時間：2022-06-20 10:11:25
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇立法研究論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
[關(guān)鍵詞]偷稅；偷稅主體；偷稅手段；法律責(zé)任；《征管法》
對偷稅行為的立法，我國現(xiàn)行《稅收征收管理法》(以下稱《征管法》)作了明確界定。第六十三條規(guī)定：納稅人偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證，或者在賬簿上多列支出或者不列、少列收入，或者經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報而拒不申報或者進(jìn)行虛假的納稅申報，不繳或者少繳應(yīng)納稅款的，是偷稅。對納稅人偷稅的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。扣繳義務(wù)人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，由稅務(wù)機(jī)關(guān)追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
首先，這一規(guī)定以概念的方式對偷稅這一法律行為的共同特征進(jìn)行了概括和定性。這一概念不但規(guī)定了偷稅主體的范圍為納稅人和扣繳義務(wù)人，而且在客觀方面概括了這一法律行為的共同特征：一是符合法律所列舉的手段，二是因法律所列舉的手段造成不繳或者少繳應(yīng)納稅款的結(jié)果。其次，規(guī)定了偷稅這一違法行為的法律責(zé)任。不但規(guī)定了有關(guān)處罰的行政責(zé)任，而且還規(guī)定了一旦構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。
從我國有關(guān)偷稅立法的歷史來看，這樣的立法模式經(jīng)歷了一個曲折的過程。尤其對偷稅客觀方面的規(guī)定，在立法技術(shù)上經(jīng)歷了從列舉式到概括式再到列舉式這樣一個否定之否定的歷史過程。立法機(jī)關(guān)2001年在修訂現(xiàn)行《征管法》時對偷稅所做的規(guī)定，總結(jié)了我國建國以來有關(guān)偷稅的立法經(jīng)驗，根據(jù)當(dāng)時所能預(yù)見的情形以及結(jié)合當(dāng)時稅收執(zhí)法的實際情況，對偷稅主體、偷稅的客觀方面、偷稅的法律責(zé)任進(jìn)行了界定和規(guī)定，為認(rèn)識和評價這一法律行為提供了一面必要的鏡子，同時也為處理和打擊偷稅行為提供了有力的法律依據(jù)，具有一定的歷史意義。但筆者認(rèn)為，隨著社會政治、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以及人們法制觀念的不斷增強(qiáng)，尤其人們對偷稅行為認(rèn)識的不斷深入，現(xiàn)行《征管法》對偷稅所做的規(guī)定在新的環(huán)境和觀念下逐漸顯得不適應(yīng)，必須對其進(jìn)行全面的改進(jìn)。否則，不論在理論上還是在稅收執(zhí)法實踐中，必將影響稅務(wù)機(jī)關(guān)對偷稅行為進(jìn)行公平合理的處置。對偷稅行為的查處與打擊一直是稅務(wù)機(jī)關(guān)的重點工作之一，但立法的滯后使得對偷稅行為的查處成為目前稅務(wù)機(jī)關(guān)最為棘手的問題之一。因此，有必要在理論上對偷稅的立法問題進(jìn)行更為深入的研究。
一、現(xiàn)行《征管法》中偷稅立法之缺陷
如上所述，現(xiàn)行《征管法》對偷稅主體、偷稅的客觀方面以及偷稅的法律責(zé)任進(jìn)行了界定。但筆者認(rèn)為，從理論上和稅收執(zhí)法層面而言，這三方面的規(guī)定都存在一定的缺陷。
1對偷稅主體的界定。通常理解，現(xiàn)行《征管法》第六十三條對偷稅主體界定為納稅人和扣繳義務(wù)人。在第一款對偷稅進(jìn)行定義時，對偷稅主體界定為納稅人。現(xiàn)行《征管法》第四條規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定負(fù)有納稅義務(wù)的單位和個人為納稅人。而且我國現(xiàn)行的稅收法律、行政法規(guī)對每個稅種的納稅人都做了規(guī)定。把納稅人規(guī)定為偷稅主體，在理論上和稅收執(zhí)法實踐中都沒有爭議，但對扣繳義務(wù)人是否可以認(rèn)定為偷稅主體卻存在一定的爭議。在該法條第二款中作了這樣的規(guī)定：扣繳義務(wù)人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，由稅務(wù)機(jī)關(guān)追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。根據(jù)該款規(guī)定，扣繳義務(wù)人能否被當(dāng)然地理解為偷稅主體，在稅務(wù)執(zhí)法實踐中有人就提出了質(zhì)疑。有學(xué)者在研究偷稅罪的主體時，也提出扣繳義務(wù)人不能作為偷稅罪主體。在2001年最高人民檢察院、公安部的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中，關(guān)于偷稅罪的主體也只界定為納稅人。雖然只是認(rèn)為扣繳義務(wù)人不能成為偷稅罪主體，但我們認(rèn)為，偷稅與偷稅罪之間，只是違法的程度不同，即偷稅罪的危害程度以及情節(jié)比偷稅行為更為嚴(yán)重，而其他方面的表現(xiàn)，包括行為主體都是一致的。也就是說，扣繳義務(wù)人不能成為偷稅罪的主體，也就不能成為偷稅的主體。
首先，偷稅主體的立法在語言的表述上就存在缺陷。從語義上分析，該法條第二款只是規(guī)定扣繳義務(wù)人采取第一款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款時其應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，并沒有直接規(guī)定按照第一款定性處理。也就是說，關(guān)鍵是該款沒有對扣繳義務(wù)人的這一法律行為直接定性，只是規(guī)定其法律責(zé)任。如果立法的意圖就是把扣繳義務(wù)人也界定為偷稅主體，則可以直接這樣表述：扣繳義務(wù)人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，依照前款規(guī)定定性處罰。雖然只多了“定性”二字，卻足以讓人一目了然。我國《刑法》的許多條款就做了這樣的技術(shù)處理。例如《刑法》第二百零八條規(guī)定：非法購買增值稅專用發(fā)票或者購買偽造的增值稅專用發(fā)票的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金。非法購買增值稅專用發(fā)票或者購買偽造的增值稅專用發(fā)票又虛開或者出售的，分別依照本法第二百零五條、第二百零六條、第二百零七條的規(guī)定定罪處罰。因此，現(xiàn)行《征管法》關(guān)于偷稅主體的界定在語言表述上存在缺陷，使人費(fèi)解。
其次，從偷稅的實質(zhì)來看，把扣繳義務(wù)人界定為偷稅主體也使人費(fèi)解。關(guān)于偷稅的實質(zhì)，我們認(rèn)為，1986年的《中華人民共和國稅收征收管理暫行條例》(以下簡稱《征管條例》)對偷稅的表述比較準(zhǔn)確。第三十七條規(guī)定，偷稅是指使用欺騙、隱瞞等手段逃避納稅的行為。從這一規(guī)定中可以發(fā)現(xiàn)，偷稅的本質(zhì)特征是使用欺騙、隱瞞等手段逃避納稅義務(wù)。其前提是當(dāng)事人要負(fù)有納稅義務(wù)；也就是說，能夠成為偷稅的主體，首先要負(fù)有納稅義務(wù)。我國現(xiàn)行的稅收法律、行政法規(guī)對每個稅種負(fù)有納稅義務(wù)的人都做了規(guī)定，其共同特征是具有應(yīng)稅行為。其次是采用欺騙、隱瞞等手段逃避了納稅義務(wù)。而扣繳義務(wù)人本身沒有應(yīng)稅行為，即沒有納稅義務(wù)，只是為了保障國家有效、便利地征收納稅人應(yīng)繳納的稅款，國家法律“強(qiáng)加”給扣繳義務(wù)人的一種法定義務(wù)。沒有實質(zhì)的應(yīng)稅行為和納稅義務(wù)就沒有偷稅的前提條件，就不應(yīng)當(dāng)把扣繳義務(wù)人界定為偷稅主體。如果扣繳義務(wù)人扣繳了納稅人的稅款之后，采用欺騙、隱瞞等手段不繳或者少繳已扣繳的稅款，應(yīng)當(dāng)定性貪污更為合理、準(zhǔn)確。
2對偷稅手段的規(guī)定。現(xiàn)行《征管法》對偷稅手段的規(guī)定在立法技術(shù)上是采取列舉式。我們認(rèn)為，現(xiàn)行《征管法》對偷稅手段的規(guī)定存在許多值得探討和研究的問題。
首先，對有些偷稅手段表述不明晰。現(xiàn)行《征管法》對偷稅手段表述為：“偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證，或者在賬簿上多列支出或者不列、少列收入，或者經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報而拒不申報或者進(jìn)行虛假的納稅申報”。而其中“或者經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報而拒不申報或者進(jìn)行虛假的納稅申報”這一表述就不明晰。由于在這句話的第二個“或者”前少了一個逗號，使人在理解上就產(chǎn)生了分歧；即“進(jìn)行虛假的納稅申報”作為偷稅手段是否需要經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報為前提就有爭議。在2002年的《最高人民法院關(guān)于審理偷稅抗稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《2002年最高院司法解釋》)中，對這一理解上的分歧做了一個具有法律效力而且具有權(quán)威性的了斷，即明確認(rèn)定“經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報而拒不申報納稅”與“進(jìn)行虛假納稅申報”為兩類互為獨(dú)立的偷稅手段，彌補(bǔ)了1997年《刑法》第二百零一條和2001年《征管法》第六十條對偷稅手段表述不明晰的缺陷。
其次，現(xiàn)行《征管法》和《刑法》對偷稅手段的規(guī)定存在不一致之處。現(xiàn)行《征管法》和《刑法》的第二百零一條對偷稅手段的表述基本是一致的，即總結(jié)了四類偷稅手段。但現(xiàn)行《刑法》第二百零四條在規(guī)定騙取出口退稅罪的同時，在第二款對偷稅手段補(bǔ)充為：“納稅人繳納稅款后，采取前款規(guī)定的欺騙方法，騙取所繳納的稅款的，依照本法第二百零一條的規(guī)定定罪處罰。”這～款中提出了第五類偷稅手段。在修訂2001年《征管法》時卻忽略了這一點。而行政法與刑法對偷稅手段的規(guī)定應(yīng)當(dāng)基本一致。
再次，“經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報而拒不申報納稅”不應(yīng)規(guī)定為偷稅手段。在現(xiàn)實習(xí)慣中，“偷”一般理解為采用“私下”、“瞞著人”、“趁人不注意”、“用欺騙手法”、“秘密”等手段拿走別人的東西或做什么事。如上所述，偷稅一般被理解為納稅人使用欺騙、隱瞞、秘密等手段偷逃國家稅款的行為。納稅人實施這樣的行為之前，知道自己的行為是違反國家稅收法律規(guī)范的，但為了獲取自己的經(jīng)濟(jì)利益，因此就采取欺騙、隱瞞、秘密的，稅務(wù)機(jī)關(guān)不容易發(fā)現(xiàn)的手段企圖達(dá)到自己的目的。因此，偷稅的本質(zhì)特征是所采取逃避納稅義務(wù)的手段是稅務(wù)機(jī)關(guān)不容易發(fā)現(xiàn)的。而納稅人經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報而拒不申報納稅，就不是采取秘密等稅務(wù)機(jī)關(guān)不易發(fā)現(xiàn)的手段，而是對稅務(wù)機(jī)關(guān)的通知申報納稅采取公然拒絕的方式，達(dá)到不履行納稅義務(wù)的目的。把“經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報而拒不申報納稅”規(guī)定為一類偷稅手段，從語義以及行為的實質(zhì)表現(xiàn)而言，讓人難以理解。
最后，在列舉偷稅手段時，不但有重復(fù)，而且也無法列舉周全。現(xiàn)行《征管法》所列舉的四類偷稅手段中，“偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證”和“在賬簿上多列支出或者不列、少列收入”這兩類偷稅手段與“進(jìn)行虛假的納稅申報”的偷稅手段在實踐中的表現(xiàn)基本是重復(fù)的；因為只要來申報，不管是“偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證”，還是“在賬簿上多列支出或者不列、少列收入”，都會體現(xiàn)為“進(jìn)行虛假的納稅申報”。偷稅行為成立的關(guān)鍵環(huán)節(jié)是虛假申報，即使在賬簿、憑證上有各種問題，只要申報是生產(chǎn)經(jīng)營情況的真實反映，就不會形成偷稅。因此，前兩類偷稅手段與“進(jìn)行虛假的納稅申報”的偷稅手段就是重復(fù)的。也就是說，“進(jìn)行虛假的納稅申報”可以概括前兩類偷稅手段。用列舉式規(guī)定偷稅手段也無法列舉周全所有應(yīng)規(guī)定為偷稅的手段。例如明知自己的稅款扣繳義務(wù)人沒有扣繳，應(yīng)該去申報而不去申報，明知應(yīng)辦理稅務(wù)登記而不辦理稅務(wù)登記，因而也不去申報稅款，達(dá)到不繳或少繳稅款的目的等情形，實質(zhì)就是稅務(wù)欺騙，應(yīng)定性為偷稅，否則，辦理稅務(wù)登記還不如不辦理稅務(wù)登記，會出現(xiàn)適用法律不公平的情形。從認(rèn)識論的角度而言，由于人的認(rèn)識缺陷，難以對應(yīng)規(guī)定為偷稅的手段列舉周全。3對法律責(zé)任的規(guī)定。納稅人、扣繳義務(wù)人的偷稅行為稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)定成立后，《征管法》第六十三條規(guī)定，對納稅人、扣繳義務(wù)人偷稅的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)處不繳或者少繳稅款的百分之五十以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。從立法的角度而言，這一規(guī)定存在許多爭議，需要對這些問題做進(jìn)一步研究。
首先，對處罰自由裁量權(quán)表述不規(guī)范。對偷稅行為處罰的自由裁量權(quán)，《征管法》第六十三條表述為“處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款”。對于這一表述，由于對最低限度的處罰是用百分比表述，而對最高限度的處罰卻用倍數(shù)表述，兩端點的單位表述不對稱。而法律條文又沒有規(guī)定在百分之五十與五倍之間，以哪一點為基點，基點以下用百分比表述，基點以上用倍數(shù)表述。法律條文這樣表述處罰的自由裁量權(quán)，在行政執(zhí)法實踐中就會遇到一些令人茫然的問題。例如可否表述為“對納稅人處偷稅額0.5倍的罰款”，以及可否表述為“對納稅人處偷稅額200％的罰款”，這類問題在稅收執(zhí)法實踐中都會因?qū)μ幜P自由裁量權(quán)表述不規(guī)范而無法爭論清楚。
其次，沒有明確規(guī)定處罰的基數(shù)。即沒有規(guī)定是以0.1倍的罰款還是0.5倍的罰款作為處罰的基數(shù)。如果規(guī)定以0.1倍的罰款作為處罰的基數(shù)，對當(dāng)事人就偷稅行為進(jìn)行處罰就只能是這樣的表述：處不繳或少繳稅款1.1倍的罰款或1.2倍的罰款……而不能是這樣的表述：處不繳或少繳稅款1.11倍或1.111倍的罰款……如果規(guī)定以0.5倍的罰款作為處罰的基數(shù)，對當(dāng)事人就偷稅行為進(jìn)行處罰就只能是這樣的表述：處不繳或少繳稅款0.5倍的罰款或1倍的罰款或1.5倍的罰款……如果表述處1.1倍的罰款，就屬于適用法律錯誤。但在稅收執(zhí)法實踐中，由于法律條款沒有規(guī)定處罰的基數(shù)，就有可能出現(xiàn)“處不繳或少繳稅款1.111倍的罰款”這類情形，甚至出現(xiàn)罰款數(shù)額除以偷稅數(shù)額不能除盡的情形，也就是說，出現(xiàn)處罰的倍數(shù)無法計算的情形。
