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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇現代民法論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
【關鍵詞】公民教育 法治意識 培育 路徑
【中圖分類號】G64 【文獻標識碼】A 【文章編號】2095-3089（2014）08-0025-01
公民法治意識也是一種外在的價值象征。法治的目的在于為人的解放和全面發展創造良好的秩序，“一個民族的國家制度必須體現這一民族對自己權利和地位的感情”，所以人才是法治的目的。中國從改革開放至今，在國家的法治理論研究和社會法制建設的具體實踐方面可謂成果豐碩，然則法治發展的實踐成效與法治理論研究和制度機制建設的相關成果之間尚存在較大差距。換句話說，理論研究和法制建設的雙重推進并未實現國家同等法治化的目標訴求。緣何？國家法治化的終極目標是實現人的權利，而法的運行和實現必須以“人”作為主體展開，因此，轉變研究視角，以公民的法治意識培育為基本出發點，進而著眼于社會法治建設的運行規律，在理性選擇諸如文化引領、道德維護、秩序建構等方面的路徑基礎上，最終推動我國法治現代化的腳步和社會管理的創新發展。
1.對公民法治意識生長的條件以及功能的剖析
所謂法治移植論不能忽視一定的條件，要顧及移植體和被移植體之間的差異性甚至排斥性，從根本上避免中國的法治發展發生致命的病變；所謂法治自發論，過于強調條件，忽視了條件的可變性，特別是忽視了培養條件和創造條件方面的努力，是一種對法治道路的偏離。同時，法治意識對一國的法律創制、法律運作、法律文化和人的現代化等方面都具有決定性的意義，因此成為法治的關鍵。所謂純粹的制度設計論，因為忽視了主體的意識，可能導致惡法亦法、執法不嚴、有法不依、司法腐敗的并發癥。
2.探討中國法治建設的路徑選擇與公民法治意識培育的方法
在中國，社會主體的權利意識和法治意識的生成與擴張除了市場經濟的自身培育外，在很大程度上依靠政府對權力觀、法治觀的弘揚和推動。所以，我們不可能等到人們的權利意識和法治意識自發形成的時候再去著手建設法治，而只能是靠政府自上而下對法律和法律觀念的普及和灌輸，由此加速公民法治意識的生長。同時，公民自身權利意識和法治意識的提高，反過來又自下而上地推動政府法治建設的步伐。因此，我國公民法治意識培育的目標是讓法治成為公民的信仰，培育的途徑是制度的完善與意識的更新，培育的方法是推進“培養教育”和“觀念改革”，以期重塑中國社會法治精神。
3.培育我國公民法治意識的實踐途徑
培育我國公民法治意識的實踐路徑應當考慮將“政府主導推動型”模式下形成的公民法治意識培育的“國家培養型”模式與“社會自發演進型”模式下形成的公民法治意識培育的“自發啟蒙型”模式相結合，在雙向互動的資源模式下尋求中國特色的公民法治意識培育路徑。在具體的體例安排中涉及到：公民法治意識培育的教育機制、公民法治意識培育的宣傳機制、公民法治意識培育的調控機制。本文在問題闡述中更多的想說明“是什么”的問題，只有知道了“是什么”，才會更好的知道“怎么做”。
（1）公民法治意識培育中的教育機制
發揮公民法治意識培育中教育機制的有效作用的前提是需要搞清楚什么才是適切的公民法治意識教育。這一問題可以有眾多的討論角度和分析視野。事實上，公民法治意識培育的主角是符合現代社會發展要求的現代社會公民，這種公民身份的性質和內在的人格特質決定了公民法治意識教育的方向。為了培育公民法治意識并使之真正的成長與成熟，對公民法治意識培育中的教育機制應更深入的分析一下。首先，公民法治意識培育從公民社會發展的層面斫燦Ω檬且恢幀霸煬凸民的教育”。其次，公民法治意識培育應該是一種“對公民的教育”。所謂“對公民的教育”涉及到的問題就是這種教育或培育模式的貫通性和長期性。培育的范圍要設定在法治主體成長的每一個階段，如果出現斷層，則延續性無法得到保障，法治意識也無從談起；如果與社會實踐相脫節，法治意識僅停留在美好的理想層面，則國家法治和社會法治的預設目標就如無源之水，無本之木，空談無意。
（2）公民法治意識培育中的宣傳機制
建立公民法治意識培育的宣傳機制應當明確，法治意識支配下的行為活動是法治主體在吸收外界信息下的一場信息交換和觀念的活動，其基本的過程可如圖示中標注的那樣，法治意識生成的基礎條件是，外在信息的介入與主體性身份的介入，當兩者結合之后便意味著意識產生的開始，這是一種生產認知的活動，是對外在客觀信息的知識形成與內在主觀認同的知識接受的互動形態，法治意識的生成本質上講是主體性活動的結果。作為具有客觀特質的觀點形態的公民法治意識，其不會主動的發生作用，而是要通過主體的對象性活動達到作用對象的，這便是要進行公民法治培育中的宣傳、教育。這一過程結束之后則產生與前述過程互動的反向動態，即：法治意識主體在形成的法治意識形態的作用下，形成自我的法律行為價值和規范，抑或是法律觀念，體現在具體的社會生活中和具體的實踐行為中。
公民法治意識的培育與成長應當成為我們關注的議題。論文的完成并不代表問題的結束，論文的思緒仍在沿著某個方向漸行漸遠，公民法治意識的培育研究旨在探索使適合我國法治發展要求的公民法治意識得到成長，除了實踐之維，法治理念、法律文化的深層關聯如何得到更好的邏輯解構。
參考文獻：
[1]王學儉，郭衛.馬克思、恩格斯兩種社會主義構想及實踐的反思――兼論社會主義改革的必然性[J].甘肅社會科學，2010（03）.
[2]王學儉，李永杰.民主是和諧社會的本質屬性[J].重慶社會主義學院學報，2012（02）.
[3]孫國華.法是“理”與”力”的結合[J].法學，2011（1）.
1.民法轉型的法源缺陷:形式化、制定法優位及其校正
2.憲法民法關系之實像與幻影——民法根本說的法理評析
3.民法公平原則新詮
4.民法典與特別民法關系的建構
5.我國民法立法的體系化與科學化問題
6.從民法與憲法關系的視角談我國民法典制訂的基本理念和制度架構
7.論中國民法中的“解法典化”現象
8.水權與民法理論及物權法典的制定
9.民法與國家關系的再造
10.20世紀前期民法新潮流與《中華民國民法》
11.民法與人性的哲學考辨
12.論人體器官移植的現代民法理論基礎
13.物上請求權與物權的民法保護機制
14.社會基礎變遷與民法雙重體系建構
15.我國當前民法發展戰略探索——法學實證主義的當代使命
16.瑞士民法上的人格權保護
17.民法的人文關懷
18.論民法典(民法總則)對商行為之調整——透視法觀念、法技術與商行為之特殊性
19.民法規范在行政法中的適用
20.改革開放以來的中國民法
21.民法基本原則研究——在民法理念與民法規范之間
22.民法總則立法的若干理論問題
23.中國民法百年變遷
24.編纂民法典必須肅清前蘇聯民法的影響
25.論民法原則與民法規則之間的關系
26.民法總則不應是《民法通則》的“修訂版”
27.環境法學與民法學的范式整合
28.刑法與民法——截然不同的法律類型
29.民法基本原則:理論反思與法典表達
30.民法上國家政策之反思——兼論《民法通則》第6條之存廢
31.我國民法地域效力立法之檢討——以《中華人民共和國民法通則》第8條第1款為中心
32.民法中的物
33.通向人性的復興與和諧之路——民法與經濟法本質的另一種解讀
34.見義勇為立法與學說之反思——以《民法通則》第109條為中心
35.中國民法繼受潘德克頓法學:引進、衰落和復興
36.百年中的中國民法華麗轉身與曲折發展——中國民法一百年歷史的回顧與展望
37.民法總則的立法思路
38.論民法基本原則之立法表達
39.民法基本原則解釋:意思自治原理及其展開
40.“民法-憲法”關系的演變與民法的轉型——以歐洲近現代民法的發展軌跡為中心
41.民法與市民社會關系述要
42.民法總則編的框架結構及應當規定的主要問題
43.商品經濟的民法觀源流考
44.物權請求權制度之存廢與民法體系的選擇
45.關于制定民法總則的幾點思考
46.中國民法中的“層累現象”初論——兼議民法典編纂問題
47.我國民法強制性規范的立法探析
48.我國民法典編纂中民法調整對象的確定與表達
49.論支配權概念——以德國民法學為背景
50.民法公平原則的倫理分析
51.方法與目標:基本權利民法適用的兩種考慮
52.民法上的人及其理性基礎
53.論民法上的注意義務
54.民法基本原則與調整對象立法研究
55.錯位與暗合——試論我國當下有關憲法與民法關系的四種思維傾向
56.論民法中的國家政策
57.民法基本原則之“成文法局限性克服論”反思——就《民法基本原則解釋》與徐國棟先生商榷
58.憲法與民法關系在中國的演變——一種學說史的梳理
59.近30年來日本的民法研究
60.民法調整對象之爭:從《民法通則》到《物權法》——改革開放30年中國民事立法主要障礙之形成、再形成及其克服
61.我們需要什么樣的民法總則——與德國民法比較
62.民法是私法嗎?
63.情誼行為、法外空間與民法對現實生活的介入
64.民法上的人
65.侵權責任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關系——兼與傳統民法相關問題比較
66.從形式回歸走向實質回歸——對婚姻法與民法關系的再思考
67.論民法的性質與理念
68.民法是什么?——學說的考察與反思
69.民法典創制中的中國民法學
70.動產抵押制度的再思考——兼評我國民法(草案)對動產抵押與讓與擔保制度之規定
71.知識產權作為第一財產權利是民法學上的一個發現
72.兩種市場觀念與兩種民法模式——“社會主義市場經濟”的民事立法政策內涵之分析
73.制定《民法總則》不宜全面廢棄《民法通則》
74.重塑以民法為核心的整體性知識產權法
75.對民法的哲學思考——以民法本位為研究視角
76.私法原則與中國民法近代化
77.論民法基本原則生態化的價值理念與技術路徑
78.論民法的社會功能
79.民法規范進入稅法的立法路徑——公法與私法“接軌”的規范配置技術
80.私法自治與民法規范 凱爾森規范理論的修正性運用
81.民法與憲法關系之邏輯語境——兼論民事權利在權利體系和法律體系中的根本地位
82.民法適用中的法律推理
83.近代民法的現代性危機及其后現代轉向——兼論當代民法使命
84.比較民法與判例研究的立場和使命
85.民法調整對象的屬性及其意蘊研究
86.論我國民法總則對商事規范的抽象限度——以民法總則的立法技術衡量為視角
87.回歸傳統——百年中國民法學之考察之一
88.環境問題的民法應對:民法的“綠化”
89.日本民法百年中的債法總論和契約法
90.比例原則在民法上的適用及展開
91.論民法生態化的概念及基本特征
92.與改革開放同行的民法學——中國民法學30年的回顧與展望
93.中國民法和民法學的現狀與展望
94.再論民法中人格法的公法性——兼論物文主義的技術根源
95.民法中“民”的詮釋
96.論民法解釋學的范式——以共識的形成為研究視角
97.現代民法中的弱者保護
98.刑法與民法之間的交錯
99.俄羅斯社會轉型與民法法典化
100.民法體例中商法規則的編內與編外安排
101.一個分析框架:環境法與民法的對話
102.雇傭關系調整的法律分界——民法與勞動法調整雇傭類合同關系的制度與理念
103.德國法上意思表示和法律行為理論的新發展——兼論對中國民法總則立法的啟示
104.民法價值判斷問題的實體性論證規則——以中國民法學的學術實踐為背景
105.論民法研究的命題、方法和結論
106.對民法本位的新審思——從民法基本原則及價值談起
107.論市民社會與民法的本位
108.論民法諸項基本原則及其關系
109.民法基本原則、價值和本位新思考
110.結構·民事法律行為·——《中華人民共和國民法總則(草案)》存在的幾個問題
111.《民法通則》規定的民事責任——從物權法到民法典的規定
112.《中華人民共和國民法總則(草案)》:解讀、評論和修改建議
113.法治多元性視域下考察我國民法“平等原則”
論文摘要:我國重刑輕民的法律傳統使得民法在我極不發達,而民法作為私權利的保障法,其實現又有賴于市民社會的建立。筆者通過對民法與市民社會的關系的分析,力求對我國民法的實現理出一些頭緒。
一、關于民法
(一)民法與市民法的概念鑒定
“民法”為舶來詞,源自古代羅馬法,叫做“ius civile”,直譯為市民法,沒有什么特殊含義。此法原適用于全體羅馬市民故稱為市民法,之后作為否定封建和教會法思想的以及制度的資源被各國接受。然而19世紀日本學者在未能體會“市民”中所蘊含的價值下,將其譯為“民法”,至此在東方市民法變成了民法,丟掉了許多文化信息。現代民法是指以規范自由人之間人身關系與財產關系而成為使命的法律規范的總和,民法同時又是市民法、權利法、人格法、私法。歷史上曾出現過真正的平等和臣民的平等,民法所調整的則是真正的平等主體之間的關系。
(二)民法的理念與性格
民法的性格主要體現在權利本位性和身份平等性上。民法作為私法其自身的獨立離不開公私法的劃分,羅馬人將法律體系劃分為政治國家的法和市民社會的法,即公法與私法。公法以權力為核心而私法以權利為核心,羅馬法視私人的平等和自治為終極關懷,市民法得以獨立和產生。
中國古代也有民法一詞但其涵義與現代所指大相徑庭。
二、簡述市民社會
市民社會是自由人構成的社會,是由事實上擁有個人自由,文化上同樣擁有個人自由保障的人基于社會生活的需要而所形成的人的群體。而這樣的“自由”包括有自、自主、由自和自重等多個方面。私法所釋放出的平等理念就根源于每個人都是自由的人,我們無法想象一個失去自由的人會獲得平等。
真正的市民社會是隨同資產階級發展起來的。市民社會產生了市民法,生產和交換只有在市民社會中才能被實現。市民社會以商品經濟為基礎,商品經濟是交換經濟,交換從法律角度講就是權利的相互讓與。同時,交換者必須具備獨立和自由的主體地位。
市民社會是法治秩序的源泉。國家沒有足夠的精力也沒有必要去過問所有社會問題。市民社會的實踐方式內在的要求規則,在市民社會的最簡單的行為方式中,人們培育了規則意識,正是這些規則意識的完善構成了法制意識的基石。
三、市民社會與民法的關系
真正的市民社會是掙脫了封建奴役的社會,即梅茵所說的“從身份到契約”。民法與市民社會時刻體現著一致性。筆者認為,市民社會與民法實則為源與流的關系,法律總是要同與它有相同價值理念的社會相適應。市民社會的經濟本質是商品生產與交換,我國實行市場經濟,但由于起步晚,還不是完全意義上市民社會,應結合具體國情把握二者之間的關系。
首先,從中國的傳統文化看民法。在中國,傳統的儒家文化一直教導人們遵從“三綱五常”的禮教,人們總在一種等級安排中尋求著自己的權利,找到自己的歸屬,對于這樣的世代安排欣然接受。貧賤富貴之分直接決定著權利享有的多少,古代刑法中對于“八議”、“官當”等的規定可略見一斑。相同的犯罪,不同的主體,不同的處罰。中國經歷了兩千多年的封建等級社會,這就決定了輕權利而重權力,輕權利而重義務的價值體系,人們始終按照自己的“身份”行事。這樣的思想根深蒂固,即使在現代社會還有不少國民仍甘愿受這樣的身份束縛,有礙于民法的實現。
其次,從國家起源的形式分析中國古代民法的有無。國家從起源上講可分為部族聯盟和酋邦制兩種形式。部族聯盟采用的是氏族模式,即以古希臘和古羅馬為典型的西歐的文明模式,經歷了從社會性社會直接進入政治性社會的歷程,采用民主制,平等的理念深入人心。而酋邦介于社會性社會與政治性社會之間,有控制但無市場經濟,采用家庭但不平等,有管理但無政府,采用集權制,體現了一種君臣的關系。中國屬于酋邦式的國家起源,統治階級用政府與威懾的方法管理國家,自古就沒有人格的概念,更沒有產生過以商品經濟為基礎的市民社會。近現代意義上的民法自然也無從產生。
在此,從傳統法律的發展看中國民法。中國古代是一個諸法合體、刑民不分的農耕社會與宗法社會,私法文化極不發達。中華法律文化不知民法為何物在十九世紀末終于畫上了句號。而滿清王朝從日本明治維新中得到啟示,開始繼受市民法,卻低估了異質文化繼受過程的艱難,在指導思想上采用拿來主義,對文化價值的吸收不足。在操作上,只靠權力者的法典制定,忽略了社會文化上的整合。市民社會是多元的,體現了與眾不同的價值理念和精神面貌,私法的價值理性備受重視,傳統權威受到質疑。我國需要這樣的私法文化,促使我國法律文化從一元到多元,從義務本位到權利本位,公法文化到私法文化的轉變。
最后,市民社會對中國民法的構建。中國傳統社會法治是以儒家倫理為精神歸依,產生于以血緣為基礎的社會結構的基礎之上,現代法治則以正義、自由、平等、民主等為依歸,產生與市場經濟的實踐基礎之上。中國在經歷了啟蒙之后逐漸認同了現代法治的精神。這些現代性價值根基于市民社會,是市民社會的運行和實踐孕育和發展了這些現代性價值。市民社會在主導方面而言是人們的自治領域。在市民社會的自治實踐中,人們培育了自身的主體自我意識,養成了追求自由與平等的品性,任何一個交易作為人們的一種實踐活動都是人們培育主體意識的良好契機。在市民社會中一切自由與平等因子,反復的交易行實踐活動給人們的思維方式和行為方式打上了深刻的烙印,久而久之就轉化為人們的行為習慣。
四、結語
民法非空想之概念,而是來源于市民社會。它是市民社會在自身深化過程中逐漸形成,并反復參與著市民社會秩序的打造。缺乏市民社會這一基礎民法便不可能存在,民法的產生更多意義上是對市民社會既有規則的一種默認與文字形式的提煉。我國由于受到蘇聯理論的影響,在很長時間內拒絕公私法的劃分,加上商品經濟欠發達,民法便無從產生。梅因在《古代法》中指出:一個國家的發展水平高低,從其刑法和民法的比例就可知道。這說明了私法在國家發展進程中的重要作用,尤其在我國這樣一個民法后進的國家,而當務之急是推進作為私法基礎的市民社會的建設。
參考文獻:
[1]張俊浩.民法學原理.中國政法大學出版社.2000.5.
