法律法規(guī)論文

開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的1篇法律法規(guī)論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

法律法規(guī)論文:基于法律法規(guī)的依法行政論文

一、建立健全法律體系，確保有法可依

重點(diǎn)要加強(qiáng)民主政治、經(jīng)濟(jì)升級、社會管理、文化建設(shè)、生態(tài)建設(shè)等法律體系建設(shè)，完善、修改不適時的法律法規(guī)，以適應(yīng)形勢需要。同時，對現(xiàn)實(shí)問題要有預(yù)見性，超前制定法律法規(guī)及實(shí)施各種基本法律和法規(guī)需要的條例，以確保有法可依。如進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)時代，新的經(jīng)濟(jì)活動方式不斷出現(xiàn)，網(wǎng)上銀行、網(wǎng)上商場、網(wǎng)上貿(mào)易、網(wǎng)絡(luò)文化等，必須有相應(yīng)的法律、法規(guī)規(guī)范調(diào)整。當(dāng)前，一個更突出的問題是，立法中的部門利益非常嚴(yán)重，要加大改革力度。立法要做到社會、人民的需要，立法要做到民主化、科學(xué)化、公開化。

二、強(qiáng)化司法機(jī)關(guān)的職能作用，確保違法必究

司法機(jī)關(guān)在保障法律的實(shí)施方面有著不可替代的作用，必須充分發(fā)揮其基礎(chǔ)作用。堅(jiān)持司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使檢察權(quán)、審判權(quán)，任何黨政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和公民個人都無權(quán)干涉。任何組織、個人都不得凌駕于司法權(quán)之上，確立司法機(jī)關(guān)在國家生活中和法制建設(shè)中應(yīng)有的地位。加大司法制度改革力度，加強(qiáng)對司法活動的監(jiān)督和保障，以保證司法公正為目標(biāo)，建立現(xiàn)代化司法體制機(jī)制。形成權(quán)責(zé)明確、相互配合、相互制約、高效運(yùn)行的司法體制，以保障公民和法人的合法權(quán)益為唯一目標(biāo)，完善訴訟程序，給予控辯雙方同等的法律地位，保障執(zhí)行，樹立法律的權(quán)威。同時，具有執(zhí)法權(quán)的行政機(jī)關(guān)及人員，必須公正執(zhí)法、正當(dāng)執(zhí)法、嚴(yán)格執(zhí)法，合法執(zhí)法，充分體現(xiàn)違法必究的法制原則，為依法行政創(chuàng)造良好的外部環(huán)境。

三、加強(qiáng)和改善行政執(zhí)法，確保執(zhí)法必嚴(yán)

進(jìn)入法治時代，行政執(zhí)法越來越普遍，涉及經(jīng)濟(jì)、社會、文化等方方面面，范圍之廣、社會生活的各個層面之深，內(nèi)容之多是可預(yù)見的。在我國的法律體系中，約有70%以上的法律法規(guī)是由行政機(jī)關(guān)執(zhí)行的，當(dāng)前行政執(zhí)法工作存在著不少問題，主要表現(xiàn)是：有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究，根本問題是存在著以黨代法、以言代法、以權(quán)壓法、以罰代刑、亂罰亂管等問題，這已嚴(yán)重影響了政府的威信。為此，當(dāng)前和今后一個時期，要突出加強(qiáng)和改善行政執(zhí)法；明確執(zhí)法機(jī)關(guān)的責(zé)任，提高執(zhí)法效率。依法行政，首先，要保證行政機(jī)關(guān)中黨員干部嚴(yán)格守法、執(zhí)法，按規(guī)則、法規(guī)辦事，在法規(guī)約控下行政。其次，黨及其各級組織、黨員干部，特別是領(lǐng)導(dǎo)干部要保證執(zhí)法機(jī)關(guān)及其人員獨(dú)立行使執(zhí)法權(quán)，公正執(zhí)法、嚴(yán)格執(zhí)法。同時，要建立健全對行政執(zhí)法部門及其工作人員違法執(zhí)法的追究制度和賠償制度，促進(jìn)依法行政，嚴(yán)格依法辦事。

四、正確定位，認(rèn)識法律法規(guī)在社會管理中的作用

現(xiàn)代社會，政府職能開始轉(zhuǎn)向協(xié)調(diào)、服務(wù)角色，管控的功能會下降。而法律、法規(guī)社會的規(guī)范功能是不可取代的。社會管理工作包羅萬象，法律又不是解決一切問題的金鑰匙，不能“一法解百難”，該由法律解決的問題由法來解決，該由社會協(xié)商解決的通過協(xié)商解決，眼下，在運(yùn)用法律、法規(guī)進(jìn)行管理社會工作中，既要通過制定新的法規(guī)來固定已有的社會管理成果，又要重視通過修改或廢止不合適的現(xiàn)行法律法規(guī)，以保證依法行政。

五、加強(qiáng)法制教育，增強(qiáng)法制意識

至今，已進(jìn)入第六個“普法”期，但全民的法制意識和法律水平并不盡如人意，法盲依然存在。廣大的農(nóng)民法律知識水平很不高，就在城市也有人不懂法，有些黨政機(jī)關(guān)公職人員掌握的法律知識也很少、很偏，只懂自己業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的東西，其他一概不知，法制觀念淡薄，意識不強(qiáng)。所以，要加強(qiáng)全民學(xué)法、普法工作力度，如此，才能使全民遵法、守法成為常態(tài)，依法行政才會有良好的土壤環(huán)境，才能使依法行政具有堅(jiān)實(shí)的群眾基礎(chǔ)。當(dāng)下，依法行政任重道遠(yuǎn)，抓住關(guān)鍵環(huán)節(jié)，才能保證依法行政，才能推進(jìn)依法治國進(jìn)程。

作者：郭志龍單位：涇川縣委黨校

法律法規(guī)論文:法律法規(guī)下的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)論文

一、國外對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)制

對比不正當(dāng)競爭法的立法規(guī)制，首推美國最為詳盡與完善。在美國，有四部法律即《謝爾曼法》、《克萊頓法》、《羅賓遜·帕特曼法》和《塞爾·科芬法》從不同角度和層面加以規(guī)定，以限制和解決影響正常競爭的行為，建立“開放、互通、安全和可靠”的網(wǎng)絡(luò)空間，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)秩序。研究美國網(wǎng)絡(luò)反不正當(dāng)競爭立法，可以發(fā)現(xiàn)其具有明顯的特點(diǎn)：一是以成文法做輔助，主要依靠判例法。成文法難以適應(yīng)快速發(fā)展、日益增新的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，而判例法通過判例，形成判案標(biāo)準(zhǔn)，為以后處理相關(guān)問題提供可供遵循、行之有效的方法。二是反應(yīng)速度快，從提起訴訟到最終判決，只需幾個月，而且形式靈活多樣，如被侵權(quán)人可以在網(wǎng)上提起訴訟，這樣減少了訴訟成本，及時保護(hù)合法權(quán)益。三是通常以禁令作為主要制裁方式，有效阻止損失進(jìn)一步擴(kuò)大化，再輔之以經(jīng)濟(jì)制裁，盡可能保護(hù)被侵權(quán)人的權(quán)益。德國為讓《反不正當(dāng)競爭法》適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，從其制定到現(xiàn)在，經(jīng)歷了三次比較大的修改來進(jìn)行完善，針對網(wǎng)絡(luò)當(dāng)中的不正當(dāng)競爭行為，德國政府還專門出臺了《信息和通訊服務(wù)規(guī)范法》也就是《多媒體法》來進(jìn)行規(guī)范，并且通過三個部門法、信息服務(wù)利用法；電信服務(wù)數(shù)據(jù)保護(hù)法、數(shù)據(jù)簽名法等來規(guī)制網(wǎng)絡(luò)鏈接、搶注域名等不正當(dāng)競爭行為。對于近鄰日本，其反不正當(dāng)競爭主要依靠的是《反不正當(dāng)競爭法》、《不當(dāng)贈品及不當(dāng)表示防止法》等，同時面對網(wǎng)絡(luò)當(dāng)中泛濫的不正當(dāng)競爭行為，還頒布了《有關(guān)域名注冊等事項(xiàng)之規(guī)則》來進(jìn)行規(guī)制。為打擊搶注域名等違法行為，在2001年還修改了《日本不正當(dāng)競爭防治法》。為維護(hù)網(wǎng)絡(luò)當(dāng)中的經(jīng)濟(jì)秩序安全、穩(wěn)定、快速發(fā)展，針對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中不正當(dāng)競爭行為，歐盟也通過了如《電子商務(wù)指令》、《隱私和電子通信指令》等一系列法律文件來規(guī)范網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)秩序。其他諸如國際經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織、世界貿(mào)易組織等也同樣以積極的姿態(tài)關(guān)注網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商務(wù)競爭，制定相關(guān)法律法規(guī)，防止網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競爭行為，以求網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)有序安全發(fā)展。

二、我國網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)制現(xiàn)狀及存在問題

網(wǎng)絡(luò)涉入到經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，既為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)市場創(chuàng)造大量的經(jīng)濟(jì)利潤，也帶來頗多消極影響充斥整個網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)市場，盡管我國有《反不正當(dāng)競爭法》，但其制定的初衷主要是針對傳統(tǒng)的市場經(jīng)濟(jì)的，很難對現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行有效監(jiān)管。要讓《反不正當(dāng)競爭法》從傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)市場轉(zhuǎn)移演化到網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)市場是需要不斷修改和完善的，對日益增多的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為，國家政府也做了規(guī)制措施，頒布了一系列法律法規(guī)和實(shí)施細(xì)則，如2006年頒布《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心域名爭議解決辦法》，對域名注冊機(jī)構(gòu)認(rèn)證辦法、實(shí)施內(nèi)容、爭議的解決及程序作出了詳細(xì)而明確的規(guī)定。但是，每部法律畢竟針對的對象特定，其調(diào)整范圍就有限，要想全方位解決網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競爭行為，最有效的途徑還是依靠《反不正當(dāng)競爭法》。我國現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中反不正當(dāng)競爭法律規(guī)制還存在諸多不足之處，主要是：一是沒有“一般條款”進(jìn)行原則性規(guī)定。我國現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》列舉了11種不正當(dāng)競爭行為，但對于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的各種不正當(dāng)競爭行為則沒有囊括其中；二是適用主體及范圍過窄。《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的經(jīng)營者是經(jīng)過注冊，從事商品經(jīng)營的法人、組織和個人，而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，不管注冊已否，只要在網(wǎng)絡(luò)中從事經(jīng)營，其主體都應(yīng)該受《反不正當(dāng)競爭法》的調(diào)整；三是具體案件管轄不明。網(wǎng)絡(luò)的虛擬、隱蔽、跨國界等特性，使得網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭行為的管轄帶來很多新問題，如何確定不正當(dāng)競爭行為人？如何確定不正當(dāng)競爭行為地？這些都給網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭行為的屬人管轄、屬地管轄帶來很大困難，有的不正當(dāng)競爭者就是利用這個法律漏洞，進(jìn)行不正當(dāng)競爭行為。另外還存在網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)采信認(rèn)定薄弱、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定原則欠妥當(dāng)?shù)炔蛔阒帯?

三、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中反不正當(dāng)競爭法律規(guī)制的完善

經(jīng)濟(jì)全球化環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)更是沒有國界可言，目前我國現(xiàn)有的法律法規(guī)不能滿足新形勢下經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求，同時在國際形勢下，我們也必須與時俱進(jìn)，與世界同步，完善我國對不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)制，使得我國在反不正當(dāng)競爭行為中，能游刃有余的應(yīng)對各種機(jī)遇和挑戰(zhàn)。修改和完善《反不正當(dāng)競爭法》，增加反不正當(dāng)競爭法“一般條款”。我國在《反不正當(dāng)競爭法》中列舉了11種不正當(dāng)競爭行為，但網(wǎng)絡(luò)中出現(xiàn)的新型不正當(dāng)競爭行為，現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》很難全面界定，而增加“一般條款”，擴(kuò)大了反不正當(dāng)競爭法的適用范圍，不管什么行為，只要有違誠信、公平、公正，有損其他經(jīng)營者合法權(quán)益，擾亂經(jīng)濟(jì)秩序的行為，都可以稱之為不正當(dāng)競爭，這樣就使得那些游離在法網(wǎng)之外的不正當(dāng)競爭行為得以規(guī)制，從而維護(hù)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)、安全、有序的運(yùn)行。擴(kuò)大網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中《反不正當(dāng)競爭法》的主體及適用范圍。由上文所述可知，我國《反不正當(dāng)競爭法》中的主體是進(jìn)行了登記注冊的從事經(jīng)營活動的法人、組織和個人，但是這種認(rèn)定已經(jīng)很難適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要，因此很有必要擴(kuò)大其主體范圍，擴(kuò)展其適用范圍，依靠“一般條款”，把那些沒有登記注冊的投機(jī)于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)市場的經(jīng)營者納入其中，即不管登記注冊已否，只要在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中從事經(jīng)營活動的，都是反不正當(dāng)競爭法的主體。對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中不正當(dāng)競爭案件的管轄進(jìn)行明確規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下的案件管轄和傳統(tǒng)的侵權(quán)訴訟有所區(qū)別，由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬和無地域性，如果一旦發(fā)生網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件，依據(jù)傳統(tǒng)的屬人和屬地原則，很難確定管轄權(quán)，故在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中實(shí)行實(shí)名制，可找到明確的訴訟對象，一旦確定被告，管轄地點(diǎn)就呼之欲出，依據(jù)被告住所地和侵權(quán)行為地，就可確定管轄的法院了。除此之外，還要加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)的采信制度，即電子證據(jù)來源需合法，經(jīng)過有效證實(shí)；電子證據(jù)本身沒有剪切、拼湊、偽造、纂改，沒有自相矛盾和前后不一致等現(xiàn)象；還要將電子證據(jù)和現(xiàn)實(shí)證據(jù)綜合起來進(jìn)行審查判斷；對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的義務(wù)及侵權(quán)的情形，進(jìn)行明確規(guī)定；增強(qiáng)對不正當(dāng)行為打擊力度，加強(qiáng)司法保護(hù)，提高社會反不正當(dāng)競爭意識；加強(qiáng)國際間的反不正當(dāng)競爭合作等。綜上所述，相較傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭行為，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的新型不正當(dāng)競爭行為嚴(yán)重危害和制約了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，不但違背了誠信原則和商業(yè)道德，而且對我國現(xiàn)有的法律適用提出嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。基于此，本文通過對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的分析，以及對發(fā)達(dá)國家和國際組織的經(jīng)驗(yàn)借鑒，通過完善我國的《反不正當(dāng)競爭法》的立法，使網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為得以全面規(guī)制，達(dá)到維護(hù)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)安全的最終目的。

作者：應(yīng)斌單位：江西經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院

法律法規(guī)論文:退耕還林法律法規(guī)完善措施探究論文

摘要：退耕還林是我國改善生態(tài)環(huán)境，促進(jìn)可持續(xù)發(fā)展的重要工程，具有現(xiàn)實(shí)和歷史意義。我國退耕還林工程取得了巨大成就，但也出現(xiàn)了一些問題，現(xiàn)階段必須進(jìn)一步針對新的問題與情況，落實(shí)并完善退耕還林方面的法律法規(guī)與法律機(jī)制，依法推進(jìn)退耕還林的進(jìn)程。

關(guān)鍵詞：退耕還林《退耕還林條例》

一、退耕還林工程概況

生態(tài)環(huán)境是人類賴以生存的基本條件，是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)。我國生態(tài)狀況不容樂觀。目前，全國水土流失面積已達(dá)356萬平方公里，占國土面積的36.9%，全國現(xiàn)有荒漠化土地267.4萬平方公里、沙化土地總面積174.31萬平方公里，分別占國土總面積的27.9%和18.2%，并以年均1.04萬平方公里和3436平方公里的速度擴(kuò)展。嚴(yán)重的水土流失和土地沙化，致使我國洪澇、干旱、沙塵暴等自然災(zāi)害頻頻發(fā)生，人民群眾的生產(chǎn)生活受到嚴(yán)重影響，國家的生態(tài)安全受到威脅。1998年特大洪水、2000年春遭受的嚴(yán)重旱災(zāi)、2002年3月影響嚴(yán)重的沙塵暴天氣，給人民敲響了警鐘。人們認(rèn)識到要實(shí)現(xiàn)社會經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展，必須保持良好的生態(tài)環(huán)境。

林地作為重要的生態(tài)資源，能涵養(yǎng)水源、防風(fēng)固沙、防止水土流失，凈化水質(zhì)和空氣，為人類提供美好的生產(chǎn)、生活環(huán)境；林地也是眾多動植物生存的場所與領(lǐng)地，在保護(hù)物種與生物多樣性方面的作用不可低估。但是，由于我國人多地少，“民以食為天”，在生存壓力與糧食危機(jī)下，長期以來，山區(qū)尤其西部落后地區(qū)的人民開墾陡坡地種糧、毀林開墾情況嚴(yán)重，這些舉措雖不得已，卻是造成生態(tài)惡化、水土流失的主要原因。

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國解決了溫飽問題，而且糧食還有結(jié)余，具備了屏棄毀林墾地這種以犧牲生態(tài)換取口糧之做法的條件，同時在自然災(zāi)害的警示下，生態(tài)安全被提上日程。因此，在1998年洪災(zāi)后，國務(wù)院提出了“退耕還林（草）、封山綠化、以糧代賑、個體承包”的政策措施，1999年8月，發(fā)出了《關(guān)于保護(hù)森林資源、制止毀林開墾和亂占林地的通知》，要求立即停止一切毀林開墾行為，大力植樹造林。與之相呼應(yīng)，1999年10月退耕還林工程率先在四川、陜西、甘肅開展；2000年3月，退耕還林試點(diǎn)工作在17個省（區(qū)、市）正式啟動；2002年在全國215個省（區(qū)、市）全面鋪開。

退耕還林工程實(shí)施以來，進(jìn)展順利。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1999年以來，國家共安排退耕還林工程任務(wù)2.27億畝，其中，退耕地造林1.08億畝，宜林荒山造林1.19億畝。國家累計(jì)投入495.8億元，其中種苗造林補(bǔ)助費(fèi)等基建投資118.2億元，補(bǔ)助退耕農(nóng)戶生活費(fèi)39.2億元、補(bǔ)助農(nóng)民糧食折合資金338.4億元（糧食483.4億斤）。據(jù)國家林業(yè)局組織的退耕還林質(zhì)量核查結(jié)果，2002年退耕還林的面積核實(shí)率為95.8%，造林質(zhì)量合格率為89.6%。2004年全國安排退耕還林6000萬畝。

同時工程取得了明顯成效，實(shí)現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)與生態(tài)的雙贏。首先“綠了山”，生態(tài)環(huán)境得到改善，工程區(qū)林草覆蓋率平均增加2個多百分點(diǎn)，水土流失和風(fēng)沙危害減輕，自然災(zāi)害發(fā)生頻率逐年下降；其次“富了民”，促進(jìn)了農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展，工程實(shí)施使9700多萬農(nóng)民從補(bǔ)助中直接受益，人均獲得生活費(fèi)補(bǔ)助40元、糧食補(bǔ)助494斤，林業(yè)的發(fā)展為農(nóng)民提供了就業(yè)機(jī)會，增加了收入，各地積極探索生態(tài)經(jīng)濟(jì)型治理模式，大力建設(shè)基本農(nóng)田，培育綠色產(chǎn)業(yè)，發(fā)展特色經(jīng)濟(jì)，拓寬了增收渠道，提高了農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營水平；另外還“育了人”，全民生態(tài)意識明顯增強(qiáng)，通過工程實(shí)施，人們越來越深刻地認(rèn)識到，遏制生態(tài)災(zāi)難、維護(hù)生態(tài)安全已成為社會對林業(yè)的主導(dǎo)需求，在基本生活條件得到滿足后，人民對美化生活環(huán)境有著強(qiáng)烈的愿望，參與退耕還林生態(tài)工程建設(shè)的積極性提高。

二、當(dāng)前存在的主要問題

退耕還林開展5年來，總體上進(jìn)展順利，但也出現(xiàn)了一些問題。

（1）對退耕還林目的認(rèn)識不足，規(guī)劃和計(jì)劃不當(dāng)，盲目擴(kuò)大試點(diǎn)范圍，增加了財政壓力與實(shí)施難度。退耕還林主要是針對西部的生態(tài)改造，國家對退耕者補(bǔ)助糧食、現(xiàn)金、種苗費(fèi)等，通過保障人民基本生活來達(dá)到使其還林的目的，是“以糧食（金錢）換生態(tài)”，也是對人民既得利益的補(bǔ)償。但是一些地方政府并未真正理解退耕還林的生態(tài)意義，而是把它理解為國家扶貧措施，當(dāng)之為“唐僧肉”，擴(kuò)大范圍，利益均沾，爭奪退耕還林指標(biāo)。例如，甘肅“先斬后奏”，村干部在計(jì)劃任務(wù)未下達(dá)時，就動員村民大面積停耕掘洞以植林，然后層層以“既成事實(shí)”為由，要求上級政府“開口子”，以拿到更多的指標(biāo)。但是國家計(jì)劃任務(wù)僅能消化已造林面積的19.5％，尚有185.74萬畝無法兌現(xiàn)補(bǔ)助糧款，同時已整耕地既不能造林，又影響耕種，直接影響農(nóng)民收入。這樣導(dǎo)致工程面積越來越大，無法突出重點(diǎn)，財力難以支持。既要保證政令的權(quán)威，考慮政策的連續(xù)性，避免一刀切，又要體恤黎民的疾苦，工程實(shí)施處于兩難。

（2）對退耕還林政策把握不準(zhǔn)，造林質(zhì)量不高，原因有二，首先，生態(tài)條件惡劣，種苗量不足或質(zhì)不優(yōu)，加之“有人栽，無人管”，林糧間作，管護(hù)粗放，致使林木成活率不高；其次，在部分退耕地區(qū)，人民追求短期可得經(jīng)濟(jì)利益，還林時經(jīng)濟(jì)林、生態(tài)林比例不合理，經(jīng)濟(jì)林比例偏高，難以實(shí)現(xiàn)生態(tài)目標(biāo)。

（3）有關(guān)配套政策法規(guī)落實(shí)不到位，損害了農(nóng)民的合法權(quán)益，不利于退耕還林的順利實(shí)施。如基層管理不規(guī)范，補(bǔ)助兌現(xiàn)環(huán)節(jié)出現(xiàn)了違法違紀(jì)現(xiàn)象。補(bǔ)助糧以次充好，質(zhì)量不合格；退耕還林資金管理不嚴(yán)，存在弄虛作假、虛報“造林實(shí)績”冒領(lǐng)補(bǔ)助金現(xiàn)象，發(fā)生截留、挪用、擠占、套取和貪污行為，影響了工程建設(shè)。

（4）相關(guān)政策法規(guī)有待進(jìn)一步完善。退耕還林中出現(xiàn)的新問題需要新的法律規(guī)范，地方政府對一些政策的具體操作要根據(jù)本地情況立法，國家不能“一刀切”。例如按國家現(xiàn)行的政策對還經(jīng)濟(jì)林補(bǔ)助糧款5年，生態(tài)林8年，但是由于西部地區(qū)特殊的氣候和地理環(huán)境，5年內(nèi)經(jīng)濟(jì)林無法產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益，8年內(nèi)生態(tài)林也無法見到生態(tài)效益，這個經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)就偏低。群眾認(rèn)為政策中補(bǔ)助年限短，貸款難，擔(dān)心國家一旦停止補(bǔ)助，生活就難以為繼。這不僅會挫傷農(nóng)牧民退耕還林（草）積極性，而且直接影響整個西部的退耕還林戰(zhàn)略的實(shí)施。因此在國家宏觀與地方中觀、微觀層次上都需要針對具體實(shí)際進(jìn)一步完善、改進(jìn)有關(guān)法規(guī)，依法推進(jìn)退耕還林進(jìn)程。

（5）一些地方?jīng)]有處理好退耕還林與調(diào)整農(nóng)村經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的關(guān)系，不注重發(fā)展后續(xù)產(chǎn)業(yè)，解決長遠(yuǎn)生計(jì)問題，難以實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。在退耕還林過程中若不能統(tǒng)籌考慮和解決好農(nóng)民的吃飯、燒柴、增收等實(shí)際問題，只重眼前的補(bǔ)助，要想“退得下，還得上，穩(wěn)得住，不反彈”則是一句空話。因此要保障成果，必須“以人為本”，將農(nóng)民長遠(yuǎn)利益與當(dāng)前利益結(jié)合，將生態(tài)目標(biāo)與農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展相結(jié)合。

三、加強(qiáng)法律手段，推進(jìn)退耕還林

退耕還林是加強(qiáng)生態(tài)環(huán)境保護(hù)，提高西部地區(qū)人民生活水平，促進(jìn)可持續(xù)發(fā)展的重大工程，利在當(dāng)代，功在千秋。法律是國家林業(yè)政策與工程實(shí)施的重要保障，因此，我國將退耕還林政策以法律形式固定下來，保證決策措施落到實(shí)處。

退耕還林實(shí)施以來，已頒布的相關(guān)法律法規(guī)等多達(dá)數(shù)十部。國務(wù)院分別于2000年和2002年下發(fā)了《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步做好退耕還林還草試點(diǎn)工作的若干意見》和《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步完善退耕還林政策措施的若干意見》，2002年12月6日通過的《退耕還林條例》是我國首次專門針對某項(xiàng)工程而進(jìn)行的立法；國務(wù)院各有關(guān)部門陸續(xù)出臺了關(guān)于工程建設(shè)、檢查驗(yàn)收、資金管理、補(bǔ)助兌現(xiàn)等方面的辦法、規(guī)章和標(biāo)準(zhǔn)；各地也結(jié)合當(dāng)?shù)貙?shí)際情況制定了相應(yīng)的管理辦法等，如四川省就制定了有關(guān)退耕還林資金管理審計(jì)、糧食供應(yīng)、林權(quán)證發(fā)放以及貫徹國務(wù)院退耕還林政策措施的地方法規(guī)等，云南省規(guī)定，除退耕地免征農(nóng)業(yè)稅外，種植的農(nóng)林產(chǎn)品還免交農(nóng)業(yè)特產(chǎn)稅1—3年，喪失基本生活條件的農(nóng)戶，享受異地搬遷安置補(bǔ)助費(fèi)。這些政策法規(guī)有力地指導(dǎo)、推進(jìn)了工程的規(guī)范有序運(yùn)行。

另外，我國現(xiàn)有的《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》、《森林法》、《森林法實(shí)施條例》、《水土保持法》、《土地管理法》中均有退耕還林、林地保護(hù)、林業(yè)管理等方面的規(guī)定。

法律具有的強(qiáng)制規(guī)范性、連續(xù)穩(wěn)定性等，使它在保障退耕還林工程實(shí)施、保護(hù)和管理林業(yè)資源、懲處破壞生態(tài)環(huán)境行為、維護(hù)所有者及使用者權(quán)益方面有著引導(dǎo)、制約、促進(jìn)的作用，因此，在退耕還林過程中，應(yīng)梳理現(xiàn)有法規(guī)，使之相互補(bǔ)充、配合協(xié)調(diào)；同時，針對存在的問題，必須完善法律、嚴(yán)格執(zhí)法，把國家有關(guān)政策落到實(shí)處，充分發(fā)揮法律的作用推動工程的開展。

（1）普法。知法懂法是守法的前提，要宣傳普及《退耕還林條例》、《森林法》等法規(guī)，加強(qiáng)全社會的林業(yè)法制教育，讓干部群眾真正懂得退耕還林的最根本目的是要恢復(fù)生態(tài)的多樣性和綜合平衡，這是經(jīng)濟(jì)增長和社會持續(xù)發(fā)展的前提；引導(dǎo)人民不斷增強(qiáng)生態(tài)文明意識和法制觀念，為退耕還林營造良好的社會氛圍；同時使之弄清各自的權(quán)利義務(wù)，更好地依法行政、執(zhí)法守法護(hù)法。

（2）依法編制規(guī)劃計(jì)劃。科學(xué)合理合法的規(guī)劃和計(jì)劃是保證工程質(zhì)量、確保工程取得應(yīng)有成效的基礎(chǔ)。《退耕還林條例》第5條規(guī)定了“統(tǒng)籌規(guī)劃、分步實(shí)施、突出重點(diǎn)、注重實(shí)效”的原則，并設(shè)專章對規(guī)劃的機(jī)構(gòu)職責(zé)、范圍、內(nèi)容、程序、期限以及計(jì)劃、實(shí)施方案、作業(yè)設(shè)計(jì)等作了詳細(xì)的規(guī)定。明確規(guī)定國務(wù)院林業(yè)行政主管部門“負(fù)責(zé)編制退耕還林總體規(guī)劃、年度計(jì)劃，主管全國退耕還林工作的實(shí)施，負(fù)責(zé)退耕還林工作的指導(dǎo)和監(jiān)督檢查”；各級林業(yè)行政主管部門負(fù)責(zé)全國退耕規(guī)劃、計(jì)劃、年度實(shí)施方案、作業(yè)設(shè)計(jì)的編制，種苗培育的技術(shù)指導(dǎo)和服務(wù)，種苗質(zhì)量的檢驗(yàn)和監(jiān)督，退耕還林項(xiàng)目的檢查驗(yàn)收等。相應(yīng)的國家林業(yè)局每年進(jìn)行《退耕還林工程規(guī)劃》的編制、報批工作，2004年5月26日又出臺了《國家林業(yè)局、財政部重點(diǎn)公益林區(qū)劃界定辦法》，要本著先急后緩、突出重點(diǎn)的原則，合理安排退耕還林任務(wù)，增強(qiáng)治理的針對性，對生態(tài)區(qū)位重要或生態(tài)狀況脆弱的區(qū)域優(yōu)先安排，加大治理力度，而不是將退耕還林政策簡單地看成扶貧措施，全面鋪開，任務(wù)平均分配，導(dǎo)致該退的退不下來，不該退的也安排。作為工程實(shí)施的主管部門，林業(yè)部要進(jìn)一步遵循生態(tài)優(yōu)先、確保重點(diǎn)、因害設(shè)防、合理布局的原則，依法做好退耕還林規(guī)劃工作；基層單位必須從氣候、地理及經(jīng)濟(jì)等實(shí)際條件出發(fā)，并與環(huán)保、水土保持、土地利用規(guī)劃、農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)劃等銜接協(xié)調(diào)，因地制宜，制訂退耕還林還草實(shí)施方案；執(zhí)行單位要依據(jù)方案編制作業(yè)計(jì)劃，具體落實(shí)方案的內(nèi)容和要求。