再次，對偷稅行為規(guī)定最高額的罰款為五倍，存在許多缺陷。第一，從國際慣例來看，這樣的處罰太重。在世界其他各國并不多見。偷稅畢竟不是竊取財物。對一個理性的經(jīng)濟(jì)人來說。不愿從自己口袋掏錢履行納稅義務(wù)，有可理解之處。第二，對偷稅行為處偷稅額最高五倍的罰款，與稅收執(zhí)法實踐差異太大，在稅務(wù)行政執(zhí)法實踐中幾乎無實際意義。目前，在我國稅務(wù)行政執(zhí)法實踐中，對偷稅行為處罰的現(xiàn)狀是絕大多數(shù)案件都處偷稅額一倍以下的罰款，否則無法順利執(zhí)行。第三，也會為稅務(wù)機(jī)關(guān)及其工作人員帶來一定的執(zhí)法風(fēng)險。按法律的規(guī)定，正常的處罰應(yīng)是處偷稅額二至三倍的罰款，但實際情況是絕大多數(shù)案件如果處偷稅額二至三倍的罰款，納稅人將無法接受，也無法實際執(zhí)行到位。檢察機(jī)關(guān)會認(rèn)為，對絕大多數(shù)偷稅案件處偷稅額一倍以下的罰款，這樣處理案件具有一定的瀆職行為。因為這樣的罰款屬于從輕處罰，根據(jù)我國《行政處罰法》第二十七條的規(guī)定，對違法行為進(jìn)行從輕處罰要依照法律規(guī)定，也就是說，對違法行為進(jìn)行從輕處罰要有法律理由和事實依據(jù)；而沒有任何法律依據(jù)和理由對偷稅案件幾乎都從輕處罰，就涉嫌具有一定的瀆職行為。稅務(wù)機(jī)關(guān)就這一問題與檢察機(jī)關(guān)存在的分歧，就是稅務(wù)行政執(zhí)法的風(fēng)險。
最后，對涉嫌偷稅罪的案件移送前是否進(jìn)行行政處罰表述不清。《征管法》第六十三條規(guī)定，對納稅人、扣繳義務(wù)人偷稅的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。在這一條款中，規(guī)定了偷稅涉及的法律責(zé)任，一種是承擔(dān)罰款的行政責(zé)任，另一種是承擔(dān)刑事責(zé)任。在語言表述上用分號把兩種責(zé)任區(qū)分。但如果涉嫌偷稅罪的，除依法追究刑事責(zé)任之外，是否還應(yīng)追究其罰款的行政責(zé)任，這一條款并未表述清楚，在稅收執(zhí)法實踐中也引起了巨大爭議。而《征管法》第六十七條關(guān)于抗稅行為的法律責(zé)任就明確規(guī)定，在依法追究當(dāng)事人刑事責(zé)任時，就不應(yīng)再追究其罰款的行政責(zé)任。情節(jié)輕微，未構(gòu)成犯罪的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)追究其罰款的行政責(zé)任，不再依法追究其刑事責(zé)任。
二、有關(guān)偷稅立法之改進(jìn)
通過以上分析我們不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行《征管法》對偷稅立法存在許多值得研究和改進(jìn)之處。筆者認(rèn)為，對偷稅的立法，1986年《征管條例》的規(guī)定相對科學(xué)、合理。筆者對偷稅提出的立法改進(jìn)，是借鑒《征管條例》有關(guān)偷稅立法之經(jīng)驗以及吸收現(xiàn)行《征管法》的合理之處而設(shè)計的。不僅僅是簡單回歸，而是歷經(jīng)曲折之后的一種升華，是哲學(xué)上的否定之否定。我們認(rèn)為，有關(guān)偷稅的立法可以做這樣的規(guī)定：“偷稅是指納稅人采取欺騙手段逃避納稅的行為。對納稅人偷稅的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)追繳其所偷稅款，依法加收滯納金，并處所偷稅款百分之五十以上百分之二百以下的罰款。對指使、授意者和直接責(zé)任人，處一萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處一萬元以上五萬元以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)追繳其所偷稅款，依法加收滯納金，并依法追究刑事責(zé)任。”比較現(xiàn)行《征管法》對偷稅立法存在的缺陷，這種立法規(guī)定的合理之處體現(xiàn)為多個方面。
1偷稅主體只限定為納稅人。避免了把扣繳義務(wù)人規(guī)定為偷稅主體所導(dǎo)致的不合理性和各種缺陷。對扣繳義務(wù)人的法律責(zé)任，可以規(guī)定在一個法律條文之中。對未履行扣繳義務(wù)的，按現(xiàn)行《征管法》有關(guān)規(guī)定處理；對采取欺騙手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款的，如上所述，規(guī)定按貪污稅款處理。
2在立法技術(shù)上采用概括式對偷稅做出規(guī)定，不但避免了采取列舉式立法所導(dǎo)致的各種缺陷，如上所述，包括對偷稅手段表述不明晰、列舉不周全、重復(fù)等缺陷，而且突顯了偷稅的典型特征。偷稅的典型特征是主觀故意性、手段欺騙性、結(jié)果的危害性。不繳或者少繳稅款的危害結(jié)果作為偷稅的構(gòu)成要件或要素之一，在理論界和稅收執(zhí)法實踐中并沒有爭議。但主觀故意性是否為偷稅的必須要件，在理論界尤其在稅收執(zhí)法實踐中則爭議很大。但筆者認(rèn)為，偷稅在主觀上都是故意的。有的學(xué)者明確提出，偷稅行為的主觀方面只能是故意，不能包括過失或者意外。在英語中，對偷稅不論譯為taxevasion或者taxfraud，主觀故意性都十分明顯。而對偷稅表述為“采取欺騙手段逃避納稅的行為”，偷稅的主觀故意性十分明顯。如果再對漏稅或申報不準(zhǔn)的行為在其他條款中做出規(guī)定，這一特征就更為突顯。而且用“欺騙”來高度概括偷稅，也突出了偷稅的另一特征。采取欺騙的方式虛假申報或不申報達(dá)到不繳或少繳稅款的目的是偷稅的重要特征。偷稅中“偷”的特征，集中體現(xiàn)為在納稅申報或其他環(huán)節(jié)欺騙稅務(wù)機(jī)關(guān)，虛假申報，故意申報不實，或采用欺騙的手段不申報，以達(dá)到不繳或少繳稅款的目的。而采取列舉偷稅手段的方式對偷稅做出規(guī)定，難以突顯偷稅的這一特征。而且如果把“經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報而拒不申報納稅”與偷稅、抗稅等行為并列規(guī)定為另一種獨(dú)立的稅收違法行為，偷稅的這一特征也更為明顯。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)注意的是對偷稅的立法做出這樣的改進(jìn)之后，必將影響偷稅罪的立法。如上所述，偷稅與偷稅罪之間，只是違法的程度不同，而偷稅的行為表現(xiàn)應(yīng)是一致的。因此，偷稅罪的立法也要與偷稅的立法銜接一致。
論文摘要:在我國行政壟斷是計劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物,其本質(zhì)是政府及其所屬部門(政府機(jī)關(guān)或其授權(quán)的單位)濫用行政權(quán)力限制和排除公平競爭,是國家公權(quán)力對經(jīng)濟(jì)生活的不當(dāng)介入和干預(yù)。它的存在嚴(yán)重限制了我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康有序發(fā)展。本文結(jié)合反壟斷法的定義及法益目標(biāo)探究行政壟斷的具體立法規(guī)制問題。
市場經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì),實行市場經(jīng)濟(jì)制度的各國,均將反壟斷法規(guī)作為規(guī)范市場秩序、維護(hù)公平競爭和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的最重要法律。為了及時應(yīng)對經(jīng)濟(jì)全球化及加入WTO帶來的機(jī)遇和挑戰(zhàn),加速推進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的持續(xù)健康發(fā)展,制定《中華人民共和國反壟斷法》必將是大勢所趨。行政壟斷作為我國壟斷的主要表現(xiàn)形式,理應(yīng)為《反壟斷法》所規(guī)制。但從此前對外公布的《反壟斷法(草案)》與相關(guān)法律設(shè)置來看,尚存諸多缺陷,有進(jìn)一步探究的必要。
一、行政壟斷的概念及表現(xiàn)
(一)行政壟斷的概念界定
行政壟斷有的稱為行政性壟斷,有的稱為行政化壟斷,有的稱為超經(jīng)濟(jì)壟斷,有的稱為行政性限制競爭行為,而對于其含義的界定,學(xué)界更是見仁見智,各有側(cè)重。概括而言,學(xué)界對行政壟斷概念的界定可分為下述三種學(xué)說:一是“行為學(xué)”,持這一觀點的學(xué)者為大多數(shù),認(rèn)為行政壟斷為一種行政。例如王保樹在其主編的論著《經(jīng)濟(jì)法律概論》中即將行政壟斷界定為“政府及其部門運(yùn)用行政權(quán)力限制、排除競爭的行為”。[1](p277)二是“狀態(tài)說”,即認(rèn)為行政壟斷是指由于政府的行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力的作用而形成的壟斷。徐士英在其論著《競爭法論》中即持此觀點;[2](p85)三是“狀態(tài)行為說”,此說是前兩種學(xué)說的結(jié)合。即行政壟斷是政府行政機(jī)關(guān)或其授權(quán)的單位憑借所擁有的行政權(quán)力,濫施行政行為,而使某些企業(yè)得以實現(xiàn)壟斷和限制競爭的一種狀態(tài)和行為。[3]
筆者認(rèn)為行政壟斷從漢語語法而言可以理解為動詞或名詞。從該角度而言,有學(xué)者將其視為一個靜止?fàn)顟B(tài)也無不可,但是從法律角度而言,結(jié)果乃行為之結(jié)果,行政壟斷狀態(tài)的出現(xiàn)是因為行為人實施了某一具體行為。而法律所規(guī)制的理應(yīng)是行為,而非行為之結(jié)果,亦即法律規(guī)制的首要任務(wù)應(yīng)是防止某一惡性結(jié)果之出現(xiàn),而非在該結(jié)果出現(xiàn)后的化解或取消。因而筆者認(rèn)同行為學(xué)的觀點,認(rèn)為反壟斷法所規(guī)制的行政壟斷應(yīng)是一種法律行為,這也符合國際上的慣例。俄羅斯反壟斷法即將行政壟斷界定為聯(lián)邦行政權(quán)力機(jī)構(gòu)及聯(lián)邦各部門的行政權(quán)力機(jī)構(gòu)、各市政當(dāng)局,所從事的與反壟斷法規(guī)相抵觸的行動,以及含趨向阻止限制和排除競爭的行動。[4]
除行為和狀態(tài)之爭外,學(xué)界對行政壟斷的主體范圍也存在爭議,有些學(xué)者僅僅將其主體限定為行政機(jī)關(guān),該界定縮小了行政壟斷主體的范圍。筆者認(rèn)為行政壟斷的實施主體是政府及其所屬部門以及依法經(jīng)授權(quán)取得行政權(quán)的組織。
綜上所述,所謂行政壟斷是指政府及其所屬部門以及經(jīng)授權(quán)的行政組織濫用行政權(quán)力限制、排除(或排斥)正當(dāng)競爭的行為。
(二)行政壟斷的分類及其表現(xiàn)形式
⒈以行政壟斷的外部表現(xiàn)特征為標(biāo)準(zhǔn)。以此標(biāo)準(zhǔn)有的將行政壟斷分為地區(qū)性行政壟斷與行業(yè)部門性行政壟斷兩類;有的將行政壟斷分為地方貿(mào)易壁壘、部門貿(mào)易壁壘、政府限定交易、設(shè)立行政公司四類;有的將行政壟斷分為地區(qū)封鎖、部門壟斷、強(qiáng)制交易與強(qiáng)制聯(lián)合限制競爭四類。學(xué)界之所以對行政壟斷的分類如此五花八門,是因為現(xiàn)實中行政壟斷的表現(xiàn)形式太過復(fù)雜,再加上雖以壟斷的外部表現(xiàn)形式為標(biāo)準(zhǔn),但缺乏分類的具體依據(jù)。根據(jù)我國目前存在的行政壟斷行為,行政壟斷主要有以下幾種表現(xiàn)形式:⑴地區(qū)封鎖。又稱地方貿(mào)易壁壘或地方保護(hù),是指地方政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力限制競爭的行為。⑵部門壟斷;⑶強(qiáng)制交易;⑷強(qiáng)制聯(lián)合限制競爭;⑸設(shè)立行政公司。
⒉以行政壟斷針對的對象是否具有特定性為標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)可將行政壟斷分為具體行政壟斷與抽象行政壟斷。實際上這種分類是根據(jù)行政法學(xué)上關(guān)于具體行政行為與抽象行政行為的分類而來的。具體行政壟斷是通過行政主體的具體行政行為實現(xiàn)的壟斷行為,其針對的對象是某一具體的經(jīng)營者。而抽象行政壟斷是行政主體以制定和規(guī)章、決定、命令等具有普遍約束力的規(guī)范性文件為手段實施的壟斷行為,其針對的對象不是特定的,而非具體的某一類經(jīng)營者。
⒊以行政壟斷是否是行政機(jī)關(guān)主動為之為標(biāo)準(zhǔn)。依照這個標(biāo)準(zhǔn)將行政壟斷分為作為的行政壟斷和不作為的行政壟斷。此種分類也是依據(jù)行政法學(xué)上關(guān)于行政作為與行政不作為的分類而來的。作為的行政壟斷是行政工體主動設(shè)置市場壁壘,限制競爭的行為。而不作為的行政壟斷,主要是指負(fù)有消除市場壁壘,促進(jìn)公平競爭職責(zé)的行政主體,對于所轄區(qū)域內(nèi)存在的妨礙競爭的市場壁壘不予消除的行政壟斷。
⒋以行政壟斷是否合法為標(biāo)準(zhǔn)。將行政壟斷分為合法的行政壟斷和不合法的行政壟斷。合法的行政壟斷的表現(xiàn)形式主要有自然壟斷、特種行業(yè)壟斷、國家指定專營以及國家壟斷等,由于這些壟斷一般事關(guān)國計民生、社會穩(wěn)定,具有有利性和合法性,當(dāng)成為法律規(guī)制的除外情形,而非法行政壟斷為反壟斷法規(guī)制的重點。
二、反壟斷法的概念及其法益目標(biāo)
(一)反壟斷法的定義
反壟斷立法最早出現(xiàn)于美國,1890年公布的《謝爾曼法》被公認(rèn)為世界第一部反壟斷法律。在對反壟斷法進(jìn)行界定時,美國稱它是“保護(hù)貿(mào)易和商業(yè)免受非法限制、價格歧視、價格固定和壟斷的聯(lián)邦和州的立法”;[5](p95)德國將反壟斷法稱為是規(guī)制“以限制競爭為目的,企業(yè)或企業(yè)協(xié)會之間通過訂立合同或協(xié)議,影響商品或勞務(wù)的市場情況的行為”的法律。徐士英認(rèn)為,“理論上講,反壟斷法可分為廣義和狹義兩種,廣義的反壟斷法不僅指反對壟斷(包括獨(dú)占壟斷和寡占壟斷)的法律,還指反對各種限制競爭行為的法律;狹義的反壟斷法只是指反對壟斷的法律。[6](p57)筆者認(rèn)為,反壟斷法當(dāng)作廣義的理解,在此基礎(chǔ)上,可將其定義為:國家為維持市場競爭格局而規(guī)定的禁止市場壟斷結(jié)構(gòu)和市場壟斷行為的法律規(guī)范的總和。
(二)反壟斷法的法益目標(biāo)
由上述反壟斷法的定義界定,我們當(dāng)可以概括出反壟斷法的宗旨在于保護(hù)和鼓勵競爭,克服競爭與社會利益不統(tǒng)一性等消極影響,打擊壟斷行為,消除由壟斷行為造成的壟斷狀態(tài),并對自然壟斷和必然壟斷造成的壟斷狀態(tài)加以限制和規(guī)范,在維護(hù)競爭的經(jīng)濟(jì)秩序的同時切實加強(qiáng)市場的“競爭性”,確保競爭長期健康有序地發(fā)展。
反壟斷法的法益目標(biāo)即是反壟斷立法所欲追求和實現(xiàn)的目標(biāo),它反映了法律制度設(shè)計的內(nèi)在精神和宗旨,同時又是對法律制度設(shè)計下達(dá)的最高指令,具體而言主要表現(xiàn)在如下方面:
⒈公平競爭。競爭是市場經(jīng)濟(jì)的靈魂,而競爭必須是公平、公正、公開的競爭。通過反壟斷立法,維持競爭性的市場結(jié)構(gòu),建立充分競爭的市場環(huán)境,最大限度地發(fā)揮市場對資源配置的基礎(chǔ)作用。
⒉實質(zhì)正義。實質(zhì)正義是一種追求最大多數(shù)社會成員之福祉的、社會主義正義觀。維護(hù)社會整體利益,實現(xiàn)法治社會公正的價值追求是實質(zhì)正義的基本要求,并進(jìn)而對經(jīng)濟(jì)和政冶民主產(chǎn)生現(xiàn)實性的影響。
⒊經(jīng)濟(jì)自由與經(jīng)濟(jì)秩序的和諧。保持市場主體的平等利獨(dú)立,實現(xiàn)最大限度的企業(yè)自由是市場經(jīng)濟(jì)的最基本要求,通過反壟斷立法,打擊行政壟斷對于維護(hù)經(jīng)濟(jì)主體的經(jīng)濟(jì)自由與經(jīng)濟(jì)秩序意義重大。
(三)行政壟斷應(yīng)納入反壟斷法規(guī)制的范疇
