詞：高速 工程 糾紛
案情簡介：
2006年2月，原告第五施工隊與被告某建設集團項目部簽訂了一份《建設工程施工勞務分包合同》，約定由原告分包被告承建的某高速公路第五標建設工程。工程完工后，雙方就支付工程款事宜多次協商未果，原告于2007年10月向法院提訟，江西景德律師事務所律師沈英華作為原告人，參加了本案的訴訟活動。原告訴稱：原告依約完成了全部施工任務，并已驗收合格。2007年9月份，經過雙方結算，被告共應支付原告工程款60萬元，原告應得變更款及預扣部分另行結算支付。但被告至今未予支付，因此，請求法院依法判令被告立即支付原告工程款60萬元及變更工程款、預扣款30萬元。法院受理后，原告申請法院調取了相關證據，并依法變更了訴訟請求：將《民事狀》訴訟請求第二項“判令被告支付變更工程款及預扣款30萬元”變更為“判令被告支付預扣款63.35萬元。”
被告答辯：1、被告向原告支付的工程款已經超過了原告應得，故被告不應再向原告支付工程款；2、原告要求支付變更工程款與事實不符；3、原告未按約定完成工程量和質量，導致工程不能驗收和工程款不能核實，故原告的訴求沒有事實根據和理由依據，其訴求應予駁回。
此后，被告提起了反訴：1、請求判令被反訴人返還并賠償反訴人經濟損失70萬元；2、本案本訴與反訴訴訟費用由被反訴人承擔。反訴理由：根據雙方簽訂的《建設工程施工勞務分包合同》，被反訴人違約造成反訴人重大損失，為維護反訴人的合法權益，特向法院，請求法院依法作出公正判決。 由于案件所涉證據數量膨大，雙方之間來往關系復雜、紊亂，本案歷經一年半時間，經過三次交換證據，兩次開庭審理，基本查清了相關事實。后雙方在法院多次調解下達成了和解意見：由被告支付原告工程款40萬元（含民工工資），此后雙方均不得向對方提出任何請求。觀點建議：
一、雙方簽訂的合同雖然無效，但被告仍應支付工程款
庭審已查明，雙方簽訂的《建設工程施工勞務分包合同》，名為勞務分包，實為工程分包，屬于無效合同，但被告仍應依法支付工程款。至于被告辯稱工程未通過驗收，因為該高速公路已經全線通車，證明被告承包的第五標全部完工并驗收合格，其中包括原告分包的部分，否則不可能通車。原告與被告的工程合同是無效的，但是這并不影響被告依法支付工程款，因為原告負責的分包的部分已經完成，而是現在高速已經通車，所以原告有權利要求被告支付相關工程款。
二、被告應當立即支付原告工程款60萬元
2007年9月20日，雙方簽訂了一份《結算清單》，雙方經過一系列詳細計算，確認被告應付原告工程款余額為60萬元元；同時約定，變更款、預扣款另行結算。因此，被告應立即支付雙方已簽字確認的工程款60萬元。這是原告依據事實和法律享有的權利，所以被告應當立即支付原告工程款60萬元。
三、被告應當支付原告預扣款63.35萬元
按照上述《結算清單》約定，變更款、預扣款另行結算。因為變更款證據在被告手上，原告無法計算，所以原告只對預扣款做了計算，變更款另案。《結算清單》已載明，雙方結算是以被告提供的工程量清單即《五工區工程量計算表》（三頁）作為計算依據，對照被告與發包方《合同工程量清單匯總統計》計算：被告應當支付給原告的預扣款為：63.35萬元，請求法院依法判決。
四、被告反訴及答辯意見不符事實，于法無據，法庭不應采信
1、被告沒有合法有效的證據證明原告返工費用達250576元，由于被告缺少相關的證據，所以法院不應支持被告的請求。
2、被告認為已付工程款少算了20萬元不符事實，沒有合法有效的證據予以證實，由此法院不予支持。
3、被告反訴原告違約應賠償其經濟損失不符事實，于法無據。如上所述，雙方簽訂的合同無效，自始對雙方沒有法律約束力，違約之說無從談起，根本無須支付違約金。而被告至今沒有任何證據證明其因原告的過錯造成了實際損失，賠償之訴不能成立。
4、被告認為原告要求其支付30萬元變更工程款純屬誤解，原告訴求是30萬變更款、預扣款。
高速公路的建設關系到國家的經濟發展，因此有關高速公路的建設問題必須采取有效的措施，筆者結合具體法律文件認為應當由如下注意你發：一是發包人（業主）應當在合理期間內留取適當的工程質量保留金，以免發生承包人因留取質量保留金過期或過高而拖欠工程款情形。交通部《公路工程國內招標文件范本》（2003年版）中要求，業主從每期應支付給承包人的工程結算款額中扣留，直至保留金的限額為止。在整個工程缺陷責任期滿并發給缺陷責任終止證書后14天內，監理工程師簽發保留金支付證書，業主將保留金退還承包人。缺陷責任期一般為2年。福建省高速公路施工合同一般約定保留金為合同總價的5%，從每月的工程計量支付中扣留10%，直至扣到施工合同總價的5%為止，缺陷責任期自高速公路交工驗收之日起2年。但目前普遍存在發包人（業主）以尚未竣工驗收為由扣留部份保留金，用來修復竣工驗收時發現的工程問題，或用于解決農民工工資問題。《公路工程竣（交）工驗收辦法》（交通部2004年第3號令）中明確“公路工程驗收分為交工驗收和竣工驗收兩個階段”，“交工驗收由項目法人負責”，“竣工驗收由交通主管部門按項目管理權限負責。交通部負責國家、部重點公路工程項目中100公里以上的高速公路、獨立特大型橋梁和特長隧道工程的竣工驗收工作；其它公路工程建設項目，由省級人民政府交通主管部門確定的相應交通主管部門負責竣工驗收工作”，“竣工驗收應在通車試運營2年后”。交工驗收都能及時完成，投入通車試運營，而竣工驗收按規定在通車試運營2年之后，由交通部負責，省級交通主管部門組織，而且要等待統一安排竣工驗收時間，因此，竣工驗收在工程缺陷責任期滿之后，甚至幾年。發包人（業主）以尚未竣工驗收為由扣留部份保留金，用來修復竣工驗收時發現的工程問題，或用于解決農民工工資問題的理由于法無據，依照雙方的施工合同，該退還保留金的及時退還，確需留取部份保留金，應根據工程實際，與承包人簽訂施工合同的補充協議，明確雙方的權利義務。（作者單位：沈陽師范大學法學院）
參考文獻：
[關鍵詞]建設工程；施工合同；管理
1.引言
隨著我國建筑業的不斷發展，建設工程項目的合同管理研究工作將會越來越被重視和普及。建設工程合同是承發包雙方為實現建設工程目標，明確相互責任、權利、義務關系的協議，是承包人進行工程建設并獲取合理利潤的源泉，同樣也是發包人支付價款，控制工程項目質量、進度、投資，進而保證工程建設活動順利進行的重要法律文件。加強合同管理是保證承發包人全面履行合同約定的義務，是確保實現建設目標（質量、投資、工期）的重要手段。
2.建筑工程施工合同管理的任務及意義
合同管理的任務是簽訂好分包合同、各類物資的供應合同及勞務分包合同；給項目經理、項目管理人員和所屬的分包商在合同關系上以幫助。對工程實施進行有力的合同控制，保證項目部正確履行合同，保證整個工程按合同、按計劃、有步驟、有秩序的施工，防止工程中的失控現象。及時預見和防止合同問題，以及由此引起的各種責任；向各級管理人員和業主提供工程合同實施的情況報告，提供用于決策的資料、建議和意見。
建筑施工合同管理是保障企業正常生產經營的需要。當前，很多企業為了生產經營的需要，企業之間通常都訂立一些經濟合同，多是根據不同情況，有選擇地按照特定標準簽訂的一定范圍內的產供銷類合同。
建筑施工合同管理是監督管理企業生產的需要，建筑企業全部的生產經營活動，必須根據工程承包合同來進行。沒有建筑合同，就無法實施與監管后續的生產活動，而合同一經簽訂，企業所有的生產計劃和各項經濟技術指標都隨之納入承包合同的規范之中。建筑企業實行的總包、分包、內部承包等，也正是按照其與建設方簽訂的工程承包合同所承擔的權利義務和經濟責任來確定劃分的，其內、外合同的關系不但一脈相承而且標的、權責也高度一致。
3.建設工程施工合同管理存在主要問題
3.1簽訂合同雙方法律意識淡薄，合同文本不規范，致使合同有失公正
