時間：2022-07-22 00:35:07
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇消費者保護法論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
摘 要：強化金融消費者保護理念，完善金融消費者保護措施，成為各國金融改革的核心措施之一。隨著金融業(yè)的發(fā)展，我國金融服務(wù)糾紛也日益增多，消費者權(quán)益保護的呼聲也越來越高。鑒于此，我國要明確金融消費者保護的立法理念和監(jiān)管目標(biāo)，構(gòu)建金融消費者保護體系，維護消費者權(quán)益，以促進金融市場健康運行，順利實現(xiàn)金融轉(zhuǎn)軌。
關(guān)鍵詞：金融消費者；消費者權(quán)益；個人投資者；機構(gòu)投資者
一、金融消費者
（一）定義
我國《消費者權(quán)益保護法》規(guī)定構(gòu)成消費者需具備的三個要素：自然人；為生活需要；購買、使用商品或接受勞務(wù)。
我們依據(jù)《消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定，對個人辦理金融業(yè)務(wù)的行為進行判斷：第一，個人辦理金融業(yè)務(wù)，符合“自然人”的標(biāo)準(zhǔn)。第二，從個人的銀行存取款業(yè)務(wù)，信用卡業(yè)務(wù)、購買保險、基金、股票等行為，都是為了改善目前的生活，實現(xiàn)個人或家庭財富的保值、增值，這些財富歸根結(jié)底還是用于個人消費。因此，符合“為生活需要”這一標(biāo)準(zhǔn)。第三，金融業(yè)屬于服務(wù)行業(yè)，個人辦理金融業(yè)務(wù)符合“購買商品或接受勞務(wù)”的標(biāo)準(zhǔn)。綜上所述，“金融消費者”是消費者概念在金融領(lǐng)域的擴展和延伸，對金融消費者的界定理應(yīng)遵從我國《消費者權(quán)益保護法》對消費者的規(guī)定。
（二）理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實意義
1.理論基礎(chǔ)
（1）消費者與經(jīng)營者理論。古典經(jīng)濟學(xué)家亞當(dāng).斯密在《國富論》中最早提出了“消費者”的思想，指在經(jīng)濟活動中，消費者可以根據(jù)自己的偏好在市場上購買所需的產(chǎn)品。隨著科技發(fā)展和現(xiàn)代化大生產(chǎn)的興起，生產(chǎn)者的規(guī)模越來越大，并以一種有組織的形式出現(xiàn)，有能力采取多種方式讓消費者按照自己的品種、價格、質(zhì)量來購買商品，形成了經(jīng)營者。從經(jīng)濟學(xué)的角度看，均衡的市場才是有效的市場，只有消費者利益和生產(chǎn)者利益都得到實現(xiàn)才能保證市場的效率。然而，在現(xiàn)代經(jīng)濟金融環(huán)境下，壟斷造成的賣方市場，使得經(jīng)營者處于強勢地位，消費者無實質(zhì)的，消費者的權(quán)益受到了侵害，嚴(yán)重的損害了市場充分、有效的發(fā)展。
（2）信息不對稱理論。在信息不對稱的狀態(tài)下，擁有信息的一方可能會濫用其優(yōu)勢地位侵害另一方的利益，而不擁有信息的一方可能因為處于信息的弱勢而做出非理性的判斷。在金融市場上，信息不對稱問題更為顯著，主要表現(xiàn)在：金融機構(gòu)提供的信息不充分；信息收集成本高；消費者理解能力差。
（3）弱者保護理論弱者保護理念是指在特定的法律關(guān)系中，弱者享有特權(quán)，使之與前者交易中擁有同等的條件，維護自身的權(quán)益，以達到實質(zhì)的公平。按照弱者保護理念，金融消費者的弱者地位顯而易見：第一，結(jié)構(gòu)弱。金融消費者是分散的，勢單力薄。第二，實力弱。單個金融消費者的經(jīng)濟實力是無法與金融機構(gòu)相匹敵的，即使是金融消費者團結(jié)起來也很難達到金融機構(gòu)的綜合實力。第三，手段弱。金融消費者缺乏保護自己的手段。
無論對于金融消費者的保護是基于何種理論，金融消費者遭受侵害的現(xiàn)象已成為共識，對金融消費者的保護刻不容緩。
2.現(xiàn)實意義
（1）有利于維護金融消費者個體的根本利益。金融消費者是金融市場的血液，普通群眾越來越多的參與金融交易，保護金融消費者的權(quán)益，讓更多的普通民眾共享金融改革與發(fā)展的成果，是維護廣大人民群眾根本利益的重要舉措；
（2）保護金融消費者有利于金融機構(gòu)提高自身服務(wù)水平，增強核心競爭力。隨著我國金融業(yè)對外開放程度加深，金融產(chǎn)品多樣化，金融消費者的需求、偏好極大的影響著金融產(chǎn)品的設(shè)計。
二、金融消費者保護的范圍：金融消費者群體
（一）普通金融消費者
根據(jù)個人參與金融業(yè)務(wù)內(nèi)容的不同，可以將普通金融消費者簡單的劃分為：
（二）個人投資者
個人投資者或者說自然人投資者包含于“金融消費者”，其合法權(quán)益應(yīng)納入到金融消費保護的范圍之內(nèi)。人投資者無論是購買金融機構(gòu)發(fā)行的理財產(chǎn)品還是購買股票、期貨等具有明顯投資色彩的金融產(chǎn)品，其交易行為本身都具有消費和投資的雙重性質(zhì)。
（三）不包括機構(gòu)投資者
消費者保護理念本身是為了保護自然人，即便延伸到金融領(lǐng)域也是同樣的道理。關(guān)于金融消費者界定的重要標(biāo)準(zhǔn)之一也是自然人。其次，在與金融機構(gòu)的博弈中，機構(gòu)投資者有能力捍衛(wèi)自己的利益，甚至獲得壟斷利益，不處于絕對的劣勢，機構(gòu)投資者理應(yīng)將其高額收益的一部分作為保護自身權(quán)益、防范侵害、彌補信息與專業(yè)劣勢的成本。
三、金融消費者保護的核心：金融消費者權(quán)益
（一）基礎(chǔ)性權(quán)益
1.受教育權(quán)。受教育權(quán)指金融消費者有權(quán)獲得所購買金融產(chǎn)品或服務(wù)的相關(guān)知識；有權(quán)獲得政府及金融機構(gòu)提供的宣傳教育與培訓(xùn)；有權(quán)明晰保護自身權(quán)益的知識與途徑。無論是現(xiàn)實的金融消費者還是潛在的金融消費者，具備一定的金融知識是他們維護自身權(quán)益、提高金融行為能力的重要手段。
2.受尊重權(quán)。受尊重權(quán)是指金融消費者在購買金融產(chǎn)品或服務(wù)時依法享有姓名、名譽、肖像、人格尊嚴(yán)、風(fēng)俗習(xí)慣等受尊重的權(quán)利。金融機構(gòu)不得以任何方式破壞金融消費者的形象、侮辱金融消費者的人格。
3.隱私權(quán)。隱私權(quán)指金融消費者的個人信息、賬戶信息、交易信息等依法受到保護的權(quán)利。金融機構(gòu)不得過度收集、不當(dāng)儲存、私自披露金融消費者的個人信息，更不能以此謀取利益；其次，金融消費者享有私人生活安寧的權(quán)益，金融機構(gòu)未經(jīng)金融消費者允許，不得私自通過電話、郵件等方式向其推銷其它金融產(chǎn)品。
4.監(jiān)督權(quán)。金融消費者依法享有對金融產(chǎn)品或服務(wù)的價格、類型、服務(wù)態(tài)度等涉及自身權(quán)益的相關(guān)情況進行監(jiān)督；依法對金融消費者保護機構(gòu)的工作進行監(jiān)督，有權(quán)對不恰當(dāng)?shù)谋Ｗo工作做出批評。
（二）發(fā)展性權(quán)益
1.安全權(quán)。安全權(quán)是金融消費者享有的首要發(fā)展性權(quán)利，它包括生命安全安全、健康安全、財產(chǎn)安全。其中財產(chǎn)安全包括金融消費者購買、使用金融產(chǎn)品時本身財產(chǎn)安全；實際財產(chǎn)利益安全；可預(yù)期財產(chǎn)利益安全等。
2.知情權(quán)。金融消費者享有的知情權(quán)是其能否順利行使自由選擇權(quán)和公平交易權(quán)的前提條件。指金融消費者有權(quán)知悉其購買的金融產(chǎn)品或服務(wù)的全部、真實、準(zhǔn)確信息。金融機構(gòu)有義務(wù)披露所提供金融產(chǎn)品或服務(wù)的真實情況，幫助金融消費者作出理性的選擇。
3.自主選擇權(quán)。金融消費者的自主選擇權(quán)包括自主鑒別金融產(chǎn)品或服務(wù)；自主選擇金融機構(gòu)；自主選擇金融產(chǎn)品或服務(wù)的種類。金融機構(gòu)不得實施強買強賣、捆綁銷售等行為，侵害金融消費者的自主選擇權(quán)。
4.公平交易權(quán)。公平交易權(quán)包括公平的交易條件，如準(zhǔn)確的計量、合理的價格；對金融消費者一視同仁，不得歧視金融消費者或用不同的標(biāo)準(zhǔn)將金融消費者區(qū)別對待；金融機構(gòu)不得利用自身優(yōu)勢免除自己的責(zé)任，推脫自己的義務(wù)。
（作者單位：阜陽師范學(xué)院信息工程學(xué)院）
本論文是下面校級項目的階段性論文
校級項目：《中小民營企業(yè)工資集體協(xié)商機制研究-以安徽省為例》
項目編號：2015FSSK06
參考文獻：
[1] 張為華.美國消費者權(quán)益保護法[M].中國法制出版社，2000年.
[2] 高佳遠.金融消費者權(quán)益保護途徑研究[M].法律出版社，2010年.
[論文關(guān)鍵詞]銀行消費者；消費者權(quán)益；法律保護；制度構(gòu)建
一、銀行消費者權(quán)益概述
（一）銀行消費者的界定
消費者是與經(jīng)營者和生產(chǎn)者相對的概念。學(xué)界一般認為，消費者是指為滿足個人或家庭的生活需要而購買、使用商品或接受服務(wù)的自然人。
但是在金融領(lǐng)域，金融商品和服務(wù)的特殊性決定了其不可能具有直接的生活消費目的。筆者認為，銀行消費者是非基于商業(yè)、營業(yè)的目的而購買銀行產(chǎn)品或接受銀行服務(wù)的個人。
（二）銀行消費的特殊性
銀行業(yè)作為金融服務(wù)業(yè)，具有其他行業(yè)所沒有的特殊性，這些特殊性與銀行消費者權(quán)益遭受侵犯有重要聯(lián)系。
1.接受格式條款是消費的前提
普通消費基本都是一手交錢一手提供貨物或服務(wù)的過程，而銀行消費者獲得銀行提供服務(wù)的前提是要接受格式條款或合同，合同格式條款的內(nèi)容消費者無力改變，造成了雙方地位不平等。
2.消費過程具有嚴(yán)格的程序性
銀行消費者在接受銀行提供的商品或服務(wù)時，必須要遵循相關(guān)法律法規(guī)和銀行條款規(guī)定的一些程序。
3.銀行消費者要向銀行提供詳細的個人信息
銀行為降低自身風(fēng)險，在個人成為銀行消費者之前，銀行都會要求提供詳細的個人信息并進行嚴(yán)格審查。這就為消費者個人信息安全埋下隱患。
4.交易雙方信息不對稱性
銀行提供的金融產(chǎn)品具有高度的專業(yè)性，對于沒有專業(yè)知識的普通消費者來說，大多數(shù)情況下只能聽取銀行的一面之辭，這樣，對于交易的真實情況銀行消費者很難全面了解。
（三）銀行消費者權(quán)利
《消法》第二章詳細規(guī)定了消費者的九項基本權(quán)利，上述銀行消費的特殊性決定了銀行消費者應(yīng)在以上權(quán)利的基礎(chǔ)上享有以下幾個方面的特殊權(quán)利：
1.安全的權(quán)利
《消法》第18條規(guī)定，安全的權(quán)利是指消費者在購買、使用商品或者接受服務(wù)時所享有的人身和財產(chǎn)不受侵犯的權(quán)利。一般商品的消費者重視人身安全權(quán)的保護，金融服務(wù)的特殊性決定了銀行消費者更重視財產(chǎn)安全權(quán)的保護。
信息安全又稱為“金融隱私權(quán)”，是消費者在向銀行購買金融商品或接受金融服務(wù)的過程中，對其金融信息所享有的不受他人非法侵?jǐn)_、知悉、收集、利用和公開的一種權(quán)利。由于金融隱私涉及了銀行消費者多方面的個人信息，一旦被泄露，將對消費者造成嚴(yán)重影響，因此，保護銀行消費者的金融隱私權(quán)顯得尤為重要。
2.獲取信息的權(quán)利
獲取信息的權(quán)利，又稱金融知情權(quán)。普通消費者也有知情權(quán)，而在金融商品的交易中，銀行與消費者信息不對稱現(xiàn)象十分嚴(yán)重，金融知情權(quán)顯得尤為重要。銀行消費者大多都不具有金融專業(yè)知識，為了使其更好地享有金融知情權(quán)，銀行要認真履行告知義務(wù)。
3.請求銀行先付權(quán)
普通商品交易中如果出現(xiàn)問題，往往要在查清事實，明確責(zé)任的前提下，再進行賠付。源于銀行與銀行消費者實力對比懸殊的現(xiàn)實需要，需要賦予銀行消費者請求銀行先付的權(quán)利。
二、銀行消費者保護國際經(jīng)驗
（一）美國銀行消費者權(quán)益保護機制
美國被認為是世界上銀行消費者保護制度最健全的國家。可供我國借鑒的經(jīng)驗體現(xiàn)在以下幾方面：
1.完善的法律體系
其聯(lián)邦和各州都有大量關(guān)于銀行消費者權(quán)益保護的立法，且具有較強的可操作性。規(guī)定銀行業(yè)務(wù)應(yīng)該公開透明，禁止歧視消費者。
2.建立消費者金融保護機構(gòu)
金融危機使美國政府認識到消費者在金融系統(tǒng)中的核心地位，保護金融消費者的權(quán)益對提高公共信心、維護金融市場的穩(wěn)定具有重要意義。因此，在金融監(jiān)管改革方案中，提出要建立消費者金融保護署（CFPA），來負責(zé)保護除證券交易委員會（SEC）和美國期貨交易委員會（CFTC）監(jiān)管領(lǐng)域之外的金融市場上的消費者。
（二）英國銀行消費者權(quán)益保護機制
英國民眾的金融知識和金融素質(zhì)相對較高，形成了強制性和自律性機制相結(jié)合的保護體系。可供我們借鑒的經(jīng)驗包括以下方面：
1.務(wù)實的法律規(guī)范
英國的法律法規(guī)建設(shè)雖然稱不上完善，但法律規(guī)范具有較強的可操作性。在處理消費者與金融機構(gòu)的爭議方面，英國金融監(jiān)管機構(gòu)有著一套“事前控制——事中解決——事后彌補”的操作性極強的法律法規(guī)。
2.暢通的投訴程序
為了提升消費者權(quán)益保護和行業(yè)服務(wù)水平，英國設(shè)立了統(tǒng)一的金融服務(wù)消費糾紛解決機構(gòu)——金融行業(yè)調(diào)查專員公署（Financial Ombudsman Services， FOS），并制定了完善的投訴程序。
3.嚴(yán)格的行業(yè)自律
行業(yè)自律是英國銀行監(jiān)管的一大亮點。所有主要銀行和房屋貸款協(xié)會都會自愿同意遵守《銀行營運守則》，營運守則提煉了銀行必須做出承諾的主要事項，這對于消費者權(quán)益保護有著重要意義。
三、我國銀行消費者權(quán)益保護中存在的問題
相對于銀行而言，消費者依然處于信息和交涉的弱勢地位，消費者權(quán)益受損的情況也時有發(fā)生。目前，存在的問題主要有以下方面：
（一）銀行消費者安全權(quán)得不到保障
安全權(quán)包括人身安全權(quán)、財產(chǎn)安全權(quán)和信息安全權(quán)。對于銀行消費者來說，財產(chǎn)安全權(quán)和信息安全權(quán)的保護顯得尤為重要。但是許多銀行的安全措施不到位或信息得不到維護，極易造成銀行消費者資金損失，現(xiàn)行法律對銀行的責(zé)任承擔(dān)也沒有明確規(guī)定。
（二）銀行消費者的知情權(quán)實現(xiàn)不足
由于金融商品的復(fù)雜性和專業(yè)性，消費者作為缺乏專業(yè)知識的個人，在與銀行交易的過程中處于被動地位，信息不對稱問題嚴(yán)重。
（三）銀行消費者的公平交易權(quán)受到損害
1995年銀行體制改革后，我國銀行變成了市場經(jīng)濟的一員，但長期以來在計劃金融體制和銀行壟斷政策影響下，形成的銀行與消費者地位不平等的現(xiàn)象仍然存在。銀行消費者濫用優(yōu)勢地位，漠視消費者的公平交易權(quán)，主要表現(xiàn)在銀行卡收費問題和銀行格式條款等方面。
（四）消費者的求償權(quán)難以實現(xiàn)
我國目前缺乏消費者投訴等糾紛解決機制，當(dāng)發(fā)生糾紛時，一般只能訴諸訴訟解決，但是消費者在訴訟中面臨著巨大的成本問題，即使提起訴訟，消費者在取證、舉證等方面也十分困難，也阻礙了求償權(quán)的實現(xiàn)。
四、我國銀行消費者權(quán)益保護的法律制度構(gòu)建
（一）構(gòu)建我國銀行消費者權(quán)益保護的法律體系
1.增強《消費者權(quán)益保護法》對消費者的保護力度
《消費者權(quán)益保護法》是我國消費者權(quán)益保護的權(quán)威性法律，其規(guī)定具有概括性和普遍適用性，隨著新行業(yè)的出現(xiàn)，新的消費類型也隨之產(chǎn)生。《消費者權(quán)益保護法》需適應(yīng)現(xiàn)實的發(fā)展，增加特殊行業(yè)的規(guī)定。
2.運用《反壟斷法》保護銀行消費者
在我國，反壟斷法不僅在總則中規(guī)定維護消費者利益是反壟斷法的目的之一，更在一些具體制度中規(guī)定把消費者利益作為判斷是否構(gòu)成壟斷行為或是否給予豁免的重要標(biāo)準(zhǔn)。⑤所以，我國要在具體的執(zhí)法或司法活動中將這些規(guī)定投入實際操作。
（二）建立健全相關(guān)機構(gòu)
1.銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會
立法應(yīng)明確賦予銀監(jiān)會保護銀行消費者權(quán)益的職能，在內(nèi)部設(shè)立銀行消費者保護機構(gòu)，并建立相應(yīng)投訴機制，專門處理消費者與銀行有關(guān)事務(wù)。
2.消費者保護協(xié)會（簡稱“消協(xié)”）
消協(xié)是我國法定的消費者保護團體，在保護消費者權(quán)益方面發(fā)揮了重要作用。消協(xié)應(yīng)配備專業(yè)人員調(diào)解、處理銀行與消費者的糾紛，并設(shè)立對銀行消費者進行教育的機構(gòu)。
3.銀行業(yè)自律機構(gòu)
行業(yè)自律已經(jīng)成為不少行業(yè)發(fā)展的重要基礎(chǔ)，行業(yè)自律機構(gòu)應(yīng)承擔(dān)起銀行業(yè)自律監(jiān)督及銀行消費者權(quán)益保護的職能。
【關(guān)鍵詞】金融消費 金融消費者 法律保護
一、金融消費的法律特征
（一）相對于一般消費，金融消費是個人資產(chǎn)累積到一定程度才會產(chǎn)生的社會現(xiàn)象
改革開放以來，社會經(jīng)濟迅猛發(fā)展，人民生活水平不斷提高，消費觀念也逐步升級，就傳統(tǒng)生活消費（衣、食、住、行）的支出比例越來越少，而金融、旅游等新興領(lǐng)域則逐步深入人們的日常生活，尤其金融消費已日漸成為人們重要的消費領(lǐng)域之一。自然人作為社會個體，其在金融市場的消費方式主要表現(xiàn)為金融投資――放棄現(xiàn)在的消費，旨在獲得未來可能但不確定的收益。消費者投資的最終目的在于滿足以后的消費。因此，相比較對于衣、食、住、行的基本生存消費需求而言，個人的金融需求只有當(dāng)個人資產(chǎn)累積到一定程度才會產(chǎn)生，是社會發(fā)展到一定階段的必然現(xiàn)象。
（二）相對于一般消費，金融消費具有特殊性