行政壟斷應(yīng)由什么法律來進(jìn)行規(guī)制,在學(xué)界引起了不少學(xué)者的討論,大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為行政壟斷應(yīng)納入反壟斷法的規(guī)制范疇之中。王家福先生即認(rèn)為我國的反壟斷法的內(nèi)容“既要反對經(jīng)濟(jì)壟斷,也要反對行政壟斷”。[7]筆者也贊同這一觀點。筆者認(rèn)為,從前述行政壟斷概念的界定、表現(xiàn)形式及構(gòu)成要件結(jié)合反壟斷法的法益目標(biāo)來看,行政壟斷理所當(dāng)然應(yīng)納入反壟斷法的規(guī)制范疇。而在我國更應(yīng)作為規(guī)制的重點對象。這也已成為或正在成為經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌中的國家的通行做法。如烏克蘭《禁止壟斷和企業(yè)活動中不正當(dāng)競爭行為法》第六條特意對行政性歧視行為做出了列舉性規(guī)定。所需注意的是,由于行政壟斷形成原因的復(fù)雜性和其特有的行政性,禁止和最終解決行政壟斷的措施也應(yīng)是多渠道的。除本文著重論及的當(dāng)為最重要途徑的反壟斷法規(guī)制外,行政法等相關(guān)法律也當(dāng)為法律規(guī)制的途徑。然而,這并不是有學(xué)者所認(rèn)為的《行政許可法》當(dāng)成為規(guī)制行政壟斷的重點。[8]
三、行政壟斷的反壟斷立法規(guī)制
(一)行政壟斷的認(rèn)定
⒈主體要件。所謂行政壟斷的主體要件,即指行政壟斷行為的實施者或曰該行政壟斷行為的后果承擔(dān)責(zé)任者。判斷行政壟斷主體的標(biāo)準(zhǔn)為其是否濫用行政權(quán)力去限制或排除(排斥)競爭而不在其身份是否為行政機(jī)關(guān)抑或企事業(yè)單位。因此,如前所述,行政壟斷主體包括政府及其所屬部門以及經(jīng)授權(quán)的行政組織(其中政府及其所屬部門包括中央政府及其所屬部門和地方政府及其所屬部門;而授權(quán)組織包括行政性公司、被授權(quán)行使一定行政管理職能的企業(yè)單位、事業(yè)單位、社會團(tuán)體、基層群眾自治組織等)。
⒉客觀要件。行政壟斷的客觀要件是指行政壟斷的客觀外在表現(xiàn),分為行為要件和結(jié)果要件兩個方面。亦即行政壟斷的主體實施了什么行為,該行為造成了什么后果。行政壟斷的行為要件應(yīng)是特定的行為主體濫用行政權(quán)力排除或限制競爭的違法行為。這些行為即可通過具體行政行為方式做出,也可通過抽象行政行為的方式做出。行政壟斷結(jié)果要件是行政壟斷導(dǎo)致的對一定交易領(lǐng)域內(nèi)市場競爭的實質(zhì)限制,所謂“一定交易領(lǐng)域”即“成立了競爭關(guān)系的市場”,而所謂的“實質(zhì)性限制競爭”是指“幾乎不可能期待有效的競爭狀態(tài)”。[9](p207)
在行政壟斷構(gòu)成要件中,主觀過錯往往包含于行為之中,往往表現(xiàn)為故意,其侵犯的客體自然是法律所保護(hù)的而為行為人所侵害的競爭秩序,對此筆者無需贅述。
(二)行政壟斷的主管機(jī)關(guān)
為確保反壟斷法執(zhí)行的有效性,各國無不對反壟斷主管機(jī)構(gòu)的設(shè)置予以高度重視,進(jìn)行嚴(yán)密、精心的設(shè)計,形成了目前雖然各具特色但又基本一致的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的設(shè)置模式。縱觀這些設(shè)置模式,概括而言都體現(xiàn)以下幾個特點:如級別設(shè)置的高規(guī)格性與執(zhí)法機(jī)關(guān)權(quán)力剛性,從而保證執(zhí)法機(jī)關(guān)具有足夠的威懾力;執(zhí)法活動的獨(dú)立性,從而確保執(zhí)法的公正與有效;執(zhí)法隊伍的權(quán)威性,從而保證執(zhí)法的科學(xué)與準(zhǔn)確。同時為確保執(zhí)法機(jī)構(gòu)的穩(wěn)定和執(zhí)法人員的權(quán)利保障,許多國家都賦予反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的官員以特殊的待遇,如終身制或連任制,非因反壟斷執(zhí)法人員自身的違法行為不得免職等。我國雖然至今尚沒有法典意義上的反壟斷法,但已有些反壟斷的法律、法規(guī)。根據(jù)這些法律法規(guī),目前對行政壟斷有管轄權(quán)的或者是同級或上級國家機(jī)關(guān),或者是國家工商行政管理總局以及各行業(yè)主管部門。“讓隸屬于政府的工商行政管理部門來反對以強(qiáng)大的行政權(quán)力為背景的行政壟斷,不可避免地會感到捉襟見肘、力不從心”。[10]而讓同級或上級機(jī)關(guān)來反對行政壟斷又會陷入自己監(jiān)督自己的窘境。同時其權(quán)威性也頗讓人懷疑。基于此,不少學(xué)者認(rèn)為我國反壟斷法的執(zhí)行機(jī)構(gòu)設(shè)置應(yīng)借鑒國外的成熟經(jīng)驗,在具體設(shè)計時應(yīng)遵循如下原則:
⒈科學(xué)合理原則。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的設(shè)置首先服從于有效履行法律賦予他使命的需要,保證具有足夠高的地位、足夠大的權(quán)力與足夠強(qiáng)的能力承擔(dān)起反壟斷的任務(wù);另外還應(yīng)適當(dāng)考慮中國現(xiàn)行的國家權(quán)力機(jī)構(gòu)與布局因素,盡量減少因反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的設(shè)置而對現(xiàn)行權(quán)力結(jié)構(gòu)造成重大的沖擊。
⒉獨(dú)立權(quán)威原則。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)能否保持獨(dú)立性,具有權(quán)威性是該機(jī)構(gòu)的生命力所在,也是反壟斷法的意義所在。因此,對于該機(jī)構(gòu)級別的定位、權(quán)力的安排組織的設(shè)置、人員的構(gòu)成、經(jīng)費(fèi)的保障和執(zhí)法程序的設(shè)計和執(zhí)法的效力的確定都須圍繞保證該機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性與權(quán)威性展開。
⒊精干效率原則。任何國家機(jī)關(guān)的設(shè)置都必須符合精干與效率原則,反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)工作的宏觀性、全局性更應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)這一機(jī)構(gòu)精干效率的要求。因此,按現(xiàn)行的政府組織體制,從中央到地方按照行政區(qū)劃層層設(shè)置的做法必須改變:在組成人員的進(jìn)出條件和程序上,必須強(qiáng)調(diào)專業(yè)性、專門性和相對穩(wěn)定性;機(jī)構(gòu)編制的規(guī)模要適當(dāng),既要嚴(yán)格限制機(jī)構(gòu)內(nèi)核心人員的職位數(shù),又要確保一般工作人員的數(shù)量。
在此原則下,在我國反壟斷法中,可以借鑒外國經(jīng)驗,創(chuàng)設(shè)一個具有權(quán)威性和獨(dú)立性的反壟斷執(zhí)行機(jī)構(gòu),可稱為反壟斷委員會。該委員會應(yīng)是國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)的下負(fù)責(zé)執(zhí)行反壟斷職能的部門,同時除中央設(shè)立的反壟斷委員會外,地方上可設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。分支機(jī)構(gòu)的設(shè)立不受現(xiàn)行行政區(qū)域的限制,不再層層設(shè)立。反壟斷委員會具有檢查監(jiān)督權(quán)、調(diào)查取證權(quán)、審核批準(zhǔn)權(quán)、命令禁止權(quán)、案件裁決權(quán)、行政處罰權(quán)等。
(三)行政壟斷的法律責(zé)任
目前,我國對行政壟斷的實施主體的法律責(zé)任規(guī)定的不明確,不嚴(yán)厲,可以說這是行政壟斷行為屢禁不止的一個重要原因。為了有效地遏制行政壟斷,應(yīng)確立嚴(yán)格的法律責(zé)任制度,包括從民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任三個方面來設(shè)置。
⒈民事責(zé)任。法律應(yīng)明確行政壟斷受害人有權(quán)提起民事訴訟,獲得相應(yīng)民事?lián)p害賠償。如經(jīng)營者、消費(fèi)者的合法權(quán)益受到壟斷行為損害的,可以向人民法院提訟;經(jīng)營者違反法律規(guī)定,損害他人權(quán)益的,受害人可以向人民法院請求經(jīng)營者承擔(dān)損害賠償責(zé)任。賠償額度為受害人的實際損失和可預(yù)期的利潤。受害人的損失難以計算的,賠償額度為侵害人在侵權(quán)期間因侵權(quán)行為所獲得的利潤,并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)受害人因調(diào)查及訴訟所支付的合理費(fèi)用。
⒉行政責(zé)任。法律明確規(guī)定反壟斷機(jī)構(gòu)有權(quán)做出行政決定,對當(dāng)事人的行政壟斷行為進(jìn)行處罰包括對違反強(qiáng)制購買、地區(qū)壟斷、部門壟斷、強(qiáng)制聯(lián)合等限制行政排除(排斥)競爭行為,反壟斷主管機(jī)關(guān)可以禁令責(zé)令其停止違法活動,對直接負(fù)責(zé)的主管人員按照法定程序,根據(jù)情節(jié)輕重,要給予行政處分;對涉嫌行為進(jìn)行調(diào)查時,受調(diào)查者在規(guī)定期限內(nèi)無正當(dāng)理由拒絕調(diào)查,或者拒不提供有關(guān)財冊、文件等資料或證物;或者轉(zhuǎn)移被查封、扣押有關(guān)違法物品或者證據(jù)的,責(zé)令改正,可以根據(jù)情節(jié)處以罰款;反壟斷主管機(jī)關(guān)工作人員違反本法保密義務(wù),給予行政處分;情節(jié)嚴(yán)重,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任;造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任;對公務(wù)員的責(zé)任。反壟斷工作人員、、的,給予行政處分;情節(jié)嚴(yán)重,構(gòu)成犯罪的,還應(yīng)追究刑事責(zé)任。
⒊刑事責(zé)任。與前述兩種法律責(zé)任在反壟斷法中設(shè)置的無爭議性不同,反壟斷法是否要設(shè)置刑事責(zé)任,則在學(xué)界還存在著一些不同的看法。邵建爾教授通過從壟斷行為是否具有“應(yīng)刑罰性”的角度分析認(rèn)為無論是從行政壟斷的危害來看還是國際相關(guān)立法模式來看,我國反壟斷法都應(yīng)當(dāng)設(shè)置刑事責(zé)任”。[11]并且除了規(guī)定對行政壟斷主體中公務(wù)員的刑事責(zé)任外,還應(yīng)規(guī)定對行政機(jī)關(guān)的刑事責(zé)任。這實際上可以在現(xiàn)行《刑法》第31條中找到依據(jù),此條規(guī)定了單位犯罪的雙罰制原則,對單位可以處以罰金,對直接負(fù)責(zé)人員處以刑罰,單位犯罪主體中理應(yīng)包含行政壟斷主體,因此,對行政壟斷主體的刑事責(zé)任也可采用雙罰制原則。
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（一）建立存款保險制度有利于降低金融風(fēng)險……………2
（二）建立存款保險制度有利于保護(hù)存款人的利益…………2
（三）建立存款保險制度有利于多元化的金融競爭…………3
二、我國建立存款保險制度的立法建議……………………………3
（一）建立集中的存款保險體制………………………………3
（二）選擇混合型存款保險機(jī)構(gòu)組織模式……………………3
（三）賦予存款保險機(jī)構(gòu)多重職能……………………………4
（四）確立強(qiáng)制的參保方式和有限的保險范圍………………4
（五）實行有差別的保險費(fèi)率………………………………5
（六）確立科學(xué)合理的理賠標(biāo)準(zhǔn)………………………………6
參考文獻(xiàn)………………………………………………………………6
內(nèi)容摘要
銀行是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的核心。存款保險制度作為銀行“安全網(wǎng)”的一個組成部分，在降低金融風(fēng)險，防止擠兌發(fā)生及危機(jī)擴(kuò)散；保護(hù)小額存款人的利益；促進(jìn)多元化的金融競爭；減輕政府負(fù)擔(dān)等方面具有重要意義。為此，我國應(yīng)盡快創(chuàng)建存款保險制度。本文將從存款保險體制、存款保險機(jī)構(gòu)的設(shè)置、存款保險機(jī)構(gòu)的職能、存款保險的參保方式和保險范圍、存款保險費(fèi)率、理賠標(biāo)準(zhǔn)等多方面為我國建立存款保險制度提出立法建議。
關(guān)鍵字：存款保險；銀行；金融風(fēng)險
隨著我國金融改革的不斷深入，金融機(jī)構(gòu)之間的競爭也逐步激烈，優(yōu)勝劣汰在所難免。銀行金融機(jī)構(gòu)作為獨(dú)立核算的法人一旦破產(chǎn)倒閉，誰來為存款人的利益提供保障？若央行獨(dú)家承擔(dān)最后貸款人和救援者的責(zé)任，這等于把全國的信用風(fēng)險都壓在央行一家身上，給央行造成極大的負(fù)擔(dān)。因此，我國應(yīng)借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗，結(jié)合我國實際情況，盡早建立存款保險制度，給金融機(jī)構(gòu)建造一道“安全網(wǎng)”，從而更好地促進(jìn)我國金融改革與發(fā)展。
一、我國建立存款保險制度的必要性分析
存款保險制度又稱顯性存款保險制度，是指由經(jīng)營存款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，按照所吸收存款的一定比例，向特定的保險機(jī)構(gòu)繳納一定的保險金，當(dāng)投保金融機(jī)構(gòu)出現(xiàn)支付危機(jī)、破產(chǎn)倒閉或者其他經(jīng)營危機(jī)時，由特定的保險機(jī)構(gòu)通過資金援助、賠償保險金等方式，保證其清償能力。存款保險制度既是為金融體系提供一張安全網(wǎng)，防止個別銀行的危機(jī)擴(kuò)散到其他銀行而引起銀行恐慌和金融危機(jī)；還有助于保護(hù)存款人利益，維護(hù)公眾對銀行體系的信心。
存款保險制度系美國首創(chuàng)，1929-1933年世界性的經(jīng)濟(jì)危機(jī)給美國帶來了沉重打擊。到1933年夏，整個國家有一半的銀行倒閉（主要是小銀行）。為保護(hù)存款人的利益，恢復(fù)社會公眾對銀行的信心，美國國會在1933年通過《格拉斯－斯蒂格爾法》（《Glass－steagallAct》），設(shè)立聯(lián)邦存款保險公司，挽救了在經(jīng)濟(jì)危機(jī)沖擊下瀕臨崩潰的美國銀行體系。截至目前，全世界已有67個國家建立了顯性存款保險制度，55個國家建立了隱性存款保險制度①。
存款保險制度通常是一國通過立法明確地設(shè)立的，我國目前沒有建立存款保險制度，而實際上政府長期為金融機(jī)構(gòu)提供隱性存款保險，即政府為了穩(wěn)定金融體系，避免危機(jī)擴(kuò)散而對被關(guān)閉的金融機(jī)構(gòu)吸收的存款在一定程度上給予保險②。在我國，人們已形成了一個固定觀念，認(rèn)為銀行都是國家開辦的，把錢存入銀行即安全又保險，因而銀行儲蓄一直是人們安放閑置資金的首選渠道，這一觀念在市場經(jīng)濟(jì)體制時代顯得相當(dāng)危險。儲戶沒有風(fēng)險意識，政府卻要背上要為銀行償債的“心理預(yù)期”負(fù)擔(dān)和財政負(fù)擔(dān)，這極不利于銀行的市場化運(yùn)行。目前，金融改革的深入打破了國家銀行大一統(tǒng)的局面，出現(xiàn)了形態(tài)多樣、獨(dú)立核算的各級各類金融機(jī)構(gòu)和非銀行金融機(jī)構(gòu)，許多新涌現(xiàn)的金融機(jī)構(gòu)并非是由國家作為其最后的保證人，但普通老百姓卻往往對此沒有清醒的認(rèn)識③。并且長期以來四大國有銀行其實是由國家信用做隱性擔(dān)保的，所以儲戶寧愿承受低利息，也愿意把錢存在國有銀行。“但目前，轉(zhuǎn)型后國有銀行已變成股份制銀行，通過市場化方式經(jīng)營的，國家不可能承擔(dān)那么多風(fēng)險；另一方面，即使這種名義上付錢給儲戶，但國家補(bǔ)償還是會用國庫來補(bǔ)償?shù)模魍ㄖ械呢泿胚^多造成通貨膨脹，說到底還是個人損失”④。
鑒于我國現(xiàn)行的隱性存款保險的諸多局限性，各界要求我國建立存款保險制度的呼聲也越來越高。2004年年初，央行行長周小川在北京大學(xué)中國經(jīng)濟(jì)研究中心“外匯注資與銀行不良貸款處置”的演講中提出，我國建立存款保險制度已是必然趨勢。筆者認(rèn)為盡早建立存款保險制度，可以從以下多角度發(fā)揮其保護(hù)金融安全的作用。