從目前實施的建設施工合同文本看，施工合同中絕大多數條款是對發包方制定的，其中大多強調了承包方的義務，對業主的制約條款偏少，特別是對業主違約、賠償等方面的約定不具體，也缺少行之有效的處罰辦法。這不利于施工合同的公平、公正履行，成為施工合同執行過程中發生爭議較多的一個原因。另外，由于目前建筑市場的激烈競爭和不規范管理，致使個別承包商在實施這樣的工程合同時，為了使自己的利益不受損失，就會采取偷工減料或非法分包甚至非法轉包等手段，給工程建設帶來隱患。
有些建設項目在簽訂合同時為了回避業主義務，不采用標準的合同文本，而采用一些自制的、不規范的文本進行簽約。通過自制的、籠統的、含糊的文本條件，避重就輕，轉嫁工程風險。有的甚至仍然采用口頭委托和政府命令的方式下達任務，待工程完工后，再補簽合同，這樣的合同根本起不到任何約束作用。
3.2沒有按照招標文件和投標書內容簽訂施工合同
招標文件的要約是指建設單位向施工企業提出訂立施工合同的要求。投標書的承諾是指施工企業完全接受要約中的全部條款，向建設單位作出的按要約簽訂經濟合同的意思表示。招標文件的要約和投標書的承諾，是簽訂施工合同的主要內容之一。但在一些建設單位中存在著一味強調造價一次性包死，又不計風險包干費，對施工合同周期內的政策性價款調整不承認，使最后所簽訂的施工合同與招標文件、投標書的內容不相符。
3.3合同監管機構不健全，職能分工不明確
目前，較多建筑施工企業和監理公司不重視合同管理體系建設，不設置合同管理機構，不明確合同管理程序，不制定合同監管制度，不明確合同管理部門的職能。同時，缺乏對合同的審查和評估，缺乏對合同歸口管理、分級管理和授權管理機制建設，缺乏合同歸檔管理，使管理信息化程度不高，對合同管理的信息采集、存儲、加工和維護手段同樣相對落后，合同管理流程比較混亂，缺乏合同管理軟件的開發、應用，合同管理手段仍比較落后。建筑施工企業也不重視合同管理工作，缺乏完善可行的有效的動態合同管理制度，缺乏具體的操作流程，缺乏對工程進行及時的跟蹤、評估和總結，有效的動態合同管理缺失。建設項目內部資源沒有得到有效開發和利用，合同履行的手續不健全，使得合同制度執行不力，合同管理的信息化程度較低，從而降低了合同管理水平。
3.4不重視合同的歸檔管理，管理手段落后
對于目前的一些建設項目合同的管理，仍處于分散管理的狀態，合同的歸檔程序及要求沒有明確的規定，合同履行過程中沒有嚴格監督控制，合同履行后，沒有全面評估和總結。目前，很多單位簽訂合同后，對合同管理信息的采集、儲存加工和維護手段落后，合同管理應用軟件的開發和使用相對滯后，沒有按照現代項目管理理念對合同流程進行重構和優化，沒能實現項目內部信息資源的有效開發和利用，建設項目合同管理的信息化程度偏低。
4.加強建設工程施工合同管理的對策
4.1提高建筑施工單位的法律意識和風險防范意識
施工企業必須加強企業全體的普及合同法制教育，尤其是建筑行業的合同管理人員應認真學習相關法律、法規，掌握專業技術知識，提高法律意識，對所簽施工合同的標的、標準、質量要求、價款支付方式以及合同的履約期限、違約責任等做出具體明確的解釋，準確表達出真實意思。按照公平、公正的原則，嚴密合同的內容，符合法律規定，避免出現歧義，減少由于理解偏差而產生合同糾紛，增強合同的可操作性。
除此之外，在項目實施過程中要注意做好與各利益相關方的往來公函、會議紀要、開竣工報告、變更及其他結算資料的簽發與保存，保證相關資料的完整、嚴謹、有效，同時，為了確保所有可能作為索賠證據資料的證明力和有效性，所有這些資料的份數在形成時至少要兩份，以確保其中一份原件歸施工單位持有和保存，為必要時啟動訴訟程序收集好相關證據。
4.2重視招投標階段的合同管理，從源頭上把好關，嚴格維護招投標成果
施工合同與工程招標投標管理兩項工作是相輔相成、密不可分的。因此，必須對施工合同與招投標關系有正確的認識。工程招投標的過程是施工合同的談判和訂立過程，不要把施工合同與工程招投標管理割裂開來，真正按工作性質科學、合理設置機構及確定職責。使施工合同與招投標工作有機結合起來。在招標文件備案時，招投標管理部門應對其中的合同主要條款嚴格審查，對條款中不合法、不合理、帶有不正當競爭或損害他人利益的內容，應立即提出修改意見，若等中標后訂立合同了就很難監管。合同備案管理主要是審核合同價是否與中標價吻合，合同條款是否與招標文件一致，有沒有附加一些不合理的補充條款，嚴格控制在備案階段就產生“陰陽合同”，維護招投標成果，切實保證合同雙方的合法權益。
4.3建立健全合同管理體系，完善合同管理機構
建筑企業應結合企業的實際需要和實際情況，建立科學的合同管理制度，強化合同管理職能，嚴格按照規定程序進行操作，堅持合同的審查制度，審查合同簽訂的條件、內容以及條款等是否符合國家相關規范標準，是否具有完備的手續。在合同執行過程中，主管部門及建設單位應定期對合同的執行情況進行檢查，并建立完善的合同檢查考核制度，對合同執行過程中出現的偏差應及時進行分析與糾正，使合同管理規范化。這將有利于合同的履行和避免合同糾紛的發生，并且便于查閱、檢索以及執行合同。
與此同時，行政部門應設立專門合同管理機構和配備合同管理人員，對建設工程合同實施登記、審查等監督管理，建立合同臺帳，并進行統計、檢查，加強合同備案制度。建筑企業應深入研究合同管理工作在不同階段的具體特征、要求、管理控制手段、工作側重點等問題，建立企業的監督保障機制，完善合同管理的組織機構，建立公司、分公司、項目部各層次的合同管理機構，監察和考核合同管理人員的工作表現和業績，加強合同管理制度的剛性約束效力，嚴厲打擊和查處各種違法、亂紀和失職行為，保證合同管理制度的有效貫徹。
4.4加強合同及相關文件歸檔管理工作，為合同順利履行創造條件
合同文本及相關資料同屬于重要的法律文件，合同簽訂之后應及時建賬并妥善保管，重視合同文本而不重相關資料歸檔的情況在建設領域普遍存在，由于建設項目周期長，設計專業多，面臨情況復雜，在經過一個長時間的建設過程后，很多具體問題要依靠相關資料予以解決。所以，做好資料歸檔工作絕對不是簡單的文檔管理問題，應專人負責，負責到底。除此之外，要加快合同管理信息化步伐，及時應用先進手段，改善合同管理條件，不斷提高管理水平。
5.結束語
綜上所訴，做好建筑施工合同管理工作對提高施工質量、提升工程效益起著重要作用。只有充分認識到建筑施工合同管理的重要意義，準確把握合同管理中存在的問題，才能從根本上做好建筑施工合同管理工作，從而促進我國建筑施工市場的平穩、健康、有序發展。
參考文獻
關鍵詞：工程合同；糾紛；工程款；利息；工程質量
Abstract: the construction project contract is to point to the contractor to accept the developer commissioned, the completion of the project construction task, and the developer pays the price accordingly. The contents of the contract including the scope of the project, the construction period, the submission of the time, engineering quality and completion, engineering cost, the time for delivery of technical materials, materials and equipment supply responsibility, the appropriation of funds and settlement, completion acceptance, quality warranty scope and quality guarantee period, and cooperation between the parties of such provisions.