1.金融消費客體（金融產(chǎn)品）具有特殊性。第一，客體無形性。金融消費客體即金融產(chǎn)品，其本質(zhì)內(nèi)容是金融服務(wù)，因此，無形性是金融消費客體的固有屬性。金融產(chǎn)品沒有可感官的外在形態(tài)，金融消費者難以形成直觀判斷，其交易判斷主要依賴于金融機構(gòu)提供的相關(guān)信息。
第二，內(nèi)容專業(yè)性。金融產(chǎn)品的本質(zhì)決定了其在費用構(gòu)成、利潤結(jié)構(gòu)、稅費負擔(dān)、風(fēng)險形式、懲罰機制等方面都有較高的行業(yè)壁壘。金融產(chǎn)品的特殊性使金融消費的全部內(nèi)容均為信息的組合，高度的專業(yè)性與技術(shù)性使得這些信息即便寫在紙上，較之其他商品交易，普通消費者真正理解金融產(chǎn)品就更為困難。
2.金融消費行為具有特殊性。第一，行為的風(fēng)險性。金融產(chǎn)品相較于其他商品的特殊性之一在于它以金錢為標(biāo)的，以在未來獲得收益為最終目的，但這一消費過程具有不確定性，可能獲得收益的同時還伴隨一定的風(fēng)險性。收益率通常被用來作為衡量金融產(chǎn)品的收益性大小。金融產(chǎn)品定價是金融市場運行機制中重要的環(huán)節(jié)，是分析金融市場的發(fā)展和規(guī)避金融風(fēng)險的重要工具，然而，現(xiàn)有法律制度對金融創(chuàng)新產(chǎn)品定價缺乏恰當(dāng)?shù)南拗坪图s束。難以定價的金融創(chuàng)新產(chǎn)品在市場中被肆意提高價格，直接導(dǎo)致金融產(chǎn)品價格與其本身的價值背離，虛擬的財富不斷被放大，金融不斷脫離實體經(jīng)濟，因此，金融產(chǎn)品總是伴隨著市場風(fēng)險、信用風(fēng)險、操作風(fēng)險等各類風(fēng)險。而相對于一般消費，金融產(chǎn)品的不透明性和各種因素的不確定性也導(dǎo)致金融消費者更易遭受損失。第二，方式的誘導(dǎo)性。金融產(chǎn)品的銷售，一般表現(xiàn)為金融機構(gòu)的誘導(dǎo)、推銷。誘導(dǎo)性推銷中，基于信息的劣勢、反應(yīng)的被動性以及人性的弱點，金融消費者很容易進行非理易判斷。
3.金融消費主體具有特殊性。一方面，提供金融服務(wù)的金融機構(gòu)，都具有相對壟斷性，金融業(yè)相對于其他競爭充分的行業(yè)，其行業(yè)準(zhǔn)入門檻較高，這導(dǎo)致金融消費者對金融行業(yè)過分依賴。另一方面，與一般消費者相比，金融消費者交易弱勢特征更為突出。金融消費的特點，決定了金融消費者在金融消費過程中的特殊地位，即交易弱勢地位更加突出、對交易信息更加依賴，在金融消費市場中的交易風(fēng)險更加突出，金融消費者的權(quán)益受到侵害的可能性相對較大。
（三）相對于一般消費，金融消費過程信息不對稱更為突出
經(jīng)濟學(xué)理論認為，由于交易中的各種因素的不確定性，交易信息的稀缺性，不完全的或有限制的契約中對剩余控制權(quán)的配置影響事后雙方重新談判的能力，進而影響了當(dāng)事人事前的激勵，市場交易是信息不對稱的交易。在傳統(tǒng)消費過程中也存在信息的不對稱導(dǎo)致消費者處于弱勢地位的情形，但因傳統(tǒng)消費中消費者所購買和接受的服務(wù)是基本的生活用品，其對于所購買的商品與服務(wù)有完全認知。但在金融消費領(lǐng)域，金融消費者購買的金融產(chǎn)品，主要體現(xiàn)為信息的匯集，其產(chǎn)品質(zhì)量是否良好取決于匯集為金融產(chǎn)品的信息本身質(zhì)量是否良好。產(chǎn)品質(zhì)量良好是消費者進行消費的最基本目的，也是消費者權(quán)益保護的基礎(chǔ)。在金融消費過程中，信息之于金融消費者的重要性與傳統(tǒng)消費過程中產(chǎn)品質(zhì)量之于普通消費者的重要性等同。金融消費者所獲得的產(chǎn)品信息缺乏真實性，其所面臨的風(fēng)險就會顯著增大。金融消費關(guān)系雙方交易的本質(zhì)為信息的傳遞與運用。金融市場因金融產(chǎn)品以及金融運行的特殊性，其信息不對稱更為突出。在金融消費過程中，要彌補這種信息不對稱的不足，保障處于弱勢的金融消費者實現(xiàn)預(yù)期收益，首先就必須要保障消費者的知情權(quán)利。然而，由于金融產(chǎn)品所具有的無形性和專業(yè)性的雙重屬性，決定了在金融交易過程中，金融消費者面對著金融精英群體――金融服務(wù)者，其弱勢地位更加凸顯。
金融消費相對于傳統(tǒng)消費，具有明顯的特殊性。在此情勢中，將金融消費者作為一個法學(xué)概念確認下來，對于保護金融消費者權(quán)益很有必要。在綜合金融背景下，各金融機構(gòu)紛紛推出金融創(chuàng)新產(chǎn)品。當(dāng)新型金融商品進入金融市場交易領(lǐng)域并進行流通時，新的法律關(guān)系――金融消費法律關(guān)系產(chǎn)生了。傳統(tǒng)金融市場中的主體界定已經(jīng)不能滿足各金融主體利益保護的需求，金融混業(yè)經(jīng)營導(dǎo)致金融市場主體身份越來越難以界定，如以金融消費者的概念替代不同金融市場中的交易者，則可以詮釋金融法律關(guān)系之中各方的權(quán)利和義務(wù)。
二、金融消費者的法律價值
（一）微觀上，金融消費者關(guān)乎個體公平正義
從法律關(guān)系的角度來看，社會群體可以分為消費者和經(jīng)營者兩大類。經(jīng)營者通過生產(chǎn)、銷售活動掌握著各種商品的信息，消費者則被動的通過經(jīng)營者獲取商品與信息，現(xiàn)代科技的發(fā)展在一定程度上加劇了這種不對稱性。由于現(xiàn)代商品和服務(wù)的技術(shù)性和專業(yè)性含量逐漸增高，擁有強大經(jīng)濟實力的經(jīng)營者逐漸控制了商品服務(wù)的生產(chǎn)，消費者的弱勢地位越來越明顯，這使得消費者權(quán)益受到侵害風(fēng)險也越來越大。金融是現(xiàn)代經(jīng)濟的核心，金融消費已深入社會的各個領(lǐng)域，成為大眾日常生活乃至整個社會體系正常運作的基礎(chǔ)條件。金融消費者在與金融機構(gòu)訂立合同的過程中，金融機構(gòu)往往憑借其優(yōu)勢地位和專業(yè)人才，通過格式條款、免責(zé)條款、轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，加大了消費者權(quán)益侵害風(fēng)險。傳統(tǒng)上，金融機構(gòu)與消費者之間的合同關(guān)系被視為平等主體之間的“私法關(guān)系”，強調(diào)的是私法自治和契約的由，排除國家公權(quán)力的干預(yù)。但在金融領(lǐng)域，金融監(jiān)管對金融消費者權(quán)益保目標(biāo)的追求則應(yīng)著眼于矯正金融消費者與經(jīng)營者實質(zhì)交易地位“不平等”，即通過公權(quán)力弱抑強，達到對實質(zhì)正義的追求。因此，通過適當(dāng)?shù)耐獠考s束力量，推進金融消費過程及產(chǎn)品特性的透明化，以利于金融消費者綜合各種信息選擇合適的金融產(chǎn)品，從而保障金融消費者的知情權(quán)，保護消費者權(quán)益。
（二）宏觀上，金融消費者關(guān)系金融系統(tǒng)穩(wěn)定
金融是現(xiàn)代經(jīng)濟的核心，其本質(zhì)是通過交易活動實現(xiàn)價值流通，金融機構(gòu)提供金融服務(wù)，金融消費者則是金融行業(yè)的出發(fā)點和歸宿點。與傳統(tǒng)經(jīng)營者和消費者在市場經(jīng)濟中的關(guān)系相一致，金融機構(gòu)與金融消費者是供求關(guān)系，是矛盾對立統(tǒng)一體，沒有金融消費者金融業(yè)就無法生存，更談不上發(fā)展。美國次債危機引發(fā)的本次全球性金融危機得到的教訓(xùn)之一就是忽視對金融消費者的權(quán)益保護，傳統(tǒng)單一的純粹的對金融機構(gòu)的外部管制對于金融風(fēng)險防范具有一定的局限性。由于金融消費者對于金融交易活動中存在的潛在風(fēng)險最為關(guān)注，因此，通過法律途徑賦予金融消費者相應(yīng)的權(quán)利，充分調(diào)動他們參與金融活動的積極性，從而更多、更深的介入金融消費活動全過程，以提高其自身的參與動力和參與能力，實現(xiàn)金融消費者內(nèi)部“自治”，有利于避免外部管制的弊端。金融調(diào)控目標(biāo)不應(yīng)僅僅局限于維護金融體系的整體穩(wěn)定，局限于增進金融體系的整體效率和效益；而應(yīng)更多的關(guān)注金融消費者權(quán)益保護目標(biāo)，通過金融消費者“自治”，防止和減少因金融消費欺詐等侵害金融消費者權(quán)益、危及金融安全的行為發(fā)生。市場經(jīng)濟條件下，單個金融機構(gòu)德目標(biāo)為謀求利潤最大化，但如果單個機構(gòu)的理不受到任何約束，則易導(dǎo)致市場調(diào)節(jié)機 制的失效，甚至引發(fā)金融乃至整個經(jīng)濟系統(tǒng)的危機。金融機構(gòu)在謀求自身利益最大化的同時，兼顧金融消費者的利益，從長期看，是確保自身乃至整個行業(yè)健康、理性發(fā)展的一個重要約束條件。只有加強金融消費者權(quán)益保護，才能更好地降低金融業(yè)系統(tǒng)風(fēng)險；只有維護好金融消費者的利益，才能不斷提升金融效率，維護好金融安全，提高我國金融綜合競爭力。
綜上，在金融領(lǐng)域，保護金融消費者權(quán)益與強化金融監(jiān)管、提高金融效率是個對立統(tǒng)一體。金融立法應(yīng)該反映金融實踐并通過法律推動金融實踐的開展，尤其不能忽視對參與金融活動的個體――金融消費者的特別保護，賦予金融消費者在金融生態(tài)系統(tǒng)中應(yīng)有的位置，確立參與金融活動的個人在法律上的消費者地位，實現(xiàn)金融權(quán)利、義務(wù)在金融監(jiān)管部門、金融機構(gòu)和金融消費者間的均衡配置，從而實現(xiàn)金融穩(wěn)定、金融效率與金融權(quán)益之間的穩(wěn)定平衡。（如下圖）
三、金融消費者保護的法律選擇
（一）法律保護原則
1.專門保護原則。金融消費者與傳統(tǒng)消費者相比有著明顯區(qū)別，金融消費者權(quán)益保護事關(guān)公平正義和金融安全，金融消費者權(quán)益保護在金融體系中具有系統(tǒng)性意義，現(xiàn)行的《消費者權(quán)益保護法》，主要從維護消費者個體角度對金融消費者進行立法保護，不能實現(xiàn)金融消費者權(quán)益保護的系統(tǒng)宏觀性價值目標(biāo)。因此，將金融消費者從一般消費者中分離出來，進行專門立法保護，應(yīng)是我國金融消費者權(quán)益保護的應(yīng)然選擇。
2.傾斜保護原則。金融市場上信息不對稱，以及金融消費者與金融機構(gòu)之間事實上的不平等，要求金融立法給予金融消費者傾斜保護。通過加重金融機構(gòu)對金融消費者的法定義務(wù)、賦予金融消費者權(quán)利等方式來矯正交易雙方的不平等。法律對金融機構(gòu)向金融消費者履行的告知義務(wù)應(yīng)當(dāng)提出更高的要求。金融機構(gòu)應(yīng)履行更高的信息披露要求。傾斜保護原則還要求金融機構(gòu)承擔(dān)更多的程序性義務(wù)，如簡化金融機構(gòu)民事責(zé)任的構(gòu)成要件、減輕金融消費者舉證責(zé)任等。
3.區(qū)別保護原則。政府與社會的公共資源是有限的，應(yīng)該集中有限的資源去保護一般的金融消費者，而對于具有較強風(fēng)險承受能力和專業(yè)知識經(jīng)驗的“金融消費者”，對其的保護力度可以相對減弱，專業(yè)投資者不應(yīng)納入金融消費者范疇進行傾斜保護。因此，將專業(yè)投資主體排除在特別保護之外，才能真正保護弱者即個人中小投資者。區(qū)別保護可以為一般金融消費者劃定投資，避免進入高風(fēng)險領(lǐng)域而遭受意外損失。
4.適度保護原則。由于我國還處于社會主義初級階段，物質(zhì)經(jīng)濟條件還相對薄弱，對消費者保護應(yīng)當(dāng)與我國的經(jīng)濟發(fā)展水平相協(xié)調(diào)。因此，對金融消費者的保護不能過度，否則不僅不能促進金融市場運行，反而會抑制金融業(yè)發(fā)展，影響社會資源要素配置的高效，最終損害金融消費者的權(quán)益。
（二）推進中國特色的金融消費者權(quán)益保護法律體系建設(shè)
目前，我國正處于經(jīng)濟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時期，金融業(yè)快速發(fā)展，金融管理體制改革仍需不斷調(diào)整，必須不斷創(chuàng)新和優(yōu)化金融業(yè)務(wù)品種、金融服務(wù)流程等，以保證我國經(jīng)濟尤其是金融業(yè)穩(wěn)步發(fā)展從而保障金融消費者權(quán)益。隨著社會經(jīng)濟環(huán)境發(fā)生變化，金融消費者的消費環(huán)境也在不斷發(fā)生變化，因此，明確金融消費者權(quán)益保護就成為我國金融法制立法的第一要務(wù)，也是立法原則和指導(dǎo)思想之一。第一，在相關(guān)金融法律基礎(chǔ)上增補完善保護金融消費者權(quán)益有關(guān)條款，確立金融消費者權(quán)益保護的行政管理體制，明確金融消費者權(quán)益保護的主管部門，設(shè)計具體可行的保護制度和保護措施。第二，積極參與《消費者權(quán)益保護法》修訂工作，擴大消費者的外延，明確金融消費的特殊性，獲取金融消費者權(quán)益保護專門立法的立法授權(quán)。第三，根據(jù)我國金融業(yè)發(fā)展進程，及時推進更高層級金融消費者權(quán)益立法，其最終目標(biāo)是整合現(xiàn)有法律的有關(guān)條款，制定一部專門的《金融消費者權(quán)益保護法》，并逐步形成以《金融消費者權(quán)益保護法》為基礎(chǔ)，有關(guān)金融消費者權(quán)益保護的行政法規(guī)、規(guī)章為主體，其他諸如《反壟斷法》《反不正當(dāng)競爭法》等有關(guān)金融消費者權(quán)益保護為補充的有機統(tǒng)一的我國金融消費者權(quán)益保護法律體系。
（三）構(gòu)建我國金融消費糾紛解決機制體系
1.行政機制。目前我國金融監(jiān)督管理體制為“分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管”，監(jiān)管機構(gòu)主要為“一行三會”。“一行”即我國中央銀行――中國人民銀行。中央銀行區(qū)別于其他金融機構(gòu)，是我國重要的宏觀管理部門，負有“協(xié)調(diào)解決金融運行中的重大問題、促進金融業(yè)協(xié)調(diào)健康發(fā)展”的重任，承擔(dān)維護金融體系的穩(wěn)定，防范系統(tǒng)性風(fēng)險的法定職責(zé)，在銀行、證券、保險等方面都具有一定的管理職權(quán)和較大的影響力，兼具為金融消費者提供綜合保障的專業(yè)能力和協(xié)調(diào)能力。“三會”即銀監(jiān)會、證監(jiān)會和保監(jiān)會。各金融專門監(jiān)管部門由于受到分業(yè)監(jiān)管和實質(zhì)混業(yè)經(jīng)營的局限，其金融糾紛的解決能力必然會受到自身職權(quán)和專業(yè)能力的局限，且如由單一監(jiān)管部門負責(zé)解決相關(guān)爭議，也容易導(dǎo)致三個監(jiān)管部門間的推諉。因此，由中央銀行作為糾紛行政解決途徑的主管牽頭部門更為合理，也更有利于金融消費權(quán)益的保護。
2.司法機制。司法機制指通過向人民法院提訟的形式，請求人民法院依法審理，從而維護自身權(quán)利的一系列規(guī)范的總和。糾紛司法解決機制處于現(xiàn)代社會矛盾糾紛解決機制體系的核心地位，其最大特點在于糾紛解決程序的規(guī)范性和結(jié)果的權(quán)威性。訴訟的對抗性和公開性是程序公正的基本保證，而訴訟的結(jié)果由國家強制力為后盾保證了訴訟結(jié)果的權(quán)威性。此外，訴訟價值還體現(xiàn)在效率上，遲來的正義非正義。因此，我國糾紛司法機制設(shè)計應(yīng)充分體現(xiàn)其公正、效率等價值取向。
3.民間（NGO）機制。民間（NGO）解決機制正是由于其民間第三方的特殊地位，在解決金融消費糾紛過程中，可以簡化糾紛解決過程，縮短糾紛解決時間，從而節(jié)約當(dāng)事人的經(jīng)濟成本和時間成本。民間（NGO）解決機制，糾紛解決是迅速的，并且最終裁決結(jié)果就當(dāng)事人來看是合理的，該機制最大限度地控制了國家公權(quán)力介入糾紛解決過程中所帶來的負面效應(yīng)。構(gòu)建糾紛民間（NGO）解決機制，首要的是修改有關(guān)民間（NGO）管理規(guī)定，掃除民間（NGO）發(fā)展的法律障礙；其次，大力培育民間（NGO）發(fā)展環(huán)境，大力發(fā)展金融消費者第三方NGO組織；最后，樹立不同類型運行機制民間（NGO）典型，逐步推廣民間（NGO）管理運行機制，更好發(fā)揮民間（NGO）的獨特功能。
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論文關(guān)鍵詞 網(wǎng)上購物 消費者權(quán)益保護 存在問題 建議
以金華市為例，2012年金華市工商局12315投訴舉報中心受理的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)購物的投訴為32件，是2011年受理安全的9.7倍，2013年1月至3月共受理22件。因此，隨著網(wǎng)上購物消費糾紛數(shù)量不斷攀升，如何加強對消費者在網(wǎng)上購物的過程中消費者權(quán)益的保護，筆者立足于自身的專業(yè)知識對這一問題進行初步的分析，并提出自己的拙見。
一、我國網(wǎng)上購物的法律保護現(xiàn)狀
目前，我國網(wǎng)上購物缺少法律的認定和保護，網(wǎng)上消費者權(quán)益的保護在我國依然還是一個空白區(qū)。《消費者權(quán)益法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》雖然對消費者權(quán)益保障制定了大量條款，但是大多數(shù)條款僅僅適用于傳統(tǒng)交易。針對網(wǎng)絡(luò)交易，我國法律的限制和保障的力度是有限的，網(wǎng)絡(luò)市場依然具有簡易、散亂、缺點較多、可操作性不強等特性，因此我國的網(wǎng)絡(luò)加交易市場還是處于無序、不規(guī)范的局面。一些不良商人利用國家對網(wǎng)絡(luò)交易的法律法規(guī)不規(guī)范和市場監(jiān)督機制的不完善，采用網(wǎng)絡(luò)平臺大量出售假冒偽劣的產(chǎn)品，極大地侵害了消費者的合法權(quán)益，一些網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營商業(yè)也見利忘義，有意無意地成為了不法商家的幫手，將自己經(jīng)營的網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)變成為出售假冒偽劣產(chǎn)品地媒介。
二、網(wǎng)上購物中消費者權(quán)益保護存在的主要問題
（一）隱私權(quán)的保護問題
