時間：2022-08-31 12:13:40
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇兼職勞動合同，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
甲方：XX有限公司
乙方：___________________________
鑒于乙方為人員，不具備勞動法律關系的主體資格。根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》和有關規定，甲乙雙方經平等協商一致，自愿簽訂本勞務協議，共同遵守本協議所列條款。
第一條 本協議期限為 年。
本協議于年 月 日生效，至年 月 日終止。
第二條 乙方承擔的勞務內容、要求為：
乙方根據甲方工作要求和安排，擔任 職務，并保證按照甲方要求按時保質完成工作任務。
乙方同意甲方根據工作需要調整乙方的具體勞務內容和崗位。
第三條 乙方應參加甲方為乙方提供勞務安排的培訓、學習，并按照甲方要求的時間和地點提供勞務。
乙方提供勞務期間，應當遵守甲方各項規章制度、嚴格遵守甲方的業務操作規程和工作規范，愛護甲方財產。乙方出現任何違反甲方規章制度的行為，甲方均有權隨時解除本協議。
第四條 乙方認為，根據乙方目前的健康狀況，能依據本協議第二條、第三條約定的勞務內容、要求、方式為甲方提供勞務，乙方也愿意承擔所約定勞務。
第五條 乙方負有保守甲方商業秘密的義務。
第六條 甲方按每筆業務給乙方結算勞務報酬傭金，標準為：
1、網站建設項目：1000元以下的合同訂單，每筆按合同金額40%的標準計提報酬傭金;1000元以上的合同，每筆按合同金額50%的標準計提報酬傭金;
2、網站優化項目：乙方簽單時應和甲方進行事先溝通每個關鍵詞的價格。乙方簽單后，甲方按照合同金額的20%給予結算報酬傭金;
第七條 發生下列情形之一，本協議自行終止：
一、 本協議期滿的;
二、 乙方服務的項目合同終止或提前終止的;
三、雙方就解除本協議協商一致的;
四、乙方由于健康原因不能繼續履行本協議義務的;
五、因本協議簽署時依據的客觀情況發生重大變化，致使本協議無法履行的。
第八條 甲、乙任何一方單方面解除本協議的，需提前 日書面通知另一方。
第九條 本協議終止、解除前，乙方應在 日內將有關工作向甲方移交完畢，并附書面說明，如給甲方造成損失應予賠償。
第十條 甲乙雙方約定，乙方自行購買意外傷害保險，乙方在為甲方提供勞務過程中發生意外傷害均與甲方無關。
第十一條 乙方同意醫療費用自理，醫療期內甲方不支付勞務費。
第十二條 依據本協議第七條、第八條約定終止或解除本協議，雙方互不支付違約金。
第十三條 因本協議引起的或與本協議有關的任何爭議，應提前協商解決，如協商不成，在當地仲裁機構進行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力。
第十四條 本合同尾部甲、乙雙方的通訊地址為雙方聯系的唯一固定通訊地址，若在履行本協議中雙方有任何爭議，甚至涉及仲裁時，該地址為雙方法定地址。若其中一方通訊地址發生變化，應立即書面通知另一方，否則，造成雙方聯系障礙，由有過錯的一方負責。
第十五條 本合同一式兩份，甲乙雙方各執一份。
甲方(公 章) 乙方(簽 章)
法人代表： 當事人：
聯系電話： 聯系電話：
乙方：___________________________
鑒于乙方為人員，不具備勞動法律關系的主體資格。根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》和有關規定，甲乙雙方經平等協商一致，自愿簽訂本勞務協議，共同遵守本協議所列條款。
第一條 本協議期限為 年。
本協議于年 月 日生效，至年 月 日終止。
第二條 乙方承擔的勞務內容、要求為：
乙方根據甲方工作要求和安排，擔任 職務，并保證按照甲方要求按時保質完成工作任務。
乙方同意甲方根據工作需要調整乙方的具體勞務內容和崗位。
第三條 乙方應參加甲方為乙方提供勞務安排的培訓、學習，并按照甲方要求的時間和地點提供勞務。
乙方提供勞務期間，應當遵守甲方各項規章制度、嚴格遵守甲方的業務操作規程和工作規范，愛護甲方財產。乙方出現任何違反甲方規章制度的行為，甲方均有權隨時解除本協議。
第四條 乙方認為，根據乙方目前的健康狀況，能依據本協議第二條、第三條約定的勞務內容、要求、方式為甲方提供勞務，乙方也愿意承擔所約定勞務。
第五條 乙方負有保守甲方商業秘密的義務。
第六條 甲方按每筆業務給乙方結算勞務報酬傭金，標準為：
1、網站建設項目：1000元以下的合同訂單，每筆按合同金額40%的標準計提報酬傭金；1000元以上的合同，每筆按合同金額50%的標準計提報酬傭金；
2、網站優化項目：乙方簽單時應和甲方進行事先溝通每個關鍵詞的價格。乙方簽單后，甲方按照合同金額的20%給予結算報酬傭金；[文秘站:]
第七條 發生下列情形之一，本協議自行終止：
一、 本協議期滿的；
二、 乙方服務的項目合同終止或提前終止的；
三、雙方就解除本協議協商一致的；
四、乙方由于健康原因不能繼續履行本協議義務的；
五、因本協議簽署時依據的客觀情況發生重大變化，致使本協議無法履行的。
第八條 甲、乙任何一方單方面解除本協議的，需提前 日書面通知另一方。
第九條 本協議終止、解除前，乙方應在 日內將有關工作向甲方移交完畢，并附書面說明，如給甲方造成損失應予賠償。
第十條 甲乙雙方約定，乙方自行購買意外傷害保險，乙方在為甲方提供勞務過程中發生意外傷害均與甲方無關。
第十一條 乙方同意醫療費用自理，醫療期內甲方不支付勞務費。
第十二條 依據本協議第七條、第八條約定終止或解除本協議，雙方互不支付違約金。
第十三條 因本協議引起的或與本協議有關的任何爭議，應提前協商解決，如協商不成，在當地仲裁機構進行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力。
第十四條 本合同尾部甲、乙雙方的通訊地址為雙方聯系的唯一固定通訊地址，若在履行本協議中雙方有任何爭議，甚至涉及仲裁時，該地址為雙方法定地址。若其中一方通訊地址發生變化，應立即書面通知另一方，否則，造成雙方聯系障礙，由有過錯的一方負責。
第十五條 本合同一式兩份，甲乙雙方各執一份。
甲方（公 章） 乙方（簽 章）
法人代表： 當事人：
聯系電話： 聯系電話：
通訊地址： 通訊地址：
內容提要:“事實勞動關系”是勞動法學界爭論已久的問題。《勞動合同法》的頒布實施并沒有完全解決這個問題，通過對事實勞動關系的概念、種類和法律規制入手，分析如何將我國事實勞動關系納入法律規制的范圍，切實保護勞動者利益。
事實勞動關系概述
事實勞動關系的概念。理論界普遍將事實勞動關系定義為，勞動關系雙方當事人在建立勞動關系時，沒有按照法律的要求簽訂書面勞動合同，但雙方在實際上仍然存在勞動權利義務關系。有學者直接將其明確定義為“通過訂立口頭合同而形成的勞動關系”①即僅僅欠缺了“書面合同”這一形式要件的勞動關系；在分類上，卻將事實勞動關系分為因無書面形式的勞動合同而形成的事實勞動關系、勞動合同到期未續訂形成的事實勞動關系、勞動合同無效的事實勞動關系、因兼職而形成的事實勞動關系中的某幾種，內涵與外延不一致，定義與分類自相矛盾。并且勞動合同無效與其在定義事實勞動關系的產生原因并無關聯，除了無書面形式形成的事實勞動關系和勞動合同到期未續訂形成的事實勞動關系外，其它兩種都是理論界爭議的范疇。那么事實勞動關系“即無勞動契約或有效之勞動契約，而為勞務之給付”②是勞動關系雙方當事人未訂立書面勞動合同或勞動合同失效產生的權利義務關系。
事實勞動關系的效力。有學者認為，勞動關系的實質和核心是“勞動事實”，只要有勞動者為用人單位從事勞動法上的“勞動活動”這一事實，就應當認定勞動關系成立。③我國《勞動合同法》第7條規定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系，建立勞動關系應當辦理用工手續，訂立書面勞動合同。”該法條確立以“用工”這一“勞動事實”作為勞動關系成立的標志，一個月內不訂立書面勞動合同是合法形式，真正的事實勞動關系存續期間在一個月以后一年以前。可見，勞動合同的制度功能并非在于勞動關系是否成立或生效確立這一項標志。
事實勞動關系的種類及法律規制
事實勞動關系包括無書面形式的勞動合同關系和全部無效勞動合同關系兩種，在無書面形式的勞動合同關系中，學界對兼職關系和無效勞動合同關系的定性和法律后果爭議較多。無效勞動合同關系屬于事實勞動關系，兼職關系中的無書面勞動合同的情況可以納入無書面形式勞動合同的關系之內，只是在規制上略有差別。
無書面形式的勞動合同關系。勞動關系建立時未訂立書面形式的勞動合同關系。
《勞動合同法》明確要求，勞動合同應當采用書面形式簽訂，并且要在建立勞動關系的一個月內訂立；用人單位一個月內未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付兩倍工資，超過一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。此種勞動關系的模式可以表示為事實勞動關系——勞動合同關系，本條規定解決了勞動者和用人單位此方面勞動合同形式的困惑和司法實務的難題，從學理上卻無法解釋。法律將一年之內未簽訂勞動合同分為兩個階段，在一個月前和一月至一年之內都屬于事實勞動關系階段。第三階段用人單位與勞動者仍不簽訂書面勞動合同，法律上的“視為”已簽訂無固定期限勞動合同，即承認了無書面形式勞動合同的法律效力。