（3）依法育林，保障質(zhì)量。針對造林質(zhì)量不高的狀況，應(yīng)落實(shí)法律，搞好種苗供應(yīng)，落實(shí)管護(hù)責(zé)任，嚴(yán)格驗(yàn)收。《退耕還林條例》第三章“造林、管護(hù)與檢查驗(yàn)收”對種苗來源與供應(yīng)方式做了規(guī)定，同時應(yīng)加強(qiáng)已有《退耕還林還草工程建設(shè)種苗管理辦法》、《種子法》、《林木種子生產(chǎn)、經(jīng)營許可證管理辦法》的執(zhí)法力度，規(guī)范種苗生產(chǎn)供應(yīng)行為，保障種苗供應(yīng)的質(zhì)量。在還林中還要“遵循自然規(guī)律，因地制宜，宜林則林，宜草則草，綜合治理”，“堅(jiān)持生態(tài)優(yōu)先”，“退耕土地還林營造的生態(tài)林面積，以縣為單位核算，不得低于退耕土地還林面積的80％。”（《條例》第23條）。應(yīng)嚴(yán)格退耕還林合同的簽定，通過對還林范圍、面積、成活率、管護(hù)責(zé)任、作業(yè)方式、違約責(zé)任的約定，督促退耕者履行管護(hù)義務(wù)。林業(yè)局營造林質(zhì)量稽查辦公室要繼續(xù)實(shí)行行政、技術(shù)負(fù)責(zé)制，進(jìn)行全面質(zhì)量管理，嚴(yán)格執(zhí)行《關(guān)于造林質(zhì)量事故行政追究制度的規(guī)定》，對質(zhì)量事故實(shí)行行政責(zé)任追究制度，查處質(zhì)量案件。并通過《退耕還林工程建設(shè)檢查驗(yàn)收辦法》規(guī)范檢查驗(yàn)收程序、內(nèi)容、標(biāo)準(zhǔn)和方法，建立縣級自查、省級復(fù)查、部級核查三級檢查驗(yàn)收制度，保證工程建設(shè)質(zhì)量。

重建設(shè)輕保護(hù)是生態(tài)目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn)的重要原因，因此林木保護(hù)是退耕還林的重要方面。要將保護(hù)已有植被、鞏固退耕還林成果放在優(yōu)先的位置上，確保退下—片，管理一片，見效一片。《退耕還林條例》、《森林法》、《刑法》都強(qiáng)調(diào)對林業(yè)資源的保護(hù)，禁止復(fù)耕、毀林開墾、濫采亂挖等破壞植被行為，實(shí)行限額采伐制度，實(shí)施林地用途管制等，這些于退耕還林生態(tài)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，是強(qiáng)有力的法律保障，要嚴(yán)格執(zhí)行。

（4）依法落實(shí)激勵機(jī)制，保障農(nóng)民合法權(quán)益。林農(nóng)是林業(yè)資源最直接的經(jīng)營管理者，保護(hù)其合法權(quán)益關(guān)系到他們退耕還林的積極性，也直接關(guān)系到林業(yè)生產(chǎn)的穩(wěn)定發(fā)展。國家為確保退耕還林生態(tài)目的的實(shí)現(xiàn)，依法規(guī)定了一系列政策，《條例》“資金和糧食補(bǔ)助”、“其他保障措施”兩章中對退耕還林戶的激勵措施主要有：糧食、現(xiàn)金補(bǔ)助，農(nóng)業(yè)稅減免，林權(quán)保障等。“國家按照核定的退耕還林實(shí)際面積，向土地承包經(jīng)營權(quán)人提供補(bǔ)助糧食、種苗造林補(bǔ)助費(fèi)和生活補(bǔ)助費(fèi)。”（第35條），解決了口糧問題；“退耕還林者按照國家有關(guān)規(guī)定享受稅收優(yōu)惠，其中退耕還林（草）所取得的農(nóng)業(yè)特產(chǎn)收入，依照國家規(guī)定免征農(nóng)業(yè)特產(chǎn)稅。”（第49條）；“國家保護(hù)退耕還林者享有退耕土地上的林木（草）所有權(quán)”（47條），保障承包經(jīng)營政策的連續(xù)性、長期性。對于這些激勵措施，要嚴(yán)格落實(shí)，以免挫傷還林積極性。

《條例》規(guī)定“補(bǔ)助糧食必須達(dá)到國家規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)”，“不得回購?fù)烁€林補(bǔ)助糧食”，“退耕還林資金實(shí)行專戶存儲、專款專用，任何單位和個人不得擠占、截留、挪用和克扣。任何單位和個人不得弄虛作假、虛報冒領(lǐng)補(bǔ)助資金和糧食。”并針對此情形在“第五十七條”規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任。國家林業(yè)局2002年6月制定了《林業(yè)重點(diǎn)工程資金違規(guī)責(zé)任追究暫行規(guī)定》以進(jìn)一步加強(qiáng)林業(yè)資金和財政專項(xiàng)資金的使用管理與監(jiān)督，2004年4月13日頒布的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于完善退耕還林糧食補(bǔ)助辦法的通知》對完善糧食補(bǔ)助做了進(jìn)一步規(guī)定，要求加大對違法違紀(jì)行為的查處力度，兌現(xiàn)補(bǔ)助政策，接受群眾監(jiān)督，做到公開、公正、公平。在退耕還林過程中，應(yīng)嚴(yán)格規(guī)范工程資金的使用撥付程序與補(bǔ)助糧發(fā)放程序，加強(qiáng)執(zhí)法監(jiān)督與公眾參與，為工程實(shí)施提供保障。

地方政府應(yīng)落實(shí)并細(xì)化《條例》的規(guī)定，針對農(nóng)業(yè)稅減免、林權(quán)證發(fā)放等制定當(dāng)?shù)氐膶?shí)施細(xì)則，遵循“誰退耕，誰造林，誰經(jīng)營，誰受益”原則，及時發(fā)放林權(quán)證以確認(rèn)、保障林農(nóng)的承包經(jīng)營權(quán)。退耕還林后其承包經(jīng)營權(quán)期限可以延長到70年，只要權(quán)屬明確、不改變林地用途和性質(zhì)，其林木和林地使用權(quán)都可以流轉(zhuǎn)，依法繼承、轉(zhuǎn)讓、抵押、擔(dān)保、入股等。在不破壞整體生態(tài)功能的前提下，退耕者經(jīng)批準(zhǔn)可以依法對其所有的林木進(jìn)行采伐。政府要通過一系列具體的法規(guī)措施來切實(shí)保障農(nóng)民權(quán)利，引導(dǎo)農(nóng)民自愿退耕。

（5）完善立法，健全配套政策。退耕還林工程史無前例，針對過程中已有的和新出現(xiàn)的問題，國家應(yīng)不斷完善和制定有關(guān)配套辦法及規(guī)定，以立法的形式規(guī)范退耕還林的操作及優(yōu)惠舉措，保證政策的穩(wěn)定性，給林農(nóng)定心丸。不同省區(qū)內(nèi)、不同生態(tài)環(huán)境下，退耕還林（草）政策如延長糧款補(bǔ)助數(shù)量、年限和林權(quán)證年限等，應(yīng)有所不同，以消除農(nóng)民后顧之憂。

目前國家已出臺了《退耕還林條例》等法規(guī)，但還需要一系列操作性強(qiáng)的部門規(guī)章、辦法，還要充實(shí)、制定荒漠化治理、天然林保護(hù)、公益林管理、林木和林地使用權(quán)流轉(zhuǎn)、林業(yè)基金征收使用、工程質(zhì)量監(jiān)管等法規(guī)和規(guī)章，并應(yīng)根據(jù)新情況對現(xiàn)有法律法規(guī)中經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助、林種配置、退耕還林與綜合開發(fā)等內(nèi)容進(jìn)行修訂。地方各級政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)《退耕還林條例》的要求，結(jié)合當(dāng)?shù)貙?shí)際，盡快制定和完善有關(guān)退耕還林還草的管理辦法、標(biāo)準(zhǔn)等，形成以《退耕還林條例》為優(yōu)秀的退耕還林法規(guī)體系，使工程有法可依、有章可循。對于退耕還林5—8年以后人民生活、地方經(jīng)濟(jì)、資源利用方面的政策、法規(guī)及技術(shù)規(guī)程，從現(xiàn)在起就要著手研究，早做準(zhǔn)備。

（6）樹立可持續(xù)發(fā)展的法律協(xié)調(diào)觀，走生態(tài)與經(jīng)濟(jì)相結(jié)合之路。《條例》第四條規(guī)定“退耕還林必須堅(jiān)持生態(tài)優(yōu)先。退耕還林應(yīng)當(dāng)與調(diào)整農(nóng)村產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟(jì)，防治水土流失、保護(hù)和建設(shè)基本農(nóng)田、提高糧食單產(chǎn)，加強(qiáng)農(nóng)村能源建設(shè)，實(shí)施生態(tài)移民相結(jié)合”，這一指導(dǎo)思想，在退耕還林整個過程以及立法中必須遵循。

退耕還林是西部及全國可持續(xù)發(fā)展的必然選擇，關(guān)系到廣大群眾的近期利益和長遠(yuǎn)利益，能否處理好二者關(guān)系是保障工程長效成果的關(guān)鍵所在。因此要樹立可持續(xù)發(fā)展的法律協(xié)調(diào)觀，把環(huán)境、經(jīng)濟(jì)、人口、社會作為整體，以人為本，處理好人與林、退耕與增收、開發(fā)與保護(hù)的關(guān)系。依法落實(shí)補(bǔ)助政策，保障近期收益；樹立科學(xué)發(fā)展觀，從長遠(yuǎn)規(guī)劃，規(guī)范西部掠奪式開采方式，改變粗放型資源消耗模式，開展農(nóng)村能源建設(shè)，發(fā)展綠色經(jīng)濟(jì)，調(diào)整農(nóng)村產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)。統(tǒng)籌人與自然，統(tǒng)籌經(jīng)濟(jì)規(guī)律與生態(tài)規(guī)律，在編制退耕還林作業(yè)設(shè)計(jì)時因地制宜、科學(xué)設(shè)計(jì)，發(fā)展一些既有較好生態(tài)效益、又有較高經(jīng)濟(jì)價值的兼用林，選擇適宜的林種、樹種和配置模式，形成持續(xù)穩(wěn)定的生態(tài)系統(tǒng)，又培植多種資源，發(fā)展后續(xù)產(chǎn)業(yè)，盡可能兼顧農(nóng)民群眾的長遠(yuǎn)生計(jì)問題，把生態(tài)效益、經(jīng)濟(jì)效益和社會效益結(jié)合起來，真正實(shí)現(xiàn)“退得下、還得上、能致富、不反彈”的目標(biāo)。

創(chuàng)造良好的生態(tài)環(huán)境是加速經(jīng)濟(jì)建設(shè)、提高人們生活水平，實(shí)現(xiàn)生態(tài)、經(jīng)濟(jì)、社會協(xié)調(diào)發(fā)展的前提和保障，當(dāng)前，我國進(jìn)入全面建設(shè)小康社會的新階段，“可持續(xù)發(fā)展能力不斷增強(qiáng)，生態(tài)環(huán)境得到改善，資源利用效率顯著提高，促進(jìn)人與自然的和諧”是這一階段的重要目標(biāo)。據(jù)此，《中共中央、國務(wù)院關(guān)于加快林業(yè)發(fā)展的決定》作出了“加強(qiáng)林業(yè)建設(shè)是經(jīng)濟(jì)社會可持續(xù)發(fā)展的迫切要求”，“必須把林業(yè)建設(shè)放在更加突出的位置”等科學(xué)論斷，確定了林業(yè)在生態(tài)建設(shè)中的主體地位和經(jīng)濟(jì)社會可持續(xù)發(fā)展中的基礎(chǔ)地位，為加強(qiáng)林業(yè)建設(shè)提供了科學(xué)的理論依據(jù)。黨的十六屆三中全會明確提出“堅(jiān)持以人為本，樹立全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)的發(fā)展觀，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會和人的全面發(fā)展”，中央經(jīng)濟(jì)工作會議提出國債和新增財政資金要重點(diǎn)向“三農(nóng)”和生態(tài)建設(shè)傾斜，給林業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造了更好的政策條件。退耕還林作為西部大開發(fā)與林業(yè)建設(shè)和生態(tài)系統(tǒng)恢復(fù)的重點(diǎn)工程，必將在此良好的機(jī)遇下得以更快更好的發(fā)展。

法律法規(guī)論文:票據(jù)喪失的法律法規(guī)救濟(jì)論文

[內(nèi)容概要]：票據(jù)喪失是指票據(jù)權(quán)利人在違反自己意思之狀態(tài)下喪失票據(jù)之占有，它是以違反票據(jù)權(quán)利人意思的狀態(tài)和票據(jù)占有喪失的狀態(tài)二者為要件的。票據(jù)喪失是票據(jù)在流通過程中所產(chǎn)生的一種非正常的狀態(tài)，它嚴(yán)重?fù)p害了原票據(jù)權(quán)利人的權(quán)利，影響了票據(jù)的流通性這一最為重要的根本屬性。當(dāng)前我國票據(jù)法所規(guī)定的票據(jù)喪失的救濟(jì)方法主要有掛失止付、公示催告、提起訴訟三種方法。本文在研究票據(jù)喪失及其救濟(jì)的一般理論的基礎(chǔ)上，指明我國目前票據(jù)喪失救濟(jì)的規(guī)定存在的缺陷，結(jié)合國外有關(guān)票據(jù)喪失救濟(jì)的立法經(jīng)驗(yàn)提出筆者的一些見解，以期闡明票據(jù)喪失救濟(jì)中所存在的一些問題以及今后的發(fā)展方向。

在有價證券這個龐大的體系中，票據(jù)是很有特色的一種，學(xué)者多稱之為完全的有價證券。之所以稱票據(jù)為完全有價證券，是說票據(jù)權(quán)利與體現(xiàn)該權(quán)利的票據(jù)密不可分，權(quán)利的產(chǎn)生以作成票據(jù)為必要，權(quán)利的轉(zhuǎn)移以交付票據(jù)為必要，權(quán)利的行使以提示票據(jù)為必要。票據(jù)是所載權(quán)利的物質(zhì)載體，票據(jù)權(quán)利則表現(xiàn)了票據(jù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。如果持票人不慎喪失所持票據(jù)，則行使票據(jù)權(quán)利就失去了載體和依據(jù)。為了補(bǔ)救失票人的權(quán)利，同時也為了保障票據(jù)的正常流通，有必要通過法律法規(guī)規(guī)定來完善票據(jù)喪失之救濟(jì)。

一、何謂票據(jù)喪失

票據(jù)之喪失，指票據(jù)權(quán)利人在違反自己意思之狀態(tài)下喪失票據(jù)占有。這一概念包含這樣兩個構(gòu)成要素：票據(jù)的喪失是違反票據(jù)權(quán)利人本身意思的，票據(jù)權(quán)利人已喪失票據(jù)之占有。對這兩個構(gòu)成要件分述如下：

（1）違反權(quán)利人的意思表示：指票據(jù)權(quán)利人本身沒有喪失票據(jù)權(quán)利的意思而票據(jù)事實(shí)上喪失。主要包括兩種情形：票據(jù)權(quán)利人在無意識的狀態(tài)下喪失票據(jù)占有，如遺失，被盜：票據(jù)權(quán)利人有意識但無力抗拒情形下喪失票據(jù)之占有，如強(qiáng)奪，搶劫。

（2）喪失占有：占有，指事實(shí)上占有、控制票據(jù)之狀態(tài)。事實(shí)上占有、控制票據(jù)的狀態(tài)，包括票據(jù)權(quán)利人自己支配票據(jù)以及排除他人支配票據(jù)，同時時間上必須具有連續(xù)性。喪失占有，即票據(jù)權(quán)利人喪失對票據(jù)的占有和控制，包括喪失對票據(jù)的直接占有和間接占有兩種情形。

票據(jù)喪失包括絕對喪失和相對喪失兩種情況。絕對喪失又稱票據(jù)的滅失，是指票據(jù)的物質(zhì)形態(tài)發(fā)生根本性變化，從外觀上已不再表現(xiàn)為一張完整的票據(jù)；相對喪失又稱為票據(jù)的遺失，是指票據(jù)的物質(zhì)形態(tài)沒有改變，只是脫離了持票人占有。在絕對喪失的情況下失票人較易通過法定措施補(bǔ)救自己的票據(jù)權(quán)利，對絕對喪失票據(jù)的救濟(jì)不是通常所討論的票據(jù)喪失之救濟(jì)。權(quán)利救濟(jì)中的票據(jù)喪失一般是指票據(jù)的相對喪失。

票據(jù)的喪失是票據(jù)流通過程中常見的情形，不能簡單地把責(zé)任歸咎于票據(jù)權(quán)利人，很多情況下即使票據(jù)權(quán)利人盡了保護(hù)自己所占有的票據(jù)的最大注意，也不能完全避免票據(jù)的喪失。如果把票據(jù)喪失的風(fēng)險責(zé)任單純地由票據(jù)權(quán)利人承受，無疑將降低票據(jù)在票據(jù)使用人心目中的價值，極大地?fù)p害票據(jù)流通性。顯而易見，當(dāng)票據(jù)當(dāng)事人在取得票據(jù)后還要擔(dān)心若票據(jù)因?yàn)椴豢煽沽蛘咭馔馐录鴨适Ш笕砸勺约撼袚?dān)票據(jù)喪失的風(fēng)險時，票據(jù)當(dāng)事人將會盡量排斥對票據(jù)的使用，以保證利益不受損失。因此，為了保證票據(jù)的流通性這一至關(guān)重要的根本屬性，必須在票據(jù)權(quán)利人喪失票據(jù)后對其進(jìn)行救濟(jì)，保護(hù)票據(jù)權(quán)利人的利益。

二、現(xiàn)行票據(jù)喪失的救濟(jì)方法及其不足

在世界上主要國家的法律和司法實(shí)踐中，對票據(jù)喪失的救濟(jì)方法主要有兩種：一是失票人向法院申請公示催告；二是失票人在一定條件下向法院提起訴訟。大陸法系國家和地區(qū)多采前種方法，英美法系國家和地區(qū)多采后種方法。但是由于各國之間對此規(guī)定差異太大，目前國際上尚無對此的統(tǒng)一規(guī)定。我國《票據(jù)法》對票據(jù)喪失規(guī)定了掛失止付、公示催告和提起訴訟三種救濟(jì)方法：

（一）掛失止付：掛失止付是指在票據(jù)喪失后，失票人將票據(jù)喪失的情況通知付款人（包括付款人），請求付款人在法定期限內(nèi)對掛失的票據(jù)不予付款，防止票據(jù)款項(xiàng)被人領(lǐng)取（包括善意第三人），以保護(hù)失票人權(quán)利的票據(jù)喪失救濟(jì)措施。根據(jù)中國人民銀行生效的《支付結(jié)算辦法》第48條規(guī)定，“已承兌的商業(yè)匯票、支票、填明‘現(xiàn)金’字樣和付款人的銀行匯票以及填明‘現(xiàn)金’字樣的銀行本票喪失，可以由失票人通知付款人或者付款人掛失止付”。法律出于對付款人利益保護(hù)、避免由付款人承擔(dān)失票風(fēng)險的考慮，限制掛失止付的適用范圍是合乎法律精神的。

掛失止付的提起人應(yīng)為喪失票據(jù)的人，即失票人。我國票據(jù)法第15條只規(guī)定失票人可以掛失止付，并未限制失票人資格。因此，對于失票人應(yīng)當(dāng)從寬理解，不應(yīng)以票據(jù)權(quán)利人為限，喪失票據(jù)占有的權(quán)利人、義務(wù)人或者票據(jù)關(guān)系人均有權(quán)提起掛失止付。掛失止付的相對人應(yīng)為喪失的票據(jù)上記載的付款人，包括付款人。掛失止付的效力在于使收到止付通知的付款人暫停票據(jù)付款，付款人在接到掛失止付通知后，應(yīng)在法定的期間內(nèi)停止對票據(jù)的付款，否則應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但付款人或付款人在收到掛失止付通知前已付款的除外。

結(jié)合《票據(jù)法》和《止付結(jié)算辦法》規(guī)定，付款人或者付款人在收到掛失止付通知書后，應(yīng)在3日內(nèi)暫停止付，在這3日時間內(nèi)，如果付款人收到了失票人已提起訴訟或者申請公示催告的證明，則可以使止付的效力延長到12日。之后如果收到法院的止付通知書，掛失止付應(yīng)當(dāng)繼續(xù)維持下去，直至法院對票據(jù)權(quán)利作出判決。由此可見，掛失止付只是失票人喪失票據(jù)后可以采取的一種臨時補(bǔ)救措施，以防止所失票據(jù)被他人冒領(lǐng)。掛失止付并未對票據(jù)權(quán)利加以確認(rèn)，失票人若想恢復(fù)自身的票據(jù)權(quán)利必須通過公示催告程序或者訴訟程序。另外，掛失止付程序也不是公示催告程序和訴訟程序的必經(jīng)程序。

（二）公示催告：所謂公示催告，既是一種法律程序，又是一種法律制度。從前一種意義上講，是法院依失票人的申請，以公示的方法，催告票據(jù)利害關(guān)系人在一定期限內(nèi)向法院申報權(quán)利，如在一定期限內(nèi)沒有申報權(quán)利，則產(chǎn)生失權(quán)的法律后果的這樣一種程序；從后一種意義上講，則是失票人向法院提出申請，請求宣告票據(jù)無效，從而使票據(jù)權(quán)利與票據(jù)本身相分離的一種權(quán)利救濟(jì)制度。進(jìn)行公示催告，需要首先由合法申請人向有管轄權(quán)的法院提出公示催告的申請。根據(jù)我國票據(jù)法第15條第2款的規(guī)定，如果失票人未向付款人發(fā)出掛失止付通知，可以隨時申請公示催告；如果失票人已經(jīng)向付款人發(fā)出掛失止付通知，則應(yīng)當(dāng)在通知掛失止付后3日內(nèi)，申請公示催告。有權(quán)提出公示催告的申請人應(yīng)為票據(jù)的合法權(quán)利人，包括票據(jù)上所記載的收款人以及能夠以背書連續(xù)來證明自己為票據(jù)合法權(quán)利人的被背書人。同時還應(yīng)當(dāng)允許出票人作為公示催告的申請人。在票據(jù)遺失后，已經(jīng)知道現(xiàn)實(shí)持有人的情況下，失票人則不能成為公示催告的申請人，只能依普通民事訴訟程序，提起返還票據(jù)的訴訟。法院受理公示催告申請后，應(yīng)當(dāng)立即向票據(jù)付款人發(fā)出止付通知，并應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)發(fā)出公告，催促利害關(guān)系人申報權(quán)利，公示催告期間至少為60日。

在公示催告期間，有人提出權(quán)利申報或提出相關(guān)的票據(jù)權(quán)利主張時，法院就應(yīng)當(dāng)立即裁定終止公示催告，并通知申請人和票據(jù)付款人。在公示催告期間屆滿后、除權(quán)判決做出前，有利害關(guān)系人申報權(quán)利的，也應(yīng)該裁定終結(jié)公示催告。此后，申請人與權(quán)利申報人就應(yīng)通過普通民事訴訟解決雙方有關(guān)票據(jù)權(quán)利歸屬的糾紛。公示催告期滿，沒有人提出權(quán)利申報或者提出相關(guān)的票據(jù)，或者申報人提出的票據(jù)非申請人喪失的票據(jù)時，則依申請人的申請，由法院做出除權(quán)判決，宣告票據(jù)無效。

（三）普通訴訟程序：即失票人在喪失票據(jù)后，可以直接向法院提起民事訴訟，請求法院判令票據(jù)債務(wù)人向其支付票據(jù)上所載的金額。法院根據(jù)失票人的申請對票據(jù)權(quán)利歸屬做出判決，認(rèn)定申請人是否為所失票據(jù)的合法權(quán)利人。我國票據(jù)法沒有對該程序做出詳細(xì)規(guī)定。我國票據(jù)喪失的救濟(jì)存在著以下缺陷：首先，掛失止付程序僅僅是一種臨時性的補(bǔ)救措施，并不能從根本上解決票據(jù)合法權(quán)利人喪失票據(jù)權(quán)利的問題；其次，我國對公示催告程序做出60日公告期間的規(guī)定。公告期間或者公告期屆滿后除權(quán)判決做出前，如沒有利害關(guān)系人申報權(quán)利，則通過判決宣告票據(jù)無效，恢復(fù)申請人的票據(jù)權(quán)利。

然而，在實(shí)踐中，可能出現(xiàn)票據(jù)的利害關(guān)系人并沒有在60日的公告期內(nèi)發(fā)現(xiàn)所持有的票據(jù)正在被進(jìn)行公示催告的事實(shí)，因而也不可能去申報權(quán)利。如此一來，則票據(jù)喪失的風(fēng)險則完全落在了票據(jù)善意第三人身上，不利于票據(jù)的流通，也對善意第三人相當(dāng)不公平；再次，我國票據(jù)法中沒有對如何通過普通訴訟程序解決票據(jù)權(quán)利歸屬糾紛做出規(guī)定，民事訴訟法中也僅規(guī)定了，利害關(guān)系人在除權(quán)判決生效后，還可以向人民法院起訴。這些缺陷都導(dǎo)致了對票據(jù)利害關(guān)系人和善意第三人保護(hù)的不力。票據(jù)的原權(quán)利人無論是因被盜、遺失或者其他原因而喪失票據(jù)，其自身都存在一定程度上的過錯，應(yīng)當(dāng)由自身承擔(dān)票據(jù)喪失的相當(dāng)程度的風(fēng)險。法律規(guī)定了對其票據(jù)喪失的救濟(jì)，但卻不可以矯枉過正，使得票據(jù)喪失的風(fēng)險完全轉(zhuǎn)移到他人身上，否則就違背了基本的公平原則，挫傷民商事活動當(dāng)事人使用票據(jù)的積極性，這對票據(jù)本身的流通性同樣是個極大的損害。

三、完善票據(jù)喪失之救濟(jì)

通過以上對我國票據(jù)權(quán)利救濟(jì)制度不足之處的論述，可以看出，現(xiàn)行的票據(jù)救濟(jì)制度過多的保護(hù)了票據(jù)原權(quán)利人的利益，把票據(jù)喪失的風(fēng)險大部分都轉(zhuǎn)移給票據(jù)善意第三人和利害關(guān)系人。這樣的規(guī)定是不科學(xué)的，使得票據(jù)喪失的風(fēng)險承擔(dān)出現(xiàn)了失衡，本身沒有過錯的善意第三人和利害關(guān)系人反而要承擔(dān)票據(jù)喪失的風(fēng)險。當(dāng)事人在進(jìn)行票據(jù)流通的時候，還要考慮自身可能會因無法預(yù)料的原因而遭受利益損失的可能性，這無疑會打擊當(dāng)事人使用票據(jù)的積極性。如此一來，則會大大損害了票據(jù)流通性這一至關(guān)重要的票據(jù)根本屬性，也會使票據(jù)的流通和使用陷入困境。

針對現(xiàn)行票據(jù)喪失救濟(jì)制度在實(shí)際運(yùn)用中所產(chǎn)生的一些問題，筆者嘗試在現(xiàn)行票據(jù)喪失救濟(jì)制度的基礎(chǔ)上針對其不足之處做出改進(jìn)，使得票據(jù)喪失風(fēng)險在各方當(dāng)事人之間得到更為公平的承擔(dān)，也使得各方當(dāng)事人的合法權(quán)益得到更好地保護(hù)，以期維護(hù)流通性這一票據(jù)的根本屬性。

掛失止付作為失票人喪失票據(jù)后可以采取的臨時性補(bǔ)救措施，在實(shí)踐中已被證明是行之有效的。掛失止付可以使失票人在得知喪失票據(jù)占有后迅速地向票據(jù)付款人（包括付款人）通知票據(jù)喪失的事實(shí)，并要求其停止付款。但是在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)要求這種通知以書面形式做出，同時失票人還應(yīng)當(dāng)將該票據(jù)的副本向付款人提示，證明其擁有該票據(jù)，是票據(jù)的合法權(quán)利人，另外還要說明不能出示票據(jù)的事實(shí)和理由。當(dāng)然掛失止付并不是申請公示催告和提起訴訟的必經(jīng)程序，是否通知掛失止付是失票人自身的權(quán)利，由失票人依自己意思自由處分。

失票人在通知掛失止付后3日內(nèi)，沒有掛失止付的可以隨時向有管轄權(quán)的法院申請公示催告。法院在審查失票人的申請后，認(rèn)為符合申請公示催告程序法定條件的，應(yīng)當(dāng)立即向票據(jù)付款人發(fā)出止付通知。當(dāng)時法院還應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)發(fā)出公告，催促利害關(guān)系人向法院申報權(quán)利。在60日的公示催告期間屆滿后，如果沒有利害關(guān)系人申報權(quán)利或者提出相關(guān)的票據(jù)，或者申報人提出的票據(jù)非申請人喪失的票據(jù)時，則法院可以依申請人的申請做出判決，宣告票據(jù)無效。同時，對于我國現(xiàn)行票據(jù)法規(guī)定的“公示催告期間，轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利的行為無效”，筆者建議修改為“公示催告期間，善意轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利的行為無效”。這樣才能更為充分保護(hù)善意第三人的合法權(quán)利，避免對失票人的保護(hù)有矯枉過正之嫌。票據(jù)流通當(dāng)中相當(dāng)重視票據(jù)無因性以及票據(jù)行為的獨(dú)立性，若因?qū)κ比藱?quán)利過多保護(hù)而任意損害善意第三人的合法權(quán)利，則違反了票據(jù)流通中無因性和獨(dú)立性的基本規(guī)則。法院做出的除權(quán)判決，是對公示催告申請人票據(jù)權(quán)利恢復(fù)的確認(rèn)。

自該判決做出之日起，申請人有權(quán)依該判決，行使其付款請求權(quán)和追索權(quán)。為了防止由于利害關(guān)系人由于正當(dāng)合理的原因未能在公告期內(nèi)申報其權(quán)利，其后可能發(fā)生的票據(jù)權(quán)利歸屬糾紛，在宣告票據(jù)無效的同時，法院可以要求申請人提供相當(dāng)于票據(jù)金額的擔(dān)保。擔(dān)保的性質(zhì)及其條件由申請人和票據(jù)付款人之間的協(xié)議規(guī)定，如不能達(dá)成協(xié)議則由法院進(jìn)行規(guī)定。如果申請人不能提供擔(dān)保，法院可以要求申請人將已喪失的票據(jù)的金額予以提存，存放在法院或者適當(dāng)?shù)闹鞴墚?dāng)局或機(jī)構(gòu)，提存的時間為從判決之日起至票據(jù)到期日。因?yàn)樵谄睋?jù)到期時，如果利害關(guān)系人尚未對其票據(jù)要求付款，則可視為其放棄自身持有的票據(jù)權(quán)利，法律無須再對其進(jìn)行保護(hù)。如果在此期間，利害關(guān)系人提出相關(guān)的權(quán)利主張，在利害關(guān)系人提供充分的證據(jù)證明自己是善意第三人后，票據(jù)付款人應(yīng)當(dāng)對主張權(quán)利人進(jìn)行付款。票據(jù)付款人在付款后則可以取得擔(dān)保品，或者取得擔(dān)保品變賣后的價款。失票人則可以根據(jù)利害關(guān)系人所提供的相關(guān)證據(jù)提起針對從失票人處取得票據(jù)的不法侵害人的侵權(quán)訴訟。