伴隨著全民購物時代地到來，人們的生活消費形式發(fā)生了翻天覆地的變化，但是這也給隱私全的保障帶來了很大的挑戰(zhàn)，隱私權(quán)的保障正承受著史無前例地嚴(yán)峻形式。由于網(wǎng)絡(luò)中的信息復(fù)制和盜取十分便捷，并且將毫無跡象，這就給不法分子制造了機會，引起了各種侵害隱私全的現(xiàn)象時有發(fā)生。例如網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者為了取得更多的利益使用甚至買賣消費者的個人隱私，有的經(jīng)營者在為取得消費者同意就使用消費者個人信息參與商業(yè)交易。這些行為都影響了消費者對網(wǎng)絡(luò)購物安全的信耐度，制約了網(wǎng)絡(luò)購物的迅速、健康發(fā)展。
（二）網(wǎng)上購物的格式條款問題
網(wǎng)絡(luò)購物的快速發(fā)展給眾多的消費者帶來了方便和實惠，但是也引發(fā)的法律問題呈上升趨勢，例如送貨延遲、付款后未收到所購物品、夸大宣傳、收到的產(chǎn)品與網(wǎng)上展示圖片不一樣、網(wǎng)站依據(jù)格式條款免除對網(wǎng)上售出產(chǎn)品的三包責(zé)任、未贈送約定物品等已成為了消費糾紛的關(guān)鍵點，其中對于網(wǎng)上格式條款的糾紛尤為突顯。商家制定格式條款作為準(zhǔn)入規(guī)定，消費者迫于無奈地接受其中不公正規(guī)定，造成了消費者在網(wǎng)上購物處于不利的一方，這也引發(fā)了消費者求償權(quán)難以得到實現(xiàn)。
（三）知情權(quán)難以保障
因為網(wǎng)絡(luò)虛擬地特性，網(wǎng)上經(jīng)營者不必要開設(shè)實體的店面、儲藏設(shè)施以及配備營銷人員等。當(dāng)前，很多網(wǎng)上經(jīng)營者都未辦理注冊登記，消費者無法準(zhǔn)確掌握網(wǎng)上經(jīng)營者的經(jīng)營狀況、具體地址等基本商業(yè)資料。消費者在網(wǎng)上購物過程中，大多數(shù)對所購買的產(chǎn)品的品牌、性能、質(zhì)量等信息無法準(zhǔn)確掌握，僅僅只能憑借網(wǎng)上經(jīng)營者上傳的商品信息影響自己的購買意愿，消費者在網(wǎng)上了解到的商品資料可能與實際收到的產(chǎn)品本身存在認知上的差異。從某一方面分析，網(wǎng)上購物掠奪了消費者在購買產(chǎn)品之前檢查商品的權(quán)利，網(wǎng)上經(jīng)營者常常也利用與現(xiàn)實交易的這種差異進行虛假宣傳或隱瞞產(chǎn)品質(zhì)量的真實情況，消費者常常發(fā)生收到的產(chǎn)品與網(wǎng)上信息不一致、性能差，甚至是此等品。例如2011年3月，筆者在網(wǎng)上“購買了福建安溪一家茶廠的鐵觀音的茶，每公斤價格為800元，貨到付款，收到貨品后發(fā)現(xiàn)茶的重量不夠，貨品外包裝與網(wǎng)上信息不一致，喝起來味道就是沒有在我縣專賣店購的味道好，我認為這肯定不是正品。
（四）網(wǎng)絡(luò)欺詐
1.消費者付款方式不當(dāng)，交易過程中處于被動地位。當(dāng)前，網(wǎng)上購物的付款方法主要是網(wǎng)上銀行支付和網(wǎng)下付款。網(wǎng)下付款包括了先付款后發(fā)貨和貨到付款，如果是先付款后發(fā)貨，消費者極有可能收不到產(chǎn)品并且無依據(jù)追回貨款。例如今年剛發(fā)生在王先生身上的網(wǎng)購被騙事故，王先生在網(wǎng)上“上海康視達公司”購買了5個衛(wèi)星信號接收器材，付款后一直未收到貨品，要求店家退款卻被嚴(yán)厲拒絕。2011年12月湖南工商局受理了消費者謝先生投訴案件，根據(jù)謝先生反映自己在“金華聯(lián)泰自行車買賣有限公司”的網(wǎng)店購買了一輛自行車，付款2500元，到現(xiàn)在還未收貨，店家要求謝先生再給付9000元“風(fēng)險保障金”才會將貨物發(fā)送給謝先生。
2.經(jīng)營者提供虛假信息，騙取錢財。根據(jù)消費者反映許多網(wǎng)上經(jīng)營者提供虛假信息，騙取財物，網(wǎng)上經(jīng)營者在網(wǎng)上低價出售產(chǎn)品的信息為誘餌，先讓消費者將首筆貨款匯到銀行賬號上，然后要求消費者交付保障金或辦理相關(guān)折扣卡后才會發(fā)貨，騙取消費者第二筆甚至更多的錢財。例如2012年5月，金華市陳小姐在“http：//861.com/”網(wǎng)站購買游戲卡，店家以VIP折扣為由，騙取陳小姐先后四次轉(zhuǎn)賬，多次聯(lián)系店家，對方的手機都處于停機狀態(tài)，陳小姐一共被騙取了4000元。
3.商家刻意夸大宣傳，低價誘客。很多網(wǎng)上消費者都存在這中感覺，網(wǎng)上出售的物品價格跟現(xiàn)實生活中的價格相差甚遠，價格低得超乎想象，圖片也是十分精美，但收到的實物卻不盡人意，這些精美價廉的產(chǎn)品常常會吸引許多貪圖小便宜的消費者被騙。
（五）退換貨困難，求償權(quán)缺失
我國《消費者權(quán)益保護法》第11條規(guī)定：“消費者因購買、使用商品或者接受服務(wù)受到人身、財產(chǎn)損害的，享有依法獲得賠償?shù)臋?quán)利”。這一法規(guī)主要針對的是傳統(tǒng)現(xiàn)實消費形式，消費者的人身或財產(chǎn)受到了侵害，消費者可以直接要求經(jīng)營者賠償，這就是消費者權(quán)利受到侵害后的一種物質(zhì)追償制度。然而，在網(wǎng)絡(luò)交易中消費者的合法權(quán)益受到侵害后，要想取得賠償確實相當(dāng)?shù)睦щy。
三、完善網(wǎng)上購物的消費者權(quán)益保護的建議
（一）完善《消費者權(quán)益保護法》
當(dāng)前，《消費者權(quán)益保護法》已經(jīng)進行了大范圍修改，但是依舊是在不斷完善傳統(tǒng)消費模式下消費者權(quán)益的保護，很少有條款涉及到網(wǎng)上消費模式中消費者權(quán)益的保護。建議加大對網(wǎng)絡(luò)消費者的權(quán)利和經(jīng)營者的義務(wù)兩大方面的法律規(guī)定，完善網(wǎng)上消費的消費權(quán)利（知情權(quán)、安全權(quán)、公平交易權(quán)、求償權(quán)），規(guī)范網(wǎng)上經(jīng)營者的義務(wù)（提供細致真實的商品信息、商品質(zhì)量保障和售后服務(wù)、消費者個人信息保密）。
（二）建立全國消費者協(xié)會聯(lián)動機制
中國消費者協(xié)會設(shè)置全國統(tǒng)一的網(wǎng)上投訴中心，接受全國范圍內(nèi)的網(wǎng)上購物的消費者訴求，并依據(jù)消費者提供的被訴經(jīng)營者的相關(guān)資料，將接收的消費者投訴案件轉(zhuǎn)移到消費者當(dāng)?shù)氐南M者保護委員會或者被訴經(jīng)營者所在地的消費者保護協(xié)會，由其消費者想被訴經(jīng)營者追究賠償，最后將案件結(jié)果反饋給網(wǎng)上投訴中心，這樣全面保障了消費者的合法權(quán)益不受侵害。
（三）確立和完善網(wǎng)上購物市場準(zhǔn)入制度、資格認證制度
建議在網(wǎng)上購物快速發(fā)展的情形下，按照立法的規(guī)定加強對網(wǎng)上交易行為的限制，明確規(guī)定網(wǎng)上購物的市場準(zhǔn)入資格、市場經(jīng)營行為等方式，從而賦予網(wǎng)站具有“經(jīng)營主體資格”，合乎《消費者權(quán)益保護法》中被訴求對象的規(guī)定。
（四）實行舉證責(zé)任倒置，由經(jīng)營者承擔(dān)舉證責(zé)任
論文關(guān)鍵詞 網(wǎng)上交易 消費者的合法權(quán)益 網(wǎng)絡(luò)退貨 信用機制 法律保護
近年來,隨著網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用的普及,網(wǎng)上購物日益流行,在滿足人們多樣化需求的同時,因網(wǎng)上購物而侵犯消費者合法權(quán)益的現(xiàn)象比比皆是,消費者的合法權(quán)益難以得到應(yīng)有的保護,商家通過網(wǎng)絡(luò)侵犯消費者的合法權(quán)益變得更加容易也更加猖獗。研究網(wǎng)上購物的特殊性,并在分析研究世界各國相關(guān)立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,完善我國消費者網(wǎng)絡(luò)交易中的權(quán)益保護。
一、消費者網(wǎng)上交易中合法權(quán)益受侵害的主要表現(xiàn)
(一)知情權(quán)受侵害《消費者權(quán)益保護法》第8條規(guī)定:“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利。”與傳統(tǒng)購物相比,在網(wǎng)絡(luò)消費中消費者只能通過商家的圖片、說明等了解所要購買的商品,而不能接觸到實物,消費者只能通過商家的說明和圖片做出是否買的決定,很難就此判斷展示商品的質(zhì)量優(yōu)劣和規(guī)格是否合適,這對消費者的知情權(quán)是一個很大的挑戰(zhàn)。如由于網(wǎng)絡(luò)的隱蔽性等特點,有的商家利用知名企業(yè)的產(chǎn)品做誘餌,誘騙消費者購買其質(zhì)量低劣的假冒偽劣產(chǎn)品,或者用知名企業(yè)的網(wǎng)站對消費者進行欺詐。
(二)隱私權(quán)受侵害目前在我國絕大多數(shù)的消費網(wǎng)站都要求消費者進行網(wǎng)上購物時,必須提供詳細的個人資料,比如:通訊方式、聯(lián)系電話、銀行卡號等資料。否則無法完成交易,但是在網(wǎng)絡(luò)空間里這些資料就存在著被泄露的危險,經(jīng)營者往往未經(jīng)消費者同意就利用所收集的個人資料進行商業(yè)活動。
(三)網(wǎng)上惡意欺詐盛行正是網(wǎng)絡(luò)消費的虛擬性,使商家的欺詐在網(wǎng)上更是肆意橫行,往往更容易得手。消費者購買商品時容易遺漏商家標(biāo)注在圖片上的一些細小文字,如“本商品不參加本店的優(yōu)惠活動”“特價商品一律不予退換”等。
(四)損害賠償請求權(quán)難以實現(xiàn)我國《消費者權(quán)益保護法》第11條規(guī)定:“消費者因購買、使用商品或者接受服務(wù)受到人身、財產(chǎn)損害的,享有依法獲得賠償?shù)臋?quán)利”。在傳統(tǒng)消費模式中,消費者的人身或財產(chǎn)受到損害時可以直接找到經(jīng)營者請求賠償,這是消費者權(quán)利受到損害后的一種物質(zhì)救濟。但是在網(wǎng)絡(luò)交易中,消費者權(quán)益受到損害后,要獲得賠償卻困難重重。網(wǎng)絡(luò)消費者損害賠償請求權(quán)難以得到實現(xiàn)是多方面的原因造成的:
1.管轄確定難,訴訟成本高。我國《民事訴訟法》第24條規(guī)定“因合同糾紛提起的訴訟,由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。”但是在網(wǎng)絡(luò)消費中,被告住所地和合同履行地都難以確認,而且被告住所地往往離消費者很遠,消費者如果到被告住所地法院起訴,則訴訟成本未免過高,甚至違背了消費者起訴維權(quán)的初衷。
2.消費者調(diào)查取證難。網(wǎng)絡(luò)購物之所以這么受歡迎,根本原因在于它的程序簡單,但是一旦發(fā)生糾紛,消費者維權(quán)調(diào)查取證會非常困難。首先,交易中體現(xiàn)出來的證據(jù)多是一些電子記錄,例如QQ或旺旺聊天記錄,消費者往往很少會注意保存這些信息。其次,由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性,經(jīng)營者實施侵權(quán)行為后,消費者和監(jiān)管部門往往難以找到現(xiàn)實中的經(jīng)營者,侵權(quán)證據(jù)難以掌握,使消費者的求償權(quán)難以實現(xiàn)。
二、國外與其他地區(qū)法律對網(wǎng)絡(luò)消費者的保護
(一)美國美國在保護網(wǎng)絡(luò)消費者方面制定了很多的規(guī)則和制度:
1.合同的規(guī)則和范式以電子手段的形式確定和認可。合同履行的標(biāo)準(zhǔn)、電子書寫文件、原始文件都必須按規(guī)定的條件和規(guī)則制定,并且鼓勵政府各部門、廠商、賣方以標(biāo)準(zhǔn)的合同進行交易。通過對合同的規(guī)范,可以從很大程度上避免網(wǎng)絡(luò)商家單方面制定的格式合同侵犯消費者的合法權(quán)益。
2.電子簽名的可接受程度應(yīng)該由法律法規(guī)進行規(guī)制,并且使制定的規(guī)則可以同時適用于國內(nèi)和國外,另外,還應(yīng)當(dāng)允許電子簽名和其他身份認證得到規(guī)則的認可。
3.建立電子注冊處。經(jīng)營者要在互聯(lián)網(wǎng)上開設(shè)商店,必須先通過電子注冊,其在電子注冊處所填的信息同經(jīng)營者開設(shè)實體商店時提交工商登記機關(guān)的文件具有同等的法律效力,其注冊的信息必須真實,且可供消費者查詢。
4.其他高效專業(yè)的國際商業(yè)交易糾紛解決機制也應(yīng)當(dāng)采納,計算機證據(jù)作為網(wǎng)絡(luò)交易中的關(guān)鍵證據(jù),應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒ㄍズ椭俨猛サ恼J可。目前,在我國,消費者要提交網(wǎng)絡(luò)交易過程中的電子證據(jù)非常困難。電子記錄,例如QQ或旺旺聊天記錄常被消費者刪除,還有的消費者在進行網(wǎng)絡(luò)交易時并不經(jīng)常與商家交談詢問,無談話記錄,或者有談話記錄但不注意保存,僅憑消費者的計算機技術(shù)很難再恢復(fù)已刪除的電子記錄。此時,消費者在提供證據(jù)時顯然處于劣勢地位。
(二)歐盟“遠距離規(guī)則”是歐盟在保護網(wǎng)絡(luò)購物者方面的經(jīng)典法寶,該規(guī)則明確規(guī)定了,經(jīng)營者在遠距離銷售中必須為消費者提供清晰的確定的信息,這些信息應(yīng)當(dāng)使消費者了解解除合同的條件、程序,以及在什么情況下歸還原物給供應(yīng)商,如何得到退換貨費用等。在例外情形下,如果屬于消費者自身的原因或商品本身的特性二無法解除合同,則消費者一般不能申請退貨或解除合同,從合同締結(jié)之日起7日內(nèi)(被稱為codingoffperiod,即“冷卻期”),無條件解除合同是消費者的權(quán)利,如果供應(yīng)商沒有做到以上規(guī)定,則消費者可獲得3個月的冷卻期。由此可見,歐盟的遠距離規(guī)則賦予消費者在經(jīng)營者未盡其必須的注意義務(wù)時有無條件解除合同的權(quán)利。這一規(guī)定可以有效的督促經(jīng)營者履行其告知義務(wù),維護網(wǎng)絡(luò)消費者的知情權(quán)。
(三)日本日本《消費者保護法》對經(jīng)營者締約前的公示義務(wù)也作了明確的規(guī)定。該法第3條規(guī)定:經(jīng)營者在交易前必須明確提供姓名、企業(yè)名稱、商品或服務(wù)的種類,在消費者申請購買所推銷的商品時,經(jīng)營者必須交付有關(guān)書面文件。消費者在兩種情況下不能解除合同:(1)消費者在接到相關(guān)書面告知信息后8日內(nèi)沒有行使權(quán)利的。(2)特定商品的全部或一部分在使用或消費時其價值有顯著減少的,以及消費者已使用或消費了政令規(guī)定一經(jīng)使用或消費則不得解除合同的商品。在消費者解除合同的情況下,供應(yīng)商必須返還消費者支付的款項并有權(quán)扣除因返還原物所導(dǎo)致的直接費用。也就是說,消費者只承擔(dān)因返還商品而產(chǎn)生的直接費用,其他一切費用由經(jīng)營者承擔(dān)。
三、對我國網(wǎng)絡(luò)消費者權(quán)益保護的立法建議
目前,我國雖制定了《消費者權(quán)益保護法》、《食品安全法》、《反不正當(dāng)競爭法》等法律法規(guī)來保護消費者的合法權(quán)益,但這些法律在制定時著重考慮的是保護實體交易的消費者。電子商務(wù)與傳統(tǒng)商務(wù)之間有聯(lián)系,但更存在區(qū)別,在保護網(wǎng)絡(luò)消費者時更應(yīng)當(dāng)注意到他們之間有些地方難以共通,保護網(wǎng)絡(luò)消費者比保護普通消費者需要技術(shù)性更強的法律。而到目前為止,我國在保護網(wǎng)絡(luò)消費者合法權(quán)益方面制定的法律法規(guī)少之甚少,僅《中華人民共和國電子簽名法》等少量法律法規(guī)對保護網(wǎng)絡(luò)消費者的權(quán)益進行了規(guī)定,保護的范圍和程度都難以適應(yīng)當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)交易的需要。通過分析網(wǎng)絡(luò)交易的特點、借鑒國外的經(jīng)驗制度,對我國網(wǎng)絡(luò)消費者權(quán)益的保護提出以下建議:
(一)完善網(wǎng)上交易的監(jiān)督和管理完善網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理的重點是要規(guī)制網(wǎng)絡(luò)售貨方,應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面著手:
1.加強對網(wǎng)絡(luò)商店設(shè)立的監(jiān)督管理。對網(wǎng)絡(luò)商店設(shè)立的審查應(yīng)當(dāng)甚至比對實體商店設(shè)立的審查要更加嚴(yán)格。從立法上強化開設(shè)網(wǎng)絡(luò)商店的審核和監(jiān)管,從源頭上確保網(wǎng)絡(luò)消費者的購物安全。(1)商家的資格認證及其準(zhǔn)入規(guī)則應(yīng)當(dāng)由法規(guī)明確規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)商店應(yīng)當(dāng)具備安全保障系統(tǒng)、付款機制、便捷的物流服務(wù)以及良好的售后服務(wù)體系。(2)構(gòu)建和完善網(wǎng)絡(luò)商店的監(jiān)管體制和賠付責(zé)任制度。要確保消費者與具有真實、合法身份的網(wǎng)絡(luò)商店進行網(wǎng)上購物交易,必須建立對網(wǎng)絡(luò)商店身份認證的監(jiān)管機構(gòu)。
2.完善對網(wǎng)絡(luò)售貨方的法律規(guī)范,加強電子商務(wù)立法。(1)嚴(yán)格禁止網(wǎng)絡(luò)商家變相要求消費者同意其訂立的侵犯消費者合法權(quán)益、排除其主要責(zé)任的格式合同。(2)禁止商家各種形式的欺詐和虛假廣告,加大對網(wǎng)絡(luò)售貨方信息披露的要求,網(wǎng)絡(luò)售貨方對商品的說明應(yīng)當(dāng)詳細具體,所展示的圖片應(yīng)當(dāng)真實完整。(3)加強對網(wǎng)絡(luò)消費者隱私權(quán)的保護。應(yīng)立法禁止網(wǎng)絡(luò)商家濫用、泄露網(wǎng)絡(luò)消費者的私人信息,不得將消費者的私人資料作其他商業(yè)用途。
(二)建立與完善信用機制法律的執(zhí)行成本較高,而且法律規(guī)制是事后解決問題,相反信用體系卻往往能達到事前預(yù)防的效果,所以,在電子商務(wù)中建立完善的信用體系極其重要。建立完善的信用體系的一個重要措施是要建立一個基于互聯(lián)網(wǎng)的覆蓋全社會的商業(yè)信用信息網(wǎng)絡(luò)。通過這個網(wǎng)絡(luò),可以查詢到全國任何企業(yè)、任何個人的信用記錄。