勞動合同期滿未續訂書面勞動合同關系。在《關于全民合同制工人合同期滿后形成事實勞動關系問題的復函》中規定“勞動合同到期后，該合同所確定的勞動關系也就終止，企業與職工應及時辦理終止與續訂合同手續，如果合同期滿又沒有續訂，形成了事實上的勞動關系”。如果原勞動合同期滿后，用人單位和勞動者以原勞動合同為基礎繼續權利義務關系，沒有簽訂書面的勞動合同，則類似于未簽訂書面形式勞動合同的情況，法律只需認定將其視為訂立勞動合同，合同期為一年（勞動合同規定，續簽至少簽訂一年）。
兼職關系。“兼職關系”即所謂的“雙重勞動關系”。即“勞動者同時從事兩個以上，時間上并不沖突之工作。”另有下崗職工再就業未與原單位解除勞動合同而在新單位參加工作形成的勞動關系。④我國《勞動合同法》第三十九條中規定“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或經用人單位提出，拒不改正的”用人單位可以解除勞動合同。由此可知，兩個勞動關系均為勞動合同關系。勞動者兼職勞動分為非全日制和全日制兩種。《勞動合同法》第六十九條規定非全日制勞動關系可以訂立口頭勞動合同，并且可以訂立一個或者一個以上勞動合同，屬于事實勞動關系的范疇。全日制在簽訂雙份勞動合同的情況下，以雙重勞動者身份在不影響原工作的前提下擇另一非全日制進行兼職，不能獲得雙份勞動者的所有權利。即其所為的全日制工作提供工資、社會保險及福利等權益而該非全日制工作僅支付報酬，若未簽訂勞動合同，則以事實勞動關系對待。
全部無效勞動合同。無效勞動合同是指當事人所訂立的勞動合同不符合法定條件，不能發生當事人預期的法律后果的勞動合同。無效勞動合同分為全部無效和部分無效。對于全部無效的勞動合同而言，至勞動合同被確認無效時，“勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。”可見，勞動合同法承認勞動的不可逆性，用人單位無法與勞動者恢復到勞動合同簽訂以前的狀態。在確認無效之前的勞動關系為事實勞動關系。
事實勞動關系的法律規制該如何完善
對待“事實勞動關系”，除了補簽勞動合同和過錯方賠償損失以外，我國上無法規制。保護部分勞動者通過“事實勞動關系”尋求法律救濟，不能因為一個要件否認勞動者的應然權利。完善事實勞動關系的法律框架，可以從以下幾個方面著手：
確立口頭合同和續簽默認的效力。勞動法試圖通過“書面”勞動合同的簽訂確定勞動合同制度實現廣覆蓋，但這并不代表勞動者權利的完整保護。我國勞動法應鼓勵、引導訂立書面合同，但同時也應將口頭勞動合同納入勞動合同法調整的范圍。勞動者以用人單位成員的身份付出勞動，用人單位不表示反對，勞動合同成立。確立口頭合同的效力可以將未訂立書面合同的事實勞動關系納入勞動合同關系之列，也將兼職關系中的全日制勞動者所為的非全日制工作的工作關系納入了勞動合同關系。而對于期滿未續訂的勞動合同，法律只需認定原勞動合同期滿后，用人單位和勞動者以原勞動合同為基礎繼續權利義務關系的，視為訂立勞動合同，合同期為一年。一年以后用人單位不要求訂立書面勞動合同的，視為訂立了無固定期限勞動合同，納入勞動合同關系。
整理無效合同的法律體系。無效勞動合同是由勞動合同當事人一方或者雙方的過錯造成的，如果給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔經濟賠償責任。我國《勞動合同法》規定“勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。”違法而無效部分，可適用集體合同、工作規則所規定的勞動條件。對全部無效的情形，法律后果宜規定為：若為用人單位過錯，勞動者在合同被確認無效時，得請求獲得報酬權利、社會保險和福利的權利等所有勞動合同關系所應有權利，用人單位得賠償勞動者因其過錯造成的損失，并且雙方無法合意簽訂勞動合同的，用人單位應支付經濟補償金。若為勞動者過錯的，勞動者同樣得請求獲得報酬權利、社會保險和福利的權利等所有勞動合同關系所應有權利，由于勞動者過錯給用人單位造成損失的，承擔經濟賠償責任，雙方無法合意簽訂勞動合同的，用人單位不需支付經濟補償金。即事實勞動關系不因形式要件與勞動合同關系在勞動者權益方面有所不同。
完善相關證據。勞動合同關系與事實勞動關系相比，書面證據的證明力更大。這也是勞動法極力規范書面勞動合同的最主要原因。我國《關于確認勞動關系有關事項的通知》將工資支付憑證、記錄、社會保險費繳納記錄、工作證、服務證、考勤記錄、登記表、報名表及其他勞動者證言等作為“勞動關系”成立之證明。工會也可對勞動者的相關資料登記備案；用人單位的員工登記表等憑證，應保管至員工離職后5年。此外，由于我國簽訂書面勞動合同以后沒有勞動合同的登記申報制度，勞動行政部門對用人單位的用人情況不了解，政府相關機構所掌握的就業人數基本上以概率性的宏觀統計為準，不利于對勞動合同制度執行情況進行監督、檢查。用人單位應將其與勞動者簽訂、解除、終止、續訂勞動合同的情況備案并向勞動保障主管部門登記備案。因此，相關部門在強調書面勞動合同應當簽訂的同時，應彌補未簽訂書面勞動合同但形成事實勞動權利義務關系的證據鏈條，將事實勞動關系納入合法范疇，切實保護勞動者利益。
注釋:
①黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學出版社，2003年，第87頁。
②劉俊：“《勞動合同法》應當結束對事實勞動關系的現實困惑”，《中國勞動》，2007年第5期。
（一）未簽訂書面勞動合同的事實勞動關系
未簽訂書面的勞動合同，可能是用人單位的原因，也可能是勞動者的原因。有些用人單位出于經濟上的考慮，為了少繳納社會保險費，推遲工資支付時間，規避經濟補償金的支付，從而故意不與勞動者簽訂書面勞動合同，絕大部分用人單位不與勞動者簽訂書面合同恐怕是這方面的原因。而勞動者大多是由于就業壓力的影響，為急于找到工作，在未明確勞動條件、未訂立書面勞動合同的情況下就匆忙與用人單位建立了勞動關系。也有一些小企業的老板文化水平不高，再加上碰到一些文盲的勞動者，勞動關系的雙方當事人根本就沒有訂立書面勞動合同的意識，就直接建立起了勞動關系。實踐中，有的勞動者是因為雙重勞動關系的原因，第二個勞動關系不想簽訂勞動合同。不管是哪一方面的原因，就勞動關系建立而言，是符合雙方當事人意愿的，因此，只要勞動關系的內容不違法，即用人單位的用工不是在從事違法犯罪行為，勞動法就應認可這種勞動關系，使其轉化為勞動法律關系：第一，雙方補簽勞動合同；第二，用人單位向勞動者支付勞動報酬，需要依法支付雙倍工資的，還應支付雙倍工資；第三，辦理勞動關系存續期間的社會保險；第四，遵守勞動法規定的工資、工時、加班、勞動保護等制度；第五，終止勞動關系時，依法支付經濟補償金、賠償金。
（二）原勞動合同期滿未及時續訂所形成的事實勞動關系
勞動合同期滿，原單位沒有與勞動者續訂勞動合同，而勞動者卻繼續留在原單位工作，原用人單位也沒有提出異議，雙方仍按原工作崗位、工作地點、工作時間以及原工資待遇和社會保險等繼續履行原合同的一些內容，此時雙方形成是事實勞動關系，還是不定期勞動合同關系？不同的定性，直接影響著勞動關系當事人不同的權利義務。如果是事實勞動關系，雙方隨時都可以終止，而且不需要提前通知對方；但如果是不定期勞動合同關系，用人單位要解除必須具有法定情形下才可以，否則給勞動者造成損失須承擔賠償責任，任何一方要解除都必須提前通知。目前學界對此定性仍有不同看法，筆者贊同按事實勞動關系對待，因為雙方畢竟沒有“續簽”，存在這么一個客觀事實，既然沒有證據證明此時雙方有書面的勞動合同，就不應按勞動合同關系對待，當然如果此時已符合無固定期限勞動合同的條件，出于對勞動者權益的保護，可視同雙方存在無固定期限勞動合同法律關系。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件若干問題的解釋》第16條：“勞動合同期滿后，勞動者仍在原單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。一方提出終止勞動關系的，人民法院應當支持。根據《勞動法》第二十條規定，用人單位應當與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的，可視為雙方之間存在無固定期限勞動合同，并以原勞動合同確定雙方的權利義務。”可見，司法解釋的態度：第一，此種情況屬于事實勞動關系，使用“終止”而非“解除”；第二，雙方的權利義務按原勞動合同確定；第三，任何一方都有權隨時終止事實勞動關系。如果終止雙方的勞動關系，就應當按照勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（2005-05-25）規定：“用人單位提出終止勞動關系的，應當按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經濟補償金。”如果雙方愿意維持勞動關系，就應該續訂或補簽書面的勞動合同。
（三）因履行無效勞動合同所形成的事實勞動關系