若在票據(jù)公示催告期間，或者在公示催告期間屆滿后除權(quán)判決做出前，利害關(guān)系人提出權(quán)利申報或者提出相關(guān)票據(jù)主張權(quán)利時，法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)公示催告程序，并通知申請人與票據(jù)付款人。在公示催告程序終結(jié)后，申請人和權(quán)利申報人應(yīng)當(dāng)提起有關(guān)確認(rèn)票據(jù)權(quán)利歸屬的訴訟，通過普通民事訴訟程序來解決其糾紛。

在票據(jù)權(quán)利糾紛進(jìn)入民事訴訟程序后，由法院對票據(jù)權(quán)利歸屬做出判決。失票人和利害關(guān)系人都應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)，證明自己是票據(jù)的合法權(quán)利人。如利害關(guān)系人無法證明自己是票據(jù)的善意第三人或者合法權(quán)利人，則其無法獲得票據(jù)的合法權(quán)利。在通常情況下，若利害關(guān)系人確實(shí)為善意第三人，一般都有能力證明自己善意第三人的身份。如利害關(guān)系人能夠證明自己善意第三人的身份，則法院可通過判決確認(rèn)其享有票據(jù)合法權(quán)利。自該判決做出之日起，利害關(guān)系人就有權(quán)依該判決，行使其付款請求權(quán)和追索權(quán)。失票人則可根據(jù)善意第三人提供的證據(jù)，提起對從失票人處取得票據(jù)的不法侵害人的侵權(quán)訴訟。

四、票據(jù)救濟(jì)制度完善之后的展望

在這樣的制度設(shè)計(jì)下，失票人和利害關(guān)系人合理分擔(dān)了票據(jù)喪失的風(fēng)險，法律也能夠在合理的程度上實(shí)現(xiàn)對失票人的救濟(jì)，保護(hù)其合法權(quán)益而又不致傷害另一方無過錯人的權(quán)益。失票人對喪失票據(jù)占有應(yīng)承擔(dān)更大的責(zé)任，因?yàn)槭比艘欢ǔ潭壬系倪^錯才導(dǎo)致了票據(jù)喪失占有的事實(shí)。故失票人即使在公示催告期間屆滿后也不能當(dāng)然地取得法律對其票據(jù)合法權(quán)利人地位的確認(rèn)，而應(yīng)當(dāng)提供票據(jù)金額的擔(dān)保或者將票據(jù)金額提存，以防止善意第三人的權(quán)利受到損害。而只有在票據(jù)到期后，沒有人對票據(jù)權(quán)利提出主張時才能收回?fù)?dān)保或者取回所提存的金額。這樣就在很大程度上保護(hù)了善意第三人的利益。另一方面，利害關(guān)系人則對票據(jù)喪失承擔(dān)合理注意的義務(wù)，即應(yīng)當(dāng)善意地取得票據(jù)，并且有義務(wù)證明自己為善意。如果利害關(guān)系人為惡意，則應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)票據(jù)喪失風(fēng)險，當(dāng)然其可提起對不法侵害人的訴訟。法律要求利害關(guān)系人提出證據(jù)證明自己為善意，則失票人在利害關(guān)系人為善意的情況下，可根據(jù)善意第三人提出的證據(jù)提起侵權(quán)之訴，在最大程度上避免自身合法權(quán)益的損失。這樣就使得法律在救濟(jì)失票人權(quán)利的同時，保護(hù)了善意第三人免受無法預(yù)料的損失，避免對票據(jù)流通性的損害，進(jìn)而維護(hù)整個票據(jù)交易制度的順利進(jìn)行。

法律法規(guī)論文:教育法律法規(guī)研究意義論文

[論文關(guān)鍵詞]教育民事關(guān)系教育行政關(guān)系法律適用

[論文摘要]本文通過解析教育領(lǐng)域內(nèi)的社會關(guān)系的性質(zhì)，并對相關(guān)的問題進(jìn)行反思，對教育法律法規(guī)的地位和適用問題進(jìn)行了研究，認(rèn)為教育關(guān)系總的可以分為教育民事關(guān)系和教育行政關(guān)系，現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的許多涉及教育的矛盾和糾紛可以在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)找到合適地解決方案，但是最終的解決和政府在教育領(lǐng)域內(nèi)的角色轉(zhuǎn)化有密不可分的關(guān)系。

一、問題的提出

《教育法》中明確規(guī)定：“教育是社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的基礎(chǔ)，國家保障教育事業(yè)優(yōu)先發(fā)展。”教育是經(jīng)濟(jì)發(fā)展，社會進(jìn)步的基石和先導(dǎo)，是塑造未來的事業(yè)，所以教育領(lǐng)域的法制化和法治化是非常重要的話題。

我國現(xiàn)已有大量的調(diào)整教育活動的法律法規(guī)出臺，而且關(guān)于教育的立法活動還在不斷進(jìn)行。但是現(xiàn)實(shí)情況是近年來涉及教育權(quán)，教育活動的糾紛頻仍，諸如涉及侵犯受教育權(quán)、殘疾兒童的入學(xué)權(quán)、教師的懲戒權(quán)等等問題的案件不斷出現(xiàn)，但是從訴訟立案到判決都遇到了難題，從程序到實(shí)體都遇到了適用法律上的障礙。有的案件如齊玉苓告陳曉琪侵犯其受教育權(quán)案最終按侵犯姓名權(quán)進(jìn)行判決；有的援引了行政法的法律規(guī)定；有的是作為民事關(guān)系進(jìn)行了解決，各地方法院在處理同類問題時依然存在大量觀點(diǎn)上的不統(tǒng)一，這些法律適用活動仍然沒有被最終明確。究其原因是當(dāng)前社會處于迅速發(fā)展和劇烈變革中，政治、經(jīng)濟(jì)、文化各個領(lǐng)域?qū)逃I(lǐng)域不斷滲透，教育主體多元，教育關(guān)系錯綜復(fù)雜，來自于社會的各種矛盾與教育領(lǐng)域內(nèi)部的固有矛盾交織在一起，使得矛盾與糾紛叢生。

另外，從法律的價值上講，教育的法律控制的實(shí)現(xiàn)，不單是在于在立法上制定了多少倡導(dǎo)和維護(hù)教育法律關(guān)系和教育秩序的教育法律、法規(guī)，關(guān)鍵在于使這些教育法律關(guān)系和教育管理秩序在教育管理中得到全面的實(shí)現(xiàn)。教育法律適用過程是實(shí)現(xiàn)教育法律價值的過程，法律適用的概率越高，表明法律價值的實(shí)現(xiàn)程度越高，即法律價值化程度越高。

所以，通過對教育法律關(guān)系的進(jìn)一步分析，明確教育法在我國法律體系中的地位，從而準(zhǔn)確、及時、正確地實(shí)現(xiàn)教育法律法規(guī)的適用，實(shí)現(xiàn)教育領(lǐng)域的法治的要求已經(jīng)非常緊迫，這種要求已經(jīng)深刻觸及了制度和法律的層面。

二、不同的觀點(diǎn)

2O世紀(jì)60年代，日本法學(xué)界對教育法的地位提出兩種對立的觀點(diǎn)，即“教育行政法規(guī)學(xué)”和“教育制度獨(dú)立自法說。”這一理論啟發(fā)了我國教育法學(xué)研究者對我國教育法地位的討論，探索，引發(fā)了1993年至今仍未衰退的學(xué)術(shù)爭鳴，概括起來大致有以下觀點(diǎn)：

(一)完全獨(dú)立說

主張是以特有的教育關(guān)系作為調(diào)整對象，有特有的法律關(guān)系主體和法律基本原則并有相應(yīng)的處理方式。

(二)隸屬說

持這一觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為教育法隸屬于行政法，是行政法律部門的一個分支，不是獨(dú)立的法律部門，不具備構(gòu)成部門法的條件。因?yàn)椤敖逃w現(xiàn)了國家對教育的干預(yù)和管理，或者統(tǒng)稱為國家調(diào)控教育的原則，這種調(diào)控在我國在大多數(shù)情況下都是通過行政行為實(shí)現(xiàn)的，因此，教育法就其基本性質(zhì)而言，可以界說為調(diào)整教育行政關(guān)系的法規(guī)的總稱。”

(三)相對獨(dú)立說

認(rèn)為教育法應(yīng)脫離行政法，與文化法、科學(xué)技術(shù)法、體育法、文物保護(hù)法、衛(wèi)生法等共同組成文教科技法，教育法是其中一個分支。從尊重人才，重視文教科技等因素來考慮，亟須加強(qiáng)這方面的法律，這一部門法中包括：教育法、科學(xué)法、版權(quán)法、專利法、發(fā)明獎勵法、新聞法、出版法、文藝法、廣播電視法、文物保護(hù)法。

(四)發(fā)展說

認(rèn)為目前教育法的調(diào)整對象仍以行政法律關(guān)系為主，調(diào)整方法也屬于行政法范圍，但教育法同時調(diào)節(jié)著具有縱向隸屬特征的行政法律關(guān)系和具有橫向平等性質(zhì)的教育民事法律關(guān)系。隨著教育法的繼續(xù)深入發(fā)展，調(diào)整對象、調(diào)整方法的繼續(xù)完善、教育法應(yīng)當(dāng)獨(dú)立。由于教育社會關(guān)系與其他社會關(guān)系有明顯的獨(dú)立性，這就為教育法歸成為一個獨(dú)立法律部門打下基礎(chǔ)。

以上的不同學(xué)說是在不同的基礎(chǔ)上，從不同的角度上提出的。筆者認(rèn)為，要明確教育法在我國法律體系中的位置，明確教育法律關(guān)系的性質(zhì)，從而使教育法律法規(guī)得到切實(shí)有效的適用，必須分析在教育活動中形成的各種關(guān)系的性質(zhì)，只有這樣，才能從理論和現(xiàn)實(shí)上解決問題。

三、解析教育領(lǐng)域內(nèi)的社會關(guān)系

“教育關(guān)系”屬于行政關(guān)系，民事關(guān)系，還是其他性質(zhì)的社會關(guān)系呢?調(diào)整這些關(guān)系的教育法律法規(guī)的性質(zhì)如何界定?在司法實(shí)踐中適用何種程序法呢?只有對這些與教育相關(guān)的社會關(guān)系進(jìn)行科學(xué)地考察，才能明確“教育法”處于我國法律體系中的哪個部分。這是教育法學(xué)研究的一個基本問題，它不僅與教育法學(xué)的研究對象、教育法的分類、體系構(gòu)成等直接相關(guān)，而且對教育立法活動和司法實(shí)踐也有著深刻的影響。

學(xué)校作為法人組織(有的學(xué)者認(rèn)為高等學(xué)校具有法人地位，中小學(xué)不具有法人地位)，在社會生活中和方方面面發(fā)生著聯(lián)系，形成了不同的社會關(guān)系，下面對一些主要社會關(guān)系進(jìn)行解析。

(一)我國教育與政府的關(guān)系

在我國政府《教育法》第十四條明確規(guī)定：“國務(wù)院和地方各級人民政府根據(jù)分級管理、分工負(fù)責(zé)的原則，領(lǐng)導(dǎo)和管理教育工作，中等及中等以下教育在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下，由地方人民政府管理。”這說明政府對各級各類學(xué)校進(jìn)行行政管理、行政干預(yù)和施加行政影響，學(xué)校處于行政相對人的地位，兩者之間是行政關(guān)系。

隨著大量社會力量介入教育領(lǐng)域，大量的私立學(xué)校紛紛建立，而私立學(xué)校的辦學(xué)自主權(quán)的來源不是國家權(quán)力，而是民事權(quán)利，權(quán)利的特點(diǎn)是“法不禁止便自由。”但是這種權(quán)利的運(yùn)用方向是教育，而教育是一個利益沖突集中的領(lǐng)域，不同的人對教育有不同的利益追求，試圖通過教育實(shí)現(xiàn)不同的目的，因此決定了這部分領(lǐng)域而不能完全交給市場，完全按照市場規(guī)律運(yùn)作，如果出現(xiàn)“市場失靈”，將帶來極大的影響，因?yàn)榻逃怯袝r效性的，但是也不能完全由政府來掌控，因?yàn)檎炔皇峭顿Y者，也不是辦學(xué)者，所以政府必須有限介入，進(jìn)行宏觀調(diào)控，對民間辦學(xué)權(quán)利明確界限但同時給予保護(hù)，《社會力量辦學(xué)條例》的頒行，一定程度上實(shí)現(xiàn)了政府的有限調(diào)控，在這個范圍內(nèi)形成的就是行政關(guān)系，在此范圍之外形成的社會關(guān)系，應(yīng)該定位為民事關(guān)系。

但是，政府在對學(xué)校的管理中關(guān)于學(xué)校的自主辦學(xué)權(quán)的內(nèi)容必須要研究，因?yàn)殡S著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，教育的民主化的不斷演進(jìn)，學(xué)校需要更多的辦學(xué)自主權(quán)，實(shí)現(xiàn)政府的角色定位和權(quán)力的分化是必然的要求。

(二)學(xué)校與學(xué)生、教師的關(guān)系

教育法律法規(guī)的功能簡言之就是能夠?qū)崿F(xiàn)“依法管理”和“依法維權(quán)”。

《教育法》第28條規(guī)定，學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)行使以下權(quán)力：“……2．招收學(xué)生或其他受教育者；3．對教育者進(jìn)行學(xué)籍管理、實(shí)施獎勵或處分；4．對受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書；5．對教師及其他職工，實(shí)施獎勵或者處分……”所以，從教育法的規(guī)定可以看出，學(xué)校是經(jīng)《教育法》授權(quán)，行使國家權(quán)力，學(xué)校在行使這些權(quán)力時，與學(xué)生和教師之間形成的是行政關(guān)系，學(xué)校是行政主體，學(xué)生和教師是行政相對人。作為學(xué)生，在校期間要接受學(xué)校的管理，雖然在學(xué)理上有從不同角度形成的不同的認(rèn)識，如公法上的特別權(quán)力關(guān)系論，教育法上的教育契約關(guān)系等等。但是學(xué)校出于教育目的，在法律規(guī)定的范疇內(nèi)設(shè)立校規(guī)，對學(xué)生進(jìn)行管理，甚至懲戒，尤其是在我國的義務(wù)教育階段，在總體上應(yīng)該被認(rèn)為是行政行為；而涉及到學(xué)生在校內(nèi)所使用的硬件設(shè)備，包括教學(xué)設(shè)施、伙食、住宿等完全可以根據(jù)合同進(jìn)行約定，如果發(fā)生糾紛，作為民事案件就可以解決。但是私立學(xué)校還是有其特殊性，學(xué)生入校時需要和學(xué)生的監(jiān)護(hù)人簽定相關(guān)的合同，不僅對學(xué)校的教學(xué)設(shè)施和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行約定，同時對管理的內(nèi)容也進(jìn)行約定，所以體現(xiàn)出了特殊性，公權(quán)力和私權(quán)利發(fā)生了一定的交叉，如果出現(xiàn)了糾紛，根據(jù)法學(xué)理論，我國一般是公權(quán)優(yōu)先，可以按照行政關(guān)系界定，但大部分關(guān)系是作為民事關(guān)系界定的。隨著社會力量辦學(xué)規(guī)模的逐步壯大，對這部分領(lǐng)域進(jìn)一步研究并作出相關(guān)規(guī)定是非常迫切的。

在學(xué)校內(nèi)部，學(xué)校和教師之間的關(guān)系是一種由權(quán)責(zé)分配和學(xué)校工作的特陛所決定的管理關(guān)系。

《教師法》、《高等教育法》等都規(guī)定了教師聘任制，雙方作為平等主體簽定聘任合同，但是基于我國教師制度的歷史和現(xiàn)實(shí)中教師聘任制度和教師的資格制度、職務(wù)制度密切相關(guān)，而高等學(xué)校接受教育行政部門的委托，對本校教師以及擬聘本校的教師實(shí)施資格認(rèn)定，代替履行教育行政部門的職責(zé)；在教師職務(wù)評審中，高等學(xué)校作為法律、法規(guī)的授權(quán)組織，具有行政主體資格。因此，無論是在教師資格認(rèn)證還是教師職務(wù)評審過程中，高等學(xué)校和教師之間形成教育行政關(guān)系，中小學(xué)教師也面臨這個問題，所以學(xué)校和教師之間形成了微妙的關(guān)系，一方面作為管理者，與教師形成了不對等的管理和被管理的法律關(guān)系；而作為聘任人，學(xué)校和受聘教師問形成的是平等主體問的法律關(guān)系，在這雙重身份下，學(xué)校很難主動放棄行政職權(quán)；而且長期以來，教師和學(xué)校形成的復(fù)雜的人身依附關(guān)系、如人事關(guān)系、住房、子女就學(xué)等等，使教師在聘任過程中更加處于被動地位。所以公辦學(xué)校和教師的關(guān)系主要還是行政關(guān)系，是內(nèi)部行政關(guān)系。但在私立學(xué)校和教師的關(guān)系是合同關(guān)系。

(三)學(xué)校與社會其他組織的關(guān)系

學(xué)校作為一種社會組織，與它所處的內(nèi)外環(huán)境構(gòu)成了一系列的社會關(guān)系。學(xué)校和企業(yè)單位、集體經(jīng)濟(jì)組織、團(tuán)體、個人之間，既有互相協(xié)作、又存在著復(fù)雜的財產(chǎn)所有和流轉(zhuǎn)關(guān)系。在這些關(guān)系中，學(xué)校是以獨(dú)立的民事主體的資格參與其中的。最突出地反映在所有權(quán)關(guān)系、鄰里權(quán)關(guān)系和合同關(guān)系上。這些都是明確的民事關(guān)系，完全可以按照《民法通則》、《合同法》的規(guī)定進(jìn)行活動，不過由于我國還大量存在機(jī)關(guān)辦學(xué)的情況，所以學(xué)校在產(chǎn)權(quán)的界定、變更等方面還存在著很大的障礙，尤其是學(xué)校合并的過程中，出現(xiàn)了大量政府機(jī)關(guān)的財產(chǎn)權(quán)和學(xué)校的財產(chǎn)權(quán)無法區(qū)分，無法實(shí)現(xiàn)產(chǎn)權(quán)明晰。所以，進(jìn)一步明確學(xué)校的獨(dú)立法人地位、實(shí)現(xiàn)政府的角色轉(zhuǎn)化和權(quán)力分化是非常迫切的事情。

四、結(jié)論

綜前所述，教育法律關(guān)系總的來說可以分為兩類：一類是縱向性的法律關(guān)系，一般稱教育行政法律關(guān)系；另一類是橫向性的法律關(guān)系，一般稱民事法律關(guān)系，那么根據(jù)法律關(guān)系的不同，自然可以由行政法和民事法律進(jìn)行調(diào)整，而不是單純的討論教育法，所以，本文作者認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)把“教育法”作為一個獨(dú)立的法律部門，“教育法”的外延應(yīng)當(dāng)包括“教育行政法律”和“教育民事法律”兩部分。由相關(guān)的教育法律法規(guī)調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)和調(diào)整方法不具有獨(dú)特性，在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)就可以解決，如果按持“完全獨(dú)立”說的學(xué)者所論，“教育法”作為一個單獨(dú)法律部門，就會出現(xiàn)法律部門間的交叉，給立法和執(zhí)法都帶來不必要的麻煩，會和我們劃分法律部門的初衷相違背。而隨著教育領(lǐng)域的不斷發(fā)展，我們面臨的問題不是創(chuàng)新法律部門，而是實(shí)現(xiàn)公權(quán)利和私權(quán)利的邊界的界定，明確政府、市場主體、辦學(xué)者和參與學(xué)習(xí)者在教育活動中的權(quán)利義務(wù)，并提供權(quán)利的有效救濟(jì)途徑和權(quán)力的恰當(dāng)?shù)膶?shí)施方式。

同時對以下幾個問題需要進(jìn)一步思考和研究。

(一)《教育法》、《高等教育法》等法律的性質(zhì)認(rèn)定需要進(jìn)一步研究

本文的以上觀點(diǎn)是基于為了解決現(xiàn)實(shí)問題而提出的相對有可行性的方案。如果從理論上仔細(xì)分析，還是有缺陷的，比如《教育法》、《高等教育法》等法律的性質(zhì)是不是行政法，如果是，學(xué)校當(dāng)然是行政被授權(quán)主體，反之就面臨立論被全面推翻的危險。

(二)政府在教育領(lǐng)域中的定位需要進(jìn)一步確認(rèn)

作為行政管理者必須和辦學(xué)者、出資者的身份有一定的區(qū)別，尤其是高等教育建設(shè)中，減少直接以行政手段干預(yù)學(xué)校工作，而可以采取規(guī)劃、審批新建高等學(xué)校、制定標(biāo)準(zhǔn)、評估和監(jiān)督等手段對學(xué)校建設(shè)進(jìn)行調(diào)控。從未來發(fā)展來看，教育領(lǐng)域的法治化發(fā)展和政府職能的轉(zhuǎn)變有密切的聯(lián)系。

(三)確認(rèn)學(xué)校的法人地位，保護(hù)學(xué)校的法權(quán)利

雖然對學(xué)校的法律地位有種種不同的看法，但是學(xué)校作為法人不管是從《民法通則》，還是《教育法》的規(guī)定上看都是不容質(zhì)疑的，但是現(xiàn)實(shí)中學(xué)校的財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)受侵犯的現(xiàn)象依然存在，尤其是行政辦學(xué)的情況下，行政權(quán)力和學(xué)校的法人權(quán)利間的沖突是經(jīng)常存在的。

(四)繼續(xù)深化教師資格認(rèn)定及相關(guān)職稱等認(rèn)定的社會化

因?yàn)榻處熥鳛閷I(yè)技術(shù)工作者在管理上應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)更多的自由，使教師和學(xué)校能夠真正處于平等地位上進(jìn)行對話，從而不斷提高教師的整體素質(zhì)，使之能具有更大的創(chuàng)造性。

(五)正確看待法律的功能

法律的價值與功能不是無限的，雖說法律是社會關(guān)系、社會矛盾的調(diào)節(jié)器，但也不可能做到所有的社會問題都能用法來調(diào)節(jié)，尤其是教育領(lǐng)域，除了在體制上需要法律法規(guī)的明確規(guī)制之外，在學(xué)校和學(xué)生、學(xué)生和教師、學(xué)校和教師之間道德力量、倫理基礎(chǔ)往往起著非常重要的作用。所以在調(diào)整教育領(lǐng)域的法律法規(guī)萬能論是謬誤的，不符合教育規(guī)律的。

法律法規(guī)論文:礦產(chǎn)資源稅收的法律法規(guī)論文

礦產(chǎn)資源開發(fā)稅收政策一直是該領(lǐng)域內(nèi)投資者以及潛在投資者頗為關(guān)注的問題之一，亦有不少國內(nèi)外投資者曾經(jīng)向筆者咨詢過該問題。憑著對國家礦產(chǎn)資源領(lǐng)域內(nèi)法律政策的理解以及實(shí)際操作過的項(xiàng)目，筆者欲從實(shí)務(wù)的角度，簡要分析一下我國現(xiàn)行礦產(chǎn)資源開發(fā)稅收體系，并對今后相關(guān)稅收政策的發(fā)展趨勢提出自己的一孔之見，以期對礦業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的投資者有所裨益。

一、礦產(chǎn)資源開發(fā)稅收法律政策研究的必要性

對于礦業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的投資者或潛在投資者，了解并熟悉現(xiàn)行法律法規(guī)甚至是地方性規(guī)定對于礦業(yè)稅收的具體要求，是極為重要的。因?yàn)檫@在很大程度上決定或影響著投資者投入成本與資本回收之間的比例，資金壓力大小，以及收回成本時間等諸多方面，進(jìn)而左右著投資者是否進(jìn)入礦業(yè)領(lǐng)域或具體進(jìn)入哪個礦種領(lǐng)域。

礦山企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，需要繳納多項(xiàng)稅收。歷經(jīng)多次稅收政策改革，對于礦業(yè)領(lǐng)域內(nèi)稅收的征收種類，征收范圍，征收幅度等，我國已經(jīng)建立了相對完備的法律體系。盡管相關(guān)政策從理論層面仍然存在諸多爭議，實(shí)踐操作上也受到眾多質(zhì)疑。然而，從實(shí)務(wù)角度來講，相關(guān)法律政策并不因?yàn)闋幾h或質(zhì)疑而不被執(zhí)行。一旦在稅收方面出現(xiàn)漏洞，礦山企業(yè)將會面臨巨大的法律風(fēng)險。

二、現(xiàn)行礦產(chǎn)資源開發(fā)稅收法律政策體系概覽

對于礦山企業(yè)來說，其需要繳納的稅種既包括一般企業(yè)可能面臨的企業(yè)所得稅，增值稅以及營業(yè)稅等稅種，也包括只有本行業(yè)內(nèi)企業(yè)才需要繳納的資源稅，具體來看，礦山企業(yè)需要繳納的主要稅種包括：企業(yè)所得稅，增值稅，營業(yè)稅，資源稅，城鎮(zhèn)土地使用稅等，筆者將于下文這些稅種的征繳的范圍以及征繳標(biāo)準(zhǔn)等諸多問題進(jìn)行詳細(xì)闡述。

（一）企業(yè)所得稅企業(yè)所得稅，顧名思義，只有取得所得，才需要繳納該稅種。詳細(xì)來講，就是企業(yè)就其每年的收入總額，減除不征稅收入、免稅收入、各項(xiàng)扣除以及允許彌補(bǔ)的以前年度虧損后的余額，向稅務(wù)機(jī)關(guān)繳納企業(yè)所得說，目前內(nèi)外資企業(yè)的稅率統(tǒng)一調(diào)整為25%.如果外國企業(yè)在華從事礦產(chǎn)資源的勘探開發(fā)，持續(xù)時間超過該外國企業(yè)所在國與中國在雙邊稅收協(xié)定中約定的期限，則從稅法角度來看應(yīng)視其已在中國設(shè)立了機(jī)構(gòu)場所，適用的企業(yè)所得稅稅率同樣為25%.有一點(diǎn)需要注意的是，外國企業(yè)在華從事礦產(chǎn)資源勘探開發(fā)等生產(chǎn)經(jīng)營活動，通常應(yīng)到區(qū)域主管的海洋石油稅務(wù)分局而不是普通的稅務(wù)機(jī)關(guān)進(jìn)行稅務(wù)登記。

（二）營業(yè)稅根據(jù)《營業(yè)稅稅目注釋（試行稿）》，對于礦產(chǎn)勘查企業(yè)來說，如果接受委托對外提供除鉆孔打井之外的簡單勘探服務(wù)，則應(yīng)按照“服務(wù)業(yè)—其他服務(wù)業(yè)”稅目繳納營業(yè)稅，稅率為5%.如果企業(yè)接受委托從事地質(zhì)鉆探、打井、爆破等其他工程作業(yè)以及為礦山企業(yè)提供建筑物、構(gòu)筑物、礦井、與礦山不可分割的采礦機(jī)電和其他機(jī)器設(shè)備修繕?biāo)〉玫氖杖耄瑧?yīng)當(dāng)按照“建筑業(yè)”稅目來繳納營業(yè)稅，稅率為3%。（三）增值稅根據(jù)《增值稅暫行條例》的規(guī)定，只要在境內(nèi)銷售貨物，就是增值稅的納稅人，應(yīng)當(dāng)繳納增值稅，普通稅率為17%.如果銷售的產(chǎn)品為煤氣、石油液化氣、沼氣或者居民用煤炭制品，稅率則為13%.國家為了鼓勵某些行業(yè)的發(fā)展，還專門制定了增值稅的減免政策。例如，自1994年稅收體制改革以來，我國對黃金礦山、冶煉企業(yè)生產(chǎn)、銷售的黃金一直免征增值稅。

（四）資源稅根據(jù)《資源稅暫行條例》的規(guī)定，從事特定礦產(chǎn)品或者生產(chǎn)鹽的單位和個人，需要繳納資源稅，征收范圍包括：原油，天然氣，煤炭，金屬原礦，鹽等。現(xiàn)行政策對上述不同的礦種實(shí)行不同的稅率政策，從量征收，銷售產(chǎn)品的量越大，需要繳納的資源稅越多。

資源稅稅率一覽表礦種稅率原油14—30元/噸天然氣7—15/千立方米煤炭0.3—5元/噸其他非金屬礦原礦0.5—20元/噸或者立方米黑色金屬礦原礦2—30元/噸有色金屬礦原礦0.4—30元/噸固體鹽10—60元/噸液體鹽2—10元/噸盡管，根據(jù)《資源稅暫行條例》規(guī)定，只有國務(wù)院才能決定資源稅稅目以及稅額幅度的調(diào)整。但是現(xiàn)實(shí)中，很多地方稅務(wù)部門都向國家財政部以及國稅總局申請調(diào)整某一種或多種礦產(chǎn)資源的資源稅稅額。例如，山西省境內(nèi)的煤炭資源稅稅額于2004年就已經(jīng)調(diào)整至3.2元/噸，今年新疆境內(nèi)的煤炭資源稅稅額也調(diào)整到3元/噸。

此外，資源稅改革已經(jīng)引起多方關(guān)注及討論。在國務(wù)院批準(zhǔn)的國家發(fā)改委《2009年深化經(jīng)濟(jì)體制改革工作的意見》中明確提出：研究制定并擇機(jī)出臺資源稅改革方案。從現(xiàn)有跡象來看，資源稅改革的趨勢在于擴(kuò)大征收范圍并將資源稅計(jì)征方式由從量計(jì)征變?yōu)閺膬r計(jì)征，這些都是值得礦業(yè)領(lǐng)域投資者密切關(guān)注的。

（五）城鎮(zhèn)土地使用稅根據(jù)《城鎮(zhèn)土地使用稅暫行條例》規(guī)定，在城市、縣城、建制鎮(zhèn)、工礦區(qū)范圍內(nèi)使用土地的單位和個人，為城鎮(zhèn)土地使用稅的納稅人。其中，工礦區(qū)是指工商比較發(fā)達(dá)，人口比較集中，符合國務(wù)院規(guī)定的建制鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)，但尚未設(shè)立建制鎮(zhèn)的大中型工礦企業(yè)所在地，具體征稅范圍須經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府劃定，征收標(biāo)準(zhǔn)為0.6—12元/平方米盡管有上述標(biāo)準(zhǔn)，省、自治區(qū)、直轄市人民政府有權(quán)在該稅額幅度范圍內(nèi)，根據(jù)市政建設(shè)狀況、經(jīng)濟(jì)繁榮程度等條件，確定所轄地區(qū)的適用稅額幅度。不過，最終稅額不能低于上述最低稅額的70%，如果高于上述稅額幅度，則須報財政部批準(zhǔn)。由此可見，不同地區(qū)的城鎮(zhèn)土地使用稅繳納稅額標(biāo)準(zhǔn)并不相同。