（一）建立存款保險制度有利于降低金融風(fēng)險，防止擠兌發(fā)生及危機(jī)擴(kuò)散。建立存款保險制度可以為金融體系建造一道安全網(wǎng)，當(dāng)個別銀行出現(xiàn)流動性風(fēng)險時，存款人因為有了相關(guān)的法律制度作保證，不再產(chǎn)生巨大的恐懼心理，避免該銀行發(fā)生擠兌風(fēng)潮、傳染其它與之有業(yè)務(wù)聯(lián)系的金融機(jī)構(gòu)，同時還給其解決問題帶來時間上的緩沖。因此，存款保險這種事后補(bǔ)償措施起到了事前監(jiān)督的作用，有效消除發(fā)生大面積擠提的系統(tǒng)性風(fēng)險。
（二）建立存款保險制度有利于保護(hù)存款人的利益。金融機(jī)構(gòu)存在較高風(fēng)險，金融風(fēng)險需要相應(yīng)的保險措施。建立存款保險制度，就有專門的保險機(jī)構(gòu)集中管理并有效運(yùn)營保險基金，行使法律所賦予它的權(quán)利。在投保銀行面臨支付危機(jī)時提供救助，在投保銀行破產(chǎn)倒閉時依法清償存款人的存款，從而保護(hù)了存款人（尤其是小額存款人）的利益。
（三）建立存款保險制度有利于多元化的金融競爭。目前，我國眾多的銀行及非銀行金融機(jī)構(gòu)之間的市場競爭已日益激烈，隨著改革開放的深入發(fā)展，國內(nèi)金融業(yè)還要接受國際競爭的挑戰(zhàn)，優(yōu)勝劣汰在所難免。建立存款保險制度就是在金融體系中建立一個競爭機(jī)制和破產(chǎn)機(jī)制，使得個別銀行在經(jīng)營不利時可順利退出，又不會損害到廣大儲戶利益，為激烈的金融競爭提供了安全保護(hù)。
二、我國建立存款保險制度的立法建議
綜合以上分析，筆者認(rèn)為我國應(yīng)盡早建立存款保險制度，并且該制度應(yīng)以立法形式確定，以保證其權(quán)威性和穩(wěn)定性，立法時既要吸取國外的先進(jìn)經(jīng)驗，又要緊密聯(lián)系我國實際，力求作到趨利避害。本文對立法主要框架提出以下建議：
（一）建立集中的存款保險體制
存款保險基本上存在兩種體制，一種是集中體制，即全國只設(shè)單一的、高度集中的、面向所有金融機(jī)構(gòu)的存款保險機(jī)構(gòu)，目前大多數(shù)國家采取這種體制；一種是分散體制，即針對金融機(jī)構(gòu)的不同類型，提供不同的保險安排。
本人認(rèn)為我國應(yīng)采取集中體制，即建立全國統(tǒng)一的存款保險機(jī)構(gòu)，使存款保險權(quán)集中于中央，范圍覆蓋全國，在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一制度、統(tǒng)一組織、統(tǒng)一運(yùn)作。因為集中體制有利于保險力量的集中，使保險機(jī)構(gòu)保持強(qiáng)大的實力去應(yīng)對金融風(fēng)險，穩(wěn)固社會對金融機(jī)構(gòu)的信心。
（二）選擇混合型存款保險機(jī)構(gòu)組織模式
根據(jù)出資方式的不同，各國存款保險機(jī)構(gòu)的組織形式可分為三種：一是由政府出資設(shè)立公營的存款保險機(jī)構(gòu)，稱官方模式，美國、加拿大、英國等屬于該種模式；二是由政府和金融機(jī)構(gòu)共同出資設(shè)立公私合營的混合型存款保險機(jī)構(gòu)，屬于官銀模式，如日本存款保險公司由政府、日本銀行和銀行業(yè)聯(lián)合出資；三是由金融同業(yè)出資設(shè)立行業(yè)性的民營存款保險機(jī)構(gòu)，即非官方模式，法國、德國、意大利等國采取這一模式⑤。
本人認(rèn)為，就我國而言，如果完全由金融同業(yè)出資設(shè)立民營存款保險機(jī)構(gòu)，由于缺乏強(qiáng)制性，會影響對危困金融機(jī)構(gòu)的迅速及時處理；我國財政資金緊張，完全由政府獨(dú)立出資建立也有困難。因此，較好的選擇是由政府和銀行業(yè)共同出資創(chuàng)辦為宜。政府以財政撥款的方式一次性注入相當(dāng)規(guī)模的資金，除政府出資外，中國人民銀行及投保銀行也應(yīng)認(rèn)購一定股份，共同組建存款保險公司。這種制度設(shè)計既能增強(qiáng)存款保險機(jī)構(gòu)資金勢力，又有利于其更好的防范風(fēng)險，穩(wěn)健經(jīng)營，在一定程度上避免道德風(fēng)險。
（三）賦予存款保險機(jī)構(gòu)多重職能
就世界各國存款保險機(jī)構(gòu)的職能看，有單一和綜合之分。單一職能只限于保險基金的籌集管理和投保金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)時對存款人進(jìn)行賠付，即最基本的保險職能；綜合職能則不僅包括保險職能，還包括對投保金融機(jī)構(gòu)的各種援助職能和一定的監(jiān)管職能。
本人認(rèn)為我國存款保險機(jī)構(gòu)的職能定位也應(yīng)綜合化，立法應(yīng)賦予存款保險機(jī)構(gòu)多重職能。主要包括：一是存款保險職能，即聚集保險資金，補(bǔ)償存款損失；二是監(jiān)管職能，即對投保金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行的實力、清償能力、信貸質(zhì)量、盈余狀況及風(fēng)險規(guī)避能力等方面進(jìn)行監(jiān)管。三是危機(jī)救助職能，即對處于困境但還未喪失清償能力的金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行拯救，當(dāng)投保機(jī)構(gòu)出現(xiàn)支付危機(jī)或陷入破產(chǎn)境地時，存款保險機(jī)構(gòu)可通過贈款、貸款、購買其資產(chǎn)等，幫助其渡過難關(guān)；四是破產(chǎn)處置職能，即對救助無望的投保機(jī)構(gòu)，經(jīng)法律程序宣告破產(chǎn)后，存款保險機(jī)構(gòu)一方面按照有關(guān)法律規(guī)定，對存款人進(jìn)行存款賠付，另一方面還要作為問題銀行的清算人，積極介入問題銀行的清算、重組、破產(chǎn)等具體運(yùn)作，從而最大限度的保護(hù)存款人的利益，減少存款保險基金的損失。
（四）確立強(qiáng)制的參保方式和有限的保險范圍
存款保險的參保方式主要有強(qiáng)制和自愿兩種。從國外存款保險制度的經(jīng)驗看，自愿參保易導(dǎo)致逆向選擇和道德風(fēng)險問題，即那些偏好風(fēng)險因而風(fēng)險更大的金融機(jī)構(gòu)更愿意參保，而風(fēng)險較低的大金融機(jī)構(gòu)則往往不會參保，最后使存款保險制度保障的是一些風(fēng)險最大的金融機(jī)構(gòu)，而這些機(jī)構(gòu)在參保后，認(rèn)為風(fēng)險可以轉(zhuǎn)嫁總是有動力增大資產(chǎn)風(fēng)險，從而影響整個金融系統(tǒng)的穩(wěn)定；同時，自愿參保還會導(dǎo)致存款在金融體系內(nèi)周期性的大規(guī)模轉(zhuǎn)移——在經(jīng)濟(jì)良好的情況下向未被保金融機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)移，而當(dāng)個別金融機(jī)構(gòu)發(fā)生問題時，存款會反向移動，容易發(fā)生擠兌風(fēng)潮。要避免發(fā)生銀行擠兌和系統(tǒng)性危機(jī)，存款保險就必須是強(qiáng)制性的。因此，我國應(yīng)在立法上確立強(qiáng)制的參保方式。
在保險范圍方面，本人建議在我國建立存款保險初期，可以把存款保險范圍主要限定為居民儲蓄存款，因為這部分存款主要代表著大多數(shù)存款人的利益，也是銀行主要的負(fù)債業(yè)務(wù)，對其進(jìn)行有效保護(hù)，就能維護(hù)公眾對銀行體系的信心。對于銀行的同業(yè)存款、非居民存款、作為擔(dān)保和抵押的存款可暫時不列入存款保險范圍。今后隨著存款保險公司的理賠能力的增強(qiáng)，可以將他們逐步歸入保險范圍。
（五）實行有差別的保險費(fèi)率
存款保險費(fèi)率一般分為單一費(fèi)率和差別費(fèi)率兩中。從理論和實踐的角度考察，差別費(fèi)率較有利于形成銀行間公平競爭，促使銀行不斷提高經(jīng)營管理水平，避免不恰當(dāng)?shù)拿半U經(jīng)營。以美國為例：1993年美國聯(lián)邦存款保險公司決定根據(jù)風(fēng)險程度調(diào)整保險費(fèi)率，具體內(nèi)容是：對倒閉風(fēng)險最小的存款機(jī)構(gòu)對其國內(nèi)存款每100美元征收0.25美元的保險費(fèi)，而對實力最弱的機(jī)構(gòu)征收的保險費(fèi)為0.31美元，這一差距將隨著時間而拉大，如果這些實力最弱的機(jī)構(gòu)未能改變其風(fēng)險狀況的話，其保險費(fèi)每半年將提高一次，直到該機(jī)構(gòu)風(fēng)險狀況得到改善。這樣，一方面可以避免采用單一費(fèi)率可能引發(fā)的“道德風(fēng)險”問題，另一方面它也能對投保銀行的經(jīng)營產(chǎn)生較大的制約作用，特別是對經(jīng)營狀況差、信用等級低的銀行征收較高保費(fèi)，就會加大這些銀行的經(jīng)營支出，由此迫使其改善經(jīng)營，提高資產(chǎn)質(zhì)量，以爭取降低保費(fèi)，增強(qiáng)市場競爭力。截至1999年，世界上已有21個國家和地區(qū)采取差別費(fèi)率的方式⑥。
我國應(yīng)借鑒國際經(jīng)驗，由我國權(quán)威機(jī)構(gòu)對我國投保的金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行評級，按照“差別對待”原則視投保機(jī)構(gòu)的風(fēng)險等級實行差別費(fèi)率。立法在確定存款保險費(fèi)率水平時，要注意基礎(chǔ)費(fèi)率的確定要科學(xué)，各等級間的差別要合理。要避免為減輕銀行負(fù)擔(dān)而導(dǎo)致保險費(fèi)率過低，從而收不到存款保險的真正效果；但也不宜過高，因為我國銀行的收益水平普遍不高，過高的保險費(fèi)率會加重銀行的負(fù)擔(dān)，而導(dǎo)致這一制度的流產(chǎn)。
（六）確立科學(xué)合理的理賠標(biāo)準(zhǔn)
存款保險制度的一個基本目標(biāo)是保護(hù)居于多數(shù)的小額存款人的利益，因而決大多數(shù)實行存款保險制度的國家都對投保的存款規(guī)定了最高限額，對限額的存款給予賠償，而對超過限額的那部分存款拒絕提供賠償。國際上對保險限額的確定有兩種方法：一種是以本國人均GDP的一定比例為參考設(shè)計，例如國際貨幣基金組織的做法，將保險限額定為本國人均GDP的兩倍；另一種方法是把保險限額定為能夠使90％的存款人都能得到全額賠償。我國在確定保險限額時可綜合考慮這兩種方法。筆者認(rèn)為可將存款保險最高額確定為10萬元人民幣，存款數(shù)額在五萬元以下可全額給予補(bǔ)償，五萬到十萬元按比例賠償，存款數(shù)額越高，賠償比例越低。這樣設(shè)計可避免存款保險機(jī)構(gòu)的巨額賠償風(fēng)險，保護(hù)廣大中小存款人的利益，同時強(qiáng)化存款人特別是大額存款人對存款銀行的選擇和制約，從外部促使銀行加強(qiáng)經(jīng)營管理，降低風(fēng)險。
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我國行政訴訟法已經(jīng)實施十五年，迫切需要進(jìn)一步修改和完善。筆者認(rèn)為，這首先涉及行政訴訟法的立法目的。因為行政訴訟法的目的，既是立法政策問題，更體現(xiàn)法律價值判斷問題。它關(guān)系到行政法相關(guān)理論的構(gòu)建，直接影響行政訴訟制度的設(shè)計，起著主導(dǎo)制度總體思路的作用。具體而言，不同的目的就會導(dǎo)致不同的審理原則、不同的受案范圍、不同的案件管轄規(guī)定、不同的訴訟程序設(shè)置、不同的當(dāng)事人制度、不同的訴訟模式和判決方式。在實踐的層面上，它涉及行政訴訟在實踐中的運(yùn)用，涉及到法官在行政審判實踐中如何依立法目的作出法律解釋適用等系列問題。
筆者認(rèn)為，我國行政訴訟法的立法目的是保護(hù)相對人合法權(quán)利與監(jiān)督行政主體依法行政的統(tǒng)一，并在此基礎(chǔ)上實現(xiàn)雙方權(quán)利和義務(wù)的平衡。把握我國行政訴訟法的立法目的，不僅要從制定法的規(guī)定出發(fā)，更重要的是，從包括該法律的總體構(gòu)成和立法背景的角度來判斷。
其一，從行政訴訟產(chǎn)生的背景來看，在實施的大背景下，著眼于解決人民與以行政主體為代表的國家之間的糾紛保護(hù)行政相對人的合法權(quán)利，這是其首要之義。在行政訴訟中，一向被作為行政管理客體的相對人（包括自然人和法人等）成為與強(qiáng)勢的行政主體分庭抗禮的一方，行政訴訟的確立標(biāo)志著其法律地位的提高和對其權(quán)利的保障。由行政訴訟產(chǎn)生的背景，決定了行政訴訟的性質(zhì)，主要是通過限制行政主體的權(quán)力，追究其不法行政的法律責(zé)任、為相對人提供權(quán)利救濟(jì)。對行政相對人而言，行政訴訟首先具有人權(quán)保障的功能。
其二，從行政訴訟具體制度設(shè)計來看，我國行政訴訟法對相對人權(quán)利的保護(hù)，主要是通過人民法院依法監(jiān)督行政主體的途徑實現(xiàn)的，因為相對人權(quán)利的保護(hù)無法自動完成。這種監(jiān)督主要表現(xiàn)為對行政主體行政行為的合法性進(jìn)行司法審查，撤銷或確認(rèn)其行為無效，從而保護(hù)行政相對人的合法權(quán)利。可見，在行政訴訟中，保護(hù)相對人的合法權(quán)利與監(jiān)督行政主體追究其行政責(zé)任，兩者密不可分。這就是行政訴訟的特有構(gòu)造，它不同于民事訴訟，亦不同于刑事訴訟。忽略行政訴訟的特定構(gòu)造，來談相對人合法權(quán)益的保護(hù)，顯然沒有了根基。值得指出的是，行政訴訟的這一特定構(gòu)造，體現(xiàn)了法治主義的理念和依法行政的要求。對于人民法院和行政主體而言，行政訴訟作為行政法制監(jiān)督體系中事后法律監(jiān)督的重要形式，體現(xiàn)司法權(quán)對行政權(quán)的制約和監(jiān)督審查。
其三，基于行政主體的權(quán)力直接或間接來自人民，人民權(quán)利與之具有相互依存又相互對立的關(guān)系，保護(hù)相對人合法權(quán)利與監(jiān)督行政主體依法行政又是統(tǒng)一的。我國行政訴訟的目的既不是完全的“控權(quán)論”，又非單純的“管理論”，而是在保護(hù)相對人合法權(quán)利與監(jiān)督行政主體依法行政的基礎(chǔ)上，維持相對人與行政主體的權(quán)利義務(wù)的平衡。這在行訴法的具體制度上，均有顯著體現(xiàn)。如在行訴法中規(guī)定當(dāng)事人在訴訟中地位平等原則的前提下，對受案范圍、管轄、訴訟時效等界定，實際上是對作為當(dāng)事人一方的相對人在權(quán)利行使上的依法規(guī)制，防止相對人違法運(yùn)用訴權(quán)。關(guān)于被告對作出的具體行政行為負(fù)舉證責(zé)任，訴訟過程中不得自行向原告和證人收集證據(jù)等規(guī)定，則體現(xiàn)了對作為被告方的行政主體的訴訟權(quán)利的限制。至于具體訴訟程序以及判決形式的有關(guān)規(guī)定，也包含了保護(hù)與監(jiān)督的統(tǒng)一。所以說，把保護(hù)相對人與監(jiān)督行政主體并列，并不會弱化行政訴訟的價值，恰恰相反，兩者的統(tǒng)一更加昭示了行政訴訟獨(dú)特的價值，彰顯行政訴訟的目的，即在兼顧保護(hù)相對人合法權(quán)利與監(jiān)督行政主體依法行政的基礎(chǔ)上，保持兩者權(quán)利和義務(wù)的衡平。在此基礎(chǔ)上，促成相對人與行政主體共同達(dá)致行政法律關(guān)系的和諧，避免非理性的對抗和沖突。
其四，在對象的具體表述上，用相對人來代替“公民、法人和其他組織”，更為全面。盡管后種提法被一些學(xué)者認(rèn)為此法定化的范疇早已“習(xí)慣化”，但是從學(xué)術(shù)用語的嚴(yán)謹(jǐn)性出發(fā)，還是有必要厘清概念。公民作為一個憲法概念，有其特定的含義，它不包括外國人、無國籍人等，但外國人、無國籍人在特定行政關(guān)系中亦可成為我國行政訴訟法調(diào)整保護(hù)的對象。需附帶指出的是，這里的“相對人”應(yīng)從廣義上理解，是因行政主體的行政行為（包括準(zhǔn)行政行為及事實行為），其合法權(quán)益受到損害的自然人、法人和其他組織，并不限于行政管理的直接相對人。至于以“行政機(jī)關(guān)”來概括行政主體的說法，亦應(yīng)糾正。眾所周知，隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，特別是公共行政的興起，行政機(jī)關(guān)早已不再是惟一的行政主體，諸如法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織甚至包括私人在一定情況下都可以成為行政主體。
1.擬定畢業(yè)論文題目：
論跟單信用證嚴(yán)格相符原則的適用
2.選題依據(jù)：(選題經(jīng)過與選題意義)