勞動合同一旦被確認無效，其所確立的勞動關系即為事實勞動關系。我國勞動合同法對勞動合同的效力只涉及無效與有效兩種情況，也就是說勞動合同要么有效，要么無效，沒有第三種情況。勞動合同有效，參照民事法律是指同時具備三個條件：即主體合格、意思表示真實和內容不違反法律與社會公德。勞動合同無效當是不具備有效條件的情況，包括主體不合格無效、意思表示不真實無效和內容違法無效三種情形。我國《勞動合同法》第26條規定：“下列勞動合同無效或部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；（三）違反法律、行政法規強制性規定的。”在該條規定的三種情形中，第一種屬意思表示不真實導致的無效，第二、三種屬內容違法導致的無效。該條規定并未涉及主體不合格勞動合同的效力，但根據王全興教授的分析，第三種無效情形的規定涉及了主體不合格情況下的合同效力。王教授認為，強行性規范是當事人不得通過約定排除其適用的規范，包括取締性規范和效力性規范，取締性規范被違反所發生的法律后果，是致使取締違反此規范的行為，對行為人給予制裁，而不影響違反此規范的行為在私法上的效力，亦即該行為并不因違反此規范而無效，諸如勞動合同違反《勞動合同法》第9條要求勞動者提供擔保，或違反《勞動合同法》第17條缺少勞動合同必備條款等都不會導致合同無效，而是如《勞動合同法》第81條、第84條規定的那樣，由勞動行政部門，責令改正，并予以處罰。效力性規范是指違反此規范，不僅取締違反此規范的行為，對行為人給予制裁，而且否認此規范之行為在私法上的效力，亦即該行為因違反此規范而無效。例如，法律和行政法規中關于勞動者最低就業年齡的規定和用人單位必須具有合法經營資格的規定，就屬于效力性規范。招用童工或用人單位不具有合法資格的勞動合同不發生法律效力，其勞動關系應當終止。因此，本條規定中的“強制性規定”，僅限于效力性規范，而不包括取締性規范。關于勞動合同被確認無效后的法律后果。根據我國《勞動合同法》第28條、第38條、第39條、第46條、第86條、第93條的規定，對于第26條第一種無效情形，如是勞動者的過錯造成的，用人單位可以隨時解除勞動合同，無需支付經濟補償金，給其造成損失的，有權要求勞動者賠償，但如勞動者付出勞動的，應當向其支付勞動報酬；如是用人單位的過錯造成的，勞動者可以隨時解除合同，并有權要求用人單位支付勞動報酬、經濟補償金，給其造成損失的，有權要求賠償。對于第26條規定的第二種無效情形，這種情況是用人單位利用自己的強勢故意在勞動合同中，規定免除自己的法定責任、排除勞動者權利的內容，直接侵害勞動者的合法權益。這種條款若不影響本合同的其他條款的效力，只是該條款無效，勞動者仍享有勞動法規定的各種權利；這種條款若影響到其他條款的效力，致使合同目的不能實現，將導致該勞動合同整體無效，勞動合同被確認無效后，除勞動者因付出勞動而享有勞動報酬權外，還享有哪些權利，《勞動合同法》未做出明確安排，這對勞動者極為不公平，因為這種情況完全是用人單位的過錯造成的，勞動者沒有任何過錯，這不能不說是《勞動合同法》的疏忽。對于第26條規定的第三種無效情形，它又可具體分為三種情況：一是勞動合同違反勞動基準法規定，如違反工資公示制度用人單位與勞動者約定半年支付一次工資、每天工作10個小時等、違反對特殊勞動者保護的法律規范規定結婚將解除合同等等，此種情況的法律后果同前述第二種無效情形；二是用人單位不具有合法經營資格卻非法用工，導致其勞動合同無效，用人單位不能以自己不具備用工資格而免責，勞動者仍有權依照相關定向用人單位索取勞動報酬、經濟補償金或賠償金，如果名義上的用人單位事實上并不存在或被取締了，那么就應由其出資人來對勞動者承擔有關法律責任；三是非法組織招用勞動者進行違法犯罪活動，第三種情況屬非法勞動關系，不能轉化為勞動法律關系，而是直接轉化為行政法律關系或刑事法律關系，是應當受到法律制裁的。
（四）掛名勞動者是否構成事實勞動關系
掛名勞動者或冒名頂替參加勞動，是否與用人單位構成勞動關系，視具體情況而定。如果勞動雙方主體與勞動內容都不違反法律禁止，從保護勞動者的角度出發，應認定為勞動關系，否則按無效勞動對待，勞動者無過錯的，應給予勞動法上的保護，但它們的關系不是勞動關系。
二、個別勞動關系與集體勞動關系
1.個別勞動關系，即勞動者個人與雇主之間的關系，又謂狹義上的或直接意義上的勞動關系，它是勞動關系的基本形態。人們通常所說的勞動關系，諸如建立勞動關系、事實勞動關系等，都是指的是個別勞動關系。
2.集體勞動關系，是指工會代表勞動者一方與雇主或雇主組織，為了勞動條件、勞動標準以及有關勞資事務的協商交涉而形成的社會關系。集體勞動關系是在個別勞動關系的基礎上發展起來的，是勞動者為了改變對雇主的弱勢地位，通過斗爭而爭取到勞動三權（結社權、集體談判權和集體行動權）后所形成的一種社會關系。集體勞動關系形成的形式標志是生效的集體協議或叫集體勞動合同，集體勞動合同必須是書面形式，而且必須送交勞動行政部門備案才具有法律效力，因而集體勞動關系不會像個別勞動關系那樣有事實上的勞動關系。集體勞動關系的實施是為了保證個別勞動關系當事人的合法權益得到實現；個別勞動合同不得違反集體勞動合同一樣，個別勞動關系不得違反集體勞動關系，集體勞動關系中對勞動者的保護標準是最低標準，個別勞動關系可以高于這個標準，但不得低于它。
三、標準勞動關系與非標準勞動關系
根據用人單位和勞動者的用工模式，勞動關系分為標準勞動關系和非標準勞動關系。標準勞動關系的特點表現為用人單位與勞動者之間為一重勞動關系、實行八小時全日制勞動、勞動者聽從一個雇主的指揮，法律在調整時也建立了相應的最低工資和基本的社會保險等一系列制度。對于雙重或多重勞動關系、非全日制勞動關系、遵守多個雇主指揮的用工關系，稱之為非標準勞動關系，有些地方立法稱之為特殊勞動關系。
（一）非標準勞動關系的類型
1.勞務派遣中的非標準勞動關系。勞動關系按照實現勞動過程的方式可以劃分為兩類：一類直接實現勞動過程的勞動關系，即用人單位與勞動者建立勞動關系后，由用人單位直接組織勞動者進行生產勞動的形式；另一類間接實現勞動過程的勞動關系，即勞動關系建立后，通過勞務輸出或借調等方式由勞動者為其他單位服務以實現勞動過程的形式。勞務派遣屬于第二種。在勞務派遣關系中，勞務派遣單位是法律上的雇主，是用人單位，承擔勞動法上用人單位的全部義務，它與勞動者是標準勞動關系，而用工單位是形式上的雇主，它與勞動者形成特殊勞動關系（不是實質意義上的勞動關系，只是形式上像勞動關系而已），又稱非標準勞動關系，但如果派遣單位不具有合法的派遣資質或未與勞動者簽訂勞動合同，那么用工單位就可能與勞動者形成事實勞動關系，成為標準勞動關系。
2.非全日制勞動關系。在勞動法范圍內的用工包括全日制用工和非全日制用工。國際勞工組織175號公約《非全日制工作公約》第一條規定，非全日制勞動，也稱部分時間勞動，是指勞動者可以與多個雇主建立勞動關系的一種就業形式。它與全日制勞動的區別：第一，非全日制的工作時間少于全日制勞動，我國勞動合同法規定，勞動者在同一用人單位一般平均日工時不超過4小時，周工時累計不超過24小時，否則，即為全日制用工。第二，全日制用工一般只有一重勞動關系，即“一人一職”，非全日制用工則可以同時存在雙重或多重勞動關系，稱之“一人多職”。非全日制勞動關系的特殊性決定了調整這種勞動關系應當適用勞動法的特別規定。
3.兼職形成的雙重勞動關系。一個勞動者不可能與兩個以上的用人單位同時建立全日制勞動關系，但他可以與一個用人單位建立全日制勞動關系后，利用業余時間再與其他單位建立非全日制的勞動關系，這種情況即通常所說的兼職，因兼職會形成雙重勞動關系。我國勞動法和勞動合同法對此既沒有明確禁止，也沒有從正面做出肯定。《勞動法》第99條規定：“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任。”意為在不給原用人單位造成損失的情況下，可以招用兼職勞動者建立勞動關系。《勞動合同法》第39條規定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的。”只要不是兼職嚴重影響本單位的工作或者單位明確禁止兼職，勞動者都可以合法地建立雙重勞動關系。在其他法律文件中有明確允許特殊人員兼職的規定。1998年1月國務院辦公廳《國家科委關于科技人員業余兼職若干問題的意見》，允許科技人員在完成本職工作的前提下，在其他單位業余兼職。原勞動部辦公廳《關于因企業職工流動等問題發生過勞動爭議是否受理的復函》規定，“企業的科技人員在完成本職工作的前提下，可以在其他單位業余兼職（即從事第二職業），并簽訂聘用合同。因此，職工因從事第二職業與用人單位發生勞動爭議，勞動仲裁委員會可依據《勞動爭議處理條例》第二條受理，并依據上述文件規定和聘用合同予以處理。”該復函明確了兼職人員與兼職單位之間的爭議是勞動爭議，從而確認了兼職行為屬雙重勞動關系，而非勞務關系。只不過這種勞動關系不是標準勞動關系，而是特殊形態的勞動關系。
4.再就業形成的雙重勞動關系。一些國有企業，為了安置相對過剩的勞動者，根據不同情況對不同的勞動者采取停薪留置，或提前退休，或下崗待崗，甚至因經營性困難直接放長假等方式，長期達到分流過剩人員的目的。單位和這些被分流的人員約定保留勞動關系的同時，允許他們再就業，與新的用人單位建立勞動關系。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第八條規定，對上述情況人民法院應當按勞動關系處理。相應的，勞動者與新的用人單位之間因勞動關系產生的爭議也應當適用勞動法律法規。
（二）非標準勞動關系中用人單位的義務
“兼職學生是否屬于勞動法主體”是當前勞動法的一大漏洞,面對當前學生兼職市場的活躍與權益保障的滯后,兼職學生的勞動法主體資格就成為一個亟待破解的題域。