此外，國家對礦山企業(yè)使用某些土地免征或暫免征收城鎮(zhèn)土地使用稅。例如，根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于對礦山企業(yè)免征土地使用稅問題的通知》（國稅地[1989]122號），礦山的采礦場、排土場、尾礦庫、炸藥庫的安全區(qū)、采區(qū)運(yùn)礦及運(yùn)巖公路、尾礦輸送管道及回水系統(tǒng)用地，免征土地使用稅；對礦山企業(yè)采掘地下礦造成的塌陷地以及荒山占地，在未利用之前，暫免征收土地使用稅；低于礦山企業(yè)的其他生產(chǎn)用地及辦公、生活區(qū)用地，應(yīng)當(dāng)征收土地使用稅。當(dāng)然，還有專門針對煤礦企業(yè)、鹽礦企業(yè)的城鎮(zhèn)土地使用稅優(yōu)惠政策。

法律法規(guī)論文:礦產(chǎn)資源稅收的法律法規(guī)論文

礦產(chǎn)資源開發(fā)稅收政策一直是該領(lǐng)域內(nèi)投資者以及潛在投資者頗為關(guān)注的問題之一，亦有不少國內(nèi)外投資者曾經(jīng)向筆者咨詢過該問題。憑著對國家礦產(chǎn)資源領(lǐng)域內(nèi)法律政策的理解以及實(shí)際操作過的項(xiàng)目，筆者欲從實(shí)務(wù)的角度，簡要分析一下我國現(xiàn)行礦產(chǎn)資源開發(fā)稅收體系，并對今后相關(guān)稅收政策的發(fā)展趨勢提出自己的一孔之見，以期對礦業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的投資者有所裨益。

一、礦產(chǎn)資源開發(fā)稅收法律政策研究的必要性

對于礦業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的投資者或潛在投資者，了解并熟悉現(xiàn)行法律法規(guī)甚至是地方性規(guī)定對于礦業(yè)稅收的具體要求，是極為重要的。因?yàn)檫@在很大程度上決定或影響著投資者投入成本與資本回收之間的比例，資金壓力大小，以及收回成本時間等諸多方面，進(jìn)而左右著投資者是否進(jìn)入礦業(yè)領(lǐng)域或具體進(jìn)入哪個礦種領(lǐng)域。

礦山企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，需要繳納多項(xiàng)稅收。歷經(jīng)多次稅收政策改革，對于礦業(yè)領(lǐng)域內(nèi)稅收的征收種類，征收范圍，征收幅度等，我國已經(jīng)建立了相對完備的法律體系。盡管相關(guān)政策從理論層面仍然存在諸多爭議，實(shí)踐操作上也受到眾多質(zhì)疑。然而，從實(shí)務(wù)角度來講，相關(guān)法律政策并不因?yàn)闋幾h或質(zhì)疑而不被執(zhí)行。一旦在稅收方面出現(xiàn)漏洞，礦山企業(yè)將會面臨巨大的法律風(fēng)險。

二、現(xiàn)行礦產(chǎn)資源開發(fā)稅收法律政策體系概覽

對于礦山企業(yè)來說，其需要繳納的稅種既包括一般企業(yè)可能面臨的企業(yè)所得稅，增值稅以及營業(yè)稅等稅種，也包括只有本行業(yè)內(nèi)企業(yè)才需要繳納的資源稅，具體來看，礦山企業(yè)需要繳納的主要稅種包括：企業(yè)所得稅，增值稅，營業(yè)稅，資源稅，城鎮(zhèn)土地使用稅等，筆者將于下文這些稅種的征繳的范圍以及征繳標(biāo)準(zhǔn)等諸多問題進(jìn)行詳細(xì)闡述。

（一）企業(yè)所得稅企業(yè)所得稅，顧名思義，只有取得所得，才需要繳納該稅種。詳細(xì)來講，就是企業(yè)就其每年的收入總額，減除不征稅收入、免稅收入、各項(xiàng)扣除以及允許彌補(bǔ)的以前年度虧損后的余額，向稅務(wù)機(jī)關(guān)繳納企業(yè)所得說，目前內(nèi)外資企業(yè)的稅率統(tǒng)一調(diào)整為25%.如果外國企業(yè)在華從事礦產(chǎn)資源的勘探開發(fā)，持續(xù)時間超過該外國企業(yè)所在國與中國在雙邊稅收協(xié)定中約定的期限，則從稅法角度來看應(yīng)視其已在中國設(shè)立了機(jī)構(gòu)場所，適用的企業(yè)所得稅稅率同樣為25%.有一點(diǎn)需要注意的是，外國企業(yè)在華從事礦產(chǎn)資源勘探開發(fā)等生產(chǎn)經(jīng)營活動，通常應(yīng)到區(qū)域主管的海洋石油稅務(wù)分局而不是普通的稅務(wù)機(jī)關(guān)進(jìn)行稅務(wù)登記。

（二）營業(yè)稅根據(jù)《營業(yè)稅稅目注釋（試行稿）》，對于礦產(chǎn)勘查企業(yè)來說，如果接受委托對外提供除鉆孔打井之外的簡單勘探服務(wù)，則應(yīng)按照“服務(wù)業(yè)—其他服務(wù)業(yè)”稅目繳納營業(yè)稅，稅率為5%.如果企業(yè)接受委托從事地質(zhì)鉆探、打井、爆破等其他工程作業(yè)以及為礦山企業(yè)提供建筑物、構(gòu)筑物、礦井、與礦山不可分割的采礦機(jī)電和其他機(jī)器設(shè)備修繕?biāo)〉玫氖杖耄瑧?yīng)當(dāng)按照“建筑業(yè)”稅目來繳納營業(yè)稅，稅率為3%。（三）增值稅根據(jù)《增值稅暫行條例》的規(guī)定，只要在境內(nèi)銷售貨物，就是增值稅的納稅人，應(yīng)當(dāng)繳納增值稅，普通稅率為17%.如果銷售的產(chǎn)品為煤氣、石油液化氣、沼氣或者居民用煤炭制品，稅率則為13%.國家為了鼓勵某些行業(yè)的發(fā)展，還專門制定了增值稅的減免政策。例如，自1994年稅收體制改革以來，我國對黃金礦山、冶煉企業(yè)生產(chǎn)、銷售的黃金一直免征增值稅。

（四）資源稅根據(jù)《資源稅暫行條例》的規(guī)定，從事特定礦產(chǎn)品或者生產(chǎn)鹽的單位和個人，需要繳納資源稅，征收范圍包括：原油，天然氣，煤炭，金屬原礦，鹽等。現(xiàn)行政策對上述不同的礦種實(shí)行不同的稅率政策，從量征收，銷售產(chǎn)品的量越大，需要繳納的資源稅越多。

資源稅稅率一覽表礦種稅率原油14—30元/噸天然氣7—15/千立方米煤炭0.3—5元/噸其他非金屬礦原礦0.5—20元/噸或者立方米黑色金屬礦原礦2—30元/噸有色金屬礦原礦0.4—30元/噸固體鹽10—60元/噸液體鹽2—10元/噸盡管，根據(jù)《資源稅暫行條例》規(guī)定，只有國務(wù)院才能決定資源稅稅目以及稅額幅度的調(diào)整。但是現(xiàn)實(shí)中，很多地方稅務(wù)部門都向國家財政部以及國稅總局申請調(diào)整某一種或多種礦產(chǎn)資源的資源稅稅額。例如，山西省境內(nèi)的煤炭資源稅稅額于2004年就已經(jīng)調(diào)整至3.2元/噸，今年新疆境內(nèi)的煤炭資源稅稅額也調(diào)整到3元/噸。

此外，資源稅改革已經(jīng)引起多方關(guān)注及討論。在國務(wù)院批準(zhǔn)的國家發(fā)改委《2009年深化經(jīng)濟(jì)體制改革工作的意見》中明確提出：研究制定并擇機(jī)出臺資源稅改革方案。從現(xiàn)有跡象來看，資源稅改革的趨勢在于擴(kuò)大征收范圍并將資源稅計(jì)征方式由從量計(jì)征變?yōu)閺膬r計(jì)征，這些都是值得礦業(yè)領(lǐng)域投資者密切關(guān)注的。

（五）城鎮(zhèn)土地使用稅根據(jù)《城鎮(zhèn)土地使用稅暫行條例》規(guī)定，在城市、縣城、建制鎮(zhèn)、工礦區(qū)范圍內(nèi)使用土地的單位和個人，為城鎮(zhèn)土地使用稅的納稅人。其中，工礦區(qū)是指工商比較發(fā)達(dá)，人口比較集中，符合國務(wù)院規(guī)定的建制鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)，但尚未設(shè)立建制鎮(zhèn)的大中型工礦企業(yè)所在地，具體征稅范圍須經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府劃定，征收標(biāo)準(zhǔn)為0.6—12元/平方米盡管有上述標(biāo)準(zhǔn)，省、自治區(qū)、直轄市人民政府有權(quán)在該稅額幅度范圍內(nèi)，根據(jù)市政建設(shè)狀況、經(jīng)濟(jì)繁榮程度等條件，確定所轄地區(qū)的適用稅額幅度。不過，最終稅額不能低于上述最低稅額的70%，如果高于上述稅額幅度，則須報財政部批準(zhǔn)。由此可見，不同地區(qū)的城鎮(zhèn)土地使用稅繳納稅額標(biāo)準(zhǔn)并不相同。

此外，國家對礦山企業(yè)使用某些土地免征或暫免征收城鎮(zhèn)土地使用稅。例如，根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于對礦山企業(yè)免征土地使用稅問題的通知》（國稅地[1989]122號），礦山的采礦場、排土場、尾礦庫、炸藥庫的安全區(qū)、采區(qū)運(yùn)礦及運(yùn)巖公路、尾礦輸送管道及回水系統(tǒng)用地，免征土地使用稅；對礦山企業(yè)采掘地下礦造成的塌陷地以及荒山占地，在未利用之前，暫免征收土地使用稅；低于礦山企業(yè)的其他生產(chǎn)用地及辦公、生活區(qū)用地，應(yīng)當(dāng)征收土地使用稅。當(dāng)然，還有專門針對煤礦企業(yè)、鹽礦企業(yè)的城鎮(zhèn)土地使用稅優(yōu)惠政策。

法律法規(guī)論文:信用卡欺詐案中法律法規(guī)研究論文

摘要：信用卡作為目前我國金融行業(yè)中熱門的金融產(chǎn)品，已經(jīng)與人們平常的生活密不可分。從消費(fèi)購物到借貸提現(xiàn)，都是信用卡的涉足領(lǐng)域，隨著經(jīng)濟(jì)活動的開展，信用卡的作用和領(lǐng)域也會不斷的發(fā)展和完善。我國目前關(guān)于信用卡的立法相對于實(shí)務(wù)的發(fā)展具有一定的滯后性，但其對各個部門法對信用卡的規(guī)制來看也有一定的不足和弊端。本文從信用卡欺詐的法律性質(zhì)角度分析，進(jìn)而提出了一些關(guān)于法律規(guī)制的建議。

關(guān)鍵詞：信用卡風(fēng)險，信用卡欺詐，立法完善

一、信用卡行為規(guī)范的必要性

信用卡不僅進(jìn)入人們的消費(fèi)生活，成為了主要的支付手段之一，并且也隨著經(jīng)濟(jì)活動的開展功能不斷擴(kuò)展，實(shí)現(xiàn)提現(xiàn)、貸款、資金運(yùn)轉(zhuǎn)等功能。隨著信用卡業(yè)務(wù)的長足發(fā)展和信用卡業(yè)務(wù)的不斷增長，信用卡業(yè)務(wù)中的風(fēng)險頻率也隨之增長，對發(fā)卡行、特約商戶、持卡人之間造成的損失也越來越大，風(fēng)險中的問題也日漸嚴(yán)重。筆者在官方網(wǎng)上見到一個民意調(diào)查，對消費(fèi)者用信用并如何看待當(dāng)前中國的信用卡市場進(jìn)調(diào)查，顯示市場混亂，無規(guī)矩占76．82％；比較有秩序，管理規(guī)范占14．98％：無所謂，幾乎不用占8．2％。這一顯示消息表明，信用卡市場在現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)市場中擁有廣闊的前景，但又存在著巨大的不足，中國信用卡市場的完善在中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中是一個不能回避的話題。

二、信用卡欺詐的行為特點(diǎn)的法律性質(zhì)分析

英國學(xué)者SalyoAoJoens認(rèn)為，信用卡是一個信貸協(xié)議，它需要對購買進(jìn)行支付，即使用者對發(fā)行者負(fù)有償還交易時用卡所支付的費(fèi)用的義務(wù)。”信用是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)、先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)和發(fā)達(dá)的銀行業(yè)務(wù)共同開發(fā)的金融產(chǎn)品，具有支付和信貸功能，是商業(yè)銀行向個人和單位發(fā)行的信用支付工具，是消費(fèi)信貸的一種形式。”從法律角度看，信用是發(fā)卡機(jī)十勾持卡人就是用信用卡而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系存在的憑證。在信用卡的使用下，持卡人與發(fā)卡機(jī)構(gòu)構(gòu)建的是特殊的金融服務(wù)合同關(guān)系，這個特殊的金融服務(wù)合同的主體是持卡人和發(fā)卡機(jī)構(gòu)，客體是發(fā)卡機(jī)構(gòu)及相關(guān)組織提供給持卡人的相關(guān)服務(wù)，內(nèi)容是發(fā)卡機(jī)構(gòu)和持卡人的權(quán)利義務(wù)。這一特殊的金融服務(wù)合同的特殊性體現(xiàn)在雙方的債務(wù)債權(quán)關(guān)系不確定，因?yàn)樾庞檬窍认M(fèi)后支付的支付手段，是對預(yù)期的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行規(guī)定，所以體現(xiàn)了一定的不確定性。另外，信用卡下發(fā)卡機(jī)構(gòu)和持人的權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)還涉及到特約商戶，特約商戶作為信用合同的一方當(dāng)事人，持人和發(fā)卡機(jī)構(gòu)的權(quán)利義務(wù)，需要特約商戶履行其相關(guān)義務(wù)才能實(shí)現(xiàn)。

發(fā)卡機(jī)構(gòu)與特約商戶之間的合同關(guān)系是‘種消費(fèi)款項(xiàng)的結(jié)算關(guān)系。存信用卡關(guān)系中，特約商戶實(shí)際上是銀行的人，它代表銀行接受銀行認(rèn)可的信用卡。在跨行交易的結(jié)算中，即使特約商戶是與收單行簽訂特約協(xié)議，但由于它是代表發(fā)卡機(jī)構(gòu)接受信用卡，特約商戶這時是發(fā)卡行的人，而不是收單行的人。信用卡交易是以發(fā)卡行的信用介入特約商戶和持卡人之間因購物或消費(fèi)而產(chǎn)生債務(wù)債權(quán)關(guān)系，以信用卡為支付工具和信用工具。在信用卡交易中，發(fā)卡機(jī)構(gòu)承諾收到符合規(guī)定是用信用卡的簽單即付款與特約商戶，獨(dú)立于作為其基礎(chǔ)的持卡人與特約商戶的消費(fèi)關(guān)系之外，也不受持卡人與發(fā)卡機(jī)構(gòu)之間的資金關(guān)系的制約。從實(shí)務(wù)上來講，發(fā)機(jī)構(gòu)除了為持卡人和特約商戶提供結(jié)算及其他相關(guān)服務(wù)外，還以其巨大的信用為特約商戶提供付款擔(dān)保，為持人提供資金融通。從法律關(guān)系這個角度來說，發(fā)卡機(jī)構(gòu)為持卡人和特約商戶提供相關(guān)服務(wù)之外，還與特約商戶形成一種獨(dú)立擔(dān)保關(guān)系，在持卡人信用賬，無足夠余額支付所購商品時，持卡人可以使用發(fā)行所給予的信用額度透支消費(fèi)完成購物行為，其實(shí)質(zhì)是發(fā)行墊付資金完成對特約商戶的付款。所以，信用卡在發(fā)卡行與特約商戶之間形成的是持人住用信用支付下有發(fā)行提供付款擔(dān)保的一種獨(dú)立擔(dān)保關(guān)系。

持卡與特約商戶的關(guān)系是一般的商品買賣和服務(wù)的法律關(guān)系，雖然采取的是信用卡這一方式進(jìn)行支付和結(jié)算并介入了發(fā)卡行水完成整個消費(fèi)行為，但是實(shí)務(wù)上和技術(shù)上百異于其他支付方式，但買賣或提供服務(wù)合同的雙方當(dāng)事人的法律關(guān)系卻不實(shí)務(wù)的同而變化。

信用卡欺詐是指不法持卡人通過欺騙手段領(lǐng)取或偽造信用卡，并使用信用卡進(jìn)行詐騙的行為。詐騙按照角色的不同可以分為商家詐騙、持卡人詐騙和第三方詐騙。商家欺詐來源于合法商家的不法雇員與欺詐者勾結(jié)的法商家。在實(shí)務(wù)中，商家雇員有機(jī)會接觸到持卡人的卡信息，這就有可能為使不法雇員保留或復(fù)制信用信息，通過信息的保留而進(jìn)行欺詐。持卡人欺詐主要是不道德的真實(shí)持卡人所進(jìn)行的欺詐，通常是持卡人充分利用信用卡的責(zé)任條款，在收到貨物后提出異議或言沒收到貨物，欺詐商家和發(fā)卡機(jī)構(gòu)。第三方欺詐主要是不法分子利用非法獲取的信息，偽造和騙取信用卡并進(jìn)行交易。行為人通過偽造相關(guān)信息來欺詐發(fā)卡行發(fā)行信用卡，這種情況下，一旦發(fā)卡行發(fā)行后，引起的法律關(guān)系是真實(shí)存在的，雖然在法律效力上其歸于無效，但在欺詐行為沒有被發(fā)現(xiàn)之前，無疑是擾亂信用卡市場秩序，侵犯了發(fā)卡機(jī)構(gòu)的利益。行為人利用他人的身份進(jìn)行欺詐，騙取發(fā)卡行發(fā)行信用卡進(jìn)行使用的情形相對于利用虛假身份進(jìn)行欺詐的情形更為復(fù)雜。根據(jù)當(dāng)事人是否知情，可將這類行為分為當(dāng)事人完全不知情情況下的欺詐和當(dāng)事人知情的欺詐行為。由于當(dāng)事人是在完全不知情的情況下，身份被行為人利用，其騙領(lǐng)信用卡的行為應(yīng)與行為人虛構(gòu)身份，偽造申請資料騙領(lǐng)信用卡的情形相同，對當(dāng)事人不具法律效力，不需承擔(dān)法律責(zé)任：當(dāng)事人知情情況下的信用卡欺詐行為，目前比較典型的是中介公司進(jìn)行欺詐申領(lǐng)信用卡，即所謂的”套現(xiàn)”。中介公司一般打著”小額申請”、”快速融資”、”貸款綠色通道”的幌子來誘騙申請人。中介公司一般會告訴申請人，他們可向各家銀行同時申請信用卡，這樣申請信用卡的數(shù)量可達(dá)十幾張。每張信用卡可的信用額度可達(dá)2萬到5萬元，總額度就可答三四十萬元。然后，中介公司通過提供最全套的手續(xù)去”騙領(lǐng)”銀行的信用卡金卡。最后，中介公司通過POS機(jī)為申請人大量提現(xiàn)。當(dāng)十幾張信用卡從銀行里辦理出來，中介公司都要向當(dāng)事人索要10％到50％的手續(xù)費(fèi)，如果當(dāng)事人希望直接收到現(xiàn)金，中介公司也可以利用自己公司的POS機(jī)為當(dāng)事人刷卡，使銀行資金轉(zhuǎn)入公司賬戶提出來。但我國目前還無專門針對這種犯罪形式的法律規(guī)定措施，所以只能依據(jù)相關(guān)的法律規(guī)定進(jìn)行規(guī)制。

三、信用卡欺詐現(xiàn)有的法律規(guī)范

信用卡使用作為一種民事行為，我國《民法通則》、《合同法》、《刑法》、《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》等法律對信用進(jìn)行了原則規(guī)定。《民法通則》的規(guī)定。我國《民法迪則》是調(diào)整平等主體的自然人之間、法人之間、自然人和法人之問的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范，當(dāng)事人在民事活動中的地位是平等的，遵循自愿、公平、等價有償、誠實(shí)信用的原則。信用卡法律關(guān)系中最為摹砌的就是發(fā)卡行、持卡人和特約商戶三者的關(guān)系。

《中華人民共和國刑法》的規(guī)定。發(fā)機(jī)構(gòu)始終面臨著申領(lǐng)人偽造資料騙取發(fā)卡機(jī)構(gòu)信任的問題，非法持有人的詐騙問題，合法持有人惡意透支的問題以及特約商戶未盡職責(zé)的問題；持人則面臨著信用卡和身份證被盜竊、遺失的問題。因而《中華人民共和國刑法》第一百九十六條對使用偽造、作廢、冒用他人信用卡、惡意透支的(指持卡人以非法占有

為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡行催收后仍不歸還的行為)及盜竊信用卡并使用的依本法第二百六十四條的規(guī)定定罪處罰。

金融法律的規(guī)定。《中國人民銀行法》和《商業(yè)銀行法》是我國金融法律體系中的兩部重要法律。《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》對信用卡業(yè)務(wù)中的主體，發(fā)卡機(jī)構(gòu)、銀行、持卡人和特約商戶都具有約束力，而且在業(yè)務(wù)規(guī)定、業(yè)務(wù)管理、信用卡申領(lǐng)與銷戶、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金、法律責(zé)任方面都作了明確的規(guī)定。其他包括《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》、《關(guān)于辦理利用信忙許騙犯罪案件具體適用法律若干問題的解釋》以及各商業(yè)銀行關(guān)于信用的章程、特約商戶協(xié)議節(jié)、特約商戶操作程序、信用卡業(yè)務(wù)會計(jì)核算于續(xù)、信用卡保險單等都有針對信用卡使用有關(guān)的約定與規(guī)范。

我國目前關(guān)于信用卡的立法相對于實(shí)務(wù)的發(fā)展具有一定的滯后性，但其對各個部門法對信用卡的規(guī)制來看也有定的不足和弊端。目前我國調(diào)整信用的規(guī)范主要是法規(guī)規(guī)章及相關(guān)規(guī)范性文件，行政規(guī)章主要是中國人民銀行頒布的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》和中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會頒布的《電子銀行業(yè)務(wù)管理辦法》，其他規(guī)定散見于其他法律和最高人民法院作的少量司法解釋。信用卡法律立法層次低，權(quán)威性不強(qiáng)，不能充分保護(hù)消費(fèi)者。其他規(guī)范性文件主要是由各商業(yè)銀行自己制定的信用卡章程。這些章程在信用卡交易實(shí)踐中扮演著十分重要的角色，但是他們在性質(zhì)上是一種格式合同，法律效力沒有足夠的法律條文來支持。其次，表現(xiàn)為缺少調(diào)整信用卡法律關(guān)系的專門性法律，我國目前在調(diào)整信用卡方面的法律最為權(quán)威且最具操作性的規(guī)章是《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》，但該《辦法》也并非針對信用卡專門而立，而是將各類銀行卡業(yè)務(wù)納入同一辦法進(jìn)行了規(guī)范。其具體內(nèi)容對己出現(xiàn)或可能出現(xiàn)的信用卡法律糾紛沒有做出比較完善的法律規(guī)定，信用的法律規(guī)制仍然存在嚴(yán)重缺失。另外，其對銀行制定信用卡章程的格式條款不加任何限制，亦不利于消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。

四、完善信用卡欺詐防范的法律規(guī)制

首先，要加強(qiáng)和完善信用卡的立法，加強(qiáng)信用各方面和各環(huán)節(jié)的法律規(guī)制，從內(nèi)容上基本包括六個方面：一是信用}產(chǎn)業(yè)的性質(zhì)、產(chǎn)業(yè)的組織形式及管理制度和運(yùn)作模式：二是發(fā)機(jī)構(gòu)、特約商戶、持人的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任；三是信用卡網(wǎng)絡(luò)安全保密及監(jiān)督制約程序；四是發(fā)卡行、使用的法定程序和市場行為準(zhǔn)則：五是信用卡授權(quán)、交易、清算和支付等重要環(huán)節(jié)的規(guī)范；六是各種信用仁欺詐違法犯罪行為的懲處。從法伴內(nèi)容上對信用卡的規(guī)制加以完善，制定專門的《信用卡法》，讓各個環(huán)節(jié)能明確的在法律的指導(dǎo)下運(yùn)行，讓各主體的權(quán)利和義務(wù)能有明確的法件規(guī)定作支撐。

其次，要衡量持卡人和銀行的利益，現(xiàn)代法律的精神實(shí)質(zhì)就是協(xié)調(diào)平衡各種利益沖突，特別是社會個體與社會之間的意志、行為和利益的矛盾，使各方都處于應(yīng)有的位置和最佳的聯(lián)結(jié)狀態(tài)，保證社會經(jīng)濟(jì)的持續(xù)、穩(wěn)定、協(xié)調(diào)發(fā)展。在信用立法中，對銀行格式合同的管制和在出現(xiàn)各種信用卡業(yè)務(wù)風(fēng)險時當(dāng)事人的責(zé)任分擔(dān)，對消費(fèi)者的傾斜保護(hù)等等，無一不體現(xiàn)出對銀行和客戶的地何和利益的平衡，所以，我們應(yīng)根據(jù)經(jīng)濟(jì)和銀行業(yè)發(fā)展?fàn)顩r，全面平衡各方利益，建立一個合理的信用立法的框架。再次，”國際化”和”本土化”棚結(jié)合，借鑒國外相關(guān)規(guī)定及合理做法。我國有關(guān)信用卡的法律制度存在許多不完善之處，對困際公約、國家慣例的吸收，對外國立法、判例的借鑒恐我嗣立法的必經(jīng)之路。

最后，法律規(guī)制具有一定的滯后性和事后性，要保留一定的彈性，避免實(shí)務(wù)操作中的復(fù)雜性使法律規(guī)制落空。信用卡本質(zhì)上還是約束當(dāng)事人之間的民事權(quán)利義務(wù)，所以法律應(yīng)在當(dāng)事人自治這一領(lǐng)域適當(dāng)沉默，減少相關(guān)的強(qiáng)制性規(guī)定，讓當(dāng)事人在權(quán)利義務(wù)的約定上有更多的自由和空間，是當(dāng)事人可以根據(jù)合同的具體情況來分配權(quán)利和義務(wù)，而不僅是法律的刀切，這有利于發(fā)行根據(jù)客戶的不同資信來要求去承擔(dān)不同的責(zé)任，有利，二對信用旨欺詐的提前預(yù)防。

法律法規(guī)論文:規(guī)范流程制定法律法規(guī)論文

編者按：本文主要從公共物流信息平臺的功能；公共物流信息平臺的構(gòu)建；公共物流信息平臺的運(yùn)營；結(jié)語進(jìn)行論述。其中，主要包括：信息已成為提高營運(yùn)效率、降低成本、增進(jìn)客戶服務(wù)質(zhì)量的優(yōu)秀因素、公共物流信息平臺將與各個職能部門的信息中心、相關(guān)行業(yè)信息系統(tǒng)及企業(yè)的信息系統(tǒng)連接、門戶網(wǎng)站功能、公共信息與查詢功能、交易服務(wù)功能、貨物跟蹤功能、在供應(yīng)鏈管理框架下提供高級物流信息服務(wù)、相關(guān)職能部門服務(wù)功能、決策支持功能、公共物流信息平臺架構(gòu)的構(gòu)建原則、公共物流信息平臺建設(shè)實(shí)施模式、以政府為主的業(yè)務(wù)模式、以企業(yè)為主的業(yè)務(wù)模式、公共物流信息平臺應(yīng)面向企業(yè)等，具體請?jiān)斠姟?

