時間：2022-10-11 11:27:24
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇立法體系論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、研究背景
隨著社會主義現代化建設的逐步轉型，我國由傳統的粗放型增長社會向著和諧、健康、環保的可持續發展模式轉變，環境保護和生態可持續發展越來越受到社會的高度重視。在這一轉變過程中，我國環境相關立法的發展與完善，對于從國家強制力以及法律層面對環境生態保護作出科學且具有強制力的引導、規范具有重要意義，也可以更加有效的制止與制裁破壞環境的違法行為。從西方國家的發展經驗來看，完善且科學的環境立法體系是社會發展轉型的重要保障與引導，也是生態環境得到根本轉變的決定性措施，從這一層面來看，環境立法體系的研究具有十分明顯的理論與現實意義。
二、我國環境立法體系發展現狀
（一）環境立法體系不斷發展完善
環境立法體系在我國法律體系中屬于比較滯后產生的部門法，于1979年通過的《中華人民共和國環境保護法（試行）》才標志著我國環境立法體系實質意義上的開端，但是隨著我國對環境保護的日益重視和環境問題的不斷凸顯，改革開放之后我國的環境立法體系發展十分迅速，大量的部門法、單行條例、規章制度相繼出臺，形成了以憲法為基礎，《環境保護法》為核心，各項單行條例、法律法規和行業規范、標準等為補充的環境立法體系。
（二）權利義務體系得到逐步完善
立法體系是以明確的權利義務體系為支撐的，在我國環境立法體系發展中，以憲法賦予的環境權為基礎，形成了包含公民、法人、國家、組織等形式多樣的權利義務體系，極大地豐富了環境立法體系的法律內涵與外延。
（三）與市場、企業有了一定的結合
在現代社會，環境保護需要各類企業的大力配合方能實現，目前我國的環境保護立法體系在這一方面已實現了法制與市場、企業在一定程度上的結合，將環境保護市場化、企業化，重新界定了政府、企業、個人這三大主體在環境保護中的權利義務關系，其具體的表現形式為環境保護責任與費用的社會化，將環境保護植入和落實到企業的日常生產管理之中，同時保證環境保護實現途徑的多樣化。
三、存在的缺陷
（一）立法體系與外部環境的變化脫節
最初的環境保護法其立法背景與目前已有極大的差異，目前社會主義市場經濟模式和建設節約型社會的發展方針和計劃經濟時期有本質性的差異，既有的《環境保護法》越來越難以適應目前的社會環境，而同時期的許多資源保護條例也是與計劃經濟背景相適應的，針對這一情況，《環境保護法》卻至今沒有進行重新修訂，單純地通過頒布司法解釋和補充條例已無法解決這一本質上的差異，這成為了我國目前環境保護立法體系一個亟待解決的重大問題。
（二）存在一定的漏洞與空白區
在社會發展過程中，隨著許多新技術和生產模式的出現，環境問題不斷發生著變化，但目前我國的環境保護立法體系在這一方面的跟進還有所不足，導致出現了許多立法上的漏洞與空白區域，一方面針對生物技術、遺傳安全、臭氧層保護、放射性物質危害、環境損害的評估與賠償等領域還存在無法可依的情況，同時海洋資源、濕地資源、循環經濟等概念還沒有深入地體現到目前的立法體系中。除此之外，在環境保護的相關技術操作層面上，以放射性污染、核安全監測控制為代表的許多新興技術尚沒有出臺標準與行業規范，這使得我國的環境保護立法體系在處理上述新興但越發普遍的環境問題時顯得十分被動，尤其在與發達國家的環境保護糾紛中長期處于不利的競爭層面。
（三）可操作性有所不足
就目前我國的環境保護立法體系而言，諸多領域的規定還是過于原則化，缺少配套的條例、辦法、司法解釋以及部門規章進行進一步的細化，同時部門法之間打架的情況也比較突出，這使得部分條款被模糊化，操作性不強。另一方面，環境立法體系中，法制與機制、經濟、體制等方面的結合度還存在不足，例如，雖然在法制上規定了環保中的三同時制度，但又沒有相應的三同時保證金，執法的體制與機構、經費也沒有得到落實，這直接導致了相關條文在司法實踐中大量流于形式，去實際操作性大打折扣。
四、未來發展展望
（一）加快《環境保護法》的全面修訂
作為環境保護立法體系的核心，《環境保護法》必須針對立法環境的變化進行大規模的修訂，一方面通過對《憲法》和《環境保護法》等相關法律的修改，將可持續發展這一環境保護和社會發展基本原則列入國家根本大法；同時對現行的環境保護立法體系進行審核，對當中的計劃經濟時代殘留痕跡做進一步的調整；除此之外，目前的《環境保護法》包含了大量實施法內容，但對自然生態和新興環境相關問題的規定有較少，“以致于該法呈現出濃厚的污染防治法的色彩”，范圍比較局限，這在其修訂過程中也是需要引起高度注意的。
（二）提升環境保護立法體系可操作性
在這一方面，應該加強立法與經濟和社會制度的配套，以大量的司法解釋、部門規章和其他條例指導性文件作為環境保護立法的支撐，加強其可操作性，以風險抵押金、環境保護保證金等配套制度加強環境立法的實際操作意義，以經濟制度和社會制度為杠桿，對法律制定進行配合。另一方面，對于越發頻繁的放射性污染、核安全、光污染等新興環境保護問題，應該加快納入目前的環境保護立法體系，制定其監督管理的部分，落實檢查與處罰手段，使相關環境保護問題能有章可循，有法可依，避免法律空白現象，增強法律體系的包容性和可執行度。
（三）加強環境保護立法體系的統一協調性
我國目前的環境保護立法體系比較零散，一定程度上缺乏邏輯性，大量的專業性條款分散在各單行法律之中，各部門法打架的情況也屢見不鮮，因此，應該通過梳理和新部門法的編纂來加強環境保護立法體系的統一協調性。以憲法作為根本大法，《環境保護法》作為核心的指導性法律，而單行條例、部門規章、行業標準等作為具體的執行層法律條款，而不能混淆，使各級的法律體系出現交叉甚至沖突。例如，對于《環境保護法》中的資源保護條例，應該進行清理和匯總，出臺專門的《資源保護法》，針對核污染、放射性污染和企業環境保護“三同時”制度等，則應制定出臺針對性更強的條例和規章。通過這樣的調整，才能保證環境保護立法體系各個層面法律效力的純粹，使整個立法體系具有更加清晰的條理和嚴密的法律邏輯，因而加強環境保護立法體系的統一協調性也是未來環境保護立法體系法發展的一個重要方向。
關鍵詞:食品安全;政府規制;對策
中圖分類號:F203.9文獻標識碼:A文章編號:16723198(2009)22005302
1 我國食品安全規制的現存問題
1.1 食品安全規制機構設置不合理
目前,我國食品安全規制主體主要包括食品安全委員會、衛生部、農業部、國家質量監督檢驗檢疫總局、國家食品藥品監督管理局、國家工商行政管理總局等。根據《食品安全法》規定,國務院設立食品安全委員會以加強對各規制部門的協調、指導,將食品藥品監督管理局改由衛生部管理,明確衛生部將承擔食品安全綜合協調、組織查處食品安全重大事故的責任。縱觀我國食品安全政府規制主體的現實狀況,食品安全規制機構設置存在多頭規制與規制缺位并存的問題。一方面,現實的經濟活動呈現出多樣性,并非按照“規制環節”來設計,有些經濟活動同時涉及多個“規制環節”,而有些卻可能呈現模糊性,很難把其歸為某一“規制環節”。另一方面,對食品安全規制的同一方面存在不同的規制部門。這種規制主體與規制對象在理論與現實上的錯位,使政府部門按照職責劃分都必須管,或是當該問題一時很難明確屬于哪一個規制環節時,各個政府規制部門都可以不管。這種規制體制的設置,在運行中暴露出條塊分割、多頭管理的弊病,使相關部門在行使其規制職責時多頭規制和規制缺位同時存在,從而造成了政府資源浪費和規制低效。
1.2 食品安全規制對象管理有失規范
食品安全的規制對象是指食品生產經營過程中涉及到的所有生產經營者及其行為。作為食品市場的供給體,其提供的食品安全與否直接影響到食品市場的秩序。目前,我國食品業尚處于粗放發展階段,從事農產品和食品經營的主體呈現多元化的特點,這從一定程度上造成了市場主體發育不健全,地位、功能不明確,交易方式落后等問題。因此,食品企業實現規范管理以及產品交易時質量等級化、重量標準化和包裝規格化的難度增大。據調查顯示,30多萬家食品經營企業60%左右不具備基本安全生產經營條件,約70%沒有食品檢驗能力。這不僅給消費者的經濟利益造成了損失,而且對消費者的安全構成了威脅。
1.3 食品安全規制立法有待健全
目前,我國制定和出臺了許多有關食品安全的規制立法,基本形成了以《食品安全法》為主導、由數部單行法律法規構成的集合法群形態,為我國食品安全規制工作奠定了必要的法律基礎。盡管我國在食品安全規制方面的立法建設取得了很大成績,但其完整性、系統性及嚴密性仍有所欠缺。我國食品安全規制立法中,一些法律法規內容單薄,對經濟社會和科技發展所導致的食品安全新情況、新問題大多尚未涉及。而且,現已頒布的法律法規大多對食品安全僅做了一些概要性規定,法律法規條文過于籠統,缺乏清晰明確的定義和限制。由于大多為分段立法,法律法規條文相對分散,并且在法律法規制定過程中,各部門之間缺乏有效的溝通和協調,導致某些法律法規不協調。
2 發達國家食品安全政府規制的經驗借鑒
2.1 建立高效的食品安全規制機構
建立高效的食品安全規制機構是發達國家食品安全規制的一個顯著特征。美國的食品安全程度被認為是世界上最高的,主要是由于聯邦政府負責食品安全的部門與地方政府的相應部門一起構成了相互制約、綜合有效的食品安全規制體系,實現了對食品從生產到銷售的各個環節實行嚴格的規制。其最高主體機構是1998年成立的“總統食品安全委員會”,該委員會成員由農業部、商業部、衛生部、管理與預算辦公室、環境保護局、科學與技術政策辦公室等有關職能部門負責人組成,委員會主席由農業部長、衛生部長、科學與技術政策辦公室主任共同承擔,直接向總統匯報工作。美國負責食品安全的主要規制機構有設置在美國農業部(USDA)下的食品安全檢驗署(FSIS)、設置在衛生部(DHHS)下的食品藥物管理局(FDA)、和動植物衛生檢驗署(APHIS)及美國環境保護(EPA)等幾個部門。在總統食品安全委員會的統一協調下,各個部門主要按食品類別進行分工規制,做到了“分工明確、權責并重、疏而不漏”地保障食品安全,從而保護消費者的生命健康。
2.2 重視食品安全規制立法體系建設
健全的食品安全規制立法體系是有效開展規制活動的基本前提。目前,世界各國尤其是發達國家大多建立了涵蓋所有食品類別和食品鏈各環節的規制立法體系,為保障食品安全,維護消費者健康權益提供了保障。日本的食品安全規制立法體系由基本法律和一系列專業、專門法律法規組成。《食品衛生法》和《食品安全基本法》是兩大基本法律。《食品衛生法》于1948年頒布并經過多次修訂,其宗旨是保護人們遠離由于飲食導致的健康危險,改善和促進公眾健康,適用于國內產品和進口產品。《食品安全基本法》于2003年頒布,該法規定了消費者至上、基于科學的風險評估、從農田到餐桌全程規制等原則。在日本,涉及食品安全的專業、專門法律法規很多,包括食品質量衛生、農產品質量、投入品質量、動物防疫和植物保護等五個方面較為健全的農產品質量立法體系。此外,日本還大幅度修訂了食品安全各環節和各品種的規制法,推動了食品安全規制立法體系更臻完善。
2.3 注重“從農田到餐桌”的全程控制
美國的食品安全政府規制強調從農田到餐桌整個過程的有效控制,規制環節包括養殖、種植、生產、加工、流通和銷售等;規制對象包括化肥、農藥、包裝材料、運輸工具和食品標簽等。通過全程規制,對不安全食品預先加以防范,避免重要環節的缺失,并以此為基礎建立食品的追溯機制。
美國非常重視HACCP制的實施,并以此作為制定食品安全系統政策的基礎。HACCP制是一種以科學為基礎,對食品生產經營的整個過程進行危害分析,確定容易發生食品安全問題的環節和關鍵性的控制點,建立相應地預防措施消除隱患,以避免不安全食品流入市場,其目標在于有效預防和控制可能存在的食品安全隱患。美國的食品召回制也相當完善,而且程序嚴格、可操作性強。食品召回制具體是指食品企業在獲悉食品存在可能危害消費者健康、安全的缺陷時,依法向政府部門報告,及時通知消費者,并從市場中收回問題產品,積極予以更換、賠償的有效補救措施,其目的就是及時收回缺陷食品,避免流入市場的缺陷食品對人民的生命安全造成危害或擴大,維護消費者的利益。
3 完善我國食品安全政府規制的對策
3.1 明確規制機構的權力和責任
完善統一協調、權責明晰的食品安全規制機構是政府有效規制的前提條件。2009年2月通過的《食品安全法》已將國家食品藥品監管局劃歸為衛生部管理,由此強化明確了衛生部在食品安全規制中的責任主體地位。在現有分段規制體制的基礎上,國務院設立食品安全委員會,將有利于加強對各有關規制機構的協調、指導。因此,應賦予更多的規制權力和職責給衛生部和食品安全委員會,增強其責任意識,整合有效資源,統籌協調行動。衛生部應統一負責食品安全規制工作,承擔食品安全協調職責,這樣將有利于改變機構權力各自為政的局面,避免多部門規制造成工作漏洞和資源浪費以及部門之間互相推諉、扯皮等問題,解決規制部門職能交叉、多頭規制與規制缺位并存的現狀,促進規制工作高效有力地進行。在現有食品安全政府規制體制下,進一步明確各個規制機構的職責。對當前存在職能交叉、多頭規制和規制缺位的領域進行清理,對各規制機構所承擔的權力和責任進行明確界定,形成一個相互制約的食品安全規制體系。應就規制方面存在交叉和重復之處重新進行明確分工,一個規制職能只能由一個機構專門負責,其他機構退出。在制定分工方案時要充分考慮各規制機構的實力,做到優勢互補,實力弱的退出或充實到新的負責機構。
3.2 建立規范化的企業自律機制
建立企業自律機制,實現規范化發展不僅是政府的責任,更是食品企業的責任。食品企業在制定管理規范的過程中,既要切合實際,又要保證企業管理規范的內容全面,包括企業標準、企業定位、企業形象等。完善企業管理規范的核心就是加強制定食品質量安全標準。特別是要加強有關食品標識、相關物流標準,以為規范食品流通領域的正常秩序和保護消費者的健康安全創造條件。盡快建立食品安全檢測數據庫,為食品標準的制定和修訂提供基礎性條件。大力開展危險性評估等科學方法在制定和修訂食品標準過程中進行應用的研究,以提高標準的合理性和有效性。提高食品標準的整體水平,提高我國食品行業在國際市場上的競爭力。因此,應強化以法律法規、政策為主導,食品企業制定管理規范為主體的形式,促使食品企業形成有效的自律機制以增強信守本行業規范的觀念與意識。充分發揮企業自身的積極性,將企業的生產、經營行為納入規范、健康的軌道,改善企業的公眾形象。
3.3 健全食品安全規制立法體系
健全食品安全規制立法在世界各國都被當作一件戰略性任務和基礎性工作給予高度重視,除了由立法委員會制定法律來對食品安全規制做出較為原則的規定外,大量法律條文的細化和技術性規定都授權行政機關以法令和條例的形勢做出。目前,主要國際組織和發達國家一般通過制定多部法律法規來進行食品安全規制,食品安全規制立法體系已經比較完善。根據我國食品安全分段規制的現狀,應從食品安全規制的實際需要出發,進一步制定更多的水平性和垂直性的法律法規,以形成《食品安全法》為總領,與其他法律法規相配套的規制立法體系。同時應加強食品安全規制立法的系統性,在制訂食品安全法律法規的過程中,必須按照全程規制的理念,抓住食品鏈中的關鍵要素和制約環節,逐一加以規范、規定和細化。另外,在立法規定的總體框架下,對食品安全規制部門進行必要的授權。各部門可以根據食品安全的現實需要迅速采取行動,、修改或廢止相關的法規和標準,特別是對于那些立法環境不成熟、近期不宜立法的食品安全問題,也可以制定過渡性的暫行規定以解當時之需。
參考文獻
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論文關鍵詞：區分原則：物權行為理論：關系
一、對物權行為理論誤解的糾正
長期以來，我國民法學界對物權行為理論爭議最大的問題之一就是，我國民法上是否已經承認了物權行為的存在。隨著2007年《物權法》的頒布，對這一問題的爭議更大。其實，提出的這一問題本身就是有問題的。雖然我國現有的民事立法中沒有出現“物權行為”此類的字樣，但不能因此就否認我國民法上否定物權行為的存在。正如債權行為一樣，現有民事立法也未標明債權行為的提法，但是無論是在民法理論上還是在司法實踐中，都承認有債權行為的存在。于是，此問題就轉變為在我國的民法理論上是否存在物權行為，即在我國民法理論上是否存在一種與債權行為相對的具有獨立意思表示的物權行為存在。對此，有學者認為，只要我國民法理論還承認債權、物權、親屬權等基本民事權利的劃分，就同樣必須承認物權行為這樣一種法律行為的客觀存在。