(三)建立與完善網(wǎng)上交易爭議解決機制1.建立官方網(wǎng)上投訴平臺。在線投訴網(wǎng)站應(yīng)當(dāng)擁有各地的便民服務(wù)中心,當(dāng)消費者在網(wǎng)站投訴時,被投訴電子商務(wù)經(jīng)營者所在地的服務(wù)中心就會收到投訴資料,服務(wù)中心可以得到消費者的授權(quán)代表消費者與經(jīng)營者協(xié)商解決糾紛。此種糾紛解決方式使消費者不必再費力查找電子商務(wù)經(jīng)營者的所在地,而只需要在網(wǎng)站上進行投訴即可。
自2008年金融危機爆發(fā)以來，無論是經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域還是法學(xué)領(lǐng)域，提及和研究最多的莫過于“金融監(jiān)管”這個詞語，當(dāng)然這也是有其獨特背景的。從正面來講，《“十二五”時期上海國際金融中心建設(shè)規(guī)劃》中明確指出要將上海建設(shè)成為國際金融中心，中小企業(yè)發(fā)展和壯大中對資金的需求等等；從反面來講，一系列與融資有關(guān)的案件的爆發(fā)，中小企業(yè)擔(dān)保鏈斷裂等等都讓我們一次又一次地把金融監(jiān)管問題提上研究的日程，這已經(jīng)是實務(wù)界和理論界都亟待解決的問題。本文欲從我國當(dāng)前金融監(jiān)管現(xiàn)狀及問題展開討論，通過分析和借鑒美國金融監(jiān)管改革的措施，提出一些完善我國金融監(jiān)管的建議。
一、中國金融監(jiān)管現(xiàn)狀
當(dāng)前，我國金融監(jiān)管制度還是“一行三會”的分業(yè)監(jiān)管模式，這種監(jiān)管模式的誕生是金融市場分業(yè)經(jīng)營制度決定的。但是，我們也必須看到金融國際化、金融創(chuàng)新和混業(yè)經(jīng)營等給金融分業(yè)監(jiān)管發(fā)起的巨大挑戰(zhàn)。
（一）金融監(jiān)管缺少協(xié)調(diào)機制
2003年，我國建立了“監(jiān)管聯(lián)席會議機制”，這是在當(dāng)前分業(yè)監(jiān)管下，三會之間進行溝通和協(xié)調(diào)的渠道。雖然，這種協(xié)調(diào)方法在目前的分業(yè)監(jiān)管模式下對于監(jiān)管信息交流，重大監(jiān)管事項磋商等方面起到了一些作用，但這不能從根本上解決分工監(jiān)管與混業(yè)經(jīng)營之間的矛盾，即使人民銀行具備一定的統(tǒng)一監(jiān)管職能，但是，人民銀行是不履行具體的行業(yè)監(jiān)管職責(zé)的，因此，它也不能掌握全部的金融監(jiān)管信息。
（二）金融監(jiān)管內(nèi)容不全面，監(jiān)管形式單一
但是，我國目前的監(jiān)管狀態(tài)是注重金融機構(gòu)市場準(zhǔn)入和經(jīng)營上的合規(guī)性，對金融機構(gòu)經(jīng)營中可能會出現(xiàn)的經(jīng)營風(fēng)險的監(jiān)管不規(guī)范。對金融機構(gòu)的資產(chǎn)質(zhì)量、財務(wù)盈虧狀況以及日常的業(yè)務(wù)運營缺乏相對應(yīng)的監(jiān)管措施，對金融機構(gòu)市場退出機制的監(jiān)管更是缺乏。而且，我國采用行政手段較多，這種方式能夠迅速平息風(fēng)險，從而保持市場暫時穩(wěn)定，但這很難觸及根本問題，并不能從根本上解決風(fēng)險。
（三）金融機構(gòu)內(nèi)控制度和行業(yè)自律制度不健全
內(nèi)控制度是防范金融風(fēng)險的最為直接的保障，也是金融機構(gòu)和行業(yè)穩(wěn)健運行的前提和基礎(chǔ)。雖然，我國建立了一套金融機構(gòu)基本的內(nèi)控制度，行業(yè)自律是行業(yè)的自我約束和自我規(guī)范，它是一種自我管理方式，配合政府共同維護金融體系的穩(wěn)定。但實際的操作中，這套制度因流于形式并沒有發(fā)揮多大作用，至于風(fēng)險防范更是形同虛設(shè)。當(dāng)前，我國金融行業(yè)自律組織在金融監(jiān)管領(lǐng)域中，還沒有充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用，因此，需要進一步發(fā)展和完善。
二、美國監(jiān)管制度的改革
經(jīng)過兩年多的努力，2010年7月15日，美國國會正式通過了《金融監(jiān)管改革法案》即《多德—弗蘭克華爾街改革與消費者保護法》——這是美國金融監(jiān)管改革中取得的最為重要的階段性成果。
（一）加大金融消費者的保護力度
金融監(jiān)管立法領(lǐng)域，保護消費者是最為基本的價值原則。由于信息的不對稱性和相對弱勢的主體地位，消費者僅僅依靠金融機構(gòu)披露的金融產(chǎn)品信息，是無法做出精確判斷的，這就要求在投資者保護上，除了基本的制度構(gòu)建之外，還應(yīng)當(dāng)設(shè)立專門的消費者權(quán)益保護機構(gòu)。美國金融改革在這點上主要采取了四項措施：一是設(shè)立消費者金融保護局；二是設(shè)立投資者顧問委員會、投資者保護辦公室以及巡視官；三是設(shè)立專門的信用評級機構(gòu)監(jiān)管辦公室；四是加強對企業(yè)高管薪酬的監(jiān)督。
（二）整合監(jiān)管體系，強化監(jiān)管職能
（三）加強防范系統(tǒng)性風(fēng)險
《金融監(jiān)管改革法案》提出，成立金融穩(wěn)定監(jiān)管委員會，主要職責(zé)就是監(jiān)測和處理威脅國家金融穩(wěn)定的各種系統(tǒng)性風(fēng)險。從這次金融危機爆發(fā)的過程來看，一些重要的金融機構(gòu)因其規(guī)模大、市場關(guān)聯(lián)度高等因素，本身經(jīng)營狀況的惡化直接沖擊了整個金融體系，甚至波及實體經(jīng)濟。因此，改革法案針對性地強調(diào)加強對系統(tǒng)性風(fēng)險監(jiān)管的重要性，將該監(jiān)管權(quán)力賦予美聯(lián)儲。美聯(lián)儲通過維持較高資本充足率、限制高風(fēng)險投資等防控性措施來控制可能對金融穩(wěn)定構(gòu)成威脅的金融機構(gòu)，以維護金融系統(tǒng)的穩(wěn)定運行。美聯(lián)儲成為系統(tǒng)性風(fēng)險監(jiān)管者，監(jiān)管范圍擴大到整個金融系統(tǒng)的各個角落，這標(biāo)志著美聯(lián)儲在金融穩(wěn)定運行過程中的作用和權(quán)威得到加強[3]。
（四）加強對金融衍生品的監(jiān)管
金融危機爆發(fā)之前，金融衍生品一直呈上升趨勢，促使“儲蓄”向“投資”轉(zhuǎn)化，這在提高市場資本運轉(zhuǎn)效率的同時，也對于金融市場的監(jiān)管提出了更高的要求。而美國監(jiān)管當(dāng)局在金融危機之前對金融衍生品一直是放松的態(tài)度，這也使金融衍生品規(guī)模迅速擴大，并伴隨著風(fēng)險的日益凸顯。因此，金融危機之后，美國金融監(jiān)管當(dāng)局進行了深刻的反思，并出臺了一系列的改革方案：一是限制高風(fēng)險的衍生品交易；二是加強對金融衍生品的信息披露；三是對參與金融衍生品交易的影子銀行加強監(jiān)管。三、美國金融監(jiān)管改革之于我國金融監(jiān)管的啟示
（一）保護投資者權(quán)益
沒有投資者的金融市場是死的，如果不把保護投資者作為金融市場的價值基礎(chǔ)，那么，金融最終是要走向毀滅的。目前中國金融消費者保護制度基本處于空白狀態(tài)，《消費者權(quán)益保護法》并沒有針對金融產(chǎn)品的特殊性設(shè)置特殊的法律規(guī)則，消費者權(quán)益保護協(xié)會也無法對金融產(chǎn)品消費者權(quán)益進行有效保護。同時，隨著中國金融市場進一步發(fā)展和金融產(chǎn)品復(fù)雜程度的加深，我國有必要借鑒美國的措施，設(shè)置專門的消費者金融保護機構(gòu)或者部門，完善金融產(chǎn)品銷售與購買以及售后環(huán)節(jié)的金融監(jiān)管，促進金融機構(gòu)的自律和約束，切實保護消費者和投資者的利益[4]。
（二）探索統(tǒng)一監(jiān)管體制的可行性
美國并不屬于采用統(tǒng)一監(jiān)管模式的國家，雖然其在改革過程中曾嘗試整合監(jiān)管機構(gòu)，成立單一的機構(gòu)監(jiān)管銀行，但最終只撤銷了聯(lián)邦儲蓄管理局，同時加強美聯(lián)儲的監(jiān)管權(quán)，而因為復(fù)雜的監(jiān)管機構(gòu)產(chǎn)生的問題，并沒有得到根本性的解決。監(jiān)管體制上，我們可以借鑒英、德兩國的經(jīng)驗，建立專門的單一金融監(jiān)管機構(gòu)，實行統(tǒng)一監(jiān)管。而這樣做目的在于，全面掌控金融監(jiān)管信息，全面掌握金融市場運行狀況，制定、實行統(tǒng)一的監(jiān)管規(guī)則，從而有利于防范系統(tǒng)性風(fēng)險。在保證金融穩(wěn)定的前提下，發(fā)揮金融為整體經(jīng)濟發(fā)展服務(wù)作用，同時，達到有效地保護投資者、存款人和消費者利益的效果。
（三）重視對系統(tǒng)風(fēng)險的防范
系統(tǒng)風(fēng)險對于金融市場是極大的威脅。美國建立了金融穩(wěn)定監(jiān)管委員會，賦予其對系統(tǒng)風(fēng)險的監(jiān)管權(quán)，這就使宏觀的系統(tǒng)性風(fēng)險有了統(tǒng)一監(jiān)管的機構(gòu)，并明確系統(tǒng)性風(fēng)險評估和管理方式，從而為防范系統(tǒng)性風(fēng)險奠定基礎(chǔ)。因此，我國應(yīng)意識到系統(tǒng)性風(fēng)險的重要性，它存在銀行、證券和保險的各個角落，一旦某一環(huán)節(jié)出問題，其會迅速蔓延，甚至導(dǎo)致整個金融體系的崩潰。所以，將來中國金融監(jiān)管改革的方向應(yīng)該體現(xiàn)現(xiàn)代金融市場中高度關(guān)聯(lián)的系統(tǒng)性風(fēng)險要求，高度認識和防范系統(tǒng)性風(fēng)險，將影響到整個市場經(jīng)濟的穩(wěn)定。
（四）擴大金融監(jiān)管范圍
具體來講，可以從以下幾個方面著手：建立金融衍生品信息披露制度；商業(yè)銀行要建立科學(xué)的衍生品授信風(fēng)險管理構(gòu)架，加強對交易方的資信調(diào)查，促使商業(yè)銀行構(gòu)建合理的衍生品定價機制；我們應(yīng)制定統(tǒng)一的金融衍生品市場交易基本性制度，統(tǒng)一衍生品市場參與者的行為，并針對性質(zhì)不同的衍生品制定個性化的管理制度和方案；加強監(jiān)管部門之間的合作，建立監(jiān)管部門之間的協(xié)調(diào)機制。同時，在經(jīng)濟和金融全球化不斷深入的大環(huán)境下，我國應(yīng)加強監(jiān)管的國際間合作。只有這樣，我們才能更好地利用金融衍生品市場的相關(guān)功能，防范系統(tǒng)性風(fēng)險，并為“資本市場服務(wù)于實體經(jīng)濟”營造良好的運行環(huán)境[4]。
（五）加強征信行業(yè)的培育和完善
[論文關(guān)鍵詞]網(wǎng)絡(luò)購物 消費者 維權(quán) 建議
一、網(wǎng)絡(luò)購物的現(xiàn)狀及存在的問題
網(wǎng)購因其方便、低價、快捷等特點迅速發(fā)展，備受人們青睞。從2009年開始，阿里集團每年的“雙十一”舉行大規(guī)模的促銷活動，將網(wǎng)購熱潮推向了巔峰。2009年“雙十一”銷售額1億元，到2013年銷售額飆升至350.19億元，這相當(dāng)于中國日均社會零售總額的5成。
信息顯示，過去的5年，中國社會零售總額漲了1.8倍，而網(wǎng)絡(luò)零售總額則飆漲了19倍。與此同時，據(jù)中國電子商務(wù)投訴與維權(quán)公共服務(wù)平臺監(jiān)測數(shù)據(jù)顯示，2012年上半年度共接到全國各地用戶的電子商務(wù)投訴58613起，與往年相比在量上有了大幅增加。在領(lǐng)域分布上，網(wǎng)絡(luò)購物投訴占56.5%，網(wǎng)絡(luò)團購占20.1%。
網(wǎng)購由于其本身的虛擬性、無形性使得消費者的各種權(quán)益容易受到侵害：一是經(jīng)營者的虛假宣傳行為侵害了消費者的知情權(quán)；二是銷售假冒偽劣商品行為侵害了公平交易權(quán)；三是泄露消費者身份信息的行為侵害了隱私權(quán)；四是產(chǎn)品存在缺陷侵害了安全權(quán)等。加之經(jīng)營主體的真實性難識別和現(xiàn)有的有關(guān)網(wǎng)購維權(quán)的法律法規(guī)的滯后性，使得經(jīng)營主體身在暗處，并在產(chǎn)生網(wǎng)購問題的時候有法律空子可鉆。如此情況下，出現(xiàn)了越來越多的消費者維權(quán)無門、維權(quán)無效的大難題。
故筆者認為，如何完善網(wǎng)絡(luò)購物的消費者維權(quán)體系，以更好地保障消費者權(quán)益和促進網(wǎng)絡(luò)購物這一新興行業(yè)的健康發(fā)展迫在眉睫。
二、傳統(tǒng)維權(quán)系統(tǒng)無法有力有效解決網(wǎng)購侵權(quán)問題
如上文所述，網(wǎng)購在帶給我們便捷的同時，也對交易安全及消費者權(quán)益的保護提出了更多的挑戰(zhàn)，引發(fā)了不少的問題，而我國現(xiàn)有的維權(quán)系統(tǒng)并不能有效解決網(wǎng)購侵權(quán)的問題。
（一）現(xiàn)有立法無法針對性解決網(wǎng)購出現(xiàn)的問題
在我國，除了《消費者權(quán)益保護法》外，針對網(wǎng)購維權(quán)的相關(guān)法律規(guī)范主要有《民法通則》、《合同法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》、《電子簽名法》等，事實上，其內(nèi)容比較簡單、散亂，可操作性不強，遠遠不能適應(yīng)電子商務(wù)迅速發(fā)展所要求的對消費者權(quán)益保護的迫切需要。其中《電子簽名法》中幾乎沒有涉及網(wǎng)購中消費者權(quán)益保護的問題。不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有保障消費者權(quán)益的法律法規(guī)主要針對傳統(tǒng)消費，由此一旦出現(xiàn)網(wǎng)購侵權(quán)案件，消費者則處于無法可依的尷尬無奈的境地。
（二）現(xiàn)行司法管轄權(quán)制度不適應(yīng)網(wǎng)購維權(quán)的需要
當(dāng)事人向法院提起訴訟，是解決糾紛重要和有效的途徑，在提起訴訟之前，則需要先確定管轄權(quán)。但是由于網(wǎng)絡(luò)購物本身的無形性，客觀的地理界線消失了，傳統(tǒng)的司法管轄區(qū)域的界限也難以確定。
針對網(wǎng)絡(luò)購物中的合同和侵權(quán)糾紛問題，根據(jù)我國《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定，合同糾紛的管轄權(quán)法院屬于被告住所地或者合同履行地人民法院管轄，侵權(quán)糾紛的管轄法院屬于侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。依據(jù)該法，網(wǎng)購糾紛案件難以確認管轄法院：由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性，經(jīng)營主體的身份和營業(yè)地、住所地不一定是真實的。
（三）現(xiàn)行舉證制度不適應(yīng)網(wǎng)購維權(quán)的要求
民事訴訟中采用“誰主張，誰舉證”的舉證制度，在網(wǎng)絡(luò)購物中，不僅消費者與經(jīng)營主體的強弱、經(jīng)濟實力懸殊，而且雙方所掌握的信息極不對稱，主要表現(xiàn)為以下兩個方面。
首先，網(wǎng)購中容易出現(xiàn)以下問題：消費者購置的商品與經(jīng)營者網(wǎng)頁中的“寶貝描述”存在差別，如衣服的色差問題等。消費者較難證明商品與寶貝描述有差別，該差別是否能達到換貨、退貨的程度。除此之外，格式合同的存在使得消費者在法律上處于更不利的位置。例如經(jīng)營者在合同中規(guī)定商品有瑕疵時，消費者只能主張更換，而不得解除合同或者要求賠償損失等類似的有利于自身的條款。
其次，在網(wǎng)絡(luò)購物中，購物行為都在虛擬平臺上完成，經(jīng)營者一般不會主動給予消費者發(fā)票。當(dāng)消費者索要發(fā)票時，經(jīng)營者可能會拒絕，或者要求消費者多交錢才給予發(fā)票，在后一種情況下消費者往往由于不愿意多出錢而放棄索要發(fā)票。但是發(fā)票的作用非常大，在賠償訴訟中其可作為損害賠償訴訟的證據(jù)，虛擬平臺上的糾紛最終還是需要遵循現(xiàn)實中的“誰主張，誰舉證”的舉證制度，若經(jīng)營者迅速刪除經(jīng)營者可編輯的電子證據(jù)，消費者在沒有及時截圖保存證據(jù)的情況下很難在法庭上證明經(jīng)營者曾經(jīng)存在的類似“非正品包退換”等的承諾。
三、構(gòu)建適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)特點的維權(quán)體系
在上文中，筆者指出了我國傳統(tǒng)維權(quán)系統(tǒng)在解決網(wǎng)購問題時出現(xiàn)的問題，下文將針對這些問題，并結(jié)合國外現(xiàn)行有效的維權(quán)做法，提出保護網(wǎng)購中消費者權(quán)益的若干意見。
（一） 加快立法：增加經(jīng)營者義務(wù)
上文分析了傳統(tǒng)法律在維護網(wǎng)購中的消費者權(quán)益時可操作性不強，故筆者建議首先在大家熟知的《消費者權(quán)益保護法》對經(jīng)營者義務(wù)增加內(nèi)容，尤其是關(guān)于解決經(jīng)營者信息真實性、平衡買賣雙方地位、保障消費者隱私權(quán)等問題。筆者認為應(yīng)增加信息披露義務(wù)，應(yīng)包括以下內(nèi)容：（1）經(jīng)營者身份信息：包括法人名稱、經(jīng)營所在地、可聯(lián)系到的通訊方式、許可證號；（2）法律處理服務(wù)信息，即司法執(zhí)法部門可以聯(lián)絡(luò)到的地址；（3）商品信息：商品來源、材質(zhì)、規(guī)格等商品基本信息；（4）提供格式條款文檔及合理提示義務(wù)（若經(jīng)營者制定了面向消費者的格式合同，應(yīng)提供可保存和復(fù)制的格式合同文檔）；（5）保護消費者信息義務(wù)。
在對網(wǎng)購糾紛案件有法可依的情況下，筆者建議可以獨立起草一部針對性解決網(wǎng)購糾紛問題的法律，以求規(guī)范網(wǎng)購中的經(jīng)營者的行為，切實保障消費者的權(quán)益。
（二）政府把關(guān)和行業(yè)自律結(jié)合
針對上文所述的網(wǎng)購糾紛案件難以確定管轄法院這一問題，筆者認為可以結(jié)合西方的“政府把關(guān)”和“行業(yè)自律”來規(guī)范網(wǎng)購市場。