Keywords: engineering contract; Disputes; The payment; Interest; Engineering quality
中圖分類號： TU723.1文獻標識碼：A 文章編號：
下面就建筑過程中存在的事實在在的案例來說明，建筑工程中合同糾紛是如何產生，如何司法認定，需要什么證據，是什么特點來說明一下。
案例：原告（反訴被告）甲公司被告（反訴原告）乙公司
甲公司2009年12月16日、2010年6月15日通過招標方式分別與乙公司簽訂了《建筑施工合同總承包合同》、《建筑施工承包合同》各一份。合同約定由甲公司承建乙公司名下“月亮灣”公寓1~5號樓及地下車庫，其中“月亮灣”公寓1~4號樓合同暫定價5973萬元，5號樓及地下車庫工程暫定3113萬元，工程內容為施工圖紙繪畫的內容，合同內所述的工作范圍按現行定額所規定的工作量計算方法進行計算等。合同訂立后，甲公司進場施工，該工程1~5號樓于2010年11月26日竣工驗收合格，乙公司支付工程款6548萬元，另提供材料2334萬元及代付水電費37萬元，合計支付8919萬元。后雙方對工程造價結算持有爭議，引訟。
甲公司認為乙公司不按時支付工程款、非法分包工程、設計變更等原因，致使工程延期竣工，造成甲公司窩工、停工損失。故甲公司請求判令：（1）乙公司支付工程款456萬元；（2）乙公司支付預期付款滯納金120萬；（3）、乙公司支付停工損失工期延誤損失57萬元；（4）確認甲公司對“月亮灣”公寓1~5號樓享有優先受償權；
乙公司認為，乙公司已支付的工程款數額已經超過了審價報告確定的應付工程款數額，故乙公司不應再支付工程款，亦無須承擔工程款滯納金；根據工程結算情況，甲公司應當返還多收工程款22萬元。故提出反訴。請求法院判令甲公司返還多收的工程款22萬元及占用的利息。
雙方的爭議：（1）乙公司應當向甲公司支付的工程款數額為多少？（2）是否存在因乙公司的原因造成甲公司停工、窩工、工期順延損失？
法院委托中介審核工程造價8795萬元，雙方無異議，提出三點雙方當事人有異議（1）灌注樁工程結算是否計算在乙公司應支付甲公司工程款中；（2）工程分包配合費如何記取；（3）合同約定的質量獎是否列入工程總價（4）車庫加固措施的工程量是否列入工程總價中。
關于灌注樁工程-審定1188萬元；乙公司分包案外人1999年10月25日簽訂合同，850元每立方米包干，工程量10000立方米，合同價850萬元，工程1999年11月28日開工，2000年3月7日完工，工程價款已支付。
該案例詳細說明了建筑合同糾紛產生的原因，過程，證據以及解決的辦法。下面我就工程施工合同特點、產生的原因，以及如何讓認定表述如下：
一、建設工程施工合同糾紛的特點
1、 專業性強——建設工程主體資格認定的專業性強（施工總承包、專業承包、勞務分包）——合同履行的專業性強——工程款計算的專業性強。 2、法律關系復雜——工程發包人與工程承包人、監理人之間的關系——工程發包人、總承包人與次承包人、分包人之間的關系——工程設計人、監理人與實際施工人之間的關系
一、 建設工程合同糾紛案的成因表現在以下幾個方面：1、建筑市場行為不規范；2、建設方投資不足；3、當事人法律意識淡薄；——表現為當事人合同意識淡薄——當事人證據意識淡薄——當事人違約責任意識淡薄；建設工程合同的履行
二、工程款的認定
1、有效合同工程款的認定（閉口價即大包干固定價、開口價即預決算）2、無效合同工程款的認定3、承包人提供的竣工結算文件作為結算依據（約定-約定期限不答復的后果-書面-送達簽字）4、工程款支付的主體5、墊資作為工程欠款的認定（約定利息-未約定利息）
6、工程款利息（利息標準、起算時間）
三、工期的認定
1、開工日期 2、竣工日期（雙方認定-竣工驗收合格-承包人已提交竣工驗收報考，發包人拖延驗收-建設工程未經竣工驗收、發包人擅自使用的）；3、工期順延（工程量增加-變更設計-發包人未按合同約定的期限提供設計圖紙等施工必需的資料-發包人未按約定支付工程款-發包人指定的分包人與承包人在施工過程中銜接不當、過程質量鑒定-其他因素）；4、停工、窩工的處理；停工、窩工原因的認定；
因發包人原因導致停工、窩工的應賠償損失；
3、工程質量爭議的認定1、承包人的工程質量擔保義務（建筑物合理使用壽命內-竣工時）；2、工程質量缺陷的認定；3、工程質量的責任范圍；
4、工程質量缺陷的責任承擔方式；
（1）承包人的責任（修理、返工、改建-減少支付工程價款；質量不合格-解除合同、不支付工程價款；約定違約金-支付違約金；賠償損失）；
（2）發包人的責任（提供不符合強制性標準-解除合同、賠償損失-不得請求減少工程價款-賠償損失）
四、建筑合同解除
合同解除的條件；協議解除、約定解除、法定解除。建筑合同中分發包人的解除權和承包人的解除權。
五、建設施工合同解除的法律后果
1、對完工合格工程折價補償；2、承擔違約責任；
六、建設施工合同中的違約責任；
違約責任：即違反合同的民事責任，是指合同當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定而應承擔的民事責任。
1、 承包人的違約行為；
（1） 因施工技術或力量不足而擅自停工；
（2） 非法轉包或非法分包；
（3） 承包人預期竣工；
（4） 施工的工程質量有缺陷；
2、 發包人的違約行為；
（1） 預期支付工程款；
（2）不按約定提供主要建筑材料、建筑構件或設備，或者提供的主要建筑材料、建筑構件或設備不符合強制性標準。
（3）不履行合同約定的協助義務；
3、承包人與發包人違約責任的分攤；
關鍵詞：電務工程 分包問題 思考和應對措施
本公司為中鐵二十四局集團上海電務電化有限公司，由原來上海鐵路局上海、福州和南昌工程總公司下屬三家電務工程公司及安徽、江蘇二家電務工程隊組建合并而成，注冊資本為人民幣壹億元，公司類型為一人有限公司（法人獨資），經營范圍為鐵路通信、信號、電力設備安裝、施工。混泥土制品加工，電務設計施工，電信工程，鐵路電氣化工程。本公司的資質等級：鐵路電務工程專業承包壹級，電信工程專業承包貳級，建筑智能化工程專業承包叁級，城市及道路照明工程專業承包叁級。本公司安全生產許可范圍：建筑施工。
本公司為鐵路電務施工、設備安裝的專業公司，根據中華人民共和國建設部令第159號《建筑業企業資質管理規定》（第四十條：本規定自2007年9月1日起施行。2001年4月18日建設部頒布的《建筑業企業資質管理規定》〈建設部令第87號〉同時廢止。）第二章 資質序列、類別和等級 “第五條 建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列。”和“第六條……取得專業承包資質的企業（以下簡稱專業承包企業），可以承接施工總承包企業分包的專業工程和建設單位依法發包的專業工程。專業承包企業可以對所承接的專業工程全部自行施工，也可以將勞務作業依法分包給具有相應資質的勞務分包企業。……”的規定，由此可以清晰地知道，本公司屬于資質序列三個序列中的第二個序列，承接的工程是專業工程，分（發）包方是施工總承包企業或者建設單位，所承接的工程可以全部自行施工，也可以將勞務作業分包給具有相應資質的勞務承包企業進行作業。這里強調了專業公司的專業工程不能全部或者部分外包。這樣規定的理由，我們認為，占工程總成本約70%的材料費，在技術性能上和質量期限上有設計的要求，施工企業按照設計的要求，并按照“降低成本增長效益”的原則，在企業的材料供應的合格供應商中進行招投標，選擇價格最合理、技術性能和質量期限上最優的材料用于工程施工，這對最終生產出優質的完工產品，是從源頭上進行控制管理，是至關重要的。如果工程進行外包，即使外包單位有施工的資質和能力，由于管理環節的增加，間接等費用必然會隨之上升，因而在預算價格一經確定的情況下，發包單位和承包單位都要考慮自身營利的那一塊，如果監管不到位，最終投入到工程材料成本上的費用勢必減少，從而材料在技術性能上和質量期限上均達不到設計上的要求，用料上存在以次充好、工藝上存在偷工減料的現象，最終生產出不合格的產品，給國家造成重大的經濟損失，給人民的生命帶來重大的隱患；如果外包單位沒有施工的資質和能力，一旦失誤，其后果更是不堪設想！因而，我們應該認真按照《建筑業企業資質管理規定》的要求去做。
為了加強對建設工程質量的管理，保證建設工程質量，保護人民生命和財產安全，并結合本公司在2007年接受國家審計署審計宣杭線十四標和武九線新四標及拆遷工程的實際案例，我們又認真學習了中華人民共和國國務院在2000年1月30日的第279號令《建設工程質量管理條例》（以下簡稱條例）的有關條款。該條例 第一章 總則 第三條規定：“建設單位、勘察單位、設計單位、施工單位、工程監理單位依法對建設工程質量負責”； 第四章 施工單位的質量責任和義務 第二十五條規定：“施工單位應當依法取得相應等級的資質證書，并在其資質等級許可的范圍內承攬工程。禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程。施工單位不得轉包或者違法分包工程”； 第九章 附則：第七十八條規定：“……本條例所稱違法分包，是指下列行為：一是總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；二是建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；三是施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；四是分包單位將其承包的建設工程再分包的。本條例所稱轉包，是指承