因為作為私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示，人們從事法律行為的目的可以是各不相同的，既然有以特定人與特定人之間以發生、變動、消滅債權債務關系為目的的債權行為，順理成章的就有一個以設定、變動和消滅物權為目的的行為，即物權行為。對此，我國臺灣地區著名學者蘇永欽教授曾經說過“當民法決定藉法律行為這樣高度抽象的概念，而非買賣、租賃這樣中度抽象卻與生活中的交易概念較為貼近的概念，來落實私法自治的理念，又決定把相對的、請求性質的債權，與絕對的、支配性質的物權區隔時，生活中的一筆交易可能在法律關系上要拆解為數個行為，就已無可避免了。在此一體系下的買賣，既只就財產權與金錢互負移轉的義務有合意，而非對支配權移轉本身有合意，則買賣只能創造買受人的物權移轉債權，和出賣人的金錢移轉債權，而不能創造物權移轉的效力，可以說是邏輯的結果”。所以說，物權行為是對法律行為依其法律效果進行分類的邏輯上的必然結果。如果否認物權行為，那么以人們的意思表示為基礎建立起來的法律行為制度，乃至整個民法的邏輯體系都會發生混亂。
二、對區分原則的界定及在我國物權法上的承認
正統的“區分原則”來自德文文獻“trermtmgsgrundsatz”以及“trermungsprinzip”，二者并無區別，但我國學者對其中文稱謂卻各有不同。如田士永老師將其稱為“分離原則”以突出表明物權行為與某概念相分離；孫憲忠老師認為“區分原則”的譯法較之于“分離原則”更合適，建議采用前一表述；而史尚寬先生則將其稱為“物權行為的獨立性”。盡管如此，孫憲忠老師“區分原則”的表述還是得到了我國大多數學者的支持，本文即采用此種表述。
我國學者對區分原則的具體含義主要有兩種理解：一是物權行為與債權行為分離說。如我國臺灣地區學者蘇永欽先生指出，“所謂獨立性，指的是發生物權變動法律效果的法律行為獨立于作為變動基礎的法律行為而存在，此一立法原則又稱‘分離主義’，與以一行為同時作為物權變動的原因并直接發生變動效果的‘合意主義’正相對立。”按此種理解，那么就得承認存在獨立于原因的物權行為，在德國即可以作此理解；二是物權變動原因與結果分離說，即認為物權變動是作為債權行為的結果，債權行為作為物權變動的原因，這樣就可以不承認獨立的物權行為的存在。但目前在我國對是否須在物權法中規定獨立的物權行為并無統一的看法。
根據上文我們對物權行為理論誤解的糾正，可以認定在我國物權法上有物權行為的客觀存在，正如蘇永欽先生所說的，承認了物權行為的獨立性，即可以對區分原則作出上述第一種理解。2007年的《物權法》以明文規定了區分原則，使其成為物權法上的～項基本規范。完整意義上的區分原則應當包括第14條和第15條的規定。物權變動的生效時間和生效條件與原因行為的生效時間和條件在此被區分開來，但是因未辦理登記而物權變動未生效，對原因行為的效力是否有影響是區分原則的關鍵問題，從l5條第2款的規定可見，合同的生效與物權變動的生效已被截然分開，正體現了區分原則的立法目的。
三、物權行為理論與區分原則的關系
(一)承認物權行為理論是否必然承認區分原則
這個問題的答案是肯定的。物權行為理論內容豐富，其中就包含著物權變動中債權行為與物權行為的區分原則，可以說物權行為理論為區分原則奠定了基礎。所以，如果一個國家的立法者如果決定選擇采納物權行為理論，那么也就意味著同時采納了物權行為與債權行為的區分原則即物權行為的獨立性。區分原則的內涵是物權變動的原因行為與物權行為相區分，物權變動原因行為的效力于物權行為的效力相區分，物權變動原因行為的效果與物權行為的效果相區分。
(二)承認區分原則是否必須承認物權行為理論
當前有否定物權行為理論的學者認為，承認物權行為與債權行為的區分原則即物權行為的獨立性就必然建立物權行為的無因性(抽象性原則)這樣一種制度，如果說有獨立性而沒有無因性，這個制度就沒有意義。同時很多學者在批判物權行為時，只針對物權行為的無因性，認為既然無因性被駁倒了，獨立性是為無因的，所以對于獨立性沒有必要駁斥，它自己就會倒掉。我認為這種觀點是不妥當的。物權行為與債權行為是兩種不同性質的法律行為，并不必然地聯系在一起，它們在客觀上是相互獨立的，因此駁倒物權行為的無因性，并不必然駁倒物權行為的獨立性。誠如蘇永欽教授所說，“獨立性和無因性之間其實不存在任何體系邏輯關系——物權行為可以獨立而無因，電可以獨立而有因，因此如果認為采取無因的立法政策或司法解釋不妥當，不妨就此來改弦更張，若以無因原則不妥而否定物權行為獨立性，反而犯了邏輯上不相干的錯誤，至少也是因噎廢食的過度反應。”
以負擔行為與處分行為的區分為基礎，產生了債權與物權的區分，從而在《德國民法典》上嚴格區分物權和債權。我國民法體系的構建以《德國民法典》為藍本，亦嚴格區分了物權和債權，如此就應當順理成章地承認物權行為與債權行為的區分，而我國物權法也明文規定了物權變動的原因行為與物權變動結果的區分原則，可以說我國物權法承認了物權行為的獨立性但并未承認其無因性。所以說，承認區分原則并不意味著一定承認物權行為理論，區分原則(物權行為的獨立性)只是物權行為理論的一部分內容。
四、我國現行物權立法中是否承認物權行為理論
《物權法》公布之后，對于物權法是否承認了物權行為理論，在民法學界以及司法實踐中有不同的見解，最高人民法院在2008年2月4日的《最高人民法院關于印發(民事案件案由規定>的通知》(法發(2008)l1號)第三點關于民事案件案由編排體系的幾個問題中第3小點關于物權糾紛案由和合同糾紛案由適用的問題中規定：“《民事案由規定》按照物權變動原因與結果相區分的原則，對于因物權變動的原因關系，即債權性質的合同關系產生的糾紛，應適用債權糾紛部分的案由，如物權設立原因關系方面的擔保合同糾紛，物權轉移原因關系方面的買賣合同糾紛。對于因物權成立、歸屬、效力、使用、收益等物權關系產生的糾紛，則應適用物權糾紛部分的案由，如擔保物權糾紛。對此，人民法院應根據當事人訴爭的法律關系的性質，查明該法律關系涉及的是物權變動的原因關系還是物權變動的結果關系，以正確確定案由。”此規定雖對指導相關司法實踐活動起到一定作用，但對物權行為理論承認與否的問題并沒有作出直接的回答。
對此問題的爭論在民法學界已由來已久，大部分學者都認為在我國現行物權立法上并不存在物權行為，但我認為隨著物權法的頒布，我國已漸漸加深了對物權行為的認識，在物權法中雖尚未明確提出物權行為的表達，但已經部分承認了物權行為理論的存在。對此筆者欲從以下三方面進行闡釋：
(一)從文意上看
在我國相關物權立法中，確實沒有任何地方直接使用“物權行為”、“物權契約”的概念，未明確肯定物權行為的存在，但也能找到一些間接證據來證明。例如根據《物權法》第25條對“簡易交付”方式的規定，動產物權設立和轉讓前，權利人已經依法占有該動產的，物權自法律行為生效時發生效力。此處的“法律行為”即指動產買賣雙方當事人以物權移轉為目的的，而不是單純只負擔移轉義務的“合意”，自然應當存在一個獨立于債權行為的物權行為。
(二)從體系上看
在我國當前民法體系下的買賣合同，只能創造買受人的物權移轉的債權與出賣人金錢移轉的債權，但并不能直接發生物權移轉的效力。出賣人依買賣合同有為物權移轉的債務，但物權移轉仍然需要其以物權人的地位為物權移轉的法律行為，這樣才能使物權以嚴格意義上的意思自治原則發生變動，而不是依法律行為直接發生變動。同時在發生第三人無權處分出賣人的物權給買受人的情形，買受人也不會只因買賣合同的存在而當然取得物權，只有經過出賣人的追認，買受人才會有效取得物權。我認為此時的買賣合同是有效的，但合同的履行仍需依賴于物權人為無權處分人移轉物權，此處也貫徹了意思自治的理念。可見區分物權行為與債權行為與民法的意思自治原則的要求是相一致的。
(三)從比較法的角度看
在英美法系財產法與法國民法，由于未抽離出抽象的“法律行為”的概念，也就不會存在債權行為與物權行為的劃分，但對深受薩維尼物權行為理論影響的《德國民法典》與《瑞士民法典》，都明確了對物權行為的承認，但對《瑞士民法典》中是否存在獨立的物權行為卻存在誤解。
我國通說認為，我國采取的是瑞士民法的債權形式主義的立法模式，即認為物權變動只需有債權的合意，另外加上履行債務的交付或登記即可，不要求另有物權行為。但是正如李永軍老師所說：“誰都不能否認，瑞士民法是承認物權行為理論的，只是有條件的承認。正如德國法學家茨威格特所言，對德國法學家的爭議了如指掌的胡貝爾在物權行為理論上故意保持沉默。他認為，現實中的各種案子，有不同的外在表現形式，有不同的利害關系，當事人的意思也千差萬別，因此法律固定于某個立場的做法是不太妥當的…。胡貝爾的上述故意模糊物權行為理論的做法影響了瑞士民法典。雖然法典上沒有像德國民法典那樣完整的物權行為制度，但對物權行為的影子卻始終存在……。所以說，如果認為我國民法采用了瑞士民法的立法主義，就更不能否認我國民法上物權行為的存在。”
我國臺灣地區學者蘇永欽教授，對此做了另一種解釋，他認為：“瑞士民法也無法逆反‘物權變動只能透過物權處分行為’的邏輯，只是稍加簡化，把物權合意的要求，解釋為買受人已因買賣契約而取得受讓所有權的請求，從而只需再有出賣人一方為處分的意思表示，即可成立物權處分行為，換句話說，只是‘折中’改采單獨行為而已，并未否定物權行為的獨立性。”可見，從與瑞士民法的比較看，如在我國承認物權行為的話在學理上應是講得通的。
因此，不論從文意、體系還是比較法上看，我國物權立法雖未明確承認物權行為的存在，但卻是已部分露出物權行為理論的影子——承認了物權行為的獨立性。所以，物權法對區分原則的規定不僅具有極大的實踐意義，更具有巨大的理論意義。
論文摘要:商法研究中的一個核心問題是商法的獨立性，對該問題的發掘要通過與民法比較來實現。雖然商法與民法有著各種聯系，但二者之間的區別更為顯著。從社會事實與立法技術角度而言，商法與民法的區別既是必然的，又是可能的。實踐中雖然有實質商法的概念，但它與形式商法一樣，也會展現商法規范的獨立性。
研究商法的首要目標是培養及建立對商法的確信，而培養這種確信的起點是對商法獨立性的充分認識。商法作為一獨立的法律部門在許多已經是一個不爭的事實，但在我國卻并非如此。從業人員與學者不論在商事立法、司法等實踐層次還是商法學研究、教學等理論方面，都未能充分認識到商法不同于其他法律部門的獨立的精神實質以及制度表現。恰恰相反，他們卻一直在用民法的觀念和方法來理解商法，這就是我國長期以來奉行的“大民法”的觀點。民法是市民之法，而商法是企業之法，二者之間本來涇渭分明，但“大民法”的理論就是要將商法混同于民法之中。這種觀點可以說是“百害而無一利”:一方面，這種觀點對商法獨立性的發揮造成一定的干擾，影響市場經濟的建設與發展，另一方面也破壞了民法理論的純凈與體系的完整構建。基于上述事實，我們有必要在這里通過考察商法與民法的關系來展現商法的獨立性。
一、理論考察:商法是否獨立
在所有法律部門中，與商法聯系最為緊密的莫過于民法，因為二者同屬私法范疇。對于二者之間的關系，學者提出各種不同觀點，但稍加統計，我們會發現有關論述民法與商法關系的論著中，大多都認為民法的地位高于商法或者商法依附于民法。
(一)民法學者的觀點
在我國，許多民法學者認為商法不具有獨立性或認為商法乃民法之特別法，其理論依據主要有兩個:第一，各國商事法律制度都比較簡約，許多私法基本性的制度都規定在民法中，商法只規定民法沒有規定的特別私法制度;第二，私法的一些基本制度比如權利、法律行為等都主要在民法學中進行講授，商法學只是在民法基本理論基礎之上，講授其特殊之處。在此認識的基礎上，他們認為在未來的民商立法格局上，應采民商合一的立法體例，不制定獨立的商法典。該觀點的代表是梁慧星和王利明教授，梁教授認為，在我國這樣采民商合一立法體例的國家，現行《民法通則》相當于民法典的普通法地位，而公司法、海商法、保險法等均屬特別法。[1]王教授走得更遠，他認為:“商法本身不可能組成部門法體系，而只能適用民法的一般原則，民法的總則、物權制度、債券制度實際上已對商品經濟活動的重要方面都作出了一般規定，對商事法規中的一些問題同樣適用。”[2]
筆者以為上述學者并沒有從深層次意識到商法和民法的區別，對此問題缺乏足夠的研究。他們認識上的偏差之處是企圖用商法制度形式上的非明顯性來否定民事關系與商事關系的分野與區分，并進而得出商法隸屬于民法的觀點，這就犯了一個以結果來否定前提的錯誤。因為法律的獨立性是要靠其規范的社會關系的獨立性來決定的，而不是相反。民商分立固然可以使商法得以凸顯，民商合一也并不能使商事法律制度泯滅，只是民商分立能從形式上較強地反映商法的部門化而已。
(二)商法學者的觀點
關于商法的地位問題，有的商法學者從民法與商法對社會事實的影響的角度出發來論證二者的關系。比如我國臺灣學者張國鍵認為:“商事法與民事法，雖同為規定關于國民經濟生活之法律，有其共同之原理，論其性質，兩者頗不相同，蓋商事法所規定者，乃在于維護個人或團體之營利;民法所規定者，則偏重于保護一般社會公眾之利益。”[3]這個觀點就像公法與私法的劃分一樣，有偏頗之處，過高地抬高了民法的地位，而未看到商法的應有作用。現代社會以來，商法在保護社會公眾利益方面比民法更為重要。亞當·斯密認為，歷史上有兩種系統可以增進人民的財富，一是農業系統，一是商業系統，其中，商業系統屬于現代系統。如果說農業系統主要是民法產生的基礎的話，那么商業系統則是商法的對象。20世紀可以說是一個“商事社會”，商事已占據了人們生活的方方面面，人們之間的關系也主要靠商事行為來聯結，商人之間通過雙方商行為來聯接，民事人也通過單方商行為而進入到商事領域。學者指出:現實社會關系經歷了所謂‘普遍商化’的過程，營利性營業行為的范圍大大擴充。[4]“營業之種類已大為擴充，從而商業和商行為之概念范圍亦大為推廣。”[5]如果沒有商事交易以及商事交易給人們生活帶來的諸多便利，整個社會的發展與歷史的進步是無法想象的。
有的商法學者從法技術角度出發，認為民法是一般法，而商法是特別法。德國商法學者指出:“《德國商法典》中的許多規定，只有根據《德國民法典》所確立的一般性原則才能理解;而《德國商法典》的作用就是對這些一般性的原則加以變更、補充和排除。”[6]商法中之所以不規定私法中的一般性原則，而只是規定特殊性規則，純粹是為了立法成本的節約，并不意味著商法就是民法的特別法。商法和民法具有不同的對象和方法，這使得商法成為與民法不同的法律部門。更為主要的是基于商事社會的到來，商法有成為一般法的趨勢，因此，商法遠非民法的一種特別法，而是已成為現代社會的一種基本法。有學者認為:“嚴格意義上的商法現在只是商事法律部門中的一個通則而已，同時它已遠非只是就民法相對而言的一種特別法，而且現在已成為從其他專門法規里逐步分離出來的一種基本法。”[7]商法學者的使命就是將商法從民法的蔭護中解脫出來，還原其應有的地位。
二、實證分析:商法能否獨立
(一)區別的必然性
商法的獨立性主要體現在商法相對于民法的獨立，二者的區別是西方社會的一項傳統。就像美國學者艾倫·沃森所說的那樣，“《法國民法典》里沒有商法的簡單原因是商法沒有當成民法來看待，商法已經形成它獨特的法律傳統……。”[8]民法和商法的區分首先源自于民事生活與商事生活的分野。民法在于追求民事人的生計，而商法則在于維持營業，追求營利，以此為出發點，決定了民法與商法的諸多不同。民事生活主要表現為家庭生活，商事生活主要表現為營業生活，二者之間的分野在西方出現甚早。據資料顯示，中世紀已經出現了家庭與經營之間的分離。法國歷史學家費爾南·布羅代爾運用社會經濟學的方法揭示了中世紀商事生活與民事生活分立這一客觀事實。[9]他把并存于同一經濟形態下的簡單商品經濟和高度發達的商品經濟的形象地比喻成經濟的“交換下限的齒輪”和“交換上限的齒輪”。前者表現為集市、攤販、店鋪與作坊，后者的代表是交易所、銀行與市場等，兩者具有不同的特點和運作規律。集市、攤販、店鋪與作坊由于還要依賴家庭，因而具有較強的民事特質，而交易所、銀行與市場已經慢慢脫離家庭的桎梏，向商事領域邁進。韋伯認為，在中世紀“將家庭與經營相分離，以達到會計和法律之目的，以及建立起一個合適的法律主體，諸如商業注冊、社團和公司對家庭的依賴的消除，私人企業或有限責任合伙公司的獨立財產權，以及破產法等。”[10]西方社會正是憑籍著家庭與經營的分離，促使個人的獲利及其責任感都得以提高，同時，商主體的獨立性也使商法得以出現，同時家庭的功能也開始凈化。到了近代，“家庭和職業在生態學意義上逐漸分離開來，家庭不再是一個共同生產的單位，而是一個共同消費的單位。”[10]中世紀時代不僅在主體之間進行民事與商事的明顯區分，而且在行為方面也出現了民事與商事之別。