在現(xiàn)代物流中，信息已成為提高營運(yùn)效率、降低成本、增進(jìn)客戶服務(wù)質(zhì)量的優(yōu)秀因素。在物流公共信息平臺上，信息流的處理和利用水平?jīng)Q定整個物流過程的運(yùn)作水平。公共物流信息平臺的建設(shè)，一方面是發(fā)展現(xiàn)代物流的優(yōu)秀和關(guān)鍵，另一方面通過建設(shè)信息平臺又極大地推動著現(xiàn)代物流向前發(fā)展。

一、公共物流信息平臺的功能

公共物流信息平臺將與各個職能部門的信息中心、相關(guān)行業(yè)信息系統(tǒng)及企業(yè)的信息系統(tǒng)連接。主要在于滿足物流系統(tǒng)中各個環(huán)節(jié)的不同層次的信息需求和功能需求。

1．門戶網(wǎng)站功能

包括市場動態(tài)、行業(yè)新聞、相關(guān)政策法規(guī)；物流企業(yè)名錄和基礎(chǔ)資源信息；友情鏈接、物流論壇與培訓(xùn)教育。

2．公共信息與查詢功能

包括環(huán)境、路況和氣象信息的與查詢；地理信息(GIS地理信息系統(tǒng))智能查詢；港口、航運(yùn)、公路貨運(yùn)等信息的查詢；物流園區(qū)及倉儲設(shè)施信息查詢；多式聯(lián)運(yùn)信息查詢。

3，交易服務(wù)功能

在該平臺上，水上運(yùn)輸?shù)墓┣箅p方將短期和個案性的需求信息，并達(dá)成交易。也就是說公共信息平臺將具有簡單運(yùn)輸方面的信息交換和交易功能。另外，該平臺還包括物流服務(wù)的電子報價與詢價功能；物流運(yùn)輸中的艙位、用箱、拖車和倉儲等交易撮合功能；物流業(yè)務(wù)的網(wǎng)上談判、議價、合同簽訂與管理功能；電子訂艙功能；CA安全認(rèn)證功能；電子支付與資金結(jié)算功能。

4，貨物跟蹤功能

隨著通訊、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展和GPS／GIS技術(shù)的廣泛用，物流企業(yè)和客戶可以利用GPS／GIS技術(shù)，通過局域網(wǎng)或互聯(lián)網(wǎng)實(shí)時跟蹤貨物及運(yùn)輸車輛的狀況，從而為物流企業(yè)的高效率管理及高質(zhì)量的服務(wù)提供技術(shù)支持。

5，在供應(yīng)鏈管理框架下提供高級物流信息服務(wù)

該平臺提供集約化物流和長期、綜合性的運(yùn)輸需求和應(yīng)信息服務(wù)，并與之同時提供企業(yè)資信和資質(zhì)信息，與銀行保險公司相結(jié)合，提供物流金融服務(wù)及相關(guān)的資金流信息。

6，相關(guān)職能部門服務(wù)功能

包括海關(guān)保稅區(qū)監(jiān)管功能；海關(guān)網(wǎng)上報關(guān)與網(wǎng)上通關(guān)通關(guān)數(shù)據(jù)支持；網(wǎng)上出入境檢驗(yàn)；網(wǎng)上報稅、交稅；網(wǎng)上辦保險業(yè)務(wù)；其他相關(guān)的電子政務(wù)服務(wù)功能。

7．用戶信息服務(wù)功能

包括ISP服務(wù)、CA證書認(rèn)證申請和管理、用戶主頁f務(wù)、應(yīng)用托管服務(wù)。

8．決策支持功能

為用戶提供數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)功能并生成報表，并在業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)總分析的基礎(chǔ)之上運(yùn)用相應(yīng)的數(shù)據(jù)分析模型對業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)行更深層次的利用，以求得出對企業(yè)經(jīng)營戰(zhàn)略具有指導(dǎo)性值的信息。推動物流相關(guān)政府職能部門間協(xié)同工作機(jī)制的；立，有利于政府宏觀管理部門制定物流產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃。

二、公共物流信息平臺的構(gòu)建

1，公共物流信息平臺架構(gòu)的構(gòu)建原則

物流公共信息平臺的建設(shè)是一個非常大的系統(tǒng)工程，要建設(shè)相當(dāng)多新的子系統(tǒng)，并將原來已經(jīng)建設(shè)的各行各業(yè)相關(guān)的系統(tǒng)統(tǒng)一進(jìn)來。為了保證整個平臺性能最優(yōu)化、功能最優(yōu)化、效益最大化，需要對各種因素進(jìn)行權(quán)衡考慮，并遵照一定的原則進(jìn)行建設(shè)。

1)積極建設(shè)與充分整合相結(jié)合。作為一個公共物流信息平臺，需要的是各相關(guān)企事業(yè)單位的共同參與。目前有許多企業(yè)都已經(jīng)建立起了自己的物流平臺和電子商務(wù)平臺，各級政府部門也大多建立了自己的電子政務(wù)平臺，這些平臺不僅花費(fèi)了大量的建設(shè)資金，而且更重要的是在這些平臺上也已經(jīng)匯集了大量的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，這其中不僅包括各大物流運(yùn)作設(shè)施信息系統(tǒng)，還包括各相關(guān)行業(yè)、各類物流企業(yè)和政府相關(guān)部門等各類信息系統(tǒng)的信息。但是，這些平臺在建設(shè)時基本上還沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，它們無論是在軟硬件平臺的結(jié)構(gòu)上，還是系統(tǒng)構(gòu)建的模式上，或者是數(shù)據(jù)內(nèi)容的定義、采集處理、組織和存儲格式上，都不盡相同，因此這些平臺都需要在建設(shè)過程中進(jìn)行整合。

2)前瞻性與階段性相結(jié)合。技術(shù)和需求都是在不斷的變化之中，因此建設(shè)需要具有適當(dāng)?shù)那罢靶裕浞挚紤]到未來的技術(shù)發(fā)展方向和需求變化方向。

3)實(shí)用性與開放性相結(jié)合。物流信息公共平臺將與運(yùn)輸、儲存、流通加工、配送等環(huán)節(jié)的不同系統(tǒng)發(fā)生關(guān)系，系統(tǒng)的設(shè)計(jì)必須堅(jiān)持實(shí)用性與開放性。

4)標(biāo)準(zhǔn)化與可擴(kuò)展性相結(jié)合。在系統(tǒng)建設(shè)時，各種異構(gòu)系統(tǒng)和數(shù)據(jù)如果不能轉(zhuǎn)換為統(tǒng)一的形式，就會給系統(tǒng)和數(shù)據(jù)互通造成麻煩。因此，要盡量統(tǒng)一系統(tǒng)和數(shù)據(jù)的形式。在物流產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程中，第三方物流(甚至是第四方物流)也已經(jīng)逐步發(fā)展起來，系統(tǒng)設(shè)計(jì)和建設(shè)時要充分考慮到這些發(fā)展情況，為將來的發(fā)展預(yù)先留好接口和數(shù)據(jù)字段，使系統(tǒng)在一定階段內(nèi)都能夠適應(yīng)物流的發(fā)展需要。

5）先進(jìn)性與安全性相結(jié)合。為了保證物流信息平臺的高效性，需要采用各種各樣的新技術(shù)。大量生產(chǎn)經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)要求系統(tǒng)在采用先進(jìn)技術(shù)的同時也要保證系統(tǒng)的穩(wěn)定與安全。

2．公共物流信息平臺建設(shè)實(shí)施模式

1)項(xiàng)目推動。物流平臺建設(shè)要首先進(jìn)行實(shí)驗(yàn)性的項(xiàng)目開發(fā)工作。目前我國的物流企業(yè)還都處于剛剛起步階段，主要還是經(jīng)濟(jì)實(shí)力不足。因此，有必要由國家投入一部分引導(dǎo)資金，通過項(xiàng)目建設(shè)方式投入到某個或某幾個企業(yè)(企業(yè)聯(lián)盟之中，從而推動全國性物流平臺建設(shè)的發(fā)展。

2)專家指導(dǎo)。物流信息平臺不是一項(xiàng)簡單的技術(shù)開發(fā)工作，還涉及到物流產(chǎn)業(yè)流程等許多方面，因此有必要成立一個由政府、電信、電子、銀行、海關(guān)、國檢、船代、貨代、港務(wù)等相關(guān)部門的業(yè)務(wù)及技術(shù)專家組成的專家組，并由專家組進(jìn)行物流信息平臺的規(guī)劃、方案論證、技術(shù)及業(yè)務(wù)指導(dǎo)，并對建設(shè)過程進(jìn)行監(jiān)督等，這樣才能保證平臺建設(shè)流程的合理性、功能的完備性、技術(shù)的先進(jìn)性和系統(tǒng)的安全性。

3)規(guī)范流程。物流信息平臺的建立將涉及到政府、各行業(yè)主管部門和企業(yè)等各個環(huán)節(jié)對內(nèi)對外的各種業(yè)務(wù)流程，這些環(huán)節(jié)對統(tǒng)一業(yè)務(wù)處理的流程千差萬別，如果全部將這些流程直接利用電子手段固化下來簡直是一件不可能的事情，況且如果這樣整個平臺也將無法正常運(yùn)轉(zhuǎn)。因此，有必要對各個環(huán)節(jié)的業(yè)務(wù)流程進(jìn)行規(guī)范化。

4)標(biāo)準(zhǔn)制定。物流信息平臺涉及到各行各業(yè)各方面的內(nèi)容，如果要使各種異構(gòu)系統(tǒng)間的不同格式的數(shù)據(jù)整合到一個統(tǒng)一的平臺之中，就需要建立一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)體系，制定物流用語、計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、數(shù)據(jù)傳輸標(biāo)準(zhǔn)、數(shù)據(jù)交換標(biāo)準(zhǔn)、物流作業(yè)和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)等基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)，并逐步對標(biāo)準(zhǔn)體系進(jìn)行修訂、擴(kuò)充和完善。

5)法律保障。為使物流公共信息平臺在技術(shù)及業(yè)務(wù)規(guī)范上全面確保運(yùn)作的科學(xué)性、合法性、有效性，需要制定相關(guān)的法律法規(guī)、管理辦法及規(guī)范性的文件，為物流信息平臺的運(yùn)作提供保障。

三、公共物流信息平臺的運(yùn)營

各級物流公共信息平臺的運(yùn)營方式基本上可以分成兩種模式。一種是以政府為主的業(yè)務(wù)模式。在這種業(yè)務(wù)模式下，公共物流信息平臺的規(guī)劃、建設(shè)和運(yùn)營維護(hù)都由國家直接負(fù)責(zé)，政府主導(dǎo)的力量很強(qiáng)，但也存在很多弊端，如容易造成與市場結(jié)合的緊密度不夠、需要國家長期投入等。第二種是以企業(yè)為主的業(yè)務(wù)模式。在這種模式下，運(yùn)營完全由企業(yè)自己負(fù)責(zé)。在這種模式下，企業(yè)可以自主經(jīng)營，不會給國家?guī)硖髩毫Γ移髽I(yè)由于贏利壓力的原因，也會積極探索平臺營銷的方案，與市場需求的結(jié)合度也會比較好，企業(yè)也會對平臺的具體功能和服務(wù)質(zhì)量持續(xù)改進(jìn)。但企業(yè)行為有一定的局限性，整體規(guī)劃性不強(qiáng)，投資壓力大。對比兩種運(yùn)營模式，結(jié)合政府要“站高一點(diǎn)，看遠(yuǎn)一點(diǎn)，想深一點(diǎn)”的思路，可以考慮采用企業(yè)為主的業(yè)務(wù)模式。但是由于企業(yè)資金壓力大，投資回收緩慢，因此需要政府投入部分初始啟動資金并加以引導(dǎo)，并在政策和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等方面予以支持，對取得明顯社會效益和經(jīng)濟(jì)效益的還可以有適當(dāng)獎勵。

在實(shí)際運(yùn)營中，公共物流信息平臺應(yīng)面向企業(yè)，通過政府相關(guān)政策和行業(yè)協(xié)會制度的制約，引入行業(yè)準(zhǔn)入機(jī)制和會員制管理方式。對于加入平臺的企業(yè)會員，平臺可通過收取會費(fèi)、用戶服務(wù)費(fèi)、租賃費(fèi)、廣告費(fèi)等方式進(jìn)行市場運(yùn)作的自主經(jīng)營，提供有償服務(wù)。政府主要行使宏觀調(diào)控職能，負(fù)責(zé)指導(dǎo)公共物流信息平臺共享信息服務(wù)價格的制定和市場引導(dǎo)政策的出臺等。

四、結(jié)語

目前，我國物流產(chǎn)業(yè)發(fā)展水平仍然很低，建設(shè)全國和區(qū)域性的公共物流信息平臺對推動我國物流產(chǎn)業(yè)發(fā)展有著極其重要的意義。然而，物流信息平臺建設(shè)涉及到各種各樣的技術(shù)和管理問題，這就要求各相關(guān)環(huán)節(jié)在整個物流公共信息平臺架構(gòu)下，在努力做好自己工作的同時，積極配合其他相關(guān)環(huán)節(jié)，通過規(guī)范流程、制定相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)和法律法規(guī)，通過具體項(xiàng)目實(shí)施，使得物流公共信息平臺的建設(shè)順利地開展起來，從而使物流能夠真正暢通無阻地流動起來。

法律法規(guī)論文:完善商標(biāo)犯罪法律法規(guī)論文

編者按：本文主要從關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)案件的主觀方面的認(rèn)定問題；對“在同一種商品上使用與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”的認(rèn)定；印刷有商標(biāo)的外包裝盒。能否認(rèn)定為“商標(biāo)標(biāo)識”進(jìn)行論述。其中，主要包括：侵犯注冊商標(biāo)權(quán)犯罪的主觀方面只能是故意、構(gòu)成故意犯罪的前提是“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”、實(shí)踐中比較難判斷的是接受委托定牌加工商品中發(fā)生的商標(biāo)侵權(quán)行為與犯罪行為之間的界限、關(guān)于“同一種商品”的判斷標(biāo)準(zhǔn)、對“與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”中的“相同的商標(biāo)”的理解、刑法分則涉及到“非法”的罪名、公訴人、法官均對為什么依照刑法定罪的結(jié)果會出現(xiàn)這樣的“悖論”百思不得其解等，具體請?jiān)斠姟?

摘要：近年來商標(biāo)侵權(quán)犯罪案件日益增多，而目前我國刑法及相關(guān)司法解釋對于侵犯注冊商標(biāo)犯罪方面的規(guī)定不夠明確．導(dǎo)致在司法實(shí)踐中認(rèn)定假冒注冊商標(biāo)罪時對于“明知”、“同一種商品”、“相同商標(biāo)”等的判斷標(biāo)準(zhǔn)不一致。應(yīng)該完善關(guān)于商標(biāo)犯罪的法律規(guī)定，實(shí)現(xiàn)與有關(guān)注冊商標(biāo)、商品分類等方面的法律規(guī)定的銜接，正確理解“明知”、“同一種商品”、“相同商標(biāo)”的含義．從而正確區(qū)分商標(biāo)侵權(quán)行為中犯罪與行政違法、民事侵權(quán)的界限。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)侵權(quán)；注冊商標(biāo)；商標(biāo)標(biāo)識

近年來隨著工業(yè)技術(shù)水平的提高和勞動力成本的低廉，我國成為越來越多國際商品的原產(chǎn)地，許多企業(yè)的主要業(yè)務(wù)是接受外貿(mào)定單．為境外公司定牌加工完商品后再出口到世界各地。因商標(biāo)侵權(quán)而被移送追究刑事責(zé)任的案件也日益增多。

而商標(biāo)的可轉(zhuǎn)讓性、商標(biāo)所涉及法律之外的專業(yè)知識．給刑事司法人員準(zhǔn)確判斷商標(biāo)侵權(quán)案件中的罪與非罪、此罪與彼罪問題增加了難度。本文擬對處理商標(biāo)犯罪案件中經(jīng)常發(fā)生爭議的法律問題，談?wù)劰P者的認(rèn)識。

一、關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)案件的主觀方面的認(rèn)定問題

根據(jù)《刑法》規(guī)定，侵犯注冊商標(biāo)權(quán)犯罪的主觀方面只能是故意，過失的商標(biāo)侵權(quán)行為只承擔(dān)行政處罰與民事賠償?shù)姆珊蠊模荒苷J(rèn)定為犯罪。

構(gòu)成故意犯罪的前提是“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”，對商標(biāo)犯罪來說，就是要求行為人“明知”自己所實(shí)施的是商標(biāo)侵權(quán)行為。侵犯注冊商標(biāo)權(quán)犯罪的故意，在認(rèn)識因素上要求行為人必須對犯罪對象的性質(zhì)有所認(rèn)識，必須對自己行為的性質(zhì)有所認(rèn)識。在意志因素上要求行為人積極追求違法所得的利益。由于我國刑法對“明知”的含義未予闡明，在司法實(shí)踐中．如何確認(rèn)和斷定“明知”，便成了極為復(fù)雜的問題。結(jié)合我國當(dāng)前的實(shí)際情況．最高人民法院和最高人民檢察院于2004年l2月22日起實(shí)施的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》)中第9條第2款規(guī)定了：“具有下列情形之一的．應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為屬于刑法第214條規(guī)定的‘明知’：(一)知道自己銷售的商品上的注冊商標(biāo)被涂改、調(diào)換或者覆蓋的：(二)因銷售假冒注冊商標(biāo)的商品受到過行政處罰或者承擔(dān)過民事責(zé)任、又銷售同一種假冒注冊商標(biāo)的商品的；(三)偽造、涂改商標(biāo)注冊人授權(quán)文件或者知道該文件被偽造、涂改的；(四)其他知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假冒注冊商標(biāo)的商品的情形。筆者認(rèn)為．有證據(jù)證明行為人曾被告知所銷售的是假冒注冊商標(biāo)商品的．或者根據(jù)行為人本人的經(jīng)驗(yàn)和知識。知道自己銷售的是假冒注冊商標(biāo)的商品的，也可推定行為人明知。”《侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》確定了認(rèn)定“明知”與否的標(biāo)準(zhǔn)，為司法實(shí)踐中對“明知”的認(rèn)定提供了標(biāo)準(zhǔn)。但是，《侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》所解決的“明知”問題僅限于銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪主觀故意中的“明知”．并不能成為衡量假冒注冊商標(biāo)罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪主觀故意中“明知”的標(biāo)準(zhǔn)．沒有完全解決實(shí)踐中認(rèn)定行為人主觀上是否“明知”的難題。還有待最高司法機(jī)關(guān)作出進(jìn)一步的界定。

實(shí)踐中比較難判斷的是接受委托定牌加工商品中發(fā)生的商標(biāo)侵權(quán)行為與犯罪行為之間的界限。受委托定牌加工是指：接受他人的委托。根據(jù)委托方要求加工生產(chǎn)某種牌號的商品．自己并沒有這種牌號商品的生產(chǎn)銷售權(quán)的行為。合法的受委托定牌加工的企業(yè)在生產(chǎn)定牌的商品時．又時常要轉(zhuǎn)委托其他企業(yè)生產(chǎn)配件或者印制外包裝．如發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)．定牌加工中的受托人與自己擅自生產(chǎn)并出售標(biāo)有他人注冊商標(biāo)商品的行為人最大不同之處在于——后者是明知自己沒有注冊商標(biāo)的專用權(quán)．所以其主觀方面就是直接故意。然而．由于注冊商標(biāo)的專用權(quán)人可以將商標(biāo)的使用權(quán)許可給他人使用．商標(biāo)的合法使用權(quán)人并不一定是商標(biāo)的專用權(quán)人。因此，在受托定牌加工行為中．只有委托方才會明知自己是否有注冊商標(biāo)的使用權(quán)。對受托方而言，除非有證據(jù)證明委托方明確告知受托方。定牌加工的是假冒的注冊商標(biāo)，才能認(rèn)定受托定牌加工的企業(yè)在主觀上具有故意。否則．受托方?jīng)]有履行法定義務(wù)，沒有要求委托人提供合法的商標(biāo)證明的而發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)后果時，受托人的主觀心態(tài)也只能認(rèn)定為過失。目前司法實(shí)踐中有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，但凡被許可使用商標(biāo)的人沒有要求委托人提供商標(biāo)證、委托書，而發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)后果時。就應(yīng)認(rèn)定被許可人具有侵權(quán)的故意。筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)是不正確的，商標(biāo)法及實(shí)施細(xì)則僅規(guī)定了商標(biāo)的注冊人許可他人使用其商標(biāo)時．負(fù)有簽訂許可合同并將合同副本交工商機(jī)關(guān)存查．報送商標(biāo)局備案的義務(wù)。但出現(xiàn)轉(zhuǎn)委托行為時．第二受托人有何種審查義務(wù)，法律、法規(guī)并沒有規(guī)定。以印刷企業(yè)為例，對印刷企業(yè)而言。雖然《商標(biāo)印制管理辦法》規(guī)定印刷企業(yè)負(fù)有審查委托人的商標(biāo)證或者商標(biāo)所有權(quán)人的授權(quán)證明的義務(wù)。但如果因雙方有長期業(yè)務(wù)往來．輕信對方而沒有審查相關(guān)證明：或者因急于拉業(yè)務(wù)而疏忽大意忘了審查時。只是可能。而不是必然會發(fā)生侵權(quán)后果。在此情況下．只能推定受托人主觀上具有“應(yīng)當(dāng)知道”沒有審查有可能造成侵權(quán)的后果的過失心態(tài)，而不能推定受托人具有“明知”的故意。因?yàn)榇藭r故意的心態(tài)只是違反義務(wù)的故意．而對于侵權(quán)結(jié)果的出現(xiàn)則是過失的。根據(jù)我國刑法第l4條的規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果．并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生因而構(gòu)成犯罪的。是故意犯罪。”犯罪故意的內(nèi)容不僅包括對行為的認(rèn)識因素和意志因素．還包括對行為所引起的危害社會的結(jié)果的心理態(tài)度。

因此。在受托定牌加工的情況下。除了有證據(jù)能證明受托方事先被告知所生產(chǎn)的是假冒注冊商標(biāo)，或者委托人委托制造的是馳名商標(biāo)的商品。而依行業(yè)經(jīng)驗(yàn)完全有理由推定委托人不可能有馳名商標(biāo)的合法使用權(quán)的情況外．受托人被委托人欺騙．或者受托人沒有盡到審查義務(wù)而產(chǎn)生侵權(quán)后果時，只能認(rèn)定為過失。依法不構(gòu)成犯罪。

二、對“在同一種商品上使用與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”的認(rèn)定

(一)關(guān)于“同一種商品”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

除了主觀心態(tài)與經(jīng)營數(shù)額高低的區(qū)別．假冒注冊商標(biāo)的行政違法與刑事犯罪最主要的區(qū)別在于。未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，只要在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相近似的商標(biāo)的就構(gòu)成行政違法：而只有在同一種商品上使用與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的行為。才有可能構(gòu)成犯罪。

在日常生活中．“同一種商品”通常是指原料與功能基本一致的商品．比如工業(yè)生產(chǎn)所用的膠水與家庭所用的膠水．在原料上區(qū)別不大。在功能上都是一樣的．都可以稱為“膠水”或者“粘合劑”，在生活中將兩者認(rèn)定為“同一種商品”不會有問題．但如果在商標(biāo)法或者刑法意義上也將兩者認(rèn)定為“同一種商品”就會發(fā)生錯誤。商標(biāo)法意義上的“同一種商品”是指與商標(biāo)所有人所申請的商品類別相同的商品．即商品的性能、用途和原料等都相同的商品。

從商標(biāo)法第19至21條的規(guī)定來看，注冊商標(biāo)的專用權(quán)．以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限。申請商標(biāo)注冊的，應(yīng)當(dāng)按規(guī)定的商品分類表填報使用商標(biāo)的商品類別和商品名稱。商標(biāo)注冊申請人在不同類別的商品上申請注冊同一商標(biāo)的。應(yīng)當(dāng)按商品分類表提出注冊申請。注冊商標(biāo)需要在同一類的其他商品上使用的．應(yīng)當(dāng)另行提出注冊申請。因此。商標(biāo)法第21條規(guī)定的“商品分類表”才是判斷兩件商品是否是“同一類”或者“同一種商品”的法定標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于商品分類表。商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則第48條第3款規(guī)定．“商標(biāo)注冊的商品分類表，由國家工商行政管理局公布”。國家工商行政管理局在《關(guān)于實(shí)行商標(biāo)注冊用商品國際分類的通知》中“決定于1988年l1月1日起，實(shí)行商標(biāo)注冊用商品國際分類”并將“商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表”作為該文件的附件另外國家工商總局還頒布了更詳細(xì)的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》，根據(jù)上述文件的規(guī)定。從1988年l1月1日起任何人申請商標(biāo)的注冊．都應(yīng)根據(jù)“商標(biāo)注冊的商品和服務(wù)國際分類表”規(guī)定的商品分類進(jìn)行申請。比如．根據(jù)“商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表”，同樣是膠水。工業(yè)用膠的法定商品名稱是“工業(yè)用粘合劑”屬于商品國際分類第一類：而家用膠水的法定商品名稱是“文具用或者家用粘合劑”屬于商品國際分類第十六類．兩者連“同一類商品”都不是。就更不用說是“同一種商品”而刑法第213條假冒注冊商標(biāo)罪的規(guī)定．完全來源于商標(biāo)法第59條的規(guī)定，因此。刑法上的“同一種商品”與商標(biāo)法規(guī)定的應(yīng)予追究刑事責(zé)任的“同一種商品”的內(nèi)涵是一致的。因此．判斷兩件商品是否同一種。只能以“商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表”中的商品分類為標(biāo)準(zhǔn)．而不能以日常生活經(jīng)驗(yàn)為標(biāo)準(zhǔn)。

(二)對“與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”中的“相同的商標(biāo)”的理解

判斷兩個近似的商標(biāo)是否相同．沒有一個客觀標(biāo)準(zhǔn)，人們均是以注冊商標(biāo)為參照物．對涉嫌侵權(quán)的商標(biāo)通過目測，進(jìn)行主觀判斷。理論上對“相同的商標(biāo)”的含義存在兩種不同的見解：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“相同”是指兩個商標(biāo)的內(nèi)容和形式的完全相同。如果假冒的是文字商標(biāo)．則假冒商標(biāo)和注冊商標(biāo)的文字完全相同：假冒的圖形商標(biāo)和注冊商標(biāo)的圖形完全一樣；假冒組合商標(biāo)的和注冊商標(biāo)的文字和圖形的結(jié)合體完全相同。這種觀點(diǎn)可以稱為狹義說。第二種觀點(diǎn)為廣義說．認(rèn)為“相同”除了指兩個商標(biāo)完全相同之外。還包括“基本相同”的情形。

《解釋》第八條規(guī)定：“刑法第二百一十三條規(guī)定的‘相同的商標(biāo)’。是指與被假冒的注冊商標(biāo)完全相同．或者與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)”。基本上采用了廣義說的觀點(diǎn)。在“相同”的認(rèn)定中。“完全相同”的情形。筆者認(rèn)為并非指兩個商標(biāo)在客觀存在上的完全相同．應(yīng)該是指公眾在認(rèn)識上的相同因?yàn)樵诳陀^上不可能有“完全相同”的兩個物體．即便是商標(biāo)注冊人自己在同一臺機(jī)器上作出的兩個注冊商標(biāo)．要達(dá)到完全一致也是不可能的。只能說區(qū)別非常小。肉眼無法區(qū)分。而且。消費(fèi)者在購買商品時，不可能攜帶真正的注冊商標(biāo)去進(jìn)行比較．他只能憑記憶或者印象選購商品。對于“基本相同”，筆者認(rèn)為。合理界定“基本相同”的含義。需要從注冊商標(biāo)的功用，以及刑法設(shè)立假冒注冊商標(biāo)罪的目的作解釋注冊商標(biāo)的目的。一方面在于有利消費(fèi)者作出抉擇；另一方面在于維護(hù)商品生產(chǎn)、銷售者的產(chǎn)品聲譽(yù)；刑法設(shè)置假冒注冊商標(biāo)罪的目的．在于懲治嚴(yán)重侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。因此。這里的“基本相同”應(yīng)理解為：兩個商標(biāo)在讀音、外形。意義方面基本相同。因此。對于認(rèn)定注冊商標(biāo)是否“基本相同”。只能以消費(fèi)者的通常識別能力為準(zhǔn)：對于大多數(shù)消費(fèi)者來說，容易發(fā)生混淆、產(chǎn)生誤導(dǎo)的，就可以認(rèn)定為與注冊商標(biāo)“基本相同”

三、印刷有商標(biāo)的外包裝盒。能否認(rèn)定為“商標(biāo)標(biāo)識”

《刑法》第215條規(guī)定了非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪．該罪的犯罪對象是非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識．所謂商標(biāo)標(biāo)識是指“使用文字、圖形或其組合而成的有顯著特征的識別標(biāo)記．它既是商標(biāo)專用權(quán)的標(biāo)記．也是商品質(zhì)量和信譽(yù)的標(biāo)志，是一種無形財產(chǎn)”喲。在行為人為他人印刷商品外包裝而涉及商標(biāo)侵權(quán)時．印刷標(biāo)有他人注冊商標(biāo)的商品外包裝，能否認(rèn)為是“非法制造、銷售注冊商標(biāo)標(biāo)識罪”中的“商標(biāo)標(biāo)識”?非法制造、銷售注冊商標(biāo)標(biāo)識是否要以“在同一種商品上使用與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”為前提．實(shí)踐中認(rèn)識也不一致。

由于商品的外包裝。一般只能用于特定的商品，雖然很多商品的外包裝上都印有商標(biāo)．但在非法制造、銷售注冊商標(biāo)標(biāo)識罪中能否將“商標(biāo)標(biāo)識”的內(nèi)涵擴(kuò)大到特定商品的印有商標(biāo)的外包裝．需要用商標(biāo)侵權(quán)的理論來判斷。首先。刑法分則涉及到“非法”的罪名。一般都是指違反了其他特別法律、法規(guī)的行為，比如非法持有槍支罪。是指違反《槍支管理?xiàng)l例》的持槍行為。作為商標(biāo)犯罪三個條文之一的非法制造、銷售注冊商標(biāo)標(biāo)識罪中的“非法”．首先應(yīng)當(dāng)是違反商標(biāo)法及商標(biāo)管理法規(guī)的行為．如果行為沒有違反商標(biāo)法和商標(biāo)管理法規(guī)．也就不可能構(gòu)成商標(biāo)犯罪．而只有侵犯或者有可能侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為．才是商標(biāo)違法行為。之所以非法制造、銷售注冊商標(biāo)標(biāo)識罪中沒有將“同一種商品”作為構(gòu)成要件．是因?yàn)閺膰?yán)格意義上說“商標(biāo)標(biāo)識”是指僅印有注冊商標(biāo)文字和圖形的，用以區(qū)分此商標(biāo)商品與彼商標(biāo)商品的．可以被粘貼在任何商品上的．可以與商品相分離而獨(dú)立存在的“標(biāo)識”正因?yàn)椤吧虡?biāo)標(biāo)識”的可獨(dú)立存在性及與商品本身的可分離性．決定了“商標(biāo)標(biāo)識”有可能被粘貼在任何商品上．就有可能侵犯特定商品中的注冊商標(biāo)專用權(quán)如果將印有他人注冊商標(biāo)的標(biāo)識用于特定商品的外包裝．也認(rèn)定為刑法上的“商標(biāo)標(biāo)識”，那么就會造成商品本身的生產(chǎn)者未侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)．而商品外包裝的印刷者卻構(gòu)成犯罪的悖論。比如福州發(fā)生的一起商標(biāo)案件中．一家美國公司控告國內(nèi)一家膠水廠及印刷廠生產(chǎn)的膠水侵犯其注冊商標(biāo)專用權(quán)．公安機(jī)關(guān)以假冒注冊商標(biāo)罪對膠水廠立案偵查．以非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪對膠水外包裝的印刷廠立案偵查．后查明，美國公司的商標(biāo)僅在商品分類第一類中的“工業(yè)用粘合劑”中注冊。而國內(nèi)膠水廠生產(chǎn)的膠水屬于商品分類第16類的“文具用或者家用粘合劑”．公安機(jī)關(guān)以美國公司的“工業(yè)用粘合劑”與膠水廠的“文具用或家用粘合劑”不是同類更不是同一種商品。美國公司在16類商品中不享有商標(biāo)專用權(quán)為由，認(rèn)定膠水廠在16類商品中使用與美國的注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的行為。不侵犯美國公司的注冊商標(biāo)專用權(quán)．對膠水廠作撤案處理。而公安機(jī)關(guān)卻以刑法215條沒有要求是“同一種商品”為由．認(rèn)定為膠水廠印制外包裝的印刷廠侵犯美國公司注冊商標(biāo)專用權(quán)．并將案件移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴．檢察機(jī)關(guān)也以同樣理由對印刷廠提起公訴在案件審理過程中．公訴人、法官均對為什么依照刑法定罪的結(jié)果會出現(xiàn)這樣的“悖論”百思不得其解：膠水廠生產(chǎn)的包裝好的膠水不侵權(quán)．可以繼續(xù)生產(chǎn)．而為其印刷外包裝的印刷廠卻構(gòu)成犯罪．一個包含外包裝在內(nèi)的商品作為一個整體．沒有侵犯商標(biāo)權(quán)；而將其外包裝獨(dú)立出來之后卻夠成侵權(quán)?

