時間：2023-02-24 20:26:15
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇立法保護論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞：平等權基本權利差別對待合理差別
一、平等權的基本概念、性質
所謂權利是指國家通過憲法和法律規定的公民從事某種行為的可能性。公民的基本權利是指由憲法規定的公民享有的主要的、必不可少的權利。我國憲法中基本權利體系中，包括政治權利、人身權利、自由、社會經濟權利、文化教育權利等。
平等權既是憲法的一項基本權利，又是憲法和社會主義法制的一項基本原則。關于平等權的性質，胡錦光教授認為其不但具有綜合權利體系的性質，同時又有作為憲法指導原則的性質。筆者認為這種觀點是正確的，平等權作為一項基本原則，必須在憲法中有所反映才能彰顯自己的地位。確立了其作為憲法基本權利是確立其成為憲法基本原則的一個重要基礎。同時，如果平等權僅是一個基本權利而不是一項基本原則，就無法保持其完整性，也會影響它在眾多基本權利中的指導意義。總之，對于權利性和原則性這兩個方面，忽視任何一個都會造成對平等權性質的錯誤理解。
二、平等權的基本內容
2.1法律面前一律平等
平等權基本內容的首要方面就是法律面前一律平等。我國現行憲法規定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”這一規定的含義有三：①任何公民不分民族、種族、性別、職業、家庭出身、、教育程度、財產狀況、居住期限，都一律平等地享有憲法和法律規定的權利，也都平等地履行憲法和法律規定的義務；②任何人的合法權利都一律平等地受到保護，對違法行為一律依法予以追究，絕不允許任何違法犯罪分子逍遙法外；③在法律面前，不允許任何公民享有法律以外的特權，任何人不得強制任何公民承擔法律以外的義務，不得使公民受到法律以外的處罰。
2.2禁止差別對待與合理差別
羅爾斯在《正義論》中寫到兩大原則：第一原則—平等自由的原則，即“每個人對與所有人所擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的類似自由體系都應有一種平等的權利”，第二原則—適合機會平等原則和差別原則，使它們：(1)在與正義的存儲原則一致的情況下，適合于最少受惠者的最大利益(差別原則)；(2)依系于在機會公平平等的條件下職務和地位向所有人開放(機會的公正平等原則)”。羅爾斯的意思是首先要平等自由，在平等自由的前提下，也要考慮到機會平等和合理的差別。
因為平等有形式上的平等和實質上的平等兩種類型。為了實現平等對待與實質平等之間的平衡，就必須有某種限度的不平等或者傾斜去補償另一項的不平等。這樣就產生了差別原則。差別可分為合理差別和不合理的差別，不合理的差別就是差別對待，合理差別就是羅爾斯第二原則中的合理的差別。
(1)禁止差別對待
差別對待也就是不合理的差別，沒有合理依據的差別，主要包括民族、種族、性別、職業、出身、、教育程度、黨派、財產狀況等理由所采取的法律上的差別或者歧視。平等權是憲法規定的公民基本權利，同時也是法治國家必須遵循的憲法原則。
(2)合理差別
合理差比是指根據實質平等上的平等原則，在合理程度上所采取的具有合理依據的差別，是為了保障實質平等權的實現，而由國家根據權利的基本價值理念衡量判斷的結果。
三、公民平等權的保護
保障公民平等權具有十分重要的意義，首先保障平等權符合法治的要求。法治的核心是依法治理國家；法律面前人人平等，反對任何組織和個人享有法律之外的特權。“法律面前人人平等”是平等權的基本內容之一，所以保護公民個人的平等權不僅是法治的內在要求，而且有助于法治建設的順利進行。其次，保障平等權符合人權的要求。在我國憲法第二章公民的基本權利和義務中，第三十三條第三款規定：“國家尊重和保障人權”。公民的基本權利是人權在憲法中的體現，所以保障公民的平等權也就是保障了人權。再次，保障平等權有助于公民其他的權利的保護。憲法中公民的平等權是公民其它權利的基礎，對其它權利的實現有重要的指導意義。
我國目前平等權的保護已經達到相當完備的程度，不僅在憲法中規定了平等權的條款，而且在04年修憲中增加了保護人權的規定，但是平等權的實現還需要進一步的完善。
平等權的保護首先應體現在立法上，如果沒有法律內容上的平等，保護公民的平等權就是一句空話。要把平等觀念和平等原則貫穿于整個立法過程中，無論在制定憲法還是在制定其它法律法規中，以切實保護公民平等地享有權利，平等地竟爭和發展。在立法過程中要考慮以下兩個方面：第一，我國憲法應借鑒和吸收先進國家和國際人權法關于平等權的規定，把平等權的基本內容詳細闡明于憲法之中。第二，在其它法律中將平等權與其它權利結合起來，使平等權滲透到公民權利的各個領域，使公民真正享有平等的權利和平等的人格尊嚴。
內容摘要：民營企業權益受到侵害的主要表現有：1.民營企業身份的歧視性國民待遇；2.民營企業的財產權利得不到保障；3.市場準入權利的不平等待遇。其原因主要有：立法、司法、執法方面的原因；民營企業法律意識淡薄等。目前應采取以下措施：一是憲法保護；二是加強司法保護制度，完善司法程序，加快司法體制改革，健全法律體系；三是加強監督，嚴格執法；四是整頓和規范市場經濟秩序。
一、民營企業權益受到侵害的主要表現
（一）民營企業身份的歧視性待遇
民營企業面對的來自方方面面的不平等待遇主要表現在：1.觀念上的不平等。主要指人們在長期計劃經濟條件下形成的對民營企業的各種偏見，認為民營企業很難與社會主義制度完全相容，民營企業不能成為社會主義市場經濟的主要基礎，只能是一種“邊緣性經濟”。2.銀行貸款方面的不平等。民間投資的資金來源主要是自身積累和借貸，甚至有不少來自地下錢莊。目前，民營資本70％是自籌，從國有銀行獲取的貸款不足30％。據中國人民銀行在2001年下半年對貸款滿足率的調查，企業反映為68.5％，金融機構反映為81.6％。在不同所有制企業中，民營企業反映最低，雖然民營企業貸款滿足率反映為60.4％，但仍低于平均水平8.1個百分點，屬于最難獲得貸款的群體。3.稅賦和法律方面的不平等。在稅賦方面的不平等主要反映在嚴重的所得稅重復計征，法律方面主要是民營企業在各類產權和產權關系上缺乏有效的法律保護，往往在事件的仲裁上更多地被歧視，等等。
（二）民營企業的財產權利得不到保障
目前，盡管我國《憲法》、《民法通則》、《刑法》、《公司法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》和《中小企業促進法》等重要法律都對我國民營企業的產權歸屬作出了明確規定，如《中小企業促進法》第六條規定：“國家保護中小企業及其出資人的合法投資，及因投資取得的合法收益。任何單位和個人不得侵犯中小企業財產及其合法收益。任何單位不得違反法律、法規向中小企業收費和罰款，不得向中小企業攤派財物。中小企業對違反上述規定的行為有權拒絕和有權舉報、控告。”第七條規定：“行政管理部門應當維護中小企業的合法權益，保護其依法參與公平競爭與公平交易的權利，不得歧視，不得附加不平等的交易條件。”但是，在民營企業財產權利的法律保障上仍存在著諸多問題：1.民營企業資產與個人資產混在一起，與行業主管部門的產權關系沒理清以及其他諸如民營企業享受國家優惠政策所形成的產權界定問題等；2.我國《憲法》、《民法通則》所列舉的個人財產僅僅限于房屋、儲蓄、生活用品、圖書資料等個人生活資料財產。隨著個人在經濟生活中地位的提高和角色重要性的加強，個人財產范圍不斷擴大，個人對生產資料的占有越來越多，上述法律對保護個人生產資料的條款尚不完善；3.目前《刑法》中規定了國有企業工作人員和非國有企業的工作人員將本單位的財物非法占為己有，國有企業工作人員以貪污罪論處，最高刑罰可以處死刑；非國有企業工作人員從事同樣行為，只以侵犯財產罪論處，一般處以5年以下有期徒刑，數額巨大的才處以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明顯不一致；4.為數不少的“戴紅帽”的企業或稱“掛靠企業”為了迎合所有制的需要，明明屬于私人所有，卻偏偏注冊成集體所有制企業。但是“集體”是指哪一級，法律規定卻又很不明確。更為嚴重的是，這種集體企業產權沒有一定的法律規范，產權的主體、地位、界限、獲取與轉讓的法律程序、法律形式及法律保護手段都沒有明確的法律規定，不是作為一種法律規定在操作，而僅僅是作為一種政策規定在運行。
(三)市場準入權利的不平等待遇
市場準入包括四個方面：第一是政府補貼要取消；第二是減少行政許可；第三是配套條件要公平；第四就是價格。因此，市場準入權利，就是要保障上述四個方面的公平，維護公平競爭的市場環境。但是，目前在一些壟斷和半壟斷行業，如電力、鐵路、公路、民航、通信和市政設施等方面，民營企業難以進入；有些非戰略性、非關系國家安全的領域，民營企業也很難投資其中；有些行業，即使允許民間投資進入，但投資比例、投資形式受到許多限制。如在民營企業比較發達和開放程度較高的廣東省，即便是一些已經允許外商投資進入的產業領域，民間投資也很難進入。在廣東東莞當地的80個行業中，允許外商進入的有62個，占75％，而允許民營企業進入的只有42個，剛剛超過50％。2002年底，武漢市隨機抽選50戶民營企業進行的問卷調查表明，有62％的企業希望實行公平的稅費政策；58％的企業認為“競爭環境有失公平”。如在土地審批方面，對民營企業用地的審批程序和面積限制嚴于國企和外企。在政府補貼方面，一些優惠政策將民營企業排除在外，如國有企業享受技改貼息，國有企業用技術開發費、技改投資購買國產設備抵扣所得稅的政策優惠，民營企業就不能享受，同時，對外資企業實行的許多優惠政策，民營企業也享受不到。
二、造成民營企業合法權益得不到有效維護和保障的原因
（一）立法方面的原因
在立法方面，目前我國對公、私財產的法律規定是有所區別的，體現在相關法律文件中，不僅對民營企業和私有財產的保護方面存在一些不合理的規定，甚至個體業主與外國投資者同屬私人財產所有者，在保護上也是有差別的，而且對民營企業的權利和義務的規定也存在不對稱，這既不符合市場經濟的要求，也阻礙了民營企業的發展。
法治國家中，權力和責任的對稱、權利和義務的對稱是保障社會公平性非常重要的法律原則。政府部門要求有什么樣的權力，就要承擔什么樣的責任，政府部門要求法律的相對人承擔什么樣的義務，那么同樣地要明確給予他什么樣的權利。實際上，在事關民營企業的法律問題上，目前行政性法規居多，體現平等自愿、等價有償和誠實信用等市場經濟原則的法規較少，立法滯后，而且不乏不公平之處。由于義務本位的指導思想，立法上對民營企業應盡的義務規定的多，而對其應享受的權利規定的少，形成權利與義務不對稱。在體系上，尚未形成種類齊全、層次分明、結構嚴謹的現代法律體系。
（二）司法、執法方面的原因