比如此時的借貸已經區分為民事與商事兩種不同的性質，民事借貸是為了維持人的生計，所以，不受限制;而商事借貸為了“以錢賺錢”，遭到教會的極力反對，并為當局所嚴格禁止。當然，后來為了商業發展的需要，許多學者也紛紛為商事借貸進行辯護，其中就包括教會學者托馬斯·阿奎那。這使得中世紀的人們形成了這樣一種觀念:借貸如果需冒一定的風險，或者借貸如作商業之用并可能賺錢的情況下，放款人收取利息是合法的。[11]
正是因為中世紀在商事以及商法發展方面的貢獻，學者們認為中世紀的商人法是現代商法的濫觴。自此，商法的重要地位才得以確立，并成為近現代社會一個獨立的法律部門。
(二)區別的可能性
商事生活與民事生活的區別，翻譯成法律術語就是商事關系與民事關系的區別。正是因為獨特的商事關系的存在，決定了商法在理論以及立法體系上獨立的可能性。所謂商法，也就是指規范商事關系的法律總稱。
既然商事關系在商法部門化過程中具有終極的作用，對其確認便成為商法研究的重點。按照商事關系確認標準的不同，我們可以將世界各國的商法大致上可以分為主觀主義體系與客觀主義體系。
從法律的技術角度而言，商事關系能夠得以清晰界定，實有賴于主觀主義確認標準的出現。所謂主觀主義標準，是指商事關系的確認是以商主體身份作為基準，商主體身份的獲得是基于法律明文規定的各種條件，商主體所進行的行為屬于商行為，由這些行為所引發的關系即為商事關系。以商主體作為商事關系的確認基礎解決了如下幾個問題:[12]首先，商主體作為商事關系的確認標準，使得商事關系具有了與民事關系不同的特質，同時商事關系也有了一定的穩定性;其次，對商主體的深入認識使商法的體系建構有了可能性，通過挖掘商主體的諸多條件，從而使商法總論有了自己的一定內容，比如商事企業、商業名稱、商業賬簿與商業登記等;最后，由于注重商人的基礎地位，因此，商人與民事人不同的是，商人貫穿的是條件主義的觀念，條件主義使商人具有了實在、實證性，進而保護交易自由的同時，也保護了交易安全，使交易秩序有了可預期性。所以，借助于主觀主義標準，商事關系可以被清晰地加以確認，并表現出諸多不同于民事關系的特質，有利于商法獨立性的構建。
客觀主義標準剛好相反，它是以商行為作為基礎界定商事關系。但這種標準具有極大的不確定性。[12]因為商行為本身具有中性色彩，通過營利本身又不能準確地界定商行為。而要區分民事租賃、保管、承攬與商事租賃、保管、承攬，就不能借助于這些行為本身的規定性而要看是否有商人介入其中。由于客觀主義標準沒有從法技術層面顯示出商人地位的重要性，這導致商事關系與民事關系無從區分。在普通法系國家，因為使用客觀主義標準的緣故，使得“商法沒有從法理、司法或立法方面被認為是獨立的法律分支，原因在于法律在職業商人之間與朋友之間適用的法律是相同的。”[13]商行為作為商事關系的確認標準存在種種弊端，故而現代各國包括普通法系國家紛紛采用主觀主義標準作為商事關系的確認基礎，[14]使得商事關系清晰地區別于民事關系，以構建獨立的商事法律體系。
三、商法與民法關系的當展
20世紀以來，西方理論界提出了民法的商法化與商法的民法化的觀點，各自來論證民法與商法之間的界限以及獨立性，在此有剖析的必要。
(一)民法的商法化
民法的商法化這一提法源于德國法學家理查1894年所著的《德國民法草案關于商法之理念及其影響》一書，大意為在資本主義經濟之下，由于民事人之商人化而使得商法有擴張的趨勢，以至于商法會成為一般私法，而民法將淪為特別私法。民事社會向商事社會的過渡，就如韋伯所說的那樣，是從“共同體”向“社會化”轉變的過程。人們由一種基于約定俗成的、或固有價值的純粹信仰的關系，向一種基于利害關系考慮的，并建立在自由協議的交換基礎上的關系轉變，“用有計劃地適應利害關系去取代內心服從約定俗成的習俗”。[15]與此同時，人們開始以計較的心態來面對生活，這其實是人們開始用商事的精神來理解和指導其民事生活。表現在制度設計上，就是，“商法在交易錯綜之里程上，常作為民法之向導，且為勇敢之開路先鋒。亦即成為民法吸取新鮮思想而借以返老還童之源泉。”[16]臺灣學者陳顧遠講得更加極端: “民商合一的結果并不是民法吸收了商法，乃是商法征服了民法。”[17]
這里需要注意的是，民法的商法化只是說商法的精神和某些具體制度在一定程度上影響了民法的現展，而并非是商法全盤吸收了民法，導致民法無以存在。所以，對民法的商法化這一趨勢正確的理解應該是“民商法在移動其界限的同時也繼續共存”。[18]
(二)商法的民法化
所謂商法得民法化，是指商法借用了民法的結構來構建自己的理論與立法體系，其表現就是學者們總是用民法的概念、特征、體系來對商法進行解釋。因為，商法源于商人的踐行，起初缺乏清楚、明晰及權威的陳述與解釋，而民法由于繼受了古羅馬《法學階梯》的結構，又經過了許多世紀的學術評注、注釋和發展，因此，相對而言比較規范，可以作為商法解釋的參照系。商法的民法化使商法背離了自己固有的習慣法傳統:一方面它顯示了民族國家的威力，商法逐漸成為現代國家成文化法律的一部分;在另一方面這也使商法變得狹隘、缺乏發展性，也逐漸失去其獨特性。因為商法具有開放性和易變性等特質，比民法要具有更多的靈活性，相對于穩定的國家立法而言，商人更多的使用其自創的商事習慣法。德國法學家拉德布魯赫指出:“只要不與強制性法律相悖，商人就可以依據自身力量和需要，用約定的交易條款形式設定他的法律關系。如果這種交易條款已成為一般慣例，即使在個別法律行為中因缺乏對該條款明示合意而產生疑問，仍視其已得到默示承認。”[19]因此，“和其他任何法律領域的法規相比，商法的法規更為生動。它不是枯燥干癟的法律，無需從法律文字中理解，只需從法律交往中觀察。”[19]但是，商法民法化卻助長了商事立法以及立法中民商合一立法體例的推行以及司法對商事糾紛獨特性的視而不見。比如，各國法律都規定:當遇到商事糾紛時，應優先適用商法，當商法有所不足時，可以補充適用民法。這就是將商法看作是民法的特別法，但是，商法糾紛最終要靠民法來解決是違背商法法理的。
總體而言，民法的商法化使得商法有變為一般私法的趨勢，而商法的民法化卻使商法的獨立性受到一定的影響。民法的商法化是現代社會民法和商法關系的真實寫照，而商法的民法化只是從形式方面揭示了民法對商法的影響，在一定程度上違背了現代商法的法理。商法的民法化不符合社會的發展趨勢，而民法的商法化使得某些商法學者的學術欲望膨脹，把商法推到一個不合理的地位的同時，同時也破壞了民法的純潔性，因此，對二者的承認都應有所保留和節制。筆者認為商法和民法雖然在許多制度方面有相互滲透的現象，但是二者仍然屬于各自獨立的法律部門。
四、商法立法體例:商法獨立性的實現
所謂民商立法體例，又稱為商法的立法形式，是指近代以來大陸法系國家在立法時如何實現民法與商法配置的立法模式。民商立法體例是民法與商法關系實證化的必然結果，其中最主要的問題是商法典要不要單獨制定。圍繞民商立法體例有兩種關于商法的概念，一是形式商法，一是實質商法。
形式商法是指在民商分立的國家，專門以“商法典”命名的商法。在這些國家，還有根據商法典或者憲法的規定所制定的各種商事單行法，他們被視為商法的特別法。形式商法的出現具有重大意義:首先，當一個國家擁有形式上的商法典時，說明這個國家對于商法的研究已經比較深入，反映了這個國家商法理論的積淀程度;其次，形式商法也表明一個國家的商事生活已經達到比較繁榮的程度，已經有必要進行系統立法，當然歷史上強國對殖民地國家的法律強制應另當別論;再次，形式商法需要具備一定的政治因素與政治環境的要求。按照艾倫·沃森的觀點，法典編篡“勢必要取得相應的政治上的支持，或最少要取得政治上的允可。”[8]可以這樣說，有形式商法的國家，商法的獨立性在社會各領域都已得到認同。
實質商法主要指民商合一的國家，沒有形式上獨立的商法典，但有規范商事關系的法律。這些規范存在于憲法、民法、經濟法、行政法和訴訟法中，當然最主要還是指各商事單行法。實質商法并不是從法律淵源而是商事關系獨立性角度而言的，散見于各個部門法中的規范之所以被認為是商事規范，主要是因為這些規范著共同的調整對象即商事關系。針對否認商法獨立性的理論與說法，實質商法這個范疇可能是一個很好的辯護理由。
民商立法體例是民法與商法關系實證化的必然結果，是商法獨立性在法律制定上的體現。通過以上的分析可以看到:形式商法固然可以凸顯商法的獨立性，實質商法也不能否定商法作為獨立法律部門的事實。
五、結 論
自1807《法國商法典》頒布，商法作為一個獨立的法律部門在西方社會已經得到普遍認可。我國從清末民初引進西方法制到如今，一直沒有獨立的《商法典》出臺，而商法典的缺乏使得商法的獨立性受到一定影響。1998年，伴隨著我國發展市場經濟口號的提出，教育部將商法學確定為與民法相同的法學核心主干課程，商法研究開始在國內受到重視。但是，我們應該看到:作為商法研究核心的商法獨立性問題并沒有引起學者們足夠的重視，尤其是商法和民法有著糾纏不清的關系，這就使得科學的商法學地位未得彰顯。商法在價值理念和法律技術的處理上面，都與民法有著顯著的區別，因此，揭示商法的獨立性，并且將其與民法等臨近法律部門進行深入的區別是非常有意義的，也必然會對商法學研究的發展起到促進作用。
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【內容提要】本文以為，中國稅法研究現在仍然處于較低程度倘佯的狀態，而底子理論研究珍視不夠、研究要領尚顯單一、研究職員知識布局差異理，以及缺乏可供發掘的理論資源等是造成這一效果的重要緣故原由。為此，首先應當增強稅法學界的研究相助，發揮中國稅法學研究會的主體作用，議決研討會、課題協作、創辦《稅法論叢》的情勢促進中國稅法研究的前進；其次應當重點作育稅法學教學和科研的高級專門人才，珍視底子理論的研究和運用，為稅法學的生長壯大夯實須要的底子；著末應當……
一、中國稅法學研究掉隊的成因分析
稅法在現行執法體系中是一個分外的范疇，它不是按傳統的調解對象的尺度分別出的單獨部門法，而是一個綜合范疇。此中，既有涉及國家底子干系的憲法性執法范例，又有深深浸透宏觀調控精神的經濟法內容，更包羅著大量的范例辦理干系的行政規則；除此之外，稅收犯法方面的治罪量刑也具有很強的專業性，稅款的掩護步驟還必須警惕民法的具體制度。因此，將稅法作為一門單獨的學科加以研究不光完全須要，而且具有非常重要的理論和實踐意義。當憲法學熱衷于研究國家底子政治經濟制度而無暇顧及稅收舉動的合憲性時，當經濟法學致力于宏觀調控的政策選擇而不克不及深入稅法的制度籌劃時，當行政法學也只注意最一樣平常的行政舉動、行政步驟、行政幫助原理而難以觸及稅法的特質時，將全部的與稅收干系的執法范例聚集起來舉行研究，使之形成一門獨立的法學學科顯得尤其重要。這樣可以博采眾家之專長，充實警惕干系部門法已有的研究成果和研究要領，使稅法的體系和內容改正完備和富厚。
然而，當前我國稅法學研究的現狀是，主攻方向不明確，研究氣力疏散，研究要領單一，學術底細不夠，理論深度尤顯短缺。經濟學者只珍視稅收制度中對屈從有龐大影響的內容，法學家們也只饜足于對現存端正服務論事的表明，稅法在法學體系中底子上屬于被人忘記的角落。隨著社會主義法治歷程的深入，依法治稅越來越成為人民日益體貼的現實標題。人們不光體貼稅收舉動的經濟效果，更體貼怎樣議決周到過細的執法步驟保證本身的正當職權不受侵陵。稅法的成果不光在于保障當局正當使用職權，同時也在于以執法的情勢對干系主體的舉動舉行束縛和監視，使其在既定的框架中運轉，不至于侵占百姓的權利和優點。恰恰在后一點上，我國稅法學的研究相當單薄。如稅收法定原則的貫徹落實，稅收征管步驟優化籌劃，納稅人權利的掩護等，都是我國財稅法學研究亟待增強的地方。
所以，總體來說，中國稅法學現在仍然在較低程度上倘佯。由于中國稅法立法數目多，涉及面廣，此中執法范例的內容還有一些與眾差異的特性，所以人們委曲還能承襲稅法作為一個相對獨立的執法部門而存在，不管在位階上它是屬于財政法、經濟法抑或行政法；然而，就現狀而言，中國稅法學能否成為一門獨立的研究學科的確令人擔心。作為一門獨立的研究學科，首先，應該具有獨立的研究對象；其次，應該形成比力完備的學科理論體系；再次，還應該孕育產生一批高質量的研究成果；著末，該學科應該具有富厚的、可待發掘的理論資源和遼闊的生長遠景。比力這些要求，我們忸怩地發明，中國的稅法學研究的確剛起步，用“稚子”一詞舉行形貌并不外分。由于歷史的緣故原由，中國的法學研究自20世紀70年月以后才進入當代法的再起和生永劫期。而此中稅法學的研究更是晚了快要10年，從80年月中期才開始孕育產生和生長。（注：倘僅從時間上看，我國第一本專門的稅法學著作應為1985年由時勢出書社出書的、劉隆亨編著的《國際稅法》，但一樣平常以為，1986年由北京大學出書社出書的、劉隆亨所著：《中國稅法概論》一書標志著我國稅法學的形成。參見劉劍文：《中國稅收立法研究》，載《經濟法論叢》（第一卷），執法出書社2000年版，第82頁。），不外，這雖然是中國稅法學研究滯后的一個客觀緣故原由，但是我們以為其并不夠以表明全部征象。因歷史緣故原由延伸的法學學科并非只有稅法學，刑法學、民法學等傳統學科同樣難逃惡運，但是它們現在卻得到了欣欣向榮的生長。10年來法學研究最引人注目的范疇是行政法學，它的起步大概比稅法學更晚。在20世紀90年月初的時間，行政法學還只是停頓在使用教科書對現行行政法舉行表明的階段，現在行政法學碩果累累，傲然屹立于法學之林。除此之外，還有情況法學等新興學科的興起和生長也都分析確歷史緣故原由并不是中國稅法學研究掉隊于時期、掉隊于其他學科的最重要緣故原由。我們以為，最重要的緣故原由表現在以下四個方面：
1.稅法底子理論研究珍視不夠。稅法學并不是不克不及夠從事現行執法范例的表明事情，相反，辦理稅收立法、執法和執法歷程中的現實標題是中國稅法學的本分。稅法的表明，既有利于執法自身的完滿和生長，又有利于稅法的普遍，是一件利國利民的好事，同時也是每一個國家法制和法學生長史上一個必經的階段。但是稅法學者在到場稅法運動的各個要害時應該有本身獨特的視角，這種視角紛歧定與立法者、執法者和執法者、以致遵法者的視角完全切合，這樣才氣保證它作為一門研究學科得以存在的價錢和意義。而且總體來說，稅法學的視角應該比到場稅法運動的其他任何人的視角更能駕御標題的實質。要鑄造稅法學這種與眾差異的視察標題、分析標題息爭決標題的思緒和要領，必須有賴于稅法學底子理論研究的增強。只有稅法學底子理論，才氣將稅法研究提升到一個新的高度，使之不光體貼在征納歷程中稅款的盤算、稅收優惠的水同等具體的標題，更會著意將本身置于整個國家執法體系的大情況中，體貼本身在執法體系的職位地方，體貼本身與別的執法部門怎樣調和等；也只有稅法底子理論才氣夠使稅法內部生長成為相互依存、相互制約的科學體系，使看法與看法之間、原則與原則之間、制度與制度之間環環相扣卻又畛域明確。可以說，稅法底子理論研究的廣度和深度決定了稅法學能否獨頓時成為一門法學學科，也決定了稅法學自身研究的希望和步驟。反觀中國稅法學界，有關底子理論研究方面的成果寥若晨星，只是在稅法底子原則、稅收底子法方面有一些先容性的敘述（注：這方面的成果重要有：劉隆亨等：《訂定我國稅收底子法應具備的特性》，《法學雜志》第1997年第1期；劉劍文、熊偉：《也談稅收底子法的訂定》，《稅務研究》1997年第5期；劉劍文：《西方稅法底子原則及其對我國的警惕作用》，《法學品評》1996年第3期；張守文：《論稅收法定主義》，《法學研究》1996年第6期；張宇潤：《論稅法底子原則的定位》，《中外法學》1998年第4期；陳學東：《淺論稅收底子法的調解對象》，《楊州大學稅務學院學報》1997年第4期；李剛：《對稅收底子法幾個標題的相識》，《財經研究》1996年2期；華國慶：《訂定我國稅收底子法芻議》，《安徽大學學報：哲社版》1998年第3期；郭勇平：《關于我國稅收底子法中稅收執法體系的立法思考》，《楊州大學稅務學院學報》1998年第1期；徐志：《我國稅收底子法之研究》，《浙江大學學報：人文科學版》1999年第1期。），稅收執法干系的研究才剛剛起步（注：這方面的成果重要有：劉劍文、李剛：《稅收執法干系新論》，《法學研究》1999年第4期；張登炎、侯緒慶：《論稅收執法干系的組成要素》，《湖南稅專學報》1995年第1期；何小平：《稅收執法體系論要》，《政法論壇》1996年第4期；賀玉平：《論稅收執法干系》，《貴州大學學報：社科版》1998年第1期；王玉成：《論稅收執法干系主體之間執法職位地方的不屈等性》，《中心政法辦理干部學院學報》1997年第4期。），稅法與別的執法部門的互動研究也只是在警惕民法債權制度方面有一些開端成果。（注：這方面的成果重要有：首聞：《略論納稅人的退還懇求權》，《法學品評》1997年第6期；張守文：《論稅收的一樣平常優先權》，《中外法學》1997年第5期；楊小強、彭明：《論稅法與民法的交集》，《江西社會科學》1999年第8期；楊小強：《論稅法與私法的討論》，《法學品評》1999年第6期；楊小強：《日當地方稅法中的民法實用及開發》，《中心政法辦理干部學院學報》1998年第4期；程信和、楊小強：《論稅法上的他人責任》，《法商研究》2000年第2期；費錦紅：《試論稅收優先權與抵押保證債權》，《浙江經濟高等專科學校學報》1999年第6期。）至于國內現在唯一的一本底子理論方面的專著，也只能當作是有關稅收底子法的論文集，其內部的體系還有待完滿，且總體來說，說理尚不夠透徹，受稅收實務部門草擬的《稅收底子法（草案）》所定框架的影響過大。（注：參見涂龍力、王鴻邈主編：《稅收底子法研究》，東北財經大學出書社1998年版。）但不管怎樣，這些成果終究對中國稅法底子理論的研究起到了較好的樹模作用，有助于中國稅法學的理性成熟。（注：值得一提的是，有些稅收經濟學者團結本身的專業也在存眷稅法學的前進，并取得了令人稱許的效果。此中有代表性的這樣善達等著：《中國稅收法制論》，中國稅務出書社1997年版；許建國等編著：《中國稅法原理》，武漢大學出書社1995年版。）