包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為”； 第八章 罰則 第六十二條規定：“違反本條例規定，承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的，責令改正沒收違法所得，……；對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書……。”； 第七十五條規定：“本條例規定的責令停業整頓，降低資質等級和吊銷資質證書的行政處罰，由頒發資質證書的機關決定；其他行政處罰，由建設行政主管部門或者其他有關部門依照法定職權決定。依照本條例規定被吊銷資質證書的，由工商行政管理部門吊銷其營業執照。”通過認真學習，我們認為，本公司在進行鐵路電務施工過程中，按照條例規定，要做到以下四點：一是對建設工程質量負責；二是在資質等級許可的范圍內承攬工程。三是禁止其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程；四是不得轉包或者違法分包工程。如果違反該條例，不但影響企業的信譽和發展，性質嚴重的話，還會影響企業的生存。所以說，認真貫徹執行該條例，是非常重要的。根據國際內部審計專業實物框架中內部審計的定義：“內部審計是一種獨立、客觀的確認和咨詢活動，旨在增加價值和改善組織的運營。它通過運用系統的、規范的方法，評價并改善風險管理、控制和治理過程的效率，幫助組織實現其目標”的要求，我們評估了組織在運營過程中，主要的風險是：工程分包，因而在制定年度計劃中，考慮適當覆蓋面的情況下，重點安排有工程分包方面問題的項目。通過對這些項目運營情況的審計，發現工程分包主要存在以下兩個方面問題：一是正式工程存在基礎設施項目分包：材料部分：水泥、砂、石、鋼筋及鋼管等；人工費部分：作業人員和管理人員；二是遷改工程存在遷改項目均分包給產權單位施工并管理。
下面選擇本公司下屬二個項目部的審計實例來說明工程分包方面的問題和公司審計部在評價并改善工程分包風險管理方面的一點思考和應對措施。
根據公司二八年審計計劃的安排，公司審計部和工程部物資主管人員組成審計組于2008年5月19日至22日，對中鐵二十四局集團有限公司蕭甬鐵路電氣化項目部（以下簡稱項目部）后期經濟活動情況進行了審計。在審計過程中，我們發現項目部在2007年4月18日與福建省安溪振興電務工程有限公司（以下簡稱乙方）簽訂了《蕭甬鐵路電氣化工程通信、信號、電力、改遷工程勞務承包合同》（以下簡稱合同）。該合同一、承包范圍及內容是這樣規定的：一是本合同適用甲方（項目部）所承接的蕭甬鐵路電氣化工程通信、信號、電力、改遷工程全過程的勞務。二是承包內容：材料、設備大小運輸；開挖電纜溝、地線溝、開挖過道、電纜敷設；打地線角鋼；開挖、修補水泥路面及路肩、水溝；砌石圍；漿砌電纜溝及電纜槽預制、箱盒基礎預制等；開挖土方；砂磚防護、基礎硬面化；立桿、箱合安裝、機架安裝、鋼軌絕緣安裝；青苗賠償、點工配合等輔助工作。三是工程所需的當地用料及其他零星材料購買。合同附件通信、信號、電力、改遷項目承包單價表里有人工費、材料費和運雜費的工作細目單價清單，材料主要有水泥、黃沙、石子、鋼筋及鋼管等。該合同另規定計價方式的管理費：甲方付給乙方承包項目總工費10%的現場綜合管理費（不含乙方施工中的運雜費）。從合同的承包范圍、內容及管理費的規定來看，該合同不是“工程勞務承包合同”，而是“工程分包合同”。再從項目部“勞務計價統計表”、“工程勞務結算劃分表”和會計列賬的情況來看，至審計日，項目部同意批準乙方工程結算款為16，377，060.40元，其中材料費為4，328，169元，占工程結算款的26.43%，會計也將該4，328，169元列在“工程施工—材料費”項下，因而此項經濟業務不是勞務分包，而是工程分包。審計發現，乙方有營業執照，經營范圍為：鐵路電務工程，鐵路電氣化工程，機電設備安裝工程，水利水電設備安裝工程；主要資質等級：鐵路電務工程專業承包叁級（暫定）；安全生產許可證許可范圍：建筑施工。我們認為，按照鐵路工程概算指標核算內容，項目部分包的基礎設施防護等工程是蕭甬鐵路電氣化工程有機的組成部分，雖然乙方“三證”齊全，而且還具備相應的施工能力，但由于建設
工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，根據《建筑業企業資質管理規定》第二章 第六條和《條例》第九章 第七十八條規定，項目部存在違法分包的問題。如果外部審計，一旦定性為違法分包，按照《條例》有關條款的規定，企業就要遭到相應的處罰，應該說，其后果是相當嚴重的。
項目部存在這個問題的主要原因，經過分析，我們認為主要有以下三個方面：一是項目工程量大，工期緊；二是承包單位不接受純勞務承包，要求部分項目工程承包；三是項目部在思想上沒有真正認識到存在工程違法分包問題的嚴重性。內部審計的定義，要求內部審計部門在確認組織運營情況的同時，要獨立、客觀地提供如何改善組織運營情況的咨詢活動，目的在于改善組織的風險管理，以達到控制和治理過程的效果，幫助組織增加價值和實現其目標。根據內部審計定義的要求，針對項目部在工程分包方面的主、客觀原因，我們要求項目部認真進行整改。具體的整改思路可以從以下三個方面來考慮：
首先，項目部要實事求是地主動向建設單位匯報工程分包方面的問題，以取得建設單位的同情和諒解，在保證工程質量的前提下，盡量取得建設單位的認可證明。
其次，項目部對原合同不適當的條款，要認真進行整改，以規避工程分包帶來的風險。建議項目部對原合同一、承包范圍及內容“工程所需的當地用料及其他零星材料購買”條款改為：“由于工程款資金不能及時到位的原因，工程中所需的當地用料及其他零星材料，在甲方的監控下，由乙方在當地購買，資金由乙方墊付，經甲方檢驗合格后方可用于工程。乙方墊付的材料資金，甲方在與乙方進行工程勞務款結算時一并支付”。經過這樣修改，材料原來有乙方購買，變為在甲方的監控下在當地進行購買，而且在甲方檢驗合格后方可用于工程，在材料質量上進行了把關，從而保證了工程的質量。這樣操作的原因，主要是甲方工程款資金沒有及時到位，如果等到工程款資金到位，讓甲方自行進行材料采購，可能會影響工程的工期；為確保工程施工的進度，經協商，由乙方勞務配合這塊工作量所需材料的資金先由乙方墊付，等到在甲方與乙方進行工程勞務款結算時再歸還。通過以上的修改和合理解釋，合同的標題和內容就相互吻合，從形式上可以規避目前分包帶來的風險。
最后，在對材料數量、價格、質量等把關上，要求項目部與自行采購一樣來管理：要有用料計劃表；要有供應商選擇的資料，必遵循企業訂貨報價控制制度，選擇最有利于項目施工和成本最低的供應商；對乙方在當地購買的材料進行檢驗點收。收貨部門還應在可能的范圍內對有技術要求的材料應將部分樣品送交專家和實驗室對其質量進行檢驗，出具驗收單或檢驗報告單或作為入庫單的一項內容。會計部門對發票、賬單、驗收單、入庫單以及其他有關憑證審核后，經項目授權人審批后進行列賬：借：材料采購 貸：應付賬款，同時做：借：原材料 貸：材料采購；領用材料時，會計部門根據領用單列賬：借：工程施工——材料費 貸：原材料。經過這樣的整改，合同相關條款的規定與實際運營情況相互吻合，從而改善了項目部的風險管理，確保了工程的質量，降低或者化小了外部審計帶來的風險，幫助組織增加價值和實現其目標。
根據公司二一年審計計劃的安排，公司審計部于2010年3月22日至28日，對中鐵二十四局集團有限公司漯阜鐵路工程指揮部第八項目分部（以下簡稱項目部）中期經濟活動情況進行了審計。在審計過程中，我們發現項目部在2009年12月25日與太和縣滕鑫電力有限責任公司（以下簡稱乙方）簽訂了《電力線路改造工程施工合同》，工程名稱：漯阜鐵路沿線35kv及以下電力線路過軌改造；建設地點：太和縣境內漯阜鐵路沿線（鐵路里程d1k162+705至d1k180+480、共14處）；承包方式：包工、包料、包工期、包安全、包質量；承包內容：35kv及以下電力線路過軌改造（共14處），附太和供電公司批準的漯阜鐵路電氣化電力線路改造二期方案和工程量表；承包合同價款：叁佰叁拾萬零捌仟元整（￥3，308，000）。從合同承包方式和內容來看，此項經濟活動是工程分包。項目部為什么要將此工程項目進行分包？
一是這是地方遷改工程，不是鐵路正式工程；二是地方產權單位要求他們自行遷改，不同意鐵路施工單位進行遷改，最終接收單位也是該產權單位；三是工期很緊，如果定要自行遷改，與
權單位關系沒搞好，在實際施工中可能會碰到諸多麻煩，從而會影響正式工程的工期。
由于以上這些原因，項目部未經建設單位同意，自行將遷改工程分包出去；也未取得承包單位的營業執照、資質證書和安全生產許可證；在施工合同中只有配合的條款，沒有監督管理的條款。根據中華人民共和國國務院令第279號《建設工程質量管理條例》“第一章 總則 第二條 凡在中華人民共和國境內從事建設工程的新建、擴建、改建等有關活動及實施對建設工程質量監督管理的，必須遵守本條例。本條例所稱建設工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程”的規定，我們認為，項目部目前這種做法，是有風險的。