一方面，西方一些發(fā)達國家的政府有權(quán)參與到市場中，其目的是保護消費者利益和創(chuàng)造一個更有競爭力的市場。
另一方面，美國對于消費者權(quán)益的保護基本上仍采取行業(yè)自律的方式進行，通過給商業(yè)網(wǎng)站發(fā)放可信賴標(biāo)志的方式維護消費者的合法權(quán)益。美國與OECD合作，共同制定了《OECD電子商務(wù)消費者保護指南》，該指南的核心內(nèi)容主要是要求經(jīng)營者履行網(wǎng)上披露義務(wù)，向消費者提供關(guān)于企業(yè)、產(chǎn)品或服務(wù)、市場交易條款和條件等準(zhǔn)確無誤的信息。④
根據(jù)西方國家以上兩方面的經(jīng)驗，筆者認為我國在規(guī)范網(wǎng)購市場秩序與安全時，首先可以通過政府設(shè)立嚴(yán)格市場準(zhǔn)入制度，對網(wǎng)購經(jīng)營主體實施嚴(yán)格的認證程序，具體為自然人或者法人必須向有關(guān)機構(gòu)提交申請，在對其申請、身份信息或經(jīng)營地住所地等基本信息進行真實性、合法性的審查后方可“上崗”，并且經(jīng)認證后被允許“上崗”的經(jīng)營者的信息必須注冊登記至當(dāng)?shù)毓ど滩块T，便于質(zhì)量監(jiān)督部門對其商品質(zhì)量進行檢查，以及一旦出現(xiàn)網(wǎng)購問題，工商部門可干涉并進一步解決問題。
其次，“行業(yè)自律”的目標(biāo)在我國有關(guān)網(wǎng)購的立法不完善的情況下并不可能一蹴而就，在“政府把關(guān)”的前提下，我國可借鑒美國的做法，要求經(jīng)營者進行網(wǎng)上披露（當(dāng)然立法上也需同步跟上，后文將涉及），逐步達到行業(yè)自律的目標(biāo)。
（三）設(shè)立網(wǎng)絡(luò)質(zhì)量監(jiān)察機構(gòu)
網(wǎng)絡(luò)銷售的商品也需接受質(zhì)量監(jiān)督，但暫時還沒有專門針對網(wǎng)上私人賣家的檢查，也沒有相關(guān)網(wǎng)絡(luò)質(zhì)量檢查機構(gòu)。這使得消費者從私人賣家處所購置的商品存在質(zhì)量問題的風(fēng)險，而如今網(wǎng)購量如此之大卻不對其質(zhì)量進行檢查及監(jiān)管，假使存在黑心賣家經(jīng)營存在缺陷商品的情況，消費者使用后的后果是不可想象的。
所以，筆者強烈建議設(shè)立網(wǎng)絡(luò)質(zhì)量檢查機構(gòu)，在前文所述的政府嚴(yán)格市場準(zhǔn)入并要求經(jīng)營者進行注冊登記的前提下，相信監(jiān)察機構(gòu)對當(dāng)?shù)厮饺速u家所經(jīng)營的商品檢查監(jiān)察也是可操作可執(zhí)行的。
（四）實行舉證倒置制度
如上文所述，消費者在法庭上往往舉證困難。為全面保障消費者權(quán)益，針對網(wǎng)購糾紛案件我國可以通過立法改變傳統(tǒng)的“誰主張，誰舉證”的規(guī)則，即實行舉證倒置。筆者建議在最高人民法院司法解釋增加“在網(wǎng)絡(luò)購物中，舉證責(zé)任由經(jīng)營者承擔(dān)，經(jīng)營者需要舉證自己無過錯，若無法證明，則消費者勝訴。”由此保護處于弱勢地位的消費者。
關(guān)鍵詞：金融消費者；金融消費者權(quán)利保護；金融消費者權(quán)利救濟機制
中圖分類號：DF59文獻標(biāo)識碼：B
國際金融危機至今，世界各國逐步達成共識：應(yīng)將對金融消費者的保護作為金融監(jiān)管的出發(fā)點與基礎(chǔ)理念，以此為核心對金融服務(wù)法律體系進行重構(gòu)，以防范金融危機的發(fā)生，維護金融消費者對金融市場的信心，實現(xiàn)金融服務(wù)法的立法宗旨[1]。但僅憑金融監(jiān)管難以給予金融消費者全面保護，損失的填補需要救濟機制的保障支持。
一、金融消費者的訴求及法律障礙
從常態(tài)觀之，主體參與法律關(guān)系的目標(biāo)不僅是義務(wù)的承擔(dān)，而更關(guān)注在義務(wù)履行下的權(quán)利對價的實現(xiàn)，金融服務(wù)法律關(guān)系尤其如此。隨著金融業(yè)的深化，金融商品的開發(fā)和創(chuàng)新日新月異，導(dǎo)致金融消費活動日益頻繁。盡管金融消費活動存在著潛在的風(fēng)險，但高風(fēng)險背后的高收益誘惑仍然刺激著金融消費者參與金融活動的熱情，并表現(xiàn)出非理性的期待。目前，多數(shù)金融消費者在選擇金融商品時極少關(guān)注風(fēng)險揭示書的提示，而把對商品的了解放眼于收益的多寡并進行片面解讀，把預(yù)期收益作為實際收益以核算到期收益，特別當(dāng)銀行作為金融服務(wù)者時，消費者的這種信賴會更高，所以引發(fā)了銀行理財產(chǎn)品的火爆銷售。
金融消費者參與金融服務(wù)法律關(guān)系的訴求是在保障基礎(chǔ)上索取收益，以實現(xiàn)自身財產(chǎn)的積累。從實踐來看不是消費者不關(guān)注風(fēng)險，而是選擇低風(fēng)險甚或零風(fēng)險，規(guī)避風(fēng)險的投資者會將其儲蓄投資于低風(fēng)險工具，如固定收益證券或評級高的債務(wù)證券之類的零風(fēng)險工具，而不會從事有較高預(yù)期收益的投資。這就需要法律制度能夠確保投資者在風(fēng)險可控的前提下獲得較高的預(yù)期回報，以促使投資者從事高風(fēng)險性股權(quán)投資，基于這一金融理念形成的法律制度，可以確定的是其能夠真正有效地提升金融市場上投資者的信心[2]。
金融商品與一般的生活消費品不同，對該種商品的認知有賴于信息的描述，否則可能導(dǎo)致在金融服務(wù)法律關(guān)系形成的過程中出現(xiàn)信息不對稱的局面。從客觀而言，消費者不是不能積極面對風(fēng)險，而是不能準(zhǔn)確地界定風(fēng)險的范圍及大小，這是消費者不能合理規(guī)劃自己訴求的極大障礙。即便基于信息完全對稱的假設(shè)，金融商品交易過程中信息的傳遞成本會大大增加，金融商品創(chuàng)新的速度會降低（需要給予消費者消化信息的過程）。在此假設(shè)之下，理性投資人出于避險的猶豫，會淡漠對高風(fēng)險金融商品的熱度而導(dǎo)致其銷售比例的下降，進而影響金融服務(wù)者預(yù)期利潤的達致。
當(dāng)然，信息完全對稱僅存在于假設(shè)的情境之中，高風(fēng)險高技術(shù)的專業(yè)金融市場之中，交易雙方的信息不對稱客觀存在且無法消除。在巨大的利潤驅(qū)使之下，加之商人逐利的本性，使得道德風(fēng)險機會加大，金融服務(wù)者為加快交易達成，假商業(yè)秘密之名選擇性披露，甚至虛假陳述或者誤導(dǎo)陳述，而消費者的風(fēng)險判斷卻來自于金融服務(wù)者的信息揭示。所以，雖然當(dāng)前金融市場法律制度強化了對金融服務(wù)者信息披露義務(wù)的要求，但信息不對稱的客觀存在無法避免。
此外，除卻客觀原因的訴求障礙之外，金融消費者自身原因也成為障礙之一。由于金融商品的技術(shù)性及專業(yè)性極強，即使在金融服務(wù)者合規(guī)披露信息的前提下，消費者基于基本知識的匱乏以及判斷的不理性亦會出現(xiàn)決斷失誤。更何況金融服務(wù)者提供的商品信息多為專業(yè)的詞匯晦澀的揭示，常見以格式合同的制作者身份牽引著金融市場的信息，并把高風(fēng)險消化在技術(shù)性的、行業(yè)壟斷性的表達之中，利用合規(guī)的銷售方式制造出隱性的不平等。因此，無論是人為風(fēng)險抑或天然風(fēng)險，金融市場中的個人消費者都無法科學(xué)預(yù)見并從容應(yīng)對，市場風(fēng)險始終是消費者訴求實現(xiàn)的障礙。
二、傳統(tǒng)救濟方式的功能缺陷
基于金融市場風(fēng)險的復(fù)雜性與必然性，不是說現(xiàn)有法律在金融消費者權(quán)利救濟方面無所作為，只是法律本身也存在風(fēng)險，救濟的程度未必如愿以償。在金融消費者權(quán)利救濟領(lǐng)域，目前中國的確還未構(gòu)筑出一套適用整個金融市場通行的規(guī)則體系，比較成熟的經(jīng)驗來自于對證券投資者權(quán)益救濟的立法與實踐。從行業(yè)的深度及難度來看，對證券投資者權(quán)益救濟的方式可以推廣應(yīng)用到保險和銀行領(lǐng)域的消費者權(quán)利保護。對證券投資者的權(quán)利保護，無論國內(nèi)外的法制建設(shè)都相對完善，即使中國的關(guān)注較晚也已形成了事前預(yù)防、事中監(jiān)督、事后救濟的三位一體的保護機制。相較而言，事前預(yù)防和事中監(jiān)督的進度及力度較強，如作為各國金融重點監(jiān)管的信息披露義務(wù)，我國在制度層面上已經(jīng)具備比較完整的體系，雖然著力點在維護金融市場的健康發(fā)展秩序，但也間接促進了金融消費者權(quán)利保護的提高。由于事后救濟的結(jié)果并未與金融監(jiān)管的期望形成合力，反而掩蓋了金融監(jiān)管取得的成績，我國金融監(jiān)管的制度設(shè)計、政策措施還有一定的空白及疏漏。對于金融消費者的權(quán)益受損而言，損失的救濟比起對違法的懲罰更能重拾消費者的投資信心。只要損失能夠得到賠償，消費者面對誘惑時對增值與回報的期待遠勝于對風(fēng)險的畏懼。由于僅依靠國家強制力的監(jiān)管措施也不能完全彌補消費者的權(quán)益損失，事后救濟機制的設(shè)計應(yīng)該能確保金融消費者的合理期待。
（一）救濟機制的價值判斷
各種權(quán)益受損救濟方式的有效性能否實現(xiàn)，其中應(yīng)有利益衡量的考慮。由于信息不對稱、技術(shù)性、附合性的影響，金融服務(wù)法律關(guān)系雙方的地位是不平等的，金融消費者之于金融服務(wù)者而言處于明顯的弱勢地位。出于平衡雙方的地位，各國法律進行了多種制度安排給予消費者特別保護，這也應(yīng)當(dāng)包括事后救濟的協(xié)助，事后救濟方式的設(shè)置應(yīng)進行“成本——收益”的估算，而不是只要法律為金融消費者構(gòu)筑了救濟渠道，即能得到其選用進而實現(xiàn)賠償。因為每個理性的經(jīng)濟行為主體都是根據(jù)行為的預(yù)期成本與預(yù)期收益的比較來決定是否采取某種行為，追求自身效用最大化的消費者也是根據(jù)邊際預(yù)期收益等于邊際預(yù)期費用的原則，決定是否采取行動和在何種程度上采取行動[3]。
如果維權(quán)的成本（包括時間、精力和財力）超過了救濟，理性的選擇即為沉默，這是目前消費者投訴較多而訴訟索賠較少、侵權(quán)現(xiàn)象卻屢見不鮮的主要原因[4]。從私權(quán)的實現(xiàn)來看本無可厚非，但是放棄救濟則減少了侵權(quán)者的風(fēng)險成本，不能有效防止和約束金融服務(wù)者的不規(guī)范行為，也可能放松金融監(jiān)管的強度，最終引發(fā)金融市場大騷亂的爆發(fā)。其實，消費者從未有主動放棄救濟的沖動，只是面對無利可圖的結(jié)果通過沉默選擇觀望，寄希望于他人的行動成功而分享由此帶來的收益，這是在大規(guī)模侵權(quán)中經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)實，其效力波及到金融市場中的個人消費者群體。所以，在金融消費者權(quán)益救濟過程中，不考慮“成本——收益”是傳統(tǒng)救濟方式值得非難的原因。
對金融消費者權(quán)益的救濟在來源上可分為刑事上的救濟、行政上的救濟和民事上的救濟，只是應(yīng)針對金融消費糾紛的特點設(shè)置相適應(yīng)的制度與措施。刑事責(zé)任和行政責(zé)任的承擔(dān)作為救濟途徑，雖打擊力度大、威懾力強，但從金融消費者真正的需求來看，對金融商品預(yù)期的增值與回報的期待遠勝于對違法者的懲罰的盼望，即無論是怎樣的制度，金融消費者在出現(xiàn)權(quán)益受損時，最希望得到的是自身損失的救濟[1]，所以，拓寬金融消費者追究金融服務(wù)者民事責(zé)任承擔(dān)的渠道才能解決問題的癥結(jié)。
（二）司法救濟的針對性弱
建立金融反欺詐制度，實現(xiàn)對金融服務(wù)者損失救濟的目的，最終目標(biāo)的實現(xiàn)要依靠我國現(xiàn)有的民事糾紛解決機制而完成。最高人民法院了相關(guān)的司法解釋，反映了糾紛解決的特殊性要求，但是司法解釋在給司法者帶來指引的同時也留下了些許困惑及未開發(fā)的課題。
第一，受理條件之惑：堅守抑或超越。《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（下稱《解釋》）第6條規(guī)定：投資人以自己受到虛假陳述侵害為由，依據(jù)有關(guān)機關(guān)的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書，對虛假陳述行為人提起的民事賠償訴訟，符合民事訴訟法第108條規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。投資人提起虛假陳述證券民事賠償訴訟，除提交行政處罰決定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文書以外，還須提交以下證據(jù)：一是自然人、法人或者其他組織的身份證明文件，不能提供原件的，應(yīng)當(dāng)提交經(jīng)公證證明的復(fù)印件；二是進行交易的憑證等投資損失證據(jù)材料。依文義解釋，人民法院的受案條件仍是民事訴訟法第108條的要求，有關(guān)機關(guān)的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書只是時須提交的證據(jù)材料之一。從證據(jù)材料的內(nèi)容來看，《解釋》的要求抬高了受案標(biāo)準(zhǔn)，使得投資人的訴權(quán)行使招致了阻礙。《解釋》對行政處罰決定和刑事裁判文書的定性雖為證據(jù)，實則傳達了一個信息，即對虛假陳述認定的處理模式為行政或刑事前置并得到確認的情形。沒有公權(quán)力的斷定，投資人自行收集的證明虛假陳述可能存在的材料不滿足《解釋》對于證據(jù)的資格限定而最終將面臨不予受理的對待。從立法背景上看，此項要求是為了解決投資人的舉證困難，把證明虛假陳述的專業(yè)技術(shù)難題通過公權(quán)力的介入予以平衡，但是這不應(yīng)該成為一個必要條件，而應(yīng)為證據(jù)學(xué)理論中的補強證據(jù)。既然《解釋》沒有對舉證責(zé)任進行倒置的設(shè)計，本著“誰主張，誰舉證”的原則，投資人負有舉證證明虛假陳述事實的責(zé)任，只要其按照民事訴訟法第108條的規(guī)定條件并用收集的證據(jù)材料證明了因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的可能存在，人民法院即應(yīng)作出予以受理的裁定。投資人沒有借助有關(guān)機關(guān)的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書來卸載自己的舉證負擔(dān)，只是放棄了法律的恩惠而不應(yīng)由此背負沉重的負荷。
第二，舉證責(zé)任之回避。由于信息不對稱、技術(shù)性、附合性的影響，金融消費者在金融消費糾紛中處于弱勢一方，這已是不爭的事實。為此進行的努力已為各種制度所確認并在實踐的運行中發(fā)揮著重要的作用，這也是值得肯定的貢獻。但不能因此而否定不周及遺憾，其中與權(quán)利救濟密切相關(guān)的舉證責(zé)任在《解釋》中沒有給予正面回應(yīng)就是一個亟待關(guān)注的問題。從《解釋》的規(guī)定看，其承認投資人對信息占有的缺失而引發(fā)的舉證不利，所以發(fā)動了公權(quán)力的支持以迎戰(zhàn)來自金融服務(wù)者的抗辯。實質(zhì)上這種規(guī)定解決的是責(zé)任競合的問題，反映的是“先行后民”和“先刑后民”的精神，而與《侵權(quán)責(zé)任法》第4條的“先民后行”和“先民后刑”的要求相左，依效力位階應(yīng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第4條，這也印證了問題一的論證結(jié)論。因此，《解釋》并未依據(jù)證據(jù)學(xué)理論按舉證難易和證據(jù)距離的標(biāo)準(zhǔn)對因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的舉證責(zé)任進行重新配置而是固守著舉證責(zé)任的一般原則，使得金融消費者和金融服務(wù)者之間的不平衡進一步拉大，公平正義的期待將幻化為泡影。
第三，集體救濟①之缺失。《解釋》遵循民事訴訟的一般原理，為因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件安排了單獨訴訟或普通共同訴訟的訴訟方式，這種特別說明純屬畫蛇添足卻未能解決切膚之癢。如果人們能跨越維權(quán)成本及舉證的障礙，那么對待訴訟救濟會主動采取行動，普通共同訴訟或代表人訴訟即能滿足他們的維權(quán)之需，法律也就沒有特別關(guān)注的必要。但這是一個學(xué)理假設(shè)，在成本與收益的較量下，受害人選擇放棄是一個理性的必然的結(jié)果，因而法律必須給予特別設(shè)計。
由于對利益的渴望，金融市場中的每一種金融商品都會吸引眾多消費者的青睞而擁之入懷，一旦出現(xiàn)分歧必將引發(fā)群體性糾紛，需通過集體救濟方能化解社會矛盾維護和諧穩(wěn)定。所以，金融服務(wù)業(yè)是與集體訴訟最密切相關(guān)的行業(yè)之一，最具適用民事訴訟法中的代表人訴訟解決糾紛的狀況與可能，只是金融消費者必須本著“不告不理”的原則，并滿足該制度的適用條件才能獲得支持，而其中“成本與收益”的抉擇又使得部分受損投資人被動放棄訴權(quán)而導(dǎo)致代表人訴訟無用武的環(huán)境，也就不能通過代表人訴訟裁判的預(yù)決效力對可能的利害關(guān)系人進行間接救濟。也就是說代表人訴訟或集體訴訟在金融消費糾紛中應(yīng)廣泛適用，但需要適度改良，否則又要與對金融消費者的特別保護的立法理念失之交臂。
（三）替代性糾紛解決機制的乏力
上述三個問題是金融消費者權(quán)利司法救濟方式所存在的制度缺陷，是否能通過社會救濟（行政調(diào)解、仲裁）、自力救濟加以彌補呢？
第一，金融消費者保護機構(gòu)集體救濟職能缺失。國際金融危機以來，針對只關(guān)注金融利益訴求而忽視消費者權(quán)益保護的問題，需要進行全面反思與改革。金融消費者保護不僅只是錦上添花，也是金融危機時抵御系統(tǒng)性風(fēng)險的一個重要手段。我國為順應(yīng)國際金融局勢的發(fā)展，2010年以來三大金融監(jiān)管部門也開始著力推進金融消費者權(quán)益保護制度建設(shè)，中國銀行業(yè)消費者保護委員會的工作原則是“向公眾普及金融知識，提高公眾識別和防范金融風(fēng)險的能力，并以此加強金融消費者保護，維護金融消費者合法權(quán)益，構(gòu)建和諧的金融消費關(guān)系”，它對金融消費者的保護是事前教育而非事后救濟，解決受損權(quán)益的賠償方面無能為力。保險消費者權(quán)益保護局和投資者保護局作為保監(jiān)會和證監(jiān)會內(nèi)設(shè)機構(gòu)，其職能大體包括研究保護消費者權(quán)益的機制、受理投訴咨詢、調(diào)查處理消費者投訴、消費者教育和風(fēng)險提示等。因此，在金融消費糾紛發(fā)生以后，二者可以運用投訴處理制度化解金融消費者和金融服務(wù)者之間的矛盾。至于職能到不到位，責(zé)任意識強不強，認識水平和業(yè)務(wù)素質(zhì)高不高還有待實踐驗證。但是，在遇到金融消費者對投訴處理結(jié)果不服而又因維權(quán)成本的顧慮無力開啟訴訟大門時，上述三大金融消費者權(quán)益保護機構(gòu)由于沒有法律的授權(quán)享有如其他國家金融消費者保護機構(gòu)代表金融消費者、仲裁的權(quán)益（具體內(nèi)容下文再述）而使得其對消費者的保護也極其有限。盡管如此，金融監(jiān)管部門的投訴處理機制也會一定程度上分解司法救濟的壓力，為金融消費糾紛的解決增加了選擇途徑。