[論文關鍵詞]物權法定 民法權利體系 私法自治 所有權絕對 法典開放性
物權法定原則又稱為物權法定主義，作為物權法構造的重要基柱之一，在羅馬法時期雖無嚴格形式意義上的物權，但是實質意義上的物權類型和取得方式就已經遵循這一法律原則，其后被繼受羅馬法的多數大陸法系國家采用。羅馬法上，物權作為對某物的獨立支配權本質上是由法律確定并可歸入固定類型，即所有權、役權、地上權、永租權、典質權和抵押權。在查士丁尼《法學總論》中雖未明確物權法定，但明文規定幾種物權而不承認其他物權，事實上承認物權法定。
一、物權法定的立法變遷
1794年《普魯士普通法》規定當事人可以通過債的關系取得對物的使用收益權，因占有其物或登記其權利而成為物權，乃物權創設自由主義的典型。現今大陸法系國家中，如《日本民法》第175條、《奧地利民法》第308條、《韓國民法》第185條都明確規定物權法定，法國民法典是否規定物權法定有爭議，但自其頒布以來占統治地位的理論均認為物權的范圍應有限制，在法律無規定情況下，物權不可能產生。特別是學者根據《法國民法典》第543條解釋，認為限制了物權的范圍是對物權法定做出回應。
二、二元體系中的物權法定
近代大陸法系民法上兩個基本概念是物權與債權，被稱為大陸法系財產權的二元體系。大陸法系物權典型概念是權利人對特定物享有直接支配和排他的財產權利以及因此與他人形成的一種財產關系。就權利體系的建構而言，德國民法典可以說是一部體系完善的權利法典，是形式理性的表現。邏輯體系的展開和法律思維的運用使法律具有依規范化程序處理的可能性，堪稱法典形式理性的典范。權利是法律為了滿足人的需要而賦予他一種“意思的力”或“法律的力”，是確定的、對這個人說合適的權力關系。而以其對于相對人的效力不同可分為絕對權利和相對權利，典型的絕對權是所有權和他物權，典型的相對權是債權。德國法學巨擘薩維尼通過科學提煉， 提出法律關系才是法狀態的深層次系統基礎的認識，并由此將包含個別權利于其中的法律關系，視為私法體系內在價值的規范基礎和規范系統， 對人之訴和對物之訴的前提因此被認識為債與物之對立，債的關系與物權關系。而在此權利體系中，物權與債權是最重要，物權是靜態的權利，具有絕對性、排他性、追及效力和優先性，作為一種絕對性的權利，“其效力及于所有人且必須得到每個人的尊重”，而債權是動態權利，具有相對性和平等性，沒有追及效力。在薩維尼對物權和債權法律關系的闡釋中認為，“物權類型法定”的萌芽是為進一步貫徹物權和債權的區分。大陸法系的物權，特別是所有權制度，在德國民法理論中與債權共同構筑成特有的理論框架和立法體系，“稍有動搖，全盤坍塌”，而物權法定作為物權制度設計上之安排，依據諾斯的理論：“有效率的經濟組織是經濟增長的關鍵，有效率的經濟組織在制度上作出安排和確立所有權以便造成一種刺激，將個人的經濟努力變成私人效率接近社會效率”，正是為了獲取這種制度效益。可以說“沒有大陸法系的物權概念，就沒有物權法定主義，沒有物權法定主義，大陸法系的物權概念就得不到推行”。可見物權法定原則真正價值核心建立在物權與債權二元結構的民法權利體系基礎上。
（一）物權法定內涵
史尚寬先生認為，物權法定是物權種類及內容，采取法律限定主義。李開國教授認為，物權法定原則是物權類型、各類物權內容及創設方式，由法律規定，禁止任何人創設法律沒有規定的物權和不按法律有關物權內容及創設方式的規定創設法律已作規定的物權。王利明教授認為物權法定包括四方面：一是物權必須由法律設定，二是物權的內容只能由法律規定，三是物權的效力必須由法律規定，四是物權的公示必由法律規定。物權法定若從創設方式是將類型和內容以及創設方式三者作為法定對象，至于效力、要件和權利保護不能納入其中。本文贊成李開國教授觀點，認為物權法定是指物權的類型和內容以及創設方式由法律規定，禁止任何人自由約定。
（二）物權法定意義
學界對于物權法定意義論述歸納起來主要為避害公益論、物權整理論、便于公示論以及保全所有權圓滿特性論。有學者提出堅持物權法定原則可迎合國家政治和經濟制度發展需求，此論實際上與國家利用物權法定來整理舊物權異曲同工。有學者認為物權法定有利于提高司法審判的效率與公平，亦值肯定。德國民法典基于物權為絕對權而有排他的性質，著眼于保護交易的安全和社會公共利益而采“物權限定主義”。英美學者專門從法經濟學角度做論述， 如梅芮爾和斯密斯就以經濟分析論述物權法定原則在便于公示之下對于交易經濟成本的降低和效率的提高大有裨益。
三、物權法定的價值背離
蘇永欽教授在私法自治的民法理念項下探討大量公法涉入私法領域、所有權社會化這些情形來印證私法自治不再是民法領域凌駕一切指導原則，并從物權法定的兩大支柱：“債權與物權二分”和“所有權絕對”入手檢討，對物權法定和法定物權概念進行清理，運用法經濟學分析法定物權和物權法定帶來諸多的社會成本而反思其合理性。尤其是對物權概念爭議中得出物權含義的再思考極具批判性和顛覆性。本文從私法自治、所有權絕對和物權概念爭議和法典開放性四個方面闡釋。
（一）物權法定與私法自治的沖突
羅馬法把法分為公法和私法，公法見之于宗教事務、宗教機構和國家管理，私法涉及個人的福利。民法的私法性質使私法自治成為基本原則，這項原則對打破封建枷鎖，實行自由競爭以及維護個人自由發揮重要作用。私法自治作為基本原則以個人意思自治為核心，最為重要的表現便是法律行為的自由原則和契約的自由。而意思自治下的契約關系的總和構成市民社會。但是拉德布魯赫早就提出“私法”與“公法”的概念不是實證法的概念，而是先驗設置的法律概念，因此不意味著每一個法律領域都必須能夠明確歸入私法或者公法的范疇。職是之故，日本學者大村敦志教授提出過去的市民社會論將國家與市民社會對立僅是指市場，現今市民活動的領域稱為“市民社會”包含的內容較為廣泛，由于“私”的領域并不優先存在，而其中“私人生活”的領域和“國家”的領域都是由市民社會決定的。這樣一來，私法自治的統領領域相當廣泛，面對經濟迅猛發展而不斷出現新的權利在性質上更偏向于物權性質的時候，諸如讓與擔保、優先權等，堅守物權法定，剝奪當事人的自由意志將會遏制私法自治，損害私法的尊嚴。如尹田教授所言，物權法定原則強行破壞了關于權利屬性的自然歸類，在某些情形下，一項財產權利究竟屬于物權抑或債權，并非取決于權利本身的屬性，而是取決于立法者的選擇，但立法者的選擇顯然取決于其對于社會生活的判斷能力和認識能力。即物權法定抱持“物權的確定是一個立法政策的問題，立法政策對是否將某種權利確定為物權具有決定性的意義”這一信念，而崇尚自由的市民社會流行的是“自然主義的市場觀念”，物權法定與此相背離。
（二）物權法定與所有權絕對
意思自治、所有權絕對和自己責任是《法國民法典》所確定的近代民法的三大基本原則，而所有權又集中體現私法自治本質內涵。在資本主義社會中，所有權通過與契約的結合形成“單純自由的所有權”，其支配作用更多通過契約的手段表現在債權的領域，使得債權能夠在近代法中與所有權結合而展現其優越地位。在現代福利國家中，像法國《民法典》第544條這樣“財產的經典原則”不能適應時代的需求，此種生產——消費的無限循環過程中，物的出現和消失此起彼伏，但不會永伴世人，所有權的一盛一衰涇渭分明。同樣，債權與物權雖在薩維尼那里棱角分明，但后來債權物權化和物權債權化之間的糾葛如同幽靈縈繞理論界，蒂堡就老早指出債權與物權的劃分是一種法律技術上的操作，不能當做區分本質對待。由此，以所有權和他物權構成的整個物權體系與債權之間的千絲萬縷關聯使得物權法定無以應對。物權與債權二元結構體系本身并不牢固，核心價值建基在其上的物權法定便沒有說服力。
（三）物權法定和物權概念爭議
權利可否定位為物權，仍必須個別檢視它有沒有完全的物權效力，而不能只看其“本質”部分，諸如占有、租賃、優先承買權、預告登記先取權等權利沒有完全的物權效力但有部分物權效力，只能稱為有物權效力的財產權。從“體系功能角度認識物權”可以將物權視為一種財物的定分權。開放定分性質的物權自由創設，只要守住有權處分原則，并建立一套公示制度、占有推定權利及善意保護制度，即不至發生財產權和一般行為自由保障不足問題，物權法定便無此必要，否則徒增契約自由之限制，難以通過保護競爭自由、契約自由的合憲性檢驗。換言之，物的定分權概念代替物權概念合理的話，物權法定源于開放性要求顯得多余。
（四）物權法定與法典開放性
新時期，民法典的“再法典化”首要解決“整合已有法律資源，理順民法典的既成制度與新創制度的關系，使民法體系具有更大的包容性”這一基本問題，法典“開放性準則”更多的是為司法解釋留有更大的空間應對新事物出現。新荷蘭民法典在構造財產法基本體系中便明確此點，故而物權法定在財產法的基本原則中不留余地。
論文關鍵詞 期待可能性理論 刑法理論 刑法體系
期待可能性屬于責任論的問題，但是在責任論的何處位置，意見還不一致。由于我國的犯罪構成體系與大陸法系國家的有很大的差別，期待可能性在大陸法系構成要件中的有責性當中找到了一個很好的安身之所，但是期待可能性卻不能在我國的犯罪構成要件中找到一個合適的位置，加入四個要件中的任何一個都有不妥之處，而因為理論本身所具有的特性，又不能把它歸入法定的免責事由當中，如果一定要把期待可能性加入我國犯罪論體系中考慮，那么它只能作為一般的超法規阻卻事由，而超法規阻卻事由是沒有法律明文規定的，這與罪刑法定的刑法原則產生沖突。
雖然期待可能性理論來源于德日等大陸法系國家，與我國的刑法理論體系存在重大的差異，這也只是說明我們不能簡單地把它移植過來而已，況且我國的刑法規定中也有體現出期待可能性理論的精神，故不能否認該理論對我國刑法的重要價值。將期待可能性理論引入我國，既有理論上的必要，而且具有多方面的現實意義。
一、期待可能性理論引入刑法的意義
（一）促使刑法規范作出更完滿的解釋
對防衛過當、避險過當、脅從犯等法定情節從寬處罰的理由，以往都是僅僅停留在主觀惡性不大，社會危險小的粗淺層面，而用期待可能性理論則能從人性的角度，結合法規條文，得出更加合理貼切的解釋。例如像司法解釋中規定的關于因遭受自然災害流浪謀生或因配偶長期外出下落不明等原因，又與他人結婚的，不構成重婚罪的規定，這個規定缺乏堅實的學術支撐，缺乏富有說服力的理論解釋，如果引入期待可能性理論的話，則比較容易就說明行為因缺乏期待可能性，而不用負刑事責任。
（二）促進刑事司法的公正性
法律條文是立法者根據自己的意志通過發法定的程序上升為國家的意志的產物。立法者的預見能力和文字本身的表述能力都是有限的，他不能把所有的情形都規定在法律里，而現實生活又是無奇不有的，它與法律條文的僵硬性是對立的。但是一個國家的法律要保持其穩定性，不能經常變動，所以在司法實踐中，根據案件的具體情況，在原有的犯罪構成要件基礎上，考慮行為人在當時做出適法行為的期待可能性，判斷責任的有無或者大小。
（三）促進刑事立法的合理化
刑法總是限制或者命令人們干某類事情，如果一旦觸犯了刑法，人們將會受到相應的懲罰。如果現行的刑法是一部嚴苛的、毫無人情可言的法律時，那么人們的權利、自由等都將會受到更大的剝奪，而這樣的一部法律并非是人們所期待的，它將不會被人們長久地遵守。而期待可能性理論背后所體現的人性化的刑法理念，可以融入到刑事政策的層面，并指導刑事立法的完善，使立法中更多地考慮到社會現實及倫理基礎，從根本上減少情與法的沖突，抵御濫刑、重刑的不良傾向。
（四）調適刑事個案處理中情與法的沖突
刑事法規多是基于普通情況而做出的規定，依據刑事法規得出的判決結果也是具有普遍的公平性。但是有時候，嚴格遵循法律所得出的結果又是不合理的，甚至是不正義的，這時我們需要變通。在個案處理中引入期待可能性，可以軟化刑法的僵硬性，使刑事判決建立在情理的基礎上，顯示出刑法的溫情一面，拉近民眾同刑法之間的心理距離，進而增強刑事司法的權威性和實效性。
二、期待可能性理論如何引入中國刑法
（一）運用期待可能性理論指導刑事立法
上面已經提及過，我國刑法關于正當防衛、緊急避險以及脅從犯等的規定中已經體現了期待可能性的精神，但是綜觀我國刑法的法條，有一些條文還是不太合情理的，像《刑法》第三百零七條規定的幫助毀滅、偽造證據罪和第三百一十條規定的實施窩藏、包庇行為，如果是犯罪行為人的親屬為上述行為的時候，我國刑法并沒有對此區分對待。這明顯是不符合人性的要求的，我國古代就有“親親得相首匿”的說法，親屬之間互相幫助隱瞞是不為罪的，因為親屬之愛是最本能的愛，不可能期待人們為了遵守法律而忍心將觸犯法律的親屬交付給國家審判。我國古代和許多西方國家都有這樣的規定，我們應該以缺乏期待可能性為由，由法律規定減免行為人的形式責任。此外，還可以在總結經驗的基礎上，把部分缺乏期待可能性的情形加以類型化，并規定在我國的刑法中，使刑事法律規范更加有正義性。
（二）運用期待可能性指理論導個案實踐
有時候如果嚴格按照法律規定得出的結論是不合情理的，很難令人信服。有一個案例是這樣的，王某因父親修房子腿被砸斷了，急需醫藥費，便向包工頭要上一年的工資4000元，老板卻給了50元，經勞動部門調解，包工頭向勞動部門承諾5天內算工資，當天晚上，王某去找包工頭要錢，發生了爭吵，王用刀子連捅5人。二審法院認定王某的行為殘忍，情節惡劣，犯罪后果嚴重，構成故意殺人罪i。這個案件又是一起民工討薪的極端行為的典型。我認為這個案件的判決結果是不太合理的。民工生活在社會的最底層，他們文化不多，往往不會保護自己的勞動權益，而我國的勞動監察部門的行政處罰力度不夠，威懾力不足，司法救濟的道理對他們來說太繁雜，在他們維護自己的權益的道路上付出的成本也比較大。所以這群討薪群體往往那個不能采取合法的手段，遇到欠薪時，容易采取極端手段。他們的這些行為都是可以被社會大眾所容忍的，這筆薪酬可能不多，但是這是他們唯一的生活來源，做出這種極端的行為也是人性使然。所以可以以不具有實施適法行為期待可能性或期待可能性較小為由，從而減輕或免除刑事處罰。但是要注意的是，期待可能性不能被濫用，必須有一套有效的標準去限定它的使用，從現行的刑法中找到使用期待可能性的依據，如《刑法》第三十七條關于免予刑事處罰的規定等。
一、生態文明建設與海洋法
（一）生態文明建設與國土空間。
建設生態文明是關系人民福祉、關乎民族未來的長遠大計。面對資源約束趨緊、環境污染嚴重、生態系統退化的嚴峻形勢，必須樹立尊重自然、順應自然、保護自然的生態文明理念，把生態文明建設放在突出地位，融入經濟建設、政治建設、文化建設、社會建設各方面和全過程，努力建設美麗中國，實現中華民族持續發展。國土是生態文明建設的空間載體，必須珍惜每一寸國土。[1]黨的十報告提出生態文明建設的戰略任務。生態文明建設是系統工程，生態文明建設必須依托國土空間，依賴國土資源。