根據《條例》規定，凡在中華人民共和國境內從事建設工程的，必須遵守本條例，因為項目部的電力線路改造工程是“改建鐵路漯阜至阜陽增建二線工程”整體有機的組成部分，理應要實施對建設工程質量監督管理，所以項目部的工程分包要取得建設單位的批準或認可；地方遷改工程雖然不是鐵路正式工程，但就地方而言，它有行業技術上和質量上的要求，因而施工單位一定要有相應的資質，而且必須“三證”齊全；如果施工單位沒有相應的資質，那么“包工期、包安全、包質量”的條款就缺乏可信度；如果施工單位“三證”齊全，萬一沒有“包工期、包安全、包質量”，那又怎么辦？因而，項目部與施工單位簽訂的施工合同中要有監管的條款，在實際施工中，要有實施監管的書面材料。
遷改工程確實有它的特殊性，但我們認為，項目部也應按照《條例》的規定，實施對建設工程質量進行其真正意義上的監督管理。針對以上問題，我們建議項目部要按照以下意見進行整改：一是工程分包要報經建設單位的批準或認可；二是要盡快索取施工單位的“三證”；三是對部分不適當的合同條款要進行修改，并取得雙方的認可。
通過以上這樣的整改，項目部對其分包出去的工程進行了真正意義上的監督管理，確保了工程的質量，從而規避了“包而不管”、“以包代管”的審計風險。
以上是關于本公司以風險為導向對工程分包實施審計發現問題的一點思考和應對措施。由于本公司是鐵路電務專業施工的企業，工程分包方面的問題有其特殊性，因而對這方面問題的思考、分析和應對措施也有其片面性，故借此機會懇請大家給予指導和幫助，以利于我們更好地做好內部審計的確認和咨詢工作，更好地發揮內部審計的監督和保證作用。
參考文獻：
像這樣兩難的境地，越來越多的建筑老板開始面臨。尤其是近兩年，水泥、鋼材等原材料價格的大幅上漲，迫使一些建筑企業不得不冒著承擔違約責任的風險，或者要求解除施工合同，或者要求變更施工合同約定的價格結算條款。
李總最近比較煩。
公司承包的二期工程三天后就要開工了，但開工事宜現在都還沒和發包方宏遠公司談妥。原因很簡單，最近混凝土、鋼材等原材料價格打著滾地往上翻，如果按合同原定價格履行，肯定血本無歸。“2月份一噸水泥才186元，現在要360元，幾乎翻了一番。鋼材一噸也漲了一千塊，光這兩項，成本就增加了50多萬。你說，這個工程還怎么做？”每次一見到宏遠公司的人，李總都不厭其煩地掰著指頭給他們算。
不過，李總的感情牌最終還是失效了。十天后，市中級人民法院的傳票，就擺在了李總的案頭――宏遠公司一紙訴狀，將李總告上法庭，要求賠償因不能履行合同給宏遠公司帶來的直接和間接損失共計1000萬元。
做還是不做，這是個問題
繼續履行原合同，等于找死；不履行，就等著收法院的傳票。
像李總這樣兩難的境地，越來越多的建筑老板開始面臨。近年來，隨著中國經濟的高速增長，建筑行業發展相當迅猛。但目前，我國建筑業仍屬于勞動密集型行業，建筑企業的技術水平和市場專業化程度普遍較低，產業效率與效益低下，各個企業之間的檔次和競爭力差距不大，這使得建筑企業之間的競爭主要是以價格競爭為主，這勢必導致建筑企業的總體利潤偏低、承受市場風險的能力相對較弱。加之建設工程招投標中行為的不規范和無序競爭、層層轉包和分包、商業賄賂和回扣等現象，加劇了建筑企業承建工程的風險。尤其是近兩年，水泥、鋼材等原材料價格的大幅上漲，迫使一些建筑企業不得不冒著承擔違約責任的風險，或者要求解除施工合同，或者要求變更施工合同約定的價格結算條款。
建設工程施工合同是建設工程合同中的一種。實務中，施工合同對于原材料的供應方式，可以約定為業主負責采購、建筑商負責采購、或者業主負責采購主要材料、輔料由建筑商采購等多種方式。由建筑商負責采購原材料且人工費用和采購價格不得變更的方式俗稱“包工包料”。按“包工包料”方式供應原材料的施工合同在訂立的時候，原材料價格就已經被鎖定，假如市場上出現原材料漲跌，由此導致的風險和收益都是由建筑商來承擔及享有。盡管，投標時建筑商一般會結合物價上漲因素來考慮投標報價，但在工程建設過程中一經發生超出預料幅度之外的上漲，建筑商面臨的必然是虧損。于是，便有了文章開頭的一幕。
到底有沒有權利說“離婚”？
面對這樣的狀況，李總們首先需要評估是：他究竟有沒有權利對一個已經簽好的合同說“不”？
法律存在的一個重要目標和作用是維護市場交易秩序的基本穩定，由此，它要求合同雙方應該全面按照約定履行各自的義務。如果哪一方不想繼續履行，或者對合同條件不滿意想進行調整，則應該通過解除或者變更合同的程序達到目的。建設工程施工合同的解除，與一般合同并無不同。
當然，法律也承認“強扭的瓜不甜”，因而，業主和建筑商一旦“結婚”，并非一定要“相親相愛、白頭到老”。只是好比離婚一樣，不想履行合同的一方，需要給出一個理由。這些理由，或者是雙方當事人都同意“離婚”，或者出現了雙方事先約定的離婚事由，導致某一方享有提出離婚的權利，又或者某一方當事人直接根據法律的規定享有提出離婚的權利。也就是說，解除合同時，理由是非常重要的。
那么，李總以原材料漲價作為“離婚”的理由，究竟是否符合法律的規定呢？
按照我國法律規定，訂立施工合同后遭遇原材料價格大幅上漲而要求變更合同內容或者解除合同的情形，法理上，可以適用“情勢變更”。“情勢變更原則”是商法上的一個重要制度，它的準確含義是：由于客觀情勢發生異常變動，致使履行合同將對一方當事人沒有意義或者造成重大損害，而這種變化是當事人在訂立合同時不能預見并不能克服的，該當事人可以要求對方就合同的內容重新協商；協商不成的，可以請求變更或者解除合同。但商業風險不適用該原則。
盡管“情勢變更原則”被多國法律所采用，但我國合同法基于種種原因并未明文規定“情勢變更原則”。因此，如果B公司僅以此為由來解除施工合同，嚴格意義上是沒有法律依據的。
但是，如果B公司適用法律的其他規定，比如公平原則，比如建筑工程不得以低于其成本的價格發包等等，則完全有可能給自己解除合同找到一個更為適當的理由。
要離婚，先把代價想清楚
找到一個合適的理由后，李總們需要評估的第二個風險是：如果解除合同的理由不能被法律支持，公司將承擔怎樣的法律責任？
根據我國法律規定，在合同的一方明確表態不愿履行合同后，另一方要求繼續履行合同是有充分的法律依據的。不過，在以提供勞務為主要義務的建筑商提出解除合同的情況下，施工合同事實上已經很難再繼續履行。即便是法院判決建筑商繼續履行合同，如果建筑商堅持不履行的話，類似判決的強制執行幾乎是不可能的。
反之，如果建設工程做到中途再來談施工合同的解除，也有很多后遺癥――已經建好的工程如何處理？接手的建筑商如何進場？工程完工后如何區分前后建筑商對建筑物不同部分的保修及其他責任等等都是很棘手的難題。因此，很少有發包方愿意中途更換建筑商。
由此可見，李總承擔繼續履行合同的法律責任是不太可能的，但支付違約金則難以避免，這是一方違約時對守約方的另一種救濟手段。不過，請求支付違約金也是有條件的，條件是雙方對某種違約行為應該支付違約金及違約金的具體數額有明確約定，或者概括性地約定了一方違約時應該支付的違約金數額。
施工合同這類標的額較大、履行時間較長的合同，通常都會約定業主和建筑商在不同的違約情況之下應承擔的違約金數額。約束建筑商的違約金條款，集中在工期、工程質量保證、質量保修及由此導致業主的損失如何賠償等方面。涉及尚未開始履行就解除合同的情形，守約方是否可以主張違約金，應該請求違約方承擔多少違約金，則主要取決于合同的約定。
如果合同對違約金的承擔及其具體數額沒有進行約定，原則上，不得請求支付違約金。這時，守約方還有最后一招：要求賠償損失。像宏遠公司，可以主張的損失就可能包括且不限于：重新招投標的費用、延期開工導致成本費用增加造成的損失、產品延期上市導致銷售利潤降低造成的損失等等。訴訟中，與支付違約金的請求相比，主張賠償損失一方的難度是，必須對損失的存在承擔舉證責任，提交相關證據證明損失確已發生及其具體數額，而損失證明的難點是間接損失的證明，一般情況下很難說服裁判者。
此外，不得不提到的是，如果守約方既有權要求違約方支付違約金，又有權要求違約方賠償損失時，應該如何確定其請求呢？一直以來，我國法律對于違約金的性質都是傾向于違約金具有補償性。在約定的違約金高于損失時，可以請求降低；違約金低于損失時，可以要求增加。這也就是說，違約金和損失賠償可能有一部分或者全部是重合的。
弱者之道
建設工程施工合同關系中，總體上，發包方居于強勢地位。但建筑行業從來也沒有放棄過提高自身話語權的努力。他們通過長期的實踐，整理出“低投標、勤簽證、高索賠”這樣的操作策略，并且越來越敢于抓住商業上對自己有利的機會與業主展開較量，爭取自身利益，折射出中國建筑行業在法治市場環境下維權意識的崛起和覺醒，以及由此所帶來的建筑業在經濟交往鏈條中的話語權不斷擴大的現狀。法律上一直很有爭議的墊資行為，最終由司法解釋的方式對其合法性給予認可，其實正是上述現狀在司法領域的具體表現。
順應上述轉變，越來越多的建筑企業開始重視工程承建過程中的法律風險控制。如何避免遭遇像李總那樣的尷尬，筆者有如下建議：
一、 訂立合同前充分分析擬承接工程的風險
工程項目建設過程中關系的多元性、復雜性、多變性以及履約周期長、金額大、市場競爭激烈等特征，構成了工程建設合同風險的復雜和多樣。因此，確定對某個工程投標時，應該事先綜合分析投標方可能面臨的風險及其應對措施。對于超出自身承受能力的風險，切忌盲目投標。對建筑商而言，施工合同的重大風險控制主要集中在計價方式、工期保證、工程簽證及結算依據、程序、付款條件和期限等條款。