信用證是國際貿(mào)易結(jié)算中的一種主要支付方式，在學(xué)習(xí)國際經(jīng)濟(jì)法的過程中我對這一問題產(chǎn)生了濃厚的學(xué)習(xí)興趣，經(jīng)與指導(dǎo)老師商定選定跟單信用證嚴(yán)格相符原則的適用問題作為我論文題目。
這一選題具有一定的現(xiàn)實意義。目前，越來越多的企業(yè)將業(yè)務(wù)發(fā)展到國際領(lǐng)域，應(yīng)運(yùn)而生的國際貿(mào)易也呈現(xiàn)出快速增長的態(tài)勢，在中國，信用證業(yè)務(wù)在經(jīng)濟(jì)活動中的影響越來越大。對這一問題的深入研究，一方面，對縮短企業(yè)收匯時間，減少銀行和出口企業(yè)人力成本，減少不符點扣費(fèi)，防止收匯風(fēng)險都具有非常重要的意義。另一方面，對此問題的研究為司法人員的司法活動提供相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，有利于正確處理貿(mào)易糾紛，節(jié)約司法資源。
選題具有一定的理論意義。新修訂的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》對銀行審單原則，銀行職責(zé)和行為等做了更加明確的修改和完善，但針對信用證銀行審單標(biāo)準(zhǔn)仍有一定爭議。因此，有必要對跟單信用證的嚴(yán)格相符原則進(jìn)行深入的研究和商討，這樣有助于從理論上掃清障礙，為進(jìn)一步解決實際問題奠定基礎(chǔ)，以此統(tǒng)一司法實踐中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一的難題，并借鑒國際慣例，完善我國的信用證法律制度。
針對信用證嚴(yán)格相符原則在事務(wù)中的應(yīng)用這一問題，我進(jìn)行了社會調(diào)查。調(diào)查結(jié)果顯示，在信用證交易中，單證的不符點達(dá)到60%~80%，這就意味著銀行拒付達(dá)到了60%以上的概率。盡管這些單證的不符點在第二次交單中，大部分被接受，但銀行第一次的高概率拒付會導(dǎo)致交易成本的增加，從而造成了信用證運(yùn)行機(jī)制效率的低下，甚至引發(fā)法律糾紛，無疑對信用證的固有價值造成損害。在司法實踐中，法院對單據(jù)相符性的判斷往往缺乏專業(yè)的銀行業(yè)和商業(yè)知識作為支撐。隨著信用證案件的激增，法院的審判過程中創(chuàng)造了很多互相矛盾的相符標(biāo)準(zhǔn)，繼而導(dǎo)致了審單結(jié)果的不確定性，以及銀行業(yè)者和律師在實務(wù)活動中的嚴(yán)重混亂。
從調(diào)查結(jié)果中可以看出，跟單信用證嚴(yán)格相符原則在事務(wù)中的應(yīng)用存在較大問題，有進(jìn)行深入研究的必要。本文將在現(xiàn)有研究結(jié)果的基礎(chǔ)上，結(jié)合《跟單信用證統(tǒng)一慣例》和《關(guān)于審核跟單信用證項下單據(jù)的國際標(biāo)準(zhǔn)銀行實務(wù)》的相關(guān)規(guī)定，以及社會調(diào)查中所反映的情況，對跟單信用證嚴(yán)格相符原則的適用進(jìn)行深入的研究和商討。
3.研究方法與基本思路
本文將采用文獻(xiàn)分析法、比較分析法、社會調(diào)查法進(jìn)行研究。
其一，文獻(xiàn)分析法。本文將運(yùn)用文獻(xiàn)分析法提出嚴(yán)格相符原則的概念并闡述其產(chǎn)生及國內(nèi)外有關(guān)法律規(guī)定。
其二，比較分析方法。本文將運(yùn)用比較分析方法分析嚴(yán)格相符原則下銀行審單的不同標(biāo)準(zhǔn)以及單證不符的處理問題。
其三，社會調(diào)查法。本文將運(yùn)用社會調(diào)查法及所學(xué)的法學(xué)相關(guān)知識提出完善我國信用證法律制度的建議。
本文將分為四個部分，首先，提出嚴(yán)格相符原則的概念并闡述其產(chǎn)生及國內(nèi)外有關(guān)法律規(guī)定，其次對比嚴(yán)格相符原則下銀行審單的不同標(biāo)準(zhǔn)并分析其利弊，再次對單證不符的處理進(jìn)行闡述，最后針對我國跟單信用證嚴(yán)格相符原則的立法現(xiàn)狀，借鑒國際慣例，提出完善我國信用證法律制度的建議。
4.設(shè)計的基本環(huán)節(jié)或論文研究的主要內(nèi)容
1跟單信用證嚴(yán)格相符原則概述
1.1嚴(yán)格相符原則的產(chǎn)生
1.2嚴(yán)格相符原則在國際法上的相關(guān)規(guī)定
1.3嚴(yán)格相符原則在國內(nèi)法上的相關(guān)規(guī)定
2嚴(yán)格相符原則下銀行審單標(biāo)準(zhǔn)
2.1絕對相符標(biāo)準(zhǔn)
2.1.1絕對相符標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容
2.1.2絕對相符標(biāo)準(zhǔn)的弊端
2.2實質(zhì)相符標(biāo)準(zhǔn)
2.2.1實質(zhì)相符標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容
2.2.2實質(zhì)相符標(biāo)準(zhǔn)的弊端
2.3嚴(yán)格相符標(biāo)準(zhǔn)
2.3.1嚴(yán)格相符標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容
2.3.2嚴(yán)格相符標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)勢
3嚴(yán)格相符原則下單證不符的處理
3.1議付行審單發(fā)現(xiàn)單證不符的處理
3.2開證行審單發(fā)現(xiàn)單證不符的處理
3.3開證行拒付后的處理
4我國跟單信用證嚴(yán)格相符原則立法不足及對策建議
4.1我國跟單信用證嚴(yán)格相符原則立法不足
4.2立法建議
4.2.1制定較系統(tǒng)的專門法
4.2.2細(xì)化銀行審單標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定
4.2.3立法引入單據(jù)必須看似滿足其功能的審單標(biāo)準(zhǔn)
5.研究擬得出的結(jié)論
信用證是國際貿(mào)易結(jié)算中的一種主要支付方式，長期以來，信用證交易一直活躍在世界經(jīng)貿(mào)往來中，它對全球經(jīng)濟(jì)的繁榮和國際貿(mào)易的發(fā)展起到了巨大推動作用。我國的信用證立法還存在不足之處。要完善我國的信用證法律制度，首先應(yīng)就信用證制度制定系統(tǒng)的專門法，其次從制訂信用證審單的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)以及詳細(xì)規(guī)則入手，完善有關(guān)信用證銀行審單標(biāo)準(zhǔn)方面模糊不明確的方面，細(xì)化審單標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定，使相關(guān)規(guī)定變得明確而不會引起異議，最后，我國立法還應(yīng)引入單據(jù)必須看似滿足其功能的審單標(biāo)準(zhǔn)，盡量避免在實踐中發(fā)生糾紛。
6.計劃進(jìn)度及內(nèi)容
20XX-20XX學(xué)年第一學(xué)期
第18-20周 畢業(yè)論文指導(dǎo)教師確定與畢業(yè)論文選題;
20XX-20XX學(xué)年第二學(xué)期
第1～7周 進(jìn)一步搜集資料，研究資料，形成文獻(xiàn)綜述與開題報告，并完成開題答辯工作;
第8～10周 完成提交論文初稿，指導(dǎo)教師提出修改意見;
第11～12周 在教師指導(dǎo)下，完成、修改論文二稿;
第13～14周 完成論文三稿，定稿與裝訂;
第15～16周 論文檢索、評閱;
第17周 畢業(yè)論文答辯。
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>> 中國大陸核損害賠償法律制度的完善 論離婚損害賠償制度的完善 離婚損害賠償制度的缺陷與完善 CISG損害賠償制度之立法探究 淺析離婚損害賠償制度 論離婚損害賠償制度 離婚損害賠償制度研究 淺談離婚損害賠償制度 淺析環(huán)境損害賠償制度 精神損害賠償制度研究 離婚損害賠償制度淺析 淺議離婚損害賠償制度 淺析我國懲罰性損害賠償制度的立法與完善 淺析離婚損害賠償制度的缺陷及其完善 論配偶間離婚損害賠償制度的完善 我國精神損害賠償制度應(yīng)不斷發(fā)展與完善 我國離婚損害賠償制度的不足與完善 完善精神損害賠償制度促進(jìn)社會和諧發(fā)展 淺談我國精神損害賠償制度的完善 完善我國精神損害賠償制度的幾點建議 常見問題解答 當(dāng)前所在位置：l.
[3]30年的限制主要考慮放射性元素半衰期最長為30年。如果沒有30年之限制可能致使核運(yùn)營者陷入無限訴累.
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【關(guān)鍵詞】軍職罪；基礎(chǔ)理論；缺失
一、軍人違反職責(zé)罪的國內(nèi)外研究現(xiàn)狀
我國第一部懲治軍人違反職責(zé)罪的刑事法律，是1982年頒布施行的《中華人民共和國懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》。1997年修訂刑法的時候，將本來修改好的《軍職罪暫行條例》整體并入刑法，列為最后一章（第十章）。這在客觀上將軍職罪湮沒于浩瀚的刑法典之中，給人造成了諸如法律中的“附則”之意涵，使之未能受到應(yīng)有的重視。其一，在地方院校的刑法學(xué)教材中，缺乏必要的資料，不太了解軍事刑法方面的情況，軍職罪的內(nèi)容基本上沒有涉及。其二，相對比較熟悉軍職罪立法和司法情況的軍隊司法機(jī)關(guān)和法學(xué)工作者，以軍職罪為專題的學(xué)術(shù)研究活動多年沒有進(jìn)行過。基礎(chǔ)理論研究的整體“失語”，直接導(dǎo)致了我國新刑法已經(jīng)公布的八個修正案中關(guān)于軍職罪方面的規(guī)范，我們找不到“只言片語”。其三，在每年召開的刑法學(xué)年會上，很少見到有關(guān)軍事刑法方面的文章。這說明，近年來我國軍職罪理論研究非常滯后。這與目前中國刑法新舊理論交鋒日趨激烈，學(xué)術(shù)研究異常活躍，每年問世的刑法學(xué)研究論著汗牛充棟，形成了鮮明的對照。
由于軍職罪基礎(chǔ)理論研究的滯后，導(dǎo)致此方面的專著和論文寥若晨星。通過檢索查新，筆者發(fā)現(xiàn)，今年來關(guān)于軍職罪的著作有，黃林異的《軍人違反職責(zé)罪》；盧樹明的《軍人違反職責(zé)罪精析》等。這兩本書主要研究軍人違反職責(zé)罪的罪名、認(rèn)定和處罰。關(guān)于這方面的博士論文有，李國振的《軍人違反職責(zé)罪體系化研究》，本文圍繞“職責(zé)”這一核心概念，從靜態(tài)制度與動態(tài)規(guī)范兩個層面，以靜態(tài)層面的分析結(jié)論為理論前提，探究規(guī)范在適用過程中所出現(xiàn)的問題，并提出系統(tǒng)性的完善建議。碩士論文有：付海珍的《論我國軍職罪的立法完善》；作者從軍職罪立法沿革與現(xiàn)狀入手，指出了現(xiàn)行軍職罪在犯罪主體和刑罰體系等方面存在的問題，進(jìn)而提出了相應(yīng)完善措施。邰忠云的《軍人違反職責(zé)罪若干問題研究》；文章從軍人違反職責(zé)罪的概念及其犯罪構(gòu)成入手，著重對軍職罪主體和刑罰兩個方面在立法上的不足及缺陷進(jìn)行了較為全面的探究，然后，提出了相應(yīng)的補(bǔ)正措施。其他代表性論文有：藺春來的《軍人違反職責(zé)罪犯罪主體立法的不足》；陳書浩的《軍人違反職責(zé)罪若干問題探討》；冉巨火的《論軍職罪立法的疏漏之處》等。
二、軍人違反職責(zé)罪基礎(chǔ)理論研究的缺失
縱覽這些研究成果，筆者發(fā)現(xiàn)關(guān)于我國軍人違反職責(zé)罪的理論研究，無論是專著還是論文，其研究問題的展開都是以我國刑法傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成理論為基礎(chǔ)進(jìn)行的。而承襲于前蘇聯(lián)的我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論自上世紀(jì)90年代開始就“面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)”。
我國刑法理論創(chuàng)始之初，完全移植了前蘇聯(lián)刑法成果――主客觀相統(tǒng)一原則及犯罪構(gòu)成理論。在此指導(dǎo)下，以蘇聯(lián)及我國為代表的犯罪構(gòu)成體系，由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面構(gòu)成。四要件之間不具有相互依存的關(guān)系，每一個要件都不是為了遞進(jìn)到下一個要件而存在的，只有四個要件全都具備了，才說的上是構(gòu)成某一個犯罪。具體言之：
（一）犯罪構(gòu)成理論體系的要件與傳統(tǒng)思維規(guī)律不符。在實踐中，在犯罪成立與否尚未確定之時，對各要件卻冠以“犯罪”之名，顯然是思維混亂，不符合犯罪認(rèn)定的邏輯，在犯罪成立之前如此稱謂，也有先入為主、有罪推定之嫌，實與現(xiàn)代形事法治精神不相吻合。而且，先考慮犯罪構(gòu)成要件，實際上等于先定罪，再找證據(jù)，這也與先有證據(jù)再定罪的司法理念正好相反。
（二）不利于發(fā)揮刑法的人權(quán)保障功能。我國刑法的基本功能不僅僅在于懲罰犯罪，保障功能也是其重要的一面。確保保障功能實現(xiàn)的一個重要方面就是“出罪”機(jī)制的建立，只有建立了完善的出罪機(jī)制，才可以在犯罪的認(rèn)定上不僅可以“進(jìn)”，也可以“出”。要想“出”于犯罪，一個很重要的機(jī)制就是辯護(hù)機(jī)制。可惜的是，由于傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論體系具有耦合式的邏輯結(jié)構(gòu)，在應(yīng)用該理論分析某一具體犯罪時，往往通過對四要件的逐一遴選之后，就可以在認(rèn)識階段上一次性的得出罪與非罪、此罪與彼罪的結(jié)論，而沒有進(jìn)一步的排除分析。其結(jié)果，失去在定罪過程中應(yīng)有的謹(jǐn)慎，不僅不能明確違法的相對性，而且未免有擴(kuò)大定罪范圍之嫌，不利于限制司法權(quán)，保障被告人的權(quán)利。
由于傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系存在的上述種種問題，使得取代傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系的階層化的犯罪構(gòu)成體系呼之欲出。在階層化的犯罪構(gòu)成體系中，以違法和有責(zé)構(gòu)建的兩階層犯罪構(gòu)成體系頗具代表性。具體言之，行為人的行為是否構(gòu)成軍職罪是由違法和有責(zé)兩階層犯罪構(gòu)成體系決定的，當(dāng)行為不符合違法性構(gòu)成要件時，在犯罪構(gòu)造系統(tǒng)的第一個評判層面上就被剔除，用不著還對它做下一層面（有責(zé)性）上的判斷，犯罪構(gòu)成呈由前推后、層層遞進(jìn)、環(huán)環(huán)相扣、絲絲入扣的縝密邏輯形態(tài)；而不是我國傳統(tǒng)刑法理論所主張的客體、客觀方面、主體、主觀方面四要件犯罪構(gòu)成體系決定的。換言之，軍人違反職責(zé)罪的犯罪構(gòu)成應(yīng)當(dāng)是“階層化”的，而不是“平面化”的，不是四個要件在同一水平線上，無前無后或者前后均可地一有俱有，一無俱無。
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關(guān)鍵詞:檔案中介機(jī)構(gòu) 基礎(chǔ)理論 綜述
隨著改革開放的深入與市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，檔案中介機(jī)構(gòu)作為政治、經(jīng)濟(jì)體制改革的必然產(chǎn)物，從90年代初發(fā)展至今，已成為我國檔案工作領(lǐng)域具有巨大潛力的行業(yè)。當(dāng)這一新生事物出現(xiàn)之時，便受到了檔案學(xué)理論界的廣泛關(guān)注與研究，并形成了一系列研究成果。總結(jié)現(xiàn)有的研究成果，對進(jìn)一步深入的研究顯得十分必要。
1我國檔案中介機(jī)構(gòu)研究文獻(xiàn)統(tǒng)計
截至2012年8月1日，在“讀秀中文學(xué)術(shù)搜索、中國知網(wǎng)和萬方數(shù)據(jù)知識服務(wù)平臺”三大數(shù)據(jù)庫，以“檔案中介”為題名或關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，除去會議、報紙、年鑒等文獻(xiàn)，及重復(fù)發(fā)文等情況，共獲得有效文獻(xiàn)95種。95種文獻(xiàn)包括圖書報告2種、碩士論文5篇、期刊論文88篇，以期刊論文最多，占95種文獻(xiàn)的93%。88篇期刊論文含檔案學(xué)核心期刊53篇、檔案學(xué)非核心期刊25篇、其他類學(xué)科期刊10篇，以核心期刊論文最多，占95種文獻(xiàn)的56%。53篇核心期刊論文中，以《蘭臺世界》（19篇，占21%）和《浙江檔案》（9篇，占10%）載文最多。[1]如圖一所示：