“國土空間”不是一個法律范疇，但其外延等同于法律上的“領土”.“領土”概念一般存在于國際法中，主要指國家所領有的土地，即在國家主權支配下的地球的特定部分，包括領陸、領水、領陸和領水下的底土，以及領陸和領水之上的領空。其中領水又包括內水和領海兩個部分。領海是一國海岸或內水向外擴展到一定寬度，受國家主權支配和管轄的海水帶。[2]166領海是海洋的一部分，但是它不同于公海，一個國家的領海是從屬于國家海岸線的那一部分海域。[3]409,103國際法建立在國家的觀念之上，而國家的基礎則是主權。主權，以一系列的法律權利和義務為表現形態，建立于領土基礎之上。沒有國家領土，一個法律實體不能成為國家。領土是國家行使主權、行使一切管理權的空間范圍，領海也是國家主權行使的空間范圍。
（二）新的空間秩序。
人類的活動空間，包含著陸地、海洋、土與水的元素。任何一個基本秩序都是空間秩序。人的空間意識受制于巨大的歷史變動，不同的空間對應不同的生活方式。每當歷史的力量由于某種新的突破而進入人類總體意識的范圍里，每當新的國家和海洋由于某種新能量的釋放而出現在人們的視野中，歷史存在的各種空間也會相應改變自身，從而形成政治—歷史行動中的新尺度、新經濟、新秩序，以及一個嶄新民族的誕生，這就是空間革命。海洋蘊藏著豐富的資源，又是國際貿易的主要通道，在陸地資源日益緊張、發展空間日益受限的情況下，海洋是臨海國家和地區獲取更多資源和更大發展空間的主要渠道。“海洋不再是一種元素，而是變成了一種人類統治的空間。”[4]100這一發展促成了一種嶄新的、超越了陸地與海洋這一古老的沖突的大空間秩序。因此，我們需要一種新的國際海洋秩序，這種秩序是生態文明不可分割的部分。新的空間革命即將來臨，我國應當取得領導權[5].而構建這種新的海洋空間秩序的基礎力量正是海洋法。
（三）海洋強國戰略。
海洋問題是我國領土中最為敏感的一部分，牽涉的利益關系和國家最多，歷史遺留問題最多，法律關系最為復雜。如，我國的200海里專屬經濟區一延伸出去就和鄰國產生重疊，往大洋延伸的外大陸架非常少，即使有也和鄰國的大陸架重疊。從地緣政治格局來看，中國處于十分不利的戰略地理位置，周邊缺乏戰略緩沖地帶。[6]十報告提出建設生態文明，構建海洋強國，正是基于對新的空間秩序和我國海洋問題復雜性的深刻認識。縱觀世界歷史，許多國家都曾走過因海而興、依海而強的道路，葡萄牙、西班牙、荷蘭、英國、日本、美國等國家的崛起就是如此。進入21世紀，海洋在國際政治、經濟、軍事、外交舞臺上的地位更加凸顯。
世界各國均以嶄新的姿態走向世界，擁抱海洋。從我國的現實情況出發，中國特色海洋強國的內涵應該包括認知海洋、利用海洋、生態海洋、管控海洋、和諧海洋等五個方面。[7]十報告描繪的海洋強國與傳統海洋強國不同。傳統海洋強國是以堅船利炮為敲門磚的海洋霸權，當代海洋強國不是海洋霸權，而是符合海洋法的綜合海上實力。建設現代海洋強國，更多的是依賴國際海洋秩序和海洋規則。我國海洋法立法比較滯后，基礎薄弱。為了建設生態文明和海洋強國，海洋法領域保持怎樣的立場和應對，海洋法如何作為，是至關重要的。
二、我國海洋法基本狀況
我國是海洋大國，海岸線長達18000公里，長度居世界第四位；還有14000公里的海島岸線，管轄海域300萬平方公里，沿海灘涂面積為2萬平方公里；我國大陸架面積位居世界第五，200海里專屬經濟區面積為世界第十。在我國遼闊的海域中，蘊藏著豐富的海水資源、海洋空間資源、海島資源、海洋生物資源、海洋礦產資源、海洋能資源等。以海洋法的內容為標準進行梳理，我國國家級的海洋立法主要有以下幾類。
（一）確立和維護國家海洋權益方面。
確立和維護國家海洋權益方面的法律、法規或政策性文件主要有《領海及毗連區法》（1992）、《關于批準〈聯合國海洋法公約〉的決定》（1996）、《中國政府關于領海基線的聲明》（1996）、《專屬經濟區和大陸架法》（1998）、《海域使用管理法》（2001）等。這一類的海洋法律主要是確認我國領海的基本范圍、基本權利、管轄等基本問題。
（二）保護海洋環境方面。
保護海洋環境方面的法律、法規與規章，以《海洋環境保護法》（1982年頒布，1999年修訂）為核心，具體包括《海洋石油勘探開發環境保護管理條例》（1983）、《防止船舶污染海域管理條例》（1983,已失效）、《防治海岸工程建設項目污染損害海洋環境管理條例》（1990年頒布，2007年修訂）、《防治陸源污染物污染損害海洋環境管理條例》（1990）、《水污染防治法》（1984年頒布，2008年修訂）、《海洋傾廢管理條例》（1985）、《海洋行政處罰實施辦法》（2003）、《海洋石油安全生產規定》（2006）、《自然保護區條例》（1994）、《海洋自然保護區管理辦法》（1995）、《大氣污染防治法》（1995年頒布，2000年修訂）、《放射性污染防治法》（2003）、《主要水污染物總量分配指導意見》（2006）等。
（三）海洋資源方面。
海洋資源方面的法律法規有《礦產資源法》（1986年頒布，1996年修訂）、《漁業法》（1986年頒布，2004年修訂）、《水法》（1988年頒布，2002年修訂）、《水產資源繁殖保護條例》（1979）、《對外合作開采海洋石油資源條例》（1982年頒布，2011年修訂）、《漁業資源增殖保護費征收使用辦法》（1988）、《漁業行政處罰規定》（1998）、《遠洋漁業管理規定》（2003）、《無居民海島保護與利用管理規定》（2003）等。
（四）海上航運方面。
有關海上航運方面的法律、法規與規章主要有《海上交通安全法》（1983）、《海商法》（1992）、《港口法》（2003）、《海事訴訟特別程序法》（1999）、《航道管理條例》（1987年頒布，2008年修訂）、《國防交通條例》（1995）、《海上交通事故調查處理條例》（1990）、《海上航行警告和航行通告管理規定》（1992）、《關于外商參與打撈中國沿海水域沉船沉物管理辦法》（1992）、《船舶和海上設施檢驗條例》（1993）、《國際航行船舶進出中華人民共和國口岸檢查辦法》（1995）、《新增液化氣運輸船舶評審辦法（試行）》（2004）、《專屬經濟區漁政巡航管理規定》（2005）、《關于進一步加強國內船舶運輸經營資質管理的通知》（2006）等。
在地方海洋立法方面，浙江省、山東省和海南省走在前列。以浙江省為例，浙江省海洋法規主要包括《浙江省海洋環境保護條例》（2004）、《浙江省海域使用管理條例》（2012）、《浙江省漁業管理條例》（2005）、《浙江省灘涂圍墾管理條例》（1996）、《浙江省海洋環境保護條例》（2004）、《浙江省海洋特別保護區管理暫行辦法》（2006）、《浙江省濕地保護條例》（2012）、《浙江省礦產資源管理條例》（2004年7月修正）等。同時，浙江省還有一些有關海洋的政策性文件，比如《浙江省藍色屏障行動方案》《關于進一步推動海水淡化產業發展的意見》《關于進一步推動“三位一體”港航信息支撐平臺建設的意見》《關于進一步加強海洋災害防治工作的意見》《關于進一步加強標準漁港管理的意見》《關于加強海洋生態保護的意見》《浙江省人民政府關于推進海洋經濟加快發展的若干意見》等，初步形成了浙江省海洋環境、資源和生態保護法規體系。另外，浙江省還編制了《浙江海洋經濟發展示范區規劃》《浙江海洋經濟強省建設規劃綱要》《浙江省海洋功能區劃》《浙江省灘涂圍墾總體規劃》《浙江省水資源保護與開發利用“十二五”規劃》等海洋規劃。
三、生態文明建設與我國海洋法體系完善
根據生態文明建設的總體要求，生態文明建設以國土空間為載體，包括資源節約和環境保護兩個重要方面，論文格式生態文明建設以“加強生態文明制度建設”為基本途徑。建設法治國家，生態文明建設也要依靠生態文明立法來保障實現。我國已經初具海洋法的體系和規模，但是相對于生態文明建設的要求還有諸多不足。為了保障生態文明的有序建設，需要完善我國的海洋法體系，主要應從以下四個方面著手。
（一）確立海洋在憲法中的地位。
部門法的法律體系是一個由法律部門分類組合而形成的體系化的有機整體。海洋法作為一個部門法，是由最高位階的法律即憲法、海洋基本法、一般海洋單行法、海洋法規、海洋規章、地方海洋法規等所有有關海洋的法律、法規組合而成的有機整體，即由國家根本大法、海洋基本法、海洋單行法、海洋法規規章、地方海洋法規等構成。海洋法體系完善的狀況，能夠有效反映一國海洋法治的程度和民眾的海洋意識。
《中華人民共和國憲法》第九條規定：礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬國家所有。此處規定列舉的自然資源沒有“海洋”,只有牽強地將“礦藏”解釋為包括“海底礦藏”,“灘涂”解釋為包括“河岸灘涂和沿海灘涂”.海洋，如此重要的環境和資源要素，在我國憲法中卻沒有一席之地，憲法中“海洋”的缺失造成我國海洋立法缺乏憲法根據。在其他部門法中，部門法的基本法律立法都以憲法為根據，如在立法依據條款中規定“根據憲法，制定本法”.而我國《海洋環境保護法》這樣規定：“為了保護和改善海洋環境、保護海洋資源，防治污染損害，維護生態平衡，保障人體健康，促進經濟和社會的可持續發展，制定本法。”“海洋”沒有入憲，不利于提高全民的海洋意識，也不利于我國海洋法律體系的完善。因此，有必要確立海洋在憲法中的地位，將《憲法》第九條第一款修改為“礦藏、水流、海洋、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂等除外。”由于憲法是我國的根本大法，在所有法律中位階最高的法律，在憲法中確立“海洋”的地位，可以使我國的海洋法立法有憲法作為依據，對于完善我國海洋法體系，提升民眾海洋意識和海權意識，具有至關重要的作用。
（二）制定海洋基本法。
我國的《海洋環境保護法》是有關“保護和改善海洋環境，保護海洋資源，防治污染損害，維護生態平衡”的綜合性法律。從法律位階觀之，《憲法》作為我國海洋法的基本依據，在我國具有最高權威。《海洋環境保護法》只關注海洋生態保護和資源利用相關內容，將其視為我國的海洋基本法，作為我國海洋法體系中“第二層次”的法律是不適當的。其余的海洋法律，如《海域使用管理法》《海商法》等也只關涉海洋管理的某一個方面，更不可被視作我國的海洋基本法。從這個角度而言，我國的海洋基本法是缺失的。我國要建立一個層次分明、科學合理而運行有效的海洋法體系，必須改變海洋基本法缺失的狀況。因此，我國有必要制定《海洋法》，作為我國海洋法體系中的第二層次的法律。構建我國海洋基本法，應該注意以下三個問題。
其一，我國海洋基本法應該以《憲法》和《聯合國海洋法公約》為依據。有關領海范圍、海權、海洋權屬等基本問題不得與《憲法》相違背和沖突；同時，要注意與我國已加入的《聯合國海洋法公約》的相關內容協調與統一。[ LunWenData.Com]
其二，我國海洋基本法應該是所有海洋單行法和法規規章的“領頭羊”.《海洋法》作為我國的海洋基本法，應該規范海洋的基本權屬，我國領海的基本范圍，有關海洋開發、利用、保護、管理的一系列基本問題和基本準則，起到統領我國所有海洋法律、法規和規章的作用。
其三，我國海洋基本法應該注意融合海洋生態環境和海洋資源。海洋作為生態環境系統和作為資源兩者是密不可分的。海洋作為自然資源的屬性，可以將海洋資源納入海洋生態環境的外延。現代環境經濟學和資源生態學的發展，賦予環境以資源的使用價值和價值表現，同時要求自然資源開發必須協調自然資源的自然再生產的可持續性發展，這種“環境資源化”和“資源生態化”反映了環境與資源的趨同化，使環境與資源的概念邊際變得模糊，也促進了環境保護和資源保護策略的融合，使環境保護與資源保護呈現一體化的趨勢。[8]41-43我國《海洋環境保護法》第一條規定立法目的是“保護和改善海洋環境，保護海洋資源，防治污染損害，維護生態平衡，保障人體健康，促進經濟和社會的可持續發展”.但是，對于海洋資源僅僅在章節中作了原則性規定，這說明我國海洋環境資源立法還沒有貫徹“海洋環境資源一體”觀念，這對于海洋資源的生態保護是非常不利的。
因此，我國在海洋基本法的立法過程中，應該注意融合海洋作為環境要素和資源要素這兩個層面，以符合生態文明建設的要求。一方面，應該修改完善現有的《海洋環境保護法》的框架和內容，增加補充海洋資源的條款；另一方面，也應該加大海洋資源方面的單行立法，使之體系更完善、內容更全面。
（三）完善海洋單行法和法規規章。
在我國，由于海權意識比較淡薄，海洋法起步較發達國家晚。至今，我國的海洋單行法仍有許多空缺：如在很多重要的海洋權益方面尚缺乏立法；在海洋資源方面的法律也甚為缺乏；關于海洋活動的專門化法律、規章迄今甚少，尤其是關于新興海洋產業的單行法仍付空缺。[9]這樣的立法現狀與生態文明建設的基本要求相距甚遠，我國應該加快海洋立法，包括單行法律、法規和規章的立法。尤其是當前海洋強國戰略和開發海洋資源的大背景下，更應該著手完善海洋資源單行立法，以完善整個海洋法體系。
根據我國的實際需要并參照國際先進經驗，應適時出臺一些海洋法律、法規和規章，如“海洋開發管理法”“海岸帶管理法”“海洋警備法”“國際海底資源開發法”“海島法”“海洋自然保護區和特別保護區管理條例”“海岸工程管理條例”“海域使用權招標拍賣辦法”“海域使用權轉讓管理辦法”“海域評估管理辦法”“海洋功能區劃管理規定”等。對于已經出臺的法律、法規，如《領海及毗連區法》《專屬經濟區和大陸架法》《海域使用管理法》《涉外海洋科學研究管理規定》，應盡快制定相應的配套規章，對現行海洋法律法規進行補充和完善，使法律、法規、規章能夠有效執行，提升其可操作性。完善我國海洋方面的單行法律、法規和規章，不僅可以保障生態文明建設的順利進行，同時又可以使我國的海洋法與國際公約接軌。
（四）加強地方海洋立法。
地方海洋立法是我國海洋法的重要組成部分，地方海洋立法的健全和完善有利于保障國家相關法律法規的有效實施，地方海洋立法的創新和探索也構成對國家海洋法律的有效補充。我國地方海洋立法中有很多創新，例如《山東省海洋生態損害賠償費和損失補償費管理暫行辦法》是我國第一個規定海洋生態損害賠償的地方法規，這方面的專門立法在國家法中目前還是空白；又如《海南省沿海邊防治安管理條例》是我國第一個以地方立法形式規范沿海邊防治安管理的條例，對宣示和維護我國的海洋主權具有至關重要的作用。這些地方立法為我國海洋法律體系和海洋法律制度做出了很多首創性的貢獻，同時也能夠保障我國生態文明建設和海洋強國戰略的實現。
今后我國應當加強對地方海洋立法實踐的支持與指導，提高地方海洋立法水平，制定和實施與國家法規相配套的區域管理和地方管理法規。另外，針對一些有區域特點的海洋問題，也應該推動地方立法對海洋法的創新，如專門針對渤海灣的海洋資源開發活動可以制定“渤海開發管理法”,針對南沙海域的海洋資源開發可以制定“南沙群島及鄰近海區開發管理法”,針對不同沿海省份的海岸帶管理可以制定省級海岸帶管理條例等。在國家立法不全面，或者針對地方海洋問題不能細致規定的情況下，也可以制定地方海洋立法以進一步完善和充實我國的海洋法體系。
自然資源指能夠供人們在生產、生活中利用并作為所有權、使用權客體的自然物質和能量。自然資源法是環境保護法的下位法，包括自然保護法和自然利用法兩個部分。我國現行的自然資源法體系存在諸多弊端，應從修改憲法、環境保護法和制定綜合性自然資源法等方面進行完善，在完善立法體系應遵循四個方面的立法基本原則。
【關鍵詞】自然資源；范疇；立法體系；立法原則
一、自然資源法的范疇界定
自然資源的范疇界定是我們處理自然資源立法首先應該處理的問題，這個問題關系到我們我們對于自然資源的立法定位，特別是在崇尚概念的大陸法系國家，從傳統法律的既有概念出發是人們進一步認識和研究相關學科的基本進路。
（一）自然資源的概念分析
目前學術界對自然資源的定義各不相同，但主要可歸納為以下幾種：
（1）自然資源是在一定經濟和技術條件下，自然界中可以被人類利用的物質和能量，如土壤、陽光、水、空氣、草原、森林、野生動植物、礦藏等。1
（2）自然資源，是相對于非自然屬性的“資源”而言的，是指與人類生產或者其他生產活動有關并能為人類所利用的部分環境因素。可見，從環境保護法看，自然資源是組成環境的因素。2
（3）自然資源是自然界形成的可供人類利用的一切物質和能量的總稱。3
（4）自然資源就是自然界中一切能夠為人類所利用的自然要素。4