二、 根據風險因素確定投標策略
雖然發包方在招投標環節占盡談判先機，但建筑商也不是完全束手就擒。由于發包方資金短缺和工期緊迫的要求，相當多的招投標活動其實是很不規范的，其中，最常見的是兩類：一是未嚴格按照《招投標法》的規定實施招投標活動，其主要行為包括：應該招投標的工程不按規定進行招投標、“邊設計、邊施工、邊修改”的“三邊”工程招標、招投標結束后修改交易的實質性條款；另一類是簽訂所謂“黑白合同”，即報建設行政主管部門備案的施工合同與雙方真正履行的施工合同主要內容不一致。這兩類不規范的行為，其后果嚴重的可能導致施工合同無效。
因此，建筑商要善于發現招投標的不規范之處，確定正確的投標策略，為未來與發包方討價還價打好伏筆。
三、 合同交底和過程管理能夠有效進行風險管理
建設工程施工合同是比較復雜的一類合同，在索賠和反索賠已經成為工程管理的一項重要內容時，合同履行的過程管理變得越來越重要。對建筑企業而言，施工合同的履行是一個體系，牽涉到人員安排、原材料采購、財務、施工機械租賃、業主、監理、總包單位、分包單位等等內部和外部關系，牽一發而動全身，履行過程中的任何一個變化都可能會給企業帶來風險。因此，對內，通過事前合同交底的分析和溝通，可以讓參與合同履行的人都了解合同內容，把握流程控制節點及風險環節，有助降低違約幾率；對外，要有過程管理意識，注重合同履行過程中的規范和證據保留，一旦發生訴訟或者仲裁，一般來說，道理總是站在有證據的一方。
四、 不管是變更合同還是解除合同，都應及時進行
【關鍵詞】 掛靠經營 成因 法律法規 法律風險與責任
建筑業是國民經濟的支柱產業，也是國民經濟的重要產業部門，為全社會和國民經濟各部門提供最終建筑產品。近年來，隨著國家擴大內需、促進經濟增長的措施以及財政刺激經濟的“四萬億”計劃的出臺，國家基礎建設不斷加大，建筑業也隨之蓬勃發展。然而建筑市場的不規范操作問題也自然暴露，一些違法違規現象時常發生。尤其掛靠經營問題日益嚴重，成為建筑業的最熱點問題。因此，建筑業企業必須對掛靠經營的特征、表現形式、法律規定、法律風險等有一個正確的認識，并且做好各項控制與防范措施。
一、掛靠的概述
1、概念
“掛靠”在現實的法律體系中沒有規范的法律術語，只是在最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第四十三條作了程序性的規定。何謂掛靠，通常是指沒有資質的實際施工人或資質低的實際施工人借用有資質或資質高的施工企業的名義承攬工程并向其繳納管理費的行為。
2、特征
掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格或者雖有從事建筑活動的資格，但不具備與建設項目的要求相適應的資質等級；被掛靠的施工企業具備與建設項目要求相適應的資質等級證書，但是往往缺乏承攬該工程項目的手段和能力；掛靠人需向被掛靠企業繳納一定數額的“管理費”，并且需要承擔被掛靠企業派駐施工現場管理人員的薪資；被掛靠企業只是以自己企業的名譽對外簽定總承包施工合同及辦理相關手續，雖然收取管理費但不對施工項目實施管理，或者所謂“管理”也僅僅停留在形式上，不承擔工程工期、質量、安全及經濟責任；掛靠人的經營方式是獨立核算、自主經營、自負盈虧，掛靠人一般沒有相應的獨立承擔民事責任的能力；掛靠人對外往往以被掛靠人的分支機構或代表的身份出現。
3、表現形式
（1）借用資質型。通常的操作是低資質等級的施工企業有手段和能力承攬工程，尋求符合建設項目要求的高資質等級施工企業，并且以高資質等級施工企業的名義參與投標，中標后與發包人簽訂建設工程施工合同，然后由低資質等級的施工企業進行施工。
（2）內部承包型。此類掛靠常見于根本不具備建設工程施工能力的個人。操作方式是由個人尋找一個符合項目要求的施工企業，由該施工企業與發包人簽訂施工合同。被掛靠施工企業任命或聘用掛靠人為其員工，并委以施工負責人的職務，雙方簽訂內部承包合同，約定由掛靠人承擔該工程項目的全部經濟責任，負責組織施工所需的人、財、物及施工管理職責，被掛靠企業則負責處理與業主、監理等其他單位的對外事務，并且約定由掛靠人須向被掛靠企業繳納內部承包管理費。相比借用資質型掛靠而言，內部承包型掛靠顯然更具隱蔽性，在實踐中也較為常見。
二、掛靠經營產生的成因
1、法律規定的漏洞
1998年開始實施的《建筑法》明令禁止掛靠行為，該法第二十六條規定：“禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程”；《招標投標法》第三十三條規定：“投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標”。同時，2000年1月實施的《建設工程質量管理條例》第二十五條規定：“施工單位應當依法取得相應等級的資質證書，并在其資質等級許可的范圍內承攬工程。禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程”。2005年1月起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第一條規定：建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的。這些顯然屬于法律規定的禁止性條款，任何單位或個人均不得違背。但是《司法解釋》第二條又規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。最高院的解釋是以保證工程質量為出發點，即使建設工程合同無效，也應按照有效結算。該司法解釋所述“借用資質施工”與“掛靠經營”可以理解為同一內涵。這無疑給掛靠人和被掛靠人留下鉆法律空子的機會，即使法院判定被掛靠人與建設單位簽訂的合同為無效合同，但只要工程質量驗收合格，就可以向建設方主張工程價款結算。這無疑是在助長掛靠經營的形成。
2、國家實行的嚴格資質管理制度和市場準入制度
2007年9月起施行的《建筑業企業資質管理規定》第三條規定：建筑業企業應當按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等條件申請資質，經審查合格，取得建筑業企業資質證書后，方可在資質許可的范圍內從事建筑施工活動。《建筑法》第十三條規定，從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。這些條款是對施工單位的市場準入和市場行為方面的規定。施工單位的資質等級，是施工單位建設業績、人員素質、管理水平、資金數量、技術裝備等綜合能力的體現，也反映了施工單位承攬工程的綜合能力，是國家對建筑市場準入管理的重要手段。由此看來，國家對建筑市場的管理非常嚴格。這一方面重視工程項目質量安全；另一方面也把沒有資質或資質低的實際施工人牢牢排除在建筑市場外，無法依靠自己進入招投標承攬工程。這些無疑是國家從政策法規方面導致建筑業企業掛靠經營的原因。
3、掛靠雙方“利益、雙贏”的驅動和“資金、人脈關系”的優勢互補
建筑安裝工程費用項目組成包括直接費、間接費、利潤和稅金。根據測算，單位工程總造價扣除直接成本約有20%的利潤，掛靠人扣除一般為6.41%的管理費和稅金，也有約13.59%的利潤空間，當然不排除掛靠人偷工減料、偷稅漏稅的因素，那掛靠人利潤就更大；再者，掛靠人不用自己通過申請并經審批獲得資質等而節省了資質審批成本。而被掛靠者獲取3%的管理費純利潤和工程施工業績，能更好地實現企業的擴大和資質等級的提升。這樣掛靠雙方在“利益、雙贏”的誘惑下，掛靠經營難免產生。
此外，被掛靠人是符合建設項目資質方面要求的，具備相應等級的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成建筑工程業績等條件的，并且經過合法注冊取得工商行政管理營業執照和資質證書的，但是相當一部分卻很難依靠自己的實力承攬上工程，即使參與投標或許只是陪標，中標率幾乎為零；而社會上一些個體戶、包工頭、無資質的施工人或低資質的施工人卻依賴自己多方面的人脈關系或與建設方的特殊關系掌握招標或議標信息，而參與投標獲取工程。如此看來，如掛靠人與被掛靠人形成某種合作關系或達成某種合作協議，掛靠人就能利用被掛靠人的資金、人力、物力、財力、技術、業績等資力，被掛靠人就能利用掛靠人的社會人脈關系，出借自己的資質，從而形成“優勢互補”，共同合作，參與投標并獲得利益。
三、建筑業掛靠經營的法律風險分析及責任承擔
1、建設工程項目質量問題引發的法律風險
（1）在工程質量驗收合格情況下，相對被掛靠方是有利的。根據《司法解釋》第二條規定，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。即使掛靠行為導致建筑施工合同無效，被掛靠企業依然可以要求業主按照合同支付工程價款。而相對業主方，在建筑施工合同無效時，意味著施工合同的條款無效，業主方會面臨很多風險，如被掛靠方隨時終止合同、工期延誤、工程質量問題、安全文明施工問題等，業主方無法追究被掛靠企業的違約責任。