對民營企業“依權監管”的格局依然普遍存在，司法機關的“地方化”和“行政化”已經嚴重影響到了民營企業權益的保護問題。許多民營企業感到與國有企業打官司費力耗時，而且勝訴的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法機關在處理民營企業問題上就顯得力不從心，有時司法權力處于行政權力的附屬地位。當民營企業的權益受到行政機關的侵害，司法機關行使司法權力時，在行政權力和地方保護主義之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量權的濫用，使得民營企業受侵害的權益失去了最后的法律救濟機會。而且，由于司法部門的原因，在漫長的司法實踐中，憲法不能作為仲裁案件的直接依據，憲法上的權利只有外化為法律上的權利后才能真正成為公民的實在利益。盡管2001年8月13日最高人民法院的一則司法解釋，已經徹底解開了這一沉重枷鎖，但各級司法機關依據憲法上的規定來保護人們的合法權益的氛圍尚未形成。
使民營企業權益得不到實際上的保障的另外一個重要原因是執法方面的因素。在執法過程中，某些執法者不是根據法律規定而是根據對自己有利的理解來執行法律，有的利用法律的漏洞，對法律進行曲解，進行對自己有利的歪曲，進行亂罰款、亂攤派、亂收費。更有甚者，有的執法者完全無視法律的存在，裸地踐踏法律，進行敲詐勒索、索賄受賄。
（三）民營企業法律意識淡薄
首先,民營企業缺乏自我保護的法律意識。我國法律的政策性工具品質，長期以來已經使得民營企業產生了對政策的依賴心理和對法律權威的不恰當理解，大多數民營企業認為法律是統治的工具而不是維權的武器，因此對法律持懷疑和觀望態度。當其權益受到侵犯時，“他們更愿意上訪而不愿意訴訟，更愿意找黨委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒體曝光，而不愿意找律師咨詢”。這種心理誤區的存在，導致民營企業不能正確運用法律武器來維護自己的權利。而且，民營企業也缺乏真正屬于自己的保護其自身合法權益的自我保護組織。
其次，民營企業中的相當一部分企業法律意識淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用問題；2.市場性信用問題；3.公益性信用問題；4.自我性信用問題。民營企業存在的信用問題，對民營企業的內在保護和外在保護產生了很大的牽制作用，嚴重影響了民營企業的健康、穩定、快速發展。
三、保護民營企業權益的法律措施
（一）憲法保護
衡量一個國家公民的權利體系是否完備，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的憲法是否全面地保護公民的基本權益。財產權是法律的核心，各國憲法都把財產權利作為其的基石之一，我國在憲法上確立私有財產權的保護，刻不容緩。憲法應對任何主體的財產權利給予平等的對待,公共財產神圣不可侵犯,私人財產特別是民營企業的財產同樣是神圣不可侵犯的,應受到憲法的同等保護。要明確財產權是公民的基本權利,公民的合法的私有財產不受侵犯，依法保護公民的私有財產權和繼承權。同時增加保護企業、社會團體法人等組織財產權的條款。在憲法作出修改后,應根據有關規定對我國現行法律的相應條款作進一步修改,清理和修訂限制民營企業發展的法律法規和政策，消除體制。產權是所有制的核心和主要內容，包括物權、債權、股權和知識產權等各類財產權。要建立歸屬清晰、權責明確、保護嚴格、流轉順暢的現代產權制度，并在今后出臺的民法和物權法等法律中予以體現。在憲法中還應明確對企業等組織及個人的財產是否國有化和征收,國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用，并給予補償等內容。例如美國憲法修正案第五條規定的法律精神值得我們借鑒。該條款規定如下：“任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產；不給予公平賠償，私有財產不得充作公用。”。該條款貫徹了兩條有借鑒價值的原則：一是法治的原則。公民的一切權利包括財產權，非經正當法律程序，任何機構與個人包括國家機關不得隨意予以侵犯和剝奪。這里特別強調了程序正義對實質正義的保障；二是公平的原則。憲法修正案這個涉財條款在美國通常被叫作“充公條款”，如果必須將私有財產充作公用，政府必須給予事主公平的賠償。
（二）加強司法保護制度，完善司法程序，加快司法體制改革，健全法律體系
首先，要制定由不同類別、不同層次、結構合理有序、既有一定分工又互相協調統一的民營企業法律體系。在制度上使民營企業充分享有公共事務信息知情權，經濟利益表達權，政治民主參與權等。在此基礎上，還必須完善司法程序。在當前，一方面要樹立司法權威，改變司法的從屬地位以追求公平、正義為司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保證程序公正，在行動上而不是在理論上，在司法的實際操作中而不是在原則的規定上，切實保護民營企業的權益，給民營企業以權利救濟的司法保護屏障。
其次，當國家的法律中出現了明顯的侵害民營企業權益的規定時，我們應通過憲法比較認定這一法律規范無效。目前，由于我國還沒有憲法爭端審查機制，無論是法院還是其他部門在遇到這一問題都會無從下手。現在提出的“憲法司法化”命題，也僅僅是引起了人們廣泛的注意，遠沒有達到設計出合理的爭端解決機制的程度。當法律與法律之間、法律與行政法規之間、行政法規與地方法規之間、地方法規與部門規章之間出現矛盾時，雖然我國《立法法》為解決上述糾紛提供了依據，我們可利用現有的法律爭端解決機制化解矛盾，但是當不同層級的法都背離了憲法的宗旨，違背了憲法關于保護民營企業的規定時，我們就應依照憲法精神認定這一法律規范無效，并對所有的法進行必要的修改。
（三）加強監督，嚴格執法
鑒于目前在民營企業問題上普遍存在重人治輕法治、重政策輕法律的錯誤傾向，因此，“管理者必須得到管理”。在現階段，我們必須盡快制定監督法，對行政執法的監督實現硬化規定，消除立法空白，明確監督主體的職責和權限，從而消除行政執法的死角。與此同時，切實貫徹《憲法》、《民法通則》、和《中小企業促進法》，加大執法力度，解決民營企業負擔過重問題。尤其重要的是，要建立嚴格而科學的執法監督機制，保證做到有法必依，執法必嚴，違法必究。應該盡快全面實行費改稅政策，明確約束政府行為，真正做到切實保障民營企業經濟上的物質利益和政治上的民利，避免侵犯民營企業的合法權益現象發生。
（四）整頓和規范市場經濟秩序
整頓和規范市場經濟秩序，一是要堅持不懈地打擊制售假冒偽劣產品、偷稅、騙稅、騙匯、走私等違法活動，查處行政機關、事業單位、壟斷性行業和公用企業妨害公平競爭的行為，打破部門、行業壟斷和地區封鎖，盡快建立和完善全國統一、公平競爭、規范有序的市場體系；二是要繼續推進行政管理體制改革，進一步實行政企分開，切實轉變行政職能，減少行政性審批，政府部門要切實履行制定市場規則、監督市場運行、維護市場秩序的重要職責；三是要建立健全信用體系，工商、稅務、公安、法院等部門應建立失信約束機制，任何企業和個人的違法違紀行為，都應記錄在案，形成“黑名單”，有關信息要在網上公布，使社會公眾能及時查詢。通過建立企業經濟檔案制度和個人信用體系，相應減少商業欺詐、惡意拖欠及逃廢債務等不法行為的發生，使違法者為自己的不法行為付出極大的代價。
參考文獻
〔1〕《馬克思恩格斯選集》第2版第2卷，第510～511頁。
〔2〕亞里士多德：《政治學》，第138～192頁。
[關鍵詞]外資；非正常撤離；文獻分析
外資非正常撤離的行為會產生社會關系的變化。法作為調整社會關系的規范，也會對外資非正常撤離產生的社會關系進行規制。但是，由于社會關系之間的牽連性和社會關系的復雜性，會逐步擴展到社會其他層面和領域。這就導致了需要我國法律對外資非正常撤離相關問題進行系統化規制。
一、采用文獻分析法探討外資非正常撤離的背景
完善外資非正常撤離的法律規制體系，對于保護損害主體的合法權益，維護我國社會經濟秩序有著重要作用。[1]完善外資非正常撤離的法律規制體系，需要對于法律尚未規定的立法空白予以填補，或者隨著社會不斷發展已經出現了脫節或者相悖的法律規范予以及時調整，這就主要依靠立法者的科學立法以及立法技術的完善。
立法是一項系統性的工程，尤其涉及到以體系化的方式多角度研究某一社會關系的法律規制。單以國際法的視角并不能完全涵蓋所涉及立法技術問題。因此，筆者希以對于相關論文的查閱和分析，借他山之玉，尋求啟示。我們選取了《遼寧師范大學學報（社會科學版）》作為研究載體，對于其中近幾年的法學論文進行了必要的篩選和分析。通過對于相關論文的梳理，以期從中得到對于外資非正常撤離法律體系構建的借鑒和啟示。
二、對相關文獻中立法問題觀點的整理
（一）立法技術與法的價值
對于相關法律原則和規則的設定，應當充分體現出法的價值。張輝通過對于相關領域立法與法的價值之間的關系進行論證，認為價值判斷是相關立法的理論基礎。[2]
（二）立法技術與法的社會基礎
法的產生以及規范的制定均需要一定的社會經濟基礎，并不能完全憑借立法機關的主觀臆斷而產生。魏漢濤指出現實反映立法者的意志也受到一定社會條件的制約。[3]陶呈成、華國慶指出我國在制定相關涉及區域的相關立法要看到我國各區域之間的發展差異，并依此確定不同的法律調整措施。[4]鄒世允、尚洪劍也指出地方的經濟發展情況是立法的現實基礎，因此，在立法時要進行充分的社會調查和評估。[5]王瑞恒、肖晶提出對于相關地方性法規出現突破現有法律規范的問題，在遵循下位法服從上位法的原則下，不斷完善地方性法規的同時，通過制定全國統一的規范予以規制。[6]除了考慮立法的客觀基礎，還應當充分考慮立法的主觀基礎。李店標認為，我們必須關注公民參與立法的效度，設計科學合理的標準進行檢驗，以確保公民參與立法制度的良性運轉。[7]
（三）立法技術與法律規范的表達
法律應具有一定的抽象性以保障規范的能夠針對一般情況反復適用，但條文的抽象程度過高可能會導致相關權力（權利）濫用的情況發生。鄭寧指出，立法主體應該盡量回避對于模糊語言或者空泛的授權，降低相關權力行使隨意性過強的情況發生。[8]而叢日禹認為大量高度概括、簡潔的文字表達使得相關條文、制度能夠保持穩固。[9]
（四）立法技術與法的發展方向
我們還應當考慮具體部門法的相關立法趨勢，保持一定的先進性和前瞻性。如，李春斌認為國家介入民法領域時應當保持謙抑。[10]陳軍提出，僅依靠行政權力手段已經不能滿足相關主體的需求，這使得行政活動的方式由強制、命令與服從向非強制、溝通以及合作的方式轉變。[11]此外，在制定相關法律，還應當關注國際對于此類立法的相關趨勢。王祖書指出，國際社會懲治職務犯罪的一個重要趨勢是編織嚴密的刑事法網，使職務犯罪分子沒有逃脫刑罰制裁的可能。[12]當然刑事立法方面我們還應當關注保護法益的價值傾向。徐啟明認為不同的犯罪對象表現反映出相關法律需要對于不同的法益保護的要求，對此應當正確認識保護對象的基本價值傾向，以此來進行科學劃定犯罪類別。[13]