內容提要: 知識產權民法傳統的存在，是基于對知識產權的邏輯結構、道德基礎、哲學品格分析而獲得的判斷。市場發育和法律移植等多重因素，導致該傳統已經產生學科術語體系和精神上的困境。學者及立法者試圖通過回歸民法的體系化，努力擺脫困境，但無論如何，這僅僅具有技術層面的意義。于是，精神內核的改造成為另一種出路。知識產權的現代性作為生產社會幸福的新文明模式，以理性及本土化為實現路徑，足以完成這一未來任務。
在這個世界上，你可以超越習俗和限制，但不能無視它們走得太遠。
——[美]理查德.加尼班
像古老雕塑的碎片一樣，我們只是在等待最后一個碎片被找到，以便我們可以把所有的碎片粘合在一起，創造一個與最初的整體完全相同的整體，我們不再相信這個碎片存在的神話。我們也不再相信曾經存在一個最早的整體，或者最后會有一個整體在未來的某一天等著我們。
——[法]吉爾.德勒茲
一、知識產權的民法傳統何以存在
按照《辭海》的說法，傳統，是指舊有的思想、藝術、制度等社會因素。就如南澳島漁民出海捕魚之前一定會拜祭關二爺，而不一定拜祭被尊為海神的媽祖；再如，西班牙人檢驗伊比利亞生火腿品質的工具，不是儀器，而一定是細長的白色魚骨。[1]由此看來，傳統具有明顯的地方性和文化品格性，有著維持秩序與穩定的功能。但有時候，傳統反而會成為一種前進的負擔，一個時代確鑿無疑的觀念有時候是下一個時代的難題。知識產權，作為制度、權利，甚至是新文化，在中國大多時候都被認為是舶來品。那么，它有沒有中國的地方性特質或文化品格，換言之，有無中國的法律傳統？審視這個問題并期待恰當的回答，需要考察這種法律現象：每逢重大民事立法或修法之際，知識產權與民法的關系往往成為各方討論的焦點之一。《商標法》擬進行的第三次修改，便引發了“民法原則與商標立法”的激烈討論： “《商標法》從誕生起，歷次修訂雖然具體任務不同，但是方向和結果是明確的，除了商標制度本身的技術性問題外，都體現了對商標法的本性——民法的回歸。 ”[2]有論者強調將《商標法》調整對象從“注冊商標法律關系”回歸到“商標法律關系”[3]，討論的也是行政關系向民事關系的本質轉向。甚至更遠一些，在討論中國民法典創設的時候，學者們總是爭論著應否給知識產權留存一席之地，等等。這些討論和爭議來自不同部門的法學者，其中來自知識產權法和民法學界的聲音最引人注意。不同聲音的匯集促成知識產權法學與民法學的交流與融合。于是我們似乎可以得到這樣的結論：民法是知識產權的源頭和傳統；知識產權法的梳理和重整，必然繞不開對民法的討論。那么，這里所凝煉的“知識產權的民法傳統”，如何產生并何以存在？
（一）語義和邏輯的分析
“知識產權的民法傳統”是關系和性質判斷的命題，即使算不上新命題，但為了使論證更充分，詮釋其語義仍然是必要的。此處討論的知識產權，是指法律和制度層面上的知識產權，暫時不考慮作為文化的知識產權。“民法傳統”一詞，一般被認為是指淵源于上古羅馬法，指羅馬市民法（Jus civile），并以其法律制度為基礎演進發展而最終形成的法律傳統。[4]本文的“民法傳統”意非如此，而是指知識產權普遍被認為是私權，是民事權利之一種。民法是“源”，知識產權是“流”，二者系為一族。從法的形式上看，中國迄今尚無民法典或知識產權法典，雖然民法通則給定了知識產權術語和規范，但因社會劇烈遷移，這些術語和規范如今已顯得不夠準確也不夠充分，因此，在今天的法學研究中，詞語選用及表達的準確性似乎更值得關注。那么，根據以上所述語義，“知識產權的民法傳統”的命題是否能夠以其他問題形式替換？既然這是一個性質判斷的命題，那么“知識產權法與民法是什么關系”或者“知識產權法學與民法學是什么關系”可以替換么？二者是同構的嗎？論者時常在無意識中將兩者相互替換，這大致不能說是邏輯的混亂，實質上是二者之間存在內在關聯的一致性，例如在“知識產權屬于民事權利”的觀念指導下，將產生“知識產權法是民法的組成部分”的看法，最后形成“知識產權法學是民法學不可分離的一個部分”這樣的結論。但是，這里討論的事實上已經不再是“A與 B的關系”，而是試圖證立“B是 A的傳統”，前者的外延遠大于后者，內核也非同構。因此，從語義和邏輯上講，“知識產權的民法傳統”是一個獨立而不得替代的命題。
（二）道德基礎的論證
知識產權立法者和學者爭論著“回歸民法”以及“如何回歸”的問題，這樣的討論不能說沒有意義，但論者往往只停留于技術層面的規范，而沒有觸及規范背后的道德倫理。或許只有在道德基礎面上進行更為充分的論證，才能更好地理解“知識產權的民法傳統”是一種現實存在，而不是臆想。一方面，知識產權作為法律規范的存在，必然需要道德基礎的支撐。雖然知識產權與人類科學技術緊密且直接相關，但不能據此認為知識產權就僅僅只是技術規范，而不需要道德。知識產權的存在，仍然需要道德評估和倫理分析。“既然法律是從倫理規范里發展出來的，既然倫理規范需要道德基礎，法律也就同樣需要道德基礎。 ”[5]以此觀念為立法指導，才有了知識產品法律保護的排除規則：反人類常理常情的作品及商業標記不受保護、反人倫常識的技術發明不授予專利權，等等。新近出現的“人造生命細胞技術”接受立法部門倫理評估的事件，雖然發生在境外，但對于知識產權這類舶來品而言，仍具有相同的法律意義——技術無國界。[6] 知識產權必須是把道德考慮在內的法律，法律的技術性要求也不應該超越道德和倫理的要求。另一方面，知識產權的道德觀念直接源自民法的精神和倫理，是流與源的關系。知識產權的客體或對象，是不得違反人的常識、常情及常理，亦即知識產權必然是一種道德和倫理上的“善”。“倫理”，不言而喻地，是最高的“善”和最高善的知識，這是我們生活中最大的關鍵。[7]先哲的洞見，至今不失其真義。“善”與人類滿足感和幸福感緊密相關，因此，知識產權必然且必須是提升人類集體和個體幸福感的規范，否則將失其作為生活規范存在的意義。那么，這種“善”作為社會規范的存在，淵源在何處？實際上，作為社會規范而存在的倫理，就是民法。換言之，知識產權就是以民法規范的形式作為存在，這是由民法的性質所決定的。民法以平等主體之間的財產關系及人身關系為調整對象，知識產權也以實現社會集體、個人幸福作為存在的意義。在市民社會中，社會集體與個人均為平等關系中的主體。同時，民法是最貼近社會經濟、文化生活的法律。恩格斯說，“民法準則只是以法律形式表現了社會的經濟生活的條件”。文化產品、技術產品、商業符號消費，本質上也是社會的經濟生活條件，由此可見，在物質前提尚未實現突破的情況下，知識產權道德觀并沒有超越民法倫理的范圍。
（三）世界觀與方法論的比較
知識產權的民法傳統，還需要從哲學的角度加以觀察。關于民法的普遍本質的思考，論者一般稱之為“民法哲學”，換言之，即觀察和適用民法規范的世界觀和方法論，“民法學的整體觀和方法論”。這里的哲學本質是指一種哲學性的觀察，而不是哲學本身。哲學或哲學性的觀察，與道德不同。前者從主體與客體出發，以獲得知識為目的；后者以幸福為追求的目標。據此，民法哲學可以分為主體的、客體的。那么，知識產權能否進入民法哲學的范疇，甚至形成獨自的哲學觀呢？論者認為，知識產權的哲學基礎主要在于知識產權客體的哲學基礎，而知識產權客體的哲學基礎又主要在于這個客體的上位事物的哲學基礎。[8] 彼得 .德霍斯從客體角度完成了知識產權哲學性的觀察，探討知識產權作為“抽象物”的特點及在抽象物上設立知識產權的情況，提出要用工具主義的哲學態度來指導建立相互制約的知識產權方法和理論。[9]雖然最終的結論是工具主義的哲學態度，但不可否認的，其論證過程很大程度上依賴著洛克、馬克思等人的勞動理論。勞動獲得價值，從而使有形物和無形物進入法律的視野。從主體哲學上看，知識產權主體由知識財富享有與分享的觀念支配，例如，國家是否應當享有無繼承人的作品的財產權利？這必然回到對權利主體正當性的考察，即作為民事主體的國家進行民法哲學的考察。國家的職能在于為社會提供公共產品，而不能是與民爭利。[10]再有，知識產權法設置了諸多限制，從主體與客體關系上，仍然可以獲得民法哲學的解釋。例如，在全球氣候變暖的背景下，有論者建議對綠色技術實行特殊的專利許可制度。[11]專利的“綠色與環保”，正符合“新人文主義民法哲學”生態論要求，生態論闡述如何貫徹綠色原則問題，從而緩解人與資源的緊張關系。如此梳理知識產權的理論脈絡，其法律規范及理論體系無疑能得到民法哲學的支持。無論是主體哲學、客體哲學，還是主體與客體關系的哲學，知識產權均無法回避對民法傳統的溯源。
二、民法傳統的困境與力圖擺脫的努力
（一）困境的存在及形態
近三十年來，中國知識產權獲得長足進展，這除了經濟建設的推力外，還得益于民法
傳統發揮的法制助力。借助民法建設，知識產權在《民法通則》頒布后，隨即獲得權利體系中的穩定地位。到今天，這種依托民法傳統的發展模式，已經受到多方面的沖擊：市場的充分發育、私權的覺醒、法律移植的多源化、公權干預的頑固、公眾的感受、外方的壓力，等等。知識產權呈現了民法傳統的困境——民法傳統無法容納現今和未來的知識產權體系。于是，就有了擺脫困境的努力。當然，也有論者，包括立法者，甚至干脆試圖擺脫民法，嘗試著編纂“統一知識產權法典”。即便是以法律規范形式存在，知識產權仍然是一種動態的存在而非靜止不變。知識產權的民法傳統可能由于上述各類社會因素，而變更、修正，甚至更迭。因為“傳統并不只是我們繼承得來的一宗現成之物，而是我們自己把它生產出來的，因 為我們理解著傳統的進展并且參與在傳統的進展之中，從而也就靠我們自己進一步地規定了傳統。”既然如此，那么有必要檢視知識產權民法傳統困境的具體形態及表現。
1.混亂的學科術語體系
中國民法大體上繼受了大陸法系的民法特征，無論是權利體系、邏輯結構還是術語表述，都具有明顯的歐陸民法特質。雖然有學者批評我國現在流行的文化結構趨向西化，包括話語與學術規則，文化形態與文化產品，幾乎都已成了“外來的復制品”，外來的價值體系、文化觀念已經悄然凌駕于民族傳統文化之上，甚至認為這一趨向的危害將是毀滅性的。[13]但是，對于民法而言，實際上其在中國的本土化早在清末和民國時期便已經逐步實現。相比之下，由于產生及全球性興起較晚，知識產權在中國至今尚未實現地方化和本土化，而此時中國借鑒的對象不再是歐陸國家，轉而學習英美。一方面，是因為當今世界實際為英美所主導；另一方面，則是歐陸民法典的缺陷使然。曾世雄先生評價法德民法典時，稱法國“無體之財產權在民法上幾成棄嬰”，德國“對于法國民法所忽視之事項，亦多遺忘。 ”[14]不同的法系，不同的民事權利體系，導致民法和知識產權很難采用可以相互接受的話語（text）體系。同時，源自大陸法系的民法學傳統，因其在中國的傳播較早，更為中國社會接受，這使知識產權在與民法進行對話的時候顯得較為弱勢。時間間隔的存在和法律移植來源國的轉換，導致中國知識產權產生一種奇特現象——立法者或學者未能運用已有的民法學體系對知識產權現象進行恰當概括和解釋，某些表述與論證簡直就是對英美法的生吞活剝；甚至部分法院在立法尚未規范的情況下，積極造法，在判決書中生搬硬套英美知識產權術語及理論。前者如，“許諾銷售”、“即發侵權”、“間接侵權”等，均是英美法的概念，相當于民法體系中的“支配權”、“侵害之虞”、“共同侵權”；后者如，部分地方法院判決直接引述侵犯專利權判定的“多余指定原則”，以及最高法院對該原則適用的否定。 [15]在本土已有概念和術語足以規范的情況下，引進不同法系的術語只能徒增體系的混亂和歧義。“因為在文化轉換的過程中，或者說當兩個陌生的世界相遇后要以一種事物說明另一種事物時，人們總是會充分利用已有的文化資源而避免創造陌生的新詞，人們確信這樣會更有效的達到理解的目的，達到傳播文化的目的..”[16]或許在術語表述的意義上，當今知識產權已經成為兩種外來話語和衍指符號交融和抗爭的場域。如此一來，知識產權研究將變得更加復雜和困難，因為這已經不再是法學和語言學普通的研究方案：一方面要分析衍指符號的各種形式特征，另一方面，也要對本土詞源與外來因素的互動過程提出自己的歷史解釋。[17]
2.通過公權的社會控制，背離私權自治的民法精神
因為性質屬私權，知識產權方才被認為具有民法傳統。私權領域奉行意思自治的思想觀念和處事原則。這是通過私法的社會控制，而不是通過公權的法律秩序——即通過有系統地、有秩序地使用政治組織社會的強力來調整關系和安排行為的制度。[18] 然而，現行知識產權體系里彰顯著公權力的社會控制，這背離了民法傳統。如商標法開宗明義聲稱，商標法的制定，是“為了加強商標管理”。這里的管理當然不是指權利人內部的自治，而是行政力量的管理；第三次修訂后的專利法仍然保留罰款等諸多行政責任；著作權法除了授予行政組織諸多行政權力外，還與繼承法編織了嚴密的國家意識網絡，這足以侵蝕公共領域和公共知識財富：無繼承人的作品的財產權利，由國家享有，并由行政機構實際行使。 [19]公權力的社會控制，形成所謂的“私法行政雙軌保護”模式。依據民法傳統所彰顯的自治精神、以及競爭市場所需 的自由精神，這種模式值得懷疑，尤其是在倡導私權、抑制公權的當下。雙軌模式所定義的社會控制，必然是公權力的可能世界，并頑固地拒絕權利的可能世界。因此，這樣的基本假設應當加以檢查和反思，而不應當使其成為對于思想而言是非法的“意識形態”。
3.超越民法傳統的“善”與正義，趨向工具主義
道德和倫理基礎，是知識產權之所以存在民法傳統的理論支持。而今的知識產權，則不斷地超越民法傳統所規定的“善”與正義，逐漸趨向工具主義。工具主義，是杜威對其實用主義理論的一種表述。他強調，思想、概念、理論等不過是人們為了達到某種目的而設計的工具，只要它們對實現目的有用或對有機體適應環境有用，便是真理。它們并無真假之分，只有有效或無效、適當或不適當、經濟或浪費之別。[20]在論證知識產權的正當性過程中，論者多以洛克勞動理論作為依據。在著作權法中，這似乎能夠獲得合理解釋，因為著作權自創作行為（智力勞動）完成而產生。這是自然的正義，屬于民法“善”的范疇。但是，到了專利法、商標法，勞動產生價值的理論則無法恰當地解釋權利的產生。在中國，這兩種權利都必須通過申請和行政授權程序方能取得。后申請或未申請專利的在先發明人，無論其投入的獨立研發成本有多大，都很可能無法獲得專利權。商標權的取得也同樣存在類似的問題。至此，我們可以看到，知識產權中的正義理念，實際上已經超越了民法 “善”的道德基礎，更趨向于形式正義。這種形式正義，以一種工具主義的面貌呈現：達到激勵技術競賽這一社會控制目標。顯然，這已經具有公共政策的味道，與純粹私權的特質存在某種差別——程序與實質的正義。知識產權在發展中體現新的道德性，實際上遠不止于此。知識產權普遍受到嚴格的限制，包括縱向維度的時間性和橫向維度的特許方式。權利受限，意味著對個人財富的抑制，但也是對民眾整體幸福的提升。時間性的存在，也是權利的限制形式之一。時間就如同利益流通的管道，從私人手中流向社會公眾。同樣，在公共衛生、公共健康、國家安全等領域，知識產權并不單純作為私益而存在，更多地是作為一種集體幸福的提升工具而準備著。如果將上述情形視為個體利益與社會利益之間的分配機制，那么，與民法傳統中的“善”不同，知識產權不單單是財富本身，而且還承擔私人之間財富分配和分享職能：個人與企業之間的利益分配與分享，即職務作品、職務發明的權益分配；個人之間的利益分配與分享，即合作作品、合作發明的利益分配；個人與家庭成員之間的財富分配與分享。后者屬于家庭倫理范疇，知識產權并非以財富的形態介入，而是以收益分配工具的形式出現。[21]