我國對檔案中介機(jī)構(gòu)的研究，始于1997年并呈平穩(wěn)增長態(tài)勢，出現(xiàn)了2000年、2004年、2007年和2010年四個峰點。筆者認(rèn)為，這種態(tài)勢不僅與社會主義市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展有關(guān)，還與檔案中介機(jī)構(gòu)研究的兩大課題有關(guān)：一是“檔案中介機(jī)構(gòu)理論與實踐”，二是“檔案中介機(jī)構(gòu)理論與實踐研究”。[2]兩大課題的成功開展，既產(chǎn)生了一系列階段性研究論文和最終的圖書報告成果，也催生了更多的研究論文和成果。如圖二所示：
2 檔案中介機(jī)構(gòu)基礎(chǔ)理論研究主要內(nèi)容
2.1關(guān)于檔案中介機(jī)構(gòu)產(chǎn)生條件的研究
有關(guān)于“檔案中介產(chǎn)生背景、原因、條件和必然性”的文獻(xiàn)共17種，通過二、三級標(biāo)題關(guān)鍵詞的統(tǒng)計分析，發(fā)現(xiàn)詞頻大于5次的共5類：體制改革（體制變革、職能轉(zhuǎn)變）計15次；市場經(jīng)濟(jì)（經(jīng)濟(jì)體制、市場需求）計12次；檔案事業(yè)發(fā)展需求（專業(yè)化需求、服務(wù)要求、大眾需求）計11次；政策支持（政府支持、法律認(rèn)可）計7次；實踐（國內(nèi)實踐、國外引入）計5次。藉此，筆者將檔案中介機(jī)構(gòu)產(chǎn)生的條件歸納為如下幾方面：（1）國家政治體制改革為檔案中介機(jī)構(gòu)產(chǎn)生與發(fā)展提供了良好的契機(jī)。（2）蓬勃發(fā)展的社會主義市場經(jīng)濟(jì)為檔案中介機(jī)構(gòu)提供了廣闊的市場。（3）黨和政府對中介組織作用的重視及已出臺的法律規(guī)章為檔案中介機(jī)構(gòu)提供了法規(guī)政策支持。（4）檔案事業(yè)自身改革與發(fā)展和不斷擴(kuò)大的社會需求為檔案中介機(jī)構(gòu)提供了動力。（5）國外檔案中介機(jī)構(gòu)的介入和國內(nèi)已有檔案中介機(jī)構(gòu)的實踐為檔案中介機(jī)構(gòu)的完善與發(fā)展提供了豐富的經(jīng)驗。
2.2關(guān)于檔案中介機(jī)構(gòu)定義的研究
有關(guān)于“檔案中介機(jī)構(gòu)定義、概念和含義”的文獻(xiàn)共23種，代表性的觀點有如下三種：
（1）張寶興認(rèn)為，是指“由檔案行政管理部門主管的（這里指有主管部門時期），自收自支，獨(dú)立核算的全民所有制企業(yè)或事業(yè)單位，是直接為機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位及其個人代辦檔案事務(wù)的社會機(jī)構(gòu)”。[3]——檔案行政部門主管，主管部門下屬機(jī)構(gòu)。
（2）李辰認(rèn)為，是指“在社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，由檔案行政管理部門認(rèn)定并接受其監(jiān)督的檔案中介組織，以檔案和檔案工作為服務(wù)對象，以檔案整理與寄存、檔案價值鑒定與評估、檔案信息咨詢與加工、檔案干部培訓(xùn)等為服務(wù)內(nèi)容，直接為機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位或個人代辦檔案事務(wù)的一種行為”。[4]——檔案行政部門認(rèn)定并監(jiān)督，社會中介組織。
（3）宗培嶺認(rèn)為，是指“介于檔案行政管理部門與社會之間，為社會各企事業(yè)單位、組織團(tuán)體及家庭、個人提供各種類型檔案業(yè)務(wù)服務(wù)的，享有獨(dú)立法律地位、獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧的社會組織”。[5]——檔案行政部門制定規(guī)章和業(yè)務(wù)指導(dǎo)，獨(dú)立法人實體。
三種觀點分別代表不同時期和不同角度的定義，從23種涉及定義的文獻(xiàn)來看。有9篇文獻(xiàn)將中介機(jī)構(gòu)定義為一種獨(dú)立法人實體，占39.1%；有7篇文獻(xiàn)將檔案中介機(jī)構(gòu)定義為一種社會中介組織，占30.4%；有3篇文獻(xiàn)將檔案中介機(jī)構(gòu)定義為行政部門下屬單位，占13.1%；有4篇文獻(xiàn)為其他角度的定義或綜述型的定義，占17.4%。從統(tǒng)計比例來看，大多數(shù)研究者將檔案中介機(jī)構(gòu)定義為一種“享有法律地位、獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧的社會組織和法人實體”，這種觀點具有普遍性和代表性。
2.3關(guān)于檔案中介機(jī)構(gòu)性質(zhì)的研究
有關(guān)于“中介機(jī)構(gòu)性質(zhì)、特點”的文獻(xiàn)共17種，試舉五例:（1）張寶興：“社會服務(wù)性、技術(shù)知識性、商業(yè)經(jīng)營性”。[6]（2）李春宣：“有償性、專業(yè)性、層次性、時效性”。[7]（3）宗培嶺：“中介性、服務(wù)性、營利性、自律性”。[8]（4）吳加琪：“獨(dú)立性、溝通性、專業(yè)性、有償性、公益性”。[9]（5）歐其健：“組織性、獨(dú)立性和公正性、客觀性、經(jīng)濟(jì)性”。[10]
通過分析，筆者將眾多作者的觀點歸納為四方面：中介組織性（溝通性、獨(dú)立性、自律性）；社會服務(wù)性（公益性）；技術(shù)知識性（專業(yè)性、公正性、客觀性）；商業(yè)經(jīng)營性（有償性、盈利性、經(jīng)濟(jì)性）。
（1）組織中介性。中介性意味著檔案中介機(jī)構(gòu)要保持自己的獨(dú)立品格，能以自己的名義行使民事權(quán)利能力和承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，不能在行政管理部門和社會間“腳踏兩只船”。
（2）社會服務(wù)性。檔案中介機(jī)構(gòu)為企業(yè)、社會組織、機(jī)構(gòu)和個人提供全方位的檔案服務(wù)包括檔案咨詢、檔案達(dá)標(biāo)升級、檔案整理、檔案保管、檔案設(shè)備引進(jìn)等。
我國立法在確定平行進(jìn)口的合法性問題時,應(yīng)從兩大理論分歧入手,結(jié)合商標(biāo)的功能,以及商標(biāo)法的立法宗旨這兩個方面,綜合加以考慮。原則上禁止平行進(jìn)口,同時有限制地適用商標(biāo)權(quán)國際(或區(qū)域)窮竭原則,在一定條件下允許平行進(jìn)口。
當(dāng)代國際貿(mào)易競爭日趨激烈,各國之間的貿(mào)易攻防戰(zhàn)可謂此起彼伏。平行進(jìn)口,作為一個與知識產(chǎn)權(quán)密切相關(guān)的國際貿(mào)易問題,既是國際貿(mào)易競爭中的焦點問題之一,也是知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界長期討論且頗有爭議的棘手問題之一,在我國立法中尚屬空白。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展,特別是在我國加入WTO之后,平行進(jìn)口問題將越來越頻繁地出現(xiàn)在我國的進(jìn)出口貿(mào)易中,由此引發(fā)的法律爭議也會尖銳地擺在我們面前。所以,在我國知識產(chǎn)權(quán)立法與司法實踐中如何解決這一問題將變刻不容緩。
一、平行進(jìn)口的概念
平行進(jìn)口亦稱為灰色市場,我國學(xué)者對其定義有一定的差別。一些學(xué)者的定義是:一國未被授權(quán)的進(jìn)口商未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可,進(jìn)口并出售帶有相同商標(biāo)的商品。[1]還有學(xué)者定義為:在外國商標(biāo)權(quán)人授權(quán)國內(nèi)商標(biāo)被許可人(以下簡稱商)使用其商標(biāo)制造或經(jīng)銷其特定商品的情況下,其他未經(jīng)授權(quán)使用其商標(biāo)的國內(nèi)經(jīng)銷商(下簡稱非商)通過外國商標(biāo)權(quán)人或第三人合法進(jìn)口外國商標(biāo)權(quán)人或其授權(quán)廠商制造或銷售的同牌名商品并在國內(nèi)銷售,從而形成商與非商在國內(nèi)市場因商標(biāo)正面競爭的現(xiàn)象,對此現(xiàn)象稱之為平行進(jìn)口。[2]根據(jù)第二種定義,必須有被授權(quán)商的先行使用或進(jìn)口的事實,才存在非商的平行進(jìn)口問題。而根據(jù)第一種定義,則沒有這樣一個前提條件。筆者認(rèn)為,根據(jù)國外諸多國家的立法及實踐,只要本國存在商標(biāo)權(quán)人,第三人未經(jīng)其許可將標(biāo)有其商標(biāo)的商品進(jìn)口到國內(nèi)就構(gòu)成平行進(jìn)口,不管事實上是否存在商標(biāo)被許可人的先行使用或進(jìn)口。筆者比較贊同第一種定義法,不過既無先行進(jìn)口,何來平行進(jìn)口?所以筆者認(rèn)為使用灰色市場這個概念似乎更恰當(dāng)些。
筆者認(rèn)為,所謂平行進(jìn)口,是指當(dāng)某一商標(biāo)在兩個或兩個以上國家注冊獲得法律保護(hù)時,一國未被授權(quán)的進(jìn)口商直接或間接從外國商標(biāo)權(quán)人手中合法購得標(biāo)有其商標(biāo)的商品并未經(jīng)本國商標(biāo)權(quán)人許可輸入本國銷售的行為。在平行進(jìn)口關(guān)系中,有三方基本當(dāng)事人,即:外國商標(biāo)權(quán)人、本國商標(biāo)權(quán)人、未經(jīng)授權(quán)的進(jìn)口商(非商)。
平行進(jìn)口的上述定義表明:(1)平行進(jìn)口商進(jìn)口的商品必須是國外商標(biāo)權(quán)人生產(chǎn)或銷售的同牌名正宗商品。(2)平行進(jìn)口以非商合法取得標(biāo)的物以及進(jìn)口的標(biāo)的物合法為前提。若平行進(jìn)口的商品系非法取得或為非法商品,則這種進(jìn)口將因其明顯違反國家相應(yīng)的法律而受到制裁。因此,這種非法進(jìn)口同牌名商品是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)已無討論的意義了。
二、在平行進(jìn)口問題上的兩大理論分歧
在國際貿(mào)易中,出于經(jīng)濟(jì)和法律的考慮,有關(guān)平行進(jìn)口的合理性、合法性問題,特別是合法性問題,即平行進(jìn)口是否構(gòu)成對進(jìn)口國當(dāng)事人商標(biāo)權(quán)的侵犯,成為國際貿(mào)易領(lǐng)域及知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界長期以來爭論不休的問題。在這一問題上存在著商標(biāo)權(quán)地域性理論與商標(biāo)權(quán)窮竭理論之爭。
反對平行進(jìn)口者的主要理論依據(jù)是商標(biāo)權(quán)地域性理論。該理論認(rèn)為,商標(biāo)在哪國注冊,其所有人的獨(dú)占權(quán)利就應(yīng)在哪國受到法律保護(hù)。因此,未經(jīng)所有人或被許可使用人同意的平行進(jìn)口是對進(jìn)口國商標(biāo)權(quán)人權(quán)利的侵犯。而且,商標(biāo)權(quán)根據(jù)每一國家的商標(biāo)法而成為一個獨(dú)立的權(quán)利存在,其合法作用除了標(biāo)示商品(或服務(wù))的來源及其信譽(yù)外,在不同的國家事實上具有不同的意義。特別是當(dāng)商標(biāo)使用權(quán)發(fā)生域外轉(zhuǎn)讓時,商標(biāo)權(quán)代表著被許可使用人開發(fā)出的獨(dú)立信譽(yù)。為了建立這種信譽(yù),被許可人做出了額外的努力,付出了相當(dāng)?shù)馁M(fèi)用。保護(hù)這種獨(dú)立的信譽(yù),就是商標(biāo)權(quán)地域原則之所以產(chǎn)生的基礎(chǔ),平行進(jìn)口無疑將使被許可人的這種獨(dú)立的權(quán)利利益受到損害。[3]
反對平行進(jìn)口者還認(rèn)為,從經(jīng)濟(jì)上看:(1)消費(fèi)者對灰色市場的存在幾乎一無所知,面對市場上價格懸殊而商標(biāo)相同的商品,消費(fèi)者會感到茫然。平行進(jìn)口的商品通常只具備商家提供的服務(wù)和擔(dān)保,不具備廠家提供的服務(wù)和擔(dān)保,消費(fèi)者通常并不知道或不可能注意到這些差別,特別是由于各國具體情況不同,即使同一商標(biāo)的商品,在質(zhì)量上也可能存在差異,因而,平行進(jìn)口可能使消費(fèi)者對同一商標(biāo)但不同來源的商品產(chǎn)生判斷和選擇上的困難。如果平行進(jìn)口商品存在質(zhì)量缺陷,而又沒有明確標(biāo)示出商品來源,消費(fèi)者就會因無從識別而遭受其害。(2)由于平行進(jìn)口的貨物在質(zhì)量、售后服務(wù)以及擔(dān)保方面和廠商提供的服務(wù)和擔(dān)保不同,由此引起消費(fèi)者的不滿將直接損及國內(nèi)商標(biāo)所有人或使用權(quán)人的良好信譽(yù)。
贊成平行進(jìn)口者的理論依據(jù)則是商標(biāo)權(quán)窮竭理論,該理論認(rèn)為:只要商標(biāo)權(quán)所有人或被許可使用人曾經(jīng)同意將標(biāo)有其商標(biāo)的商品投入市場,那么該商標(biāo)權(quán)所有人及被許可使用人就喪失了對它的控制,其權(quán)利已經(jīng)用盡。任何人合法取得該批商品后再如何轉(zhuǎn)銷,商標(biāo)權(quán)人無權(quán)干涉。因此,平行進(jìn)口是合法的,不構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)的侵犯。
中圖分類號：D922.28文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1009-0592（2013）09-021-02
鑒于海上保險作為“保險之母”的歷史地位以及其所涉海上風(fēng)險的特殊性，一般各國都對其進(jìn)行特別的立法規(guī)定。這在我國亦然——雖然我國沒有制定單獨(dú)的海上保險法，但《海商法》第12章以單獨(dú)一章的形式對海上保險進(jìn)行了特別的規(guī)定。由于我國《保險法》并未排除對海上保險的調(diào)整，因此，頒布在后的《保險法》如何與《海商法》進(jìn)行良好的協(xié)調(diào)就成了一個值得考慮的問題。
一、我國海上保險與一般保險的立法體例
如前所述，我國并未對海上保險單行立法，也并未在《保險法》第二章“保險合同”中對海上保險進(jìn)行專門的規(guī)定，而是在《海商法》中以“海上保險合同”一章的方式解決海上保險關(guān)系的特殊調(diào)整問題。根據(jù)《保險法》第184條“海上保險適用《中華人民共和國海商法》的有關(guān)規(guī)定；《中華人民共和國海商法》未規(guī)定的，適用本法的有關(guān)規(guī)定”和最高人民法院《關(guān)于審理海上保險糾紛案件若干問題的規(guī)定》第1條“審理海上保險合同糾紛案件，適用海商法的規(guī)定；海商法沒有規(guī)定的，適用保險法的有關(guān)規(guī)定；海商法、保險法均沒有規(guī)定的，適用合同法等其他相關(guān)法律的規(guī)定”的規(guī)定，我國海上保險和一般保險的立法體例為一元主義模式：即就海上保險來說，《保險法》與《海商法》之間在法律適用上構(gòu)成一般法與特別法的關(guān)系——《海商法》第十二章是特別法，《保險法》則為一般法。
二、我國海上保險與一般保險立法的不協(xié)調(diào)
《海商法》與《保險法》之間的不協(xié)調(diào)概括起來主要體現(xiàn)在以下兩個方面：
（一）《海商法》與《保險法》規(guī)定的不協(xié)調(diào)