（五）立法技術與法律移植
在本國法尚不健全的情況下，采用法律移植的方法可以降低立法風險。劉傳剛、李佳，指出法律移植可以降低立法成本，并且有利于保持法的穩定性。[14]但在進行法律移植的過程中，也應當注意保護我國的相關法律權益不受侵犯。劉穎指出法治思維的本土化路徑，要考慮到中國法治的實際進程和中國的可接受可理解程度。[15]陳曉宇指出，相關立法應當突出強調國家利益、揚長避短的原則。[16]張曉君、吳閩認為預見性的針對可能出現的各種情況進行相關的立法，能夠更好的維護我國的相關權益。[17]劉繼勇強調涉及到國際民商事糾紛，應當充分利用“直接適用的法”，不必援引法院地的沖突規范，以保護國家的重大利益，維護本國社會經濟發展的秩序。[18]此外，我們也可以充分利用雙邊、多邊條約予以解決。楊文升、張虎指出基于當初制定公約的歷史背景和時代的主客觀條件的限制，雙邊投資條約成為了解決外資非正常撤離中最為重要的國際立法。[19]
（六）立法技術與法的預見能力
我們在對于加強事后懲戒力度的同時，應當更加側重對于風險的評估、監控和預防，節約司法成本，及時防治違反相關法律規范的行為發生。趙春指出要對于可能產生風險的相關領域應當重視風險預防原則，建立相應的防范預案機制，防止風險的發生。[20]
（七）立法技術與法的運行
立法的落腳點并不是將法律束之高閣，而應當在現實經濟社會中充分運行。丁慧、劉麗穎強調任何良好制度都依賴和仰仗于人的執行。[21]
三、相關文獻分析對外資非正常撤離立法問題的啟示
通過我們對于相關論文的分析和梳理，我們可以發現，一部規范性文件的制定需要多個角度的立法技術進行考察，而一套規范性文件體系則需要考慮的問題更加多元，過于拘泥于某一角度有可能產生“只見樹木不見森林”的效果。對于前述七個角度的分析，對于外資非正常撤離的相關法律體系的構建我們可以得到以下幾點啟示。
（一）法律規范應當充分體現法的價值
法的價值體現著法對于該領域調整的應然性和正當性。外資非正常撤離不僅使得我國應有的經濟秩序造成沖擊，也嚴重損害了債權人和相關撤資企業勞動者的合法權益。因此，對于外資非正常撤離的規制具有充分的正當性。
（二）立法是應當考慮法所依托的社會基礎
一定的具體的法律規范應當與其所處的社會經濟基礎相互適應。因此，立法者在制定相關法律依據時，應當考察該法律規范所處的具體社會經濟基礎和各地區的實際經濟社會情況。我國是社會主義國家，以公有制為基礎，因此，對涉及國民經濟命脈的行業和企業應當堅持控股權的公有制屬性，對于相關戰略投資者應當采取謹慎引入的態勢，并且需要進行嚴格的資信審查，必要時可以采取履約保證金制度，防止出現外資非正常撤離對于我國經濟命脈的沖擊。
（三）立法應當考慮規范的抽象性程度處于適度的范圍
法律規則的邏輯與語言也會影響法律在實際運行中的效果。在進行外資非正常撤離立法工作的時候，應當注意對于規范抽象性程度的把控。對于規制重點和可能出現權力（權利）濫用之處，應當明確而清晰地使用立法規范語言予以闡釋；對于原則性規范和非規制重點領域，可適當予以抽象歸納，待立法條件成熟時，再進行進一步規范。
（四）具體部門法的制定應當考慮部門法的發展方向和立法趨勢
由于經濟社會的不斷發展，法律可能對于一定的社會現象產生之后才會予以規制，容易導致法律產生了一定的滯后性和僵硬性。如果在此前提下，仍要與社會保持同步發展，則有可能導致法律規范處于朝令夕改的不穩定狀態。這就要求立法者在立法時予以適度超前的考量，注意關注具體部門法的發展方向和立法趨勢。對于外資非正常撤離，我們不僅應當關注現有的規制方式，也應當關注國際社會相關領域的發展趨勢。
（五）采取法律移植的技術時應當注意保護我國的權益不受侵犯
法律移植能夠在本國法尚處于空白或者缺乏經驗的情況下，起到重要的借鑒作用。但是我們也應當注意，在采取法律移植之類的立法技術時，應當首先確立保護我國的權益不受侵犯。對于涉及到影響我國權益問題的法律引用，應當首先審查是否與我國的相關權益相互沖突。對于相互沖突的法律規范，應當及時予以排除；對于部分沖突的，應當結合我國實際情況予以調整。
（六）立法規范應當加強對于規制對象的風險預見和預防能力
法律對于社會現象的規制不僅在于對于違反法律的責任追究，同時還包括對于可能出現違反法律的行為予以及時調整。相比較而言，事前預防容易減輕外資非正常撤離發生后對于國家和個人利益的損害。對于外資非正常撤離，立法者應當充分考察外資準入時相關資信情況；對于出現異常情形的外資采取預警方式，及時采取措施，防止出現外資非正常撤離的情況發生。
（七）立法應當注意與法的有效運行相結合
在立法的過程，我們應當關注相關法律是否得到有關執法機構或者司法機構有效運行。外資非正常撤離產生的原因之一就是由于現有規范對于外資撤離程序過于繁瑣，導致出現外資突破現有法律規范直接撤資的情況發生。因此，立法者應當在立法過程中注意相關法律規范能夠得到有效運行并進行及時調整。
參考文獻
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作者簡介
1.楊文升（1974-），男，遼寧海城人，博士，遼寧師范大學國際教育學院副院長、副教授、碩士生導師，研究方向：國際法學、訴訟法學、教育法學研究；
1.風險刑法理論的法教義學批判
2.刑法教義學與刑事政策的關系:從李斯特鴻溝到羅克辛貫通
3.也論刑法教義學的立場 與馮軍教授商榷
4.社會治理“過度刑法化”的法哲學批判
5.風險社會與變動中的刑法理論
6.中國刑法理念的前沿審視
7.刑法謙抑性是如何被擱淺的?——基于定罪實踐的反思性觀察
8.走向實質解釋的刑法學——刑法方法論的發端、發展與發達
9.刑法教義學研究的中國主體性
10.刑法與相關部門法關系的調適
11.刑法的刑事政策化及其限度
12.當代中國刑法理念研究的變遷與深化
13.刑法教義學方法論
14.刑法合憲性解釋的意義重構與關系重建——一個罪刑法定主義的理論邏輯
15.刑法分則規定之明知:以表現犯為解釋進路
16.罪刑法定與刑法機能之關系
17.論我國刑法中的法益保護原則——1997年《中華人民共和國刑法》第3條新解
18.刑法方法理論的若干基本問題
19.刑法教義學的立場和方法
20.論刑法的公眾認同
21.刑法解釋限度論
22.從首例“男男案”司法裁判看刑法解釋的保守性
23.網絡犯罪的發展軌跡與刑法分則的轉型路徑
24.刑法解釋方法位階性的質疑
25.經濟自由與刑法理性:經濟刑法的范圍界定
26.“類推”與刑法之“禁止類推”原則——一個方法論上的闡釋
27.刑法解釋基本立場之檢視
28.刑法知識轉型與實質刑法解釋的反形式主義
29.論我國刑法漏洞之填補
30.主觀主義與中國刑法關系論綱——認真對待刑法主觀主義
31.論我國刑法中的當然解釋及其限度
32.論司法中刑事政策與刑法的關系
33.刑法解釋理念 張明楷
34.刑法規范的模糊性與明確性及其整合機制
35.形式理性還是實質理性:刑法解釋論爭的一次深入研究
36.刑法的可能性:預測可能性
37.刑法目的觀轉變簡史——以德國、日本刑法的祛倫理化為視角
38.以目的為主的綜合刑法
39.關于刑法情節顯著輕微規定的思考
40.我國共犯論刑法知識的淵源考察與命題辨正——兼與陳興良教授商榷
41.刑法解釋的應有觀念
42.當代中國刑法哲學研究述評
43.刑法的修改:軌跡、應然與實然——兼及對刑法修正案(八)的評價
44.社會治理現代化與刑法觀的調整——兼評蘇永生教授新著《區域刑事法治的經驗與邏輯》
45.環境刑法立法的西方經驗與中國借鑒
46.刑法立法阻卻事由的理論界定與制度前景
47.論近代刑法和刑法觀念的形成
48.轉型時期刑法立法的思路與方法
49.刑法解釋原則的確立、展開與適用
50.論刑法的司法邏輯精神——《刑法》前五條之總體理解
51.風險社會之刑法應對
52.風險刑法的現實風險與控制
53.中國刑法改革新思考——以《刑法修正案(八)(草案)》為主要視角
54.刑法立法模式的刑事政策考察
55.刑法解釋論的主要爭點及其學術分析——兼議刑法解釋的保守性命題之合理性
56.當代中國環境犯罪刑法立法及其完善研究
57.以法益保護為目的的刑法解釋論
58.共識刑法觀:刑法公眾認同的基礎
59.刑法:“虛擬世界”與“現實社會”的博弈與抉擇——從兩高“網絡誹謗”司法解釋說開去
60.刑法目的論綱
61.公器乃當公論,神器更當持重——刑法修正方式的慎思與評價
62.風險刑法理論的批判與反思
63.風險刑法、敵人刑法與愛的刑法
64.法治國的潔癖 對話Jakobs“敵人刑法”理論
65.基于主體間性分析范式的刑法解釋
66.量刑公正與刑法目的解釋
67.“風險刑法”與刑法風險:雙重視角的考察
68.中國(上海)自由貿易試驗區成立對刑法適用之影響
69.個人信息的刑法保護探析
70.論罪刑法定原則對刑法解釋的制約
71.我國刑法中“兼有型罪過”立法問題研究
72.刑法因果關系的司法難點——基于刑事司法判例全樣本的實證研究
73.刑法解釋的公眾認同
74.“扒竊”入刑:貼身禁忌與行為人刑法
75.刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現象
76.積極刑法立法觀在中國的確立
77.傳承與超越:現代化視野中的中國刑法傳統考察
78.刑法司法公信力:從基礎到進退
79.超越主客觀解釋論:刑法解釋標準研究
80.刑法主觀主義原則:文化成因、現實體現與具體危害
81.論刑法解釋的邊界和路徑——以擴張解釋與類推適用的區分為中心
82.刑法類型化思維的概念與邊界
83.刑法規范的明確性與模糊性——詮釋學視野下的刑法解釋應用
84.論罪責刑關系作為刑法解釋對象
85.刑法因果關系:從哲學回歸刑法學——一個學說史的考察
86.論刑法解釋的基本原則
87.刑法國際化視野下的我國刑法理念更新
88.經濟自由與經濟刑法正當性的體系思考
89.刑法的目的與犯罪論的實質化——“中國特色”罪刑法定原則的出罪機制
90.對風險刑法觀的反思
91.《中華人民共和國刑法修正案(九)》專題研究
92.實質刑法的體系化思考
93.淺論危害食品安全犯罪的刑法規制
94.風險規制的刑法理性重構 以風險社會理論為基礎
95.環境刑法的倫理基礎及其對環境刑法新發展的影響
96.網絡時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心
97.刑法中的推定責任制度
98.刑法規范的結構、屬性及其在解釋論上的意義