（二）擺脫困境的努力：回歸民法的體系化
民法傳統的話語體系和道德基礎，在社會轉型時期受到內外的沖擊，于是，知識產權立法者和論者開始努力尋找擺脫困境的道路。在思索過程中，民法傳統成為啟迪之源。探尋者遵循民法傳統的成文法特征，找到了一條技術化道路。根據成文法特征，知識產權問題可以技術地解構為：事實判斷、價值判斷、解釋選擇。探尋者將此歸結為知識產權體系化的構建，而且是回歸民法的體系化，可以說，這是一種回歸傳統話語體系的努力。
回歸民法的理由——民法為“源”，知識產權為“流”，得到學界普遍的認同，即便是有人認為知識產權具有公法化趨勢，也未能動搖這一普遍認同。[22]知識產權是私權，知識產權法是民法的組成部分，民法的基本原理、原則和基本制度對知識產權法具有指導意義。知識產權的體系化前提，必然是對知識產權與民法關系的重整和梳理。以知識產權為審視原點，大致獲得內部體系化與外部體系化的區分。外部體系化主要描述的是與民法體系的銜接或者說如何合理地嵌入民法的固有體系，甚至在必要時對民法體系進行改造，使之更有容納力，換一個角度講，這種梳理更多的表現為知識產權尋找自身在法學學科中的位置并為其合理性論證的努力 [23]；知識產權內部體系化主要是對著作權法、專利法、商標法、反不正當競爭法等具體部門法的梳理，尋求何以成為一個整體的合理解釋或基礎理論 [24]。知識產權學者在關注內部體系化的過程中，試圖從更寬廣的視角來觀察和描述，于是有不少學者從一開始采用的就是“貫通內外”的研究方法，認為從與民法體系的對接中可以獲取更多理論的精細養分，進而去除知識產權內部結構的粗糙。
在回歸民法傳統的技術化道路中，有論者主張以民法為核心重塑整體性知識產權法觀念，認為民法才是知識產權權益的兜底保護法，為此，民法也應當回應知識產權法，在民法體系中建立與利益保護相適應的不法行為責任制度，只授予利益享有者債權性質的請求權。將民法概念、權利體系結構直接引入知識產權的表述，是技術化回歸的普遍思維進路和實現模式。例如近期討論較多的“知識產權法定”這一概念，學者認為，知識產權的種類、內容、限制等重大內容都應當由制定法明文規定。對于詞語淵源，學者并不隱晦，直言“知識產權法定觀念來源于物權法定觀念”。[25]再如，有學者主張，在著作權性質的二元論基礎上，將著作權人身權或者作者精神權納入民法上的普通人身權，與人格權、身份權并列成為獨立一種人身權，形成人身權體系的開放格局。[26]更有學者從物權法中直接截取法律原則和方法——物權法定原則、一物一權原則、公示公信原則——以知識產權是“類物權”的判斷為立論基礎，構建以知識產權為核心的信息財產權體系。[27]如果作為理論的試驗，在知識產權學科尚未形成范式的階段，這種努力無疑值得贊許。因為，以大陸法系現有的財產權體系為依托展開思索，不失為一種溫良且有益的立論和認識路徑。當然，甄別知識產權與物權之間的異同，應當成為這種認知模式首先需要解決的基本問題。但是，如果作為制度的設計，那么可以說，這忽視了知識產權對民法傳統已有的超越和突破，即使全盤借鑒也無力全面涵蓋。如此的回歸，似乎僅僅停留在技術層面的術語體系，而無法觸及知識產權的現代內核；如此的體系，也與現代工業社會文明、成熟的市場經濟體制不相吻合。
三、知識產權的現代性—另一種出路的描述
走出民法傳統的困境，徒有技術層面的體系化不足以實現。那么，是不是要將傳統摔個粉碎，完全地重構所謂的“現代知識產權”？這頗有后現代的解構色彩，破壞有余而建設不足。走出知識產權民法傳統的困境，是意在建設的命題。吉爾 .德勒茲對“破壞與建設”的表述很隱晦，古老雕塑意味著過去的傳統，雕塑碎片是解構的象征，努力尋求的東西是未來的現代性。這是觸及精神內核的命題，走出民法傳統的困境，需要外層的體系化改造，更需要對知識產權精神內核——道德基礎、方法論、世界觀——進行改造與提升。現代性，是一個復雜和多層次的概念：無限進步的時間觀念；民族國家的形成及其組織機制與效率問題；以人的價值為本位的自由、民主、平等、正義等觀念。[28]無疑，我們是在第三個層面探討知識產權的核心價值。“時間觀念”則作為一個重要的輔助分析方法，這里的論證遵循哈貝馬斯對“現代”含義的解釋，“人的現代觀隨著信念的不同而發生了變化。此信念由科學促成，它相信知識無限進步、社會和改良無限發展。”[29]
（一）生產社會幸福的新文明模式
知識產權的現代性，是追求以人的價值為本位的自由、民主、平等和正義。吉登斯從社會學角度將現代性定義為“社會生活或組織模式”“大約 17世紀出現在歐洲，并且在后來的歲月里，程度不同地在世界范圍內產生著影響”。[30]知識產權的現代性，可被認為是一種新的文明模式，但并非對立于民法傳統。新的文明模式，是將知識產權視為一種現代生產結構而得出的結論，其產品是現代科技文明和人類幸福，而不是其他。馮象認為，在中國，無論是官方的還是學術界的評論者，在討論為什么知識產權在中國不被重視的原因時，都會指出兩個自我解釋的因素，即所謂的傳統文化及經濟發展的現實水平。“這實際上歸結為一個詞即可描述的爭論：現代化。 ”[31]民法傳統中個體“人的價值”已經被知識產權的社會性追求超越，但傳統與現代性之間，并非是后者吃掉前者的關系。一個吃掉另一個是單向思維，雙向思維是對話，而且要平等對話、協商。那么，如何協商，如何對話？創建對話新平臺的社會成本是相當高的，施特勞斯對現代性后果開出了一劑成本較低的藥方—— 返回傳統。雖然其論述從政治哲學角度出發，但結論仍然有助于理解民法傳統與知識產權現代性的銜接問題。[32]民法傳統厚重的人文關懷和“善”的道德底蘊，足以為知識產權現代性進程提供合理性支持。知識產權的現代性進程，將必定是一種泛法制的政治、經濟和思想文化的歷史變遷過程。以社會整體性為基礎，重新規劃知識產權社會組織制度、法制體系、價值觀念、審美認知方式等，知識產權現代性正是在以上諸多方面展開的一項強大而長期的社會變革和精神變革。[33]在中國，知識產權具有濃烈的國家色彩，那么褪去行政色彩將是邁進現代性的第一步。在這以后，知識產權應當走出民法傳統個體幸福的 “善”，而進入社會的“善”。從國家到個體、再到社會，這是根本性的轉變。與之相應的，是社會行政組織結構的改革與限縮。唯有如此實踐現代性，馮象所言及的中國知識產權難題方能得到妥善解決。
（二）現代性論述的引入—理性與本土化
知識產權的現代性，呈現為文明模式的進化，表現出對社會公共福利和幸福的追求。方向確定了，那么，現代性的論述如何具體進入知識產權？將現代性論述引入知識產權，這不僅是一個有意義的概念，而且是一個具有實用價值的命題。意義源自于新文明模式中的理性，而實用價值則決定于知識產權的中國本土化。
現代性的論述，將知識產權法學、知識產權法制置于廣闊的歷史語境之中，從而解脫
簡單的當下性描述，勾勒未來，從而擺脫是移植英美話語還是遵循大陸法系規則的困惑。新世紀以前，無論是知識產權的法律移植，抑或本土化改造，均處于啟蒙之中。因為實現知識產權認知的，僅是外力之下的官方，而并非社會整體。與官方相反，普通民眾的認知帶有強烈的抵觸情緒，至今，這一情緒仍然尚未完全撫平。這并非僅僅只是一個情感化的問題，實際上，民眾的選擇和情緒蘊含強烈的理性成份——在正常思維狀態下，基于正常思維結果的行動。對此，我們可以從伽達默爾的論述得到啟發，“啟蒙運動的普遍傾向就是不承認任何權威，并把一切都放在理性的審判臺面前。所以，書寫下來的傳承物、《圣經》以及所有其他歷史文獻，都不能要求絕對的有效性，傳統的可能的真理只依賴于理性賦予它的可信性。不是傳統，而是理性，表現了一切權威的最終源泉。 ”[34]知識產權啟蒙是理性的誕生與生長過 程，無論是外方的壓力，還是官方的權威，民眾選擇了抵觸性的接受，這是市場觀念使然，而市場觀念恰恰是中國近現代以來最為寶貴的思想和理性之一。因此看來，知識產權的根本問題不是中外之爭，而是中國經濟形態的改變——政府主導到社會主導——而引起的傳統與現代之爭，前者是地理區域的解釋，后者則是時間維度的視角。哈貝馬斯闡述了現代性與理性的關系，現代性的哲學基礎是理性，理性是自啟蒙以來不斷得到崇奉的思想價值，所有現代性的其他觀念，都是在理性的基礎上建立起來的。[35]據此，知識產權的現代性基礎，必將是在啟蒙之后，在市場發育中形成的社會理性。
民眾對知識產權的選擇，是抵觸性的接受，這一選擇隱喻了知識產權現代性的中國實
踐——既是一種圍繞市場展開的社會理性，又是法律地方化的過程。現代性將知識產權放置于歷史的過程中，而且是屬于某一地域的范圍，從而構成將知識產權作為地方性知識進行重述的最恰當的理論框架。[36]當今知識產權仍然存在地方化不足的問題，例如，洪磊因“番茄花園”軟件侵犯微軟公司版權獲罪，這是法制經過邏輯語義推理之后的必然結果，但是大量的中國網絡民眾卻持與法律規范相反的意見。大眾的幸福感并沒有因為法律保護力度的加大而獲得提升，相反，是減少甚至被剝奪了幸福感。這不能簡單地歸結為“民眾的感受是非理性的”，或者是“知識產權意識的薄弱”，畢竟知識產權最終仍然要回到民眾本身。割裂地方性特質的現代性，顯然難以獲得認可和成功。再如，知識產權努力向遺傳資源、傳統知識、民間文學藝術延伸，這并非是個人意愿的結果，而是中國市場理性發展的要求。因為相對于其他國家，在傳統文化與遺傳資源方面，中國具有優勢。同時，知識產權新的類型直接以社會整體福利與和諧的提升為目標，不再如傳統知識產權那樣強調“人通過科學技術對社會領域或自然界的統治”。因此，現代性的形成，必須有地方性因素及地區民眾的參與。換言之，知識產權的現代性，需要制度層面與民間文化、民間話語之間的相互呼應，后者代表著社會整體的福利和幸福，也是現代性的最終歸依。
注釋:
[1]林裕森：《歐陸傳奇食材》，三聯書店2008年版，第115頁。
[2]劉春田：《民法原則與商標立法》，《知識產權》2010年第1期。
[3]鄧宏光：《中國經濟體制轉型與的第三次修改》，《現代法學》2010年第2期。
[4]江平、米健：《論民法傳統與當代中國法律》（上），《政法論壇（中國政法大學學報）》1993年第1期。
[5]趙汀陽：《論可能生活》，中國人民大學出版社2004年版，第243頁。
[6]路透社：reuters.com，Hearing on synthetic life to examine breakthrough，2010-6-15.
[7]亞里士多德：《尼各馬可倫理學》（第一卷），苗力田譯，中國社會科學出版社1999年版，第3頁。
[8]張勤：《知識產權客體之哲學基礎》，《知識產權》2010年第2期。
[9][澳]彼得.德霍斯：《知識財產法哲學》，周林譯，商務印書館2008年版。
[10]康添雄：《國家民事主體地位的民法哲學》，《青海社會科學》2010年第2期。
[11]何雋：《從綠色技術到綠色專利》，《知識產權》2010年第1期。
[12][德]漢斯－格奧爾格.伽達默爾：《詮釋學真理與方法》，洪漢鼎譯，商務印書館2007版，第403頁。
[13]馮勤：《論全球化時代中國傳統文化的困境與重構》，《西南民族大學學報》（人文社科版）2006年第12期。
[14]曾世雄：《民法總則之現代與未來》，中國政法大學出版社2001年版，第5頁。
[15]參見最高人民法院民事判決書（2005）民三提字第1號。
[16]王健：《溝通兩個世界的法律意義——晚清西方法的輸入與法律新詞初探》，中國政法大學2001年版，第55頁。
[17]劉禾：《帝國的話語政治》，三聯書店2009年版，第48－49頁。
[18][美]羅斯科.龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務印書館2008年版，第20頁。
[19]參見《著作權法》第十九條，《著作權法實施條例》第十五條、第十六條，《繼承法》第三十二條。
[20][美]約翰.杜威：《實用主義》，楊玉成、崔人元譯，世界知識出版社2007年版。
[21]參見《婚姻法》第十七條，《最高人民法院關于適用若干問題的解釋（二）》 第十二條。
[22]參見李永明、呂益林：《論知識產權之公權性質——對‘知識產權屬于私權’的補充》，《浙江大學學報（人文社會科學版）》2004年第4期；馮曉青、劉淑華：《試論知識產權的私權屬性及其公權化趨向》，《中國法學》2004年第1期；劉華關于知識產權公權化的觀點主要體現在《知識產權制度的理性與績效分析》一書中，中國社會科學出版社2004年版。對此針鋒相對提出批判，認為“知識產權是純粹私權”的有，吳漢東：《關于知識產權私權屬性的再認識——兼評‘知識產權公權化’理論》，《社會科學》2005年第10期；孫海龍、董倚銘：《知識產權公權化理論的解讀和反思》，《法律科學》2007年第5期。
[23]黃臺英：《知識產權對現代民法的省思》，中國政法大學博士論文，2005年；蔣萬來：《知識產權與民法的關系》，中國人民大學博士論文，2006年。
[24]李琛：《論知識產權法的體系化》，北京大學出版社2005年版；楊雄文：《系統科學視野下的知識產權》，法律出版社2009年版；王蓮峰：《商業標識立法體系化研究》，北京大學出版社2009年版；費安玲：《著作權的權利體系研究——以原始性利益人為主線的理論探討》，中國政法大學博士論文，2004年；齊愛民、李儀：《商業秘密保護法體系化判解研究》，武漢大學出版社2008年版。
[25]李揚：《知識產權法總論》，中國人民大學出版社2008年版，第4頁。
[26]劉有東：《著作人格權制度研究》，西南政法大學博士論文，2010年。
[27]齊愛民：《捍衛信息社會中的財產：信息財產法原理》，北京大學出版社2009年。
[28]陳曉明：《現代性與中國當代文學轉型》，云南人民出版社2003年版。
[29]哈貝馬斯：《論現代性》，轉引自王岳川、尚水編《后現代主義文化與美學》，北京大學出版社1992年版，第10頁。
[30]安東尼.吉登斯：《現代性的后果》，田禾譯，譯林出版社2000年版，第1頁。
[31]PeterFeng，Ph.D.，J.D.IntellectualPropertyinChina(SecondEdition)，HONGKONG.SINGAPORE.MALAYSIA， SWEET&MAXWELL ASIA， 2003，P6.