（2）在工程質量驗收不合格情況下，根據《司法解釋》第三條規定，經修復后合格的，承包人請求參照合同約定支付工程價款，但是要承擔修復費用；如果修復后仍然不合格的，意味著施工合同目的無法實現，業主方沒有向被掛靠方支付工程款的義務，相反還要求被掛靠人返還之前支付的工程款。如果因此造成糾紛的，根據《司法解釋》第二十五條，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。根據《建筑法》第六十六條規定，掛靠雙方就工程質量問題向業主承擔連帶賠償責任。業主方和被掛靠方是建筑工程施工合同的雙方主體，而掛靠方是建筑工程的實際履行者，工程質量問題與掛靠方的實際履行行為和被掛靠方的借出資質、營業執照的行為之間有牽連的因果關系。
2、對掛靠雙方非法經營所得面臨法院判決沒收的法律風險
《司法解釋》第四條規定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據《民法通則》第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。被掛靠人的所得比較容易確定，通常按照工程合同金額或按照每筆打入被掛靠人賬戶的工程總結算收入的一定比例收繳。而掛靠人的所得相對較難確定，筆者認為，掛靠人的所得就是掛靠人某工程結算收入扣除人工費、材料費、機械費、上繳被掛靠人的管理費、稅金、掛靠人內部管理費、各項措施費、各項差旅費等后的純利潤。
3、掛靠方在對外合同中發生債務糾紛的法律風險
（1）與農民工的勞務合同債務問題。根據合同相對性原則，在合同雙方當事人產生債權債務情況下，債權人有權向債務人要求支付其所欠債務，原則上與被掛靠方無關，掛靠人應對自己的權利與義務負責，支付相應款額。但是在掛靠人經營虧損、破產、下落不明的情況下，導致沒有能力支付工程款或勞務費工資，實際施工人權利得不到保障時，如何解決？《司法解釋》第二十六條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。《司法解釋》這個規定突破了合同相對性原則，賦予了諸如掛靠人的實際施工人請求支付工程款的權利，因為實際施工人與發包人、總包人等沒有合同關系。這一糾紛對被掛靠方不利，使之有可能承擔風險。根據2007年9月起施行的《建筑業企業資質管理規定》第二十一條：取得建筑業企業資質的企業，申請資質升級、資質增項，在申請之日起前一年內有下列情形之一的，資質許可機關不予批準企業的資質升級申請和增項申請：（一）超越本企業資質等級或以其他企業的名義承攬工程，或允許其他企業或個人以本企業的名義承攬工程的；（七）惡意拖欠分包企業工程款或者農民工工資的；第三十四條的規定即有關法律、法規對處罰等的規定等。
（2）與第三人簽訂的材料設備購銷合同債務問題。如果掛靠人以自己的名義對外簽訂購銷設備材料合同，在合同雙方當事人形成債權債務后，掛靠人理應對自己的行為負責，支付設備材料價款。但是存在例外情況，即法律上所述的表見問題。通常慣例是這樣，被掛靠方與供應商簽訂合同購買材料，并且有多次合作關系；然后掛靠人也與該供應商（被掛靠方介紹）簽訂采購合同；或者由掛靠人先以被掛靠方名義與供應商簽訂合同用于某工程，交易多次后，為簡單辦事，掛靠人以自己名義向對方出具憑證采購，后因債務不能清償，供應商起訴對方。筆者認為，供應商有理由相信掛靠方具有權，根據制度中權的限制不得對抗善意第三人的原則，被掛靠人必須首先向對方承擔民事責任，然后可以向掛靠人追償。但是供應商知道或應當知道掛靠雙方的關系而與掛靠方實施民事行為，則表明供應商為惡意有過失，自不成立表見。
4、掛靠人以被掛靠人的分支機構對外提供保證擔保的法律風險
掛靠人以被掛靠人的分支機構的名義擅自對外提供擔保的案例也時常發生。對此情形下的保證合同效力問題和掛靠雙方的民事責任應如何承擔，存在三種情況：（1）保證合同有效，掛靠人獨立承擔民事責任。理由是保證合同已超出了掛靠人利用被掛靠人的資力承攬工程合同承包的掛靠意思范疇，故此掛靠人應對自己行為負責。（2）保證合同有效，掛靠雙方承擔連帶賠償責任。依據是《意見》第四十三條的規定。這里與前述工程掛靠所不同的是，工程掛靠行為中掛靠人是合同履行者，而相對于保證合同而言，并不存在誰是合同實際履行者的問題，正是因為在債務不能清償時無實際的履行才引發訴訟。（3）保證合同無效，由分支機構所屬的法人（即被掛靠人）承擔過錯責任。《擔保法》第十條規定，企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。第二十九條規定，企業法人的分支機構未經法人書面授權或者超出授權范圍與債權人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權范圍的部分無效，債權人和企業法人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任；債權人無過錯的，由企業法人承擔民事責任。
筆者認為該保證合同有效，掛靠人以被掛靠人的分支機構的名義提供擔保，可以理解為保證人為掛靠人，《擔保法》第七條規定，具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人，只是提示性條款。在保證合同有效的基礎上，掛靠人在有清償能力時自己負責清償，掛靠人無能力清償時由被掛靠人代為清償掛靠人不能清償部分的賠償責任。
5、掛靠人安全管理不善，引發重大安全事故的法律風險
前款所述，掛靠人是沒有資質的實際施工人或資質低的實際施工人。正是因為掛靠人沒有資質，所以尋求有資質的被掛靠人出借資質，構成掛靠。掛靠人的業績、人員素質、管理水平、資金數量、技術裝備等綜合能力相對是較差的，一旦違規操作、不執行安全規范、安全生產所需資金投入不足、偷工減料、安全管理不到位、安全措施不健全等，發生重大質量安全事故，將給被掛靠人造成不堪設想的法律后果。如《建筑法》第七十一、七十三條，《安全生產法》第八十、八十一、九十一條等均規定由施工企業或生產經營單位相關法律責任；《建設工程安全生產管理條例》第六十二、五十八、六十六條等也規定了施工單位或相關生產人員的法律責任。
四、結束語
掛靠經營在建筑業是比較普遍的現象。以上只是筆者對掛靠經營及相關法律風險的認識，略顯粗淺。對一個企業來說，關鍵是如何用法律法規來規避風險，維護自己利益。相信隨著國家法律法規的健全，建筑管理將日趨完善、標準、規范。
參考文獻
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工程建設項目監管對預防腐敗、保障工程質量、保證國有資產安全等有著重要作用。借助信息化技術對工程項目進行有效監管，及早防范工程施工過程中的各類不規范問題，提升對公司內部近幾年在建的若干重大工程建設項目的管控力度，浙江中煙結合行業監管要求和公司監管制度，設計實施了業主方工程建設項目監管信息系統，以合同執行管理為主線，以工程專用資金全程監控為重點，自動完成物流、商流、資金流的相互匹配，實現對多個項目及下屬各工程的集中監控管理，在監察部門工程項目監管工作中發揮了重要作用。
關鍵詞：
業主方監管；工程建設項目；資金監管；信息系統
工程項目既是“高危地”，也很容易在施工過程中存在非法掛靠轉包、違規分包，材料以次充好、以少充多，資金被挪用，偷稅漏稅、拖欠工資等各種不規范現象，造成工程質量低劣、國有資產損失，對國家和社會造成惡劣的影響[1,2]。因此無論是政府機構、施工單位，還是業主單位，都在積極研究探索工程項目的監管方法和對策。隨著信息化技術的發展，在完善監管制度的同時，運用信息化管理手段確保制度落實，保障工程質量與安全，構建廉潔高效的建設環境，成為當前工程建設項目監管的一個重要趨勢[3,4]，但目前各類工程項目監管信息系統的建設主體主要為行政管理部門[5,6,7]，業主單位利用信息技術助力工程監管的實例較少，業主方信息化應用主要集中在工程項目的過程管理方面。
浙江中煙工業有限責任公司（以下簡稱“浙江中煙”）從2008年至今陸續有杭州卷煙廠“十一五”易地技改一期、二期，寧波卷煙廠“十二五”易地技改、本部經營業務用房改造等多個重大工程項目進行建設，資金投入巨大，對公司長遠發展有重大影響。為努力減少和堵塞重大工程項目建設中的漏洞，確保專款專用、降低資金風險，保障工程質量，浙江中煙自2008年起設計并實施了工程建設項目監管系統（以下簡稱“系統”），應用于多個工程項目監管過程中，將信息技術手段與國家煙草專賣局對煙草行業重大工程項目監管提出的“五個關口”監管要求中的“設立履約保證金”、“開設工程項目專用賬戶”等行政、經濟手段相結合[8]，抓住工程項目建設過程中最重要的“錢”與“物”，固化合同執行、強化痕跡管理，達到事前、事中控制的目的，取得了較好的監管效果。
1設計理念
1.1固化合同執行工程項目中，施工合同是業主方和施工方之間互相權利與義務的法律依據與準則，更是業主進行項目全面管理、有效控制項目質量、進度和資金投入的主要依據[9,10]。浙江中煙在簽訂施工合同時，對是否允許分包、分包范圍與內容，工程項目中使用的重要材料（設備）的品牌規格要求及數量金額，工程分包、勞務分包費用、重要材料（設備）費用占合同總價款的比例、履約保函等均做了明確約定。在系統中，施工合同的各項信息均錄入系統，作為后續監管的前提和依據。在項目過程中，施工單位陸續與勞務分包方、工程分包方、材料供應方簽訂合同，這些合同是項目建設資金使用的依據。浙江中煙要求施工方將這些合同基本信息如分包方或供應商及賬號、采購合同明細等錄入系統，作為后續項目資金流動的唯一合法去向，實現項目資金的封閉集中管理。