論文摘要：商標所能給權利人帶采的經濟利益是法律對商標權給予保護的根基所在，如果對商標權進行保護而不能給商標權人帶來直接或間接的經濟利益，那對商標權的保護將是無意義的。反淡化立法旨在給予馳名商標特殊保護，防止繼商標馳名以后，因第三人的注冊或使用而導致該馳名商標的聲譽和顯著特征被玷污或貶低。這種保護不僅是為了防止混淆也是為了防止馳名商標的聲譽受到不法競爭的損害，從而保障商標所有人進入相關市場。
論文關鍵詞：商標淡化；商標侵權：立法構想
商標淡化立法己引入世界商標權保護領域。我國新商標法在馳名商標保護上吸收了部分商標淡化理論，然而與制定一套完整的商標淡化制度差之甚遠。本文在綜合我國國內買情的墨礎上，從商標淡化的概念界定、我國現行法律的規定、商標淡化立法的可行性、商標反淡化保護的立法構想四個方面作以粗淺分析。
一、商標淡化的概述
商標淡化，是指減少、削弱馳名商標或具他具有相當知名度的商標的識別性和顯著性，損害、玷污具商譽的行為。作為削弱、沖淡商標的顯著性和識別性的一種侵犯商標權的行為，商標淡化直接的危害后果是對馳名商標和具他具有一定知名度的商標的顯著性和識別性的損害，從而最終損害商標所體現的商譽。
反淡化立法旨在給予馳名商標特殊保護，防止繼商標馳名以后，因第三人的注冊或使用而導致該馳名商標的聲譽和顯著特征被玷污或貶低。因此．反淡化的一個突出特點是：立足于保護商標權利，不考慮消費者混淆商品的可能性；所禁止的行為不再是欺騙地誤導消費者的行為，而是便用商標本身，即只要他人將商標應用到商品上，即便費者對買際產品不發生混淆，商標所有人也有權禁止。
因為如果該產品的質量不佳甚至低劣，消費者可能會對商標所有看產生不良看法．并有可能妨礙商標所有者在將來把商標用于不同市場。可見，反淡化保護的根本目標是禁止競爭者從別人的聲譽中不正當地獲利，其理論依據是商標信譽價值。一個商標一旦馳名，便獲得了獨立價值，具主要功能不但是又寸來源的區別，而且體現所有者的信譽和名聲。因此，商標可脫離產品和服務請求法律保護。這種保護是為了防止馳名商標的聲譽受到不法競爭的損害，即防止商標被沖淡或玷污。這樣，反淡化將馳名商標的受保護利益進一步擴展到：保護具有特殊市場開拓價值的商標聲譽不受損害，保障商標所有人進入相關市場。由于商標淡化侵權方式的間接性和侵權手段的隱蔽性，以及相關法律法規的滯后，致便商標權人難以有效買施自我保護，行政執法機關和司法機關在侵權認定和處理上也面臨一些新的課題和挑戰。
綜上所述，筆者認為無論是從維系市場秩序的角度，還是從法律公平適用的立場出發，盡快制定馳名商標反淡化保護方面的法律法規，勢在必行。
二、我國現行法律關于商標淡化的規定
反淡化保護是一種國際趨勢，美國、德國等國家的反淡化立法已經相當完善，而我國的反淡化保護卻相對薄弱，僅在個別法律條文和行政規童中對降低商標識別性的淡化予以附帶規定。我國商標法))第l3、4l、56、57條分別規定了制止淡化侵權的不予注冊與撤消注冊、禁令救濟及彌補損失的損害賠償救濟措施．這些規定結合在一起，構成了我國商標反淡化的思路。
(一)不予注冊與撤消注冊
不予注與撤消注冊是從源頭上保護馳名商標權的有效手段，我國商標法第l3條籠2款規定：“就不相同或看不相類似商品申請注冊的商標是復制、模仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標．誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。”商標法)第4l條第2款規定：“已經注冊的商標．違反本法第l3條、第l5條、第l6條、第31條的．自商標注冊之日起5年內，商標所有人或者利害關系人可以請求商標評審委員會裁定撤消該注冊商標。對惡意注冊的，馳名商標所有人不受5年的時間限制。”馳名商標認定和保護規定中也有類似的規定。
(二)禁令救濟
當淡化行為發生時．商標權人迫切希望制止淡化行為．以贏得時間與侵權人進行訴訟．這便得禁令救濟顯得非常重要。我國《商標法))規定了制止和防止即發侵權的即時禁令措施。商標法》第57條規定：“商標注冊人有證據證明他人王在買施或者即將買施侵犯其注冊商標專用權的行為，如不及時制止；舄會便箕合法權益受到難以彌補的損害的．可以在前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。”
(三)損害賠償
商標淡化立法的目的在于維護被淡化商標權利人的合法權利，確保其正當的經濟利益。一旦淡化侵權現象發生．權利人既可依法采取救濟措施．以維護其合法權益。我國商標法第56條第一款、第二款規定：“侵犯商標專用權的賠償數額．為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支。”“前款所稱侵投人因侵權所得利益．或者被侵權人因被侵權所受損失難確定的，白人民法院恨據侵權行為的情節判決給予五十萬元以下的賠償。”
三、我國構建商標淡化立法的可行性
(一)我國學考對商標淡化理論的研究逐步深入．為商標淡化立法奠定了理論基礎。在立法實踐中．上海市著名商標認足與保護暫行辦法劍了我國商標淡化立的先河。該辦法第22條規定：“禁止他人以任何方式淡化、丑化、貶低上海市著名商標的行為。”另外，正新修訂的商標法》中亡法的形式確了可馳名商標的擴張保護。在我國鮑商標法律由沒葛耍乓“淡化”既念，但是青些法法規的條涉及了芒非競爭性商品上保護馳名商際的規定。如我國《商標法》第13條、第15條、第l6條、第11條、等條文的現定，己經涉及商標淡化的內容．這正體現了我國法津向商標淡化法律法規前進了一步。
(二)在司法實踐中．我國涉及商標淡化的案件是大量存在的．人民法院己經受理大量的涉及此方面的案件，有的甚至已經審結。一些商標權人．尤其是馳名商標權人，也開始倍加重視自己的商標．防止商標淡化。目前我國立法量然少耷涉及關于商標反淡化保護的規定，但在商標注冊、異議行政程序中己經開始實際運用了該理論。典型的例子是最近國家商標局應“商務通”的權利所有人恒基偉業集團的申請撤消了一冢企業在服裝上注冊的“商務通商標．原因即是“商務通一旦成為服裝品牌，即舍淡化“商務通”在掌上手寫電腦行業的影響力，削弱其品牌的顯著性。同時，還會使消費考誤認為兩冢企業有某種關聯。
(三)商標淡化立法不會導致壟斷。隨著中國的入世，企業運用商標反淡化理論維護自己權利的情況會越來越多，我們在借鑒美國這種立法的同時．也應注意其實踐中產生的不良影響——即避免過度、片面維護馳名商標所有人的利益。筆者認為．這種觀點有其可取之處．但更重要的在于“知識產權制度的本質是鼓勵創新．不鼓勵模仿與復制。知識產權制度絕菲無弊端。但只要其利大于弊．或通過“趨利避害’可使最終結果利大于弊，就不應否定它。”馳名商標保護的基本出發點是防止他人搶先注冊乃至使用己在該國馳名的商標．從而保護商標所有人和消費者的利益。由于馳名商標在現代生活中已不僅僅是用來區別商品的出處．同時還能表彰用戶的身份和地位，對商標本身的保護也日益提到議事已程上來．也就是說．他人即便在非類似商品上便用該商標．但只要這種使用可能表明冥種聯系．則商標所有人的利益仍然可能會受到損害．
因此．就馳名商標而言，可以買現更大范圍的保護。而知識產權作為一種排他性的私權必然會對試圖不勞而獲的“搭便車者”構成法律障礙．但這些人顯然不能代表“公共利益”。例如．馳名商標為其權利人帶來了良好的經濟效益，其他競爭者因無法分享這些利潤而居于不利地位。那么．這時社會公眾受到損害了嗎?沒有．因為他們“用鈔票投票”才使得該商標權人而非其他競爭者獲益．
正是人們對自己利益進行比較的結果，可見，此時這個商標權有利于社會公眾(不然他們不會去購買)而不利于那些不準備創新只準備坐享他人智力成果的競爭者。這樣，在商標所有人的財產權和自由競爭的平衡問題上，筆者認為，只要規定嚴格的馳名商標淡化構成的判定標準，就足以青效防止反淡化法被濫足。
同時，規定商標淡化的除外條款能再效防止淡化訴訟泛濫。認為對淡化亍為進救濟會導致商標權的壟斷和濫用的觀點是難于成立的。對如何正確劃分合法壟斷權的正當行便并鼓勵競爭同對合法壟斷權的不正當行便之間的界限，是知識產權反壟斷中的一個重要問題。美國聯邦商標反淡化法規定了三手(掃例外情形來限制商標權人隨心所欲提起淡化訴訟。它們分別是：合理使用、非商業使用和一切形式的新聞報道和評論。買踐中，只要被告能舉證證明冥使用屬于此三種例外情形之一，則原告就不能享受到任何形式的救濟。因此，商標淡化的除外條款能有效防止淡化訴訟泛濫。
四、商標反淡化保護的立法構想
如上所述，反淡化保護是一種國際趨勢，美國、德國等國家的反淡化立法己經相當完善，而我國的反淡化保護卻相對薄弱，僅在個別法律條文和行政規置中對降低商標識別性的淡化予以附帶規定，效力位階較低，缺乏可操作的具體規范。而面臨的殘酷現買是：據不完全統計，我國馳名商標在海外被搶注的事件已達400多起，原產品要想再進入這些國家和地區．要么以重金買回本屬于自己的商標使用權，要么改名換姓，再創聲譽，重新付出昂貴的代價。現買要求我國早日對商標反淡化保護制度進行完善．從而制止不正當競爭，維護健康、穩定的市場秩序．并加強對我國馳名商標在國際貿易中的保護。筆者認為，應從以下幾方面予以構建：
(一)單獨立法不現實
筆者認為，結合我國現階段的國情，宜將商標淡化規定在《商標法》中。商標淡化是侵犯商標權的行為，和商標、商標權具有密切聯系，將其規定在商標法中，于情于理都說得過去。
目前，單獨為商標淡化立法還不是一件現買和樂觀的事。一則是因為我們的理論研宄水平還達不到這樣的要求，二則是因為現買中己經有了商標淡化的案例，如果非要等理論研究成熟了再來制定法律，恐怕有違現買的需求。因而，我國要像美國那樣制定一部專門的商標反淡化法并不現買。如果在((反不正當競爭法》中規定商標淡化同題，也有其局限性。因為反不正當競爭法》的立法宗旨是為了鼓勵和保護公平競爭、制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，而商標反淡化立法的主要目的是維護馳名商標的顯著性和識別性，維護企業商譽，實際上是對商標權的一種擴大保護，二者不能代替。
(二)確立以《商標法》保護為主體、以《反不正當競爭法》保護為補充的法律保護體系
商標既然是商業競爭的重要武器，也就成為不法商人侵害的重點，因此保護商標權是維護經濟秩序的必然要求。商標權的保護涉及兩種法窿，即商標法和反不正當競爭法，這兩者關系雷切，猶如一把正義之箭的雙刃，分別從正反兩方面對商標提供有效的保護。從制度層面看，馳名商標是作為一種商標保護方法存在于商標保護制度中的，它不屬于狹義的商標法范疇，而是反不正當競爭法中的一項制度，其目的便在于當馳名商標權入在受到不法侵害時可以享受超越“商標法”的特殊保護。所以，馳名商標保護制度應成為商標法之特殊規定，這在我國的商標法》中應有所體現。從立法技術的角度看，目前各國主要有兩種立法例，一種是；礙淡化理論正式納入商標法律體系，如美國：另一種是在《反不正當競爭法))中對反淡化有所規定，如希臘。我國該如何超越現行《商標法))，便馳名商標得到高于普通法的特殊保護呢?