（5）聯合國出版的文獻中對自然資源的涵義解釋為：“人在其自然環境中發現的各種成分，只要它能以任何方式為人類提供福利的都屬于自然資源。從廣義來說，自然資源包括全球范圍內的一切要素，它既包括過去進化階段中無生命的物理成分，如礦物，又包括地球演化過程中的產物，如植物、動物、景觀要素、地形、水、空氣、土壤和化石資源等。”自然資源是人類生活和生產資料的來源，是人類社會和經濟發展的物質基礎，同時也構成人類生存環境的基本要素。5
（6）自然資源最有代表性的定義則是由聯合國環境規劃署于1972年提出的:“所謂自然資源，是指在一定時間條件下，能夠產生經濟價值以提高人類當前和未來福利的自然環境因素的總和”。6
（7）通常所謂的自然資源是指直接用于物質產品生產過程的自然資源.它們或構成物質產品實體或在物質產品生產過程中被消耗掉.而水、空氣、氣候條件和自然景觀等自然環境條件和要素同樣也應視作人類生存、發展所必須的自然資源。7
（8）自然資源一般是指能夠進入人類勞動生產過程并被加工成生產資料和生活資料的那部分自然要素如土地、礦藏、水、大氣、森林、草地、野生生物等。8
（9）自然資源是指在自然界中經過一系列化學、物理、生物過程而形成的具有一定的時空格局、對人類生活和生存直接或間接產生影響的所有自然因素的總和.廣義的自然資源應包括一切具有現實和潛在價值的自然物質。9
（10）一般認為自然資源是指自然界中能被人類用于生產和生活的物質和能量的總稱.但在實際中往往只是在經濟學意義的“資源”認識之上疊加了“自然”的屬性。10
（11）自然資源是指由自然界中地理環境和生物所構成的，吸引人們前往進行旅游活動的天然景觀，包括地貌、水文、氣候動植物等。11
（12）自然資源是指一切可作為生產投入的未經人類勞動加工而自然存在的物質及其可利用的活動方式，主要包括氣候、土地、生物、水、礦產等。12
綜上所述，對自然資源這個概念雖然表述不盡相同，但是都具有這樣幾個組成要素，即（1）自然性（2）有用性（3）可用性（4）物質和能量，但自然資源并不必然是有限性的。這幾個特征也是我們將自然資源納入環境保護法律關系的客體的邏輯前提，同時，這幾個特征決定了法律對自然資源這個客體所涉及法律關系調整的特征。從法律角度上講，自然資源指能夠供人們在生產、生活中利用并作為所有權、使用權客體的自然物質和能量。
（二）自然資源法基本范疇
關于自然資源法，有些著作稱之為自然資源保護法，亦有人稱之為生態環境保護法、自然保護法等，對其范疇界定也各不相同，而且學界對環境法與自然資源法二者關系的理解各不相同。肖乾剛主編的高等學校法學教材《自然資源法》（法律出版社1992年版）中，把資源保護法只作為自然資源法體系的一個組成部分，但大多數環境法著作中，往往把自然資源法稱為自然資源保護法。13 這表現為對自然資源法范疇的認識存在差異，是依據自然資源保護法律規范的調整內容對法律規范調整領域的歸類和界定，它與自然保護法概念緊密關聯，是繼自然資源概念后首先應該回答的基本理論問題。那么，整體環境觀的環境法范疇應當如何重界呢？自然資源法的范疇又如何界定呢？我國相當多的環境學者是對于自然資源法的主張可以分為：
（1）“融合論”，即將自然保護法和資源法融合為了自然資源保護法，這在學界占了很大部分，我們可以從眾多環境法學的著作可得到論證。“融合論”其實就是否定自然保護法作為環境法子部門的合理性和科學性。該說進而主張自然資源保護法和污染防治法融合為環境與資源法，即大環境法。該說以杜群的《環境法融合論》為代表，她認為自然資源保護法是指自然資源法中關于單項自然資源保護的法律規范的總和。14
（2）“生態保護法”說，也稱為“生態法”說、“生態環境保護法”說。狹義上的生態法即是我們說主張的中義性質上的自然資源保護法。該學說以《生態法原理》（曹明德）為代表。我們可以稱之為“類似說”。
（3）“獨立說”，即主張存在獨立的環境法學部門——自然資源保護法（學），主要以《環境資源法學》（呂忠梅、高利紅、余耀軍，中國法制出版社，2001.6）和《環境法學》（汪勁，北京大學，2006）為該說的主要代表，其中又以汪勁的研究相對較為深入。“獨立說”即自然保護法也是我們說積極倡導和主張的。目前學界還未達成對此學說的一致意見和對自然保護法范疇的科學界分。15
可持續發展戰略引入中國，帶給中國環境法的第一個沖擊是:人們愈來愈認識到過去長期以來形成的狹隘環境法的概念和范疇論已經成為發展中國可持續環境立法的認識疑障。中國環境法的概念應當回復到以整體環境觀為指導的、國際通行的廣義環境法概念，即把狹隘環境法的調整內容擴展到合理開發、利用、管理自然資源方面的社會活動，并重新啟用“環境法”術語。 復元的中國環境法范疇應當重新界定為兩個平行子法，即污染防治法、自然資源法，自然資源法融合自然保護法（生態環境保護法）和自然利用（管理）法。中國環境法融合污染防治法和自然資源法也合乎法理，也符合可持續發展對環境法的客觀要求。融合后的中國環境法概念，反映了環境法調整客體——環境和自然資源在可持續發展的歷史條件下從割裂、對立走向融合、統一的客觀事實。
這里，我們有必要辨析下“自然保護法”的概念。“自然保護法”和“環境法”一樣，有廣義和狹義之分。
廣義的自然保護法和“環境與資源法”（即廣義的大環境法）相同，是指調整因開發、利用、保護自然資源，保護和改善自然環境活動而產生的各種社會關系的法律規范的總稱。國際上說使用的自然保護法，以及原蘇聯和東歐國家的環境法，都采用廣義的自然保護法的概念，如俄羅斯的生態法。
狹義的自然保護法，是作為自然資源法的一部分，是指調整因保護某些特殊的自然和人工環境因素，維護生態平衡和環境的優美和諧而產生的社會關系的法律規范的總稱。通過對我國環境法學教材的考察，按其保護對象分，分為：自然保護地法、國家公園法、風景名勝保護法、野生動植物保護法、自然和文化遺產保護法、水土保持法等。狹義的自然保護法和自然保護法基本是平行的，專門指綜合性的生態環境保護法和特殊區域環境保護法。美國的《原生境法》即是屬于狹義的自然保護法。狹義的自然保護法是自然資源法的下位法，主要自然資源保護法律關系客體是具有有限性的自然資源。我們為了避免名稱上的混亂，采用狹義上的自然保護法概念，不使用廣義的自然保護法概念。
綜上可見，作為獨立的法律部門的“環境與資源法”（廣義環境法），它的基本范疇包括：環境污染防治法、自然資源法（包括自然資源管理和保護法）和自然保護法（自然資源法中的自然保護規范＋生態環境保護法）。自然資源法應包括自然保護法和自然利用法。但如上文所述，自然資源并不必然具有有限性的特征，對于太陽能、風能這些無限資源來講，目前還沒有把它們作為自然資源立法的保護對象，但是，它們又屬于自然資源法律關系的客體范疇，其所涉及的法律關系主要是開發和利用法律關系。
應然界定模式用公式表示，即：
環境法(廣義)＝污染防治法＋自然資源法＋其他部門法中有關環境保護的法律規范。
自然資源法＝自然保護法+自然利用法=生態環境保護法（包括特殊區域的環境保護）+自然資源法中的自然保護規范＋污染防治法中的自然保護規范＋其他部門法中有關自然保護的法律規范。
自然資源法（即很多的學者書著中所謂的生態環境保護法或者自然資源保護法等概念）應單獨成立一個子法，作為環境法的下位法，與污染防治法并列屬于總體的環境法的范疇，主要因為它具有的獨特保護對象，自然資源法涉及對資源生態的保護，包括整體生境和生態功能以及特殊自然環境。而且自然資源法能夠利用環境法的調整方法和調整手段融合進環境法體系。
另外，環境法視域下的自然利用法之所以能統一到環境法中，是因為自然利用法是以生態利益的保護作為最終的價值取向，而非經濟利益，對自然資源的利用（主要是無限能源的利用）關系進行調整的目的是生態環境的保護，所以自然利用法也是自然資源法的一個二級法，同時也是環境法的重要組成部分。
由此，我國的自然資源法的體系以及其在環境法中的地位可以如下表示：
憲法
環境基本法
自然資源基本法 （一級法）
單行自然保護法 單行自然利用法 （二級法）
行政法規 （三級法）
二、對我國自然資源立法現狀的理性思考
我國自1984年制定第一部自然資源單行法《中華人民共和國森林法》以來，自然資源法制建設就進入了一個快速發展的新時期，特別是立法工作取得了很大進步。一個以各種單行資源法集合為法群形態的自然資源法律體系框架已經初步形成。這一體系基本覆蓋了我國自然資源開發、利用、保護和管理的主要方面，使我國的自然資源法制建設初步做到了有法可依，在我國自然資源的開發、利用、保護和管理工作中發揮了一定的積極作用，對制止自然資源的破壞浪費和拯救自然資源的枯竭作出一定的積極貢獻。但是，目前我們面對的是一個全球性的資源問題和日趨嚴峻的國內自然資源形勢，因此，全面審視我國自然資源的法制狀況，使之更好地適應社會發展的現實，是非常必要的。16
總之，我國已形成了以憲法性規范為依據，以環境保護法為基礎，以單項專門法為主干，以其他法律及地方性法規相配套，以國際條約為補充的自然資源保護法體系的基本框架，這一體系框架基本覆蓋了我國自然資源開發、利用、保護和管理的主要方面。
1、缺乏明確、統一的生態保護的立法目的和指導思想
保護資源的目的， 一是為了經濟利益， 二是為了生態效益， 但主要的應是生態效益， 因為一旦生態效益喪失， 其經濟利益最終將受到影響。但就其立法目的而言， 我國已制定的自然資源法中， 只有《森林法》、《草原法》、《野生動物保護法》、《水土保持法》明確提出了“保護和改善生態環境”、“維護生態平衡”的立法目的； 而《水法》、《礦產資源法》、《土地管理法》、《漁業法》等則偏重于經濟利益， 對“保護環境”、“維持生態平衡”等只字未提。指導思想， 是法制建設的靈魂。由于現行有關資源保護的法律多脫胎于計劃經濟時期， 大都沒確立“可持續發展”的指導思想。譬如， 《憲法》、《環境保護法》和各種自然資源單行法等， 僅有經修改的《土地管理法》規定了“促進社會經濟的可持續發展”的內容。這種指導思想上的偏差， 表現在法律內容上重資源的開發利用而輕資源保護， 重資源的經濟效益保護而輕生態效益保護。這顯然不利于維持資源的永續利用和生態保護。17
2、我國自然資源法律體系的框架結構有待進一步科學化、合理化。法律體系功能的發揮通過法律體系的結構來實現， 法律體系的結構本身就體現著法律體系的功能。因此， 構建法律體系首先需要的是賦予該體系一種科學合理的結構。總觀我國自然資源的法律現狀， 由《森林法》、《土地管理法》等10 部單行自然資源法律集合的法群形態， 是我國自然資源法律體系框架的現實。
(1) 就我國自然資源法律體系的外部結構而言， 我國目前已有15部自然資源法律， 并以此為基礎形成了各自的次級法律體系但由于強調部門法律發展和部門利益，如一直以來國家環保總局與國家林業局對生態保護的主管權爭議。忽視了部門法律的整合和部門利益的協調， 結果造成法律體系整體功能難以發揮， 最終導致了自然資源整體發展的非持續性。
(2) 就我國自然資源法律體系的內部結構而言， 我國現行自然資源法律基本上也是以調整自然資源的開發、利用、保護和管理等為內容的， 但由于對自然資源的開發、利用、保護、治理關系的處理不當， 導致的結果卻是重開發利用，輕治理保護；重視數量增長， 忽視質量提高；資源供需緊張，利用效益低下，破壞浪費嚴重。
(3) 從我國自然資源法制系統結構來看， 我國現行自然資源法律體系框架由于靜態結構缺位， 動態結構失衡， 立法、執法、司法和守法等各個環節相互脫節， 導致整個自然資源法制系統不能高效運作， 法律預期目標難以實現。
3、監督管理責權不清
由于自然資源保護工作涉及內容的廣泛性和保護方法的綜合性特點，必須要求眾多的國
家行政部門都參與其事，無論哪一個單獨的部門都不可能包攬全部自然資源保護工作。而且國家行政機構設置的現實情況也決定了不可能由哪一個部門包攬全部自然資源保護工作《華人民共和國環境保護法》第七條雖然就環境保護的監督管理體制作了規定，但實際上并
沒有明確各有關部門之間的關系。而在其他的自然資源保護法律規范中，則往往是僅就某一
個部門，或者少數密切相關部門的監督管理權作出規定。體制的缺陷是實際監督管理工作薄
弱的重要原因之一。18
三、自然資源立法體系的完善路徑
自然資源保護法屬于環境保護法的一個組成部分。目前，我國自然資源保護法律體系已基本形成，但還不十分完備，與自然資源保護和經濟發展的要求不相適應，針對自然資源保護法體系存在的缺陷，應提出進一步完善的建議，以利于我國自然資源保護事業的發展。
1、在《憲法》中增加資源保護的內容
由世界自然保護同盟，聯合國環境規劃署和世界野生生物基金會合編的《保護地球——持續生存戰略》明確提出，各國應通過一個關于可持續發展的全球宣言和盟約，使各國對可持續生存的道德準則作為承諾，并應將可持續生存原則納入各國的憲法和立法之中。因此，我國的自然資源立法應根據以上精神和我國的實際情況，加以修改和完善。我國現行《憲法》還沒有可持續發展的條款，應在適當的時候加以修改，增加可持續發展的內容。因為可持續發展以保護自然資源和環境為基礎，發展與資源和環境保護是相互聯系的，它們構成了一個有機的整體，應在國家根本大法中得到體現。
2、重新制定《環境保護法》，改為環境基本法或環境政策法
20世紀70年代以來，世界上很多國家和地區紛紛制定了綜合性的環境保護基本法，我國1989年的《環境保護法》基本可視為污染防治法，幾乎未涉及自然資源的法律保護。如今我們應在現行環境保護法的基礎上，增加合理開發、利用和保護、治理自然資源的內容， 將其更名為《環境基本法》或《環境保護基本法》，使其真正成為名副其實的污染防治和自然資源保護方面的綜合性基本法律， 并為其他專門性立法提供立法基礎。從而，使環境保護法真正能統領整個環境資源法立法體系。
3、制定統一的《自然資源保護法》
世界上許多國家已經或正在制定自然資源管理的法律。目前，我國制定《自然資源保護法》的條件已逐步成熟。首先，可持續發展思想涉及資源、環境、技術、投資、市場等諸多方面，但從總體和長遠看，只有資源與環境才是決定持續性的主要因素，而其中以資源利用為中心問題。制定《自然資源保護法》的目的正是為了實現自然資源的可持續發展。合理利用和開發自然資源，滿足社會經濟、文化、物質生活的需要，同時能滿足下一代的合理需要。其次， 1994年我國政府制定了《中國21世紀議程》，賦予了自然資源合理開發、利用、保護的重要地位，確定了自然資源的可持續發展戰略。黨的十五大報告進一步確立了可持續發展對于現代化建設的戰略指導地位，并對自然資源的開發、利用、保護與節約等給予高度重視，這一切都為《自然資源保護法》的制定創造了良好的政策環境與政策支持。此外，制定《自然資源保護法》是構建與完善我國自然資源法律體系的需要。自然資源法律體系應是一個在自然資源分類基礎上，以《自然資源保護法》為龍頭，以單行法為基干，以各種行政法規、部門規章和地方性法規等為主體，以相鄰有關法律為補充的效力層次分明的有機系統。制定《自然資源保護法》正是彌補我國自然資源法律體系結構缺失的重要措施。總之，制定統一的《自然資源保護法》不但有立法的現實條件，而且勢在必行。《自然資源保護法》制定的主要內容應包括:制定《自然資源保護法》的目的；《自然資源保護法》的基本原則；自然資源的所有權和使用權；自然資源的管理主體及管理體制；自然資源的開發、利用和補救；自然資源的保護；不斷利用自然資源的責任；自然資源與生態環境保護；自然資源有償利用及收費制度；自然資源稅；保護自然資源的教育以及違反《自然資源保護法》的法律責任等。《自然資源保護法》應修正計劃經濟體制下的自然資源無償使用的做法，以社會主義市場經濟的思路對資源進行合理配置，以經濟手段的法律化來管理自然資源，做到經濟發展和自然資源開發保護同時進行。
自然資源基本法為各單項自然資源法之基地和龍頭。各單項自然資源法的制定與修改， 從總體上講要依憲而行， 此外還要從“基本法”的基點出發， 按照基本法所確定的指導思想、原則、制度等進行， 既不能違背憲法也不能違背基本法。自然資源基本法是龍頭， 其他單項自然資源法必須隨龍頭而擺， 納入基本法創造的構架之中。如果從結構篇章的角度講， 若制定自然資源法典的話， 基本法可為總編部分， 各單項自然資源法可以組合而成為分編。兩者之間是統和分的關系。
4、制定或者修改其他單行自然資源保護法律
對于原有的自然資源保護法律規定，應根據自然資源保護新的原則和新的基本制度，以及其他客觀情況的變化，予以適時修訂。我國近年來已經修訂了《礦產資源法》、《土地管理法》、《森林法》等，但這是不夠的。對于那些制訂較早，作用明顯較弱的法律規范，如《草原法》、《水土保持法》，尤其應盡快修訂，以便與體系內其他層次的立法相協調，服務于市場經濟條件下我國的自然資源保護工作。