第二，金融仲裁規(guī)模小。仲裁由于自身所具備的解紛特殊性極易擴展至金融消費糾紛領(lǐng)域。從國際上看，不但有先例而且通行。我國的金融仲裁起步較晚，開創(chuàng)于2007年12月上海金融仲裁院的成立，標(biāo)志著金融糾紛多元化解決機制的建立。之后，廣東、重慶、武漢、杭州等地都相繼成立金融仲裁院，預(yù)示著金融仲裁制度在我國已生根發(fā)芽。但相對于每年全國金融訴訟案件的受案量而言，仍處于方興未艾的初始化發(fā)展階段。加之社會各界的認知度低且金融仲裁專業(yè)人才匿乏，金融仲裁的應(yīng)用規(guī)模還未鋪開。
第三，金融服務(wù)者內(nèi)部糾紛處理程序遭遇旁落。西方發(fā)達國家在處理投訴方面基本上都首選內(nèi)部解決的方式，如雙方未能經(jīng)調(diào)解達成一致意見，才訴諸外部程序處理[5]（具體規(guī)定下文再述）。目前，我國大多數(shù)銀行金融機構(gòu)也都建立了消費者投訴處理機制，從已完成的處理來看，投訴解決得比較及時有效。我國法律并未規(guī)定金融機構(gòu)內(nèi)部解決前置，導(dǎo)致金融消費者因?qū)τ谏硖帍妱莸匚坏慕鹑跈C構(gòu)的不信任而忽視了該項措施在糾紛處理過程中的積極意義。此外，金融服務(wù)者也未積極開展此項建設(shè)。所以，對于糾紛的解決，雙方最終還是寄希望于訴訟，坐失糾紛解決的最佳時機，社會成本大大增加。
第四，補償制度內(nèi)容短缺。通過多年的實踐，人們已清醒地認識到金融消費者的權(quán)益受損不僅會因侵權(quán)發(fā)生，也會因證券公司安全運行障礙和違約出現(xiàn)，解決該境遇下的權(quán)利救濟也是金融消費者保護的重要內(nèi)容。所以，證券投資者補償機制的建立即成為應(yīng)對該問題的制度選擇。這本是我國在金融消費者保護立法上的可喜進步，卻又出現(xiàn)了顧此失彼的遺憾。投資者補償制度的多數(shù)境外立法都由保護基金和賠償基金組成，但是我國《證券法》僅規(guī)定了保護基金，而未規(guī)定賠償基金[6]，也即只解決了證券公司關(guān)閉、破產(chǎn)或者其他支付障礙而引起的投資者權(quán)益受損問題，對于證券公司安全運行過程中因違約而引起的損害結(jié)果沒有給予關(guān)照，金融消費者權(quán)利保護仍留下了一所未開發(fā)的處女地。
三、救濟機制的改良及制度安排
立法完善令人期待，只是如何完善的問題。在金融消費者權(quán)利救濟上，我國無論理論研究抑或?qū)嵺`都是朝陽產(chǎn)業(yè)，想要從先代的制度中汲取一些有益的養(yǎng)分有些癡人說夢，不是說人們已經(jīng)忘卻歷史，而是歷史沒有留給人們一面鏡子。西方發(fā)達國家的金融業(yè)及對其的規(guī)制和調(diào)整卻遠遠地走在前面，其所摸索的路徑雖不能說“放之四海而皆準(zhǔn)”，卻能為我國節(jié)省了不需重復(fù)的實驗時間，借鑒、取舍、重鑄是我國金融消費者權(quán)益救濟機制完善的必然選擇。
第一，建立金融機構(gòu)內(nèi)部處理投訴前置程序。內(nèi)部處理是有糾紛發(fā)生以來最原初的解決方式，西方發(fā)達國家在處理投訴方面基本上都奉為首選。比如，英國的金融服務(wù)局（FSA）就規(guī)定，金融消費的爭議處理程序分為兩個階段：第一階段是金融機構(gòu)的內(nèi)部處理程序；第二階段是金融督察服務(wù)公司 （F0B）程序。即消費者首先應(yīng)該向金融機構(gòu)投訴，若在8個星期內(nèi)未完成或消費者對解決方案不滿意，才能進入第二階段尋求金融監(jiān)管機構(gòu)幫助。美國的金融消費者要投訴某金融機構(gòu)，也需要首先與該金融機構(gòu)負責(zé)人接觸，爭取直接解決問題，如果不能直接解決消費者投訴，才可要求金融機構(gòu)的監(jiān)管部門出面處理。澳大利亞也有類似的規(guī)定，即當(dāng)金融機構(gòu)內(nèi)部的爭議解決程序沒能解決糾紛時，才由金融督察服務(wù)機構(gòu)的獨立裁判人員出面，為消費者和小企業(yè)提供免費、公平和易得的爭議解決途徑[5]。內(nèi)部處理程序之所以受到青睞源自于其自身的機制優(yōu)勢：它可以最大限度地節(jié)約社會資源，降低因糾紛而可能產(chǎn)生的負面影響；它可以敦促金融機構(gòu)主動優(yōu)化服務(wù)，通過規(guī)范化建設(shè)提升其競爭力；它可以提煉金融消費者的信息盲點，有針對性地進行金融教育、信息披露；它還可以為金融消費者的信息隱私保駕護航。對于我國的金融業(yè)而言，這些優(yōu)勢既是金融服務(wù)者的服務(wù)重心又是金融消費者的利益核心，應(yīng)該得到充分的釋放，所以，需要移植金融機構(gòu)內(nèi)部處理投訴前置程序，為金融消費者權(quán)利救濟筑好第一道戰(zhàn)線。
第二，打造金融專業(yè)人才，擴大金融仲裁規(guī)模，補充金融審判能力。金融仲裁的實踐在我國已經(jīng)開始，只是目前的規(guī)模還未打開，但其所具有的平等性、快捷性、保密性和高度的權(quán)威性有助于降低金融消費者的訴訟成本和訴訟風(fēng)險，應(yīng)用價值極強；同時，其作為替代性糾紛解決方式在分流司法審判案件積壓方面也可發(fā)揮重要作用。所以，有完善和推廣的實際需要。現(xiàn)階段的障礙除了被認知度低外，就是缺乏金融專業(yè)人才以完成金融仲裁使命，這是一個軟因素卻足以制約其發(fā)展規(guī)模，因為金融專業(yè)人才的專業(yè)性無人能及、無人能代，需要專業(yè)打造。
在金融審判中也會遇到同樣的問題，需要組建高素質(zhì)、專門化的審判庭才能解決復(fù)雜艱深的金融消費糾紛審判。國內(nèi)目前只有上海的法院自上而下建立了獨立的金融審判庭，這與上海的“國際金融中心建設(shè)思路和進一步聚焦陸家嘴金融貿(mào)易區(qū)的號召”是相匹配的。但在其他地區(qū)，因缺少了上海的環(huán)境，金融審判庭的建立雖也可行但還不具備推廣的必要。面對金融審判的需要，根據(jù)現(xiàn)有制度，我們具備解決的方案，即實行金融陪審，只是它的運行同樣需要金融專業(yè)人才的介入。所以，著力打造金融專業(yè)人才，是金融仲裁和金融審判順利開展的前提基礎(chǔ)，是解決金融消費者權(quán)益救濟專業(yè)化的可行選擇。
第三，實行舉證責(zé)任倒置。縱觀西方發(fā)達國家的金融糾紛訴訟并未見舉證責(zé)任倒置的先例，但此并不足以否定我國進行嘗試。舉證責(zé)任如何分配要考慮保障訴訟公平以及當(dāng)事人訴訟地位實質(zhì)平等的目的實現(xiàn)。決定舉證責(zé)任倒置的要素包括證據(jù)距離、舉證能力的強弱、保護弱者、蓋然性標(biāo)準(zhǔn)、舉證妨礙對于以金融消費者權(quán)利保護為中心的西方發(fā)達國家而言一直是金融監(jiān)管過程中予以平衡的問題而沒有倒置的必要；但對于剛剛轉(zhuǎn)變監(jiān)管中心的我國，短期內(nèi)要通過改變金融消費者的智識以平衡其與金融服務(wù)者的地位是一種苛求，因為行動需要理念作為后盾，而理念的培育與養(yǎng)成是長期的、艱巨的工程，金融消費者的舉證不利地位在短時間內(nèi)無法扭轉(zhuǎn)，舉證責(zé)任倒置也就有實行的必要。
第四，建立金融消費者集體救濟機制。限于金融消費糾紛的特點，集體救濟有廣闊的適用空間，歐盟各成員國在該方面總結(jié)了多種實踐經(jīng)驗，值得我國學(xué)習(xí)及仿效。如法國的投資者共同代表訴訟規(guī)定，在眾多被確認的投資者由于類似的損害欲同一經(jīng)營者時，任何獲得公共機構(gòu)批準(zhǔn)的投資者組織在接到兩個以上投資者的授權(quán)通知后，可以代表所有相關(guān)投資者提訟。芬蘭的消費糾紛損害賠償團體訴訟則賦予消費者保護公評人在團體訴訟中的原告資格。德國的《資本市場示范訴訟法》規(guī)定了示范案例程序以加強對投資者地位的保護[7]。集體救濟機制之所以在歐盟被廣泛應(yīng)用在于其產(chǎn)生了豐富的效果，其中最吸引消費者的是維權(quán)成本的分擔(dān)。我國三大領(lǐng)域的專門金融消費者權(quán)利保護機構(gòu)都已建成，具備了借鑒歐盟集體救濟的主體要件。既然是消費者權(quán)利保護機構(gòu)，其職責(zé)即應(yīng)貫穿權(quán)利實現(xiàn)的全過程，不應(yīng)止于事前教育和投訴處理，也應(yīng)包括通過參與訴訟的形式保護消費者。依我國的金融消費者實況，目前有效的集體救濟機制應(yīng)為依法賦予金融消費者權(quán)利保護機構(gòu)代表所有相關(guān)金融消費者提訟的權(quán)能，以便一次性地解決規(guī)模化的金融糾紛。由于職責(zé)優(yōu)勢，其在訴訟中具有與金融機構(gòu)平等對話的能力，對公平正義的裁判形成起到了監(jiān)督的作用。
第五，加強金融教育與金融宣傳。此舉意在從源頭上預(yù)防金融糾紛的發(fā)生，雖非實質(zhì)的救濟方式，但在金融消費者權(quán)益保護上可以起到推波助瀾的作用。從我國《公司法》將公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會責(zé)任寫入法律條文中起，金融宣傳教育即成了金融機構(gòu)應(yīng)承擔(dān)的社會責(zé)任。由于《公司法》只是宣示性的規(guī)定并沒有具體的要求，多年以來金融宣傳教育并未落到實處，公眾的金融知識仍未得到普及及提升。國際金融危機后，我國的金融監(jiān)管部門已認識到問題所在，并快速完成了金融消費者權(quán)利保護機構(gòu)建設(shè)，旨在推進金融咨詢、服務(wù)、教育、投訴處理。目前，三大機構(gòu)處于初步運行階段，定位及職能亦在逐步調(diào)整和適應(yīng)過程中，金融教育與金融宣傳應(yīng)為機構(gòu)重要職責(zé)之一。一個健康的金融市場，其能夠迅速發(fā)展穩(wěn)定提升的根基在于市場主體的信心，國家的監(jiān)管、行業(yè)的自律、金融消費者的救濟三者不可偏廢。金融消費者救濟在這三者之中最為根本，針對我國目前金融市場現(xiàn)狀，應(yīng)進一步加強完善金融消費者救濟機制為提振市場信心，穩(wěn)定金融秩序的當(dāng)務(wù)之急。
注釋：
①此處所言并非否定我國《民事訴訟法》中的“代表人訴訟”的存在，而是想構(gòu)建一個專門適用于金融消費糾紛解決的集體訴訟。
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[論文摘 要]高校大學(xué)生所受教育的經(jīng)歷和所處的特殊的校園環(huán)境，使得他們成為社會上一個比較特殊的消費群體，通過從高校學(xué)生消費現(xiàn)狀及特征和消費心理的特點入手，總結(jié)了影響高校學(xué)生消費的四大因素，并做出總結(jié)。
消費心理是消費者對客觀消費對象與其自身主觀消費需求的綜合反應(yīng)。消費心理從認識過程經(jīng)歷情感過程直至發(fā)展到意志過程，是一個消費購買的決策過程。消費心理在很大程度上反映了對購買決策起決定作用的自身特點，如文化教養(yǎng)、心理素質(zhì)等。作為一個特殊的群體，高校大學(xué)生所受教育的經(jīng)歷和所處的特殊的校園環(huán)境，使得他們成為社會上一個比較特殊的消費群體，產(chǎn)生了與其他消費者不同的消費需求，具有比較特殊的消費心理，并表現(xiàn)出特殊的消費行為。
一、高校學(xué)生消費現(xiàn)狀及特征分析
（一）高校學(xué)生消費現(xiàn)狀分析
從消費水平來看，有數(shù)據(jù)顯示，2006年高校學(xué)生約有74.3%左右的學(xué)生平均每月消費在400元左右，另有11.2%左右的學(xué)生月消費在200元左右，600元左右的占10.5%。與此同時，有調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，高校學(xué)生在經(jīng)濟消費水平上存在著巨大差距，如武漢某高校學(xué)生中年消費最高的達到18500元，而年消費最低的只有2100元。高校學(xué)生的月食品支出在230元左右，與生活費月均支出（480元）的比率是47.9%，這可視為高校學(xué)生的“恩格爾系數(shù)”，從長期趨勢來看，這一系數(shù)呈現(xiàn)出整體的上升趨勢。
從消費結(jié)構(gòu)來看，目前對高校學(xué)生的消費結(jié)構(gòu)還沒有統(tǒng)一的結(jié)論。多數(shù)人認為目前高校學(xué)生的消費結(jié)構(gòu)是不合理的，高消費和浪費嚴(yán)重。表現(xiàn)在除正常的伙食費、書、文具和日用品外，高校學(xué)生的其他開支比較大，所占的比例也偏高。如外出旅游、社交活動消費（主要用于同學(xué)和朋友之間活動請客和送禮等）、文體活動消費（舞會、影視、體育比賽的門票和體育用品等）。從消費方式來看，消費方式可以是消費觀念及行為的統(tǒng)一體，是同主觀意念或動機相聯(lián)系的消費行為。總體上來說，高校學(xué)生消費仍可看作是經(jīng)驗性消費，但表現(xiàn)出了一些特殊的消費方式：第一種是旅游消費：有調(diào)查資料表明，有46.5%的高校學(xué)生在節(jié)假日時曾和同學(xué)或朋友外出旅游，有12.3%的同學(xué)在寒暑假曾和家人一起旅游過，表明旅游是高校學(xué)生比較熱衷的一項活動，旅游被高校學(xué)生視為一種有意義的健康的消費行為；第二種是電腦消費，1995年電腦開始步入高校學(xué)生宿舍，在很大程度上已成為高校學(xué)生生活中不可或缺的一部分，也成為了最能改變高校學(xué)生生活方式和生活習(xí)慣的因素之一；第三種是電話和手機消費，隨著電信資費的一次又一次下調(diào)，201卡或ic卡電話在大學(xué)校園內(nèi)普遍開花，調(diào)動了高校學(xué)生的購買欲望；第四種是戀愛消費，大學(xué)校園戀愛被視為一項不談婚姻的愛情，但兩個人的學(xué)習(xí)生活中也相應(yīng)增加了額外的消費。
（二）高校學(xué)生的消費心理特點分析
高校學(xué)生的消費特點可以概括為：一是消費的不平衡性。主要表現(xiàn)為，高校學(xué)生來自不同地區(qū)，不同家庭，而地域經(jīng)濟發(fā)展的不平衡和行業(yè)的不平衡，導(dǎo)致家庭收入的不平衡，再者各自家庭結(jié)構(gòu)的不同，從而決定高校學(xué)生消費的不平衡；二是消費的多樣性。高校學(xué)生的消費主要涉及生活消費、學(xué)習(xí)消費和文化娛樂消費三個方面，而且其構(gòu)成呈現(xiàn)出多樣化的特點。高校學(xué)生消費的多樣性一方面受其家庭收入水平和生活習(xí)慣的影響，因而在消費層次、消費的數(shù)量等方面會表現(xiàn)出很大的差異；另一方面主要取決于高校學(xué)生個人需要的多樣性。尋求多樣性是由于需求強度的不同和需求層次的多樣性而產(chǎn)生；三是消費的主導(dǎo)性。大多數(shù)高校學(xué)生都是在滿足生活消費基礎(chǔ)上，盡可能的滿足學(xué)習(xí)消費，以必要的娛樂消費來調(diào)節(jié)自己的精神生活。
二、高校學(xué)生消費現(xiàn)狀的影響因素分析
影響高校學(xué)生消費現(xiàn)狀的原因是多方面的，主要可以概括為以下幾個方面：
一是家庭的原因。目前高校學(xué)生大部分都是獨生子女，家長從小把自己的孩子視為家庭的重點照顧對象，對自己子女的消費基本上實行滿足供應(yīng)的政策，再苦也不能苦孩子。尤其是子女上大學(xué)后，寧可自己在家省吃儉用，也不能在外“苦”了孩子。經(jīng)濟條件優(yōu)越的家庭，為高校學(xué)生的高消費提供了經(jīng)濟基礎(chǔ)，創(chuàng)造了個方面的條件，使他們有優(yōu)越感，他們的高消費在一定程度上給同學(xué)起到誤導(dǎo)的作用。經(jīng)濟條件一般的家庭，經(jīng)濟上也得到了保證。經(jīng)濟條件較差的家庭，往往借錢也要滿足自己子女的需要。
二是社會環(huán)境原因。目前社會上不正確的消費觀，給高校學(xué)生帶來了很深的影響，不正確的價值取向形成了高校學(xué)生高消費的心理。近幾年由于經(jīng)濟迅速發(fā)展，人民生活水平的提高，部分家庭已經(jīng)先富起來了，消費方式有了很大的變化，傳統(tǒng)的消費觀念受到了強烈的沖擊，高校學(xué)生的消費心理處在不成熟的階段，相互攀比的消費心理較為普遍，直接影響到了高校學(xué)生的消費觀。學(xué)校的貸款往往貸不出去，有的家庭條件差的學(xué)生寧可在家向親友東拼西借，也不愿向?qū)W校貸款，把貸款當(dāng)作是丟人的事。
三是高校學(xué)生自身的或心理的原因。高校學(xué)生正處在迅速走向成熟，而又未真正成熟的階段，在家從小有家長關(guān)懷和照顧，中學(xué)面臨高考的壓力，許多家長為了避免他們分散學(xué)習(xí)精力，家庭的經(jīng)濟狀況從來不要求他們分擔(dān)，故而許多學(xué)生不知金錢來之不易，不知當(dāng)家的困難，又沒有理財?shù)倪^程和經(jīng)驗。此外還有虛榮心理在作怪，有人寧可犧牲教育、健康或一些應(yīng)有的社會責(zé)任，也要在消費水平上不斷升級。情緒化消費也是高校學(xué)生消費中常見的。
四是教育薄弱和管理工作有關(guān)。有人認為現(xiàn)在高校學(xué)生的消費是偏高、不合理的，這與教育薄弱和管理有關(guān)。有的報刊、電影和電視進行錯誤的報道，片面報道一些高消費和享受的主題，給高校學(xué)生做出了錯誤的消費導(dǎo)向。高校的教育工作者雖然也對學(xué)生進行國情教育和光榮傳統(tǒng)教育，幫助學(xué)生樹立正確的人生觀和消費觀，但碰到問題沒有強有力的方法和措施，沒有教育到點子上，對有的問題沒有及時有效的引導(dǎo)。
三、基本結(jié)論與討論
關(guān)于高校學(xué)生消費觀教育的問題，一直是理論界討論的熱點，有的主要在高校學(xué)生中多進行國情和勤儉節(jié)約教育并加強相關(guān)的管理；有的認為應(yīng)培養(yǎng)高校學(xué)生科學(xué)的消費意識，指導(dǎo)他們確立合理的消費期望，引導(dǎo)高校學(xué)生做有經(jīng)濟頭腦的消費者，教育他們講究消費道德。筆者認為，應(yīng)加強對高校學(xué)生消費心理和消費行為的教育引導(dǎo)，高校學(xué)生的消費教育應(yīng)該包括以下的內(nèi)容：消費與市場的基本理論教育，主要為消費觀念、消費計劃、消費結(jié)構(gòu)、消費方式、消費心理、消費市場和消費營銷等知識；消費品常識教育，主要為常用的消費品的選擇、評價、鑒賞、使用、維修與保護等；消費生態(tài)意識教育，讓高校學(xué)生認識到自己的消費與社會持續(xù)的發(fā)展、生態(tài)平衡、環(huán)境保護的關(guān)系，深刻認識生態(tài)需要的極端重要性，從而關(guān)注社會消費問題，提高社會責(zé)任感；