[32]曾裕華：《傳統與現代性——利奧.施特勞斯的政治哲學》，《廈門大學學報（哲學社會科學版）》2000年第1期。
[33]陳曉明：《現代性：后現代的殘羹還是補藥？》（上），《社會科學》2004年第1期。
[34]同注17，第371頁。
具備了意思和財產要素之后，并不必然會形成團體。還需要在意思的支配之下、在財產的運轉之中產生相對穩定的、圍繞著意思和財產服務形成的人與人之間的關系，這便是組織關系。團體存在的價值，根本的，我以為就是在財產的運動中實現意思的要求，這種要求的動力是社會需求，一般以個人的能力無法達到，需要集合社會的人力或是財力，結成團體。因為復雜性和獨立性的客觀要求，必然產生組織關系。組織關系也是動態的，和意思、財產兩個要素互相作用。事實層面團體的組織關系是自然產生的，當法律調整團體設立法人時，法律上的標準便也變得形式化，法律懶得去對每個團體的組織關系仔細考量，于是必要的組織機構和人員成為法律上的組織關系。
組織關系的要求也是為了區分個體和團體，防止實踐中個體與團體的混淆。因此，組織機構的設立根本上既是為了達成“意思”的指向，更是為了形式上區分于個體。法律辨認團體的時候，團體必須具備一定的組織機構。具備一定的組織機構和人員才能成立公司法人、甚至不同權利能力的法人必須具備相應的組織關系，這是組織關系對權利能力范圍的限制。
組織關系問題在公司中的體現就是股東會、董事會以及監事會等的設立，動態的組織關系當然也包含公司治理問題，涉及各個機構之間權力如何劃分、如何合作等等，在公司運轉中的關系。從靜的方面去看，則是公司組織機構設立的問題，“公司治理與公司組織結構密不可分。在現代企業制度中，判斷一個公司治理是否良好的基本衡量標準為該公司組織機構的設置是否完善及各組織機構之間的關系是否協調和有效率”[55].組織機構的設立成為我國法律調整公司法人等團體的一個必要條件。
我國《公司法》第19條第4款要求設立有限責任公司，應當具備“建立符合有限責任公司要求的組織機構”，第73條第5款要求設立股份有限公司，應當具備“建立符合股份有限公司要求的組織機構”。然后在第二章第二節規定了有限責任公司的組織機構組成及權限等等，在第三章第二節至第四節具體規定了股份有限公司股東大會、董事會、監事會的組成、權限、義務和人員等等，公司組織機構的規定占據了《公司法》的大量篇幅，其重要性可見一斑。我國公司法只規定了有限責任公司和股份有限公司兩種形式的公司，對這兩種公司設立的財產、組織機構的要求都有很大的差別，對股份有限公司的要求更嚴格。由這些差別設立的股份有限公司總體上比有限責任公司的權利能力范圍更加豐滿，比如股份的轉讓、股份有限公司的股票上市交易等等。《保險法》第70條規定，“保險公司應當采取下列組織形式：1、股份有限公司；2、國有獨資公司”，《證券法》第118條規定，“本法所稱證券公司是指依照公司法規定和依前條規定批準的從事證券經營業務的有限責任公司或者股份有限公司”，《商業銀行法》第17、18條規定，商業銀行的組織形式、組織機構適用《公司法》的規定，國有獨資商業銀行設立監事會。監事會由中國人民銀行、政府有關部門的代表、有關專家和本行工作人員的代表組成。
這些具有特別權利能力的公司都對公司的組織機構有具體的要求，且要求有相關的知識水平的從業人員。“公司組織機構的設置不僅包括公司設立何種組織機構及各組織機構的職權職責劃分，而且還包括各組織機構運行中的相互制衡關系。公司組織機構的設置必須解決公司治理的中心問題”[56].事實上，公司治理問題就是團體組織關系在運動中產生的各種問題，是一種動態的關系，體現在法律上就是公司組織機構設置和各種權限職責的劃分，而各種不同的權限職責劃分形成的不同的組織機構，就會構成對具體公司法人權利能力的限制。
四、關于法人權利能力范圍的“性質上的限制”
通說認為，凡以自然人的天然性質為前提而為自然人專屬的民事權利和義務，法人均無從享有和負擔，是為法人權利能力范圍性質上的限制。
誠然，公司法人的權利能力和自然人的權利能力存在著極大的差別，這種差別的淵源來自于各自的本質要素的不同，自然人具有生物體的人和一定的身份，而法人則具有意思、財產和相應的組織關系。各自的權利能力范圍從本質要素的需求上衍生而來，自然人的某些權利法人不能享有，法人因其特性享有的某些權利自然人同樣不能享有。“無論自然人或者法人，其得享有的民事權利的范圍均受其自身性質的限制。法人不能享有自然人基于生理、血緣親屬關系而享有的人身權利，自然人也不能享有法律規定專屬團體人格享有的某些財產權利”[57].傳統民法關于法人權利能力范圍“性質上的限制”正從另一側面說明，權利能力是受主體的本質要素局限的。
小結：權利能力概念的采用具有價值和邏輯技術設計兩方面的功用，由此引申出權利能力抽象和具體兩方面的含意。在抽象意義上，權利能力人人平等，而具體意義上，存在權利能力范圍的問題，不同的公司，由于自身團體性要素的緣故，存在權利能力范圍的差異。
公司權利能力范圍的差異，來自于法律對公司團體性要素的調整，是對公司享有具體權利能力的限制。這種限制源自于公司的團體性，根據團體性標志要素可分為意思限制、財產限制和組織關系限制。法律以這三個標志要素的差異，賦予不同公司以不同的權利能力范圍，每個要素的限制都可能引起權利能力某方面的局限，但三個要素實際上融合成一個整體，互相牽制，共同發生效力，我們不能孤立地看待其中的某一個，那樣會造成與團體實質要求的偏差。
結 語
現實生活中團體的存在已經非常久遠，人類生活之初，就是結成部落等共同體。對團體的調整則是后來的事，法律對團體的調整有兩條歷史線索，一是團體的發展歷史，一是法律的發展歷史。團體的發展歷史要比法律調整團體的歷史久遠的多，在制度層面上形成公司和法人制度更是只有幾百年的歷史，團體是現實的社會存在，不依賴我們去不去調整和規制，但資本主義以來團體調整的迫切性，卻是社會的價值驅動。
法律對團體的調整是一種邏輯的法技術上的設計，是對生活現實中產生的觀念在法律上的體現，是一個從完全抽象到具有一定表象的過程，這是法律的特質。人們根據以前的經驗評判后來的事件，需要抽象出一定的特征作為標記，法律也是一樣。當法律需要對團體作出評價時，就需要從技術上抽象出團體特征標志，這個標志是隨著法律自身的發展而變化的，一旦確定就對整個的團體相關的制度如公司、法人制度產生全面的影響。
從法人的本質來看，即使只是認識論的角度，法人實在說中的組織體說也較有說服力，組織體實際上就是團體。首先，法人是作為一個社會實在而存在的，而這個存在的特點就是具備組織的特征，綜合這些特征，法律在調整的時候抽象出一定的要素作為標志，這個標志必須符合本質的要求，但卻可以是不同且不斷變化的。其次，與個體相區別，所有的團體都具備的共同特征我們稱之為團體性，法人是團體的一種，抽象出的特征作為法律上的表達，就成為團體性的要素。我們可以用意思、財產和組織關系三個標志要素，來解釋法人的團體性，作為法律規制的參照。法律對團體的全面調整就是從這三個要素展開，不管是公司還是法人，只要是法律上的團體，法律規制的最基本的問題就都是圍繞這三個要素。
我國公司制度是受法人制度的節制的，公司的發展要求法人制度和理論的配合。以意思、財產和組織關系三要素作為公司團體的標志，能夠解讀公司的制度并可對公司的發展方向作出評價。公司的設立、公司的能力以及公司的治理無不涉及這三個要素，都是三要素在法律調整公司時，邏輯推演中不同階段的展開。
注釋：
[1] 本文對于法人、公司語詞的使用，第一章是在民法體系外，從歷史和概念層次的角度闡述，發覺它們的團體共性。而在后文第二章、第三章是從團體性審視民法體系內的法人、公司制度，語詞的內涵不盡相同，卻也是很難避免的。
[2] 虞政平著：《股東有限責任——現代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第55頁。
[3] 江平主編：《法人制度論》中國政法大學出版社1994年版 第45頁，另可參見前注2 第57頁。
[4] 參見前注2 第61頁。
[5] 大冢久雄著：《股份公司發展史論》中國人民出版社2002年版 第114頁。
[6] 方流芳：《公司詞義考：解讀語詞的制度信息》，載《中外法學》2000年第3期 該文對漢語“公司”一詞的產生及變化有詳盡考證，本文“公司”中文語詞歷史主要參照了該文。
[7] 方流芳博士論文：《公司：國家權力與民事權利的分合》15－16頁。在該文的這部分論述中，作者采用的是廣義公司的概念，公司實際上相當于本文的團體。
[8] 彼得羅·彭梵得著，黃風 譯：《羅馬法教科書》，中國政法大學出版社1992年版 第51頁。
[9]《拉漢辭典》 中，societas的含意有“聚會結社、社會、團體；商會、商團、公司；政黨、聯盟”等；ordo有“秩序、行列、層次；隊伍；百人隊；等級、社會地位”等；collegium含意有“同伴、同僚；團體、社團、集團、書院、公學；聚會、結社”等；corpus的含意有“有形物體、肉身、本質、正文；人、尸體；由部分構成的整個形體（船骨骼、防衛工事）”等；universitas指“普通、普遍、一般、全體、全部、共同；集合萬象、世界、宇宙”等；conciliabula指“集合所、會場、市場、劇場”等；castella含意指“堡壘、城堡；村落、山中田園”等。這些詞都一定程度含有“團體”的意思，與本文的該部分論述相映照，并沒有沖突的地方。
[10] 周枏著：《羅馬法原論》（上） 商務印書館1994年版 第290－291頁。
[11] 在這里所稱的“法人觀念”，事實上不如說是“團體觀念”更為恰當。借用今天大陸法系的“法人”語詞，意在強調它與法人制度之間的延續性。
[12] 團體所要具備的要素，只是作為法律辨認團體的形式上的標志，要受團體、法人本質的制約。越能體現本質的要素，越是利于事物的調整和發展。團體的意思、財產和組織關系三要素的得出，既有來自于和個體區分的現實價值需求，也來自于法律的邏輯設計，涉及對法人本質的認識，本文在第二章的法人本質部分還有闡述。
[13] 劉得寬：《民法諸問題及其展望》之“法人本質與其能力”，中國政法大學出版社2002年1月第1版，494－506頁。本文關于法人本質的一些學說觀點參照了該文。
[14] 目的財產不能與單純的財產相提并論，財產與確定的目的意思結合，便具有了不同于單純個體和客體財產的特征，具有相對的獨立性。如果目的意思和財產的結合具有相當的規模和穩定性，且能集合一定的組織關系，那么我們可以認為這具備了法人的基礎性要素——團體性。
[15] 張俊浩主編：《民法學原理》中國政法大學出版社2000年修訂版，第173頁。
[16] 江平主編：《法人制度論》，中國政法大學出版社1994年6月第1版， 第7頁 江教授在此指出“人和財產”兩個要素，而不是“人數和財產”兩個要素，而且成員可以是不現的，從形成基礎上人數根本無從體現，可見人的因素主要體現在人的意思，以及受意思管領的綜合形成的多數人之間的關系。
[17] 趙旭東主編：《公司法學》，高等教育出版社2003年8月第1版，第117－122頁，本文采用該文公司設立條件的分類，說明與團體性要素的關系。
[18] 王涌：《一人公司導論》載《法律科學》1997年第4期。
[19] 朱慈蘊：《公司法人格否認法理研究》 第211－213頁。
[20] 王涌：《一人公司導論》中提到美國特拉華州公司法允許設立中的公司通過其發起人從事商事交易，設立中的公司沒有股東，稱“無人公司”，此外美國學者將互助儲蓄銀行和保險公司等也稱為無人公司。
[21] 江平主編：《法人制度論》 第8－10頁，根據團體和其成員關系把團體分為成員顯現型、成員隱現型和成員不現型三種，實際上說明了團體中均含有“成員”要素。之所以成為團體成員，尤其是成員隱現型和成員不現型，以我的理解，就是團體中蘊涵了成員的意思。
[22] 張俊浩主編：《民法學原理》 第229頁 張老師在新版本中，對意思表示沒有采用表示行為、目的意思、效果意思、行為意思及表示意識的理論，但本文為論述方便，不作深入探討，仍然應用這些概念。
[23] 趙旭東主編：《公司法學》，第118－122頁。
[24] 虞政平，前注2，第132頁。以下關于有限責任的歷史，參考了該書的其它相關章節。
[25] 方流芳：《公司：國家權力與民事權利的分合》（博士論文），第13頁（“法人理論應是注釋法學派在十四世紀建立起來的學說，在此之前，只有‘公司’概念，并無法人學說”）。據史尚寬先生所言，首先在1794年《普魯士邦普通法典》中被采用，當為1896年《德國民法典》采用后，其影響即擴大到全世界“）。另可參見伯爾曼著：《法律與革命》，中國大百科全書出版社，1993年版，第 261頁。
[26] 虞政平：《法人獨立責任質疑》，載《中國法學》2001年第1期，第129－132頁。
[27] 趙旭東著：《企業與公司法縱論》，法律出版社2003年9月第1版，第223頁。
[28] 見上注中，《論中國公司法之資本信用》諸文，在這些文章中，趙老師闡述了資本信用的弊端和不足，以資產信用取代資本信用的必要必然性，本文直接采用這樣的觀點和結論，而不作深入的探討。認為資產信用更能體現團體財產的實質，資本信用是對團體財產和責任的誤解。
[29] 朱慈蘊：《公司法人格否認法理與一人公司的規制》 載 《法學評論》 1998年第5期，該文論證了一人公司存在更多被濫用法人人格的風險，法人格否認法理可以作為制度設計的考慮，作為彌補、限制的手段。推而廣之，其它公司亦可采用這一理論，防范個體人格、財產與公司人格、財產的混同。
[30] 同上注。
[31]《中華人民共和國公司法》：第67條、229條第2款。
[32] 卡爾拉倫茨著：《德國民法通論》上冊 法律出版社2003年版 第120頁注解1.
[33] 張俊浩主編：《民法學原理》中國政法大學出版社2000年修訂版 第60－61頁。
[34] 龍衛球：《民法主體的一般理論》，中國政法大學1998年民商法博士論文，第19頁。
[35] 周枏著：《羅馬法原論》上 商務印書館1994年版 第119頁。
[36] 張代恩：中國政法大學2001年博士論文 《民事主體權利能力研究》第34頁 將權利能力從最廣泛意義上劃分為政治權利能力、家族權利能力、財產權利能力和人身權利能力。我認為這種劃分正是從具體權利的多種形式出發，反推權利能力的分類。
[37] 張俊浩主編：《民法學原理》第61頁有語：“自邏輯言，行為能力與意思能力，宜置于法律行為部分討論，責任能力則宜置于有關責任的部分討論”，自是指權利能力為行為、意思、責任能力的前提。 張代恩：中國政法大學2001年博士論文 《民事主體權利能力研究》第36－37頁 論述權利能力和行為能力的關系時，得出結論：“行為能力是從權利能力中派生出來的”。
[38]《德國民法典》第21、22條規定，“不以經營為目的的社團，通過在主管初級法院的社團登記薄上登記而取得權利能力”，“以經營為目的的社團，在帝國法律無特別規定時，因邦的許可而取得權利能力。”
[39] 卡爾·拉倫茨著：《德國民法通論》上冊 法律出版社2003年版第121頁。
[40] 筆者認為，自然人主體的本質要素應該包括生物體的人和身份兩個要素，社會中的人均有其確定的身份。在古羅馬時，以身份為依據識別是否具有權利能力及權利能力的大小。近現代以來，是以生物體的人作為確立的依據了。
[41] 魏振瀛主編：《民法總論》，北京大學出版社2000版，第80－81頁。
[42] 江平主編：《法人制度論》，第22－23頁。
[43] 尹田著：《民事主體理論與立法研究》 法律出版社2003年9月第1版 第183－184頁。
[44] 張俊浩主編：《民法學原理》，第96頁。
[45] 《蘇維埃民法》上：斯·恩·不拉都西教授主編，中國人民大學民法教研室，1954年 第98頁。
[46] 張俊浩主編：《民法學原理》第69頁 下文關于人身權的種類也參照該書中權利的相關內容。
[47] 關于傳統民法理論關于法人權利能力的限制，主要參照了：張俊浩主編，《民法學原理》，第189－192頁；尹田著，《民事主體理論與立法研究》，第185－196頁。
[48] 梁慧星著：《民法總論》第127頁。
[49] 著：《中國民法總論》第117頁注釋。
[50] Robert W·Hamilton： The Law of Corporations ，West Nutshell Series ，法律出版社1999，at 54.
[51] 尹田著：《民事主體理論與立法研究》 關于權利能力范圍限制的性質學說及各自的觀點參照該書189－191頁。
[52] 上注第193頁，尹教授在否定權利能力限制說時，認為“權利能力限制說不僅會導致法人目的外行為一律無效的結果，而且認定法人于目的外行為的范圍內有人格，而于目的外行為無人格，有違人格之法理”。筆者以為，尹教授在這里混淆了抽象意義上權利能力人格涵義和具體意義上享受具體權利的能力概念。
[53] Robert W·Hamilton： The Law of Corporations ，West Nutshell Series ，法律出版社1999，at 53－55.