一、困境審視:兼職學生勞動主體資格的現實困境
1.兼職學生勞動法主體資格的相關界定模糊化
《中華人民共和國勞動法》(1995年1月1日起施行)第2條第1款規定:在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織(以下統稱用人單位)和與之形成勞動關系的勞動者,適用本法。第2條第2款做了補充:國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者,依照本法執行。在《中華人民共和國勞動法》中并沒有對勞動者做出明確界定,出現界定模糊化的困境。勞動法中對勞動者的界定并沒有指明是從廣義上還是從狹義上加以理解。兼職學生由于其身份的特殊性,其與用人單位往往不能夠形成嚴格的合同關系,是否能適用勞動法就存在一定的模糊性。兼職學生中的兼職與勤工助學、實習,與一般工作者的兼職都有所不同,《中華人民共和國勞動法》對此也沒有清晰的界定,沒有對學生的兼職與一般兼職、勤工助學、實習等做出劃分,相關界定的模糊化導致當兼職學生在兼職期間的合法權益受到損害時,只能選擇自我承受。
2.兼職學生勞動法主體資格的相應條款龐雜化
審視當前關于勞動法主體資格的相應條款,有《中華人民共和國勞動法》(1995年1月1日起施行)、《中華人民共和國勞動合同法》(2008年1月1日起施行)、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》(2008年9月18日公布施行)、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》(2008年5月1日起施行)、《中華人民共和國就業促進法》(2008年1月1日起施行)等,此外我國勞動法地方法規及由省市兩級法院下發的指導意見等也有三百條左右的規定,然而在龐雜的規定中對勞動法主體資格存在不同的解釋,如在1995年頒布的《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》中的第12條規定,即“在校生利用業余時間勤工儉學,不視為就業,未建立勞動關系,可以不簽訂勞動合同。”然而在現代法的保護弱勢群體的精神中,兼職學生顯然是弱勢群體,因此有部分指導意見提出將兼職學生納入勞動法的保護范圍。在不同的解釋與不同的理解偏差上導致曾出現同一案例在不同的判決中出現完全相反的裁決。
3.兼職學生勞動法主體資格的立法技術粗糙化
在龐雜的勞動法主體的相關條款中,對于什么是“勞動者”、“勞動法主體資格”等都未作明確的概念界分,而是籠統的采取羅列式的方式,如提出國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者納入勞動法的適用范圍,有些人員如公務員、農村勞動者、現役軍人和家庭保姆等排除在勞動法的適用范圍之外。隨著市場經濟體制的推進,階層的分化,社會階層的多樣化,僅以羅列的方式界定勞動者顯然有立法技術粗糙化之嫌。兼職學生涉世未深,權益保護意識相對較弱,屬于社會的弱勢群體,然而龐雜的條款卻未將兼職學生的勞動法主體資格采取明確規定,而是以期能在眾多羅列的勞動者中找尋對應,顯然已充分暴露出當前學生兼職市場的活躍與權益保障滯后的矛盾亟待破解。綜合以上分析,兼職學生勞動法主體資格存在主體模糊化、相應條款龐雜化、立法技術粗糙化是當前兼職學生勞動法主體資格存在的困境。
二、法理分析:兼職學生勞動主體資格的法理透視
我們從勞動法的價值取向、雇主理論與兼職學生勞動法主體資格的法理分析下透視“兼職學生是否是勞動法主體”這一亟待破解的問題。
1.勞動法的價值取向與兼職學生勞動法主體資格
勞動法的價值取向簡單來說即是促進社會公平正義,維護社會弱勢群體的利益。顯然兼職學生屬于社會弱勢群體的分子,從勞動法的價值取向可以就兼職學生
勞動法主體資格做出肯定的判斷。一是兼職學生有勞動權利能力。勞動權利能力即公民依法能夠享有勞動權利與承擔勞動義務的資格。既擁有平等就業和選擇職業的權利、取得勞動報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛生保護的權利、接受職業技能培訓的權利等。二是兼職學生有勞動行為能力。勞動行為能力主要看年齡因素、健康因素、智力因素、行為自由。年齡因素只要滿十六周歲都不能被排除在外,顯然兼職學生在年齡、健康、智力、行為自由等方面都符合要求,具備勞動行為能力。三是兼職學生并未明確排除在勞動法主體資格的羅列中。在1995年頒布的《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》中的第12條規定推知,若建立勞動關系,則可簽訂勞動合同。因此從勞動權利能力、勞動行為能力、相關的法律規定等各方面與現實的需求都可推知將兼職學生列入勞動法主體資格有其理論支撐與現實要求。 2.雇主理論與兼職學生勞動法主體資格 雇主理論是源自西方的一項理論,其簡單而復雜的理論影響著各國相關法制的制訂,如勞動法、公司法、合同法等。雇傭簡單來說即雇主與雇員之間基于勞動關系訂立的合同。雇員即“一個人基于任何雇傭合同而提供的任意一項服務,無論形式上是明確或者暗示,是口頭或者書面,雇主有能力或權力依據該雇員的工作表現來控制和管理雇員的物質回報。”在當前中國的各領域都已陸續推進雇員制改革,打破傳統的“鐵飯碗”、“金飯碗”的體制,以雇員制的推進提升行政效率與工作績效。當兼職學生在雇主理論的適用下,則只要雇主與雇員發生了勞動關系、利益關系、服務關系等,都享受相應的權利并承擔相應的義務。雇主理論在中國目前的大勢推進,兼職學生勞動法主體資格依據此理論的法理適用也即成為一種必然。
三、出路探微:兼職學生勞動主體資格的路徑前瞻
基于以上分析,提出以下措施應對當前兼職學生勞動法主體資格模糊化的出路。
1.有法可依:兼職學生在建立勞動關系后要納入勞動法保護范圍
勞動關系即用人單位與勞動者之間生產要素的結合而產生的關系,當前大中專學生利用寒暑假期間兼職、課余時間兼職與未畢業持《就業協議》進入用人單位并取得報酬等兼職行為都應視為勞動關系的建立,兼職學生在建立勞動關系后要納入勞動法保護范圍,我國《勞動合同法》也專節規定了“非全日制用工”形式,并肯定了雙重勞動關系的合法性,學生在兼職期間既不影響學校的學習,也不影響用人單位的正常運作即屬于雙重勞動關系的范疇,適用勞動法的保護范疇。因此,將兼職學生在建立勞動關系后納入勞動法保護范圍既不與現行的《勞動合同法》相背離,也是面對當前“兼職學生是否屬于勞動法主體”這一勞動法一大漏洞的有力回應。
2.管理強化:加強學校兼職管理部門建設,對學生兼職有序管理
我國目前各大院校都有對勤工助學的專門管理,而對兼職的管理比較缺乏,然而學生在兼職中信息的收集、權益的保護、學業與兼職關系處理等方面都需要一定的引導與管理,因此加強大中專院校(含高職院校)兼職管理部門建設,對學生兼職有序管理是對學校管理提出的內在要求。當前學生兼職的人數與規模都在不斷擴大,而相應的管理沒有跟上,這也是一定程度導致學生在兼職過程中出現各類問題的重要根源。加強學校兼職管理部門建設可以從兼職信息的收集與、兼職相應權益的保護講解、學業與兼職關系的處理咨詢等方面進行管理與強化,進而減少當前學生在兼職過程中面臨的各類困境。
3.宣傳普及:增強相關法律的宣傳普及度,使學生樹立法律意識
目前,大學生校外打工、勤工儉學的現象在各高校均很普遍.與此同時,大學生勤工儉學過程中與用人單位、雇傭方之間的糾紛也日漸增多.與其他勞動合同糾紛有所不同的是:大學生作為勞動者的法律地位始終受到質疑,甚至出現肯德基、麥當勞等洋快餐企業公然否認大學生勞動者身份,對其合法權益不予理睬等事件.其他現象如大學生被用人單位任意扣減報酬;用人單位利用大學生求職心切,強行索取各種不合理費用;乃至各種中介的欺騙行為也屢見報端論文.
究其原因,一般認為有以下四個方面:(1)相關立法不夠完善.1995年勞動部出臺的《關于貫徹執行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》(以下簡稱95《意見》)第12條規定:在校生利用業余時間勤工儉學,不視為就業,未建立勞動關系,可以不簽訂勞動合同.作為特別法,《意見》專門否認了大學生的勞動者地位,使得大學生勤工儉學不能適用勞動法,而新的《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)對此也沒做明確規定.(2)大學生法律意識及維權意識不強.大學生在勤工儉學過程中,很少有意識要簽訂合同,就算簽訂合同,基本對合同內容也無法提出保護己方權利的有力條款.調查顯示:一旦出現糾紛,權益受到侵害后采取司法救濟的只占18%?.另據中國質量萬里行促進會的一項調查,大學生維權比例只占10%舊1.(3)公權部門缺位導致保護缺失.與勞動維權相關的公權部門主要包括勞動部門和工商部門.勞動部門的職能局限在保護、調整正式用工關系中的勞動者身上,缺乏足夠的精力對大學生勤工儉學權益加以保護;而工商部門的職權則有其自身的局限性,工商部門自身的法定職能并不涉及對大學生勞動糾紛的解決.工商部門對勞動用工的管理主要體現在注冊登記、營業執照的辦理、違法經營內容的查處上,與大學生的權益維護沒有太大的相關性.(4)高校相關就業指導部門缺乏適當的指導與幫助.目前,各高校一般都設有就業指導部門和學生權益維護部門.前者基本上是為畢業生服務的機構,而后者則為學生校內自治組織,很難在學生與用人單位的糾紛中起到實質性作用.