鑒于上述兩種立法例都不適合我國的國情，作者建議，將商標淡化立法納入《商標法)．確立以《商標法》保護為主體、以((反不正當競爭法》保護為補充的法律保護體系。
作者認為，結合我國現階段的國情．宜將商標淡化規定在商標法》中。商標淡化是侵犯商標權的行為，和商標、商標權具有密切聯系．將其規定在((商標法))中．于情于理都說得過去。如果能將商標淡化納入商標法中，無疑是最佳的選擇。當然，如果能用反不正當競爭法》來補充商標法》對商標淡化規定的不足，則能使商標淡化的立法更加完善。
當然，反淡化保護不應僅僅局限于商標領域，所有可能產生淡化行為的領域，如互聯網域名、廠商商號、商品名稱，商業角色等商業標記的使用，都應該制定馳名商標的反淡化保護規范，從而杜絕以商標使用之外的方式買施淡化行為．構筑更有效的反淡化保護法律體系。世界其他國家對商標淡化法律都有一定程度地延伸適用，尤其在高度信息化的今天，因為淡化就像一種感染，如果任其蔓延．勢必破壞商標的廠告價值。
論文關鍵詞 海島及周邊海域 環境保護 可持續發展 海洋綜合管理 風險預防
根據《聯合國海洋法公約》，島嶼或島是指四面環水并在漲潮時高于水面的自然形成的陸地區域。我國擁有6536個面積大于500m2的海島，海島總面積約80km2。海島四周被海水包圍，成因、形態和價值各不相同，但都與其周邊相關海域一起形成了特殊的生態環境體系。20世紀80年代以來，我國在經濟快速發展中，由于偏重海島海域的經濟開發，而忽視了對海島海域環境的保護，造成目前海島海域環境污染較為嚴重的局面。
我國作為海洋大國，近40年來，與海洋相關的法制建設已得到重視，在海洋法公約等國際法基礎上，我國關于海洋的綜合立法和單獨立法陸續出臺。一些海洋、海島和海域環境保護立法的研究也在不斷地深入，研究成果逐步為各級立法機關所采納，海域環境保護立法處在逐步完善的過程中。
盡管如此，由于各種原因，與主要海洋國家相比，我國海域環境保護立法，尤其是在海島海域環境保護立法上仍相對落后。值得注意的是，20世紀中葉以來，國際環境保護立法中出現了一些適應海洋發展需要的新原則和新理論，例如風險預防原則，可持續發展原則、海洋綜合管理理論、環境影響評價機制以及生態修復原則等。但我國現行海洋環境保護立法中對上述原則和理論的借鑒和體現還顯不足。我國需要將海島及其周邊海域作為整體，綜合考慮其資源開發、環境保護和生態可持續發展等問題，建立立足國情并與世界接軌的環境保護法律框架。
一、我國海島及周邊海域的環境問題
由于海島生態系統十分脆弱、穩定性差、易遭到損害且被認知度不足，一旦受到人為的破壞，就難以或根本不能得到恢復。目前我國海島及其周邊海域存在的主要環境問題有：第一，資源開發無序。很多無居民海島上存在掠奪式的開采現象，采石、挖沙、挖掘珊瑚礁和貝殼堤、砍伐樹木和捕捉島鳥等，都嚴重干擾和破壞海島資源。第二，海島海域生態失衡嚴重。由于非法開發及陸源污染物的影響，在華東、華南的海島周圍海域赤潮頻發，不顧及海島的環境容量，超負荷接待游客，加劇了海島及周邊海域污染、干擾海島生物的繁衍棲息和生存、造成了海島及周邊海域生物資源和生態系統失衡。第三，監管不力。海島具有四面環水的自然特點，這也就決定其與大陸之間交通不便，經濟交流不暢，國家對海島進行法制監管存在困難。我國相當一部分海島仍存在著炸島、炸礁，修建實體連島壩和海島大面積圍墾等嚴重改變海島自然屬性的行為。
二、我國的相關立法及存在的問題
在經濟高速發展和海島資源全面開發中，我國政府非常重視海洋和海島開發中的可持續發展問題，逐漸加強了海洋、海島相關立法。1992年聯合國環境與發展大會通過了《21世紀議程》，中國政府作出了履行《21世紀議程》等文件的莊嚴承諾，于1994制定頒布了《中國21世紀議程》，提出了可持續發展的戰略、對策及行動方案。我國第一部關于海島保護與管理的綜合性法律《中華人民共和國海島保護法》（以下簡稱海島保護法）于2010年3月1日開始施行，這填補了我國海島保護法律體系的立法空白，與《中華人民共和國環境保護法》（以下簡稱環境保護法）、《中華人民共和國海洋環境保護法》（以下簡稱海洋環境保護法）一道初步建立起海島及海洋環境保護的法律、法規體系，并在規范海洋環境保護行為中起到一定作用。但是，我國海島及海域環境保護發展過程中還有很多方面尚未成熟，表現在立法上就會出現一些立法空白，例如，嚴重改變海島自然屬性的行為，海島及周邊海域自然礦產資源的勘探，魚類資源開發及合理捕撈，旅游資源的開發等影響海島海域環境的問題都亟需法規制度建設。
三、思考與探究
【關鍵詞】胎兒；人身權益；保護
中圖分類號：D92 文獻標識碼A： 文章編號：1006-0278（2014）01-118-01
長久以來，胎兒的人身權益被籠統地附屬于母體，隨著人類科技的進步，醫學領域的發展，胎兒的利益問題也就成為了一個熱點。有關于胎兒權利的問題，一直處在被爭議的尷尬地位，不少人質疑胎兒保護的必要性，但大部分學者肯定了胎兒利益保護的必要性，尤其一些學者主張將一種新的胎兒權利引入我們的法律體系，對胎兒的權利進行準確的認知，使對于胎兒的權益保護在法律上更加完善，并更加合乎道德良心的要求。那么胎兒是否應該具有其利益？我國對胎兒的保護又該如何完善？這正是本文要探索和討論的主要內容。
一、胎兒及其利益保護概說
醫學上對胎兒的定義為：受精卵的發育，最初二周稱孕卵；以后各種器官逐漸形成，稱胚胎；六周后胚胎呈現人的形態，八周后稱胎兒。胎兒通過臍帶和胎盤血液循環與母體血液中的物質利益相互交換來滿足其在子宮內的生理活動所需要的氧和營養物質以及體內排出的代謝產物。這一定義這重點在于胎兒與母體之間的緊密聯系，強調胎兒與母體在某種程度上的一體性。
二、胎兒利益保護的理論基礎
（一）生命法益保護說
此種學說的支持者認為，胎兒利益并不是一種權利，但是屬于生命法益的法律范疇，任何人都應享有的權利，不可剝奪。因為生命是一切的本源，是人類自然屬性的體現，是不能被以任何方式剝奪的，而法是源于客觀事物性質的必然關系。生命權利對于每個生命均存在（有的不受保護，不為法益），任何人都有生命法益，不可被侵害。
（二）權利能力說
針對生命法益保護說，德國的另一些學者認為，如果按照生命法益保護說，將胎兒利益的來源歸諸于自然，而沒有實體法上之依據，太過抽象化，這違背了法律的嚴謹性。因此，他們想要從實體的證據入手，來證明胎兒具有權利能力。我國臺灣地區的學者就采取此學說，認為能夠對胎兒的利益進行法律保護的依據來自于胎兒本身就擁有一定的權利能力。
（三）人身權延伸保護說
人身權延伸保護說是由我國楊立新教授所提出的，即法律對人在其胎兒時期以及死后的權益給予保護，但卻是基于其在作為民事主體時人身權的延伸保護塔爾的利益保護屬于先期人身法益。依照人身權延伸保護理論，先期人身法益又細分為先期身份法益、先期身體法益、先期健康法益、先期生命法益四種類型。
三、我國胎兒利益保護的立法建議
按照我國民法通則規定，自然人的民事權利能力開始于出生時而終于死亡。按照我國的立法現狀，胎兒在母體中時還屬于尚未出生的階段，因此尚未取得民事權利能力，也就沒有民法上的主體地位。但在我看來《民法通則》的這一規定，對于胎兒利益的保護是大大不利的，它使胎兒處在了一種倫理上是人，而法律上非人的尷尬地位。在我國不承認胎兒權利能力而只肯定其部分能力的做法是無法完全適應對胎兒權益的保護根本要求的，不給胎兒與自然人等同的法律地位，那么無論是在法理上還是在實踐中，想要對胎兒進行全面保護都太難。宜在遵守權利能力制度的前提下，逐步向總括的保護主義立法模式靠攏，對于權利能力還是從出生時開始，但若胎兒出生時為活體，則溯及到其為胎兒時開始。在立法上對胎兒的利益給予承認，并給予周全的保護。依照總括的保護主義，在涉及到胎兒的權利時，視為已出生無疑是一個很好的選擇，給予其權利能力不僅使胎兒像一般人那樣得到法律的保護，更能使胎兒的權益得到更為全面細致地保護，也更符合當今世界大背景下對于人權的保護，可謂是一舉三得。在處理侵害胎兒的案件中，應當將胎兒作為主體來保護，尤其是對于殺害胎兒的行為，若是僅僅歸于傷害孕婦行為來處罰，未免有偏頗。對于此種情況，在我國雖無此類專門規定，但我看來也可以考慮參考故意殺人罪來定罪。單獨就胎兒利益保護立法無疑是更為科學的。
在程序法上，由于胎兒傷害案件的特殊性加害行為與損害結果之間的因果關系難以確定，在司法程序中如果不能準確地判斷加害行為與胎兒損害結果之間的因果關系，那么在司法實踐中原告方就可能會因為舉證不能而承擔敗訴的風險，這樣即使有立法依據在司法程序中，胎兒利益的保護也很難達到令人滿意的效果。因此對于此種情況我建議應當完善應當嚴格舉證責任分配。相比于20世紀80年代，現在對于這種因果關系的確認難度已經大大降低。并且隨著社會的發展科學技術的進步和醫學水平的提高，這種難度還會不斷地降低，此外還可通過侵權責任法上關于食品藥品致害、工業污染等特殊加害行為的特殊舉證責任分配方式，來減小在這種包含技術性專業性的訴訟中原告方因舉證不能而敗訴的風險。
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關鍵詞:網絡知識產權存在問題侵權措施
一、我國網絡知識產權存在的問題
網絡知識產權就是由數字網絡發展引起的或與其相關的各種知識產權。20世紀90年代中后期，我國使用網絡的人以每年10倍的速度發展。因國際互聯網絡的廣泛應用給知識產權帶來了一個大課題。隨著國際互聯網的商業化發展，網絡正日益深入到人們的日常生活中，然而網絡提供的更多便捷、更龐大的資源共享體系，給知識產權的保護帶來了更大的困難，網絡環境下侵犯知識產權的犯罪日益增多，嚴重侵害了知識產權權利人的合法利益，影晌了網絡環境的正常秩序。而立法的空白、懲治的不力是導致侵犯網絡知識產權犯罪案件屢屢發生的重要因素。
二、網絡知識產權受侵權的原因
1、網絡知識產權保護意識淡化人們在傳統的社會現實與網絡社會中的道德觀念存在很大差異。傳統的社會，依靠法律法規，社會道德以及社會輿論等的監督，以及周圍人們的提醒或者注視下，傳統的法律和道德都會相對很好的被維護。而網絡社會是一個相對非常自由的空間，既沒有中心，也沒有明確的國界和地區的界限，人們受到的時間空間的束縛大大縮小。
2、法律不健全現行的(著作權法》對作品的保護僅局限于支付報酬，是不完整的，其中已發表的作品可以作為文摘、資料刊登的規定，也是不完善的。當網絡論文在網絡環境下以數字化形式存儲、傳播時，各類作品之間的界限變得模糊，傳播形式發生很大變化，速度更加迅捷，而且作品一旦在網上被公開，就會產生傳播，下載，復制等一系列的行為。在網絡環境中，傳統的知識產權法即沒有起到指導人類行動規則的作用，也沒有起到強制作用，法律的權威在網絡侵權者眼中蕩然無存。
三、保護網絡知識產權的措施
1、加強網絡知識產權保護的意識在信息網絡技術迅速發展的今天，網絡人享有比以往任何時候更充分、更廣泛的信息自由權利，它的合理利用，將有力地促進人的自由自覺地全面發展和人類社會的進步。互聯網本身就是通過互通有無、互相幫助建立起來的。作為網絡社會的一員，在深被網絡社會的福澤的同時，也應有維護網絡秩序和安全、為網絡社會作貢獻的意識。在網絡上，有些信息的獲得需要交納一定的費用以回報提供服務者的勞動，信息是生產人高投入的結果，我們應該尊重信息生產人的勞動，試圖“不勞而獲”，或者“少勞多得”則是不道德的行為。
2、加大執法力度，保護網絡知識產權按照我國《著作權法》第犯條第2款的規定:“作品刊登后，除著作權人聲明不得轉載、摘編的外，其他報刊可以轉載或者作為文摘、資料刊登，但應當按照規定向著作權人支付報酬。”這種“法定許可”制度，是對知識產權的有限保護，是在法制還不夠健全的情況下的一種權宜之際。盡管如此，這樣的權宜之際，實際執行效果卻不十分理想。對此，有必要采取措施使法律的規定落到實處，以維護論文作者應有的合法權益。
2.1加強法律意識的宣傳。當前，知識產權的法制宣傳比較弱，全社會的法制意識還沒有完全樹立起來。大家在充分享受網絡帶來的實惠、盡享人類文明成果的同時，缺乏一種良好的輿論氛圍和法制意識。因此，有關部門，特別是法制宣傳部門，要通過報刊、電視、電臺、網絡等多種形式，宣傳《著作權法》等法律法規，提高網民的知識產權保護意識，促使他們自覺按法律的規定辦事。多數網絡用戶在使用BT下載的時候，沒有意識到自己在做侵權行為。加強普法教育可以使公民具有一定的法律知識，知道什么是合法的，什么是違法的。
2.2加大執法力度。“徒法不足以自行。”法律法規的貫徹實施，除了通過法制宣傳教育、提高人的自覺性來保證法律法規的實施外，還要通過有關部門嚴格執行法律法規，懲治違法行為，從而把法律的規定落到實處。這樣，就可以把自覺執行與督促執行相結合，以收到事半功倍的實效。因此，知識產權保護部門，要采取隨機抽查、突擊檢查與經常性檢查等多種措施，加大行政執法檢查監督的力度，并定期公布違法的典型案例，維護網絡論文作者的合法權益。