消費文明教育，包括物質(zhì)文明和精神文明。消費是兩個文明的結(jié)合點，它對高校學(xué)生的消費倫理、消費質(zhì)量、精神文化消費的提高，能起到很大的促進作用；消費者權(quán)益與保護教育，主要是幫助高校學(xué)生充分認識法律賦予自己的權(quán)利，懂得如何運用自己的權(quán)利以及如何用法律手段來保護自己，從而提高高校學(xué)生的抗逆能力，熟悉消費者的權(quán)利和義務(wù)、消費者保護組織、消費者保護法規(guī)等。總之，加強大學(xué)生消費觀教育，是正確引導(dǎo)大學(xué)生消費行為的有效途徑，也是培養(yǎng)21世紀(jì)國家棟梁的客觀需要。
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[1]趙祥祿，學(xué)生不良消費行為的現(xiàn)狀、原因和對策[j]內(nèi)蒙古師范大學(xué)學(xué)報，2004（3）
工商，交易頻繁發(fā)生，格式合同比比可見，自上世紀(jì)九十年代以來，借消費者保護運動興起的“東風(fēng)”，格式合同開始引起學(xué)者的關(guān)注，特別是近兩年點評“霸王”條款活動，使國內(nèi)對格式合同的和立法日漸增多，為將來的深入研究打下了基礎(chǔ)和提供了素材。但不可否認，我們對格式合同的研究才剛剛起步，還有許多研究需要進一步深入，認識和了解格式合同的范圍還需要進一步擴大。
正是在這樣的背景下， 本文在借鑒前人研究成果的基礎(chǔ)上，闡述了有關(guān)格式合同的概念及特征，通過對國外有代表性的幾個國家就格式合同的立法、司法規(guī)制的比較，對我國格式合同的和現(xiàn)狀進行了闡述。隨后，通過邏輯論證方式，對格式合同的利弊表現(xiàn)及其規(guī)制的法理基礎(chǔ)進行了分析。最后，文章提出了對格式合同可進行的一些改進措施，以期能為將來的相關(guān)研究提供借鑒價值。
關(guān)鍵詞：合同 格式合同 法理基礎(chǔ)
1．格式合同的概念與特征
1.1 格式合同的概念
格式合同這一概念在現(xiàn)今的法律領(lǐng)域已經(jīng)被廣泛使用與關(guān)注，但它并非中華法系里的概念，而是從西律文化中引進的。對于它的理解，西方各國也不甚一致，歸納下來主要有以下幾種：美、日和法國等國家將其稱為“附和合同”、“附意合同”，法國法中的“附合合同”是指“一方當(dāng)事人對于另一方當(dāng)事人事先已經(jīng)確定的合同條款只能表示全部同意或者不同意的合同，亦即一方當(dāng)事人要么從整體上接受合同條件，要么不訂立合同，而所謂的‘不訂立合同的選擇’，客觀上又根本不存在。” 另一種對格式合同的稱謂是“一般交易條款”，持有此種概念的有德國，意大利，奧
地利等國。我國地區(qū)的《消費者保護法》將格式合同稱為定型化契約，是指：“經(jīng)營者為與不特定多數(shù)人訂立契約之用而單方預(yù)先擬訂之契約條款。” 其他還有一些有關(guān)格式合同的稱謂，如以色列稱之為“標(biāo)準(zhǔn)合同”，葡萄牙稱之為“加入合同”。以上各國所定義的格式合同，總體上看只是格式合同的調(diào)整和使用范圍有所不同，在概念所詮釋的本質(zhì)特征方面并無根本差異。
我國法學(xué)領(lǐng)域?qū)Ω袷胶贤拍畹睦斫庖膊槐M相同，有的學(xué)者的表述是：“由一方當(dāng)事人、有關(guān)團體或國家機關(guān)制定的，或由國家法律直接規(guī)定的，包括全部交易條款的一種合同。” 有的學(xué)者的表述是：“由一方當(dāng)事人預(yù)先制定的、并由不特定的第三人所接受的、具有完整的和定型化特點的格式條款。” 還有許多學(xué)者對格式合同下了形形的定義，我國《中國人民共和國合同法》第39條第2款規(guī)定：“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”。
1.2 格式合同的特征
格式合同的特征概括下來一般以下幾個方面：
1、合同條款的不可協(xié)商性。格式合同的使用人通常從自己的目的、利益角度出發(fā)，制定和使用格式合同，而作為合同的相對人，對格式合同的和具體條款并無協(xié)商和討價還價的余地，即要么接受，要么走開，從而排除了一般雙務(wù)合同的平等協(xié)商（要約與承諾）過程，這是格式合同的最主要特征。
2、同條款由一方預(yù)先擬定。一般而言，普通合同的條款都是由雙方在平等協(xié)商過程中確定的，每個條款都體現(xiàn)了雙方共同的意思表示和締約目的。而在格式合同中，條款的內(nèi)容和形式都是由使用人預(yù)先確定和設(shè)置好的，并未與相對人能進行平等的協(xié)商。
3、合同雙方地位的明顯不平等性。在格式合同中，雙方當(dāng)事人的地位明顯不平等。這種不平等既有雙方締結(jié)合同背景中實力與地位的差異（通常表現(xiàn)為一方為具有壟斷地位的公益企業(yè)），也有在定合同中事實上的不平等，如條款由一方預(yù)先擬定，另一方要么接受要么走開。應(yīng)該說，這種雙方地位的不平等是格式合同產(chǎn)生的直接根源。
4、格式合同的要約具有廣泛性、持續(xù)性和細節(jié)性 。廣泛性是指格式合同的使用人是針對不特定多數(shù)的相對人發(fā)出邀約的，而非針對某一特定相對人。持續(xù)性是指格式合同是為就同種或同類情況的反復(fù)使用而制定的，并非一次使用便告終結(jié)。細節(jié)性是指格式合同的要約中一般都包括了合同的全部條款，內(nèi)容詳盡具體，直接可結(jié)合實際。
2．國外相關(guān)狀況分析
2.1國外對格式合同的規(guī)制
針對使用格式合同一方當(dāng)事人處于各方面的優(yōu)勢這一實情，各國的法律制度均以不同的方式做出了反映。因為人們普遍認識到，在一方居于經(jīng)濟強力地位的情況下，交易關(guān)系難以實現(xiàn)平等與自由。自20世紀(jì)70年代以來，歐洲各國紛紛建立了對格式合同的效力進行審查的法律制度，大多數(shù)國家以不同方式實施了有關(guān)的法律。縱觀各國有關(guān)格式合同的規(guī)制，主要有以下兩種做法：
第一種做法是以德國為代表的制定專門法律規(guī)范格式合同。長期以來，德意志聯(lián)邦共和國規(guī)定，只有法院有權(quán)對付不適當(dāng)交易條件并提供保護，對此法院最初一般只引用《德國民法典》有關(guān)條文處理，而沒有制定專門法律。1977年4月1日德國施行了《規(guī)范通用交易條件權(quán)利法》。該法不僅規(guī)定了格式合同的性質(zhì)，并對哪些條款應(yīng)該歸于無效作了范圍極為廣泛的明確規(guī)定，只要有爭議的條款屬于其中之一，就可被宣告無效。除德國外，英國也先后制定、頒行了一系列專門規(guī)范格式合同的單行法。如 1977年的《不公平合同條款法》、1974年的《消費者信用法》、1973年的《公平交易法》。這些法律主要賦予法官及有關(guān)機構(gòu)依據(jù)“合理性”標(biāo)準(zhǔn)對合同的內(nèi)容，尤其是免責(zé)和限責(zé)條款進行審查的權(quán)利。
第二種做法是以德國、瑞典、英國、荷蘭、奧地利、法國為代表的建立對格式合同的預(yù)防性審查制度。所謂預(yù)防性審查制，在有的國家是法律賦予一定的機構(gòu)對企業(yè)主 (即經(jīng)濟優(yōu)勢方)的市場行為進行審查的權(quán)限，而有的國家則是建立“集團訴訟制度”。在英國，擔(dān)負這一責(zé)任的是一個特別行政機構(gòu)即“公平交易局” ;在瑞典是由“消費者——護民官”領(lǐng)導(dǎo)的特別行政機構(gòu)。在通用交易條件被使用之前，上述機構(gòu)依法有權(quán)對這些條件的公平性、合理性進行審查，一旦這些機構(gòu)認為這些條件系企業(yè)主濫用合同自由的結(jié)果，其使用后會損害合同相對人利益的，他們有權(quán)直接代表消費者與企業(yè)主談判，要求企業(yè)主更正其行為，取消這些條件。如果談判未能發(fā)生期待的結(jié)果，則這些機構(gòu)有權(quán)直接向法院提起訴訟。“集團訴訟制度”的核心是：一些團體，尤其是消費者協(xié)會，有直接代表消費者向法院提起訴訟的權(quán)利。通過法院的判決，企業(yè)主們在未來使用被法院認定為不許可的合同條款的行為將被禁止。如果被投訴的企業(yè)主有違背這一判決的行為，法院有權(quán)判處其向國家繳納罰金或向投訴人繳納違約金。
除上述兩種規(guī)制外，也有的國家直接在民法典或商法典中規(guī)范格式合同，援引民法典中所確立的基本原則，如“善良風(fēng)俗”、“公共秩序”、“自由不得濫用”原則禁止企業(yè)主和消費者間使用不公平的格式條款。縱觀各國對格式合同的規(guī)制，均根據(jù)本國的實情制定，各有特色。
2.2對國外相關(guān)情況的分析
對比以上國家的實際情況，采用制定專門法律規(guī)范格式合同的做法，其好處在于法律對格式合同有明確、詳盡的規(guī)定，內(nèi)容完善，立法體系，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，使司法機關(guān)處理相關(guān)糾紛有明確的依據(jù)。故合同中利益受損害一方當(dāng)事人可以根據(jù)不自愿的合同條款的無效性規(guī)則，對其合同相對人提起訴訟，或者施行與這些訴訟相應(yīng)的自我保護。但這種措施僅能阻止受訴個案不自愿的合同條件的應(yīng)用，卻不能杜絕企業(yè)主在與其他人進行交易時繼續(xù)使用這些條件。況且，利益受損害的一方當(dāng)事人限于個人理智、知識、財力和精力的欠缺，有時會放棄訴訟，選擇接受那些對其不利的合同。這就給企業(yè)主們明目張膽地使用這些不許可的合同條款提供了客觀上的可能性。而適用預(yù)防性審查制，由于并不限于個案處理，能夠徹底地防止不許可合同條款的應(yīng)用，因此可以起到標(biāo)本兼治，廣泛保護消費者利益的作用。
3．對我國格式合同的法理分析
3.1我國對格式合同的相關(guān)規(guī)制
為防止合同關(guān)系當(dāng)事人濫用合同自由權(quán)利，體現(xiàn)民法的公平、正義精神，我國在借鑒先進國家經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，首次在1999年頒行的統(tǒng)一合同法中對格式合同進行了規(guī)制。所不同的是，在立法體例上，我國沒有采用單行法的形式，而是將有關(guān)格式合同的規(guī)制納入合同法總則部分第二章“合同的訂立”中。
第一，規(guī)定格式合同條款使用人的特殊義務(wù)。
首先，在原則上，提供格式合同條款的一方在擬定條款時應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù) ;在規(guī)定免除或者限制其責(zé)任的條款時要合理公正，不得將免責(zé)條款強加給對方，以損害消費者的利益。
其次，在格式條款內(nèi)容已經(jīng)確定使用過程中，使用人要履行兩項義務(wù)，一是提示義務(wù)。即以合理的方式提請對方注意合同當(dāng)中限制責(zé)任和免除責(zé)任的條款，且提示的方式應(yīng)達到足以引起一般相對人注意的程度；二是說明義務(wù)。即如果對方有要求，提供、使用格式條款的一方應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ秸f明免責(zé)和限責(zé)條款的含義。如果當(dāng)事人違反了這兩項義務(wù)，沒有提示或拒絕說明，這個條款不發(fā)生法律效力。
第二，直接規(guī)定某些條款無效。依合同法的規(guī)定，格式合同中的三種條款無效。一是免除故意和重大責(zé)任的條款無效，如規(guī)定“在承運過程中貨物損壞不予賠償”。二是免除人身傷害責(zé)任的條款無效，如規(guī)定“工傷概不負責(zé)”。三是免除提供格式條款一方責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的條款無效。
第三，對格式合同的條款理解不一致時，適用特殊解釋規(guī)則。合同法規(guī)定，當(dāng)使用格式合同方和相對人對某一條款的理解發(fā)生爭議時，首先應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。如果對格式條款有兩種以上解釋的，受訴的人民法院或仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)采用不利于使用格式條款的一方當(dāng)事人的那個含義，作出不利于提供格式條款一方的解釋。
此外，合同法還規(guī)定，在一個合同中既有格式條款又有非格式條款，在兩者內(nèi)容發(fā)生不一致時，應(yīng)當(dāng)以非格式條款為主。
區(qū)分有名合同和無名合同的法律意義在于法律規(guī)則的選擇,即有名合同直接適用相關(guān)合同規(guī)定,而無名合同則依據(jù)《合同法》第124條規(guī)定,“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同,適用本法總則的規(guī)定,并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。”旅游營業(yè)人通常提供以下兩種類型的服務(wù):其一為自助旅行的旅客提供諸如旅游信息咨詢、旅行線路規(guī)劃、辦理出入境手續(xù)、代買機船票、預(yù)訂住宿飯店等;其二為旅客統(tǒng)一提供安排旅程及提供交通、膳宿、導(dǎo)游或其他有關(guān)服務(wù)。論文百事通前者應(yīng)依服務(wù)性質(zhì)不同分別適用買賣、委托以及居間等有名合同予以規(guī)范;而后者,即狹義上的旅游合同,卻與各種有名合同都存在一定異同。例如旅游營業(yè)人以自己名義或旅客名義辦理相關(guān)手續(xù)以及與其他服務(wù)人員訂立合同等行為類似于委托、行紀(jì)等合同,不同的是,營業(yè)人自行安排各類旅行活動,不受旅客指示約束,更無報告義務(wù);營業(yè)人為旅客介紹交通、膳宿、購物和旅游等各項情況的行為類似于居間合同,不同的是,營業(yè)人往往以自己名義與其他服務(wù)主體訂約;旅行營業(yè)人“招徠”業(yè)務(wù)并負責(zé)旅游全過程的行為類似于承攬合同,早期德國法院就將旅游合同認定為承攬,1979年修訂德國民法典時將其列入債編各論第七節(jié)“承攬合同和與其類似的合同”,(1)但是營業(yè)人“先收費、后接待”與承攬合同的完成工作后給付報酬的作法相悖;旅游營業(yè)人提供旅游服務(wù)應(yīng)屬于服務(wù)合同,東德民法典就將其歸于第3篇第4章“服務(wù)”項下,但是服務(wù)說又與絕大部分服務(wù)并非營業(yè)人提供的客觀事實相悖。(2)可見旅游合同應(yīng)為一種兼具委托、行紀(jì)、居間、承攬和服務(wù)性質(zhì)的混合合同,而旅游合同特殊性決定上述有名合同任一或全部都不能有效調(diào)整旅游合同法律關(guān)系所有內(nèi)容。
二、旅游合同涉及的當(dāng)事人
旅游合同的當(dāng)事人應(yīng)為旅游營業(yè)人和旅客。旅游營業(yè)人一般為旅行社,值得探討的是,旅行社以外的其他主體與旅客是否能夠訂立旅游合同。有學(xué)者認為,依據(jù)國務(wù)院2001年修訂的《旅行社管理條例》第12條之規(guī)定,“旅游行政管理部門應(yīng)當(dāng)向經(jīng)審核批準(zhǔn)的申請人頒發(fā)《旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》,申請人持《旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》向工商行政管理機關(guān)領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。未取得《旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》的,不得從事旅游業(yè)務(wù)”,旅游行業(yè)為特許經(jīng)營行業(yè),只有經(jīng)批準(zhǔn)登記專門從事旅游業(yè)務(wù)的企業(yè)法人才是旅游合同中旅游營業(yè)人。(3)但是,筆者認為民事法律上主體資格的認定不能等同于行政法上強制性規(guī)定,即違反行政法律法規(guī)經(jīng)營旅游業(yè)務(wù)的主體,應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任,并可能影響合同效力,但不應(yīng)改變合同性質(zhì),因此旅游營業(yè)人應(yīng)定義為提供旅游服務(wù)的法人或自然人。對于“旅游服務(wù)”的界定,筆者認為應(yīng)包括以下特征:第一,營業(yè)人統(tǒng)一提供安排旅程及交通、膳宿、導(dǎo)游或其他有關(guān)服務(wù),其中安排旅程是必要的,此外至少包括交通、膳宿以及導(dǎo)游等一項以上服務(wù);第二,旅客支付的旅行費用應(yīng)具有整體性,不是針對個別服務(wù)項目的支付。
旅游服務(wù)的一種特殊性是,旅游營業(yè)人不需要事必躬親履行所有內(nèi)容,而是借助第三人完成,例如與運輸公司簽訂旅客運送合同,與旅店簽訂住宿合同、餐飲合同,與娛樂公司簽訂的娛樂服務(wù)合同等。對于這些第三人的法律性質(zhì),有不同認識:一種觀點認為營業(yè)人與第三人訂立的運輸合同、餐飲合同屬于利他合同,旅客是合同的受益人;(4)一種觀點認為除非旅客已直接與該第三人發(fā)生直接合同關(guān)系,該第三人應(yīng)為旅游營業(yè)人的履行輔助人。支持前者的理由是,旅客基于利他合同的受益人的地位,可以行使對第三人的直接訴權(quán),有利于保護其權(quán)益。然而,在旅游合同中,營業(yè)人沒有將其與第三人訂立合同的內(nèi)容告知旅客的義務(wù),且相關(guān)營業(yè)信息為商業(yè)秘密應(yīng)受法律保護,不知悉合同內(nèi)容的旅客也無法向第三人提出有效請求。因此,筆者贊同后者,第三人為旅游營業(yè)人的履行輔助人,輔助人的履行瑕疵責(zé)任依據(jù)旅游合同應(yīng)由營業(yè)人承擔(dān),當(dāng)然不排除,如果第三人的履行因故意或過失造成旅客財產(chǎn)或人身損害的,旅客可以基于侵權(quán)直接向第三人行使損害賠償請求權(quán)。
旅游合同主體的另一方是旅客,即接受旅游服務(wù)、支付旅游報酬的當(dāng)事人,一般為自然人,但是機關(guān)團體等法人或非法人組織因提供福利等也可以與旅游營業(yè)人訂立旅游合同,那么,實際接受服務(wù)的自然人應(yīng)為旅游合同的受益人。同時,旅游合同屬于絕對定期合同,即旅客必須在特定時間內(nèi)接受服務(wù),而諸如健康、工作或家庭等諸多因素可能影響旅客的及時受領(lǐng),為一定程度上減輕旅客風(fēng)險,法律應(yīng)規(guī)定旅客開始前的享有合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓權(quán),即旅客退出旅游合同關(guān)系,而第三方成為合同新的主體。與《合同法》上的債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移不同,此種情況屬于法定轉(zhuǎn)讓權(quán)的行使,因此營業(yè)人無合理理由不得拒絕,同時行使權(quán)利也不應(yīng)讓營業(yè)人承受不利益。
三、旅游合同的效力