筆者認(rèn)為．之所以會產(chǎn)生上述處理結(jié)果的矛盾，并不是刑法法條發(fā)生了矛盾．而是錯誤地將用于特定商品的外包裝認(rèn)定為“商標(biāo)標(biāo)識”了因?yàn)椤Ｒ患暾纳唐罚厝话猩唐繁旧砑捌渫獍b物。當(dāng)外包裝物只能被用于特定商品的情況下．它就成了該商品的附屬品．離開商品本身．外包裝物就不會有其他用處．不能成為一個獨(dú)立的，可出售的商品。比如，印刷有“海爾”商標(biāo)的鞋盒，它只能出售給鞋廠用于鞋子的包裝。在市場上鞋盒是無法單獨(dú)出售．沒有任何廠家會將電器裝在鞋合中出售．因此．鞋盒的外包裝雖然印刷了海爾商標(biāo)．但不可能侵犯海爾公司在電器類商品的注冊商標(biāo)專用權(quán)，也就不會構(gòu)成商標(biāo)犯罪。因此，在法律沒有將“同一商品”作為非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪的構(gòu)成要件的情況下．商標(biāo)標(biāo)識只能作嚴(yán)格的理解．而不能擴(kuò)大理解為印刷有商標(biāo)的商品外包裝

法律法規(guī)論文:國家法律法規(guī)研究論文

一、民間關(guān)于適當(dāng)削減對軟件版權(quán)保護(hù)的呼吁

中國早就有民間人士呼吁，對軟件著作權(quán)的保護(hù)要顧及中國的國情和消費(fèi)者的承受能力，反對中國的相關(guān)法律保護(hù)軟件業(yè)者的壟斷暴利。例如，1999年6月，青年學(xué)者方興東、王俊秀曾出版過《起來──挑戰(zhàn)微軟“霸權(quán)”》一書。許多民間人士支持按照WTO的標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)軟件著作權(quán)，但反對假借“入世”為名，超越WTO的要求實(shí)行過度保護(hù)。可是他們的意見未被政府部門和主流學(xué)界所接受。

2001年12月12日，中國正式加入WTO。當(dāng)晚，各地IT業(yè)及經(jīng)濟(jì)、法律界的20多位青年學(xué)者自發(fā)來到北京，共同探討即將出臺的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的存在問題。12月23日，王先林、王佩、王俊秀、方興東、劉韌、李學(xué)凌、吳伯凡、汪丁丁、胡泳、俞梅蓀、段永朝、姜奇平、高云、崔之元等14名中青年學(xué)者聯(lián)名簽署了一份“合理保護(hù)軟件知識產(chǎn)權(quán)呼吁書”。其全文如下：

\楷體{加入WTO，是我國政府的一項(xiàng)重大決策，必將加快改革開放的步伐。最近我們注意到，在有關(guān)軟件著作權(quán)保護(hù)立法的爭論中，出現(xiàn)了一種忽視我國作為發(fā)展中國家的現(xiàn)實(shí)、超越我國經(jīng)濟(jì)社會科技文化發(fā)展水平、超越WTO標(biāo)準(zhǔn)、盲目提高軟件著作權(quán)保護(hù)水平的傾向。這不利于科技知識的擴(kuò)散和傳播，不利于民眾共享科技進(jìn)步帶來的利益，不利于未來知識社會的發(fā)展。

對于軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，我們主張“均衡論”：在知識產(chǎn)品的所有權(quán)方面，應(yīng)當(dāng)在專有權(quán)和共享權(quán)之間保持均衡；在軟件開發(fā)商的權(quán)利義務(wù)方面，應(yīng)當(dāng)在其經(jīng)濟(jì)利益和社會責(zé)任之間保持均衡；在各利益主體方面，應(yīng)當(dāng)在生產(chǎn)商知識主權(quán)和消費(fèi)者知識主權(quán)之間保持均衡；在促進(jìn)軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展方面，應(yīng)當(dāng)在少數(shù)軟件企業(yè)利益和軟件產(chǎn)業(yè)整體利益之間保持均衡；在執(zhí)法效果方面，應(yīng)當(dāng)在保護(hù)技術(shù)創(chuàng)新和保障社會公共利益之間保持均衡；在立法基點(diǎn)方面，應(yīng)當(dāng)在促進(jìn)國內(nèi)發(fā)達(dá)地區(qū)和發(fā)展中地區(qū)的平衡協(xié)調(diào)發(fā)展、適應(yīng)不同地區(qū)的不同要求上保持均衡；在中外知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)博弈方面，應(yīng)當(dāng)在某些國家超越WTO標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)水平要求和中國發(fā)展現(xiàn)狀所要求的保護(hù)水平之間保持均衡。

 我們贊成保護(hù)軟件知識產(chǎn)權(quán)，但反對只顧及權(quán)利人利益、不顧及社會公共利益的保護(hù)，更反對保護(hù)壟斷暴利；我們贊同使用正版軟件，但反對以反盜版為名強(qiáng)行推銷“暴利正版”；我們支持對社會進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)觀念的普及和提升，但反對以保護(hù)自己的壟斷利潤為目的而夸大事實(shí)、誤導(dǎo)輿論；我們支持在中國按照WTO標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)軟件知識產(chǎn)權(quán)，但反對借WTO之名過度保護(hù)特定利益集團(tuán)的壟斷地位和高額利潤；我們支持對制造銷售盜版的打擊，但反對超WTO標(biāo)準(zhǔn)、不顧社會發(fā)展現(xiàn)實(shí)過度損害消費(fèi)者利益；我們尊重知識產(chǎn)權(quán)，但我們同時呼吁合理保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)；我們支持建立健全我國的知識產(chǎn)權(quán)法律體系，但我們同時呼吁盡快制定我國的反壟斷、反暴利法律法規(guī)。

我們認(rèn)為，確立我國的軟件著作權(quán)保護(hù)水平，既要符合WTO規(guī)則，又不能脫離我國實(shí)際，更不能采用“超世界水平”的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)；既要維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人合法權(quán)益，又要充分考慮我國的具體國情。應(yīng)當(dāng)從維護(hù)國家主權(quán)和經(jīng)濟(jì)安全，維護(hù)和發(fā)展社會制度的戰(zhàn)略高度來看待我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平問題。應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域國際斗爭的實(shí)質(zhì)，即發(fā)達(dá)國家企圖憑借其經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢和強(qiáng)權(quán)，壟斷知識產(chǎn)權(quán)并不斷擴(kuò)大其經(jīng)濟(jì)利益，使發(fā)展中國家永遠(yuǎn)處于弱勢地位。

在此，我們鄭重呼吁：在軟件著作權(quán)保護(hù)方面，摒棄對法律法規(guī)的“超世界水平”解釋，停止起草和制定“超世界水平”的條款；盡快制定反壟斷和消費(fèi)者隱私保護(hù)等方面的法律法規(guī)，進(jìn)一步完善消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)等方面的法律法規(guī)，切實(shí)保障用戶使用質(zhì)量可靠、價格合理、無安全隱患的軟件產(chǎn)品，堅(jiān)決制止憑借技術(shù)壟斷地位并以危害國家信息系統(tǒng)安全的手段謀取暴利的行為；由有關(guān)政府部門會同人大代表、消費(fèi)者代表對某些軟件廠商的產(chǎn)品是否存在壟斷行為、不正當(dāng)競爭行為、不合理定價、安全隱患等問題舉行聽證會；敦促少數(shù)廠商停止以推銷自己的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)、鞏固其壟斷地位為目的的不正當(dāng)?shù)幕顒樱幌Ｍ麌鴥?nèi)軟件業(yè)界進(jìn)一步改進(jìn)和完善軟件業(yè)的贏利和服務(wù)模式，形成一支健康的民族產(chǎn)業(yè)力量。}

這份呼吁書當(dāng)日在新浪網(wǎng)貼出，次日在《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報導(dǎo)》發(fā)表。發(fā)表后網(wǎng)民踴躍參與，好評如潮，前輩法學(xué)家張思之、郭道暉也公開出面表示支持。三、俞梅蓀等人的民間游說和最高法院的司法解釋

2002年1月底，上述“呼吁書”以及相關(guān)網(wǎng)絡(luò)文章經(jīng)壽步等人編輯，以《我呼吁──中國首次立法論戰(zhàn)》（以下簡稱《我呼吁》）為名出版。參與編寫的11位學(xué)者把全部稿費(fèi)用于購買此書，由該書主要撰稿人俞梅蓀出面，贈送給國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)人及有關(guān)部門負(fù)責(zé)人、全國人大的幾位副委員長、全國人大常委會委員和法律、財經(jīng)、內(nèi)務(wù)、司法等專門委員會委員，以及全國政協(xié)的幾位副主席及全國政協(xié)常委，還送給有關(guān)研究機(jī)構(gòu)的專家學(xué)者。在2002年3月召開的九屆全國人大五次會議上，有18位主席團(tuán)成員、6位常務(wù)主席、3位正副秘書長都收到了此書。從贈書開始，俞梅蓀等人為推動修改《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》進(jìn)行了一系列游說活動。

2002年2月8日，在北京的軟件保護(hù)條例討論會上，與會的法官、律師、立法官員一致贊同《我呼吁》一書中的觀點(diǎn)和看法，認(rèn)為保護(hù)軟件知識產(chǎn)權(quán)的新條例確實(shí)失之過嚴(yán)，應(yīng)設(shè)法予以補(bǔ)救。

在全國人大和政協(xié)九屆五次會議期間，張學(xué)東等31位人大代表和倪光南等17位政協(xié)委員分別提交了要求修改新頒《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的議案和提案。他們明確提出了可供選擇的幾個方案：1.由全國人大常委會再次修改著作權(quán)法，在該法規(guī)定軟件保護(hù)辦法，并廢止新條例；2.由國務(wù)院有關(guān)部門廣泛聽取各方面意見，尤其是廣大消費(fèi)者意見，再次修改新條例，除去其中保護(hù)過高的規(guī)定；3.由最高人民法院對軟件保護(hù)的具體問題司法解釋，擱置新條例中保護(hù)過高的規(guī)定。

民間的有關(guān)呼吁經(jīng)過游說后推動了“兩會”議案和提案的提交，進(jìn)入了立法程序。但是，政府有關(guān)部門反對這一修改意見。國家版權(quán)局官員明確表示：“對使用盜版軟件的用戶追究法律責(zé)任，并不是對版權(quán)的過度保護(hù)。就算WTO沒有要求，也應(yīng)該追究用戶的法律責(zé)任。[2]”民間呼吁和官方立場之間的分歧越來越公開化。

為了應(yīng)對民間日益強(qiáng)烈的呼聲，2002年10月15日，最高人民法院了《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。其中第21條規(guī)定：“計(jì)算機(jī)軟件用戶未經(jīng)許可或者超過許可范圍商業(yè)使用計(jì)算機(jī)軟件的，依據(jù)著作權(quán)法第47條第1項(xiàng)、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第24條第1項(xiàng)的規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任。”這一解釋把追究電腦用戶未經(jīng)許可使用軟件的侵權(quán)民事責(zé)任之范圍限制在商業(yè)使用的領(lǐng)域內(nèi)，大大縮小了打擊面；消費(fèi)者和社會法人在教育、科研、公務(wù)等非商業(yè)活動中若使用未經(jīng)授權(quán)的軟件，就不必?fù)?dān)心會被軟件公司告上法庭了。這次針對《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的司法修正，體現(xiàn)了民間游說與司法解釋之間的良性互動。盡管最高法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對政府有關(guān)執(zhí)法部門的打擊行為沒有約束力，但是如果被處罰的軟件用戶不服，可提起行政訴訟，法官依照該司法解釋可以不追究非商業(yè)使用者的民事責(zé)任。這就使軟件保護(hù)在立法上開始趨于合理。然而，由于司法解釋的效力僅限于法院的審判，政府有關(guān)部門仍然可以依照新條例嚴(yán)厲打擊非商業(yè)使用軟件的用戶。另一方面，司法解釋的專業(yè)性很強(qiáng)，只有專業(yè)司法人員才能真正掌握。有些律師甚至當(dāng)面向俞梅蓀表示：該司法解釋涉及法院和政府之間的微妙關(guān)系，同時也為執(zhí)業(yè)律師提供了一個發(fā)財門路，不宜在普通消費(fèi)者中間廣而告之。但俞梅蓀認(rèn)為：司法解釋是法院在審判過程中對法官如何適用法律法規(guī)所作的公開解釋，是對立法的補(bǔ)充和完善；如果該司法解釋只能意會而不能言傳，很有可能會成為法官、政府官員、律師之間暗箱操作的營利工具，不僅失卻了保護(hù)廣大消費(fèi)者的巨大意義，還容易進(jìn)一步催化權(quán)錢交易的腐敗現(xiàn)象。

在立法、司法、行政三權(quán)分立的美國，法院可以撤消國會或政府通過的法律法規(guī)。而在當(dāng)下的中國，對于不適當(dāng)?shù)男姓ㄒ?guī)，司法機(jī)構(gòu)只能在審判中不予支持，卻無權(quán)撤消。為避免新頒布的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》與司法解釋之間的矛盾現(xiàn)象，避免執(zhí)法官員與法官之間的扯皮、沖突乃至于暗中勾結(jié)，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》和《著作權(quán)法》中的相關(guān)條款亟待修改。俞梅蓀認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)修改上述法律法規(guī)，參照這一司法解釋，把對未經(jīng)授權(quán)使用軟件的懲罰限定在商業(yè)使用范圍內(nèi)，即使打擊商業(yè)使用者，也宜降低打擊的力度和處罰數(shù)額，要制止微軟的壟斷暴利價格，平抑正版軟件的市場價格，從源頭根除盜版軟件泛濫的成因。但這些建議迄今為止并沒有被有關(guān)部門接受采納。

二、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的執(zhí)法困境

近年來，隨著國外電腦軟件的大量引進(jìn)和中國信息產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，如何依法保護(hù)電腦軟件的著作權(quán)，一直是國內(nèi)外各界人士關(guān)注的一個焦點(diǎn)。由于正版軟件的壟斷價格太高，普通用戶大都難以承受，許多非商業(yè)單位和個人不得不使用未經(jīng)授權(quán)的軟件，這在中國已經(jīng)成為計(jì)算機(jī)軟件消費(fèi)的常見現(xiàn)象。不過，中國過去頒布的《著作權(quán)法》并未把使用盜版軟件規(guī)定為侵權(quán)行為。一些發(fā)達(dá)國家和地區(qū)考慮到軟件的特性及著作權(quán)人的利益，以用戶是否直接用于商業(yè)營利作為侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。WTO與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（TRIPS協(xié)議）則有這樣的說法：“促進(jìn)對知識產(chǎn)權(quán)的充分、有效保護(hù)……承認(rèn)發(fā)展中國家在其域內(nèi)的法律及條例的實(shí)施，享有最高的靈活性。”這樣的文字可以被理解為，TRIPS協(xié)議既主張保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，又考慮到發(fā)展中國家的國情。該協(xié)議把計(jì)算機(jī)程序作為文字作品來保護(hù)，對使用侵權(quán)文字作品的讀者或用戶沒有規(guī)定法律責(zé)任，人們可以在法律允許的范圍內(nèi)合理使用。

2002年1月1日中國開始實(shí)施修改后重新頒布的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》。這個新條例把舊條例中“因課堂教學(xué)、科學(xué)研究、國家機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)等非商業(yè)性目的的需要，對軟件進(jìn)行少量的復(fù)制，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人或者其合法受讓者的同意，不向其支付報酬”的規(guī)定，改寫成為新條例第17條的如下條款：“為了學(xué)習(xí)和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計(jì)思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，不向其支付報酬。”經(jīng)過這樣的修改，可以復(fù)制軟件而不向版權(quán)所有者支付報酬的人或機(jī)構(gòu)的范圍大大縮小了，國內(nèi)所有非軟件專業(yè)開發(fā)用戶未經(jīng)版權(quán)所有者授權(quán)的復(fù)制軟件行為都成為非法行為，會受到處罰。

依照新頒布的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第24條，若購買一套正版軟件而該軟件只授權(quán)安裝1臺電腦，那么將這一軟件安裝到第2臺電腦上，就構(gòu)成了未經(jīng)許可的非法侵權(quán)，“可以并處每件100元或者貨值金額5倍以下的罰款”。例如，一個windows98正版軟件在中國售價1,980元，如未經(jīng)授權(quán)許可使用，可處以100元至9,900元罰款；一張Office97售價9,760元，罰款可達(dá)48,800元。顯然，中國只有極少數(shù)人或機(jī)構(gòu)用得起正版軟件。例如，北京一所重點(diǎn)高校圖書館里的500臺電腦都未安裝正版軟件，這些電腦本身的價值每臺僅為500元左右，它們安裝的軟件若均為正版，則每臺電腦用于購買正版軟件的資金將高達(dá)萬元，是硬件成本的幾百倍。如果依照新條例第24條，對該圖書館最高可施以2,000萬元的罰款。據(jù)管理人員告知：“正版化所需數(shù)百萬元資金已經(jīng)申請，因教育經(jīng)費(fèi)緊張，不知道何時才能落實(shí)。社會上嚴(yán)打盜版軟件的風(fēng)聲日益趨緊，不知道哪一天執(zhí)法人員就會從天而降。”

新頒《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》實(shí)施后，全國各地的工商行政、新聞出版、公安司法等部門投入大量的人力物力，甚至與微軟公司等國外軟件商聯(lián)手合作，接連采取聲勢浩大的打擊盜版軟件專項(xiàng)行動，查處并銷毀各種軟件光盤數(shù)千萬張，被查到使用未經(jīng)授權(quán)軟件的企業(yè)，動輒被重罰幾十萬元至上千萬元。2002年3月，廣東一家企業(yè)向俞梅蓀反映，該企業(yè)被國外軟件商和當(dāng)?shù)毓ど叹致?lián)手查出3張盜版PRO/E軟件，是企業(yè)員工在盜版市場買來的個人用品，并未用于生產(chǎn)經(jīng)營。這家企業(yè)被強(qiáng)令以40萬元的代價購買外商提供的正版軟件，其中還搭售有不相干的其它軟件，比正版軟件的市場價格價高出10多倍。據(jù)外商說，這其中包括查假打假的費(fèi)用。2001年12月15日，北京大學(xué)等高校的一批志愿者冒著零下10度的嚴(yán)寒走上街頭，勸誡路人反對盜版，保護(hù)正版，過往行人均不予理睬。

就在全面“嚴(yán)打”時期，俞梅蓀多次到京、滬兩地商業(yè)鬧市暗訪，發(fā)現(xiàn)盜版軟件市場仍然一片繁榮，各種軟件產(chǎn)品應(yīng)有盡有，價格從每張10元到5元不等，且包退包換。盜版商販對付執(zhí)法人員的辦法也層出不窮，反偵查和反打擊的能力逐漸提高。面對全民使用未經(jīng)授權(quán)軟件的大海，新條例的執(zhí)行陷入了十分尷尬的兩難境地。新頒布的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》既超越了現(xiàn)實(shí)國力，也超越了WTO標(biāo)準(zhǔn)，人為地強(qiáng)化了已經(jīng)處于壟斷地位的國際軟件商的強(qiáng)勢地位，削弱了中國軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展空間。

四、立法如何體現(xiàn)民意？

立法和司法，事關(guān)現(xiàn)代社會全方位的權(quán)利分配和資源配置，與所有公民的個體權(quán)益息息相關(guān)。然而，千百年來的中國統(tǒng)治者一直奉行“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”的極權(quán)專制思維，絕對不允許普通民眾直接參與立法和司法活動，從而形成了根深蒂固的專制傳統(tǒng)。

從上世紀(jì)80年代開始，中國逐漸加強(qiáng)了立法工作，社會生活的不少方面已經(jīng)初步實(shí)現(xiàn)了有法可依。但立法工作中存在的各種問題也日益突出。比如，有些法律法規(guī)片面保護(hù)個別利益集團(tuán)和壟斷行業(yè)的利益，有的政策性法規(guī)違反既有法律，子法先于母法等等。不少政府部門依然習(xí)慣于權(quán)大于法的人治傳統(tǒng)，看重領(lǐng)導(dǎo)人的講話而不尊重法規(guī)規(guī)章，或用本部門的規(guī)章文件代替行政法規(guī)。更大的問題是，立法過程始終是行政部門、人大機(jī)關(guān)的內(nèi)部“作業(yè)”，很少征求民意，即便民間有意愿就擬議中的立法活動發(fā)表意見，也找不到正常公開的管道來表達(dá)。

2000年3月，全國人大通過了《立法法》。該法第5條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志，保障人民通過多種途徑參與立法活動。”第6條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)，科學(xué)合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)。”第58條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見，可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。”2000年6月，《國務(wù)院關(guān)于貫徹實(shí)施立法法的通知》進(jìn)一步規(guī)定：“起草法律、法規(guī)、規(guī)章，要從國家整體利益出發(fā)，從人民的根本利益出發(fā)，關(guān)鍵是要把維護(hù)最大多數(shù)人民的最大利益作為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。要堅(jiān)持走群眾路線，廣泛聽取意見，特別要重視基層群眾、基本群眾的意見。要保障人民群眾通過多種途徑參與立法活動。要從我國處于社會主義初級階段這個最大的實(shí)際出發(fā)。”2002年1月1日起施行的國務(wù)院《行政法規(guī)制定程序條例》第12條規(guī)定：“起草行政法規(guī)，應(yīng)當(dāng)深入調(diào)查研究，廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見，可以召開座談會、論證會、聽證會等多種形式。”第20條規(guī)定：“深入基層實(shí)地調(diào)查研究，聽取基層有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見。”第22條規(guī)定：“直接涉及公民、法人或者其他組織的切身利益的，國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)可以舉行聽證會，聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見。”但是，這些原則性的說法如何在制度上落實(shí)，尚待探討。

從新頒《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的制定和頒布過程來看，存在著明顯的缺失。在修改這個條例時，有關(guān)部門對民間的強(qiáng)烈呼吁充耳不聞，一意孤行，這種做法完全背離了《立法法》和《行政法規(guī)制定程序條例》關(guān)于立法過程要聽取、重視民眾意見的原則。

立法是對人們的權(quán)利和義務(wù)的認(rèn)可、分配與再分配，旨在規(guī)范人們的行為和建立社會秩序，使各種利益集團(tuán)的要求得以兼容、協(xié)調(diào)、均衡。立法產(chǎn)生于公理，公理來自于民意。法治要體現(xiàn)社會的公平、公正和效率，體現(xiàn)合情合理的社會關(guān)系，體現(xiàn)多數(shù)公民的意志。立法也應(yīng)當(dāng)以社會公正為目標(biāo)，要維護(hù)民眾的根本利益，尤其是弱勢群體的利益，促進(jìn)社會進(jìn)步。這才是法治和民主的真諦所在。從這樣的角度考慮，立法過程必須防止片面保護(hù)個別部門或某些利益群體的特殊利益的傾向，也不應(yīng)片面遷就外商的過度要求。而要做到這一點(diǎn)，如何讓民間人士影響和參與立法的活動制度化，是尋找突破口的關(guān)鍵。只有當(dāng)立法能充分有效地體現(xiàn)民意，才可能減少行政部門或立法機(jī)關(guān)“關(guān)門作業(yè)”所造成的失誤和偏差。

應(yīng)該說，俞梅蓀等人圍繞《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》而展開的民間游說與司法解釋的良性互動，可以算是中國民間力量為探索法治建設(shè)的道路走出的一個新起點(diǎn)和開端，中國的憲政民主還有待更多有識之士群策群力地共同爭取。

摘要：法律法規(guī)是由國家機(jī)器強(qiáng)制執(zhí)行的，一旦頒布實(shí)施，全社會必須遵守。在這種情況下，立法的民間游說就顯得尤為重要。從2002年1月1日實(shí)施新頒《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》起，至2002年10月15日最高法院作出《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案的司法解釋》止，包括俞梅蓀[1]在內(nèi)的10多位青年學(xué)者以自己的不懈努力，為中國社會開創(chuàng)了民間游說與司法解釋良性互動的成功范例。

法律法規(guī)論文:法律法規(guī)授權(quán)行政訴訟研究論文

我國在1989年制定行政訴訟法時，便注意到行政權(quán)力的行使主體除行政機(jī)關(guān)外，還有其他組織。這些組織包括名目繁多的事業(yè)單位、行業(yè)組織，甚至個別企業(yè)。它們行使的行政權(quán)力來源于法律法規(guī)的授權(quán)和被行政機(jī)關(guān)委托兩種情況。在上述兩種情況下，這些組織所行使的權(quán)力，與國家行政機(jī)關(guān)行使的行政權(quán)相同，都屬于公權(quán)力。如果這些組織行使公權(quán)力時違法或不當(dāng)，同樣將使相對人的權(quán)利受到威脅和侵害，因此，行政訴訟法第25條明確將法律法規(guī)授權(quán)的組織行使公權(quán)力的行為納入司法審查的范圍，也即相對人對其不服，可以提起行政訴訟。

法律法規(guī)授權(quán)的組織，即根據(jù)法律和法規(guī)的授權(quán)而行使特定行政職能的非國家行政機(jī)關(guān)的社會組織。這些組織在現(xiàn)實(shí)中大量存在。如我國教育法授權(quán)作為事業(yè)單位的公立高等院校，對受教育者頒發(fā)學(xué)位證書等權(quán)力；煙草專賣法授權(quán)全國煙草總公司下達(dá)卷煙產(chǎn)量指標(biāo)的行政職能；城市居民委員會組織法授權(quán)居民委員會辦理本居民區(qū)的公共事務(wù)和公益事業(yè)等。這些組織行使法律法規(guī)授予的行政職能時是行政主體，具備與行政機(jī)關(guān)基本相同的法律屬性和地位，如可以依授權(quán)行政命令，實(shí)施行政行為，對違法不履行義務(wù)者，實(shí)施行政處罰等。

在法律法規(guī)授權(quán)的組織中，有一個重要的類型，就是行業(yè)協(xié)會，行業(yè)協(xié)會本是民間自發(fā)產(chǎn)生的，是主要依靠行業(yè)內(nèi)部成員自律管理的社團(tuán)法人，行業(yè)協(xié)會自律管理的事務(wù)，主要是行業(yè)的技術(shù)性和專業(yè)性事項(xiàng)，以及符合行業(yè)規(guī)律的組織活動等事項(xiàng)。行業(yè)協(xié)會的章程是規(guī)范其內(nèi)部成員的規(guī)則，但它不得違背法律，不能自訂超越法律之外、凌駕于法律之上的條款，更不能自行司法，做自己案件的“法官”。現(xiàn)代司法訴訟的三個方面，即刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟，其效力和管轄范圍均涉及行業(yè)協(xié)會。如成員間發(fā)生刑事案件，觸犯了刑法，就要由司法機(jī)關(guān)根據(jù)刑事訴訟法予以制裁；如成員間發(fā)生民事爭議，一般的民事爭議必須通過民事訴訟解決；而成員與行業(yè)組織之間的管理與被管理的糾紛，除了其內(nèi)部自律管理層次的事項(xiàng)外，屬于公共管理的部分，必須通過行政訴訟，依靠司法審查解決。法院三大訴訟對于協(xié)會內(nèi)發(fā)生的案件，同樣具有終審的權(quán)力和效力，這是現(xiàn)代國家法治原則的要求。

我國的行業(yè)協(xié)會除了具有各國行業(yè)協(xié)會所具有的民間自律性組織的特征外，有一個明顯不同于其他國家的特征，就是它的來源、功能及相互關(guān)系。至今，我國大部分的行業(yè)協(xié)會，不是由民間自發(fā)產(chǎn)生和完全靠自律管理的社團(tuán)法人，而是在我國改革開放后進(jìn)行的行政機(jī)構(gòu)改革過程中，由某些行業(yè)行政主管機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)變而來，往往是將計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時期的行政機(jī)關(guān)整體或部分改頭換面，甚至有的是一個機(jī)構(gòu)兩塊牌子，向有關(guān)行政機(jī)關(guān)登記為社團(tuán)法人，便成為行業(yè)協(xié)會。而這些協(xié)會的機(jī)構(gòu)和人員大都按公職機(jī)構(gòu)和人員對待，人員工資待遇仍由國家開支；雖然也有選舉程序，但其管理人員仍大部分由對應(yīng)的行政機(jī)關(guān)決定；在管理和決策上，則要接受主管行政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)和指導(dǎo)。由于在這種改革中，原有行政機(jī)關(guān)的諸多行政管理職能交給了行業(yè)協(xié)會，自然使得這些行業(yè)協(xié)會具有了行政管理的職能，從而在行業(yè)協(xié)會與其成員間，便形成了管理與被管理的不對等關(guān)系，與行政法律關(guān)系的特征基本相同。同時，這些管理職能還通過其章程加以規(guī)定，使行業(yè)協(xié)會的章程除了民間自律性外，又多了外部管理性，而且這些管理職能還通過法律的形式加以授予和固定。這種法律法規(guī)授權(quán)的行業(yè)協(xié)會隨著我國行政體制改革的進(jìn)展而大量涌現(xiàn)。因此，我國的行業(yè)協(xié)會與國外的純民間自律性機(jī)構(gòu)有著很大的不同，帶有更多行政管理特色。

我國行業(yè)協(xié)會的上述特征，決定了必須對其管理權(quán)進(jìn)行法律制約和司法審查。在司法審查中，需要區(qū)別行業(yè)自律管理權(quán)和法律法規(guī)授予的管理權(quán)。由于行業(yè)協(xié)會在我國的特殊性，這兩種管理權(quán)有混雜模糊的部分，給司法審查帶來一定的困難，但是兩者的區(qū)別是可以判斷的。如中國足協(xié)的管理權(quán)中，涉及具體競技比賽以及比賽的具體計(jì)劃和技術(shù)性規(guī)則等，就屬于行業(yè)協(xié)會自律管理的內(nèi)容，司法沒有必要加以審查；但根據(jù)體育法第31條的規(guī)定：“全國單項(xiàng)體育競賽由該項(xiàng)運(yùn)動的全國性協(xié)會負(fù)責(zé)管理。”中國足協(xié)由此取得了外部管理權(quán)。例如，涉及對相對人財產(chǎn)權(quán)的處罰，尤其是注冊許可、停賽整頓等行政處罰，就明顯屬于外部管理權(quán)，應(yīng)屬司法審查的范圍。應(yīng)該指出，尤其是在我國加入WTO之后，形勢要求我國的司法審查權(quán)進(jìn)一步擴(kuò)大和透明，以適應(yīng)法治和國際關(guān)系的整體要求。對行業(yè)協(xié)會行使的管理權(quán)，分清其不同性質(zhì)，明確其不同的解決途徑，必將有利于推進(jìn)我國的法治建設(shè)，保護(hù)公民、法人的權(quán)益，維護(hù)社會的安定團(tuán)結(jié)。