二、大學生勤工儉學行為分類及適用勞動法之法律依據
為了在法律上厘清大學生勤工儉學行為到底能否適用勞動合同法,有必要首先搞清常見的大學生勤工儉學行為有哪些類別.由于大學生勤工儉學主要為課外兼職,時問有限及經驗缺乏使其常常局限為幾種:家教、產品促銷、餐飲服務、散發廣告宣傳單等.以上行為從法律關系的角度基本可以分為兩類:(1)介于大學生與雇主個人之間的法律關系.主要表現為家教,大學生受雇于自然人雇主,以提供一定的智力勞動為內容而與雇主之間發生的法律關系.這種法律關系一般認為不屬于受勞動法調整的勞動關系,而是屬于合同法調整的雇傭合同關系.(2)介于大學生與用人單位之間的法律關系.如前文所述之散發廣告宣傳單、產品促銷等.在這種法律關系中,一方為大學生,另一方為單位而非自然人.一般認為其合乎勞動合同法關于勞動關系的相關表述,因而屬于勞動法調整的勞動合同關系.關于大學生勤工儉學適用勞動法之法律依據問題,我們認為:
(一)《勞動合同法》并未排除適用大學生勤工儉學行為《勞動合同法》第二條規定:中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織(以下稱為用人單位)與勞動者建立勞動關系,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,適用本法.該條可以被理解為關于訂立勞動關系的主體的規定.結合第二款之規定:“國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,依照本法執行.”可以看出,《勞動合同法》并沒有限制大學生的勞動關系主體身份.《勞動合同法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)中也無相關禁止性規定論文.
勞動法理論上一般認為,適格勞動者應當符合四個標準,即年齡標準、體力標準、智力標準、行為自由標準‘“.大學生勞動者無論提供家教服務還是促銷服務均符合這里的四項標準,理應具備勞動法主體資格.《勞動合同法》第三節關于非全日制用工之規定,解決了大學生勤工儉學適用勞動法之類別對接上的困境.非全日制用工,是指以小時計酬為主,勞動者在同一用人
單位一般平均每日工作時間不超過4小時,每周工作時間累計不超過24小時的用工形式.第六十九條規定:非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議.從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同;但是,后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行.第七十一條規定:非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工.終止用工,用人單位不向勞動者支付經濟補償.從上述兩條規定來看,大學生勤工儉學的性質是非全日制用工,實踐中大學生雙重法律關系的建立也有了法律依據.大學生可以與多家用工單位簽訂勞動合同,即建立雙重或多重勞動關系,并且雙方在勞動關系存續期間可隨時解除勞動合同.拿上述幾種勤工儉學的典型行為即家教、產品促銷、餐飲服務、散發廣告宣傳單等來分析,均可能存在多重勞動關系并存在隨時終止用工之現象,其與法律之規定恰好對接. (二)勞動部95(意見》并未否認大學生勞動者身份勞動部95(意見》規定:在校生利用業余時問勤工儉學,不視為就業,未建立勞動關系,可以不簽訂勞動合同論文.
首先,其出臺有特定之背景.1995年前后,國家關于大學生勤工儉學的態度是保護學生的就業權.當時大學生勤工儉學的情況開始出現.該條文重點在強調“不視為就業”.因為當時的大學生仍由國家包分配,如果把這種打工視為就業的話,學校就無需為學生分配工作了,實際上就會造成對勤工儉學者就業權利的不公.勞動部的這個意見有明確的立法取向,就是要保護勞動者的利益.對大學生的這種規定不是要限制和損害大’≯生的合法權益,而是旨在保護大學生的合法權益.
其次,“可以不簽訂勞動合同”,這是一個選擇性條款,可以不簽,也可以簽.如果大學生不是勞動主體,怎么還能簽訂勞動合同呢?因此,有學者指出該條款不僅不能證明大學生是沒有勞動者主體資格的,而且恰恰證明了大學生是有勞動者主體資格的.法律關系的主體資格是法律授權產生的,不能因為人的選擇而改變.資格要么有,要么就沒有.
最后,同是該部法律,95{意見》明確規定了幾種不適用勞動法的主體,第一種是國家公務員;第二種是參照國家公務員制度的工作人員,即指事業單位工作人員;第三種是農村勞動者;第四種是現役軍人;第五種是家庭保姆.這五類人員根據95《意見》第4條之規定,被嚴格限定為不受《勞動法》規范,而在校大學生并未被包含在內.隨后在2003年的時候,勞動部又給各省、自治區、直轄市頒發了《關于非全日制用工若干問題的意見》,該意見規定:“非全日制用工是指以小時計酬、勞動者在同一用人單位平均每日工作時間不超過5小時,累計每周工作時間不超過30小時的用工形式.”勞動部的此項規定,也只是提到“勞動者”,而并沒有進行區分,沒有將大學生兼職排除在外,就是說凡是在用人單位平均每日工作不超過5小時累計的,都屬于《關于非全日制用工若干問題的意見》之適用范圍.既然憲法規定我國公民有勞動的權利,下位法未作排除性規定即應視為對勞動者勞動權利的肯定.
(三)大學生勤工儉學適用勞動法符合勞動法立法之宗旨《勞動合同法》開宗明義,第一條規定:為了完善勞動合同制度,明確勞動合同雙方當事人的權利和義務,保護勞動者的合法權益,構建和發展和諧穩定的勞動關系,制定本法.一言蔽之,其立法宗旨乃在于“構建和發展和諧穩定的勞動關系”.
實踐中將大學生勤工儉學行為排除在勞動法適用范圍之外,恰恰有違和諧勞動關系的建立.大學生和用人單位的用工關系中,學生一方明顯處于弱勢地位,將大學生納入勞動法的調整范圍,符合一般法理關于保護弱者的基本原則.
把大學生納入勞動法的調整范圍,賦予兼職大學生簽訂勞動合同的權利,對違反勞動合同的雙方當事人之法律責任具體化,并規定雙方的救濟途徑和程序有以下三方面的作用:第一,事前減少用人單位對大學生侵權的可能性.一旦兼職大學生屬于勞動法的調整范圍,相應地大學生就有和用人單位簽訂勞動合同的權利.勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議.依法訂立的勞動合同具有法律效力,因此會給合同雙方當事人特別是給用人單位一種威懾力,從而有利于減少侵犯大學生勞動者合法權益行為的發生.第二,可為大學生提供更為便捷的救濟途徑.和司法救濟相比,勞動仲裁在解決勞動糾紛方面具有快速、經濟等特點.一旦用人單位發生拖欠、克扣工資等侵權行為,大學生可以向當地的勞動仲裁委員會申請仲裁,而不至于被勞動仲裁委員會以大學生勤工儉學不屬于勞動法的調整范圍加以拒絕.第三,有利于相關部門對保護大學生勞動權益的重視.作為處理勞動糾紛的勞動監察部門和勞動仲裁委員會,由于大學生的勞動侵權糾紛成為其工作范圍以內的事情,其自身必會更加重視.這有利于最終解決各類侵權事件.與此同時,還應加快職業中介組織立法的進程,加強對中介市場的規范和管理.如此,才能凈化職業中介機構的服務環境,提升其服務水平,才能從制度上保障大學生合法權益不受非法侵害.
三、雇傭關系中的勤工儉學對勞動法的適用及例外論文
實務及理論上均有人質疑雇傭關系是否適用勞動法,對此,筆者認為:雇傭關系在性質上與勞動關系的相似度高于與合同關系的相似度,因而,在勞動法中規范雇傭關系似乎更合乎法理及邏輯.毋庸置疑,雇傭關系中包含人身性質與財產性質的內容;同時其平等性與隸屬性兼具,勞動力使用權與所有權分離的特征,均與勞動關系相似.而合同關系中一般并不存在主體間的隸屬,人身性質的內容也很少見.鑒于民事訴訟法關于勞動合同糾紛的訴訟采用特殊的舉證責任倒置的做法,出于保護弱勢群體的目的,將雇傭關系中的大學生勤工儉學納入勞動法管轄范圍更有利于維護大學生的合法權益,及實現勞動法保護弱者的立法宗旨.
關于例外,華東政法大學的董保華教授認為:大學生勤工儉學不能適用勞動法的最低工資規定.理由有二:其一,大學生不是勞動者,因為大學生的主要職責在學習而非勞動;其二,最低工資標準包含了根據贍養系數計算的贍養花費‘“.對此,筆者不能茍同.首先,如前所述,大學生作為完全民事行為能力人,理當擔負自我供養的責任,其父母已無法律上的撫養之責.同理,大學生作為成年人,也理當擔負贍養之責.現行教育法上關于學分制的規定,關于休學創業的規定等保證了大學生行使勞動權的可行性,也從一個側面反映了其合法性.
誠然,由于大學生兼職勞動身份的特殊性,其在適用勞動法上肯定存在例外.比如關于社會保險的規定.按照勞動合同法的規定,勞動者與用人單位簽訂勞動合同關系,用人單位必須要為勞動者辦理各項法定社會保險事項,主要包括養老、醫療、失業及女職工生育保險等.但是大學生勤工儉學具有事先可預見的短期性及不確定性,加之各高校均按教育法相關規定為學生購買了相關醫療保險.因此,筆者認為,除辦理必要的工傷保險外,其余險種可由雙方協商確定,似不宜強行規定.