雖然《海商法》關(guān)于海上保險的規(guī)定屬于特別法，其規(guī)定與《保險法》存在不一致實屬正常，但是這種不一致應(yīng)當(dāng)僅限于海上保險相較于一般保險的特別之處，而對于非具有特殊性的一般規(guī)定，《海商法》應(yīng)當(dāng)與《保險法》保持一致或者不予規(guī)定，以體現(xiàn)立法思想的一致性和法律體系的協(xié)調(diào)性。然而現(xiàn)實的情況卻是《海商法》中許多與《保險法》相沖突的規(guī)定并不具有海上保險的特殊性。以重復(fù)保險為例，兩法在重復(fù)保險的構(gòu)成條件和保險人之間的分?jǐn)傇瓌t上都存在明顯的沖突：就構(gòu)成條件來說，《海商法》下重復(fù)保險的判斷標(biāo)準(zhǔn)是保險金額總和超過保險標(biāo)的的價值，而《保險法》下重復(fù)保險的判斷標(biāo)準(zhǔn)則是保險金額總和超過保險價值；就保險人之間的分?jǐn)傇瓌t來說，《海商法》采用的是連帶賠償主義，而《保險法》采用的則是比例賠償主義。筆者認(rèn)為，與一般保險相比，無論從重復(fù)保險防止被保險人從保險中盈利、制止道德危險的立法目的上還是重復(fù)保險在實踐中的存在方式上，海上保險都不存在特殊性，因此，兩法關(guān)于重復(fù)保險的區(qū)別規(guī)定也就欠缺合理性，頗為不協(xié)調(diào)。當(dāng)然，類似的這種不協(xié)調(diào)還體現(xiàn)在兩法關(guān)于保險合同當(dāng)事人、保險合同法定條款以及不定值保險下保險價值的計算方法上。
（二）《保險法》規(guī)定直接適用于海上保險的不協(xié)調(diào)
《保險法》的規(guī)定直接適用到海上保險領(lǐng)域時可能會產(chǎn)生理論上的沖突。以疑義利益解釋原則為例，由于我國《海商法》并未對海上保險合同的解釋規(guī)則作出特別規(guī)定，因此《保險法》第31條有關(guān)疑義利益解釋的規(guī)定就將適用到海上保險領(lǐng)域。然而，這種直接適用可能會與海上保險的現(xiàn)實情況格格不入。以船舶保險為例，有的學(xué)者就認(rèn)為疑義利益解釋規(guī)則不應(yīng)適用到船舶保險合同中，因為：（1）現(xiàn)有船舶保險條款業(yè)已經(jīng)過主管部門審批（不僅僅是備案），其不存在不公平或損害被保險人利益的條款。（2）船舶保險不是消費(fèi)者保險。航運(yùn)公司往往有專業(yè)的保賠人員負(fù)責(zé)船舶保險的安排，或通過專業(yè)的保險經(jīng)紀(jì)人來安排，其對保險條款的術(shù)語應(yīng)能理解把握。（3）該條款使用已經(jīng)有很長時間，被保險人對條款應(yīng)該完全知悉。（4）國外海上保險實務(wù)中沒有適用“不利解釋”原則的先例。 因此，將《保險法》的規(guī)定直接適用于商業(yè)保險合同性質(zhì)的海上保險可能產(chǎn)生“水土不服”的狀況。
三、我國海上保險與一般保險立法不協(xié)調(diào)的成因分析
（一）《海商法》的修訂不及時
海上保險立法與一般保險立法時間上的倒置是導(dǎo)致目前兩法之間不協(xié)調(diào)的主要原因之一。從立法理論來看，如果是不同的法律部門的一般法和特別法，理想的模式是一般法在先而特別法在后，這樣才能保證內(nèi)容的協(xié)調(diào)性和法制的統(tǒng)一性。 但由于在1993年《海商法》頒布實施時尚無一般性的保險立法，所以《海商法》不得不對原本應(yīng)屬于一般保險法范疇的內(nèi)容做出了規(guī)定。而隨著保險理論的發(fā)展和《保險法》的出臺及修訂，《海商法》中的許多規(guī)定，都已經(jīng)成為了非必要和不符合我國保險理論新發(fā)展的規(guī)定。從立法協(xié)調(diào)的角度出發(fā)，這些規(guī)定亟待刪除或者修改。然而《海商法》自頒布以來未進(jìn)行過任何修訂，這也不可避免地造成了《海商法》與《保險法》之間的不協(xié)調(diào)。
（二）《海商法》與《保險法》借鑒的法律不同
造成我國海上保險與一般保險法之間立法不協(xié)調(diào)的另一主要因素是《海商法》與《保險法》所借鑒的法律不同——《海商法》第十二章主要參考的是英國1906年《海上保險法》，而《保險法》則更多地借鑒了大陸法系國家的立法。我們知道，英國1906年《海上保險法》更多傾向的是保險人利益，而大陸法系國家的保險立法更多傾向的是被保險人利益，因此，這種參考法律價值取向的不同也加劇了《海商法》與《保險法》之間的不協(xié)調(diào)。這一點，最明顯的例證就是兩法關(guān)于保險合同訴訟時效起算點的規(guī)定：在《保險法》下，訴訟時效自被保險人“知道或應(yīng)當(dāng)知道保險事故發(fā)生之日起計算”，與大陸法系時效立法相近；而在《海商法》下訴訟時效則是“自保險事故發(fā)生之日起計算”，與英美法系時效立法一致。
（三）時代變遷和保險理論新發(fā)展對海上保險特殊性帶來的沖擊
英國1906年《海上保險法》是在當(dāng)時造船水平相對低下、通訊仍不發(fā)達(dá)的時代背景下制定的，當(dāng)時的海上活動相比于其他活動確有其獨(dú)特的高風(fēng)險，因此，該法規(guī)定了許多傾向于保險人利益的制度來鼓勵保險人 對海上活動的承保。然而隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，海上風(fēng)險已經(jīng)不再那么不可抗御，對海上保險人進(jìn)行傾向保護(hù)的需求和基礎(chǔ)也已經(jīng)大大弱化。同時，一般保險中“保護(hù)被保險人”的價值取向也逐漸滲透到海上保險領(lǐng)域：海上保險法在現(xiàn)代逐漸趨向保護(hù)被保險人利益的立法價值，出現(xiàn)了諸如對被保險人告知義務(wù)的弱化、保險利益的擴(kuò)大化等趨勢。
因此，在時代變遷和保險理論快速發(fā)展的背景下，改革開放初期制定的《海商法》與歷經(jīng)兩次修改的《保險法》之間存在不協(xié)調(diào)之處就變得情有可原。而這種不協(xié)調(diào)最明顯的例證便是兩法對于告知義務(wù)規(guī)定的不同：《海商法》下被保險人的告知方式為主動告知，而《保險法》下被保險人的告知方式為被動告知。
四、我國海上保險與一般保險立法的協(xié)調(diào)路徑
（一）保留現(xiàn)有的立法體例
討論我國海上保險與一般保險立法的協(xié)調(diào)路徑，首先應(yīng)當(dāng)明確的一個問題是我國現(xiàn)有的海上保險與一般保險的立法體例是否應(yīng)當(dāng)保留。筆者認(rèn)為，我國當(dāng)前的立法體例應(yīng)當(dāng)保留，理由如下：
首先，當(dāng)前的立法體例能體現(xiàn)海上保險的特殊性和相對獨(dú)立性。海上保險作為現(xiàn)代保險的起源，無論在其保障內(nèi)容、價值取向、實踐基礎(chǔ)還是國際性上都與其他的一般保險有著明顯的區(qū)別 ，因此，在對海上保險進(jìn)行立法時，必須考慮海上保險的這種特殊性。從目前的國外立法實踐來看，大多數(shù)國家在立法時也都注重保持海上保險法的相對獨(dú)立性來體現(xiàn)海上保險實務(wù)的特殊性。我國目前的立法體例通過在《海商法》中對海上保險進(jìn)行特別規(guī)定的方式體現(xiàn)了海上保險的特殊性和相對獨(dú)立性，符合海上保險實踐的需求。
其次，保留當(dāng)前的立法體例能夠最大程度上減少海上保險立法變動對其他法律的沖擊，因為推翻現(xiàn)有的立法體例將極大地破壞《海商法》的完整性和《保險法》的穩(wěn)定性。我們知道，海商法“四處滲透著保險的觸角”，因此，如果將海上保險從《海商法》中獨(dú)立出來，則《海商法》的完整性將遭到極大的破壞。同時，對現(xiàn)有立法體例的變動也將意味著《保險法》的再次修改：至少其第184條的規(guī)定將不再適用——這對于《保險法》的穩(wěn)定性（2009年剛歷經(jīng)一次大修）來說是一個不小的破壞。因此，在保留現(xiàn)有的立法體例的基礎(chǔ)上對《海商法》和《保險法》的規(guī)定進(jìn)行協(xié)調(diào)是當(dāng)前最平穩(wěn)的一種立法協(xié)調(diào)方式。
最后，在保留當(dāng)前立法體例的基礎(chǔ)上對兩法進(jìn)行協(xié)調(diào)是對立法成本的節(jié)約。立法不僅是一種政治行為，同時也是一種經(jīng)濟(jì)行為。 如果立法體例的變更不僅需要耗費(fèi)大量立法資源，并將致使人們在運(yùn)用法律時產(chǎn)生認(rèn)知上的根本改變，那么我們就必須考量付出如此之大的立法成本是否物有所值。筆者認(rèn)為，相比于推翻當(dāng)前的立法體例重新立法，在保留現(xiàn)有立法體例的基礎(chǔ)上通過對《海商法》的修訂來完成兩法的協(xié)調(diào)無疑在立法成本上更為經(jīng)濟(jì)。
綜上，在筆者看來，現(xiàn)有的海上保險與一般保險的立法體例值得肯定和保留。
（二）修改《海商法》第12章
在保留現(xiàn)有立法體例的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為修改《海商法》將是協(xié)調(diào)海上保險與一般保險立法的不二選擇：這既適應(yīng)了《海商法》在制定20周年后修改呼聲高漲的立法進(jìn)程，也符合《海商法》第12章規(guī)定本身需要改進(jìn)的客觀現(xiàn)實。而在《海商法》海上保險這一章的修改過程中，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)著重注意三方面的問題：
首先，基于《海商法》關(guān)于海上保險的規(guī)定屬于特別法的性質(zhì)，原則上應(yīng)當(dāng)只保留基于海上保險的特殊性而需要對其進(jìn)行特別規(guī)定的條款——關(guān)于海上保險合同的一般事項應(yīng)不再進(jìn)行規(guī)定，適用《保險法》即可。這既是對立法成本的節(jié)約，也是特別法的立法目的使然。
其次，基于海上保險屬于商業(yè)保險的性質(zhì)（區(qū)別于一般的消費(fèi)者保險），對于《保險法》中某些不宜適用于海上保險的規(guī)定，應(yīng)在《海商法》中明確排除適用，以避免爭議。
最后，《海商法》的修改應(yīng)當(dāng)考慮到海上風(fēng)險特殊性的弱化的客觀現(xiàn)實以及當(dāng)前“保護(hù)被保險人利益”的價值傾向，對傳統(tǒng)的海上保險制度進(jìn)行全面的衡量和取舍，使保險人和被保險人的利益達(dá)到符合當(dāng)前客觀需求的平衡。
五、結(jié)語
我國海上保險和一般保險立法存在的不協(xié)調(diào)是由于我國當(dāng)時特定的立法背景和當(dāng)前《海商法》的修法進(jìn)程落后所造成的。在時代變遷和保險理論不斷發(fā)展的今天，應(yīng)當(dāng)在保留現(xiàn)有立法體例的基礎(chǔ)上對我國《海商法》第12章進(jìn)行修改，以達(dá)到使海上保險與一般保險立法相協(xié)調(diào)的目標(biāo)。
注釋：
初北平.船舶保險條款研究.大連海事大學(xué)博士學(xué)位論文.2008.189.
王海波.論中國海上保險法與一般保險法之協(xié)調(diào).復(fù)旦大學(xué)博士學(xué)位論文.2012.45.
司玉琢.國際海事立法趨勢及對策研究.北京：法律出版社.2002.353
關(guān)鍵詞 開放獲取 機(jī)構(gòu)知識庫 圖書館法規(guī) 知識權(quán)益 知識平等
分類號 G254.9
1 美國政府頒發(fā)的關(guān)于機(jī)構(gòu)開放獲取的法案及最新發(fā)展
過去一年是美國有關(guān)開放獲取立法以及政府部門強(qiáng)有力的政策大步向前邁進(jìn)的一年。這一年中，美國政府和聯(lián)邦機(jī)構(gòu)采取了一系列的促進(jìn)開放獲取，特別是“綠色”開放獲取的政策和行動。奧巴馬白宮限令聯(lián)邦20多個聯(lián)邦機(jī)構(gòu)實行綠色開放獲取政策；由64 000多人簽署提交給白宮的聯(lián)名信呈請對聯(lián)邦基金支持的研究成果提供開放獲取①。此外，一些促開放獲取的提案也在國會兩院獲得支持。繼《聯(lián)邦研究公眾獲取法案》（Federal Research Public Access Act，F(xiàn)RPAA）之后，《公平獲得科學(xué)和技術(shù)研究成果法案》（Fair Access to Science and Technology Research（FASTR） Act）也在今年2月14日提交國會②。此提案的要點有三：①網(wǎng)絡(luò)開放獲取的滯后期為6個月；②要求研究成果以易于計算機(jī)途徑采集和處理的方式來提供；③要求聯(lián)邦機(jī)構(gòu)考慮是否研究成果應(yīng)當(dāng)包括一個協(xié)議明確允許公眾在具有相應(yīng)署名的情況下重復(fù)使用這些成果。較之之前的法案，這個法案更加強(qiáng)調(diào)綠色開放獲取的自由權(quán)利。
同時，開放獲取立法也正在各州持續(xù)展開。美國伊利諾伊州的《研究論文開放獲取法案》于2013年8月9日起正式實施。無獨(dú)有偶，紐約州和加州關(guān)于促開放獲取的提案也都提上州政府的議程，而教育機(jī)構(gòu)的開放獲取政策更是蓬勃發(fā)展。在美國已經(jīng)有175所大學(xué)及研究機(jī)構(gòu)采取了“綠色”開放獲取政策。2013年7月24日美國加州大學(xué)通過實施的開放獲取政策是教育機(jī)構(gòu)開放獲取發(fā)展的最新步驟。該政策規(guī)定從該政策實行日起，該校十大校區(qū)學(xué)者所發(fā)表的研究論文均將完全向公眾開放。
當(dāng)然，開放獲取也不乏反對之聲，也時常受到阻礙。比如，北達(dá)科塔州的促開放獲取提案沒有獲得通過；而密西西比州則提出了一個反開放獲取提案，該提案在去年被否決之后，今年又被提上議程。盡管有爭議和阻礙，開放獲取獲得越來越多的支持和理解。關(guān)于《研究成果法案》（Research Works Act，RWA）所引起的連鎖反應(yīng)就是一個很好的例子③。《研究成果法案》的提出和撤銷，以及圍繞這個提案的討論，導(dǎo)致美國國立衛(wèi)生研究院（National Institutes of Health，NIH）采取更進(jìn)一步措施，從而使開放獲取獲得更廣泛的認(rèn)同，也更為強(qiáng)力有效。RWA的提案促使針對和抵制Elsevier商業(yè)模式的“知識成本”網(wǎng)站（http：///）的創(chuàng)立。這些表明美國的學(xué)術(shù)和高等教育界已經(jīng)形成一個非常利于開放獲取的環(huán)境。
2 制定機(jī)構(gòu)開放獲取政策，建立機(jī)構(gòu)知識庫學(xué)術(shù)交流平臺
在伊利諾伊州的開放獲取法案中，明確要求州內(nèi)所有的公立大學(xué)都必須在2014年1月提交關(guān)于制定開放獲取政策和建立開放獲取學(xué)術(shù)平臺的報告。盡管法案沒有明確規(guī)定開放獲取政策的條款，卻明確提出了一些必須考慮的問題，強(qiáng)調(diào)制定開放獲取政策和建立學(xué)術(shù)交流平臺的重要性。政策和學(xué)術(shù)平臺是開放獲取立法的具體化和載體。
2.1 制定開放獲取政策
2008年哈佛藝術(shù)和科學(xué)教職員一致通過了第一個由教職員自主發(fā)起的開放獲取政策。從那以后，越來越多的高等教育和研究機(jī)構(gòu)開始采用開放獲取政策。現(xiàn)有的全球機(jī)構(gòu)開放獲取政策可以從開放獲取政策登記網(wǎng)站（http：///）查詢。根據(jù)這個網(wǎng)站的統(tǒng)計，全球機(jī)構(gòu)知識庫開放獲取政策已達(dá)178個。美國有121項開放獲取政策，位居第一。這178項政策中包括聯(lián)邦機(jī)構(gòu)基金開放獲取政策81項，其余為教育機(jī)構(gòu)開放獲取政策以及機(jī)構(gòu)下屬部門開放獲取政策，比如學(xué)業(yè)論文開放獲取政策。2013年是美國開放獲取政策迅速增長的一年。這一年中就有25項聯(lián)邦機(jī)構(gòu)基金開放獲取政策，7項教育機(jī)構(gòu)開放獲取政策以及4項機(jī)構(gòu)下屬部門開放獲取政策。較之美國的開放獲取政策的發(fā)展，中國，甚至亞洲的發(fā)展相對緩慢。表1所列為中國學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)登記的開放獲取政策現(xiàn)狀。相對于中國教育機(jī)構(gòu)的數(shù)量，顯然在政策發(fā)展方面，中國的開放獲取還有待更加積極的行動。
一般來說，開放獲取政策可以有不同層次和類型；提供開放獲取的文本可以包括學(xué)位論文，本機(jī)構(gòu)教職研究人員獲得本州政府基金支持的研究成果，研究所收集的數(shù)據(jù)等等。本機(jī)構(gòu)教職人員包括全職、半職，甚至臨時聘用的人員。開放獲取的研究成果可以涉及研究進(jìn)度報告、專業(yè)會議演講、實驗室筆記，初步數(shù)據(jù)分析，甚至用來生成最終手稿的電話記錄或其他信息，以及專利等都在政策涵蓋范圍之內(nèi)。各機(jī)構(gòu)的政策根據(jù)本機(jī)構(gòu)的實際情況，同時參考兄弟院校的實踐經(jīng)驗。開放獲取政策登記網(wǎng)站所列政策，分地區(qū)和類型兩種。類型包括聯(lián)邦機(jī)構(gòu)基金開放獲取政策，機(jī)構(gòu)知識庫開放獲取政策，多校區(qū)開放獲取政策和隸屬部門開放獲取政策等。眾所周知的NIH開放獲取政策為基金機(jī)構(gòu)政策。加州大學(xué)的最新采取的政策為多校區(qū)政策。