[54] 趙旭東著：《企業與公司法縱論》第217－250頁“論中國公司法的資本信用”諸文。
[55] 趙旭東主編：《公司法學》第46頁。公司治理問題不但涉及公司本身事務的治理，還涉及其它諸如股東、董事、員工等之間復雜的權利義務關系，但本文意在說明這些治理組織結構是公司設立的要件之一，且對公司的權利能力構成限制，而無力顧及公司治理理論的深入討論了。
[56] 趙旭東主編：《公司法學》，第325頁。
【論文摘要】刑事再審程序作為特殊的救濟程序，它與普通的救濟程序相對，兩者的區別在于，前者以生效裁判為對象，而后者以未生效裁判為對象。目前我國刑事再審制度中存在一些局限性，充滿著各種錯綜復雜的矛盾:只要啟動再審程序，就會與既判力發生直接沖突，而如果再審的結果加重了原判刑罰，則又會與禁止雙重危險原則相沖突。這些客觀存在的矛盾都是無法回避的。既然刑事再審制度不可廢止，那我們就應該直面這些矛盾，并對其做一番艱難的協調，以最大限度地實現各種利益的平衡。
1 刑事再審程序概述
我國刑事訴訟法中的“審判監督程序”對刑事再審程序作了專門規定，再審程序也稱審判監督程序，指人民法院、人民檢察院對于已經發生法律效力的判決和裁定，如果發現在認定事實或適用法律上確有錯誤，依法提出并進行重新審理的程序。旨在糾正國家實施法律過程中的非正義和不合理現象，維護法院和審判制度在當事人及社會公眾中的威信和尊嚴。我國對再審程序的理論研究比較薄弱，許多重大理論問題亟待澄清，加之現行刑事再審程序的設計缺陷較多，并帶有濃厚的職權主義色彩，與現代社會對法治國家的要求不符，甚至嚴重背離，需要從多方面對再審程序進行改造。
2 刑事再審程序的制度弊端
2.1 法院依職權啟動再審
依據我國刑事訴訟法第205條規定，法院擁有對刑事再審程序毋庸置疑的啟動權，主要有三種情況:一是各級法院院長對于本院已發生法律效力的裁判，如果發現確有錯誤，經提交本院審判委員會討論決定，可以啟動再審程序;二是最高人民法院對于全國各級法院已經發生法律效力的判決或裁定，如果發現確有錯誤，可以提審，也可以指令下級法院再審;三是上級人民法院發現下級法院的生效裁判確有錯誤，可以直接提審或指令下級法院再審。可以說，法院有權主動發現生效裁判中的錯誤，并自行提起再審程序，是中國再審制度的最大特點。法院決定再審權的設置，顯然與司法應當中立以及司法應當被動的現代司法獨立理念大相違背。
2.2 再審管轄存在的結構性缺陷
我國刑事訴訟法關于再審案件管轄的規定，既可以由原審法院管轄，即同級再審，也可以由原審法院的上一級法院管轄，即提級再審。從這一規定可以看出，其一，再審案件級別管轄不明。按照訴訟法規定，再審案件當然包括申訴復查案件，不僅原審法院可以管轄受理，而且上級法院以及最高法院皆可管轄受理，這便使得同一生效裁判極有可能被多級人民法院同時復查甚至再審，這種現象司法實踐中屢見不鮮。其二，再審抗訴管轄不明。檢察院對同級法院生效裁判若要抗訴，必須通過其上一級檢察院提出。其三，再審案件立審界限難以界定。
2.3 檢察院抗訴權不受限制
根據我國刑事訴訟法的規定，對人民檢察院抗訴的案件，接受抗訴的人民法院應當組成合議庭重新審理。可見，對于檢察機關就某一生效裁判所提出的抗訴，人民法院必須予以接受，并就此啟動再審程序。“這顯然表明，檢察機關不同于一般意義上的再審申請者，而擁有與法院同樣的提起再審的權力”。正是由于我國法律賦予檢察機關在再審中的權力，使得其抗訴權膨脹，與事人的申訴權相比，沒有約束力，以致失衡。
2.4 再審時限及次數缺乏規范
我國刑事訴訟法、有關司法解釋和最高法院關于再審立案的若干意見規定:刑事案件的當事人不服生效判決、規定的，得在刑罰執行完畢后2年內提出。但是，對法院決定再審權以及檢察院再審抗訴權的行使，是否要受2年發起時限的限制，或者是否受其他時間的限制，則未作明文規定。司法實踐中，法院決定再審以及檢察院抗訴再審皆不受發起時間的限制，至少不受2年發起時間的限制，顯然是法律規定不完善的表現。
3 對完善我國刑事再審程序的建議
3.1 關于再審程序提起主體的改革
第一，取消法院自行決定再審權
關于法院依職權發動再審，我個人是持否定態度的。因為法院主動啟動再審程序違背了控審分離和法院中立的原則。若將提起再審權賦予人民法院，就必然在再審程序中使人民法院一身具有控訴權和審判權兩種相沖突的訴訟職能，“形成了法院包攬訴訟，既分割了檢察機關的抗訴權，又取代了當事人的再審申請權，造成自告自審的控審齊抓的錯位局面。”因此，我認為應當通過立法加以規定，法院再審應以檢察機關的抗訴和當事人的再審申請為前提。上級法院的提審也應明確規定是在有上述再審請求程序情況下的某些具體案件，如案情疑難、復雜、重大，絕不能是上級法院不經請求程序直接到下級法院去提案再審。
第二，檢察機關抗訴權之限定
首先，超過追訴時效的不得再進行刑事追訴，自然也就不應再抗訴;其次，發現新的事實和證據可以證明被告人有罪或罪重，不得提起抗訴。從人道主義和控制國家司法權濫用的角度講，不應該對被告人進行無窮盡的追訴和審判，以適當保護被告人的權利;再次，關于抗訴的時間和次數，以被告人執行刑罰完畢后兩年內為限，且只允許抗訴一次，以平衡作為控辯雙方的檢察機關與原審被告人在申請再審方面所處的嚴重不平等的地位。同時，也可以防止當事人在超過申訴期限后，向檢察院申訴以求提起抗訴，規避其自身失去申訴機會的漏洞。
第三，確立當事人再審訴權
取消法院依職權啟動再審和嚴格限制檢察機關啟動再審的條件，所以啟動再審程序的“重任”就賦予了訴訟當事人，也就是說，當事人應成為再審程序的最直接的啟動主體。只要當事人依法提出再審的申請，對其申請的內容審查也就成為應由刑事訴訟法規定的嚴格訴訟活動，就自然而然進入訴訟程序，受理或駁回都依法律規定的程序，不會無人問津束之高閣了，這才構成對當事人作為訴訟主體的完整權利保護。
3.2 再審案件的管轄規則
取消法院依職權啟動再審程序后，有權引發再審的主體只有兩類:一是當事人依再審訴權可以啟動再審程序;二是檢察院依法定抗訴權啟動再審程序。應明確規定再審案件的管轄權，還應當注意區分申請再審與抗訴再審的不同管轄規則。
3.3 再審事由確立的原則
再審理由的確立，應以關注被告人人權保障為基本出發點。對不利于被告人的再審，則從實體上必須予以嚴格規定，僅限于程序方面存在瑕疵。因此，要做到:第一，避免再審程序的隨意性。第二，平衡被告人與追訴人之間的力量。第三，合理懷疑有罪證據的真實性。
參考文獻
[1]沈德詠主編:《最新再審司法解釋適用與再審改革研究》，人民法院出版社，2003年版.
通過分析國內的現實情況和國際上掀起的民法典分解和重構的浪潮，使我們認識到不應該盲目地崇拜民法典，而應該結合國情和世情來決定我國民法典的去留。
關鍵詞：
民法典；編撰；理論；概述
中圖分類號：
D9
文獻標識碼：A
文章編號：1672-3198（2013）19-0159-01
1 我國民法體系的現狀
我國迄今已經形成了一個以民法通則為民事基本法，又有合同法、擔保法、物權法、侵權責任法、婚姻法、繼承法、收養法、公司法、票據法、證券法、保險法、海商法、專利法、著作權法等民事單行法構成的（民商）立法體系。實踐證明這一模式能夠較好地調整民事生活中出現了各種民事關系和解決各種民事糾紛。雖然有時候在這個民法體系內部會存在一些矛盾和沖突，但這是我國的民法理論研究的欠缺和立法技術對不成熟造成的，而不能把它簡單地歸結為是因為我們沒有民法典。我們不能盲目地崇拜民法典，認為民法典是萬能的。
2 中國國內編纂民法典的條件的概述
2.1 民法文化缺失，民法理論積淀的不醇厚
中國傳統社會的法律文化由于奉行“法自君出”的觀念，以集團權利為本位，注重法律的懲罰功能，而與現代民法的形成和存在所需要的以個人權利為本位，以保障人民自由為功能，以理性為法律構建的靈魂的法律文化存在著根本的背離和沖突，因此傳統法律文化背景下不可能產生現代意義上的民法文化。在高度集權的改革開放前期，國家公有財產神圣不可侵犯的憲法原則指導下人民的私權觀念繼續被壓抑。改革開放后由于市場經濟的逐步建立，市民的私權觀念有所增強，但是私權的觀念、市民意識還不成熟，民法文化的積累與氛圍尚嫌過于稀薄，沒有形成民法典產生的文化土壤。
2.2 市民社會缺位，轉型期社會關系的不穩定
現代民法典產生的經濟條件是一個契約市場化、經濟民主化，財富私有化的市場經濟。在傳統中國社會里，自然經濟占統治地位，人們重農抑商的思想作祟下堅持農本商末，商業得不到發展，人力和物質資源得不到合理的配置；個人追求自身利益的欲望被無情的打壓；人們的行為被倫理道德嚴重的束縛；社會財富得不到應有的積累；經濟的躊躇不前導致了政治上的極端化。
2.3 立法民主欠缺，司法系統的不完善
立法是多方利益的博弈過程，應該廣泛吸納各種利益主體的意見，形成“全民博弈”的局面，這樣才能更大程度上實現立法的民主。以這次民法典草案的編纂為例，是在我們以民法學者為主的起草小組的完成的“學者草案”，雖然其間存在著激烈的論爭，但是似乎也是學者之間的博弈，作為我們立法服務對象的公眾又參與了多少？而且在立法過程中難免存在觀念的碰撞、利益的糾葛，但在立法民主的框架下，所有爭論都應通過公開、公正的法律途徑予以解決。
我們不難看出，在國內我國還不具備誕生一部成熟民法典的條件，如果這個時候我們非要催生一部民法典出來無疑是拔苗助長，結果只能是令我們失望的。
3 國際上民法典發展趨勢的概述
對于中國這樣一個現階段還主要依靠法律移植來構建民法體系和推動民法理論發展的國家來講，國際上尤其是大陸法系國家的法律發展趨勢的變化，顯得尤為重要。大陸法系國家學者已經長期探討民法典的弊端和危機，認為民法典進入法典分解和法典重構的時代。解法典的概念最早是1978年由意大利法學家納塔里諾﹒伊爾第（Natalino Irti）在其論文《解法典時代》中提出。伊爾第認為，隨著國家對經濟的干預，民事特別法逐漸取代民法典在民事領域發揮主要的調整作用，民事特別法有別于民法典的特殊原則，在其數量發展到一定程度后就逐漸形成了有別民法典的“微觀民事規范系統”。“微觀民事規范系統”的發展使其確立的原則和規范不斷得到鞏固，逐漸侵蝕民法典，甚至在很大程度上掏空民法典。因此伊爾第預言，民事特別法對民法典的侵蝕達到一定強度之后，將使得殘留在民法典規定尚可以得到具體實施的規則都被特別法具體化，并最終取代民法典的地位。
美國法學家梅利曼在其著作《大陸法系》中論述到大陸系的未來時，已經涉及到法典之外的特別立法問題，認為解法典化是由于法典之外的特別立法造成的，大陸法系法律體系正在變革和轉型，隨著民法典作用的衰微和憲法權威的樹立，“非法典化”的趨勢已成定局。根據特別法優于普通法的原則，案件以特別立法而非民法典的規定為裁判依據。因此，必然使原民法典面臨著解法典化的趨向。
4 結語
現實的需要是法律產生最強大的動力。我國目前處在社會主義初級階段，民法可以為我們剛剛起步的社會主義市場經濟提供一般規則和市場活動的行為規范，但是民法的重要功能并不一定就必須通過制定一部民法典來實現。況且我國現在現實地存在著民法文化缺失、民法理論積淀的不醇厚，市民社會缺位、轉型期社會關系的不穩定，立法民主欠缺，司法系統的不完善的“內憂”，還存在著兩大法系法典化相互借鑒和融合，進入解法典和法典重構的“外患”。對民法典的編纂熱情應該慢慢地回復到理性主義和實用主義，積極利用單行法、司法解釋、判例法、甚至是行政規章更加具有改革靈活性的優點，使其能夠在漸進式的改革中更好地發揮作用。
參考文獻
[1]張禮洪.民法法典化與反法典化國際研討會綜述[J].國家檢察官學院學報，2005，（3）.
一、中國侵權法史論文類研究總述
在中國法律史學的研究中，特別是民商法史等領域的研究中，一直存在著一個難以避免的問題--如何將現代的法律體系與傳統的法律內容相結合。這個問題產生的根源是中國法律史學作為一門法學之下的次級學科，是在西風東漸之后產生的，中國傳統學術中并無相應的學科存在，因而存在著研究方法、研究術語等等方面的隔閡。另外，從研究對象上來說，中國古代的法律與西方的法律存在著很大的差/:請記住我站域名/別，套用西方的法律體系來研究中國古代的法律，雖然為傳統的作為史學的次級學科的法律史學帶來了新生，但是兩者之間必然存在一些不協調之處，在走向世界的同時，也削弱了民族文化的傳統與特性。同時，由于中國傳統社會的時間跨度極長，社會發展情況不論是時間上還是空間上都十分復雜，可供研究的資料或殘缺稀少，或浩如煙海，且多數都存在著一定的語言障礙，這些問題都為研究增加了難度。
可喜的是，在近二十年的侵權法史的論文類研究成果中，處處可以看到學者們為了解決這些問題的嘗試與努力。這主要表現在對中國古代文獻的深入解讀和研究對象的細化方面。經過眾多學者的不懈努力，中國侵權法史的研究已經漸成體系，并形成了具有中國法史學研究特色的一套初步的研究方法。即在現代西方的侵權行為法體系結構之下，發揮中國傳統史學分析解讀史料這一研究特長，通過對史料內容的現代解讀描述中國古代侵權法的面貌，并說明其現代意義。在這一整體方法之下，按其具體研究對象的不同，又分為通史研究、斷代研究、比較研究和專題研究四大類。下文就將按照這種研究方法的劃分，介紹侵權法史論文類研究的具體成果，希望讀者可以從中了解到中國侵權法史研究一個方面的現狀，為今后的研究提供一定的參考。
二、中國侵權法史論文類研究分述
1、通史研究
中國古代目前來看缺乏經過統一匯編的民法典，與民法相關的各種法律規定散見在各種史料之中，給研究工作帶來了很大的難度。并且，中國傳統社會時間長，情況復雜，又使研究的困難大大增加。但是，這并不說明中國古代的民法研究，特別是部門法通史研究是無章可循的。如果在種種史料中耐心的梳理總結，并結合現代的法律理論加以分析，較為清晰的展現中國古代某一部門法的歷史發展過程及其構成要件還是可能的。在侵權法通史研究方面，陳濤、高在敏的《中國古代侵權法例論要》便是一個代表。文中首先追述了中國古代侵權法的歷史發展，指出其淵源是“原始氏族社會的同態復仇習俗”;至周代已經有因侵權行為而引起損害賠償的實例;唐代侵權行為法例有了重大發展，之后的歷展則極為有限;直至近代，才出現了完全意義上的侵權行為法。其后，作者用很大的篇幅，從侵權行為的構成要素、承擔民事責任的方式、民事責任的免除三個方面，詳細說明了中國古代法例中規定的侵權行為及其民事責任，特別是對后兩個方面的具體表現列舉的十分詳盡，可以很明顯的看出作者結合現代法學理論體系，充分運用已知史料的研究特點。在文章的最后，作者總結了中國古代侵權法例的特點與局限，特別說明了中國古代侵權法例中具有重視習慣和禮制，重視調解但禁止私和，根據侵害對象不同而責任不同的特點;并指出了中國古代侵權法例是在“自然經濟基礎、倫理道德中心文化與專制集權政治、公法本位法律支配”的環境中形成的。[1]
2、斷代研究
長久以來，為了解決通史研究難以顧及發展細節的缺陷，眾多的學者開始了對斷代史的研究，希望通過對某一特定時期歷史的研究，不斷發掘、補充歷史的細節，從而使學科的內容更加生動、豐滿。同時，由于研究對象進一步特定化，也便于收集更加具體詳實的史料，充分發揮作為中國傳統學科史學的特長，研究成果的可信度大大提升。這一點在中國古代民法的研究中體現得更為突出。眾所周知，中國古代的民法史料散見于各種古籍之中，其整理、總結的工作量很大，若是進行通史研究，研究者的能力往往很難滿足其需要;而斷代研究因為史料的局限性較大，便于研究者對其精心研讀，從而得出內容詳盡的研究成果。正因如此，作為民法部門法的侵權法，其斷代史研究成果頗豐。
田振洪《秦漢時期的侵權行為民事法律責任論析》，根據已出土的秦漢簡牘文書中的法律史料，指出在這一時期，最高統治者在所制定的法律中已有初步的侵權行為法律規范，且其中不乏科學、先進的成分。文中具體說明了當時侵權民事責任的構成，提出了當時已經有抗辯事由的規定;區別總結了對于財產權和人身權侵害不同的責任承擔方式;在文章的結尾總結了秦漢侵權責任承擔的特點是以刑事附帶民事責任為主，民事責任以賠償損失為主要方式，重視針對官有財產的損害賠償。[2]