一、大學生勞動法律教育的必要性
大學生在小學、初中、高中階段也進行過一定的法律教育，但是由于在大學以前階段，學生一般都是未成年人，因此學校法律教育的內容一般為治安管理處罰法、交通安全法、憲法、刑法和民法的相關內容，基本不涉及勞動法的任何內容，所以大學生在大學以前階段的勞動法制意識是一個空白。雖然大學階段開設了《思想道德修養與法律基礎》課程，但對于勞動法的內容只在教材的第六章（職業道德與法律）中用很少的篇幅談及了勞動法的原則、勞動者的權利和義務和處理勞動糾紛的途徑。就教材而言，涉及的內容很少，而且只是介紹了勞動法一些基本原則，只論述了很少的表面內容，學生很難系統了解勞動法的基本內容。雖然《思想道德修養與法律基礎》課程在2010年做了修訂，但沒有增加新的《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》內容，因此還是很難通過《思想道德修養與法律基礎》課達到對學生進行系統的勞動法律教育的目的。所以無論從大學生以前的法制教育和大學期間的法制教育，都缺失勞動法制教育。現實中很多大學生缺乏勞動法律的知識，主要表現為學生知道有勞動法，但對勞動法和勞動合同法的內容知道的很少，如簽訂勞動合同注意的問題，在合同履行中如何維護自己的權益，勞動爭議發生后如何處理等等問題，根本一無所知，表現了勞動法律意識的缺乏。在法律實踐中涉及大學新畢業學生的勞動爭議糾紛，主要表現為所簽訂的勞動合同，很多條款對自己不利，而畢業生根本沒有通過補充條款加以保護自己的合法權益；不知道如何提供有利于自己的證據來支持自己的仲裁請求；對勞動仲裁程序幾乎一無所知，造成了自己的勞動權益不能得到仲裁的支持。從大學生勞動法制意識現狀、高等教育的培養目標和大學畢業生的勞動維權水平來看，各類高校都應開展勞動法律教育，這樣可以保證大學生畢業后懂得如何維護自己的合法勞動權益，同時也可以使大學生在兼職時學會保護自己的合法權益。
二、大學生勞動法律教育的開展
對大學生進行勞動法律教育，關鍵是如何開展的問題，一般應從以下幾個方面加以考慮。
（一）大學生勞動法律教育的主要內容
對大學生進行勞動法律教育其主要內容應以《勞動法》、《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》、《勞動爭議調解仲裁法》和最高人民法院的司法解釋（一）、（二）、（三）為主要內容，重點是《勞動合同法》基本內容，因為《勞動合同法》基本包括了勞動法的內容，且是最新頒布的勞動法律，其實用性和針對性較強，更便于學生的理解和掌握，同時也是為了學生畢業以后能更好的維護自己的勞動權益。
（二）大學生勞動法律教育的具體內容
1.勞動合同法的適用范圍。主要介紹勞動合同法對用人單位是如何規定的，以及用人單位規章制度約束力的要求，使學生明確哪些情形適用勞動合同法的規定，哪些情形不適用勞動合同法的規定，使學生知道提供勞動在什么時候學會用勞動法保護自己的合法權益。還要說明學生兼職權益受到傷害時如何保護自己權益的問題，要向學生介紹雇傭合同、承攬合同與勞動合同的區別，介紹關于人身損害賠償請求的注意事項和個人權益保護問題。
2.勞動合同訂立的基本規定。在這一部分中，要詳細介紹設計勞動合同訂立的所有內容，使學生知道如何簽訂勞動合同，避免以后因履行勞動合同發生爭議，主要包括勞動關系的確認問題、勞動關系雙方的知情權、不得收取抵押金及扣押證件、勞動合同訂立的形式、勞動合同的期限類型、勞動合同的必備內容及約定內容、關于試用期、勞動合同的無效與撤消問題。這一部分是最為重要的部分，對于上述每一個問題都必須結合具體法律規定進行講述，對其中重要的問題要輔助案例加以分析，以加深學生的理解，使學生以后能夠在訂立勞動合同時保障自己的合法權益，避免為以后發生勞動爭議埋下隱患。
3.勞動合同的履行與變更。在勞動合同履行與變更內容中，主要介紹用人單位全面合法履行勞動合同、加班工資支付、非法強迫勞動、同工同酬以及勞動合同的變更等問題。在這一部分要重點強調加班工資的支付問題，關于加班證據的保留應作為重點強調的內容，因為根據最高人民法院司法解釋（三）的要求，對于勞動者要求支付加班工資的要求，應由勞動者負舉證責任，再有同工同酬在實際勞動爭議糾紛中如何解決的問題等。
4.勞動合同的解除與終止。勞動合同解除后涉及到勞動者的經濟補償問題，因此這一部分主要包括勞動者的受迫性解除勞動合同、用人單位單方解除勞動合同、勞動者非過失性解除勞動合同以及用人單位解除合同的告知義務、合同終止的情形、用人單位不得解除合同情形和經濟補償等問題。在這一部分中要重點強調關于經濟補償的問題，特別強調勞動者受迫性解除勞動合同也必須向單位主張經濟補償金和勞動者非過失性解除勞動合同的形式問題，避免勞動權益受到損害。
5.勞動爭議的處理。勞動爭議處理程序屬于勞動權益保護的司法救濟程序，這一部分同勞動合同的訂立一樣重要，在該部分中證明勞動關系的存在是一個重要的問題，應向學生講明如何證明勞動關系存在的技巧，同時要強調勞動爭議的仲裁時效問題，避免因為勞動爭議超過仲裁時效而得不到法律的保護。還要向學生介紹仲裁過程中如何主張權利和舉證質證問題。
（三）大學生勞動法律教育的安排
對于大學生勞動法律教育有兩種途徑。第一，是在一年級第一學期的《思想道德修養與法律基礎》課上對學生進行勞動法律教育，針對教材的不足，任課教師可以拓展勞動法律知識的講解來提高學生的勞動法律意識，但由于課時的限制，在該課程中不可能深入講解。第二，是在大學三年級的第二學期通過各種形式對學生開展勞動法律教育，因為學生在大學四年級就要開始社會實踐和實習活動，已經開始為就業做準備了，所以在三年級的第二學期對學生開展勞動法律教育具有針對性，學生也急需勞動法律的知識。
（四）大學生勞動法律教育的方法
對大學生進行勞動法律教育，不同于其他的人文教育，應有針對性采用多種方法，歸納起來主要有以下幾種方法。
1.專題講座法。就是針對勞動法律知識的某一方面以專題的形式進行講座，以便加深學生對勞動法律知識的理解，使學生能對勞動法律知識有結構性的理解。對于勞動法律知識可以分解為多個專題進行，這樣使學生對勞動法律有系統結構性的理解和掌握。
2.法條釋義法。就是對勞動法律中的具體法條進行分析講解，因為一般大學生都是非法律專業的學生，不可能對勞動法律中的法條有深刻的理解，同時有的勞動法條也確實存在著難以理解的問題，這就需要對勞動法律中的復雜容易引起歧義的法條加以講解和分析，使學生深刻理解法條的意義，并學會在以后的實際生活中運用法條保護自己的勞動權益。
3.案例分析法。就是通過案例的分析加深學生對勞動法律知識的理解，同時通過案例也使學生能夠得到啟示，懂得在自己以后的職業生涯中遇到勞動爭議如何處理來保護自己的權益和本人在履行勞動合同時應注意的問題。案例分析法還可以調動學生學習勞動法律知識的興趣，提高學習勞動法律知識的積極性。
4.熱點問題討論法。就是針對勞動合同法實施中普遍性和疑難性的問題進行討論，因為我國勞動立法的時間還很短，勞動法律制度還不完善。因此有必要對勞動合同法實施中的熱點問題和疑難問題進行討論，這樣加深學生對勞動法律的理解，提高學生的勞動法律意識。
三、完善大學生勞動法律教育的建議
大學生勞動法律教育應作為法制教育的一部分納入到學校教育中去，并作為教育教學內容的一部分加以貫徹落實，部分院校目前已開展了一些勞動法律教育，但還不完善。在如何完善大學生勞動法律教育問題上，筆者認為應在以下幾個方面應引起重視。
第一，在未來《思想道德修養和法律基礎》教材的修改時應增加勞動法的內容并作為一項基本法律置于教材的第八章。這樣就可以使學生在大學一年級就了解了勞動法及勞動合同法的基本內容，為以后深入學習勞動法的知識打下基礎。同時由于大學生普遍存在著兼職現象，通過勞動法律知識的學習，也可以使學生學會保護自己在兼職時的合法勞動權益。
第二，各類高等學校充分重視大學生勞動法律教育。如前所述，對大學生進行勞動法律教育是必要的，因此各級各類高等院校應看到對大學生進行勞動法律教育的重要性，將勞動法律教育納入到學生法制教育中去，并在人力、物力、財力上給予保證，以保障大學生勞動法律教育的順利開展。
暑期工：是指在暑假期間從事某種工作的，一般學生居多。全職：專門擔任某種職務的，與“兼職”是相反的。
具體內容全職，即全日制用工。
1，工作時間，每日工作時間不超過八小時，每周工作時間不超過四十小時。
2，勞動合同：雙方當事人應當訂立書面合同。試用期雙方當事人依據合同期長短的不同，可以約定相應的試用期。
3，一方終止勞動合同，需要提前三十天通知對方，在法定情形下，用人單位需要向勞動者支付經濟補償。勞動報酬不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
兼職，即非全日制用工。
1，工作時間：平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。勞動合同：非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議。
2，非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經濟補償。小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規定的最低小時工資標準。
（來源：文章屋網 ）
本人_________，于_____年_____月_____日入職，在__________________公司_____部門任職_____崗位，為明確本人在工作期間之責任和職業道德，我愿向公司做出以下承諾：
一、本人承諾入職并與公司簽訂勞動合同時，所提供的資料信息都是真實可查的，這些資料信息包括但不限于：身份證明、戶籍證明、離職證明、學歷證明、各項專業證書、照片、歷史背景、工作經驗、求職簡歷與入職登記表中的信息及其他由本人提供的資料信息。如在簽署勞動合同之后，公司發現本人提供的上述信息有欺詐成分的，本人同意公司隨時解除勞動合同，并無需支付任何經濟補償。
二、本人承諾在與公司簽訂勞動合同時，與任何用人單位之間不存在勞動關系，并且不存在任何沒有處理完的法律責任。如果該承諾不屬實，則本人與原用人單位之間的勞動糾紛由本人獨立承擔相應的責任，公司不承擔任何連帶責任，并有權隨時解除本人的勞動合同。