四、自然資源立法的基本原則
自然資源立法的基本原則，是指為實現對自然資源進行保護和合理利用的目標，在法律上充分體現自然資源的生態價值和經濟價值，在起草、制定或修改自然資源法的過程中，對立法具有指導意義的基本原理和基本方法。筆者認為，我國自然資源立法的基本原則包括以下幾個方面：
1、可持續發展原則
可持續發展是人類對新情勢審思作出的必然選擇，自然資源作為可持續發展的一個獨立子系統決定著可持續發展的得失成敗，可持續發展作為人類未來的共同發展戰略，它將人類社會發展與資源開發和環境保護結合起來，是當前最新的一種發展理念，并正在成為我們立法的一項指導性原則，在可持續發展視野上，自然資源法應當遵循公平分配原則，效益發展原則，協調持續原則，合理利用原則，市場調節和國家宏觀調控相結合的資源有償使用原則。
（1）可持續發展思想是人類在不斷探索人與自然關系基礎上形成和發展起來的，從其內容上講，它既不同于強調生物為中心的生物中心倫理觀也不同于強調人類均等的人文中心倫理觀，而是一種全新發展觀念，已成為指導人類社會經濟發展的主流思想，它的出現對人類開發利用自然資源的活動提出了新的要求，單純追求經濟增長是速度而忽視自然資源維護的發展模式，面臨嚴峻的挑戰，過分主張守護自然而遏制發展的做法同樣受到質疑，人類需要在兩種極端的觀念之間尋找一種和諧與平衡，并通過完善現有法律制度來實現這一目標，要實現可持續發展思想與自然資源法律制度的銜接首先則必須確立與之相適應的立法價值觀，可持續發展條件下自然資源法的價值取向應該是公平與效率的統一。
（2）可持續發展一方面突出資源開發對人類生存和發展的重要性，同時必須平衡人類發展與資源開發和環境保護的利益關系，應強調資源環境與人類發展的持續性、內在性、互動性和共存性，注重發展的長遠規劃和子孫后代根本利益的保護，因此，自然資源法的發展界定應當既滿足當代人的需求又不對后代人需求構成危害，人類對資源和環境所采取的保障措施應當對自然生態環境，人類（當代、后代）生活環境構成最有效的維護屏障，并在此基礎上實現延續不斷，良性循環的發展，以最終滿足人類不斷提高的生活質量。
（3）為了實施可持續發展戰略，我國現有的環境與資源法律法規必須進行修改和完善，以適應可持續發展戰略的需要，自然資源保護法是實現自然資源和物質資源的可持續管理，以合理利用和開發自然資源，滿足社會、經濟、文化、物質的需要，同時滿足下一代的合理需要。自然資源保護法應以社會主義市場經濟的思路對資源進行合理配置，以經濟手段的法律化來管理自然資源，做到可持續的經濟發展與自然資源保護同時進行。
可持續發展要求我們在自然資源立法中，對有限資源的立法應著重保護，如今我國的自然資源法體系中，森林法第一條規定：為了保護、培育和合理利用森林資源，加快國土綠化，發揮森林蓄水保土、調節氣候、改善環境和提供林產品的作用，適應社會主義建設和人民生活的需要，特制定本法。草原法，第一條 為了保護、建設和合理利用草原，改善生態環境，維護生物多樣性，發展現代畜牧業，促進經濟和社會的可持續發展 ，制定本法。
土地管理法，第一條，為了加強土地管理，維護土地的社會主義公有制，保護、開發土地資源，合理利用土地，切實保護耕地，適應社會主義現代化建設的需要，特制定本法。
2、尊重自然規律和社會經濟規律20
尊重和體現生態規律原則是指在進行資源保護立法時應當充分考慮和尊重自然和生態演變的規律以地球生態系統平衡原理作為制定法律的理論基礎。
（1）“物物相關”律，即自然界中各種事物之間有著相互聯系、相互制約、相互依存的關系，改變其中的一個事物必然會對其他事物產生直接或間接的影響。資源保護法必須注意對每一種資源要素的保護以各資源要素之間的相互影響，因而資源保護法的體系必然比較復雜，此外，“物物相關”律必然要求人們在開發利用資源時應當注意調查研究和統籌規劃，在資源保護法中之所以有“土地利用規劃”影響評價等規定其源蓋也于此。
（2）“相生相克”律。即在生態系統中，每一生物種都占據一定的位置，具有特定的作用，它們相互依賴、彼此制約、協同進化。因此資源保護法必然要求人們不得向某生態系統引進原來沒有的物種或在生態系統中人為地消滅某一物種，也就是為什么在資源保護中有物種保護、野生動植物保護以及動植物檢疫等法律的原因。
（3）“能流物復”律，即在生態系統中能量在不斷地流動，物質在不停地循環。在環境與資源保護法中有關于發展生態農業以及鼓勵建立符合生態規律的生活生產方式的規定，某種物質一旦進入環境，便會在環境中不斷地循環，有些還會在生物體內累積（即“生物富集”）發生致畸、致癌、致突變等作用，因此在資源保護法中有關于防止環境污染，尤其是控制有毒有害物質的規定。
（4）“負載定額”律，即任何生態系統都有一個大致辭的負載能力上限，包括一定的生物生產能力、吸收消化污染物的能力、忍受一定程度的外部沖擊的能力。
（5）“協調穩定”律，即只有在結構和功能相對協調時生態系統才是穩定的，為了使生態系統的結構和功能保持協調狀態，必須千方百計地保持生物物種的多樣化，盡量減少外來干擾，同時鼓勵人們去創造結構和功能相對協調，生物生產能力高的人工生態系統。這些要求導致了資源保護物種的多樣性，保護森林植被保護生態系統免受干擾以及確保創設結構和功能相對協調的人工生態系統的規定的產生。
（6）“時空有宜”律。即每一個地方都有其特定的自然和社會經濟條件組合，構成獨特的區域生態系統，在開發利用某特定地區的生態系統時，必須充分考慮它的特性。
在立法過種中，應當時刻以生態規律衡量某項調整人類行為的法律規范，在考慮保護當代人類自身利益的同時，還必須考慮保護人類的生存條件即生態系統，考慮到人類近期或者長期利益的實現還需要有眾多的環境條件作支撐這樣才能使人類的行為符合生態系統平衡的要求，才能保存證人類世代的利益。
3、整體性和區域性相結合原則
自然資源具有整體性，所以對其保護不可人為地將各個自然要素割裂開來進行立法，整體性和區域性相結合原則是指“把行政區域與自然條件有機地結合起來，視為一個有機整體，用系統論方法進行全面分析，立足區域特點，利用區位優勢，創造比較優勢，促進區域經濟、社會和生態環境全面持續發展。”各地的地理、自然資源、經濟、政治、文化、歷史、傳統、習慣和人文景觀等等，具有其獨特的一面，因此，地方環境立法必須從當地的實際情況出發，重點針對地方現存的生態環境問題，在發展地方區域經濟時突出地方特色，進而推動地方的環境、經濟和社會的和諧、穩定、健康發展。 另外，在處理地方環境立法與中央環境立法的關系上，亦應在保證法制統一的原則下遵守地方環境立法優先的原則。
4、合理開發與利用的原則。
不論是人類中心主義還是生態主義都不否認自然資源的人類利用性， 問題的關鍵是如何保持生態平衡和可持續發展。因此， 堅持“合理”為前提就是必不可少和十分重要的。合理開發與利用中的開發不單是強調對自然資源開采、挖掘、砍伐等， 還包括用途的開發， 新資源的開發(如替代資源) ， 決不能只停留在傳統消費模式上； 利用也不單是指使用和消耗， 而是要拓展到合理配置、高效、綜合利用， 強調生態效益、經濟效益、社會效益三結合。22
同時，筆者認為自然資源有償使用不能作為自然資源法的基本原則，而只能作為自然保護法的基本原則。其實，并非所有自然資源都具有有價性， 只有當自然資源具有有限性或者稀缺性的時候，才使人的勞動有了對象， 方可物化為社會財富，從而產生價值，自然資源法對此類資源應通過有償使用原則著重維護整體的生態利益，而對無限性的自然資源不可適用該原則，如太陽能、風能、潮汐能等。
【注釋】
1、金瑞林：環境與資源保護法學，北京大學出版社2006年版，第5頁。
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13、參見金瑞林：環境與資源保護法學2006版，北京大學出版社，第316頁注1。
14、杜群：可持續發展與中國環境法創新——環境法概念的復元和范疇的重界，北京師范大學學報(人文社會科學版)， 2001年 03期。
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19、李愛年：論自然資源保護法體系的完善，載于湖南師范大學社會科學學報，2001年01期。
20、參見金瑞林：環境與資源保護法學，北京大學出版社2006年版，第74頁。
21、班紅光：西藏生態環境與自然資源保護立法研究，中國政法大學碩士論文2006年。
22、王宗廷：論制定自然資源基本法，載于中國地質大學學報（社會科學版），2005年第1期。
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論文關鍵詞：業主委員會；社團組織；基層自治；訴訟資格
物權法的制定和實施是我國民事法律立法發展的一個重要里程碑，它的制定和出臺對于完善我國的民事法律體系，推動我國的民事法律的法典化進程，促進我國的立法體系的完善，保證我國民事活動的穩定高效進行具有重要意義，可以激發全社會的創造力，推動中國特色的社會主義社會協調，高效和穩步發展。
在物權法實施過程中當然也出現了很多問題，業主委員會的法律地位問題便是其中較為重要的問題。
一、業主委員會的產生，發展及意義
業主委員會產生于社會發展的自然需要，隨著人口的增加和社會活動的日趨集體化，物業小區也隨著社會的發展而自然產生，物業小區的產生對于方便居民的管理，節約社會的資源，促進資源的有效配置有積極意義。在物業小區基礎之上產生的業主委員會同樣對于小區的發展具有重要影響。業主委員會是在全體居民的基礎上通過一定的民主程序產生的可以代表本小區全體居民意志并進行本小區的部分事務處理的執行機關。基于業主委員會之上的業主大會則是由全體業主參加的具有決定小區內重大事項的決策機構。
成立業主委員會具有以下意義：
（一）業委會的成立符合了大多數業主基于共同管理小區事務的愿望和要求。業主委員會的設立方便了小區的自主管理，有助于提高業主自主管理的積極性，日常生活自己管，也有助于小區的民主建設。
（二）有助于提高小區的管理效率，有助于節約資源和成本。業委會的成立實現了小區業主的自主管理，可以適當降低因雇傭他單位管理而造成的人力，財力和物力的消耗，有助于節省資源，低成本，高效率。
（三）是一種民主政治的新的實踐方式，對民主政治的創新有實驗意義。
二、業主委員會的主要職責
我國《物業管理條例》第15條規定，業主委員會主要有以下職責：
（一）召集業主大會會議，報告物業管理的實施情況。
（二）代表業主與業主大會選聘的物業服務企業簽訂物業服務合同，組織并督促全體業主依照合同行事。負責管理專項基金，公益活動經費以及辦公經費的收支，保管和費用。
（三）監督管理規約的實施；及時了解業主、物業使用人的意見和建議，監督和協助物業服務企業履行物業服務合同；接受業主，物業使用人，業主大會，物業管理企業，物業管理行政部門和社會的監督。
（四）向業主大會提出管理共同事物的建議，向物業管理行政部門和相關部門反映業主的意見和建議，割據業主大會的授權，負責審議決定無需提交業主大會決定的事務，物業管理企業的年度工作計劃，管理服務費的收費標準，以及財務預算和決算。
（五）執行業主大會會議和本委員會的決議，實行自治事務公開，負責向業主公開本委員會工作報告，會計報告，結算報告及其它事項，接受業主的咨詢。
（六）協助有關部門做好小區的行政監管，社會服務和文化建設工作，協調解決業主間，業主與物業管理企業發生的物業糾紛，可以以自己的名義作為獨立的原告和被告，代表業主大會參與訴訟的活動。
（七）業主大會賦予的其他職責。
三、司法過程中業主委員會的法律地位的困境
關于業主委員會法律地位的問題在法理上的分歧和立法上的欠缺反映到司法過程中直接影響了法官對業主委員會法律地位和當事人能力問題的判斷，各地人民法院在認定業主委員會訴訟主體資格上有很大的分歧，如廣東省“深圳景洲大廈業主委員會訴深圳振業地產開發公司更換電梯和劃撥公共設施專用資金糾紛”案，法院作出了業主委員會不具備訴訟主體資格的裁定；但有一部分法院則認定業主委員會擁有訴訟主體資格，如廣東省“廣州越秀區北秀花園業主委員會訴廣建物業管理公司物業管理糾紛案”。甚至同一個法院對不同案件也做出了不同的認定結果：在2002年“福州融僑花園業主委員會訴福建融僑物業管理有限公司，福建元洪房地產有限公司物業管理糾紛”案中，該院則判定業主委員會具備訴訟主體資格。
業委會作為原告起訴的案件有的被駁回，有的或支持。北京，上海等地法院認可業主委員會的訴訟主體地位，但江蘇，杭州等地的法院一般予以駁回。理由是根據我國民事訴訟法的規定，在我國只有公民，法人和其他組織具有訴訟主體資格，而小區業主委員會只能是其他社團組織。根據我國法律規定，只有在民政部門登記注冊的社團組織才能具有訴訟主體資格，而小區業主委員會只是在房管部門注冊，并沒有在民政部門登記，所以在法律上并不具備訴訟主體資格，有些法院則認為業主委員會可以算作是其他組織。對它的地位，我國法律法規沒有做出具體規定。 四、業主委員會的相關立法借鑒
（一）不具有法人人格的管理團體。以德國為代表，又稱德國模式。德國住宅所有權法規鎖定：住宅所有權人共同體未有權利能力，因此不具有法人資格。權利義務的主體非住宅所有人共同體，二是單個的住宅所有人。發生訴訟時，非住宅所有人共同體而是單個的住宅所有人成為當事人。
（二）具有法人人格的團體。以法國民法典為代表，以此模式，不分情形的不同，而一律承認區分所有人管理團體具有法人資格，我國香港地區也屬于這種模式。
（三）管理組合法人。以日本為代表，這種模式是一種附條件的承認管理團體為法人模式，《日本區分所有權法》第3條規定：由30以下的區分所有人構成的管理團體性質上屬于無權利能力的社團，但是，區分所有人人數為30人以上，且經區分所有權人及表決權各四分之三以上多數同意時，爾康申請登記為具有法人資格的管理團體，成為“管理組合法人”。
（四）判例事務上的法人人格。以美國為其代表，又成為美國模式。美國傳統法律理論并不承認區分所有人的管理團體具有法人資格，但因美國法律理論的變遷，美國法院在20世紀70年代通過判例承認該類團體具有法人資格。現在，區分所有人管理團體的法人資格已在美國判例實務上獲得了普遍認可。
五、關于業主委員會法律地位的構想
隨著當今社會的社會關系的日趨復雜化，社區文化的迅速發展和社區委員會的進一步發展，業主委員會的作用已變得愈加重要，已成為一個不可忽視的民主性的組織，對于社會主義民主政治的發展的作用越加突出，承認業主委員會的合法地位已經為大勢所趨。因此，我個人認為：在物權法的司法實踐中和在民法的實務處理中，我們首先應承認業主委員會的合法地位，即承認其為一個合法的具有法人性質的社會團體。其次，鑒于我國社會主義社會還處于初級階段，我國的民法典體系還未建立，眾多民法問題還有待于進一步的研究，因此，在確定業主委員會取得法人地位的同時也需要對其享有的權利給予適當的限制，即使其成為一種具有相對法人地位的社會團體。再次，國家還要通過加大對社區業主委員會的法律指導，并通過完善立法體系使業主委員會的權利得到合法行使。主要表現在以下方面：
（一）業主委員會的法律地位應當得到承認
業主委員會作為基層群眾性的自治團體，由小區內的多數業主通過選舉產生的代表組成，其職權的行使代表群體業主的共同意志，對小區內的所有業主都具有普遍的約束力，因此，其通過自主選舉，自主決策的方式具有民主性，符合民主政治的要求，其地位的合法性和合理性應當受到法律的承認，有關業主共同權益的生效裁判，對全體業主具有約束力，其訴訟利益歸屬于全體業主其次；業主委員會的產生，實現了小區內的自主管理，有助于提高小區內的業主進行民主決策的積極性，可以增強小區業主的維權意識，有助于增強小區業主的法律意識，促進小區法制建設的發展；最后，業主委員會的產生和運行，有助于節省大量的人力，物力和財力，可以實現小區管理資源的合理配置，實現小區管理的低投入和高產出，促進資源的優化配置。
（二）對業主委員會的權力行使作出適當限制
小區業主委員會的產生和運行有很大的積極意義，且其符合小區內多數業主的共同意志，有較強的代表性，因此，小業主委員會的法人地位應給予承認。但是由于其出于起步階段，經驗不豐是其必然的缺陷，如果對其無限制的承認則可能導致權力的濫用，因此，應通過對其全力進行限制，如通過合理保障其作為法人代表的訴訟權的行使，從而實現業委會作為法人所應該享有的合法權利。
（三）通過完善立法司法體系保證業委會權利的合理行使
業主委員會的權力的合法行使不僅是其自身作為法人的要求，同樣也需要國家通過完善立法司法體系來保證其合理合法實施，因此，國家的立法體系和司法體系是業主委員會行使其自身權利的重要保障。具體而言，主要有以下幾個方面：