徐靜莉《試論唐代的侵權民事責任--以唐律動物致害責任為典型》，運用現代侵權法理論為分析工具，對《唐律疏議》中關于動物致害責任的規定進行解析，說明了唐代動物致害責任是“凡官私飼養之動物因動物的獨立動作而致人人身、財產受到損害時，動物的飼養人或者管理人應當承擔責任;由于受害人的過錯造成損害的，動物的飼養人或者管理人不承擔責任”，同時說明了其作為侵權民事責任的構成、免責及賠償范圍。但是文章并沒有僅限于此，而是以此為例，在其基礎上進一步總結了唐律中的侵權民事責任賠償制度的整體特點：一是以刑事處罰為主，同時附加民事賠償;二是將民事賠償作為刑事制裁的附加物。[3]
張文勇《宋代的侵權行為法律責任及其對當代立法的啟示》一文中，用幾乎全部的篇幅，詳細說明了宋代侵權行為法律責任上采取的多種責任方式，主要有監還、備償、排除妨礙與恢復原狀、賠禮道歉四種，并說明這樣的多種責任方式在今天也有一定的借鑒意義，有利于充分保護受害人的權利，并適應社會發展的要求。[4]
中國至明清時期，商品經濟活躍，民間貿易往來頻繁，民事法律關系大量存在，因而侵權行為得到重視，律例中有比較詳細的規定，散見于各具體的法律條文中。孫季萍《明清侵權行為的民事法律責任
問題》一文，就對這些散見的條文內容進行了較為詳細的梳理。該文較為突出的內容一是區分說明了幾種共同致害中責任承擔的不同方式，二是總結了民事法律責任的特點：不僅僅以實際損害程度為依據，并說明了參考的標準;以罰代償;司法實踐中禮法結合調解解決民事糾紛，同時簡要分析了其原因和影響。[5]
隨著學術思想解放的不斷深入，特別是近年來對近代歷史的重新認識，近代法律史在研究中的地位不斷上升，已經成為重要的新興研究熱點。究其原因，有兩點最為重要：首先，近代與當代聯系最為緊密，對于近代的研究對當代的借鑒意義更大;其次，近代以來，中國的出版業蓬勃發展，留下了大量的一手史料，且由于時間間隔不大，其語言文字亦通俗易懂，幾乎不存在語言障礙。因此在近二十年的研究成果中，近代法律史的研究成果占了很大比重。在侵權法方面，有蔡曉榮的《文本嬗遞與“法意”薪傳：中國近代侵權行為立法的一般脈絡》和楊立新的《中國侵權行為法的百年歷史及其在新世紀的發展》兩篇論文。前者內容上看似是立法的比較研究，但是細讀便不難發現，其實質的要通過中西法典的比較，說明清末與民國時期的兩個民律草案和一部民法典這些重要的侵權行為法形式載體內容的淵源及其相互間的繼受關系。文中指出，《大清民律草案》以德日等國民法為藍本，將侵權行為的相關內容，作為債之發生原因的一種涵納于債權編之中。而《民國民律草案》又是在《大清民律草案》的基礎上刪修而成，《中華民國民法》亦是以《民國民律草案》為基礎，參酌德、瑞、日等國民法損益而成。[6]后者內容極其豐富，不僅僅追述了清代末期的古代侵權行為法和近代法時期的近代侵權行為法，還通過對現行法律的深入研究總結，介紹了20世紀后50年的中國現代侵權行為法的發展演變歷程。該論文最有特色和價值之處在于，由于作者有長期的法律實務經驗且理論基礎扎實，在總結研究的基礎上展望了新時期立法的發展方向，并提出了切實可行的發展建議。[7]
3、比較研究
由于中國法律自身的特殊性及近代以來西法東漸的影響，中國的比較法學一直受到較多的重視。目前來看，比較研究主要有兩種：一是分別選取時期較為相應的中西方法律，將兩者進行比較并說明其成因;二是比較兩者的發展歷程，從中得出可供借鑒的內容。在侵權法史研究方面，張文勇的《侵權行為縱橫談--中國古代法與羅馬法之比較》屬于前者，文中在比較古代中國與古羅馬侵權行為法的歷史發展基礎上，從侵害財產與侵害人身兩方面比較古中國和古羅馬侵權行為法的差異，指出這種差異存在的原因是古中國和古羅馬侵權行為法指導思想原則及實現目標的途徑不同，根源在于兩者由于社會歷史原因而產生的強化還是弱化權利和個人價值的法律觀念上，并說明了其對今天法制建設的借鑒意義。[8]
梁利、駱元卡的《中美侵權行為法歷史發展比較和評析》則屬于后者，分別從歷史發展的角度追述了中國和美國侵權行為法發展的歷程之后，從法源、歸責原則、侵權行為的內容和損害賠償四方面總結了兩者發展過程中的異同之處，并分別說明兩者各自的優缺點。文章的目的在于指出我國侵權行為法發展中的不足之處，說明我國應當借鑒美國侵權行為法中的合理成分。[9]
4、專題研究
在中國古代侵權法史的研究中，近二十年來出現了一種較為突出的研究方式，即專題研究。隨著民族政策的不斷落實，學術思想解放的不斷深入及國內外相關學科發展的影響，這種研究往往與少數民族侵權法史研究相結合。由于目前中國一些少數民族地區民族習慣法的影響仍然不可小視，這種研究有著很強的現實指導意義，并在一些特定的領域取得了豐碩的成果。
其中對少數民族侵權法通史的研究有代表性的為明輝的《游牧部落習俗對正統律典制度之沖擊與融合--從古代損害賠償制度之建構透視中國法律文化傳統》，該文從“埋葬銀”這一制度的產生時間及其原因入手，說明了“游牧部落習俗在對律典制度產生巨大沖擊的同時，也不斷的與之相互滲透與融合，從而不僅在制度層面參與了中華法系之建構，而且對形塑中國法律文化傳統與法律精神，具有不應被忽視的且值得思考的作用與意義”這一命題。文章作者根據對大量史料與法典內容的詳細比對考證，指出“埋葬銀”應當屬于國家法律規定的由致害人支付給受害人及其家屬的損害賠償，至少具有懲罰、賠償與撫慰的多元化制度功用。[10]由于作者對制度的詳細考證及法律文化傳統的深入探析，本文可以說是近年來對于這一領域研究的論文類學術成果中的佼佼者。
燒埋銀是元代首創的頗有特色的中國古代侵權賠償制度。張群對此了比較全面的研究，系統考察了燒埋銀的起源(認為是蒙古人早期命價銀的習慣法，并非學界普遍認為的燒飯)、在元明清三朝的演變、實施及對近代侵權法制的影響。張文特別指出，元代的燒埋銀不僅是對犯罪分子的附加刑罰，更是對犯罪被害人及其家屬的損害賠償。這是我們考察燒埋銀的時候首先需要注意的地方，也是其研究的重要性所在。因為從燒埋銀的名稱看，很容易讓人誤以為僅僅是賠償喪葬費。實際情況并非如此簡單。首先，征收燒埋銀的充分必要條件是被害人的生命權遭到了侵害。其征收與否跟殺人是故意還是過失、刑罰是輕還是重，均沒有關系。只要侵害了被害人的生命權，就征收燒埋銀。反之，如果殺人未遂，或者并非對生命的非法剝奪，殺死的是“應捕殺惡逆之人”，則不征燒埋銀。其次，元朝的燒埋銀脫胎自命價銀，它的數量是比照命價銀(也就是人命的價格)的標準來確定的。反映在數量上，元朝起初規定“燒埋銀五十兩”，就頗為沉重。這甚至造成了實施上的困難。明朝定為十兩，雖然遠少于元朝的五十兩。但根據當時的物價，十兩的數額，安葬死者足夠敷用。這些都說明：賠償燒埋銀的用意絕非限于支付燒埋費用，而是有很重的人命賠償和安慰苦主的因素。當然，也含有對殺人者加重懲罰的意思，但前者應該是主要用意所在。因此，在燒埋銀制度下，苦主不必以放棄復仇或訴訟為交換條件，即可得到適當的補償，以彌補其因為親人死亡而遭受的物質損失。這對苦主來說是很大的安慰。相比命價銀、私和銀、還有贖罪銀，其進步性是很明顯的。即使與現代民法“侵害生命權之損害賠償”的規定相比，燒埋銀也不為遜色。事實上，燒埋銀制度對近代以來的法制和社會仍舊有一定的影響。所以，對燒埋銀制度的研究，不僅便于我們把握元、明、清時期人命賠償法制的特點，對我們考察整個中國古代人命賠償法制的特點，以及當代有關法制的特點也有窺一斑而見全豹的作用。[11]
另一較為集中的研究專題為存在于藏族習慣中的“賠命價”制度，由于其至今仍然存在且影響較大，因而對其的研究成果不僅僅限于法律史學中的制度考證恢復，更有眾多具有地方實務經驗的學者結合今日的司法實踐對其進行評析論證。因為這一制度至今猶存，且藏族是較早具有文字記載史料的少數民族之一，文化傳統未出現過完全的中斷、變革，所以經過眾多學者的共同努力，這一制度的歷史脈絡已經漸漸清晰。目前學界公認為是以高原特殊的自然條件和生產方式為基礎的，受到藏傳佛教思想和封建領主頭人制度影響的，作為民族習慣存在的一種特殊的損害賠償制度。它在建國后的一段時期內被作為落后風俗，全面的打擊壓制，隨著民族政策的恢復落實，又重新萌芽興盛，在其盛行區域內社會影響很大。傳統學界對此的定位一直是一種落后的，擾亂正常司法秩序的，應當予以取締的風俗習慣。代表性的論文類學術成果有吳劍平的《對藏族地區“賠命價”案件的認識和處理》;[12]徐澄清的《關于“賠命價”“賠血價”問題的法律思考和立法建議》;[13]張群、張松《中國少數民族的“賠命價”習慣法》;[14]南杰·隆英強、孟繁智的《藏族習慣法如何適應社會主義法制建設的思考--從藏族習慣法中的“賠命價”“賠血價”談起》;[15]曹萬順的《藏族習慣法中的賠命價芻議》[16]等等。但是今年來隨著思想解放的深入，民族傳統在法律活動和研究方面的地位不斷提高，民間法作為一個新興學科蓬勃發展及刑事中恢復性司法理念被越來越多的人認可，個別學者對這一制度開始重新認識和評價。其中較為典型的有藏族學者淡樂蓉的《藏族“賠命價”習慣法與日耳曼民族“贖罪金”制度的比較研究》[17]和《藏族“賠命價”與國家法的漏洞補充問題》;[18]曹廷生的
《恢復性司法視角下的賠命價--以民間法為研究立場》;[19]尚海濤的《會通賠命價制度與恢復性司法之可能性》。[20]筆者認為，對于這一類型的制度，不能將其與國外的或現當代的某些司法制度進行機械的比較或照搬定性。因為這一制度同許多中國民間自發形成的傳統制度相同，有其存在發展的必然性，其內容有落后愚昧的一方面，但是在一定程度上客觀的維護了特定地區的社會秩序，并為特定的群體所認可。正確的做法是，結合國內外現代的法治理念，充分發掘其合理性的因素，并予以適當保留;在運行過程中，充分調動多種社會力量，特別是宗教力量，在保障法律權威的前提下，按照其自身的發展規律，使之逐步的融合、消亡。這一方面符合了以消解矛盾為最終目的的當代司法理念，另一方面，也是建設社會主義和諧社會的需要。
三、中國侵權法史論文類研究目前存在的不足
1、關注重點以以漢族為主體的傳統社會為主，缺乏對少數民族地區的侵權法史的關注
在中國歷史上，少數民族社會一直與以漢族為主體的傳統社會共生共存，并共同締造了中華法系，可以說，少數民族法是中華法系的一個多姿多彩的重要組成部分。但是縱觀侵權法史類論文的研究成果，對少數民族獨具特色的侵權法史進行關注的學者數量仍然較為有限，研究的領域也集中于蒙、藏等少數民族的特定習慣法。這一缺陷的產生有諸多方面的原因，其中較為重要的有兩點：一是語言文字的障礙，一些少數民族有其獨特的語言文字，雖然至今仍然使用，但應用者數量有限，難以為學術界廣泛了解;另外，隨著中國歷史的發展，特別是民族融合和戰亂的影響，許多在歷史上繁盛一時的少數民族語言已經成為了死亡語言，釋讀尚有困難，且由于歷史原因，這些本已十分稀少的史料又分散于海內外各處，難以統一整理研究。二是許多少數民族的法律未形成成文的法典，而是作為民族習慣、民族禁忌等等非成文法形式使用，且具有嚴格的屬地性和屬人性，紛繁復雜，難以整理總結;并且這些少數民族習慣法生存的地域往往十分偏僻，交通不便，更為深入研究增加了困難。在民族法史、侵權法史研究都不斷發展深入的今天，這不能不說是一個缺憾。
2、在史料來源方面相對單一，缺乏對非官方史料的足夠關注
注意一下侵權法史類論文中史料的來源便可發現，其中主要是歷代的法典、法令及出土的史料中的法律部分，但是中國古代的法律對于包括侵權法在內的民法一直是將其視為“細故”，而規定較少。大量的相關民事規則存在于民間的風俗、習慣之中，雖不為官修正史所記載，但是在地方史料、民間史料中往往得以保存。近年來，隨著對古代法律的社會作用研究的關注及史料整理工作不斷進行，有大量的地方檔案和民間規則史料得以面世，較有代表性的地方檔案史料有臺灣地區的“淡(水)新(竹)檔案”，大陸的寶坻檔案、黃巖檔案及四川部分地區的檔案史料;民間規則史料有徽州的文書史料;以天津、蘇州為代表的行會史料;以山西為代表的碑刻史料等。然而目前學界對其中侵權法史相關的史料研究成果卻寥若晨星，亟待擴展。
【注釋】
[1]陳濤、高在敏：《中國古代侵權法例論要》，《法學研究》1995年第2期。
[2]田振洪：《秦漢時期的侵權行為民事法律責任論析》，《河南司法警官職業學院學報》2007年3月。
[3]徐靜莉：《試論唐代的侵權民事責任--以唐律動物致害責任為典型》，《中北大學學報(社會科學版)》2006年第3期第22卷。
[4]張文勇：《宋代的侵權行為法律責任及其對當代立法的啟示》，《長春工業大學學報(社會科學版)》2009年5月。
[5]孫季萍：《明清侵權行為的民事法律責任問題》，《煙臺大學學報(哲學社會科學版)》1992年第2期。
[6]蔡曉榮：《文本嬗遞與“法意”薪傳：中國近代侵權行為立法的一般脈絡》，《政法論壇》2009年11月。
[7]楊立新：《中國侵權行為法的百年歷史及其在新世紀的發展》，《國家檢察官學院學報》2001年2月。
[8]張文勇：《侵權行為縱橫談--中國古代法與羅馬法之比較》，《湖州師范學院學報》2009年8月。
[9]梁利、駱元卡：《中美侵權行為法歷史發展比較和評析》，《南寧師范高等專科學校學報》2000年第3期。
[10]明輝：《游牧部落習俗對正統律典制度之沖擊與融合--從古代損害賠償制度之建構透視中國法律文化傳統》，《政法論壇》2010年1月。
[11]分別參見張群：《元朝燒埋銀初探》，《內蒙古大學學報(人文社會科學版)》2002年第6期;《“人命至重”的法度：燒埋銀》，《讀書》2003年第2期;《燒埋銀與中國古代生命權侵害賠償制度》，《中西法律傳統》第4卷，中國政法大學出版社2004年版。
[12]《法律科學》1992年第4期。
[13]《人大研究》1999年第8期。
[14]《法律史論集》(第6集)，法律出版社2006年版。
[15]《民族學院學報(哲學社會科學版)》2008年3月。
[16]《遼寧警專學報》2008年1月。
[17]《中國藏學》2010年第1期。
[18]《中國藏學》2008年第3期。
[論文摘要]隨著商品經濟的快速發展,確保交易安全的要求不斷增強,出現了保護商品經濟關系交易安全的債的保全方法——代位權制度。債權代位權制度在實行效果上,出現了對“入庫規則”的背離,形成了優先權規則。本文從商品經濟發展的需求、法律對代位權制度的規定以及我國實際存在的“三角債”問題等角度,對保護交易安全的債的保全方法——代位權制度進行一定的評價。
在傳統民法中,基于債的相對性,債權人的履行請求只能針對債務人,原則上是不及于第三人的。隨著商品經濟的迅猛發展,傳統民法中的債的擔保制度已經不再能全面地滿足確保交易穩定安全的要求。因此,債的保全制度產生了:法律為防止因債務人的財產不當減少給債權人的債權帶來危害,允許債權人對合同關系以外的第三人所采取的保護合同債權的法律措施。其包括代位權制度,即當債務人怠于行使權利,債權人為保全自己的債權,以自己的名義向第三人行使債務人現有債權的權利。
在商品經濟日益發達的大背景之下,個體經濟的規模不斷膨脹,個人自由的過少限制使其他個體遭到了損害,交易與流通秩序無法得到很好的確保。因此,有利于保護交易安全的債的保全方法——代位權制度找到了其存在的空間。代位權制度是在近現代民法中出現的,而其法律體系的最終形成是在最近的一百年間。
傳統民法理論代位權行使的效力遵循“入庫規則”。所謂“入庫規則”,是指行使代位權取得的財產應先歸入債務人的一般責任財產,然后依據債的清償規則由債權人從債務人那里接受清償。其效果,并不是為了滿足債權的實現,而是準備債權的實現,其強調保全債務人的財產以期確保各個債權人能平等地受償。當代位債權人在保持住債務人財產后,應把行使代位權訴訟所取得的財產先“入庫”,先歸屬于債務人,然后由債務人向債權人進行平等清償,此即“入庫規則”的意旨。“入庫規則”的內在涵義包括債權人代位權制度并非是一種直接滿足債權的制度,而只是一種保全債權的制度。因此,通過代位權所取得的財產只能作為全體債權人的共同擔保,代位債權人與其它債權人平等受償。同時,它也體現了債的平等性,債權人在收取自己債權時一律平等。