三、本人承諾在與公司簽訂勞動合同時，公司規章制度和崗位職責我已學習和明確，并愿意在勞動合同履行的過程中嚴格遵守和履行各項制度;且對公司在發展運營過程中新制定的各項規章、制度、業務考核辦法、工作安排等各方面的規定無條件遵守，若有違反，愿意接受公司相關處罰甚至辭退處理，觸犯法律的，愿承擔法律責任。
四、本人承諾在任職期間，不在外兼職，并嚴格遵守公司規定的作息時間，因工作需要,將服從公司加班的安排和無條件接受崗位調配。若發現有利益沖突的兼職，幫助同業公司與公司進行競爭，損害公司利益的，給予撤職或開除處分，且公司無需支付任何補償和賠償，給公司造成損失的，依法追究相關法律責任。
五、本人承諾在任職期間，接受公司的各項考核，如果考核不達標的，愿接受公司撤職或開除的處分，且公司無需支付任何補償和賠償。
六、本人承諾在任職期間，自覺維護公司榮譽，不利用職務之便貪污舞弊，不泄露和探聽薪資，不偽造或盜用公司印信文件等不正當手段來從事其他活動。
七、本人承諾在任職期間，自覺維護公司利益，不侵占公司、同事或客人的財物、不貪占、無故損毀公司財物，對與本人發生的相關業務經費，愿意接受公司的調查和處理，構成犯罪的，移送司法機關處理。
八、本人承諾在任職期間，遵守公司保密規定，保守公司秘密，不將公司的任何材料帶離工作場所，不向他人泄露公司秘密，保證不散播不利于公司的言論，更不做中傷公司的事，自覺維護公司聲譽。不向他人透露自己薪酬或探聽他人薪酬;如有違反，則公司可以視情節輕重給予本人罰款、降職或解除勞動合同的行政處分。
九、本人承諾在任職期間，個人意見或建議，保證做到逐級反映;當反映意見或建議未獲解決或采納時，保證以書面形式向上級反映。如確需當面反映時，保證在工作結束后進行。
十、本人承諾在任職期間，因故申請離職時，將提前一個月以書面形式呈報公司，并在公司招聘到合適的接替人員且辦妥相關移交手續后離職。如擅自離職，自愿將本人未領的所有工資、福利等作為給公司造成的損失抵頂，不再向公司主張任何權利。
十一、本人承諾離職后，不得單獨或聯合他人實施有損公司利益和詆毀公司形象的行為，不得直接、間接或變相利用未經允許的公司品牌和資源的任何業務;若有違背，則愿承擔一切法律責任。
十二、本人承諾積極響應國家計劃生育政策，自發現本人懷孕后，應一周內向公司主管領導匯報，并服從工作崗位的安排調整，否則不享有因懷孕而享有的政策和福利待遇。
十三、本人承諾提高工作效率，保證在正常上班時間內按時按量完成份內的的工作任務。因自身原因造成正常工作時間內工作未完成的，無條件加班完成。
該承諾書將自動作為勞動合同的附件，與勞動合同具有同等的法律效力。
承 諾 人（簽字、摁手印）：
【關鍵詞】大學生；勤工儉學；勞動法
中圖分類號：D92
文獻標識碼：A
文章編號：1006-0278（2013）03-116-01
當今社會許多大學生選擇在讀書期間利用閑暇時間勤工儉學，一方面為鍛煉社會生存能力，另一方面也為家庭減輕一部分經濟負擔。但是，由于法律在這方面的不健全，大學生勤工儉學也出現許多問題，導致其權益得不到保障。文章從大學生勤工儉學面臨的問題著手，論述一下勞動法的適用。
一、大學生勤工儉學存在的問題
（一）相關立法不夠完善
1995年勞動部出臺的《關于貫徹執行（中華人民共和國勞動法）若干問題的意見》（以下簡稱95《意見》）第12條規定：在校生利用業余時間勤工儉學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。作為特別法，《意見》專門否認了大學生的勞動者地位，使得大學生勤工儉學不能適用勞動法，而新的《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）對此也沒做明確規定。
（二）大學生法律意識及維權意識不強
大學生在勤工儉學過程中，很少有意識要簽訂合同，即使簽訂合同，基本對合同內容也無法提出保護己方權利的有力條款。
（三）公權力部門的缺位導致保護的缺失
與勞動維權相關的公權部門主要包括勞動部門和工商部門。勞動部門的職能局限在保護、調整正式用工關系中的勞動者身上，缺乏足夠的精力對大學生勤工儉學權益加以保護；而工商部門自身的法定職能并不涉及對大學生勞動糾紛的解決。
二、關于勞動法對大學生勤工儉學的適用
（一）《勞動合同法》并未排除適用大學生勤工儉學行為
《勞動合同法》第二條規定：中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱為用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。該條可以被理解為關于訂立勞動關系的主體的規定。結合第二款之規定：“國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。”由此可見《勞動合同法》并沒有限制大學生的勞動關系主體身份。第六十九條規定：非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議。從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同：但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。第七十一條規定：非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經濟補償。從上述兩條規定來看，大學生勤工儉學的性質是非全日制用工，實踐中大學生雙重法律關系的建立也有了法律依據。大學生可以與多家用工單位簽訂勞動合同，即建立雙重或多重勞動關系，并且雙方在勞動關系存續期間可隨時解除勞動合同。
（二）勞動部95《意見》并未否認大學生勞動者身份
勞動部95《意見》規定：在校生利用業余時間勤工儉學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。該條文重點在強調“不視為就業”。因為當時的大學生仍由國家包分配，如果把這種打工視為就業的話，學校就無需為學生分配工作了，實際上就會造成對勤工儉學者就業權利的不公。勞動部的這個意見有明確的立法取向，就是要保護勞動者的利益。對大學生的這種規定不是要限制和損害大學生的合法權益，而是旨在保護大學生的合法權益。其次“可以不簽訂勞動合同”，這是一個選擇性條款，可以不簽，也可以簽。如果大學生不是勞動主體，怎么還能簽訂勞動合同呢？因此，該條款不僅不能證明大學生是沒有勞動者主體資格的，而且恰恰證明了大學生是有勞動者主體資格的。
節假日兼職工資計算方法
<<中華人民共和國勞動法>>第四十四條:
有下列情形之一的，用人單位應當按照下列標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：
(一)安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬;
(二)休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬;
(三)法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。
法定節假日加班工資計算方法
《勞動法》第四十四條規定， 有下列情形之一的，用人單位應當按照下列標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：
(一)安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬;
(二)休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬;
(三)法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。
因此，對于實行標準工時制的勞動者，如果在“五一”等法定節假日加班，加班費應當以不低于日工資基數的3倍支付加班工資，而在5月2日、3日加班應當以公休日加班的標準給予雙倍支付工資。
日工資基數的計算方法為：月工資除以一個月計薪的天數，今年中國節假日調整后的月計薪天數為21.75天。
以一個約定月薪為1500元的職工為例，他的日加班基數就是1500元除以21.75天即69元;如果企業安排他在5月1日加班，則應支付其不低于69元的3倍即207元的加班工資。
5月2日加班，單位首先應安排補休，否則須支付兩倍的日工資基數。
此外，對于經過勞動保障部門批準，可以在明確工作量的前提下自主安排工作、休息時間的“不定時工作制”崗位，用人單位可以不支付加班工資。
節假日加班工資計算基數
一是按照勞動合同約定的勞動者本人工資標準確定;
二是勞動合同沒有約定的，按照集體合同的約定的加班工資基數確定;
三是勞動合同、集體合同均未約定的，按照勞動者本人正常勞動應得的工資確定。同時加班工資基數不得低于規定的最低工資標準。
實行月工資制的用人單位在將勞動者月工資折算為日或小時，應當按照(關于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知)的規定執行。即：日工資以月計薪天數21.75天進行折算，小時工資在日工資基礎上除以8小時進行折算。
用人單位如安排加班應按規定，支付節假日期間加班工資。不能用倒休沖抵加班費。“法定節假日”加班工資應按加班工人日工資的300%支付加班工資，“法定休息日”加班工資應按加班工人日工資的200%支付加班工資。
舉列說明，某職工月工資3000元，如果用人單位安排該職工在“法定節假日”期間加班一天，其加班工資為：3000(元)÷21.75(天)×300%×1(天)=413.79元。
如果用人單位安排該職工在“法定休息日”期間加班一天，其加班工資為：3000(元)÷21.75(天)×200%×1(天)=275.86元。
看了“節假日兼職工資計算方法”的人還看了：
1.兼職節假日工資怎么算