2.3加大監督力度，促進法律法規的有效實施。鑒于知識產權保護，尤其是網絡論文的保護，主要是社會效益，沒有或基本沒有什么經濟效益，相對于其他方面的執法，沒有利益的驅動，執法部門的積極性普遍不太高的實際情況，人大及其常委會作為國家權力機關，要發揮職能作用，定期聽取和審議政府有關部門的工作報告，適時組織人大代表開展視察調研活動，加強和改進監督工作，督促政府有關部門重視知識產權的保護，并把保護措施落到實處。
2.4技術保護。數字網絡環境下，權利人僅僅享有控制作品在網上傳輸的權利還不夠，還必須借助于一定的技術措施實現自己的權利。為了保障信息系統安全和網絡中涉及的知識產權，可采用加密技術、數字簽名技術、數字水印技術、控制復制技術等。
關鍵詞:農業循環經濟;法律;對策
“三農”問題一直是各界關注的熱點，我國作為農業大國，農業經營耕作長期采用高投入、高消耗、低效益的粗放型經營方式，資源高投入、污染高排放、農業循環利用效率低，片面追求農業產量增長，忽視農業質量提高1農業資源遭到掠奪式損耗，生態環境日益惡劣1國民經濟和社會發展第十三個五年規劃確立&創新、開放、協調、綠色、共享’的發展理念，所以，在農業領域大力發展循環經濟勢在必行1
一、現階段我國農業循環經濟立法概況
我國農業循環經濟法制建設取得初步成效，初步形成以農業法為基本法，涵蓋促進農業循環經濟、保護農業要素資源、加強農業各方面污染防治等方面的農業循環經濟法律體系1促進農業循環經濟發展方面，頒布$可再生能源法%明確規定在我國全面促進可再生能源的開發利用，推動可再生能源市場的建立和發展;$循環經濟法%確立減量化、再利用、資源化的總體原則，增強節約農業資源意識，促農業消費合理化;$清潔生產促進法%規定從事生產和服務活動的單位以及從事相關管理活動的部門要實施清潔生產1保護農業要素資源方面，頒布$農業法%對農業資源的開發利用及循環再利用等做出詳盡規定，宣傳教育、獎懲結合;頒布$土地管理法、#$基本農田保護條例%等土地管理規定，對土地保護問題專門做規定;頒布$森林法、#$草原法、，為保護森林和草地資源提供了法律依據1農業污染防治方面，$環境保護法%對環境污染監管問題及公眾參與等作出詳細規定;$大氣污染防治法%及其$實施細則、，對農村大氣污染防治工作做了明確規定;$水污染防治法%對農業和農村水污染防治明確規定，農業生產者應科學、合理地施用化肥和農藥1
二、現有農業循環經濟法律存在的問題
(一)尚未制定專門法，農業循環經濟法律缺乏系統性
目前，我國在農業循環經濟法律方面雖有法律規定，但未形成完整系統的的法律體系，沒有制定專門的農業循環經濟法1現有規定剛性實施機制規定少，法律不系統，各方面規定零星散布在多部法律法規中，立法滯后性嚴重法律空白多，致使一些法律不接地氣#&落地難%1
(二)法律規定宏觀，現有農業循環經濟法律可操作性差
現有立法規定宏觀抽象，違法制裁規定模糊，只規定不履行職責或違反法律規定，應受到法律制裁，但無明確相應的操作程序，對違法者懲罰規定也不具體1原則化、理念化的法律規定勢必會造成難以適用、難以操作、難以量化、難以執行等諸多問題，農業從業人員相應權利受到侵害時沒有暢通的維權途徑，沒有方便操作的法律1
(三)公眾參與不足，政府主體之外主體權力配置匱乏
現有立法局限于對政府主體的權力配置，賦予政府主體規劃權、執法權，對政府主體之外的公眾主體、社會主體、經濟主體權利較少，其自主經營、參與決策、結社等權利不能及時有效予以保障，難以發揮治理主體的作用，多元主體參與的熱情尚未激發1此外，還有農業循環經濟思想意識缺失、核心保障制度缺失、法律手段單一、執法檢查不嚴格、法律宣傳不到位等多方面問題，在此不再一一贅述1
三、完善我國農業循環經濟法律的對策
(一)健全法律，制定適合國情的農業循環經濟法律
根據我國國情，合理借鑒農業循環經濟立法發達國家經驗，制定具有中國特色的專門農業循環經濟促進法，明確具體配套細則1確立農業循環經濟基本考核制度，農業循環經濟減排、量化制度、循環利用制度，并通過政府公共支持、財政轉移支付、稅收扶持、金融機構扶持等措施，形成全方位、多層次的激勵機制，形成科學的循環經濟法律1
(二)細化規定，促進農業循環經濟法律落地實施
將宏觀的指導性規定詳細化，以具體的制度規定，可操作的方式手段，立法明確，授權具體，有法可依，有法必依，防止農業循環經濟活動中法律&懸空’狀態，保護農業生產從業者發展循環經濟應有的保障，使農業污染者、浪費資源者、違反法律者受到應有懲罰1
(三)公眾參與，多權利多手段激發各主體參與熱情
賦予公眾在社會生態化管理中進行參與和決策的資格，明確農民、社會組織、經濟主體依法參與農業循環經濟事務的主體地位，暢通意見表達、技術服務、公益訴訟渠道，為公眾參與權行使提供法制并據此享有和承擔法律上的權利與義務1總之，農業循環經濟是一項長期而艱巨的任務1我們應立足本國國情，全面深刻剖析農業循環經濟發展的現有法律不足，揚長避短，完善法律、細化規定、公眾參與，努力為農業循環經濟的發展提供強有力的的法律支撐1
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稅收籌劃論文分析了在現代經濟條件下，稅收作為企業的客觀理財環境之一，如何依法納稅并能動地利用稅收杠桿，謀取最大限度的經濟利益，成為企業理財的行為規范和基本出發點。一個企業如果沒有良好的稅收籌劃，不能有效地安排稅務事項，就談不上有效的財務管理，也無法達到理想的企業財務目標。對于追求價值最大化的企業來說，如何在稅法許可下，實現稅負最低或最適宜，也就成為企業稅收籌劃的重心所在。因此，稅收籌劃論文深入探討企業稅收籌劃的理論依據和籌劃思想，就成為迫在眉睫的問題。
一、稅收籌劃論文稅收籌劃的含義與特點
稅收籌劃論文闡述了稅收籌劃是指在遵守稅法和符合立法精神的前提下，利用稅收法規所賦予的稅收優惠或選擇機會，通過對企業投資、經營和理財等活動的事先安排和籌劃，盡可能地節約稅款，達到稅負最輕或最佳，以實現利潤最大化的行為。隨著市場經濟體制的日趨完善，稅收籌劃必將成為企業生產經營過程中不可缺少的重要組成部分。稅收籌劃論文提到它具有以下幾個顯著的特點：
（1）合法性。稅收籌劃不僅符合稅法的規定，而且符合稅法立法的意圖，這是稅收籌劃區別于偷稅避稅的根本點。在合法的前提下進行稅收籌劃，是對稅法立法宗旨的有效貫徹，也體現了稅收政策導向的合理有效性。國家在制定稅法及有關制度時，對稅收籌劃行為早有預期，并希望通過稅收籌劃行為引導全社會的資源有效配置與稅收的合理分配，以實現國家宏觀政策。因此，提到稅收籌劃不僅不違法，而且作為納稅人的權利受到國家的保護。
（2）超前性。稅收籌劃是企業對生產經營、投資活動等的設計和安排。在現實的經濟活動中，納稅義務的發生具有滯后性，即由于特定經濟事項的發生才使企業負有納稅義務。一旦經營活動實際發生，應納稅款就已確定，再進行籌劃已失去現實意義。稅收籌劃就是要將稅收作為影響納稅人最終收益的重要因素，對投資、理財、經營活動做出事先的規劃、設計、安排。
（3）整體性。稅收籌劃的整體性，一方面指稅收籌劃不能只注重于某一個納稅環節中的個別稅種的稅負高低，而要著眼于整體稅負的輕重；另一方面指總體稅負的輕重并不是選擇納稅方案的最重要依據，應衡量“節稅”與“增稅”的綜合效果。稅收籌劃不僅要考慮納稅人現在的財務利益，還要考慮納稅人的長期利益；不僅要考慮納稅人的所得增加，還要考慮納稅人的資本增值；不僅要考慮納稅人的稅后財務利益最大化，而且還要使納稅人因此承擔的各種風險降到最低。總之，稅收籌劃只有從納稅人財務計劃、企業計劃這些整體利益出發，趨利避害、綜合決策，才能真正達到目的。
（4）積極性。從宏觀經濟調節看，稅收是調節經營者、消費者行為的一種有效經濟杠桿，國家往往根據經營者和消費者的“節約稅款，謀取最大利潤”的心態，有意通過稅收優惠政策，引導和鼓勵投資者和消費者采取政策導向行為，借以實現某種特定的經濟或社會目的。
（5）目的性。稅收籌劃的目的是最大限度地減輕企業的稅收負擔。減輕稅收負擔一般有兩種形式：一是在多種納稅方案中選擇稅負最低的方案；二在納稅總額大致相同的各方案中，選擇納稅時間滯后的方案，這就意味著企業得到一筆無息貸款，通過稅負減輕而達到收益最大化的目的。
（6）普遍性。從世界各國的稅收體制看，國家為達到某種目的或意圖，總要犧牲一定的稅收利益，對納稅者施以一定的稅收優惠，引導和規范納稅人的經濟行為，這就為企業提供了進行稅收籌劃、尋找低稅負、降低稅收成本的機會，這種機會是普遍存在的。
二、稅收籌劃論文闡述了稅收籌劃的主要方法
1.稅收籌劃論文闡述了籌資過程中的稅收籌劃
不論是新設立企業還是企業擴大經營規模，都需要一定量的資金。可以說，籌資是企業進行一系列經濟活動的前提和基礎。在市場經濟條件下，企業可以通過多種渠道進行籌資，如企業內部積累、企業職工入股、向銀行借款、企業間相互拆借、向社會發行債券和股票等，而不同籌資渠道的稅收負擔也不一樣。因此，稅收籌劃論文表明企業在進行籌資決策時，應對不同的籌資組合進行比較、分析，在提高經濟效益的前提下，確定一個能達到減少稅收目的的籌資組合。
（1）債務資本和權益資本的選擇。就舉債籌資而言，要考慮舉債籌資費用，如發行債券要支付手續費和工本費等，而借款雖不需支付手續費和工本費，但要按借款合同金額的一定比例繳納印花稅，因此稅款的繳納作為籌資費用因素必須考慮。但是利用債務籌資，納稅人不僅可以獲得利益收益額，而且負債利息可以在所得稅前扣除，與不能作為費用支出只能以稅后利潤中分配的股利支付相比，負債籌資可以少繳所得稅，獲得節稅收益。這樣，企業在確定資本結構時必須考慮對債務籌資的利用。一般而言，如果企業息稅前的投資收益率高于負債成本率，負債比重的增加可提高權益資本的收益水平。然而，負債利息必須固定支付的特點又導致了債務籌資可能產生的負效應，如果負債的成本率超過了息稅前的投資收益率，權益資本收益會隨著負債比例的提高而下降。因此也不是負債越多越好，隨著負債比例的提高，企業的財務風險也就隨之增大了。
（2）融資租賃的利用。租賃也是企業用以減輕稅負的重要籌劃方法。通過融資租賃，納稅人不僅可以迅速獲得所需的資本，保存舉債能力，更主要的是租入的固定資產可以計提折舊，折舊作為成本費用，減少了所得稅的征稅基數，少納所得稅，而且支付的租金利息還可在所得稅前扣除，進一步減少了納稅基數。因此融資租賃的稅收抵免作用極其明顯。
2.稅收籌劃論文闡述了投資過程中的稅收籌劃
稅收籌劃論文闡述了企業在進行投資預測和決策時，首先要考慮投資預期獲得的效益，其次要考慮收益中屬于本企業的有多少。對投資者來說，稅款是投資收益的抵減項目，應納稅款的多少直接影響到投資收益率，尤其是所得稅對投資收益的影響更需決策者的重視。
（1）組織形式的選擇。企業在設立時都會涉及組織形式的選擇問題，而在高度發達的市場經濟條件下，可供企業選擇的企業組織形式很多，不同的組織形式稅收負擔不同。企業可以通過稅收籌劃，選擇稅收負擔較輕的組織形式。
（2）投資地區的選擇。企業需要對投資地稅收待遇進行充分考慮，有時國家為了支持某些區域的發展，一定時期內對其實行政策傾斜，如現行對經濟特區、經濟技術開發區、西部地區等的稅收優惠政策。在這些地區投資，有些稅種可以少交或不交，這完全符合政府的政策導向和稅法的立法意圖。
（3）投資行業的選擇。為了優化產業結構，國家在稅收立法時，也做了相應的規定，以鼓勵或限制某些行業的發展。因此，企業投資時選擇投資何種行業也可以進行稅收籌劃，要結合實際情況，予以充分的考慮。
3.稅收籌劃論文闡述了經營過程中的稅收籌劃
企業以不同的方式籌集資金，并按照科學的方法投入企業后，其經營活動進入營運周轉階段，這一階段集中了企業的主要經濟活動，籌資、投資的效益通過這個階段得以實現，而且自始至終包含著稅收籌劃。企業可以通過合理安排生產經營活動來進行稅收籌劃。例如，對于享受限期減免所得稅優惠的新辦企業，獲利年度的確定也應作為企業稅收籌劃的一項內容。由于新辦企業產品初創，市場占有率相對較低，獲利初期的利潤水平也較低，因此，減免所得稅給企業帶來的利益也相對較小。為了充分享受所得稅限期減免的優惠，企業可通過適當控制投產初期產量及增大廣告費用等方式，一方面推遲獲利年度，另一方面通過提高產品知名度，充分挖掘其潛在的市場占有率，提高獲利初期的利潤水平，從而獲得更大的節稅利益。
三、稅收籌劃論文闡述了進行稅收籌劃應注意的問題
（1）遵守稅法，依“法”籌劃。稅收籌劃的一個顯著特點在于合法性。不合法，就沒有稅收籌劃。具體包括3方面的內容：一是以依法納稅為前提。二是以合法節稅方式對企業生產經營活動進行安排，作為稅收籌劃的基本實現形式。三是以貫徹立法精神為宗旨，使稅收籌劃成為實現政府利用稅收杠桿進行宏觀調控的必要環節。