在代位權制度中,按照傳統的保全機能,代位債權人無權直接請求次債務人向自己給付。可是,若債務人拒絕受領次債務人的給付,保全機能將無法實現。隨著商品經濟的發展和財產流轉速度的日漸加快,傳統的保全機能發生了一定的變化。當債務人怠于行使權利時,有些國家的學者或法律允許債權人請求第三人直接向自己履行。有些學者稱之為債權人代位權本來的趣旨與現實機能的悖離。
在我國,隨著國家經濟體制向市場經濟的轉變,市場交易中的糾紛不斷增加,為了逃避債務,有些債務人故意不主張或者放棄自己的債權,使不少債務案件的判決難以得到執行。同時,存在很多企業體制僵硬,經營觀念陳舊,長年虧損,企業間相互推諉債務,經濟流轉停滯,出現了難以解決的“三角債”問題,國民經濟的發展受到了阻礙。國家為了提高司法效率,在立法時就采取了直接清償原則。
關于代位權,我國《合同法》第73條規定:“因債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害的,債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權,但該債權專屬于債務人自身的除外。”最高人民法院頒布的《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》(以下簡稱《合同法》解釋)第20條規定:“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經過人民法院審理后認為代位權成立的,由次債務人履行清償,債權人與債務人、債務人與次債務人之間的債權債務歸于消滅。”從此條可以得出,《合同法》解釋進一步地改變了債權代位權制度本來的功能,代權人代位權直接承擔起了債權實現的機能,脫離了其傳統意義上的保全功能,因為代位債權人可以直接受領次債務人的給付,使自己的債權得到清償。
立法者對直接清償原則的規定,可能基于以下幾個原因的考慮:擔心債務人在次債務人清償后由于種種原因不向債權人清償債務;保障債權的實現,有效地保護債權人的利益;直接向債權人清償更有效率,可以大大簡化訴訟程序,便于及時清結債權債務,符合訴訟法。
但是,《合同法》解釋的有關規定導致我國的代位權制度與傳統民法理論不一致,在實行中存在很多問題。代位權行使的目的是為了讓債務人的一般擔保財產恢復應有的狀態,是對債務人故意違反誠信的補救。若代位權的目的由保全債權擴充為實現債權,將造成對債的相對性的嚴重破壞。
再者,《合同法》解釋第20條的規定還可能在一定程度上賦予代位權人優先受償的權利,這點值得商榷。當債務人的財產存在無法履行債務的可能時,債務人的其他債權人也有保全債權的必要,但是并非每個債權人都能得知其債務人的債權情況。代位權人的債權與債務人的其他債權人的債權都是沒有擔保的一般債權,若使代位權人具有優先受償的權利,則將造成債的平等性的破壞與違背。
在我國立法者在制定法律時,一方面,要切實保障債權人的合法利益,為妥善解決我國的“三角債”問題提供可行的途徑;另一方面,對于實現代位權的立法初衷,對于債的相對性與平等性不可加以違背或破壞。立法者應將上述因素均納入立法的考慮范圍,從而使優質、善良的法律得以制定與貫徹,使商品經濟發展中的交易安全與良好秩序得到維持與保護。
參考文獻:
[1]王家福:《中國民法學?民法債權》[M],法律出版社,1991版
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專業
層次
學制
主要課程
音樂教育
專科
兩年
大學語文、基礎樂理、視唱練耳、基礎聲樂、基礎和聲、合唱與指揮基礎、基礎鋼琴、藝術概論、民族民間音樂、音樂欣賞、中學音樂教學法、計算機應用基礎、計算機應用基礎實踐、基礎鋼琴實踐、基礎聲樂實踐、
本科
兩年
英語(二)、中外音樂史、中外音樂欣賞、和聲學、音樂作品分析、歌曲寫作、音樂教育學、音樂美學、簡明配器法、歌曲鋼琴伴奏、聲樂實踐、歌曲鋼琴伴奏、聲樂實踐、歌曲鋼琴伴奏實踐、視唱練耳實踐、畢業論文
經濟法
專科
兩年
大學語文、法理學、憲法學、民法學、民事訴訟法學、公司法、經濟法概論、刑法學、合同法、稅法、國際經濟法概論、勞動法、計算機基礎、人力資源管理
本科
兩年
英語（二）、行政處罰法、行政復議法學、國家賠償法、經濟法學原理、企業與公司法、行政法學、勞動法、金融法概論、房地產法、環境法學、稅法原理、行政訴訟法、財務管理學（輔修）
市場營銷專科兩年政治經濟學（財經類）、高等數學（一）、基礎會計學、經濟法概論（財經類）、大學語文（專）、國民經濟統計概論、消費心理學、談判與推銷技巧、企業管理概論、公共關系學、廣告學（一）、市場營銷學、市場調查與預測、計算機應用基礎（含實踐）
本科兩年英語（二）、高等數學（二）、市場營銷策劃、金融理論與實務、商品流通概論、消費經濟學、國際商務談判、國際貿易理論與實務、企業會計學、國際市場營銷學、管理系統中計算機應用（含實踐）
公共關系本科兩年人際關系學、公共關系口才、現代談判學、公共關系案例、國際公共關系、公關政策、企業文化、創新思維理論與方法、領導科學、人力資源管理（一）、現代資源管理（一）、廣告運作策略
行政管理專科兩年大學語文（專）、政治學概論、法學概論、現代管理學、行政管理學、市政學、人力資源管理（一）、公文寫作與處理、管理心理學、公共關系學、社會研究方法、秘書工作 、計算機應用基礎（含實踐）
本科兩年英語（二）、當代中國政治制度、西方政治制度、公共政策、領導科學、國家公務員制度、行政組織理論、行政法與行政訴訟法（一）、社會學概論、中國行政史、中國文化概論、普通邏輯、財務管理學、秘書學概論、企業管理概論
漢語言
文學
專科
兩年
文學概論、中國現代文學作品選、中國當代文學作品選、中國古代文學作品選（一、二）、外國文學作品選、現代漢語、古代漢語、寫作等
本科
兩年
美學、中國現代文學史、中國古代文學史（一、二）、外國文學史、語言學概論、英語（二）、兩門選修課、畢業論文
涉外秘書學
專科
兩年
英語（一）、大學語文（專）、公共關系、外國秘書工作概況、涉外秘書實務、涉外法概要、
本科
兩年
英語（二）、中外文學作品導讀、國際貿易理論與實務、經濟法概論、秘書語言研究、公關禮儀、交際語言學、國際商務談判、中外秘書比較、口譯與聽力等
對外漢語
本科
兩年
現代漢語、實用英語、中國古代文學、中國現當代文學、外國文學、外國文化概論、對外漢語教學概論、英語表達與溝通（實踐環節）畢業論文等
英語翻譯
專科
兩年
英語寫作基礎、綜合英語（一二）、英語閱讀（一）、英語國家概況、英語筆譯基礎、初級英語筆譯、初級英語口譯、英語聽力
本科
兩年
中級筆譯、高級筆譯、中級口譯、同聲傳譯、英漢語言文化比較、第二外語（日 / 法）、高級英語、英美文學選讀、畢業論文
日語
專科
兩年
基礎日語（一二）、日語語法、日本國概況、日語閱讀（一二）、經貿日語、日語聽力、日語口語
本科
兩年
高級日語（一二）、日語句法篇章法、日本文學選讀、日漢翻譯、第二外語（英/法）、現代漢語、計算機應用基礎、日語口譯與聽力、畢業論文
英語
專科
兩年
綜合英語（一二）、英語閱讀（一二）、英語寫作基礎、英語國家概況、英語聽力，口語等
本科
兩年
英語寫作、高級英語、英美文學選讀、英語翻譯、經貿知識英語、口譯與聽力、二外（日語）等
外貿英語
專科
兩年
綜合英語（一二）、英語閱讀（一）、英語寫作基礎、英語國家概況、國際貿易理論與實務、英語聽力、口語、外貿英語閱讀等
本科
兩年
英語寫作、高級英語、英美文學選讀、英語翻譯、經貿知識英語、外貿口譯與聽力、二外（日語）等
公共事業
管理
專科
兩年
計算機應用基礎、公共事業管理概論、社會學概論、管理學原理、人力資源開發與管理、公共關系、社會調查與方法、行政管理學、文教事業管理、計劃生育管理、秘書學概論、計算機應用基礎（實踐）等
本科
兩年
英語（二）、公共管理學、公共政策、公共事業管理、公共經濟學、非政府組織管理、行政法學、人力資源管理（一）、管理信息系統、畢業論文等
工商企業
管理
專科
兩年
計算機應用基礎、基礎會計學、經濟法概論、國民經濟統計概論、企業管理概論、生產與作業管理、市場營銷學、中國稅制、企業會計學、人力資源管理、企業經濟法（輔修）、民法學（輔修）；
本科
兩年
英語（二）、高等數學、管理系統中計算機應用、國際貿易管理與實務、管理學原理、財務管理、金融理論與實務、企業經營戰略、組織行為學、質量原理、企業管理咨詢、合同法（輔修）、行政法學（輔修）。
國際貿易
專科
兩年
高等數學、法律基礎、計算機應用基礎、英語、國際貿易實務、國際金融、國際商法、中國對外貿易、WTO知識概論、市場營銷學等
本科
兩年
國際市場營銷學、世界市場行情、國際商務談判、企業會計學、國際運輸與保險、西方經濟學、外國經貿知識選讀、涉外經濟法、經貿知識英語等
金融管理
專科
兩年
證券投資分析、保險學原理、銀行會計學、商業銀行業務與管理、貨幣銀行學、財政學、經濟法概論、基礎會計學、管理學原理等
本科
兩年
管理會計實務、國際財務管理、公司法律制度研究、英語（二）、電子商務概論、組織行為學、風險管理、高級財務管理、審計學、政府政策與經濟學等
會計（電算化）
專科
兩年
英語（一）、大學語文、高等數學（一）、基礎會計學、國民經濟統計概論、數據庫及應用、財政與金融、會計電算化、成本會計、財務管理學、計算機應用基礎、經濟法概論（財經類）
本科
兩年
高等數學（二）、、英語（二）、數據結構、審計學、管理學原理、通用財務軟件、計算機網絡基礎、財務報表分析（一）、金融理論與實務、高級財務軟件、操作系統。加考課程：會計電算化、財務管理學、成本會計、基礎會計學、政治經濟學（財經類）
人力資源
管理
專科
兩年
管理學原理、組織行為學、人力資源管理學、人力資源經濟學、企業勞動工資管理、勞動就業論、社會保障、勞動與社會保障法、公共關系學、應用文寫作等
本科
兩年
企業戰略管理、人力資源戰略與規劃、人力資源培訓、人事測評理論與方法、人力資源薪酬管理、績效管理、人力資源開發管理理論與策略、管理信息系統等
文化事業
管理
專科
兩年
英語（一）、寫作、中國文化概論、文化管理學、文化行政學、文化政策與法規、文化經濟學、文化策劃與營銷、藝術概論、社會學概論、民間文學、計算機
文化產業
本科
兩年
英語（二）、中國文化導論、文化產業與管理、文化產業創意與策劃、文化市場與營銷、外國文化導論、媒介經營與管理、文化服務與貿易
經濟信息
管理
專科
兩年
高等數學、計算機網絡基礎、計算機應用技術、計算機軟件基礎、計算機組成原理、經濟信息導論、計算機信息基礎、信息經濟學等
本科
兩年
英語（二）、應用數學、中級財務會計、計算機網絡技術、社會研究方法、網絡經濟與企業管理、數據庫及應用、電子商務概論、高級語言程序設計、應用數理統計、經濟預測方法。
游戲軟件
開發技術
專科
兩年
英語（一）、高等數學、計算機游戲概論、高級語言程序設計、游戲作品賞析、計算機網絡技術、游戲軟件開發基礎、市場營銷、動畫設計基礎等
本科
兩年
英語（二）、游戲創意與設計概論、可視化程序設計、藝術設計基礎、多媒體應用技術、DirectX、Java語言程序設計、游戲開發流程與引擎原理、游戲架構導論、軟件工程、游戲心理學等
電子商務
專科
兩年
電子商務英語、經濟學（二）、計算機與網絡技術基礎、市場營銷（三）、基礎會計學、市場信息學、國際貿易實務（三）、電子商務概論、商務交流（二）、網頁設計與制作、互聯網軟件應用與開發、電子商務案例分析、綜合作業
本科
兩年
英語（二）、數量方法（二）、電子商務法概論、電子商務與金融、電子商務網站設計原理、電子商務與現代物流、互聯網數據庫、網絡營銷與策劃、電子商務安全導論、網絡經濟與企業管理、商法（二）
信息技術
教育
本科
兩年
英語（二）、物理（工）、數據庫原理、數據結構、計算機網絡與通信、計算機系統結構、軟件工程、數值分析、面向對象程序設計、計算機輔助教育、高級語言程序設計、數字邏輯、中學信息技術教學與實踐研究
計算機
及應用
專科
兩年
大學語文、高等數學、英語（一）、模擬電路與數字電路、計算機應用技術、匯編語言程序設計、數據結構導論、計算機組成原理、微型計算機及其接口技術、高級語言程序設計（一）、操作系統概論、數據庫及其應用、計算機網絡技術
本科
兩年
英語（二）、高等數學、物理（工）、離散數學、操作系統、數據結構、面向對象程序設計、軟件工程、數據庫原理、計算機系統結構、計算機網絡與通信
電子政務
專科
兩年
行政管理學、公文寫作與處理、公共事業管理、行政法學、經濟管理概論、辦公自動化原理及應用、政府信息資源管理、電子政務概論、管理信息系統、計算機應用技術
本科
兩年
專業
層次
學制
主要課程
音樂教育
專科
兩年
大學語文、基礎樂理、視唱練耳、基礎聲樂、基礎和聲、合唱與指揮基礎、基礎鋼琴、藝術概論、民族民間音樂、音樂欣賞、中學音樂教學法、計算機應用基礎、計算機應用基礎實踐、基礎鋼琴實踐、基礎聲樂實踐、
本科
兩年
英語(二)、中外音樂史、中外音樂欣賞、和聲學、音樂作品分析、歌曲寫作、音樂教育學、音樂美學、簡明配器法、歌曲鋼琴伴奏、聲樂實踐、歌曲鋼琴伴奏、聲樂實踐、歌曲鋼琴伴奏實踐、視唱練耳實踐、畢業論文
經濟法
專科
兩年
大學語文、法理學、憲法學、民法學、民事訴訟法學、公司法、經濟法概論、刑法學、合同法、稅法、國際經濟法概論、勞動法、計算機基礎、人力資源管理
本科
兩年
英語（二）、行政處罰法、行政復議法學、國家賠償法、經濟法學原理、企業與公司法、行政法學、勞動法、金融法概論、房地產法、環境法學、稅法原理、行政訴訟法、財務管理學（輔修）
市場營銷 專科 兩年 政治經濟學（財經類）、高等數學（一）、基礎會計學、經濟法概論（財經類）、大學語文（專）、國民經濟統計概論、消費心理學、談判與推銷技巧、企業管理概論、公共關系學、廣告學（一）、市場營銷學、市場調查與預測、計算機應用基礎（含實踐）
本科 兩年 英語（二）、高等數學（二）、市場營銷策劃、金融理論與實務、商品流通概論、消費經濟學、國際商務談判、國際貿易理論與實務、企業會計學、國際市場營銷學、管理系統中計算機應用（含實踐）
公共關系 本科 兩年 人際關系學、公共關系口才、現代談判學、公共關系案例、國際公共關系、公關政策、企業文化、創新思維理論與方法、領導科學、人力資源管理（一）、現代資源管理（一）、廣告運作策略
行政管理 專科 兩年 大學語文（專）、政治學概論、法學概論、現代管理學、行政管理學、市政學、人力資源管理（一）、公文寫作與處理、管理心理學、公共關系學、社會研究方法、秘書工作 、計算機應用基礎（含實踐）
本科 兩年 英語（二）、當代中國政治制度、西方政治制度、公共政策、領導科學、國家公務員制度、行政組織理論、行政法與行政訴訟法（一）、社會學概論、中國行政史、中國文化概論、普通邏輯、財務管理學、秘書學概論、企業管理概論
漢語言
文學
專科
兩年
文學概論、中國現代文學作品選、中國當代文學作品選、中國古代文學作品選（一、二）、外國文學作品選、現代漢語、古代漢語、寫作等
本科
兩年
美學、中國現代文學史、中國古代文學史（一、二）、外國文學史、語言學概論、英語（二）、兩門選修課、畢業論文
涉外秘書學
專科
兩年
英語（一）、大學語文（專）、公共關系、外國秘書工作概況、涉外秘書實務、涉外法概要、
本科
兩年
英語（二）、中外文學作品導讀、國際貿易理論與實務、經濟法概論、秘書語言研究、公關禮儀、交際語言學、國際商務談判、中外秘書比較、口譯與聽力等