表1 中國開放獲取政策現(xiàn)狀
亞利桑那州立大學(xué)圖書館開放獲取政策登記于2010年10月29日。在政策宣言中，亞利桑那州立大學(xué)圖書館館員協(xié)會指出為了廣泛傳播學(xué)術(shù)成果，他們致力于將學(xué)術(shù)成果在符合開放獲取原則的基礎(chǔ)上能廣泛獲取①。
2013年6月俄勒岡州立大學(xué)教職員工一致通過了該校的開放獲取政策。這項政策在版權(quán)允許的范圍內(nèi)給予俄勒岡州立大學(xué)對教職員工無論于任何形式發(fā)表的學(xué)術(shù)文章享有非唯一性的使用權(quán)，并且給予其他方同樣的使用權(quán)，條件是只要不以營利為目②。
2.2 建立機(jī)構(gòu)知識庫作為傳播、保存、交流的學(xué)術(shù)平臺
有了明確的開放獲取政策，每個機(jī)構(gòu)都必須有相應(yīng)的學(xué)術(shù)交流平臺來支撐和實施該機(jī)構(gòu)的開放獲取政策。本文之前已經(jīng)指出，越來越多的機(jī)構(gòu)采用“綠色”開放獲取，即以機(jī)構(gòu)知識庫的形式來支撐該機(jī)構(gòu)的開放獲取，共享學(xué)術(shù)研究成果和學(xué)術(shù)交流。比如加州大學(xué)的“eScholarship”③和伊大的IDEALS（Illinois Digital Environment for Access to Learning and Scholarship）④。加州大學(xué)開放獲取政策中明確了該校的學(xué)術(shù)成果將通過“eScholarship”機(jī)構(gòu)知識庫來。知識庫的首頁，明確地指出該知識庫是向全校提供的學(xué)術(shù)出版服務(wù)，以“向?qū)W術(shù)界傳遞一個動態(tài)的研究平臺”為服務(wù)宗旨。知識庫按學(xué)術(shù)成果的類型分類，分專著、論文、工作報告、會議演講及已經(jīng)發(fā)表的前期著述。
伊利諾伊大學(xué)雖然尚未制定機(jī)構(gòu)開放獲取政策，但是這并不妨礙其建立機(jī)構(gòu)知識庫：IDEALS。而且可以預(yù)期，在伊州法案通過后，伊利諾伊大學(xué)很快會有相應(yīng)的行動，包括成立法案規(guī)定的專題組。伊利諾伊大學(xué)的知識庫是在2004年的白皮書的基礎(chǔ)上建立的，該調(diào)查報告由學(xué)校信息技術(shù)管理部門和校圖書館共同準(zhǔn)備。報告建議從兩個方面推動學(xué)校的學(xué)術(shù)交流：一是建立一個可靠而易于使用的機(jī)構(gòu)知識庫來保存，提供本校師生的數(shù)字學(xué)術(shù)成果的持續(xù)獲取；二是發(fā)起全校關(guān)于開放獲取的討論，從而提高全校師生對于開放獲取的認(rèn)知。知識庫建立后，圖書館聘用了專職的圖書館員來管理和推廣。在2010年，學(xué)校通過了學(xué)位論文開放獲取政策，所有的學(xué)位論文都會上傳至IDEALS。從伊利諾伊大學(xué)知識庫的頁面我們可以看到，伊利諾伊大學(xué)已經(jīng)采用了學(xué)位論文的開放獲取政策，自2010年以后，所有的碩、博士學(xué)位論文都可以在伊大的知識庫中獲取。
3 妥善解決知識產(chǎn)權(quán)問題，完善在開放獲取環(huán)境下的學(xué)術(shù)出版機(jī)制
重視知識產(chǎn)權(quán)以及開放獲取環(huán)境為主的學(xué)術(shù)交流是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)社會新型的知識傳播模式，其靈魂是知識平等。首先，任何開放獲取形式都要有明確的版權(quán)聲明以及關(guān)于知識庫投放與正式出版的妥善處理。學(xué)術(shù)自由是開放獲取政策需要重視的一個重要問題，大多數(shù)開放獲取政策在力求尊重作者享有的學(xué)術(shù)自由，給予他們選擇學(xué)術(shù)成果的出版形式自由的同時，提倡和鼓勵提供公眾獲取。一般的政策處理包括允許學(xué)者要求豁免，或可以在出版商不允許提供開放式訪問時允許撤銷，或者不在政策中指定學(xué)者必須提供開放獲取。但是隨著開放獲取政策越來越為教育和研究機(jī)構(gòu)所采納，作者在出版前提供終審定稿的開放獲取已經(jīng)成為必然的要求。如2013年7月剛通過的加州大學(xué)開放獲取政策規(guī)定，作者在與任何出版商簽訂出版合約之前，首先要授予加州大學(xué)開放獲取協(xié)議。
其次，政策中會明文規(guī)定開放獲取的研究成果應(yīng)允許公眾在提供署名的情況下作任何非商業(yè)的用途。這就使得所有教學(xué)人員的研究成果能夠在尊重知識產(chǎn)權(quán)的情況下，得到更廣泛的獲取，進(jìn)行重復(fù)使用，或者為未來的出版進(jìn)行修改提供了可能性。伊利諾伊州的開放獲取法案則規(guī)定州內(nèi)所有公立大學(xué)和教育機(jī)構(gòu)的教學(xué)研究人員必須將他們的同行評審出版的最后定稿提供開放獲取，而且，論文作者必須提供一個不可撤銷的全球協(xié)議，同意在提供署名的情況下公眾可以將這些研究成果作任何合法的使用。
最后，建立開放獲取環(huán)境下的學(xué)術(shù)出版機(jī)制。開放獲取運(yùn)動是信息技術(shù)環(huán)境下學(xué)術(shù)交流、學(xué)術(shù)出版的新趨勢。傳統(tǒng)的出版模式限制了公眾研究投資的反饋和學(xué)術(shù)交流。伊州政府的開放獲取法案特別提到，之所以要實行這樣一個法案，是因為目前有相當(dāng)一部分學(xué)術(shù)成果由于出版商的出版協(xié)議所定條款而限制了這些成果的開放獲取。這種現(xiàn)象必須改變。未來的學(xué)術(shù)出版必須包括開放獲取這一形式，而開放獲取的學(xué)術(shù)出版模式也應(yīng)當(dāng)由學(xué)者而不是出版商來定義。許多關(guān)于開放獲取出版的調(diào)查和研究表明，開放獲取出版已經(jīng)成為主流出版的重要部分。
4 重視開放獲取是對知識平等和公眾知識權(quán)益的尊重
開放獲取政策注重的是學(xué)術(shù)成果的推進(jìn)和發(fā)揚(yáng)，以及學(xué)術(shù)成果的社會和經(jīng)濟(jì)效益的最大化。加州大學(xué)的開放獲取政策開宗明義：“為了全面推進(jìn)學(xué)術(shù)研究。”伊利諾伊州的法案也明確指出，立法的目的是要“最大化地實現(xiàn)學(xué)術(shù)研究的社會和經(jīng)濟(jì)的利益”，強(qiáng)調(diào)州內(nèi)公立大學(xué)所聘用的教職和研究人員，他們所獲得的研究經(jīng)費(fèi)的支持，以及這些研究成果面向公眾的傳播本身就是一個重要的公益目的。舊金山加州大學(xué)教授、圖書館和學(xué)術(shù)交流委員會主席理查德?施奈德在談到加州大學(xué)的開放獲取政策時特別強(qiáng)調(diào)了公眾研究投資的權(quán)益。他提到：“加州大學(xué)全范圍采用開放獲取政策是全球開放獲取運(yùn)動一個重大的飛躍，也是對納稅人研究投資的理所當(dāng)然的回報。納稅人終于可以第一手獲得他們所熱衷投資的研究所獲得的成果。”開放獲取為能夠有效掌握、分享合作研究成果及其知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益提供了妥善的合理的途徑。這種取之于民，用之于民的理念反映了美國對教育平等，尊重知識，學(xué)術(shù)自由的民主思想的一貫堅持。
在這一思想指導(dǎo)下的開放獲取，不僅強(qiáng)調(diào)即時、全面的開放，更注重研究成果的長期保存和使用，即所謂的深度開放。在伊利諾伊州的開放獲取法案別強(qiáng)調(diào)指出：“由公立大學(xué)教師發(fā)表的研究文章應(yīng)該盡可能提供深度獲取，所謂廣泛的可獲得性是指一個給定的研究文章的深度獲取（包括即時提供獲取，切實可行的長期保存以及免費(fèi)的公共訪問，并能允許為進(jìn)一步研究提供再使用），同時提供廣泛獲取。”
總之，開放獲取是來自學(xué)者、研究者的呼聲，他們愿意他們的研究成果能夠在使公眾獲得最大利益的環(huán)境下傳播，在能夠激發(fā)和有助于未來研究的條件下分享。從而通過這種形式的學(xué)術(shù)傳播和交流，加速科學(xué)研究進(jìn)程，促使開創(chuàng)性的研究和發(fā)現(xiàn)，最終對促進(jìn)知識進(jìn)步，鼓勵新思路和服務(wù)做出貢獻(xiàn)。
在中國，科學(xué)院圖書館是開放獲取機(jī)構(gòu)知識庫的先行者，我們很欽佩科學(xué)院圖書館在這方面的巨大貢獻(xiàn)。高等院校方面，廈門大學(xué)的機(jī)構(gòu)知識庫已至臻完善。近年來，CALIS的CHAIR項目也開始致力于機(jī)構(gòu)知識庫的合作開發(fā)。2013年3月，筆者在亞洲學(xué)會年會東亞圖書館委員會舉行的開放獲取主題討論會上，將我們對國內(nèi)機(jī)構(gòu)知識庫情況的調(diào)查作了報告。我們的調(diào)查發(fā)現(xiàn)：①中國機(jī)構(gòu)庫發(fā)展相對緩慢，自2006年至2013年3月，只有71個活躍機(jī)構(gòu)庫①；②缺乏體制化的努力；③完善成熟的機(jī)構(gòu)庫較少；④發(fā)展很不平衡穩(wěn)定；⑤尚在嘗試階段。而且，大部分機(jī)構(gòu)庫是限制性獲取，并非真正的開放獲取。因此，機(jī)構(gòu)知識庫在目前階段尚處于初級發(fā)展，對于學(xué)術(shù)出版和交流并不具有實質(zhì)的價值。2013年7月，David Wojick在回應(yīng)出版商關(guān)于建立“CHORUS”的提議時指出：“真正意義上的開放獲取應(yīng)該是即時、永久的在線獲取，對所有人免費(fèi)。”他認(rèn)為，任何有滯后期的開放都不是真正的開放②。我們認(rèn)為，中國機(jī)構(gòu)知識庫的目標(biāo)如果是真正意義上的開放獲取，應(yīng)該具備這樣一些性質(zhì)：①無條件的、即時的、全面長期的開放；②注重學(xué)術(shù)成果的即時、全球傳播；③重視開放獲取教育和提高對開放獲取的認(rèn)知；④推進(jìn)政府、機(jī)構(gòu)的相關(guān)法律及政策的建立。
開放獲取的全球發(fā)展需要廣大學(xué)者和研究者的支持，因為最終是否提供開放獲取的選擇是由每一個作者來實現(xiàn)的。加州大學(xué)是世界上最大的研究型公立大學(xué)，其教職員每年收到的研究經(jīng)費(fèi)大約占美國所有的科研經(jīng)費(fèi)的8%，加州大學(xué)十個校區(qū)8 000多個教職人員每年發(fā)表的著述多達(dá)4萬多。所以，加州大學(xué)這一決定的影響力是巨大的，將有助于開放獲取的深入。可以設(shè)想，如果全球每個大學(xué)和研究機(jī)構(gòu)都像加州大學(xué)一樣要求所有教職員的學(xué)術(shù)成果開放獲取，那學(xué)術(shù)出版和交流將是怎樣一個全新的情景。要達(dá)到這個目標(biāo)，需要持續(xù)推動開放獲取，推廣開放獲取的教育并建立一個促進(jìn)開放獲取的環(huán)境。
一、論文裝訂
1．論文必須使用規(guī)范的漢字A4紙打印，不得小于或大于此規(guī)格，字跡清晰。
2．論文一律在左側(cè)裝訂。
論文裝訂順序如下：
（1）論文封面：使用網(wǎng)絡(luò)教育學(xué)院統(tǒng)一提供的封面，不得使用復(fù)印件，并將封面上的有關(guān)信息填寫準(zhǔn)確、完整、清晰；
（2）論文評定紙：使用由網(wǎng)絡(luò)教育學(xué)院統(tǒng)一提供的評定紙；
（3）論文原創(chuàng)聲明：論文原創(chuàng)聲明的格式參見附件1，須打印后親筆簽名；
（4）內(nèi)容摘要：內(nèi)容摘要一般為300字。在內(nèi)容摘要所在頁的最下方另起一行，注明本文的關(guān)鍵詞，關(guān)鍵詞一般為3－5個；（內(nèi)容摘要和關(guān)鍵詞均為小四號宋體字，具體格式參見附件2）
（5）論文目錄：要求使用三級目錄；
（6）論文正文：論文正文格式要求參照本要求的第二部分；
（7）參考文獻(xiàn)參考文獻(xiàn)的格式要求參照本要求的第三部分。
3．頁面設(shè)置：
（1）頁邊距：上下左右均應(yīng)大于2cm；
（2）行間距：20磅（操作：格式 段落 行距 固定值 設(shè)置值20磅）；
（3）字間距：加寬1磅（操作：格式 字體 間距 加寬 磅值1磅）；
（4）頁碼居頁面底端靠右排列。
二、正文格式要求
1．論文題目：用小二號黑體字居中打印；
2．正文以及標(biāo)題采用小四號宋體字，注釋采取小五號字；
3．標(biāo)題序號：一級標(biāo)題為“一”、“二”、“三”；二級標(biāo)題為“（一）”、“（二）”、“（三）”；三級標(biāo)題為“1”、“2”、“3”；四級標(biāo)題為“（1）”、“（2）”、“（3）”。一級標(biāo)題和三級標(biāo)題后必須加頓號，二級標(biāo)題和四級標(biāo)題之后不許加頓號，即帶括號的標(biāo)題不許加頓號。
例：
一、醫(yī)療事故損害賠償責(zé)任的性質(zhì)
（一）特殊的過錯原則
1、醫(yī)療事故采取無過錯責(zé)任原則
（1）我國現(xiàn)行立法概況
4．論文腳注：論文腳注一律采用word自動添加引注的格式，引注采用腳注方式，腳注位于每頁底端，采取連續(xù)編號方式。（操作：插入引用 腳注尾注）
腳注格式（腳注格式部分內(nèi)容引自梁慧星著：《法學(xué)學(xué)位論文寫作方法》，法律出版社2006年版，第41－42頁。略有改動。）：
（1）論文類：
作者：“文章名稱”，刊載出版物及版次，頁碼。
例：
蘇號朋：“論信用權(quán)”，載《法律科學(xué)》1995年第2期，第12頁。
尹田：“論動產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)及相關(guān)問題”，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第29卷），法律出版社2004年版，第206－207頁。
梁慧星：“醫(yī)療損害賠償案件的法律適用”，載《人民法院報》2005年7月13日，第5版。
（2）著作類：
作者：《書名》，出版社及版次，頁號。
例：
梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2001年版，第101－102頁。
李雙元、徐國建主編：《國際民商新秩序的理論構(gòu)建》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第75頁。
（3）網(wǎng)上作品類：
作者：“文章名”，具體網(wǎng)址，最后檢索日期。
例：
李揚(yáng)：“技術(shù)措施權(quán)及其反思”，載privatelaw.com.cn，2006年3月24日最后檢索。 （4）法律法規(guī)類：
《法律法規(guī)名稱》第x條第x款。（用阿拉伯?dāng)?shù)字表示）
例：
《中華人民共和國合同法》第91條。（即不可使用“第九十一條”）
（5）法律文書類：
法律文書號。
例：
浙江省溫州市中級人民法院（2001）溫經(jīng)初字第481號民事判決書。
三、參考文獻(xiàn)格式
1．參考文獻(xiàn)為小四號宋體字。一般應(yīng)將參考文獻(xiàn)區(qū)分為期刊類、著作類、法律文書類。
2．具體格式：
（1）期刊類：
作者：“文章名稱”，《期刊名稱》，卷號或期數(shù)。
例：
蘇號朋：“論信用權(quán)”，《法律科學(xué)》，1995年第2期。
（2）著作類：
作者：《書名》，出版單位，出版年月及版次。
例：
鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社，2003年1月第2版。
（3）法律文書類：
法律文書號。
例：
浙江省溫州市中級人民法院（2001）溫經(jīng)初字第481號民事判決書。
四、其它事項
1．認(rèn)真進(jìn)行文字校對，論文錯別字將直接影響論文得分。
2．正文所有小標(biāo)題、各段段首必須空兩格（即空出兩個中文字符的位置），格式錯誤將直接影響論文得分。
3．論文所有標(biāo)點必須采用中文標(biāo)點（除外文文獻(xiàn)外，一律不許使用英文標(biāo)點）；所有數(shù)字必須采用半角，禁止全角數(shù)字。誤用標(biāo)點符號和數(shù)字將直接影響論文得分。
4．注意論文的學(xué)術(shù)規(guī)范，杜絕抄襲。
附件1：
北京大學(xué)學(xué)位論文原創(chuàng)性聲明
原創(chuàng)性聲明
本人鄭重聲明： 所呈交的學(xué)位論文，是本人在導(dǎo)師的指導(dǎo)下，獨(dú)立進(jìn)行研究工作所取得的成果。除文中已經(jīng)注明引用的內(nèi)容外，本論文不含任何其他個人或集體已經(jīng)發(fā)表或撰寫過的作品或成果。對本文的研究做出重要貢獻(xiàn)的個人和集體，均已在文中以明確方式標(biāo)明。本聲明的法律結(jié)果由本人承擔(dān)。
論文作者簽名：
日期： 年 月 日
附件2：