法律法規(guī)論文:國家保險法律法規(guī)問題和缺陷論文

《中華人民共和國保險法》第二條規(guī)定：“保險是指投保人根據(jù)合同約定，向保險人支付保險費(fèi)，保險人對于合同約定的可能發(fā)生的事故因其發(fā)生所造成的財產(chǎn)損失承擔(dān)賠償保證金責(zé)任，或者當(dāng)被保險人死亡、傷殘、疾病或者達(dá)到合同約定的年齡，期限時承擔(dān)給付保險金責(zé)任的商業(yè)保險行為。”投保人為了預(yù)防危險，將一定的保險費(fèi)支付給保險人，如果危險事故發(fā)生或出現(xiàn)合同約定的條件，保險人則須按合同約定向被保險人或者保險受益人支付賠償金或保險金；作為保險人的保險公司則通過建立保險基金來分散危險，消化損失。由此可見，保險是為了分散危險、消化損失的一種商業(yè)活動，其目的是通過合同法律行為來實(shí)現(xiàn)的。保險合同具有“最大善意”、“雙務(wù)、有償”、“射幸”等特征。我國自1980年恢復(fù)國內(nèi)保險業(yè)務(wù)以來，保險立法經(jīng)歷了以無到有，由粗到細(xì)的過程，逐步完善了相關(guān)法規(guī)：1983年實(shí)施《財產(chǎn)保險合同條例》，1985年《保險企業(yè)管理暫行條例》，1992年通過《海商法》，1995年通過了《保險法》。為了更好地貫徹實(shí)施《保險法》，中國人民銀行于1996年、1997年、1998年分別了《保險管理暫行規(guī)定》、《保險人管理規(guī)定（試行）》、《保險經(jīng)紀(jì)人暫行規(guī)定（試行）》。這些法律法規(guī)對保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)保險事業(yè)的發(fā)生，解決保險爭議，完善商事法制建設(shè)，都具有重要意義。但也還有許多不成熟和不規(guī)范的地方，對比世界其他國家特別是發(fā)達(dá)國家完善的保險體系還存在著相當(dāng)?shù)牟罹唷Ｖ饕憩F(xiàn)為保險活動的基本原則不夠全面，規(guī)范保險新業(yè)務(wù)的立法相對滯后等方面，以下筆者試從“近因”原則缺失、條款文字歧義等方面分析我國保險法律體系中存在的缺陷和不足，以求拋磚引玉：

一、“近因”原則的缺失

《保險法》規(guī)定保險活動的基本原則有：自愿原則、試實(shí)信用原則和遵守法律和行政法規(guī)的原則。而“近因原則”這一被國際保險業(yè)普遍運(yùn)用的原則在我國缺乏運(yùn)用的法律依據(jù)。所謂“近因原則”是指保險人按照約定的保險責(zé)任范圍承擔(dān)責(zé)任時，其所承保危險的發(fā)生與保險標(biāo)的的損害之間必須存在因果關(guān)系。在近因原則中造成保險標(biāo)的損害的主要的，起決定作用的原因，即屬近因。只有近因?qū)儆诒ｋU責(zé)任，保險人才承擔(dān)保險責(zé)任。而近因原則的缺失正是導(dǎo)致保險合同當(dāng)事人，尤其是投保人產(chǎn)生凡是投保的利益遭到損失時皆可獲得賠償?shù)南敕ǖ母矗瑥亩鴮?dǎo)致一些不必要的糾爭。近因原則作為常用的確定保險人對保險標(biāo)的的損失是否負(fù)保險責(zé)任以及負(fù)何種保險責(zé)任的一條重要原則，在我國《保險法》、《海商法》竟未作出明文規(guī)定，不得不說是我國保險立法的一重大缺憾。

二、不利解釋原則適用上的模糊

投保人和保險人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是通過保險合同來確立的，而作為附合合同的保險合同，不論是投保單、保險單還是特約條款，大部分都由保險人制定，在制定時，必然經(jīng)過深思熟慮，反復(fù)推敲，內(nèi)容多對自己有利，且已經(jīng)基本實(shí)現(xiàn)了格式化。格式保險合同由保險人備制，極少反映投保人、被保險人或者受益人的意思，投保人在訂立保險合同時，一般只能表示接受或者不接受保險人擬就的條款。再者，保險合同的格式化也實(shí)現(xiàn)了合同術(shù)語的專業(yè)化，保險合同所用術(shù)語非普通人所能理解，這在客觀上有利于保險人的利益。因此，一旦合同成立而雙方發(fā)生糾紛，投保人將處于不利的地位。為了保護(hù)被保險人或者受益人的利益，各國在長期的保險實(shí)務(wù)中積累發(fā)展了不利解釋原則，以示對被保險人或者受益人給予救濟(jì)。在格式保險合同的條款發(fā)生文義不清或者有多種解釋時，應(yīng)當(dāng)作不利于保險人的解釋，實(shí)際上是作有利于被保險人的解釋。我國合同法第四十一條規(guī)定“對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作不利于提供格式條款一方的解釋。”保險法第三十條也規(guī)定：“對于保險合同的條款，保險人與投保人、被保險人或者受益人有爭議時，人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作有利于被保險人和受益人的解釋。”我國關(guān)于保險合同條款解釋的規(guī)定，已經(jīng)實(shí)際上確立了不利解釋原則，與國際慣例是相一致的。這對于被保險人和受益人（經(jīng)濟(jì)上的弱者）的利益維護(hù)具有十分重大的意義。但在司法實(shí)踐中，由于缺乏統(tǒng)一明確的標(biāo)準(zhǔn)，以及不承認(rèn)判例的拘束力，不同種類的保險合同用語經(jīng)不同的法院解釋，關(guān)于該用語的正確含義，所表達(dá)的當(dāng)事人意圖，以及由此產(chǎn)生的效果，可能會存在相互沖突甚至截然相反的結(jié)論。而由于不利解釋原則在適用上缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，究竟何種條款能適用該原則，特別是不利原則能否適用于國家保險管理機(jī)關(guān)核定的基本保險條款，將直接影響保險合同雙方當(dāng)事人的爭議結(jié)果。而我國保險法律法規(guī)中對此既沒有相應(yīng)規(guī)定，關(guān)于這方面的案例和研究也鮮見于眾。

依照我國保險法第一百零六條規(guī)定。商業(yè)保險的主要險種的基本保險條款，如保險法第十八條規(guī)定的保險人、投保人、被保險人名稱和住所；保險標(biāo)的；保險責(zé)任和責(zé)任免除；保險價值；保險金額等條款，由金融監(jiān)督管理部門制訂。基本保險條款是運(yùn)用于主要商業(yè)保險險種的保險條款；商業(yè)保險的主要險種，由金融監(jiān)督管理部門核定；凡金融監(jiān)督管理部門核定為商業(yè)保險的主要險種的，金融監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)制訂基本保險條款。國家的基本保險條款，各保險公司應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。此類條款所使用的語言被保險管理機(jī)構(gòu)依法規(guī)定核準(zhǔn)，理應(yīng)不存在歧義，但實(shí)際生活中，保險人根據(jù)其自己的認(rèn)識水平和為了謀取最大化的利益，在備制保險合同時依自己需要將基本條款插入其中，而投保人對保險合同的備制不能做任何事情，而且往往在訂約時也難以全面知曉保險合同的性質(zhì)和內(nèi)容，根本就無從知曉哪些條款屬于基本條款，就更別提理解了，例如對“現(xiàn)金價值”一詞，有的保險合同中將其定義為：“本合同的保證現(xiàn)金價值、所有繳清增值保險的現(xiàn)金價值以及累計(jì)紅利之和。”有的保險公司則干脆對其未作任何解釋，投保人對該詞只有靠自己理解，但實(shí)際上“現(xiàn)金價值”一詞的定義應(yīng)該是責(zé)任準(zhǔn)備金扣除退保費(fèi)用后的金額，而責(zé)任保證金指的是保險公司從保戶累積的保險費(fèi)中扣除被保險人的死亡成本以及分?jǐn)偙ｋU公司所發(fā)生的費(fèi)用再加上利息計(jì)算后所得金額。所以被保險人在訂立保險合同中的弱勢地位是顯而易見的。一旦當(dāng)事人對基本條款發(fā)生歧義或者文義不清的爭議時，法院對是否應(yīng)當(dāng)適用不利解釋原則就會因缺乏統(tǒng)一的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)而感到無所適從，不僅會影響被保險人的利益和保險人的商業(yè)信譽(yù)，也會給國家法制的統(tǒng)一和法院裁判的權(quán)威性帶來不利的影響。

三、合同陷阱的隱藏

根據(jù)《保險法》的規(guī)定，保險人與投保人應(yīng)各自依約履行義務(wù)，承擔(dān)責(zé)任，其中投保人的主要義務(wù)和責(zé)任有：告知義務(wù)、維護(hù)義務(wù)（包括維護(hù)保險合同標(biāo)的安全及其危險程度增加的通知義務(wù)）、繳納保險費(fèi)的義務(wù)；保險人的主要義務(wù)和責(zé)任則是：說明義務(wù)、及時賠償、解約限制和承擔(dān)費(fèi)用等。可以看出，在交付保險費(fèi)與賠償方面，投保人的交付保險費(fèi)的義務(wù)與責(zé)任，與保險人承擔(dān)賠償?shù)牧x務(wù)與責(zé)任，兩者是相互獨(dú)立的。誰違反自己的該項(xiàng)義務(wù)，便要承擔(dān)與該項(xiàng)義務(wù)相應(yīng)的責(zé)任。但雙方的義務(wù)與責(zé)任之間不具有此消彼長的對應(yīng)性，投保人交付保險費(fèi)義務(wù)的違反，并不必然導(dǎo)致保險人賠償責(zé)任的減輕或免除。但有些保險公司（主要指財產(chǎn)保險公司）在使用格式合同與投保人協(xié)商財產(chǎn)保險費(fèi)的交付與賠償方式時，作出了如下約定：經(jīng)雙方同意，投保人未按約定繳付首期保險費(fèi)的，保險合同不生效，發(fā)生保險事故保險人不予賠償；投保人未按約定繳付第二期保險費(fèi)的，發(fā)生保險責(zé)任范圍內(nèi)保險事故，保險人按下列一種方法賠償或承擔(dān)保險責(zé)任：1、按實(shí)交保費(fèi)與應(yīng)交保費(fèi)比例折扣支付賠償金額；2、按實(shí)交保費(fèi)計(jì)算保險期限，過期不負(fù)賠償責(zé)任。上述賠償方法是按實(shí)交保險費(fèi)與應(yīng)交保險費(fèi)的比例，來確定保險人承擔(dān)的賠償責(zé)任。實(shí)際上將投保人違反交費(fèi)義務(wù)的責(zé)任，規(guī)定為減輕或免除保險人賠償義務(wù)的依據(jù)。通過保險人制定解釋格式條款的優(yōu)勢，全部或部分地剝奪了投保人獲取賠償?shù)闹饕獧?quán)利，加重了投保人的責(zé)任，這與《合同法》的公平原則和《保險法》的立法宗旨是明顯相悖的。而且該賠償方法還隱藏著非經(jīng)留意難以發(fā)現(xiàn)的合同陷阱。如按第1種方法，當(dāng)投保人交付了第一期保險費(fèi)后，在第二期交費(fèi)義務(wù)履行期限未至?xí)r，如發(fā)生保險事故，盡管投保人無任何違約行為，也只能獲得部分賠償。按第2種方法，實(shí)際上賦予了保險人根據(jù)投保人交費(fèi)情況而單方變更保險期限的權(quán)利，甚至免責(zé)，對保險事故不負(fù)擔(dān)任何責(zé)任。保險人巧妙地利用格式合同設(shè)置了能使自己規(guī)避應(yīng)盡的部分或全部義務(wù)而使被保險人或者受益人喪失利益的陷阱，充分說明保險人在擬制這種格式合同時，已經(jīng)嚴(yán)重地違背了誠信原則。此類條款的適用，違背了現(xiàn)代社會民事法律關(guān)系中最基本的公平與誠信原則，損害了許多被保險人的利益，應(yīng)受到保險監(jiān)管部門依職權(quán)的主動干涉。

四、不易把握的明確說明義務(wù)

《保險法》第十六條詳細(xì)規(guī)定了投保人對保險標(biāo)的或者被保險人情況的說明義務(wù)以及保險人對保險條款的說明義務(wù)，第十七條則規(guī)定了保險人對免責(zé)條款的明確說明義務(wù)。上述兩款雖對投保人履行“如實(shí)告知”義務(wù)和違背義務(wù)的責(zé)任，作了詳細(xì)明確的描述和規(guī)定，但對保險人的“明確說明”義務(wù)的履行卻沒有規(guī)定相應(yīng)的形式，使其在實(shí)踐具有極大的彈性和不確定性。僅從以上述條款的字面上來看，第十六條針對投保人故意隱瞞事實(shí)，不履行或因過失未履行如實(shí)告知義務(wù)的情形分別賦予保險人有解除保險合同、不承擔(dān)賠償或給付保險的責(zé)任、不退還保險費(fèi)或視情況退還保險費(fèi)的權(quán)力。而對保險人未盡明確說明保險條款的責(zé)任則未作任何規(guī)定，而保險人對其責(zé)任免除條款未作明確說明的后果也僅是導(dǎo)致該有關(guān)條款不產(chǎn)生效力而已。通過對比，不難看出《保險法》在這一問題上對投保人明顯科以了較保險人為重的責(zé)任，有違民事主體雙方權(quán)利義務(wù)平等原則之嫌。作為素有“最大善意和最大誠信合同”之稱的保險合同，在現(xiàn)實(shí)生活中，卻因保險合同雙方當(dāng)事人在履約過程中對合同中使用的語言文字理解不同從而產(chǎn)生爭議的例子屢見不鮮，恐怕與《保險法》對保險人上述義務(wù)的規(guī)定太過寵統(tǒng)有著一定的關(guān)系。此外，因《保險法》對有關(guān)保險中介組織規(guī)定不完善，以及國內(nèi)保險行業(yè)體系的不成熟，目前國內(nèi)還沒有一家專業(yè)化的保險公司或經(jīng)紀(jì)公司，一些保險公司大量聘用（嚴(yán)格意義上來說，只能算是使用，因保險公司與個人人員之間并未建立勞動關(guān)系）個人從業(yè)人員，此類人員數(shù)量雖多，素質(zhì)卻差次不齊，而且流動性極大，他們?yōu)榱双@取傭金，在對一些可能影響投保人決定的合同條款進(jìn)行說明時，也難免會為了一己之利而有意作出含混甚至違背條款本義的解釋，所以導(dǎo)致爭議的發(fā)生也就無足為奇了。

五、滯后的保證保險立法

隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的日趨活躍，在商品流通過程中出現(xiàn)了許多新的交易方式，建立在信用基礎(chǔ)上的交易方式日漸增多，特別是隨著分期付款這一現(xiàn)代消費(fèi)方式的出現(xiàn)，涉及到保證保險的問題越來越多，不少保險公司均開辦了此類業(yè)務(wù)，但《保險法》除在第九十一條確定財產(chǎn)保險業(yè)務(wù)范圍時提到信用保險外，根本沒涉及到保證保險。作為一種特殊的財產(chǎn)保險合同，保證保險合同是保險人為被保證人（債務(wù)人）向被保險人（債權(quán)人）提供擔(dān)保而成立的保險合同。投保人向保險人支付保險費(fèi)，在被保險人因債務(wù)人不履行債務(wù)等原因遭受損失時，由保險人承擔(dān)賠償責(zé)任。保險人的地位相當(dāng)于保證合同中的保證人，所以也可以說保證保險合同實(shí)際上屬于保證合同的范疇，只不過采用了保險的形式。在保證保險合同中，保險利益是債權(quán)人的債權(quán)，而債權(quán)屬于財產(chǎn)權(quán)，因此，保證保險在性質(zhì)上仍屬于財產(chǎn)保險，原則上法律對于財產(chǎn)保險的規(guī)定也可適用于保證保險，但其與一般的財產(chǎn)保險又存在著顯著區(qū)別，保證保險承保的危險是針對被保證人信用不良造成的主觀性損害，具有明顯的信用性。由于保證保險是從擔(dān)保法中的保證制度演變而來，同時兼具二者的特征，是保證制度同保險制度的融合，其當(dāng)事人（關(guān)系人）在法律上具有多重身份，使之難以同保證合同截然分開。由于《保險法》未對保證保險合同作出明確的規(guī)定，對保證保險的性質(zhì)及保證保險和保證的關(guān)系也存在爭議，所以就導(dǎo)致當(dāng)事人在訂立合同時往往只考慮自己的利益，保險人除考慮收取保險費(fèi)外，常常在保證保險合同中訂立很多的免責(zé)條款，而被保險人卻以為一經(jīng)投保即可萬事大吉，糾紛的產(chǎn)生也就不足為奇了。由于保證保險既涉及保證又涉及保險，對此類糾紛是適用但保法還是保險法？由于保證保險合同往往與另一合同相關(guān)，如汽車買賣合同、借款合同等，而且保險合同一般是買賣合同或借款合同的附屬合同，因而發(fā)生糾紛時，涉及兩個合同、三方當(dāng)事人，債權(quán)人或被保險人如何起訴就存在著爭議。在司法實(shí)踐中也極易將保證保險合同糾紛定性為保證合同糾紛，從而導(dǎo)致適用法律的混亂和失誤。

綜上所述，由于我國在保險立法上存在的一些法律空白和缺陷，現(xiàn)行的帶有明顯計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制烙印的《保險法》無論在內(nèi)容上，還是在范圍上，都已越來越不適應(yīng)保險業(yè)自身發(fā)展和保險經(jīng)營環(huán)境的變化，不能滿足社會發(fā)展的實(shí)際需要。特別是在我國加入WTO后，中國的保險市場必將逐步同國際接軌。1997年底，占全球金融服務(wù)貿(mào)易95%以上的70個WTO成員國在《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》基礎(chǔ)上又達(dá)成《金融服務(wù)協(xié)議》。其中，有六個基本準(zhǔn)則適用于發(fā)展中國家保險業(yè)的開放問題：1、最惠國待遇準(zhǔn)則；2、透明度準(zhǔn)則；3、發(fā)展中國家更多參與準(zhǔn)則；4、國民待遇準(zhǔn)則；5、市場準(zhǔn)入準(zhǔn)則；6、逐步自由化準(zhǔn)則。這些基本準(zhǔn)則中任何一項(xiàng)準(zhǔn)則都會對我國現(xiàn)行的計(jì)劃保險制度提出明確的挑戰(zhàn)，任何一項(xiàng)準(zhǔn)則的實(shí)施都將沖擊我國現(xiàn)行的保險制度。如何抓住保險業(yè)面臨的機(jī)遇和挑戰(zhàn)，加強(qiáng)保險立法建設(shè)，盡快調(diào)整、修改、制定出符合WTO要求的保險法律法規(guī)，優(yōu)化保險市場的法制環(huán)境，以引導(dǎo)并保障我國還處于初步階段的保險業(yè)健康發(fā)展，使其在規(guī)范軌道上運(yùn)行，就顯得尤為迫切。在此，筆者僅就如何完善我國保險法律法規(guī)發(fā)表一下個人的淺見。

一是完善保險活動的基本原則。要在進(jìn)一步完善自愿、最大誠信和遵守法律和行政法規(guī)原則的基礎(chǔ)上，在保險立法中將公平原則、近因原則等符合民法基本原則和國際保險行業(yè)普遍運(yùn)用的原則作明文規(guī)定，以充分發(fā)揮保險合同“最大善意”、“最大誠信”的作用。此外，還應(yīng)根據(jù)WTO成員國約定的協(xié)議與保險市場發(fā)展的趨勢，將考慮市場準(zhǔn)入政策、取消外資優(yōu)待、實(shí)行國民待遇，逐步自由化等問題的規(guī)范化納入立法的視界，盡快建立起與國際慣例接軌的保險基本法律制度，促進(jìn)國內(nèi)保險業(yè)的規(guī)范化發(fā)展，以更好地參與競爭，迎接挑戰(zhàn)。二是規(guī)范保險人義務(wù)，加大對投保人合法權(quán)益的保護(hù)。主要是要強(qiáng)化保險人在訂立保險合同時應(yīng)履行的解釋、告知等義務(wù)和責(zé)任，對超額保險、重復(fù)保險等規(guī)定應(yīng)載入保險合同的專項(xiàng)備注條款，并盡善意提配和說明的義務(wù)，當(dāng)保險人未盡上述義務(wù)時，賦予投保人變更或者解除合同的權(quán)力，使保險合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)平等，以保護(hù)弱勢地位的投保人合法權(quán)益。此外，還可推行《確認(rèn)書》制度，對于雙方應(yīng)履行的告知和說明義務(wù)，由雙方逐項(xiàng)簽署一式兩份確認(rèn)書來作為雙方已盡各自義務(wù)的證明，以把保險合同的最大誠信原則落到實(shí)處。既可維護(hù)保險合同的穩(wěn)定性，又可避免雙方在發(fā)生糾紛時各執(zhí)一詞卻又無法提供證據(jù)。三是強(qiáng)化監(jiān)管機(jī)構(gòu)職能，提高監(jiān)管水平。保險業(yè)監(jiān)督管理機(jī)關(guān)要在檢查保險公司的義務(wù)狀況、財務(wù)狀況、資金運(yùn)用狀況和對保險公司償付能力進(jìn)行監(jiān)督管理的同時，加強(qiáng)對商業(yè)保險合同中非主要條款和保險費(fèi)率的監(jiān)管，對存在合同陷阱，規(guī)避法律法規(guī)和加重對方義務(wù)責(zé)任等情況的合同條款要依職權(quán)主動進(jìn)行查處，責(zé)令限期改正，并予以一定經(jīng)濟(jì)處罰。同時對一些應(yīng)用廣泛，易引起歧義如“現(xiàn)金價值”一類的保險專業(yè)詞匯，實(shí)行統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)化解釋，并作為強(qiáng)行標(biāo)準(zhǔn)載入相關(guān)合同條款，以避免一些不必要紛爭的出現(xiàn)，促進(jìn)保險業(yè)的健康發(fā)展。四是要逐步建立與國際慣例相一致的保險法律法規(guī)體系。通過借鑒發(fā)達(dá)國家保險業(yè)制度的先進(jìn)之處，結(jié)合我國保險業(yè)發(fā)展的實(shí)際情況，進(jìn)一步完善保險投資的相關(guān)法規(guī)，通過立法，據(jù)展投資領(lǐng)域，控制投資比例，細(xì)化保險資金運(yùn)用的規(guī)范，提高保險投資的盈利能力，為保險公司提高投資回報率創(chuàng)造條件；完善有關(guān)保險中介組織的法律法規(guī)，加強(qiáng)對保險人、保險經(jīng)紀(jì)人及其相關(guān)組織的管理，規(guī)范保險中介行業(yè)及其從業(yè)人員的責(zé)、權(quán)、利；加快保險精算報告、保險機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理及保險機(jī)構(gòu)的接管等配套法律法規(guī)的建設(shè)，以建立起一整套既具有中國特色，又能與國際慣例接軌的保險法律體系。

法律法規(guī)論文:法律法規(guī)工程監(jiān)理論文

1水利工程建設(shè)的特點(diǎn)

1.2施工環(huán)境不佳水利工程大部分都是露天作業(yè)，受到天氣的限制較大，其中有極大一部分的工序規(guī)范會受到天氣影響。加之施工場地往往和一些建筑物或者田地相鄰，這也為水利工程的建設(shè)工作帶來了一定的難度;原材料成品的質(zhì)量有了不同程度的下降;有時因?yàn)樾姓噶睿赡芤笤谕粫r段完成上千米的工程，或者幾十道工序不經(jīng)批準(zhǔn)就直接開始施工。除此之外，部分水利工程仍舊受到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影響較大，存在壟斷現(xiàn)象，從施工開始到最終的工程驗(yàn)收，依舊未能充分體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)的特征。

1.1資金尺度不清晰水利工程的建設(shè)，其主要的資金來源于上級的撥款，或者由地方財政負(fù)擔(dān)，然而由于種種因素的影響，投資無法及時或者完全到位。設(shè)計(jì)之上的模糊性，以及施工當(dāng)中的諸多不可預(yù)見性，從而導(dǎo)致設(shè)計(jì)變更比例無限增大。與此同時各大城市的價格不統(tǒng)一，所制定的標(biāo)準(zhǔn)也存在一定的地域性，最終使得資金的控制效果不佳。嚴(yán)重影響了工程造價的審核。

1.2社會影響力大水利工程的建設(shè)工程當(dāng)中通常需要就附近的居民進(jìn)行改線、征地等，極大的干擾了居民的日常生活。并且工程的整體質(zhì)量高低，工程的進(jìn)度是否在控制當(dāng)中都將對居民的生產(chǎn)生活產(chǎn)生影響，涉及其切身利益。尤其是對于附近的一些企業(yè)影響尤為嚴(yán)重，甚至影響整個城市的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。在河道或者堤堰的施工當(dāng)中，往往由于疏忽或者其他因素而挖斷自來水管、通信電纜等，這些都將嚴(yán)重影響人們的正常生活和工作。

2水利工程監(jiān)理當(dāng)中存在的問題

2.1針對設(shè)計(jì)之上的監(jiān)理不足我國在設(shè)計(jì)方面的監(jiān)理卻十分不足，相應(yīng)的管理體制不完善、市場調(diào)節(jié)不足等因素，使得工程設(shè)計(jì)存在管理不夠嚴(yán)格，協(xié)調(diào)性不足，評價機(jī)制不完善、缺乏可行性分析等問題。最終導(dǎo)致工程的設(shè)計(jì)和評價只能流于表面，并未起到實(shí)質(zhì)性的作用。除此之外，評價優(yōu)化技術(shù)手段落后，各專業(yè)設(shè)計(jì)工種之間的協(xié)調(diào)性不足，缺乏配合等。

2.2有關(guān)工作人員整體素質(zhì)不高在水利工程的監(jiān)理工作當(dāng)中，其主要任務(wù)是“三控制、兩管理、一協(xié)調(diào)”，監(jiān)理單位在開展監(jiān)理工作之時，應(yīng)當(dāng)立足于相關(guān)合同，落實(shí)其中涉及的各項(xiàng)監(jiān)理任務(wù)，組建項(xiàng)目監(jiān)理機(jī)構(gòu)，并且實(shí)行總監(jiān)理工程師負(fù)責(zé)制。而最終的監(jiān)理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)又依賴于監(jiān)理工作的總體布置和之后的合理科學(xué)的管理，這就要求相關(guān)的工作人員專業(yè)、業(yè)務(wù)等方面的能力能夠完全與之匹配。尤其是對于其中起到領(lǐng)導(dǎo)和引導(dǎo)作用的總監(jiān)理工程師，不僅要做到專業(yè)、業(yè)務(wù)等方面足夠優(yōu)秀，還需要擁有良好的協(xié)調(diào)組織能力。就現(xiàn)狀來看，目前還有部分的監(jiān)理工作無法獨(dú)立于原單位，在收到監(jiān)理任務(wù)之時只是臨時拼湊人員，而參與監(jiān)理的人員又往往缺乏必要的法律、經(jīng)濟(jì)管理等方面的知識。對于現(xiàn)代化的管理方式了解不足，無法有效的提升監(jiān)理工作的效率和質(zhì)量。與此同時，在這些監(jiān)理人員當(dāng)中又以離退休人員居多，整體結(jié)構(gòu)不穩(wěn)定，變化性較大。并且那些擁有良好的協(xié)調(diào)組織能力、專業(yè)水平高、管理經(jīng)驗(yàn)豐富的綜合型人才較少，人才引進(jìn)也存在相當(dāng)?shù)碾y度，從而導(dǎo)致開展監(jiān)理方面的工作人員整體素質(zhì)水平不高，想要繼續(xù)得到進(jìn)一步的發(fā)展也較為困難。

2.3行為規(guī)范不夠，監(jiān)理作用未能充分體現(xiàn)部分小型的水利工程在進(jìn)行建設(shè)的過程當(dāng)中依舊無法完全依據(jù)相關(guān)的規(guī)范進(jìn)行施工，甚至是邊設(shè)計(jì)邊施工，或者施工單位、業(yè)主、設(shè)計(jì)單位都是屬于同一家單位。這就導(dǎo)致了在各自開展工作的過程當(dāng)中，職責(zé)不清，責(zé)任制并不明確，管理工作一片混亂。當(dāng)監(jiān)理人員做任何的決定，或者存在不同的意見之時通常無法完全落實(shí)，監(jiān)理效果與預(yù)期效果差距較大，對于質(zhì)量的監(jiān)督作用也較弱。一旦出現(xiàn)任何的質(zhì)量問題，各個負(fù)責(zé)人之間互相推脫責(zé)任。

3應(yīng)對措施

3.1提高專業(yè)技能對于監(jiān)理工程師而言，專業(yè)的技能將直接影響監(jiān)理的整體效果，也是開展監(jiān)理工作所必須具備的重要條件之一。這就要求作為監(jiān)理工程師不斷的提升自我的專業(yè)技能，通過不斷的學(xué)習(xí)，對失敗的總結(jié)和成功經(jīng)驗(yàn)的提取，最終滿足該項(xiàng)工作所提出的各項(xiàng)要求。

3.2建立健全法律法規(guī)雖然我國在水利工程之上相關(guān)的法律法規(guī)正在不斷的優(yōu)化和完善，并且取得了極大的成就，但還是有不少的問題未能夠解決，如不同的法律法規(guī)之間。國家頒發(fā)的法律法規(guī)和地方規(guī)定的條款之間存在一定的出入，有諸多不協(xié)調(diào)甚至是相互抵觸的地方，并且覆蓋范圍也不夠大，還存有部分遺漏。這就要求不斷的建立健全相關(guān)的法律法規(guī)，并且提高相關(guān)法律之間的協(xié)調(diào)性，加強(qiáng)相互的互補(bǔ)作用，擴(kuò)展覆蓋范圍。并且嚴(yán)格監(jiān)理市場的準(zhǔn)入管理制度，避免無證上崗、無資質(zhì)承攬業(yè)務(wù)等現(xiàn)象的發(fā)生。

3.3提高整體素質(zhì)，落實(shí)責(zé)任制，規(guī)范監(jiān)理行為加強(qiáng)監(jiān)理隊(duì)伍的建設(shè)，促進(jìn)隊(duì)伍整體素質(zhì)的提高。監(jiān)理單位為相關(guān)的工作人員提供培訓(xùn)機(jī)會，從意識之上轉(zhuǎn)變其看法，真正認(rèn)識到監(jiān)理的重要所在。同時通過培訓(xùn)進(jìn)一步的規(guī)范每個工作人員的監(jiān)理行為，認(rèn)真提升個人的業(yè)務(wù)能力、安全意識、質(zhì)量意識等。同時嚴(yán)格落實(shí)責(zé)任制，明確各個工作人員的具體職責(zé)范圍，提高其責(zé)任感。可以將責(zé)任制和獎懲制度相聯(lián)合，從而提高工作人員工作的積極性和主動性。注重現(xiàn)場的監(jiān)理，對于每個階段的工作都要認(rèn)真仔細(xì)的進(jìn)行監(jiān)督和檢查，自覺的規(guī)范自身行為，一旦發(fā)現(xiàn)任何不符合要求的地方要及時指出，并且監(jiān)督施工隊(duì)伍及時修正以達(dá)到相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)和要求。除此之外，要求監(jiān)理工作人員要不斷的進(jìn)行宣傳，讓所有的工程人員認(rèn)識到監(jiān)理的積極作用，主動的配合監(jiān)理人員完成相關(guān)工作。并且將每次監(jiān)理任務(wù)納入考核當(dāng)中，以此引起各個監(jiān)理人員的重視性和具體工作的落實(shí)度。