（2）稅收籌劃活動要充分考慮實際稅負水平。影響稅負實際水平的因素有貨幣時間價值和通貨膨脹。貨幣時間價值對企業投資績效及稅負水平的最深刻影響，表現在現金流量的內在價值的差異方面。在稅收籌劃中，企業應提高應收現金的收現速度和有效比重，在不損害企業市場信譽的前提下，盡可能延緩稅收支出的時間和速度，控制現金支付的比重。考慮通貨膨脹因素會形成應稅收益的高估，同時還應注意到通貨膨脹也使得企業延緩支付稅金，會達到抑減稅負的效應。
（3）稅收籌劃要考慮邊際稅率。對稅收籌劃影響較大的稅率不是某項稅負的平均稅率，而是其邊際稅率。邊際稅率是對任何稅基下一個單位適用稅率，也即對每一新增應稅所得額適用的稅率。在實踐中，往往會出現“邊際稅率越低，稅收收入越高，邊際稅率提高，稅收收入反而降低”的怪現象，這反映了邊際稅率變化對納稅人心理的影響及對經濟行為的影響。企業應通過對邊際稅率的考察，核算稅收籌劃的邊際收益與邊際成本，合理開展稅收籌劃活動。新晨
（4）稅收籌劃要有全局觀。稅收籌劃要從企業微觀經濟系統甚至國家宏觀經濟系統角度全面考慮，細致分析一切影響和制約稅收的條件和因素。
（5）稅收籌劃應注意風險的防范。稅收籌劃之所以有風險，與經濟環境、國家政策及企業自身活動的不斷變化有關，尤其是那些立足長期的稅收籌劃，更是蘊涵著較大的風險性。因此，在稅收籌劃中，有關人員除了全面學習稅收法規之外，密切保持與稅務部門的聯系與溝通至關重要。
關鍵詞：著作權精神權利價值
一、作品精神權利的起源
作品精神權利是與著作人身權等值的一個概念，根據《伯爾尼公約》羅馬文本的規定，其包括作者身份權，保護作品完整權和修改權這兩項最基本的著作權權利內容。因此，我們若要探討作品精神權利的起源，則必然要從著作權的起源說起。
有關著作權的起源可追溯到柏拉圖和亞里士多德時代。以他們為代表的一些學者認為，包括作者在內的一切藝術創作不過是對自然界的鸚鵡學舌一般地機械模仿。在他們看來“獨特的藝術表達方式通常亦并非由其所首創，他的一切工作、勞動只是被動地、消極地遵循著客戶或者委托人的指示與要求。”直到后來，一批杰出的藝術家（如達芬奇，米開朗琪羅等）開始嘗試將科學知識運用于勞動中，以使其藝術創作更加逼真。到18世紀中后期，隨著文學、藝術領域中的浪漫主義的興起以及笛福等新生派作家又在其作品中注入“首創性、靈感及想象力”等新的內涵，作家（author）與創作者（creator）逐漸成了同義語，其工作也被肯定為是一種創作活動。人類社會出現了傾向對作者自身關注的學術思潮，此外，由于印刷術的產生使對作品的修改和歪曲成為可能。至此，促使著作權產生的條件已經具備。繼1710年英國《安娜法》之后，許多國家紛紛制定著作權法對作者的法律地位予以確認，對其創造性的勞動進行法律上的保護。
然而，值得注意的是，這一時期大陸法系與英美法系著作權立法的理論基礎是存在差別的。這就注定了他們后來在作品精神權利立法方面分道揚鑣。英美法系以“激勵說”為立法原則，即法律賦予作者專有權，旨在激勵作者創作熱情，從而為社會創作出更多更有價值的作品，而激勵的最好方法便是對作者的經濟利益予以保護。英美法系“社會本位”的立法思想和“純粹功利主義”的立法哲學使得著作權立法偏向了對作品經濟權利的關注。然而，大陸法系（主要是法國）則以“自然權利”學說為立法指導思想，強調著作權是因為作者創作作品這一事實而對于作品所享有的一種“自然權利”，法律的規定只不過是對這一“天賦人權”進行確認和明確而已。這種“個人本位”的立法主意更注重對人本身的關注，這也成為后來作品精神權利理論產生的前提。
事實上，作品精神權利理論首先起源于法國，之后逐漸為大陸法系國家所接受。我國《知識產權法》領域所使用的著作人身權概念最早即是在1878年由法國學者莫里洛明確提出并在法律意義上使用的。莫里洛在提出著作人身權的法律概念之后，又進而論述了著作權的雙重性質。他認為：著作權由兩項內容構成，一是屬于“完全的人身自由權”，這一權利禁止違背作者的意愿而發表其作品，禁止以作者以外的他人的名義發表作品，以及所有惡意及拙劣地復制作品；著作權的第二項內容是專有使用權，它是由實在法賦予的一種純粹的經濟權利。不可否認，莫里洛對著作權本質的認識是全面而深刻的，在其之后許多大陸法系的學者（如吉爾克，皮奧拉·卡塞利，約瑟夫·科勒爾等等）也都對著作人身權理論的發展作出了杰出的貢獻。持一元論的代表，吉爾克極端地認為著作權中僅僅只有人格，除此之外別無其他。這種抹殺了著作權經濟性的主張固然有其有失偏頗之處，但在一定程度上卻使我們對著作人身權或說作品的精神權利有了更深刻的認識。另一位對著作人身權理論起到奠基作用的學者當屬皮奧拉·卡塞利，他將著作人身權與一般人格權作了很好的區分。他指出，作者個人性質的權利不產生于一般人格，而產生于創作作品的人的人格，因為這種權利是著作權的一個基本成分，不同于有下述特點的其他個人性質的權利：它們能夠以作品為對象、為作者或其他人持有，而且它們不以作品的創作為依據，但屬于人身權利的總的范圍。[4]就這樣，在1789年法國大革命之后，在以“天賦人權”為旗幟的自然法思想的影響下，作品被視為作者人格的延伸，而作者對作品不但應當有權像對待財產權那樣控制作品的經濟利用，更應當有權維護作者人格與作品之間無法割斷的精神聯系。[5]對作品精神權利加以保護受到越來越多國家的贊同。
二、保護作品精神權利的價值基礎
大陸法系的學者之所以能在百家爭鳴之后達成一個共識——應當對作品精神權利予以保護，正是建立在“對作品精神權利予以保護”存在合理性進行論證以及對其價值進行探討的基礎上的。價值即是客體對于主體需要的滿足，它指明了客體存在的意義。
作品精神權利的價值主要表現在以下兩個方面：
1.經濟學價值
在英美法系，版權法大多通過經濟報酬來鼓勵作者創作，而大陸法系的版權法則是特別注重作者的精神權利，通過創設署名權、發表權、修改權、保護作品完整權、收回權來激勵作者的創作。英美法系以“社會本位”為立法指導思想，因此，作品精神權利的激勵作用往往被忽視了。
主張精神權利具有激勵作用的學者大都以作品精神權利能實現人格利益為由，如“著作權制度中相對于作者人格價值實現較小的作品來說，賦予作者的精神權利對于作品創作的刺激完全超過經濟權利。如前所述，在中國古代，許多作品之所以被創作出來，對精神利益的追求就是一個很重要的創作動機。”其實，從經濟報酬的角度，作品精神權利的激勵功能亦不能被忽視。如版權法賦予作者署名權，作者可以通過提高創作質量和適當的宣傳，提高自己的知名度，就如同企業的商標一樣，作者的署名會和作品的銷量、價格形成直接的聯系。版權法賦予作者的發表權也與作者經濟收益相關，因為作者只有行使了自己的發表權，其它的著作財產權的實現才成為可能。而版權法賦予作者的修改權、保護作品完整權、收回權，都保障了作者有進一步追求自身利益最大化的自由。
正是因為作品精神權利與作者經濟利益存在相當的相關度，對精神權利的立法保護也必然對作者的創作產生激勵作用，這也即是作品精神權利經濟學價值的表現。
2.文化價值
一國文化事業的重要意義是不言而喻的，尤其我國目前處于經濟轉型期的特殊階段，社會上存在物質主義盛行、極端個人主義、嚴重信仰危機的現實。因次，發展文化事業，振興文化產業，提供豐富而健康的文化產品，無疑是必要和緊迫的。
作為文化載體的作品，其與文化之間的關系是相輔相成的，關系到文化事業的建設和發展。作品是一時期文化的再現和反映，同時也能促進文化的繁榮和傳承；反過來，文化的繁榮又將給作品創作提供豐富的素材和發展的動力，最終促進作品的創作。以作品為媒介，作品精神權利與文化之間也產生出一衣帶水的關系。對作品精神權利的保護有益于社會中出現更多更好的作品。正如上文已經提到的，對作品精神權利的保護會激勵作者的創作熱情。除此之外，保護作者修改權和保護作品完整權能夠有效地防止作品被歪曲，從而使大量優秀的作品得以源遠流長。只有對作品精神權利充分尊重和保障，才能使人類優秀的精神食糧不被惡意歪曲，使其承載的文化得以客觀完整的傳播和傳承。
因此，加強對作品精神權利的保護，也就是在為繁榮人類的文化而努力，對文化領域的勞動者給于尊重和保護，才能使人類的精神文明繼續蓬勃發展下去，這即是作品精神權利的文化價值所在。
三、各國對作品精神權利的保護現狀
（一）大陸法系國家對作品精神權利的保護
盡管法國大革命后，受自然法學說影響，大陸法系國家都逐漸接受了作品精神權利理論，但在各自的立法實踐中卻產生了截然不同的立法模式。
一類是以法國為代表的國家，其采取將著作權中的精神權利和經濟權利分開保護的立法主義，在學界被稱為“二元論”。具體規定是：經濟權利可以與作者人身分離，在商業流通中可以自由轉讓或者由作者放棄，但它只能在一定期限內受到保護；而精神權利則不能與作者人身分離，也不能轉讓和放棄，只有在作者死后才可以轉移至作者的繼承人或受遺贈人。持此立法主義的國家還有日本、意大利、西班牙等大部分大陸法系的國家。
另一類則是采取“一元論”立法主義的國家。著作權被看作是經濟權利和精神權利的有機復合體，無法加以分割，只有將作者精神權利和作者經濟權利放到一起，視為不可分割的一個整體，才能更全面的發揮其保護作者的作用；精神權利并不永恒受到保護，而是與經濟權利一起享有同樣的保護期，除了作者死后版權可以整體轉讓于繼承人之外，作者的精神權利和經濟權利都不得轉讓。“一元論”的代表國家是德國，還包括奧地利、匈牙利、捷克斯洛伐克等國家。
（二）英美法系國家對作品精神權利的保護
深受功利主義哲學“社會契約說”影響的英美版權法，從一開始就將作品精神權利排除在了版權法之外，但隨著《伯爾尼公約》等國際版權公約的簽署，英美法系版權立法在作品精神權利的保護問題上才有改觀。
英國是版權法誕生地，卻直至1956年出臺《英國版權法》時，在第43條才明文規定了作品精神權利的部分權能，至1988年，英國制定并頒布了現行版權法，該法第四章才詳細規定了精神權利，明確作者享有確認身份權、反對對作品進行損害性處理權、反對“冒名權”、某些照片與影片的隱私權。不過1988年《版權法》又為上述權利的行使規定了諸多限制。這些限制包括：作者署名權的行使必須以事先聲明為前提，聲明可以采用單獨通知的形式或作為版權合同的一部分，但只能約束接到通知或依據該版權合同主張權利的人；改動作品的行為只有造成作者名譽或聲望的損害時才構成對保護作品完整權的侵犯等等。美國最早的版權法同樣不保護作品精神權利，但“吉姆案”在美國版權法中是一個具有分水嶺意義的案件，因為在該案中，美國法院第一次承認了有關精神權利的案由。盡管該案并非像精神權利的倡導者所希望的那樣使國會完全接受精神權利，但自此之后，一些州法院和立法機關對精神權利的態度開始漸漸好轉。至1989年，經過100多年的爭論，美國最終決定加入《伯爾尼公約》。公約確立了作品精神權利的保護，這促使美國國會接受了精神權利這一概念，美國1990年通過了“視覺藝術家權利法”，保護視覺藝術作品作者的精神權利。
英美法系版權立法經歷了從不承認作品精神權利到對其加以有限保護的轉變。盡管這種保護較大陸法系國家的立法而言，無論在權項設定上還是在適用主體上都受到諸多限制，但畢竟已是法制發展中的進步，而且，限制的存在也并不意味著作品精神權利在英美版權法中得不到充分保障，只不過這種權利在更大程度上被視為普通法上的權利，或者說是一般人格權，通過假冒之訴、侮辱之訴、合同之訴、反不正當之訴等等，作者的精神權利同樣可以獲得充分的保障。
（三）國際版權領域中作品精神權利的保護
在國際版權領域中，明文規定保護精神權利的公約是1928年修訂的《伯爾尼公約》羅馬文本。該公約第6條之2規定：“與作者財產權利無關，甚至在該財產權利轉讓之后，作者對于他人篡改、刪除其作品或作其他更改，以致損害作者名譽聲望的行為，有權制止。”該條明文確立了對作品精神權利保護的立場，開創了國際保護作品精神權利的先河，對西方諸國版權立法產生了深遠影響，這也是英美法系國家為加入該公約而不得不修改本國版權法的原因之一。
由于受到美國等國家的影響，作品精神權利被排除在《與貿易有關的知識產權協定》的適用范圍之外。1996年世界知識產權組織《版權公約》對作品精神權利保護沒有新的規定，完全適用《伯爾尼公約》的有關規定。
四、結語
綜觀國際社會對作品精神權利保護的現狀，我們不難發現，各國對此問題的認識體現出很強的主觀性。無論是對作品精神權利的價值判定上，還是對其具體權能的認定上都體現出這一特色。但無論如何，作品精神權利在經濟、文化等方面的價值是不容抹殺的，對作品精神權利予以日臻完善的立法保護，已是不可逆轉的歷史潮流。
[參考文獻]：
（1）楊延超博士論文《作品精神權利論》。
（2）DanRosen，“Artists''''MoralRights:AEuropeanEvolution.”CardozoArts＆Entertainment，2.