2.兼職節假日三倍工資怎么算
3.節假日工資提成怎么算
過失性解除勞動合同實體上的問題
由于法律對用人單位單方解除勞動合同規定的條件非常多,要求也很高,所以實踐中用人單位在過失性解除勞動合同的情形下敗訴率非常高。企業對員工實施過失性解除合同時應當注意哪些法律問題?用人單位單方解除的行為是否具有合法性?我們認為,從實體角度觀察,判斷的標準,其一是單位解除勞動合同是否有事實依據;其二是有否法律依據,這兩者缺一不可,否則即為違法。
關于事實依據,即員工存在過錯的法律事實。這里要注意區分客觀事實和法律事實。什么事情已經發生了,這是客觀事實;而法律事實是指有證據證明的,能被仲裁或法院所認定的事實,法律事實才是裁判的依據。但現在普遍存在的情況是,單位看到客觀事實了,但沒有證據,到法庭沒法證明,這就不是法律事實。這就要求用人單位應建立健全規章制度并嚴格執行,注意保留勞動者有過失的有效證據,在與員工解除勞動合同前,一定要固定員工存在過錯的相關證據。
第二看法律依據,這包括三類:國家的法律法規政策、公司的規章制度,還包括用人單位和員工簽訂的集體合同、勞動合同。比如法律規定,勞動者嚴重失職、營私舞弊給用人單位造成重大損失的,用人單位可以解除勞動合同。這就需要用人單位根據法律規定,在規章制度中對《勞動法》的這一規定進行細化,規定在哪些情況下勞動者構成嚴重失職,損失達到什么程度才是重大損失,而且用人單位的規定必須是合理的,這樣就解決了法律依據的問題。可見,做好企業的規章制度是非常重要的。我國勞動法第四條規定,用人單位應當依法建立和完善規章制度,保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務。從上述法律規定可知,制定規章制度,是用人單位的義務,也是權利。在這個權利的行使中,有三個方面的限制。一是規章制度內容的合法性,企業自主制定的規章制度不能違反法律、法規和政策的規定;第二個問題是,規章制度制訂程序合不合法,根據規定,用人單位的規章制度應通過民主程序制定;第三個問題是企業的規章制度需要公示,實踐中有些企業通過公告欄或企業內部的網絡來進行規章制度的公示,這種方式的公示在仲裁訴訟中很難舉證。我們建議用人單位把公示落實到書面上,讓員工明確知道公司有相關規定,違反之后會有什么樣的處罰。同時還要注意員工違反規章制度后處理結果的告知,公司應以合法的程序去告知。另外,用人單位如果沒有在規章制度中規定什么是重大損失,是否就不能解除呢?也不是,這時仲裁或法院就會直接適用法律法規,根據通常的標準來衡量它是否是重大損失。但是,在這種情況下,用人單位就會很被動。
過失性解除勞動合同的程序問題
根據《勞動法》第二十五條的規定,勞動者出現過失性解除勞動合同的情形,用人單位可隨時解除勞動合同,無須預先通知,但必須將解除勞動合同的理由和通知書面告知勞動者。關于書面送達的方式,用人單位應遵循對職工負責的原則,以書面形式直接送達職工本人;本人不在的,交其同住成年親屬簽收。直接送達有困難的可以郵寄送達,以掛號查詢回執上注明的收件日期為送達日期。只有在受送達職工下落不明,或者用上述送達方式無法送達的情況下,方可公告送達,即張貼公告或通過新聞媒介通知。自發出公告之日起,經過三十日,即視為送達。能用直接送達或郵寄送達而未用,直接采用公告方式送達,應視為無效。
建議
鑒于用人單位在對員工實施過失性解除合同時通常存在事實依據不充分、法律依據不準確、操作程序不合法的現實情況,茲提出以下四點建議,以供參考:
1、勞動紀律和企業規章制度在過失性解除中處于重要地位,用人單位應當按照民主程序制定合法的規章制度并向勞動者公示。
2、用人單位應在規章制度或勞動合同中對文秘站:“嚴重違反”、“嚴重失職”、“重大損失”等表示程度的概念予以合理界定、細化,同時對解除勞動合同的程序作出具有可操作性的規定。
3、注意及時保留固定勞動者有過失和給用人單位造成重大損害的有效證據。
4、解除勞動合同的理由和通知一定要按照法定程序書面送達勞動者。
勞動
合同法解讀三十九:過失性辭退 第三十九條 勞動者有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同:
(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;
(二)嚴重違反用人單位的規章制度的;
(三)嚴重失職,營私舞弊,給用人單位的利益造成重大損害的;
(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六條第一項規定的情形致使勞動合同無效的;
(六)被依法追究刑事責任的。
[解讀] 本條是關于因勞動者的過失而使用人單位單方解除勞動合同的規定。
本法在賦予勞動者單方解除權的同時,也賦予用人單位對勞動合同的單方解除權,以保障用人單位的用工自,但為了防止用人單位濫用解除權,隨意與勞動者解除勞動合同,立法上嚴格限定企業與勞動者解除勞動合同的條件,保護勞動者的勞動權。禁止用人單位隨意或武斷地與勞動者解除勞動合同。
用人單位單方解除勞動合同主要有以下幾種情形:
一、在試用期間被證明不符合錄用條件的
適用此項條款首先要注意以上三點:1、要求用人單位所規定的試用期期間符合法律規定。本法第十七條規定:“勞動合同期限三個月以上不満一年的,試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上三年以下的,試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同試用期不得超過六個月。”用人單位只能在此范圍內約定試用期。 2、是否在試用期間。試用期間的確定應當以勞動合同的約定為準;若勞動合同約定的試用期超出法定最長時間,則以法定最長時間為準;若試用期滿后仍未辦理勞動者轉正手續,則不能認為還處在試用期間,用人單位不能以試用期不符合錄用條件為由與其解除勞動合同。3、對是否合格的認定。勞動者是否符合錄用條件,是用人單位在試用期間,單方與勞動者解除勞動合同的前提條件。如果沒有這個前提條件,用人單位無權在試用期內單方解除勞動合同。一般情況下應當以法律法規規定的基本錄用條件和用人單位在招聘時規定的知識文化、技術水平、身體狀況、思想品質等條件為準。4、對于勞動者在試用期間不符合錄用條件的,用人單位必須提供有效的證明。如果用人單位沒有證據證明勞動者在試用期間不符合錄用條件,用人單位就不能解除勞動合同,否則,需承擔因違法解除勞動合同所帶來的一切法律后果。所謂證據,實踐中主要看兩方面:一是用人單位對某一崗位的工作職能及要求有沒有作出描述;二是用人單位對員工在試用期內的表現有沒有客觀的記錄和評價。
二、嚴重違反用人單位的規章制度的
適用這一項要符合以下三個條件。首先,規章制度的內容必須是符合法律、法規的規定,而且是通過民主程序公之于眾。其次,勞動者的行為客觀存在,并且是屬于“嚴重”違反用人單位的規章制度,何為“嚴重”,一般應根據勞動法規所規定的限度和用人單位內部的規章制度依此限度所規定的具體界限為準。如,違反操作規程,損壞生產、經營設備造成經濟損失的,不服從用人單位正常工作調動,不服從用人單位的勞動人事管理,無理取鬧,打架斗毆,散布謠言損害企業聲譽等,給用人單位的正常生產經營秩序和管理秩序帶來損害。第三,用人單位對勞動者的處理是按照本單位規章制度規定的程序辦理的,并符合相關法律法規規定。
三、嚴重失職,營私舞弊,給用人單位的利益造成重大損害的
即勞動者在履行勞動合同期間,沒有按照崗位職責履行自己的義務,違反其忠于職守、維護和增進用人單位利益的義務,有未盡職責的嚴重過失行為或者利用職務之便謀取私利的故意行為,使用人單位有形財產、無形財產遭受重大損害,但不夠刑罰處罰的程度。例如,因粗心大意、而造成事故;因工作不負責而經常產生廢品、損壞工具設備、浪費原材料或能源等。用人單位可以與其解除勞動合同。
四、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,即我們通常所說的“兼職”。我國有關勞動方面的法律、法規雖然沒有對“兼職”做禁止性的規定,但作為勞動者而言,完成本職工作,是其應盡的義務。從事兼職工作,在時間上、精神力上必然會影響到本職工作。作為用人單位來講,對一個不能全心全意為本單位工作,并嚴重影響到工作任務完成的人員,有權與其解除勞動合同。
根據該條規定,符合下列情形之一的,用人單位可以單方面解除勞動合同:1、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響的;2、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,經用人單位提出,拒不改正的。需要注意的是,必須是給用人單位造成“嚴重”影響的,如果影響輕微,用人單位不能以此為由與勞動者解除合同。
五、因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的。
本法第二十六條第一項規定:“以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背其真實意思的情況下訂立或者變更的勞動合同”屬于無效或部分無效勞動合同。所謂 “欺詐”是指一方當事人故意告知對方當事人虛假的情況,或者故意隱瞞真實的情況,誘使對方當事人作出錯誤意思表示,并基于這種錯誤的認識而簽訂了勞動合同。“脅迫”是指以給公民及其親友的生命健康、榮譽、名譽、財產等造成損害為要挾,迫使對方作出違背真實的意思表示的行為,并簽訂了勞動合同。“乘人之危”是指行為人利用他人的危難處境或緊迫需要,為牟取不正當利益,迫使對方違背自己的真實意愿而訂立的合同。本法第三條規定:“訂立勞動合同,應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。” 任何一方利用任何一種行為手段而使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同,均違反了意思自治的基本原則,是被法律所禁止的,因此自然允許利益受損者解除當事人之間的合同關系。