4結(jié)語

綜上所述，基于水利工程的監(jiān)理工作還存在監(jiān)理人員的綜合素質(zhì)不高、相關(guān)的法律法規(guī)不健全、行為規(guī)范性不足等問題。這就要求要嚴(yán)格落實(shí)國家相關(guān)法律法規(guī)，不斷的促進(jìn)相關(guān)法律法規(guī)的優(yōu)化和完善，進(jìn)一步提升監(jiān)理工作人員的整體素質(zhì)等，從而確保整體工程的進(jìn)度和質(zhì)量。

作者：劉廣茹孫奇

法律法規(guī)論文:法律法規(guī)績效審計(jì)論文

1美國政府績效審計(jì)的主要經(jīng)驗(yàn)

1.1美國政府績效審計(jì)的發(fā)展歷程20世紀(jì)40年代中期，美國經(jīng)濟(jì)發(fā)展低迷，政府所擁有的資源越來越少，承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)、社會責(zé)任卻不斷擴(kuò)大，財政支出不斷增加。在此背景下，社會公眾對政府支出的效率、效果的要求越來越高。1945年，《聯(lián)邦公司控制法案》出臺，該法案指出審計(jì)總署應(yīng)每年對公營企業(yè)的年度經(jīng)營預(yù)算進(jìn)行審計(jì)。審計(jì)總署需要對公營企業(yè)的合法性以及管理、內(nèi)控系統(tǒng)的效率進(jìn)行評價。20世紀(jì)60年代，政府公共支出及服務(wù)在數(shù)量及規(guī)模上都有所增長，社會公眾對政府支出效率的要求進(jìn)一步提高，美國已開始將審計(jì)的重點(diǎn)轉(zhuǎn)至審計(jì)項(xiàng)目的經(jīng)濟(jì)性、效率性、效果性。美國審計(jì)總署于1972年的《政府組織、計(jì)劃項(xiàng)目、活動與職責(zé)的審計(jì)評價標(biāo)準(zhǔn)》首次明確將績效審計(jì)作為政府審計(jì)的一項(xiàng)重要內(nèi)容，指出政府審計(jì)應(yīng)審查政府的各項(xiàng)活動是否達(dá)到預(yù)期目的，其活動組織是否經(jīng)濟(jì)、有效。在此期間，美國各州大多陸續(xù)制定了相關(guān)法律，明確了績效審計(jì)的地位，規(guī)定各州應(yīng)執(zhí)行績效審計(jì)并對績效審計(jì)的范圍做出了詳盡規(guī)定。20世紀(jì)80年代，新公共管理運(yùn)動在歐美等國興起，各國開始進(jìn)行廣泛的政府改革，在公共管理領(lǐng)域開始引入市場競爭機(jī)制，注重商業(yè)技術(shù)的應(yīng)用，強(qiáng)調(diào)公共服務(wù)、公共產(chǎn)品的效率與質(zhì)量。新公共管理運(yùn)動為績效審計(jì)的進(jìn)一步發(fā)展提供了理論指導(dǎo)，對美國績效審計(jì)在此后的發(fā)展發(fā)揮了巨大的推動作用。進(jìn)入20世紀(jì)90年代，美國已經(jīng)開展了大量的績效審計(jì)工作，積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，審計(jì)范圍擴(kuò)展至國防安全、軍費(fèi)開支、公共政策、環(huán)境保護(hù)等眾多領(lǐng)域。美國審計(jì)總署每年向社會公布上千份審計(jì)報告,為決策者提供了大量的決策信息，幫助決策層更好地制定國家經(jīng)濟(jì)政策，同時也為社會公眾實(shí)現(xiàn)對政府的監(jiān)督提供了良好的渠道。此時美國的績效審計(jì)目標(biāo)，定位寬廣，審計(jì)方法多樣，不論是理論研究還是實(shí)踐探索都已處于成熟階段。

1.2美國政府績效審計(jì)的特點(diǎn)美國作為世界上實(shí)行政府績效審計(jì)最早的國家之一，特點(diǎn)鮮明，其主要特征可以歸納為以下幾點(diǎn)：

（1）立法模式的績效審計(jì)制度。美國實(shí)行三權(quán)分立制度，立法、司法、行政相互獨(dú)立，相互制衡。美國的審計(jì)機(jī)關(guān)獨(dú)立于政府行政部門，直接對國會負(fù)責(zé)，向國會報告其工作。美國的這種審計(jì)體制保證了審計(jì)機(jī)關(guān)經(jīng)費(fèi)及人員的獨(dú)立性。這種獨(dú)立性使審計(jì)機(jī)關(guān)在對政府投資進(jìn)行績效審計(jì)時，能夠獨(dú)立開展工作，保證審計(jì)人員客觀公正地作出審計(jì)評價，出具審計(jì)結(jié)果。此外，在美國的立法模式績效審計(jì)制度下，美國審計(jì)總署針對被審計(jì)單位提出的審計(jì)建議雖然不具有直接法律效力，但是由于被審計(jì)單位如若不接受審計(jì)總署提出的審計(jì)建議便不能夠得到由國會撥款委員會所向其下?lián)艿目铐?xiàng)，從而導(dǎo)致被審計(jì)單位最終不得不接受審計(jì)建議，審計(jì)建議的執(zhí)行力度較高，使審計(jì)機(jī)關(guān)與政府投資部門之間的權(quán)力制衡關(guān)系得到進(jìn)一步加強(qiáng)。

（2）完善的法律法規(guī)體系。美國自開始對政府財政支出實(shí)施審計(jì)以來便注重建設(shè)與之配套的法律。美國國會、各州議會通過了一系列關(guān)于政府績效審計(jì)的法律法規(guī)，如1993年美國公布的《政府績效與成果法》、2005年華盛頓州通過的《政府部門績效審計(jì)》，這些法律法規(guī)有力地推動了政府績效審計(jì)在美國各個時期的發(fā)展。相關(guān)法律明確了績效審計(jì)在政府審計(jì)中的地位，績效審計(jì)工作由審計(jì)總署負(fù)責(zé)主導(dǎo)，審計(jì)機(jī)關(guān)在績效審計(jì)中的職責(zé)也被加以明確。美國是最早制定相關(guān)績效審計(jì)準(zhǔn)則的國家之一。其在1972年便制定了準(zhǔn)則性指導(dǎo)性文件———《政府組織、計(jì)劃項(xiàng)目、活動與職責(zé)的審計(jì)評價標(biāo)準(zhǔn)》，該準(zhǔn)則明確了績效審計(jì)的定義，對如何確定績效審計(jì)范圍、如何進(jìn)行政府投資現(xiàn)場績效審計(jì)工作以及績效審計(jì)報告的出具均作出了較為詳細(xì)的規(guī)定，有效地規(guī)范并指導(dǎo)了審計(jì)人員具體績效審計(jì)工作。其后歷經(jīng)數(shù)次修訂、完善，沿用至今，為美國審計(jì)理論界和審計(jì)機(jī)關(guān)所公認(rèn)，為美國的政府投資績效審計(jì)的開展作出了巨大貢獻(xiàn)。

（3）審計(jì)人員的素質(zhì)較高，結(jié)構(gòu)合理。績效審計(jì)所涉及的領(lǐng)域比傳統(tǒng)財務(wù)審計(jì)更加寬廣，對審計(jì)人員的知識背景提出了更高的要求，審計(jì)人員要勝任政府投資績效審計(jì)工作，必須優(yōu)化審計(jì)人員結(jié)構(gòu)，提升審計(jì)人員素質(zhì)。美國審計(jì)總署下設(shè)14個團(tuán)隊(duì)，包括收購及采購管理、應(yīng)用研究與方法、防御能力和管理、教育、勞動力和收入保障、財務(wù)管理和保險、金融市場和社會投資、國際事務(wù)與貿(mào)易、信息技術(shù)、戰(zhàn)略事務(wù)、自然環(huán)境與資源、國土安全與司法等。在執(zhí)行較為特殊的績效審計(jì)業(yè)務(wù)時，為保證審計(jì)質(zhì)量，美國審計(jì)總署還會聘請外部相關(guān)領(lǐng)域的權(quán)威人士參與審計(jì)工作。美國審計(jì)總署每年向國會提交上千份審計(jì)報告，深入剖析其審計(jì)過程中發(fā)現(xiàn)的各項(xiàng)問題，利用其專業(yè)知識提出富有建設(shè)性的審計(jì)建議，為推動美國經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展作出了不可磨滅的貢獻(xiàn)。

（4）具有明確的戰(zhàn)略規(guī)劃。美國審計(jì)總署的戰(zhàn)略規(guī)劃服務(wù)于國會，并有助于塑造他們的工作。美國審計(jì)總署為支持其戰(zhàn)略承諾，每三年會對其戰(zhàn)略規(guī)劃進(jìn)行更新。當(dāng)美國經(jīng)歷一段充滿未知變化、嚴(yán)峻挑戰(zhàn)及良好機(jī)遇的時期時，美國審計(jì)總署提出的戰(zhàn)略目標(biāo)和戰(zhàn)略計(jì)劃能夠?yàn)閲鴷蛧姨峁┯辛χС帧Ｃ绹鴮徲?jì)總署公布的2010—2015年戰(zhàn)略規(guī)劃提出了應(yīng)對時代趨勢及可能影響美國未來的其他發(fā)展變化的深度應(yīng)對措施。該戰(zhàn)略規(guī)劃包含四個戰(zhàn)略目標(biāo)：①幫助國會解決當(dāng)前和新出現(xiàn)的挑戰(zhàn)，應(yīng)對金融安全，切實(shí)提高美國民眾福祉；②幫助國會應(yīng)對不斷變化的安全威脅和對全球相互依存關(guān)系的挑戰(zhàn)；③幫助變革聯(lián)邦政府職能以應(yīng)對國家挑戰(zhàn)；④通過向國會提供優(yōu)質(zhì)、及時的服務(wù)，保證實(shí)踐工作的前瞻性，以實(shí)現(xiàn)審計(jì)總署的價值最大化。宏觀戰(zhàn)略思維的確立，拓寬了審計(jì)人員的視野，有效地維護(hù)了國家、民眾的相關(guān)利益。

2美國政府績效審計(jì)對我國的啟示

2.1公眾的參與能夠推動績效審計(jì)的發(fā)展從美國的績效審計(jì)發(fā)展歷程可以發(fā)現(xiàn)，美國政府績效審計(jì)產(chǎn)生和發(fā)展的原動力來自于外界及自身的雙重壓力。尤其是在美國經(jīng)濟(jì)持續(xù)蕭條及新公共管理運(yùn)動的浪潮下，立法機(jī)構(gòu)、美國民眾對提高政府投資效率、效果的期望達(dá)到一個新的高度，由此所形成的壓力極大地推動了績效審計(jì)的產(chǎn)生與發(fā)展。而我國政府績效審計(jì)推動主要依靠的是自上而下的自主調(diào)整，審計(jì)署、審計(jì)署署長積極推動是主因，社會需求所產(chǎn)生的動力并不足。我國社會公眾的主人翁意識普遍薄弱，缺乏公民意識，對社會公共管理的參與程度較低，對政府的監(jiān)督不力。為改善績效審計(jì)環(huán)境，首先需要強(qiáng)化國民的公民意識、民主監(jiān)督意識，將公民意識的培育納入意識形態(tài)構(gòu)建工程。公眾的公民意識加強(qiáng)，理清社會公眾與政府之間的公共受托關(guān)系，公眾對政府的監(jiān)督力度將會加強(qiáng)，政府迫于公眾的壓力將會對社會公眾的需求予以足夠的重視以及快速反應(yīng)，促成我國政府的職能轉(zhuǎn)型，提高政府投資的經(jīng)濟(jì)、效率、效果性，最終營造出良好的審計(jì)環(huán)境。

2.2完善的法規(guī)制度為審計(jì)工作開展提供依據(jù)美國的立法機(jī)關(guān)非常重視法律法規(guī)建設(shè)，建立一套完備的法律體系，確立了績效審計(jì)的地位、明確了審計(jì)總署的職責(zé)，為審計(jì)機(jī)關(guān)有效開展績效審計(jì)工作創(chuàng)造了前提條件，提供了強(qiáng)有力的保障。而我國僅在審計(jì)法中規(guī)定審計(jì)機(jī)關(guān)需對財政收支的效益性進(jìn)行審計(jì)，并未明確績效審計(jì)的地位及審計(jì)機(jī)關(guān)的職責(zé)，法律依據(jù)不強(qiáng)，審計(jì)機(jī)關(guān)執(zhí)行投資績效審計(jì)業(yè)務(wù)時面臨重重困難。有了完善的法律支撐，美國還制定了政府績效準(zhǔn)則及指南，美國審計(jì)總署制定的《政府審計(jì)準(zhǔn)則》對如何進(jìn)行現(xiàn)場績效審計(jì)工作進(jìn)行了詳盡指導(dǎo)。而我國目前尚未制定出統(tǒng)一的績效審計(jì)準(zhǔn)則指導(dǎo)性文件，加之我國審計(jì)人員執(zhí)行績效審計(jì)的經(jīng)驗(yàn)不足、素質(zhì)較差，影響了政府資績效審計(jì)的質(zhì)量。我國應(yīng)盡快完善相關(guān)法律，強(qiáng)化法律依據(jù)，同時加緊制定符合我國現(xiàn)階段審計(jì)工作段特點(diǎn)的績效審計(jì)準(zhǔn)則，用于指導(dǎo)審計(jì)人員高質(zhì)量地開展政府績效審計(jì)。

2.3審計(jì)機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性及公開性可強(qiáng)化其監(jiān)督職能美國的審計(jì)總署隸屬于國會，直接向國會負(fù)責(zé)，獨(dú)立于政府部門。這種超然的獨(dú)立性，增強(qiáng)了審計(jì)機(jī)關(guān)對政府的權(quán)力制衡，實(shí)現(xiàn)了對政府部門的強(qiáng)有力監(jiān)督。同時政府部門懼怕因不接受審計(jì)機(jī)關(guān)提出審計(jì)建議便不能得到國會的撥款，會選擇執(zhí)行審計(jì)建議，進(jìn)一步強(qiáng)化了審計(jì)結(jié)果執(zhí)行力度。在我國，審計(jì)機(jī)關(guān)接受同級政府與上級審計(jì)機(jī)關(guān)的雙重領(lǐng)導(dǎo)，人員組織、經(jīng)費(fèi)受制于同級政府，與發(fā)改委、財政部門等其他部門屬于同級的平行關(guān)系，在執(zhí)行審計(jì)工作時容易受到來自政府的重重壓力，影響審計(jì)人員的客觀公正性，最終影響審計(jì)結(jié)果的權(quán)威性。我國可以借鑒美國的做法，變行政型審計(jì)體制為立法型審計(jì)體制，審計(jì)機(jī)關(guān)直接向人大負(fù)責(zé)，由人大機(jī)關(guān)直接領(lǐng)導(dǎo)，直接向人大提交其審計(jì)報告，并適時向社會公布，增強(qiáng)審計(jì)機(jī)關(guān)的獨(dú)立性及公開性，強(qiáng)化其監(jiān)督職能。

2.4審計(jì)人員素質(zhì)和結(jié)構(gòu)直接影響審計(jì)的質(zhì)量美國審計(jì)總署的審計(jì)人員擁有法律、金融、工程、環(huán)境、醫(yī)療等多個專業(yè)背景，廣泛地利用各種分析技術(shù)方法，深入剖析審計(jì)發(fā)現(xiàn)的各種問題，保證了其提出的審計(jì)建議的深度及前瞻性。我國審計(jì)人員構(gòu)成略顯單一，主要由財務(wù)審計(jì)人員構(gòu)成，審計(jì)人員素質(zhì)也不能較好地適應(yīng)投資績效審計(jì)的要求，而且我國政府績效審計(jì)開展時間較短，無論是審計(jì)理論亦或是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)都有所欠缺。我國應(yīng)盡快提升審計(jì)人員的能力，建立高素質(zhì)的審計(jì)隊(duì)伍，靈活運(yùn)用各種審計(jì)技術(shù)方法，以適應(yīng)政府績效審計(jì)越來越高的要求。對現(xiàn)有政府績效審計(jì)人員加強(qiáng)工程、環(huán)境、社會學(xué)等方面的知識更新，并同時注意招錄多學(xué)科的復(fù)合型人才。

2.5戰(zhàn)略思想的轉(zhuǎn)變拓寬審計(jì)的宏觀視野美國審計(jì)總署制定的戰(zhàn)略規(guī)劃，從國防安全、金融安全、全球挑戰(zhàn)等角度設(shè)立具體的戰(zhàn)略目標(biāo)，拓寬了審計(jì)人員的宏觀視野，有效維護(hù)了美國的國家及民眾利益。我國政府績效審計(jì)關(guān)注點(diǎn)仍然局限于的合法、合規(guī)性問題，專項(xiàng)資金使用問題，審計(jì)視野狹窄。我國應(yīng)加快政府績效審計(jì)在戰(zhàn)略思維方面的轉(zhuǎn)變，增強(qiáng)審計(jì)人員的宏觀全局意識，拓寬審計(jì)的宏觀視野，從宏觀、全局的角度開展政府績效審計(jì)，切實(shí)維護(hù)國家利益，為國家的發(fā)展大局服務(wù)。審計(jì)署可以借鑒美國的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國的實(shí)際國情，進(jìn)行戰(zhàn)略規(guī)劃，包括設(shè)定如維護(hù)國家金融安全、應(yīng)對各種對國家的威脅、促進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變等戰(zhàn)略目標(biāo)。

作者：王超單位：江西財經(jīng)大學(xué)會計(jì)學(xué)院

法律法規(guī)論文:法律法規(guī)規(guī)范會計(jì)管理論文

一、會計(jì)管理存在的主要問題

（一）法律法規(guī)不健全當(dāng)前，我國會計(jì)管理的相關(guān)法律制度并不健全，關(guān)于會計(jì)管理工作的相關(guān)的法律法規(guī)都需要進(jìn)一步完善。雖然在目前，國家已經(jīng)出臺了一些財稅法等法律，但是相關(guān)的這些法律制度規(guī)定的并沒有完全覆蓋到會計(jì)工作的每一個方面，法律的系統(tǒng)性和完整性還比較欠缺。在實(shí)際的會計(jì)工作中，常常出現(xiàn)法律的空白區(qū)域，使得會計(jì)管理的工作無章可循。除此以外，一些法律已經(jīng)不能適應(yīng)時代的需要，法律制度比較落后，造成實(shí)操性不強(qiáng)也是當(dāng)前會計(jì)管理工作的一大問題。

（二）會計(jì)制度不完善在實(shí)際的會計(jì)管理操作中，會計(jì)工作涉及到企業(yè)單位、事業(yè)單位、行政機(jī)關(guān)等各個不同的種類，由于各個單位的性質(zhì)不同，在會計(jì)具體管理工作中的制度建設(shè)情況也各不相同。一些企業(yè)，尤其是民營中小企業(yè)，會計(jì)制度不健全，很多企業(yè)都是只有一個名義上的會計(jì)，做著記賬匯總等工作，并沒有實(shí)際的會計(jì)制度和會計(jì)管理辦法，財務(wù)管理的體系很不健全。由于在目前的市場經(jīng)濟(jì)的條件下，會計(jì)管理是一個很重要的環(huán)節(jié)，對企業(yè)財務(wù)狀況的管理，有利于企業(yè)更好的發(fā)揮資本的作用，能夠促進(jìn)企業(yè)的成長。在一些事業(yè)單位，存在著會計(jì)管理工作過于松散，報銷賬單過于隨意，花費(fèi)不具體等事項(xiàng)，這些也極大的影響著單位的運(yùn)營和發(fā)展。

（三）會計(jì)從業(yè)人員素質(zhì)有待提高當(dāng)前，雖然在我國已經(jīng)很重視會計(jì)的教育，很多高等院校都設(shè)置了會計(jì)專業(yè)，很多單位的會計(jì)也都是經(jīng)受過專門的高等教育的。要想成為一名職業(yè)會計(jì)，首先需要通過資格考試，取得會計(jì)從業(yè)資格證。這在很大程度上提高了會計(jì)從業(yè)人員的技能和水平，使從業(yè)人員整體素質(zhì)有所提升。但相比西方發(fā)達(dá)國家，我國會計(jì)從業(yè)人員素質(zhì)依然有待提高。會計(jì)是一門技術(shù)性和專業(yè)性都比較強(qiáng)的工作，因此需要從業(yè)人員具備很強(qiáng)的知識儲備和專業(yè)素養(yǎng)，只有如此，才能處理各項(xiàng)復(fù)雜的財務(wù)狀況，才能勝任會計(jì)工作。但是在現(xiàn)實(shí)中，一些從事會計(jì)職業(yè)的人只是通過了會計(jì)從業(yè)資格證考試，或者并沒有通過考試，就從事與此相關(guān)的各項(xiàng)工作，對于一些專業(yè)的財務(wù)報表，有些人并不是十分精通，甚至只是了解，這種專業(yè)不精通的現(xiàn)象在會計(jì)從業(yè)人員中大量存在。會計(jì)從業(yè)人員素質(zhì)不高是會計(jì)管理專業(yè)化、科學(xué)化的一大障礙，需要進(jìn)一步改進(jìn)。

（四）會計(jì)管理基礎(chǔ)工作薄弱在我國一些規(guī)模不大的單位中，會計(jì)管理工作基礎(chǔ)工作十分薄弱。這主要體現(xiàn)在三個方面，一是會計(jì)管理的基礎(chǔ)辦公條件較差。很多公司并沒有專門的財務(wù)室，會計(jì)都是在公共空間辦公，這對于財務(wù)管理工作存在著很大的不便和不安全;二是會計(jì)管理人員配備不全，按照國家的相關(guān)要求和規(guī)定，財務(wù)管理工作必須是兩人以上，而現(xiàn)在一些單位，為了節(jié)省開支，經(jīng)常是一個人身兼數(shù)職，既是會計(jì)，又是出納，這就使得會計(jì)具體工作缺少相應(yīng)的監(jiān)督，很容易造成工作中錯誤的發(fā)生。三是相關(guān)的管理比較松散，財務(wù)管理是一項(xiàng)精細(xì)化的管理，但是現(xiàn)在的會計(jì)制度以及相關(guān)的規(guī)章并不完善，給會計(jì)管理工作帶來了很大的困難，經(jīng)常會有一些不確定性的情況讓會計(jì)人員很難處理。

（五）核算工作重視不夠會計(jì)管理工作是一個單位財務(wù)管理中的關(guān)鍵一環(huán)，只有做好財務(wù)管理工作，才能夠?yàn)閱挝坏陌l(fā)展提供長久的動力。但是現(xiàn)在，很多管理者對會計(jì)管理的重要作用意識不強(qiáng)，忽視財務(wù)管理的作用，認(rèn)為會計(jì)工作就是記賬，并沒有意識到會計(jì)報表能夠反映出一個單位的問題和狀況，能夠引導(dǎo)一個單位的未來發(fā)展。這種意識不強(qiáng)就導(dǎo)致對會計(jì)工作的重視程度不夠，尤其是核算工作，在具體的執(zhí)行中，常常被草草應(yīng)付。核算主體界限不明，核算方法簡單等問題長期存在，都在很大程度上影響了會計(jì)工作的發(fā)展，也間接影響著企業(yè)的運(yùn)營和發(fā)展。

（六）現(xiàn)代管理手段運(yùn)用不足21世紀(jì)，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展已經(jīng)影響到人們生活的各個方面，很多辦公系統(tǒng)都依靠信息手段。會計(jì)工作中也運(yùn)用到了一些現(xiàn)代的管理手段，但是在一些中小企業(yè)單位仍然依靠原始的會計(jì)核算方法，存在著現(xiàn)代管理手段運(yùn)用不足的情況，尤其是一些年長的會計(jì)師，在會計(jì)知識和技能方面都缺乏相應(yīng)的更新，這種情況也在很大程度上阻礙了會計(jì)管理工作的科學(xué)化和現(xiàn)代化。

二、加強(qiáng)會計(jì)管理工作的對策

（一）健全法律法規(guī)法律法規(guī)是指導(dǎo)各項(xiàng)工作有序進(jìn)行的依據(jù)，會計(jì)工作要加強(qiáng)對相關(guān)法律法規(guī)的建設(shè)，使會計(jì)管理工作有法可依。一是更新落后的法律，把不適應(yīng)時展和現(xiàn)實(shí)要求的部分進(jìn)行改善，能夠使相關(guān)法律法規(guī)更適應(yīng)現(xiàn)實(shí)發(fā)展的需要。二是建立健全法律空白區(qū)域，對一些法律法規(guī)的空白區(qū)域要進(jìn)行建設(shè)，確保會計(jì)管理工作沒有漏洞。三是理順交叉區(qū)域。對一些法律規(guī)定有重復(fù)或者交叉的部分，要進(jìn)行理順，使得法律法規(guī)沒有沖突，不會矛盾。在實(shí)際的執(zhí)行中，避免自相矛盾的局面發(fā)生。

（二）加強(qiáng)單位內(nèi)部各項(xiàng)制度的建設(shè)制度是一個單位順利發(fā)展的依據(jù)，在會計(jì)管理工作中，一定要加強(qiáng)單位內(nèi)部各項(xiàng)制度的建設(shè)。在會計(jì)工作中，要實(shí)行兩人制，出納和會計(jì)必須分開。對于賬目，必須要有多人簽字。對于一些費(fèi)用的支出，實(shí)行嚴(yán)格的領(lǐng)導(dǎo)負(fù)責(zé)制，要有多人簽字才能入賬，確保會計(jì)管理工作嚴(yán)格、細(xì)致。通過完善制度，確保會計(jì)管理工作不出差錯，不出紕漏。

（三）提高對會計(jì)基礎(chǔ)工作的重視度會計(jì)管理工作中，必須重視基礎(chǔ)工作。一是要提高對會計(jì)管理重要性的認(rèn)識，只要意識提升了，才能做好這項(xiàng)工作。要建立健全相關(guān)的會計(jì)管理制度、人員管理制度、賬目管理制度等，從意識上加強(qiáng)對會計(jì)工作重要性的認(rèn)識。二是加強(qiáng)對會計(jì)辦公環(huán)境的改善，必須設(shè)立專門的財務(wù)室，配備專業(yè)的會計(jì)人員。通過提高認(rèn)識、健全制度、改善硬件設(shè)施等，打牢會計(jì)工作的基礎(chǔ)。

（四）加強(qiáng)會計(jì)核算業(yè)務(wù)完善的預(yù)決算制度是會計(jì)工作的優(yōu)秀，對于會計(jì)工作的順利有效執(zhí)行具有重要的意義。要進(jìn)一步加強(qiáng)會計(jì)的核算業(yè)務(wù)，積極推行預(yù)算管理，加強(qiáng)會計(jì)內(nèi)部控制。在年初，編制預(yù)算的時候一定要有明確的目標(biāo)，把每一個項(xiàng)目都細(xì)化，同時要加強(qiáng)決算的核算，對決算工作進(jìn)行考評和分析，通過細(xì)化每一筆資金的使用用途來加強(qiáng)整個會計(jì)管理工作。同時，要加強(qiáng)會計(jì)的內(nèi)部控制，嚴(yán)格各項(xiàng)費(fèi)用支出。

（五）加強(qiáng)會計(jì)從業(yè)人員專業(yè)素養(yǎng)培訓(xùn)會計(jì)從業(yè)人員是會計(jì)管理工作的主體，也是會計(jì)管理工作的直接執(zhí)行者,對會計(jì)管理工作起著重要的作用。會計(jì)管理工作能否做好，很大程度上取決于會計(jì)從業(yè)人員的素質(zhì)。只有會計(jì)從業(yè)人員各方面的素質(zhì)提升了，會計(jì)工作才有人才保障。因此，在會計(jì)管理工作中，一定要重視對會計(jì)從業(yè)人員的專業(yè)素養(yǎng)培訓(xùn)。一是加強(qiáng)對會計(jì)從業(yè)人員專業(yè)素質(zhì)的培訓(xùn)，通過專業(yè)技能的培訓(xùn)，進(jìn)一步提升會計(jì)人員的業(yè)務(wù)能力和業(yè)務(wù)水平。二是加強(qiáng)對會計(jì)從業(yè)人員的職業(yè)道德培訓(xùn)，在會計(jì)工作中，不做假賬，壞賬，本著實(shí)事求是的職業(yè)精神正確反映企業(yè)的經(jīng)營狀況。三是加強(qiáng)會計(jì)從業(yè)人員的文化素養(yǎng)培訓(xùn)，進(jìn)一步提高其人文素質(zhì)水平。

（六）重視現(xiàn)代管理手段會計(jì)工作是一項(xiàng)很細(xì)致的工作，計(jì)算量很大，如果只是靠人工核算，很容易發(fā)生錯誤和紕漏，現(xiàn)代管理手段能夠提高工作效率，能夠盡量減少和避免錯誤的發(fā)生，對于會計(jì)管理工作具有很大的推動工作。因此，在會計(jì)管理實(shí)際中，要重視對現(xiàn)代管理手段的有效運(yùn)用。運(yùn)用一些辦公系統(tǒng)，提高會計(jì)工作的效率。對會計(jì)從業(yè)人員進(jìn)行現(xiàn)代化信息化技能的培訓(xùn)，尤其是一些年齡比較大的從業(yè)人員，要重視他們對新技能的使用和掌握。通過推行現(xiàn)代化的管理手段和辦公手段，提升會計(jì)管理工作的高效化和科學(xué)化。

三、結(jié)論

總之，在新時期市場經(jīng)濟(jì)條件之下，我國會計(jì)管理工作已經(jīng)取得了很大的進(jìn)步，各項(xiàng)規(guī)章制度在逐漸完善，但是還存在著基礎(chǔ)工作不扎實(shí)、從業(yè)人員素質(zhì)較低等一些問題。在會計(jì)管理工作中，要進(jìn)一步完善會計(jì)管理相關(guān)的法律法規(guī)，加強(qiáng)對會計(jì)從業(yè)人員的培訓(xùn)，重視會計(jì)管理的基礎(chǔ)工作，運(yùn)用現(xiàn)代化的管理手段等，通過這些措施，進(jìn)一步提升會計(jì)管理工作的科學(xué)化和精細(xì)化水平，以促進(jìn)單位的各項(xiàng)會計(jì)工作的均衡發(fā)展。

作者：朱子樨單位：山東農(nóng)業(yè)大學(xué)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院