1.2監控工程資金流向工程建設資金監管是工程項目監管的重中之重[11]。為確保工程建設款專款專用，預付施工單位資金的惡意轉移，管好用好建設資金，降低資金風險，確保資金使用效率，浙江中煙在項目招標書中就明確提出項目過程將采用開設工程項目專用賬戶的管理手段，要求每個工程項目中500萬元以上的建安施工合同都需由施工方在雙方共同選定的銀行開設工程項目專用賬戶。施工合同簽訂后，浙江中煙隨即與承建商、銀行共同簽訂三方共管協議，明確三方在資金監管中的地位、權力和義務以及資金監管的具體措施，明確從賬戶設立至工程結算完畢之日止，浙江中煙支付的所有工程款項都打入該專用賬戶，施工方在工程建設過程中的所有資金支付都必須從專用賬戶支出，并通過系統監管資金支付，全程跟蹤資金流向。通過統計報表，可以對各個項目及下屬各工程資金使用情況進行整體分析，及時掌握工程資金使用情況，及時發現異常資金流動。監督現場小組中的財務人員定期導入銀行提供的專戶流水，采用自動或手工方式進行支付對賬。
1.3抓住資金重點，分類控制工程建設資金是工程分包費用、重要材料（設備）采購費用占工程總額比重較大，勞務（分包）費涉及農民工工資，一旦發生問題易影響社會和諧穩定，這三塊均是工程資金監管的重點。因此，系統將專用賬戶中的工程款項分為重要材料（設備）費、工程分包費、勞務分包費、其他費用，對不同的費用類型進行不同程度和方法的監管控制，抓大放小，分類控制，確保工程建設款專款專用。系統登記每一筆專戶入賬信息，并要求承建商所有支付均需要在系統中提交支付申請。根據之前在系統中備案的各類合同中的賬號信息，四類不同性質資金支付只可通過選擇合同來選擇相應收款方及收款賬號，而不可臨時錄入其他收款方賬號信息，不同類別專戶資金支付去向見圖1。另外，支付申請時需根據不同費用性質提交相應的附件材料如發票、工資付款明細清單等，保留歷史記錄，為資金支付提供依據。根據資金類別的不同，還可以靈活設置支付監管規則，對重點大額資金，如該項目監管有要求，還需經由業主方對資金使用的合理性和必要性進行審核后，銀行方可支付。
1.4多項目集中靈活監管浙江中煙多個工程建設項目自2008年以來陸續開始建設，不同項目由公司內部不同部門牽頭組建技改指揮部及監督小組進行管理。項目按建設內容劃分為若干個標段，每標段為一工程，隨著項目進度分別進行招標確定承建商并簽訂施工合同。另外，隨著工程監管實踐工作的不斷推進，公司的監管思路和方法不斷改進，對不同項目的監管要求也有所不同。因此，系統采用“合同樹”作為業務基本管理結構，將不同階段啟動的不同項目納入統一平臺管理，對各類審核流程、校驗邏輯、勾對邏輯、定時預警、附件要求等，均按項目分別設置，以滿足對不同工程項目的不同管理需求，見圖2。在擴展性上，也考慮到今后隨著公司發展新增工程建設項目的監管要求。
1.5商流、資金流、物流三流合一通過合同備案形成合同樹、按照合同進行資金支付申請、以及按期匯總登記重要材料（設備）入場情況，系統將工程建設項目的商流、資金流、物流信息均納入監管范圍。資金支付時選擇對應的分包或采購合同及收款方，實現資金流與商流的匹配，在1.3中已闡述。在每月初對上月重要材料（設備）費用的資金支付情況與重要材料（設備）入場登記情況進行自動或手工勾對，對資金使用的真實性、合理性進行核實，實現資金流與物流的匹配。
2系統設計
2.1系統架構系統的使用者主要包括三方：業主方、承建商和專用賬戶開戶銀行，其中施工方分為專業工程師、技改指揮部、監督現場組、監察組、系統管理員等多個角色。考慮到最終用戶角色比較多，涉及面廣，用戶數量隨著工程項目進度推進而不斷增加，且在地理位置上較為分散，系統采用B/S架構，界面設計遵循簡潔友好易操作的原則，便于各類用戶的快速掌握。系統開發基于J2EE平臺，采用了MVC設計模式，確保系統的靈活性和擴展性。系統架構分為數據層、業務邏輯層、WEB表現層三層架構，見圖3。
2.2流程設計根據設計，系統的業務主要有合同監管、資金監管、材料監管三大塊。合同監管主要包括合同的錄入、審批；資金監管主要包括資金申請、審批、銀行核對、支付回單上傳、其他費用預算申報及審批等；材料監管包括材料入場登記、使用登記、資金流物流勾對等，見圖4。2.3系統功能根據業務需求，將系統分為項目管理、工程管理、收支管理、材料管理、統計報表、系統管理、基礎數據、個人工作臺等八個功能模塊，系統總體功能結構如圖5所示。（1）項目管理：管理項目的立項、批復等信息，以及在系統業務操作各個環節所上傳的各類附件。（2）工程管理：主要管理各類合同的提交、審批、變更等業務。承建商與浙江中煙簽訂施工合同，與工程分包商、勞務分包商、材料（設備）采購商簽訂合同后，將合同信息錄入系統中進行備案，并上傳合同、三方協議、重要材料清單、合同資金分類預算清單等附件。后續如有合同內容或附件的調整，進行合同變更與審批。分包合同視為施工合同。（3）收支管理：以銀行專用賬戶為對象，對工程項目資金從入賬、支付申請、支付審批、銀行核對到支付回單上傳的全過程管理。不同的資金類別在支付申請提交內容、附件和審批規則等方面根據監管要求有所不同，同時也考慮到預付款、墊付款等特殊業務情況。其他費用將除三大主要費用之外的其他零星費用打包管理，涵蓋內容較多、復雜，需按月提報預算，提交支付明細，當月資金支付不得超預算。監管人員定期導入銀行提供的流水，與已支付的單據進行對賬。最后在工程竣工結算完畢后，通過專戶余額結算，解除對專戶的監管。（4）材料管理：承建商每月將重要材料（設備）匯總入場、領用信息按材料（設備）錄入系統，監管人員定期對資金支付與材料入場信息自動或手工勾對。（5）統計報表：提供對項目、工程、合同、材料、資金入賬、資金支付、材料等工程項目各個視角的統計分析報表。（6）個人工作臺：管理各類合同、資金支付等審批流程中的個人任務，進行審批、駁回、查看等業務操作。（7）基礎數據：管理單位、賬戶、材料類別、費用類別等各類基礎數據，考慮到商業信息安全和操作簡便，單位信息按項目進行管理，不同項目之間的單位與銀行賬戶信息不可見。（8）系統管理：系統管理模塊中，除了組織、權限、用戶、日志等常規系統管理功能外，為了實現系統按項目靈活可擴展的配置，還提供了對工程項目及工程項目各項參數配置，實現對項目的各類審核流程、校驗邏輯、勾對邏輯、定時預警、附件要求等的不同配置，以及對各類審批流程的配置、監控、異常處理等流程管理功能。此外由于系統用戶尤其是承建商操作人員涉及面廣、位置分散、人數隨項目進度逐漸增加等特點，該模塊還提供了公告管理、幫助文檔管理功能，提高知識傳遞、工作交流的效率。
3系統應用
3.1應用效果浙江中煙自2008年底啟動杭州卷煙廠“十一五”易地技改一期時就開始應用系統進行工程監管工作，在隨后幾年中，又陸續啟動了杭州卷煙廠“十一五”易地技改二期，寧波卷煙廠“十二五”易地技改、本部經營業務用房改造等多個技改項目，至今有若干項目仍在建設中。根據公司監管制度的要求，這些項目均納入了系統進行監管工作。系統經過6年多的深化應用，在實際使用過程中不斷優化完善，在監察部門多年來的工程建設項目監管工作中發揮了重要作用：（1）系統將現代化施工、計算機網絡功能以及經濟約束手段結合起來，通過Internet網絡，項目管理人員、監察人員、施工放人員可跨越時間、地點協同工作，通過信息化平臺使商流、物流和資金流信息的傳遞更加快捷和方便，解決分散作業與集中管理的矛盾，提高工作效率。（2）系統通過自動校驗、自動對賬、自動報警等功能，保證工程資金履約使用的額度和流向，將監管人員從日常事務性工作中解放出來，從而擴展了監督手段，提高監管工作的效率和效果，也增強了施工過程中各級人員的自律性，達到了監管目的。
3.2應用體會綜合多年系統應用情況，為確保系統能夠真正使用起來，發揮監管作用，在系統推廣應用階段，有兩點值得注意：（1）制度保障是系統應用的前提：作為以監督管理為主要目的的應用系統，能否真正用到實處，制度保障是前提。浙江中煙的系統設計開發工作在公司第一個技改項目前期準備階段就已開始，公司成立技改項目監督小組，出臺《技改項目監管辦法》和《銀行專用賬戶管理辦法》。在系統的業務流程設計和角色設計中，密切結合了技改監督小組的組織架構。在兩個辦法中，均明確將通過系統進行監管以及具體監管要求。在后續各個標段的招標文件中，兩個辦法作為招標文件一部分，使承建商認可系統的監管方式。（2）持續做好后期培訓運維工作：浙江中煙工程建設項目分為多個標段，隨著工程進度逐步招標確定供應商的工作特點，決定了系統的用戶，尤其是承建商用戶的數量是隨著工程進度而逐漸增加，再加上施工單位人員流動性較強，新用戶的培訓工作伴隨整個項目建設過程，時間跨度可達數年。同樣，納入系統監管的項目和過程也是在多年范圍內逐漸新增的，每個新增的項目和工程，都需要在業務上研討確定監管方案，在系統中進行初始化配置工作。另外，在歷時多年的實際使用中，各類用戶對系統也會不斷提出新的調整優化要求。因此，作為業務主管的監察部門和作為技術支持的信息部門，在多年的系統推廣使用過程中，需要共同完成系統上線后長期的培訓及運行維護工作。
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