旅游合同成立以后,便在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一定的權(quán)利義務(wù),即旅游合同的效力。由于旅游合同的格式化的趨勢,旅游營業(yè)人往往在合同文本中片面強調(diào)自己的權(quán)利和免責(zé)事項,如上所述,這也正是旅游合同有名化的必要性之一,所以有名化的立法應(yīng)側(cè)重于旅游營業(yè)人義務(wù)規(guī)范以及旅客權(quán)利規(guī)范以矯正失衡的權(quán)義結(jié)構(gòu)。
(一)旅游營業(yè)人的權(quán)利義務(wù)。旅游營業(yè)人的基本權(quán)利是收取旅游費用,并且為旅游開始前收取,同時營業(yè)人應(yīng)承擔(dān)以下主要義務(wù):
1.提供旅游服務(wù)的義務(wù)。營業(yè)人按照合同約定的標(biāo)準(zhǔn)提供旅游服務(wù)是旅游合同的本旨,也是其基本義務(wù)。如果營業(yè)人有給付不能、給付遲延或不完全給付的情形,營業(yè)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。如上所述,營業(yè)人在實際履行中往往與第三人簽訂合同委托其代為提供若干項服務(wù),甚至實務(wù)上,還普遍存在將旅游合同項下債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)移于其他營業(yè)人的情況,而旅游服務(wù)屬于一項專門性的服務(wù),旅客對特定營業(yè)人資信的信賴是合同基礎(chǔ)。值得立法借鑒的是,我國臺灣地區(qū)《旅行業(yè)管理規(guī)則》第27條規(guī)定,“旅游業(yè)經(jīng)營自行組團,非經(jīng)旅客書面同意,不得將該履行業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給其他旅行業(yè)辦理,旅行業(yè)受理前項履行業(yè)務(wù)之轉(zhuǎn)讓,應(yīng)于旅客重新簽訂契約”。如果未經(jīng)旅客的書面同意,營業(yè)人的擅自轉(zhuǎn)讓行為無效,第三人為其履行輔助人,營業(yè)人就第三人的履行瑕疵承擔(dān)違約責(zé)任;相反,如果獲得旅客書面同意,營業(yè)人概括轉(zhuǎn)移債權(quán)債務(wù),退出原旅游合同關(guān)系,旅游合同當(dāng)事人變成旅客和第三人。
2.代辦旅游手續(xù)義務(wù)。旅游營業(yè)人應(yīng)當(dāng)為旅客代辦旅游所需的各項手續(xù),包括申請護照、辦理外國使領(lǐng)館之簽證以及提供境外擔(dān)保等。因為旅游營業(yè)人違反義務(wù)導(dǎo)致旅客不能進入旅游國國境或者發(fā)生旅客被驅(qū)逐出境、遣返等后果的,應(yīng)由旅游營業(yè)人承擔(dān)違約責(zé)任。
3.辦理旅客意外保險。旅游合同的履行是一個長期的過程,在這個過程中,諸如旅客生病、遺失行李物品以及第三者侵權(quán)等都有可能發(fā)生。為減少旅客人身、財產(chǎn)的損失,我國《旅行社管理條例》第21條規(guī)定,“旅行社組織旅游,應(yīng)當(dāng)為旅客辦理旅游意外保險”。4.協(xié)助義務(wù)。旅客在旅游途中可能由于歸責(zé)于己或不可歸責(zé)于雙方的事由發(fā)生人身傷害、財產(chǎn)損失的事故時,旅游營業(yè)人應(yīng)予以必要的協(xié)助和處理,由此產(chǎn)生的費用,營業(yè)人也有先行墊付的責(zé)任,旅行結(jié)束后,依據(jù)相關(guān)歸責(zé)原則確定費用以及利息的實際承擔(dān)者。
(二)旅客的權(quán)利義務(wù)。旅游合同屬于消費合同,旅客享有《消費者權(quán)益保護法》賦予的安全權(quán)、知情權(quán)、公平交易權(quán)、獲得賠償權(quán)等九項基本權(quán)利,并且營業(yè)人的上述義務(wù)也對應(yīng)為旅客的權(quán)利。而交付旅游費用則是旅客主要義務(wù),旅游費用包括代辦交通、膳宿、導(dǎo)游等必要費用以及營業(yè)人應(yīng)收的合理報酬等,此外,依據(jù)誠信原則和旅游合同的特征,旅客還應(yīng)承擔(dān)一定的附隨義務(wù),例如旅游前提交必要證件,協(xié)助辦理相關(guān)手續(xù);旅途中,遵守團隊紀(jì)律,準(zhǔn)時集合歸隊,不得干擾其他旅客等。
四、旅游合同的變更和解除
旅游合同的長期復(fù)雜的特征決定了諸多因素可能影響合同的履行,為有效保障雙方當(dāng)事人,特別是旅客的合法權(quán)益,法律應(yīng)規(guī)范合同變更和解除。
旅游合同成立后,營業(yè)人應(yīng)依約而為各種給付,原則上不能變更或解除合同關(guān)系,但是不得已事由出現(xiàn)則例外。所謂不得已是指不可抗力或其他不可歸責(zé)于旅游營業(yè)人的事由,包括旅客沒有履行必要的協(xié)助義務(wù),導(dǎo)致原來的合同履行困難或不能履行甚至殃及旅客生命、健康或者財產(chǎn)安全等情形,例如自然災(zāi)害、交通管制、軍事行動等。不得已事由發(fā)生后,旅游營業(yè)人應(yīng)首先考慮變更合同,但必須征得旅客的同意,而旅游業(yè)務(wù)通常具有團體性,旅游營業(yè)人就某一項變更難以得到全體旅客的一致同意,所以只需要獲得大部分的旅客同意就可以。同時,由于營業(yè)人變更旅游內(nèi)容所減少的旅游費用,應(yīng)退還旅客;所增加的,也不得向旅客收取,應(yīng)自行負擔(dān)。如果不得已事由發(fā)生導(dǎo)致合同履行不能或變更合同內(nèi)容未獲得大多數(shù)旅客同意,則營業(yè)人可以解除合同。除法定解除事由外,營業(yè)人也可以約定,諸如,“旅游團須有一定數(shù)量以上人簽約方能成團。如人數(shù)未達到,可以解除合同”。新晨
客的合法權(quán)益,法律應(yīng)承認旅客享有更廣泛、更自由的合同變更權(quán)和解除權(quán)。如上所述,旅游開始前,旅客可以向第三人轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利和義務(wù),此外,旅客還可以無正當(dāng)理由的解除合同,但是經(jīng)營人為履行合同先行為給付而支付費用,例如手續(xù)辦理、運輸工具和住宿餐飲等預(yù)付定金等應(yīng)由旅客補償。旅游未完成前,由于營業(yè)人提供旅游服務(wù)有瑕疵,且拒絕補正的,旅客可以請求減少旅游費用,如果營業(yè)人的行為已經(jīng)影響到旅游合同目的的實現(xiàn),旅客可以解除旅游合同,并且不影響營業(yè)人違約責(zé)任承擔(dān);由于不得已事由的發(fā)生,營業(yè)人有權(quán)變更合同,旅客也可拒絕接受并解除合同;如果無正當(dāng)理由,旅客雖可以任意解除合同,但是對經(jīng)營者由此產(chǎn)生的損害應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
考慮到旅游合同異地履行的特征,旅途中,無論何種原因?qū)е潞贤P(guān)系解除,旅游營業(yè)人都有義務(wù)將旅客送回原出發(fā)地,并支付相關(guān)費用,其后再依據(jù)過錯原則分配費用,如果雙方都無過錯,則由經(jīng)營者承擔(dān)。
此外,依據(jù)《合同法》對旅游合同違約應(yīng)適用嚴(yán)格責(zé)任原則,即除法定以及約定的免責(zé)事由外,如果有違約事實的存在,那么旅游營業(yè)人或旅客就應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。但是,旅游合同的特殊性決定立法上對于違約責(zé)任尤其損害賠償責(zé)任承擔(dān)方面應(yīng)有特殊規(guī)定。考慮旅游合同的特殊性應(yīng)在立法上適當(dāng)承認旅游合同違約中的精神損害賠償問題。
注釋:
〔1〕王澤鑒.定型化旅游契約的司法控制〔A〕.王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究(七)〔C〕.北京:中國政法大學(xué)出版社,1998.36-54.
〔2〕張嚴(yán)方.消費者保護法研究〔M〕.北京:法律出版社,2003.385-386.
【關(guān)鍵詞】食品安全意識；食品安全教育；存在問題；應(yīng)對措施
近年來，食品安全問題事件層出不窮，為了防止這些事件再次發(fā)生，國家也出臺了新的《食品安全法》。應(yīng)運著這樣的局勢，許多學(xué)者開始對食品安全這一話題進行研究。這一話題的研究也就必然會追究到底是誰的責(zé)任，因此教育被指證為嫌疑人之一。所以本文就小學(xué)生本身存在的問題和食品安全教育存在的問題以及相應(yīng)的措施做出了闡釋。
1小學(xué)生的食品安全意識主要存在的問題
1.1食品安全知識較淺
我們在調(diào)查500名小學(xué)生當(dāng)中，有的小學(xué)生對食品安全相關(guān)概念的概念較模糊，極少部分人認為食品安全并不重要。甚至很多家長都不知道相關(guān)概念，比如只有54.46%的家長知道“QS”的概念，有10.89%認為食品與健康有關(guān)系，但關(guān)系不大。。由此可見他們是多么對于這一方面的知識還有待提高。也由此可以看出他們多么容易受到是問題食品的侵害。
1.2缺乏正確的購買行為
在調(diào)查中顯示，當(dāng)問及一般去哪里購買食品時，大部分同學(xué)都選擇了超市，有6.7%的同學(xué)選擇去小賣部，還有0.84%的同學(xué)選擇去路邊攤購買小吃。也就是說100人當(dāng)中就有6.7人會選擇去小賣部購買食品，還有極少的一部分人會去路邊攤購買食物。而那些選擇去路邊攤和小賣部的小學(xué)生可能還沒意識到這個購買地點對食品安全的影響。在問及選購過程中，你會首先注意哪方面的信息和選擇哪類食品時，他們的回答都很專業(yè)，66.67%的同學(xué)都會選擇綠色食品，然而事實是他們眼中的“綠色”就是顏色。只有極其少部分的同學(xué)會知道綠色食品的含義。他們在選購時，有82.18%的小學(xué)生選擇了首先注意“三期”，但事實上，小學(xué)生基本都是挑自己喜歡的零食，根本不會看“三期”，甚至有的同學(xué)都不會看這些信息。
1.3維權(quán)意識較弱
問卷中提及如果遇到問題食品怎么辦時，有40.67%的小學(xué)生選擇自認倒霉，直接丟掉，也有一部分學(xué)生（21.80%）會去找店主換另外一份，但1.05%的同學(xué)會選擇繼續(xù)食用，還有39.29%的同學(xué)會到有關(guān)部門去反映這件事。也就是說接近一半的小學(xué)生對于問題食品時是無奈的、束手無策的，只能自認倒霉。
2小學(xué)生食品安全教育存在的問題
2.1學(xué)校
2.1.1針對性不強我國食品安全教育還是保持原來的道路，主要宣傳食品安全科普知識以及相關(guān)的消費者保護法律法規(guī)。但是形式比較單一，多為老師講解，而且宣傳資料多為文字資料，或者只是口頭講訴。一般圖文并茂的、淺顯易懂的材料比較少，很難吸引學(xué)生的注意力。而且老師講解的知識也是不分年齡段的，所以時常有小朋友不理解的現(xiàn)象。
2.1.2學(xué)校教育體制不健全近年來，問題食品事件多次發(fā)生，不管是“三鹿奶粉”還是“地溝油”，這一件一件的食品安全隱患都直戳我們的脊梁，讓我們對食品心生畏懼。所以我們的社會不得不提高防范意識，當(dāng)然我們的學(xué)校也緊密聯(lián)系社會時政，開展了食品安全的教育。就目前來看，重慶地區(qū)大多數(shù)學(xué)校并未將食品安全教育納入正規(guī)的教育體系中，并未開設(shè)相關(guān)課程。大多數(shù)的學(xué)校都把這些內(nèi)容摻雜在了綜合實踐活動課中或者在朝會、少先隊活動中。因此大多老師都是經(jīng)驗之談，并非專業(yè)的老師，對食品安全知識并不是那么擅長。所以也就導(dǎo)致他們講得較少甚至不講的情況。
2.2家長
2.2.1家長自身的能力有限家長的文化程度也是影響小學(xué)生食品安全意識的一個重要因素。俗話說得好“家長是孩子學(xué)習(xí)的第一任老師”，家庭文化模式對個體的影響便成為個體以后接受教育的基礎(chǔ)。有調(diào)查顯示，在對孩子食品消費的行為方面，發(fā)現(xiàn)家長文化程度不同，和孩子討論零食利弊話題的頻率不同，教育孩子如何選擇安全零食的頻率也不同，文化程度越高，頻率越高，但是總體頻率不高。我們調(diào)查的304份問卷中，只有49名家長具有本科及以上的學(xué)歷，初中及以下的占了28%左右。所以家長的文化程度較低，可能在孩子的食品安全教育方面比較欠缺。
2.2.2教育頻率家長對孩子進行食品安全教育的內(nèi)容主要包括和孩子談?wù)撌称返睦祝毯⒆尤绾芜x擇安全食品，教他們面對問題視頻后如何維權(quán)等等。但有的家長總是以工作忙為理由，缺乏對孩子進行食品安全教育，有的家長比較有心，專門講解，而且還找來一些相關(guān)圖像資料。但據(jù)調(diào)查顯示，家長對孩子進行食品安全教育的頻率不高。
2.3社會
2.3.1缺乏專門的食品安全教育機構(gòu)李書國認為：消費者的食品安全常識普及教育是塔基，創(chuàng)新型研究人才教育是塔尖，形成系統(tǒng)的食品安全教育體系。但在我國消費者缺乏了解相應(yīng)的渠道了解食品安全方面的相關(guān)知識。以前也有大量的部門都開展了相關(guān)活動，花費了財力、物力、精力，但效果甚微，這種分散作戰(zhàn)的教育效果
2.3.2食品安全教育紙上談兵近幾年，問題食品一次又一次的拉響警報，大多數(shù)的人員開始為食品安全開始擔(dān)憂，人們也開始將食品安全這一話題提到飯桌上，使其成為熱門話題，加之新的《食品安全法》的出臺，也表示了政府一方的決心。這也就意味著人們越來越重視食品安全。然而在人們的口中，往往談?wù)摰氖恰叭矍璋范灸谭邸薄ⅰ敖┦狻薄ⅰ暗販嫌汀薄ⅰ叭旧z頭”等等這些已經(jīng)發(fā)生的問題食品事件，也在談?wù)摦a(chǎn)生這些事件的原因，還有抨擊食品安全有關(guān)部門的無能與腐敗。但是很少有人談?wù)撊绾畏乐箚栴}食品的再度發(fā)生，更少的人會想到食品安全教育這一重大問題。食品安全教育不僅能使人們了解更多的食品安全知識從而提升消費者對食品問題的辨析能力，也能夠監(jiān)督完善企業(yè)生產(chǎn)制造過程，促使食品安全穩(wěn)定健康的發(fā)展。總體來說,關(guān)于這一方面的研究較多，但小學(xué)生食品安全教育研究相對較少。國民并未將綱要落實到行動上，還處于紙上談兵或者流于形式化。
3應(yīng)對措施
3.1學(xué)校
3.1.1開設(shè)專門的食品安全選修課在2001年，食品安全專業(yè)在我國首次開設(shè)，但對象是高校的學(xué)生。而作為小學(xué)生，缺乏這樣一門課程。各個學(xué)校可以根據(jù)當(dāng)?shù)氐奶厣_發(fā)地方課程。比如涪陵盛產(chǎn)榨菜，當(dāng)?shù)貙W(xué)校就可以以榨菜為主題，開展綜合實踐課程。了解榨菜種植過程，與當(dāng)?shù)卣ゲ松a(chǎn)商聯(lián)系，參與制造榨菜過程，以及后續(xù)的包裝等過程，學(xué)生參與整個種植、生產(chǎn)、包裝等過程，了解相關(guān)程序相關(guān)食品安全知識。
3.1.2經(jīng)常開展食品安全教育活動學(xué)校可以開展一系列的食品安全活動，第一開展“食品安全月”，這段時間期間利用宣傳欄、電視、廣播、黑板報形式宣傳食品安全知識，比如如何購買零食，如何鑒別實物的好壞，以及宣傳相關(guān)條例，比如《消費者權(quán)益保障法》、《學(xué)校衛(wèi)生工作條例》等等；第二開展“最愛廚房”，每周有一次課時間專供學(xué)生自己做飯，學(xué)生自己從家里帶食物，由老師負責(zé)教如何做，如何鑒定食物的生熟等等；第三“食品安全我知道”的競答游戲，在游戲中普及學(xué)生的食品安全知識及態(tài)度和正確行為；第四舉辦“專家支招”講座，學(xué)校請一些有關(guān)食品安全教育方面的專家，講解簡單的基礎(chǔ)的食品相關(guān)知識。這些活動都有利于小學(xué)生提高食品安全意識，對基礎(chǔ)的食品安全知識有一定的了解，能正確購買食品和鑒定食品的好壞并知道如何維權(quán)。
3.1.3家校合作家庭與學(xué)校是學(xué)生最主要的兩個生活世界。兒童的健康成長不僅需要發(fā)揮家庭和學(xué)校各自的獨特影響，還需要實現(xiàn)這兩個生活世界的溝通與協(xié)調(diào)。同樣的在食品安全方面，家長和學(xué)校也需要緊密合作。比如學(xué)校可以開展有關(guān)食品的親子活動。在活動中學(xué)習(xí)，也加強學(xué)校與家庭的聯(lián)系。另外在學(xué)校老師教授的食品安全知識也可以傳到家長群里，與家長全面互動，努力提高家長的食品安全意識，這樣家長也能正確的教育食品安全知識。
3.2家長
3.2.1拓展知識面家長的知識面和知識水平對孩子的發(fā)展有極大的影響,現(xiàn)在有些家長只重視孩子的衣、食,不注意知識的影響,而當(dāng)代孩子知識面廣,求知欲強,促使大人必須用自己的文化知識引導(dǎo)孩子。家長只有提高自己的知識面才能有效的回答孩子提出的有關(guān)問題。家長提高知識面的方法主要是自學(xué)，通過閱讀相關(guān)書籍、權(quán)威文章，利用網(wǎng)絡(luò)查閱資料，常關(guān)注食品安全方面的新聞，增加食品安全知識。
3.2.2開展親子活動家長在家里可以和孩子多交流食品安全知識，比如經(jīng)常提醒孩子怎樣購買食品，經(jīng)常帶孩子去正規(guī)場所購買食品，教孩子如何鑒別食物好壞，一起看食品食品，也開展一些列的親子游戲，比如卡片游戲，競答游戲。
3.3社會
3.3.1社區(qū)集中學(xué)習(xí)食品安全知識社區(qū)是居民比較集中的地方，社區(qū)不僅僅只是關(guān)注居民的生活，還應(yīng)該承擔(dān)起宣傳的職責(zé)，為居民集中學(xué)習(xí)提供一個場所，學(xué)習(xí)的主要方式包括播放有關(guān)食品的視頻，由社區(qū)的宣傳人員學(xué)習(xí)深層次的食品安全知識，為大家講解。
3.3.2落實政策2015年10月1日新《食品安全法》正式出臺，被譽為“史上最嚴(yán)法律”，在十八屆五中全會中，國家首次提出了“推進健康中國建設(shè)，實施食品安全戰(zhàn)略”，這一戰(zhàn)略將食品安全的監(jiān)管力度再次提升。國家從法律和戰(zhàn)略角度為我們引航，重慶市也在2016年1月20日召開了“食品安全，法制與科技同行”的論壇。既然國家在努力，市區(qū)縣在努力，我們也應(yīng)該努力，努力學(xué)習(xí)相關(guān)法律法規(guī)，努力學(xué)習(xí)相關(guān)知識，實施戰(zhàn)略，落實政策。商家在生產(chǎn)上嚴(yán)格依照國家標(biāo)準(zhǔn)選取安全的原材料，安全投放輔助劑，改善生產(chǎn)環(huán)境。銷售商不違規(guī)作假，從正規(guī)商家進貨。消費者正確選取安全食品，對于不法商家要舉報，有關(guān)部們要依照法律法規(guī)嚴(yán)格整治不合格廠家，對其進行相應(yīng)的處罰。保障食品安全是一個復(fù)雜的系統(tǒng)工程,食品從原材料生產(chǎn)、加工，到儲藏、運輸，直至銷售,只要這些環(huán)節(jié)上的的每一位參與者都能不謀取私利，嚴(yán)格按照國家標(biāo)準(zhǔn)投放，嚴(yán)格執(zhí)行國家法律，消費者也能積極舉報，正確維權(quán)，那么食品質(zhì)量也能得到提高，我們就不那么容易暴露于問題食品中。
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