論文關鍵詞 反壟斷法 濫用市場支配地位 經濟優勢
一、市場支配地位及其濫用的內涵
(一)市場支配地位的定義市場支配地位,又稱控制市場地位,是《歐洲經濟共同體條約》和德國《反對限制競爭法》使用的概念,但這一說法在別的國家則無使用。相對應地,美國的反托拉斯法運用“壟斷力”一詞,日本的反壟斷法使用了“壟斷狀態”一詞,我國臺灣地區的《公平競爭法》則使用的是“獨占”的說法。雖然各地對于其的稱謂和術語是不一致的,但其所指的經濟現象是大致相同的,即某個或者某些企業在獲得一定的市場支配地位以后濫用這種地位,通過運用這種力量支配或控制市場,對市場的其他主體進行不公平的交易或排斥競爭對手的行為,從而對市場運行產生嚴重的影響。
對于市場支配地位的定義,仁者見仁智者見智。我國《反壟斷法》借鑒了德國的“市場支配地位”的稱謂,并在第十七條對其定義為:“指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件,或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。”
(二)市場支配地位的認定市場支配地位的認定是反壟斷法執行中的一個關鍵,具有非常重要的意義。市場支配地位的認定沒有一個固定和統一的標準。
我國《反壟斷法》第十八條規定,認定經營者具有市場支配地位應當具備下列因素:(1)該經營者在相關市場的市場份額,以及相關市場的競爭狀況;(2)該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力;(3)該經營者的財力和技術條件;(4)其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度;(5)其他經營者進入相關市場的難易程度;(6)與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。我們認為,我們可以對企業可能構成支配地位的市場份額作出具體的量的規定,比如企業的市場份額達到60%或70%以上,我們就有可能認定其具有市場支配地位。同時,還可以就市場份額規定推定標準,并考慮其他橫向壟斷與縱向壟斷的因素。這對于我國反壟斷的構建和完善有重要作用。
二、我國反壟斷法關于市場支配地位方面在實施中存在的問題
由于我國《反壟斷法》公布時間并不久,立法機關對其進行的補充修改也并不充分,并且許多有關于濫用市場支配地位的法律規范仍散見在一些法律條文之中,所以在法律實施過程中會不可避免地產生很多問題。
(一)市場支配地位認定標準待細化我國《反壟斷法》第十八、十九條對市場支配地位認定標準進行了規定,這在我國立法上是一大進步,但是過于籠統和簡單,仍需要進行細化。前文提到,我國《反壟斷法》第十八條規定的,其中,相關市場的市場份額對于認定市場支配地位有著極其關鍵的決定作用,但是對其測算和獲得的過程十分復雜;而我國反壟斷法也并沒有對具體的測算方法加以規定。其他的因素因為市場數據的不確定性、不穩定性等而存在取得的困難,因此法律都沒有進行規定。這都導致了市場支配地位認定標準的模糊。
(二)濫用行為主體界定不合理我國《反壟斷法》把濫用行為的主體規定為具有市場支配地位的企業。目前,在中國的市場環境中,能具有市場支配地位的企業一共有三類:首先是自然壟斷行業中的企業,即涉及公用事業的經營者。其次是依法獨占的企業,即公用企業以外的由法律、法規或其他合法的規范性文件賦予的從事特定的商品或服務的獨占經營資格的經營者。最后是在市場競爭中取得優勢地位的企業。在反壟斷法上,同樣的行為,由不具有市場優勢的普通企業做出,就屬于正常的和合法的競爭行為,而如果由有市場支配地位的企業做出,則很可能造成壟斷的后果。然而,如果一個企業并不具有市場支配地位,而是在一些特殊交易場合中占有著經濟優勢,并居于有利地位,那么,這種行為,我們也并不能稱其為合法。所以,關于這種一般企業的濫用行為,法律也應進行分別制定。
(三)法律責任規定不完善《反壟斷法》中規定的法律責任主要包括民事責任、行政責任和刑事責任。首先,濫用市場支配地位行為是一種侵權的行為,此行為所侵害的是競爭者或者消費者的合法權益,因此行為主體應該對相對人受到的損害承擔相應的賠償責任;其次,《反壟斷法》對于壟斷行為所承擔的民事責任的規定過于籠統,并沒有具體規定“損失”的標準、經營者的責任形式和責任范圍、受害者的請求賠償權等;第三,在刑事立法方面,我國的立法草案均確認濫用市場支配地位行為應當承擔刑事責任,但卻都只作了原則性的規定:“構成犯罪的追究刑事責任”。
(四)相關立法協調性差在《反壟斷法》沒有頒布之前,對于針對濫用市場支配地位的相對法律法規還沒有出現。但是在《價格法》和《反不正當競爭法》,這兩部法律中涉及到一些有關于反壟斷法的問題。尤其是《反不正當競爭法》。對于兩部法律的作用來說,《反不正當競爭法》在于保護競爭者和消費者免受不正當競爭的侵害,,增加產品,提高質量,維護市場的正常競爭,促進社會主義市場經濟的順利發展。《反壟斷法》在于維護市場的正常競爭狀態,防止一家獨大的局面出現,有利于促進市場機制的活躍,更好的保護消費者的合法權益和保障其有最大的選擇判斷權,保護和促進競爭;很明顯,兩者存在著很大的重復性。而在《反壟斷法》實施以后,相關的立法并沒有及時地調整、修改,這就直接的導致了立法的重復,甚至法律規定相互沖突與矛盾,影響了法律的正常實施和執法效率,公正性。
三、完善我國“濫用市場支配地位”法律制度的對策和建議
(一)加強立法的可操作性加快完善反壟斷法中的法律責任的具體規定,進行詳細的分工和規劃,加強法律規定的實踐性和操作性,使執法人員在具體的操作實踐中防止對法律實施的不確定和模糊,做到有法可依、有法可循,執法必嚴,違法必究,從而減少反壟斷執法濫用和腐敗,并且對違反者實行嚴懲,維護社會公平和實質正義,維護法律的權威,促進我國反壟斷立法的實施。尤其是對其中的民事責任和刑事責任都做出更加具體的實施規則,當前只是籠統的規定為“經營者實施壟斷行為,給他人造成損失的,依法承擔民事責任”,這就給執法者造成很大的模糊性和不確定性,容易造成法律實施的不到位和執法力度不夠,對違反者應當嚴懲。所以,應該大力完善立法。完善兼并審查自由裁量權的法律控制制度,主要應該設計參與式的程序規則,實現從公開到民主協商的控制;采取體系化的建構思路,實現從規則到原則的控制;完善可問責的司法審查制度,實現從合法到“合理”的審查。
(二)完善濫用行為的法律責任反壟斷法對濫用行為法律責任的規定,應當包括民事,刑事和行政責任,以此有利于建立一個全整,健全,合理的法律責任機制。在民事責任上,可以賦予當事人請求停止侵害,消除危險的權利和加倍的賠償請求權,也可以采用以過錯責任為主的歸責原則,在特定的某些行為方面采取無過錯原則,以此來加重對于壟斷者的懲處力度。在行政責任方面,嚴格區分發改委,商務部,工商局各種的職權范圍,不應當只以價格管理來區分,導致界限模糊,影響執法的可操作性,用來加大懲罰的力度和不用的懲罰機制。另外,增加相關的刑事處罰條款,對于在壟斷過程中構成犯罪的應依法追究刑事責任,完善刑法對于濫用壟斷的行為做到罪刑法定。
(三)協調相關立法要協調相關的立法制度之間的關系,特別是《反壟斷法》與《反不正當競爭法》。在貫徹各種法律的同時,及時地完善法律,以避免重復立法,引起的沖突。并且,由于經濟執法機制的不完善,法律應該明確各自執法機構的執法權限,明確分工,尤其是區分商務部,發改委,行政工商管理部門各自的職權和執法力度,以此來避免執法混亂導致重復執法等現象的發生。另外,在與貿易政策的關系方面,確保兩者保持一致,將競爭政策引入貿易救濟措施中。在與知識產權法的關系方面,反壟斷法的運用應當保持謹慎的態度,知識產權所鼓勵的創新行為應當得到充分的保護;并且,主要應當通過知識產權法內部控制機制的進一步完善來防止權利濫用行為的發生,在某種程度上也促進其對競爭的保護。
(四)繼續深入研究反壟斷法理論我們目前缺乏成熟的可行的經驗和模式,要借鑒國際反壟斷法的一般經驗和成熟理論,結合國情,推進法律逐步發展,在實踐中總結經驗,并使其上升為理論,并以此來指導立法機關完善反壟斷法的相關內容,使法律更加具有可操作性。
[論文摘要]個人破產免責制度是市場經濟發展的必然產物。本文從溫州民間借貸危機中企業家遭遇的困境切入，提出建立個人破產免責制度的重要性，介紹了個人破產免責制度的含義、價值和功能，主張我國應該盡快完善個人財產申報登記、個人信用體系、立法和司法體系、社會保障體系等各項配套措施，構建適合國情的個人破產免責制度。
[論文關鍵詞]個人破產 免責制度 債務人
先從筆者辦理的兩起借款糾紛案件中企業家的遭遇說起。
1.企業家賈某，現年52歲，擁有三十多年的辦企業經歷，現名下擁有三家公司，2011年下半年以來，由于企業規模擴張過快、國家信貸收緊等原因，其企業陷入困境，共欠十二家銀行的貸款，總額超過2億元，其本人、兒子、女兒房產均被法院查封，他說，2008年全球金融危機幸運扛過去了，2011年以來的溫州民間借貸危機將把他徹底打垮。
2.企業家葉某，現年50歲，經營家具行業多年，名下現有兩家家俱公司，由于公司擴展經營需要，葉某以每月5分、6分的高利息從民間融資，過高的融資成本終于壓垮企業和他的家庭，他自己的房子已抵押給銀行，姐姐、弟弟都因為其借款擔保成為被告，妻子與他已離婚，親戚朋友都對他避而遠之。
另據媒體報道，2011年下半年以來的溫州民間借貸危機中，多家企業老板逃跑、企業倒閉，2011年9月份就發生26起，并發生3起因債務危機老板被逼上絕路而跳樓自殺事件，造成2死1傷的惡果。
改革開放以來，溫州人白天當老板，晚上睡地板，走遍千山萬水，吃了千辛萬苦，逐漸在民間積累起大量財富，溫州模式引人注目。溫州人創業有個重要的特點，就是抱團，整個家族、親戚朋友的錢全部集中起來，這一方面放大了資本的力量，另一方面也是一榮俱榮、一損俱損，風險也隨之擴大，一旦投資經營失敗整個家族都會受到影響。此次的借貸危機中，溫州企業家遭遇了以往30多年來最為沉重的打擊，許多企業家經濟崩潰，結發夫妻離婚，子女親戚亦被牽連，債權人逼債上門，發生拘禁、毆打、綁架債務人等非法討債行為。從年齡上分析，這些倒下的企業家很多年近中年，創業的黃金期已過，東山再起的可能行不大。從欠債規模上，不同于以往的個體戶、小微企業，此次倒下去的很多是中等以上的企業，欠債金額動輒上千萬元，企業家個人和親戚朋友的資產均被處置，缺乏東山再起的資本。同時法院受理的民間借貸案件數量激增，大量生效裁判得不到執行，國家司法的權威受到蔑視和對抗。為解決上述問題，應盡快建立個人破產免責制度，這是給予勤勞誠實經營卻不幸資不抵債的企業家的最后一根“救命稻草”。
一、個人破產免責制度的含義
個人破產免責制度，又稱債務豁免，是指破產債務人在破產程序終結后，對其未能依破產程序清償的剩余債務，免除其繼續清償的責任，其目的是讓債務人在今后的生活中擺脫因過去不能還清的債務產生的包袱，以鼓勵破產債務人在經歷破產之后積極地參與到社會的經濟活動，從而為個人和社會創造更多的、新的財富。
我國歷史上曾經出現過個人破產免責制度。1906年，清末制定了第一部破產法《破產律》，該法第66條規定“如破產人確有破產理由，則在償還債務的十分之一時就可給予免責”，該法當時受到商部財政處反對，于次年被廢止。1935年通過的《中華民國破產法》第149條規定“破產人除犯詐欺破產罪而受刑之宣告者，一般在依調協或破產程序還債之后，其不能償還部分視為消減”，該法標志著我國近代破產法律制度初具規模。1994年，我國開始組織新破產法的起草工作，歷經12年，于2007年6月1日起正式施行。不過新《破產法》僅適用于法人企業，不包括個人破產制度，被稱為“半部破產法”。其實在新《破產法》的起草過程中，曾經考慮將個人破產制度納入。2004年的一審稿中，包含有個人破產的有關內容，但是后來的二稿、三稿又把個人破產部分拿出來了。立法機關認為我國缺乏比較完備的個人財產登記制度和良好的社會信用環境，將個人破產納入破產法調整的時機尚不成熟。
二、個人破產免責制度的價值和功能
個人破產免責制度是市場經濟發展的必然產物。只要市場經濟存在，就會有競爭，就會有優勝劣汰，就會有破產。
（一）個人破產免責制度可以保證所有債權人更加平等而有效地受償
債務人有限的財產如何分配是破產中最重要的問題。破產制度的首要任務之一就是公平合理地分配財產。在缺乏個人破產制度情況下，誰先起訴到法院，誰先得到受償的可能性越大，這導致各個債權人都運用各種關系要求法院盡快走完訴訟程序，快速查封、扣押債務人財產，產生了訴訟競賽，于是留給后起訴的債權人的財產極其有限，違反司法的公平、公正、正義原則。
（二）個人破產免責制度可通過免責或重整程序實現對債務人的救濟
近年來我國中小企業發展迅速，中小企業主由于從銀行貸款難度大，以個人名義從民間融資變得相當普遍，如果經營失敗，企業主往往背負巨額的債務，出現資不抵債。實行個人破產制度，免除這些努力、誠實而又不幸的經營者的全部或部分債務，從個人看，可以避免其個人陷入一輩子負債的窘境，從整個社會看，可以保護人群的創業積極性，有利于社會財富增加。另一方面，隨著市場經濟的發展，按揭分期付款買房、購車等現象普遍，信用卡“卡奴”一族不斷壯大，我國同時也是自然災害頻繁多發國家，房屋等主要財產等很可能在災難中完全損毀，出現個人破產的幾率很大，個人破產免責制度有利于債務人放下沉重的債務包袱，從而實現新生。
（三）個人破產免責制度平衡各方利益，有利于維護社會經濟秩序
破產制度的本質就是對債務人財產概括地、一般的強制執行，使破產債權得到共同滿足。個人破產免責制度既可以使債務人獲得破產保護，也有利于債權人得到公平有效受償。個人破產免責制度的缺失與法院執行難有很大關系，之前的判決書可能得到全部執行，在后的判決書則可能成為一紙空文。由于不能有效地進行公力救濟，部分債權人便自然而然選擇私力救濟，采取綁架、威脅、非法拘禁等非法手段，這將嚴重破壞社會秩序，影響社會的安定與發展。如果建立自然人破產免責制度，部分執行難案件就可轉由破產程序得到徹底解決，而不致逐漸擴大和蔓延以致產生社會不安定因素。
個人破產免責制度已經成為很多發達市場經濟國家的基本民事制度，我國是為數不多沒有個人破產免責的國家之一，從與國際規則接軌看，我國有必要早日建立個人破產免責制度。
三、相關配套措施的完善
在面對更多經濟風險的今天，只允許企業破產的法律制度已經不能適應中國的社會經濟的發展，我們應該盡快完善各項配套措施，構建適合國情的個人破產免責制度。
（一）完善個人財產申報登記制度
破產債務人可能會通過隱蔽財產來逃避債務，因此必須完善個人財產的申報登記制度。一是完善我國法人和社會保障機構對城鎮居民支付個人收入的申報制度，二是完善對居民其他個人財產收入的申報登記制，可建立一個專門機構，對每位公民設立唯一的賬戶和稅號，并利用計算機網絡進行統一的管理，對公民的銀行存款、房產、車輛、股權等信息應當做到全國聯網查詢和管理。
（二）完善個人信用體系
完善的個人信用體系是個人破產免責制度的重要基礎。我國現階段的個人信用體系起步晚但發展迅速，中國人民銀行已經建立全國統一的個人信用信息基礎數據庫，涉及6億人的銀行信貸信息、住房公積金、參加保險等個人信用信息。但與發達國家相比，我國當前個人征信體系還有很大差距，我們有必要進一步完善個人信用信息征集、評估、數據庫管理等配套法律制度，建立個人信用風險防范機制等。
（三）個人破產免責制度相關立法體系的構建
盡快出臺中國的個人破產法，或者國務院先行出臺個人破產條例。建立個人自由財產制度，為破產債務人保留必要的財產，維護其基本的生存權和發展權。建立失權復權制度，限制破產債務人一定期限內高消費、離境、從事特定職業等，對于破產債務人清償全部債務或完全履行重整計劃后向法院申請復權的，應當予以準許，或根據欠債規模、破產事由等規定時間長短不一的失權期。
（四）個人破產免責制度相關司法體系的構建
在適用個人破產免責制度后，肯定會有大量的個人破產案件涌現法院，這對于法院系統是一個挑戰，現有的司法體系難以適應，必須進行相應的改革。一是建立專門破產法庭。破產案件具有很強的專業性，其程序比一般的民事案件也要復雜，可在法院設立專門破產法庭來審理破產案件。二是建立破產案件庭外和解談判機制。對于債權人和債務人在第三方主持下的庭外和解進行法院確認，一旦雙方協商不成則及時轉入司法程序。