（3）孫新強：《論著作權的起源、演變與發展》，載《學術界》（雙月刊），總第82期，2000年3月。
（4）參閱皮奧拉·卡塞利《Trattatodeldirittodiautore》，那不勒斯譯，馬爾吉耶里出版社和都靈，UnioneTip.都靈出版社，1927年，第42頁（注釋1）和第58頁。轉引自：楊延超博士論文《作品精神權利論》。
（5）SeepaulGoldstein，Copyright，Patent，TrademarkandRelatedStateDoctrines，TheFoundationPressInc.（1981）at855.
（6）馮小青著：《知識產權法哲學》，北京：中國人民公安大學出版社2003年3月第一版，第288頁。
一、市場支配地位及其濫用的內涵
（一）市場支配地位的定義市場支配地位，又稱控制市場地位，是《歐洲經濟共同體條約》和德國《反對限制競爭法》使用的概念，但這一說法在別的國家則無使用。相對應地，美國的反托拉斯法運用“壟斷力”一詞，日本的反壟斷法使用了“壟斷狀態”一詞，我國臺灣地區的《公平競爭法》則使用的是“獨占”的說法。雖然各地對于其的稱謂和術語是不一致的，但其所指的經濟現象是大致相同的，即某個或者某些企業在獲得一定的市場支配地位以后濫用這種地位，通過運用這種力量支配或控制市場，對市場的其他主體進行不公平的交易或排斥競爭對手的行為，從而對市場運行產生嚴重的影響。
對于市場支配地位的定義，仁者見仁智者見智。我國《反壟斷法》借鑒了德國的“市場支配地位”的稱謂，并在第十七條對其定義為：“指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。”
（二）市場支配地位的認定市場支配地位的認定是反壟斷法執行中的一個關鍵，具有非常重要的意義。市場支配地位的認定沒有一個固定和統一的標準。
我國《反壟斷法》第十八條規定，認定經營者具有市場支配地位應當具備下列因素：（1）該經營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況；（2）該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；（3）該經營者的財力和技術條件；（4）其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度；（5）其他經營者進入相關市場的難易程度；（6）與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。我們認為，我們可以對企業可能構成支配地位的市場份額作出具體的量的規定，比如企業的市場份額達到60%或70%以上，我們就有可能認定其具有市場支配地位。同時，還可以就市場份額規定推定標準，并考慮其他橫向壟斷與縱向壟斷的因素。這對于我國反壟斷的構建和完善有重要作用。
二、我國反壟斷法關于市場支配地位方面在實施中存在的問題
由于我國《反壟斷法》公布時間并不久，立法機關對其進行的補充修改也并不充分，并且許多有關于濫用市場支配地位的法律規范仍散見在一些法律條文之中，所以在法律實施過程中會不可避免地產生很多問題。
（一）市場支配地位認定標準待細化我國《反壟斷法》第十八、十九條對市場支配地位認定標準進行了規定，這在我國立法上是一大進步，但是過于籠統和簡單，仍需要進行細化。前文提到，我國《反壟斷法》第十八條規定的，其中，相關市場的市場份額對于認定市場支配地位有著極其關鍵的決定作用，但是對其測算和獲得的過程十分復雜；而我國反壟斷法也并沒有對具體的測算方法加以規定。其他的因素因為市場數據的不確定性、不穩定性等而存在取得的困難，因此法律都沒有進行規定。這都導致了市場支配地位認定標準的模糊。
（二）濫用行為主體界定不合理我國《反壟斷法》把濫用行為的主體規定為具有市場支配地位的企業。目前，在中國的市場環境中，能具有市場支配地位的企業一共有三類：首先是自然壟斷行業中的企業，即涉及公用事業的經營者。其次是依法獨占的企業，即公用企業以外的由法律、法規或其他合法的規范性文件賦予的從事特定的商品或服務的獨占經營資格的經營者。最后是在市場競爭中取得優勢地位的企業。在反壟斷法上，同樣的行為，由不具有市場優勢的普通企業做出，就屬于正常的和合法的競爭行為，而如果由有市場支配地位的企業做出，則很可能造成壟斷的后果。然而，如果一個企業并不具有市場支配地位，而是在一些特殊交易場合中占有著經濟優勢，并居于有利地位，那么，這種行為，我們也并不能稱其為合法。所以，關于這種一般企業的濫用行為，法律也應進行分別制定。
（三）法律責任規定不完善《反壟斷法》中規定的法律責任主要包括民事責任、行政責任和刑事責任。首先，濫用市場支配地位行為是一種侵權的行為，此行為所侵害的是競爭者或者消費者的合法權益，因此行為主體應該對相對人受到的損害承擔相應的賠償責任；其次，《反壟斷法》對于壟斷行為所承擔的民事責任的規定過于籠統，并沒有具體規定“損失”的標準、經營者的責任形式和責任范圍、受害者的請求賠償權等；第三，在刑事立法方面，我國的立法草案均確認濫用市場支配地位行為應當承擔刑事責任，但卻都只作了原則性的規定：“構成犯罪的追究刑事責任”。
（四）相關立法協調性差在《反壟斷法》沒有頒布之前，對于針對濫用市場支配地位的相對法律法規還沒有出現。但是在《價格法》和《反不正當競爭法》，這兩部法律中涉及到一些有關于反壟斷法的問題。尤其是《反不正當競爭法》。對于兩部法律的作用來說，《反不正當競爭法》在于保護競爭者和消費者免受不正當競爭的侵害，，增加產品，提高質量，維護市場的正常競爭，促進社會主義市場經濟的順利發展。《反壟斷法》在于維護市場的正常競爭狀態，防止一家獨大的局面出現，有利于促進市場機制的活躍，更好的保護消費者的合法權益和保障其有最大的選擇判斷權，保護和促進競爭；很明顯，兩者存在著很大的重復性。而在《反壟斷法》實施以后，相關的立法并沒有及時地調整、修改，這就直接的導致了立法的重復，甚至法律規定相互沖突與矛盾，影響了法律的正常實施和執法效率，公正性。
三、完善我國“濫用市場支配地位”法律制度的對策和建議
（一）加強立法的可操作性加快完善反壟斷法中的法律責任的具體規定，進行詳細的分工和規劃，加強法律規定的實踐性和操作性，使執法人員在具體的操作實踐中防止對法律實施的不確定和模糊，做到有法可依、有法可循，執法必嚴，違法必究，從而減少反壟斷執法濫用和腐敗，并且對違反者實行嚴懲，維護社會公平和實質正義，維護法律的權威，促進我國反壟斷立法的實施。尤其是對其中的民事責任和刑事責任都做出更加具體的實施規則，當前只是籠統的規定為“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任”，這就給執法者造成很大的模糊性和不確定性，容易造成法律實施的不到位和執法力度不夠，對違反者應當嚴懲。所以，應該大力完善立法。完善兼并審查自由裁量權的法律控制制度，主要應該設計參與式的程序規則，實現從公開到民主協商的控制；采取體系化的建構思路，實現從規則到原則的控制；完善可問責的司法審查制度，實現從合法到“合理”的審查。
（二）完善濫用行為的法律責任反壟斷法對濫用行為法律責任的規定，應當包括民事，刑事和行政責任，以此有利于建立一個全整，健全，合理的法律責任機制。在民事責任上，可以賦予當事人請求停止侵害，消除危險的權利和加倍的賠償請求權，也可以采用以過錯責任為主的歸責原則，在特定的某些行為方面采取無過錯原則，以此來加重對于壟斷者的懲處力度。在行政責任方面，嚴格區分發改委，商務部，工商局各種的職權范圍，不應當只以價格管理來區分，導致界限模糊，影響執法的可操作性，用來加大懲罰的力度和不用的懲罰機制。另外，增加相關的刑事處罰條款，對于在壟斷過程中構成犯罪的應依法追究刑事責任，完善刑法對于濫用壟斷的行為做到罪刑法定。
（三）協調相關立法要協調相關的立法制度之間的關系，特別是《反壟斷法》與《反不正當競爭法》。在貫徹各種法律的同時，及時地完善法律，以避免重復立法，引起的沖突。并且，由于經濟執法機制的不完善，法律應該明確各自執法機構的執法權限，明確分工，尤其是區分商務部，發改委，行政工商管理部門各自的職權和執法力度，以此來避免執法混亂導致重復執法等現象的發生。另外，在與貿易政策的關系方面，確保兩者保持一致，將競爭政策引入貿易救濟措施中。在與知識產權法的關系方面，反壟斷法的運用應當保持謹慎的態度，知識產權所鼓勵的創新行為應當得到充分的保護；并且，主要應當通過知識產權法內部控制機制的進一步完善來防止權利濫用行為的發生，在某種程度上也促進其對競爭的保護。
（四）繼續深入研究反壟斷法理論我們目前缺乏成熟的可行的經驗和模式，要借鑒國際反壟斷法的一般經驗和成熟理論，結合國情，推進法律逐步發展，在實踐中總結經驗，并使其上升為理論，并以此來指導立法機關完善反壟斷法的相關內容，使法律更加具有可操作性。
（五）出臺《反壟斷法》配套法規，慎重頒布相關司法解釋目前，國務院以及下屬機構已經出臺了一些規定來補充《反壟斷法》中個別模糊和不足的內容。這在短期內可以改善《反壟斷法》的實施狀況。但是，目前，尚沒有形成一套完整的反壟斷法體系。所以，可以考慮用具有權威性的司法解釋來補充完善目前的反壟斷法體系，從而為《反壟斷法》的立法修改奠定經驗基礎。