對外漢語
本科
兩年
現代漢語、實用英語、中國古代文學、中國現當代文學、外國文學、外國文化概論、對外漢語教學概論、英語表達與溝通（實踐環節）畢業論文等
英語翻譯
專科
兩年
英語寫作基礎、綜合英語（一二）、英語閱讀（一）、英語國家概況、英語筆譯基礎、初級英語筆譯、初級英語口譯、英語聽力
本科
兩年
中級筆譯、高級筆譯、中級口譯、同聲傳譯、英漢語言文化比較、第二外語（日 / 法）、高級英語、英美文學選讀、畢業論文
日語
專科
兩年
基礎日語（一二）、日語語法、日本國概況、日語閱讀（一二）、經貿日語、日語聽力、日語口語
本科
兩年
高級日語（一二）、日語句法篇章法、日本文學選讀、日漢翻譯、第二外語（英/法）、現代漢語、計算機應用基礎、日語口譯與聽力、畢業論文
英語
專科
兩年
綜合英語（一二）、英語閱讀（一二）、英語寫作基礎、英語國家概況、英語聽力，口語等
本科
兩年
英語寫作、高級英語、英美文學選讀、英語翻譯、經貿知識英語、口譯與聽力、二外（日語）等
外貿英語
專科
兩年
綜合英語（一二）、英語閱讀（一）、英語寫作基礎、英語國家概況、國際貿易理論與實務、英語聽力、口語、外貿英語閱讀等
本科
兩年
英語寫作、高級英語、英美文學選讀、英語翻譯、經貿知識英語、外貿口譯與聽力、二外（日語）等
公共事業
管理
專科
兩年
計算機應用基礎、公共事業管理概論、社會學概論、管理學原理、人力資源開發與管理、公共關系、社會調查與方法、行政管理學、文教事業管理、計劃生育管理、秘書學概論、計算機應用基礎（實踐）等
本科
兩年
英語（二）、公共管理學、公共政策、公共事業管理、公共經濟學、非政府組織管理、行政法學、人力資源管理（一）、管理信息系統、畢業論文等
工商企業
管理
專科
兩年
計算機應用基礎、基礎會計學、經濟法概論、國民經濟統計概論、企業管理概論、生產與作業管理、市場營銷學、中國稅制、企業會計學、人力資源管理、企業經濟法（輔修）、民法學（輔修）；
本科
兩年
英語（二）、高等數學、管理系統中計算機應用、國際貿易管理與實務、管理學原理、財務管理、金融理論與實務、企業經營戰略、組織行為學、質量原理、企業管理咨詢、合同法（輔修）、行政法學（輔修）。
國際貿易
專科
兩年
高等數學、法律基礎、計算機應用基礎、英語、國際貿易實務、國際金融、國際商法、中國對外貿易、WTO知識概論、市場營銷學等
本科
兩年
國際市場營銷學、世界市場行情、國際商務談判、企業會計學、國際運輸與保險、西方經濟學、外國經貿知識選讀、涉外經濟法、經貿知識英語等
金融管理
專科
兩年
證券投資分析、保險學原理、銀行會計學、商業銀行業務與管理、貨幣銀行學、財政學、經濟法概論、基礎會計學、管理學原理等
本科
兩年
管理會計實務、國際財務管理、公司法律制度研究、英語（二）、電子商務概論、組織行為學、風險管理、高級財務管理、審計學、政府政策與經濟學等
會計（電算化）
專科
兩年
英語（一）、大學語文、高等數學（一）、基礎會計學、國民經濟統計概論、數據庫及應用、財政與金融、會計電算化、成本會計、財務管理學、計算機應用基礎、經濟法概論（財經類）
本科
兩年
高等數學（二）、、英語（二）、數據結構、審計學、管理學原理、通用財務軟件、計算機網絡基礎、財務報表分析（一）、金融理論與實務、高級財務軟件、操作系統。加考課程：會計電算化、財務管理學、成本會計、基礎會計學、政治經濟學（財經類）
人力資源
管理
專科
兩年
管理學原理、組織行為學、人力資源管理學、人力資源經濟學、企業勞動工資管理、勞動就業論、社會保障、勞動與社會保障法、公共關系學、應用文寫作等
本科
兩年
企業戰略管理、人力資源戰略與規劃、人力資源培訓、人事測評理論與方法、人力資源薪酬管理、績效管理、人力資源開發管理理論與策略、管理信息系統等
文化事業
管理
專科
兩年
英語（一）、寫作、中國文化概論、文化管理學、文化行政學、文化政策與法規、文化經濟學、文化策劃與營銷、藝術概論、社會學概論、民間文學、計算機
文化產業
本科
兩年
英語（二）、中國文化導論、文化產業與管理、文化產業創意與策劃、文化市場與營銷、外國文化導論、媒介經營與管理、文化服務與貿易
經濟信息
管理
專科
兩年
高等數學、計算機網絡基礎、計算機應用技術、計算機軟件基礎、計算機組成原理、經濟信息導論、計算機信息基礎、信息經濟學等
本科
兩年
英語（二）、應用數學、中級財務會計、計算機網絡技術、社會研究方法、網絡經濟與企業管理、數據庫及應用、電子商務概論、高級語言程序設計、應用數理統計、經濟預測方法。
游戲軟件
開發技術
專科
兩年
英語（一）、高等數學、計算機游戲概論、高級語言程序設計、游戲作品賞析、計算機網絡技術、游戲軟件開發基礎、市場營銷、動畫設計基礎等
本科
兩年
英語（二）、游戲創意與設計概論、可視化程序設計、藝術設計基礎、多媒體應用技術、DirectX、Java語言程序設計、游戲開發流程與引擎原理、游戲架構導論、軟件工程、游戲心理學等
電子商務
專科
兩年
電子商務英語、經濟學（二）、計算機與網絡技術基礎、市場營銷（三）、基礎會計學、市場信息學、國際貿易實務（三）、電子商務概論、商務交流（二）、網頁設計與制作、互聯網軟件應用與開發、電子商務案例分析、綜合作業
本科
兩年
英語（二）、數量方法（二）、電子商務法概論、電子商務與金融、電子商務網站設計原理、電子商務與現代物流、互聯網數據庫、網絡營銷與策劃、電子商務安全導論、網絡經濟與企業管理、商法（二）
信息技術
教育
本科
兩年
英語（二）、物理（工）、數據庫原理、數據結構、計算機網絡與通信、計算機系統結構、軟件工程、數值分析、面向對象程序設計、計算機輔助教育、高級語言程序設計、數字邏輯、中學信息技術教學與實踐研究
計算機
及應用
專科
兩年
大學語文、高等數學、英語（一）、模擬電路與數字電路、計算機應用技術、匯編語言程序設計、數據結構導論、計算機組成原理、微型計算機及其接口技術、高級語言程序設計（一）、操作系統概論、數據庫及其應用、計算機網絡技術
本科
兩年
英語（二）、高等數學、物理（工）、離散數學、操作系統、數據結構、面向對象程序設計、軟件工程、數據庫原理、計算機系統結構、計算機網絡與通信
電子政務
專科
兩年
行政管理學、公文寫作與處理、公共事業管理、行政法學、經濟管理概論、辦公自動化原理及應用、政府信息資源管理、電子政務概論、管理信息系統、計算機應用技術
本科
兩年
英語（二）、公共管理學、電子政務理論與技術、政府經濟學、信息化理論與實踐、網站建設與管理、計算機網絡與通信、電子政務案例分析、信息與網絡安全管理
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專業
層次
學制
主要課程
音樂教育
專科
兩年
大學語文、基礎樂理、視唱練耳、基礎聲樂、基礎和聲、合唱與指揮基礎、基礎鋼琴、藝術概論、民族民間音樂、音樂欣賞、中學音樂教學法、計算機應用基礎、計算機應用基礎實踐、基礎鋼琴實踐、基礎聲樂實踐、
本科
兩年
英語(二)、中外音樂史、中外音樂欣賞、和聲學、音樂作品分析、歌曲寫作、音樂教育學、音樂美學、簡明配器法、歌曲鋼琴伴奏、聲樂實踐、歌曲鋼琴伴奏、聲樂實踐、歌曲鋼琴伴奏實踐、視唱練耳實踐、畢業論文
經濟法
專科
兩年
大學語文、法理學、憲法學、民法學、民事訴訟法學、公司法、經濟法概論、刑法學、合同法、稅法、國際經濟法概論、勞動法、計算機基礎、人力資源管理
本科
兩年
英語（二）、行政處罰法、行政復議法學、國家賠償法、經濟法學原理、企業與公司法、行政法學、勞動法、金融法概論、房地產法、環境法學、稅法原理、行政訴訟法、財務管理學（輔修）
市場營銷專科兩年政治經濟學（財經類）、高等數學（一）、基礎會計學、經濟法概論（財經類）、大學語文（專）、國民經濟統計概論、消費心理學、談判與推銷技巧、企業管理概論、公共關系學、廣告學（一）、市場營銷學、市場調查與預測、計算機應用基礎（含實踐）
本科兩年英語（二）、高等數學（二）、市場營銷策劃、金融理論與實務、商品流通概論、消費經濟學、國際商務談判、國際貿易理論與實務、企業會計學、國際市場營銷學、管理系統中計算機應用（含實踐）
公共關系本科兩年人際關系學、公共關系口才、現代談判學、公共關系案例、國際公共關系、公關政策、企業文化、創新思維理論與方法、領導科學、人力資源管理（一）、現代資源管理（一）、廣告運作策略
行政管理專科兩年大學語文（專）、政治學概論、法學概論、現代管理學、行政管理學、市政學、人力資源管理（一）、公文寫作與處理、管理心理學、公共關系學、社會研究方法、秘書工作 、計算機應用基礎（含實踐）
本科兩年英語（二）、當代中國政治制度、西方政治制度、公共政策、領導科學、國家公務員制度、行政組織理論、行政法與行政訴訟法（一）、社會學概論、中國行政史、中國文化概論、普通邏輯、財務管理學、秘書學概論、企業管理概論
漢語言
文學
專科
兩年
文學概論、中國現代文學作品選、中國當代文學作品選、中國古代文學作品選（一、二）、外國文學作品選、現代漢語、古代漢語、寫作等
本科
兩年
美學、中國現代文學史、中國古代文學史（一、二）、外國文學史、語言學概論、英語（二）、兩門選修課、畢業論文
涉外秘書學
專科
兩年
英語（一）、大學語文（專）、公共關系、外國秘書工作概況、涉外秘書實務、涉外法概要、
本科
兩年
英語（二）、中外文學作品導讀、國際貿易理論與實務、經濟法概論、秘書語言研究、公關禮儀、交際語言學、國際商務談判、中外秘書比較、口譯與聽力等
對外漢語
本科
兩年
現代漢語、實用英語、中國古代文學、中國現當代文學、外國文學、外國文化概論、對外漢語教學概論、英語表達與溝通（實踐環節）畢業論文等
英語翻譯
專科
兩年
英語寫作基礎、綜合英語（一二）、英語閱讀（一）、英語國家概況、英語筆譯基礎、初級英語筆譯、初級英語口譯、英語聽力
本科
兩年
中級筆譯、高級筆譯、中級口譯、同聲傳譯、英漢語言文化比較、第二外語（日 / 法）、高級英語、英美文學選讀、畢業論文
日語
專科
兩年
基礎日語（一二）、日語語法、日本國概況、日語閱讀（一二）、經貿日語、日語聽力、日語口語
本科
兩年
高級日語（一二）、日語句法篇章法、日本文學選讀、日漢翻譯、第二外語（英/法）、現代漢語、計算機應用基礎、日語口譯與聽力、畢業論文
英語
專科
兩年
綜合英語（一二）、英語閱讀（一二）、英語寫作基礎、英語國家概況、英語聽力，口語等
本科
兩年
英語寫作、高級英語、英美文學選讀、英語翻譯、經貿知識英語、口譯與聽力、二外（日語）等
外貿英語
專科
兩年
綜合英語（一二）、英語閱讀（一）、英語寫作基礎、英語國家概況、國際貿易理論與實務、英語聽力、口語、外貿英語閱讀等
本科
兩年
英語寫作、高級英語、英美文學選讀、英語翻譯、經貿知識英語、外貿口譯與聽力、二外（日語）等
公共事業
管理
專科
兩年
計算機應用基礎、公共事業管理概論、社會學概論、管理學原理、人力資源開發與管理、公共關系、社會調查與方法、行政管理學、文教事業管理、計劃生育管理、秘書學概論、計算機應用基礎（實踐）等
本科
兩年
英語（二）、公共管理學、公共政策、公共事業管理、公共經濟學、非政府組織管理、行政法學、人力資源管理（一）、管理信息系統、畢業論文等
工商企業
管理
專科
兩年
計算機應用基礎、基礎會計學、經濟法概論、國民經濟統計概論、企業管理概論、生產與作業管理、市場營銷學、中國稅制、企業會計學、人力資源管理、企業經濟法（輔修）、民法學（輔修）；
本科
兩年
英語（二）、高等數學、管理系統中計算機應用、國際貿易管理與實務、管理學原理、財務管理、金融理論與實務、企業經營戰略、組織行為學、質量原理、企業管理咨詢、合同法（輔修）、行政法學（輔修）。
國際貿易
專科
兩年
高等數學、法律基礎、計算機應用基礎、英語、國際貿易實務、國際金融、國際商法、中國對外貿易、WTO知識概論、市場營銷學等
本科
兩年
國際市場營銷學、世界市場行情、國際商務談判、企業會計學、國際運輸與保險、西方經濟學、外國經貿知識選讀、涉外經濟法、經貿知識英語等
金融管理
專科
兩年
證券投資分析、保險學原理、銀行會計學、商業銀行業務與管理、貨幣銀行學、財政學、經濟法概論、基礎會計學、管理學原理等
本科
兩年
管理會計實務、國際財務管理、公司法律制度研究、英語（二）、電子商務概論、組織行為學、風險管理、高級財務管理、審計學、政府政策與經濟學等
會計（電算化）
專科
兩年
英語（一）、大學語文、高等數學（一）、基礎會計學、國民經濟統計概論、數據庫及應用、財政與金融、會計電算化、成本會計、財務管理學、計算機應用基礎、經濟法概論（財經類）
本科
兩年
高等數學（二）、、英語（二）、數據結構、審計學、管理學原理、通用財務軟件、計算機網絡基礎、財務報表分析（一）、金融理論與實務、高級財務軟件、操作系統。加考課程：會計電算化、財務管理學、成本會計、基礎會計學、政治經濟學（財經類）
人力資源
管理
專科
兩年
管理學原理、組織行為學、人力資源管理學、人力資源經濟學、企業勞動工資管理、勞動就業論、社會保障、勞動與社會保障法、公共關系學、應用文寫作等
本科
兩年
企業戰略管理、人力資源戰略與規劃、人力資源培訓、人事測評理論與方法、人力資源薪酬管理、績效管理、人力資源開發管理理論與策略、管理信息系統等
文化事業
管理
專科
兩年
英語（一）、寫作、中國文化概論、文化管理學、文化行政學、文化政策與法規、文化經濟學、文化策劃與營銷、藝術概論、社會學概論、民間文學、計算機
文化產業
本科
兩年
英語（二）、中國文化導論、文化產業與管理、文化產業創意與策劃、文化市場與營銷、外國文化導論、媒介經營與管理、文化服務與貿易
經濟信息
管理
專科
兩年
高等數學、計算機網絡基礎、計算機應用技術、計算機軟件基礎、計算機組成原理、經濟信息導論、計算機信息基礎、信息經濟學等
本科
兩年
英語（二）、應用數學、中級財務會計、計算機網絡技術、社會研究方法、網絡經濟與企業管理、數據庫及應用、電子商務概論、高級語言程序設計、應用數理統計、經濟預測方法。
游戲軟件
開發技術
專科
兩年
英語（一）、高等數學、計算機游戲概論、高級語言程序設計、游戲作品賞析、計算機網絡技術、游戲軟件開發基礎、市場營銷、動畫設計基礎等
本科
兩年
英語（二）、游戲創意與設計概論、可視化程序設計、藝術設計基礎、多媒體應用技術、DirectX、Java語言程序設計、游戲開發流程與引擎原理、游戲架構導論、軟件工程、游戲心理學等
電子商務
專科
兩年
電子商務英語、經濟學（二）、計算機與網絡技術基礎、市場營銷（三）、基礎會計學、市場信息學、國際貿易實務（三）、電子商務概論、商務交流（二）、網頁設計與制作、互聯網軟件應用與開發、電子商務案例分析、綜合作業
本科
兩年
英語（二）、數量方法（二）、電子商務法概論、電子商務與金融、電子商務網站設計原理、電子商務與現代物流、互聯網數據庫、網絡營銷與策劃、電子商務安全導論、網絡經濟與企業管理、商法（二）
信息技術
教育
本科
兩年
英語（二）、物理（工）、數據庫原理、數據結構、計算機網絡與通信、計算機系統結構、軟件工程、數值分析、面向對象程序設計、計算機輔助教育、高級語言程序設計、數字邏輯、中學信息技術教學與實踐研究
計算機
及應用
專科
兩年
大學語文、高等數學、英語（一）、模擬電路與數字電路、計算機應用技術、匯編語言程序設計、數據結構導論、計算機組成原理、微型計算機及其接口技術、高級語言程序設計（一）、操作系統概論、數據庫及其應用、計算機網絡技術
本科
兩年
英語（二）、高等數學、物理（工）、離散數學、操作系統、數據結構、面向對象程序設計、軟件工程、數據庫原理、計算機系統結構、計算機網絡與通信
電子政務
專科
兩年
行政管理學、公文寫作與處理、公共事業管理、行政法學、經濟管理概論、辦公自動化原理及應用、政府信息資源管理、電子政務概論、管理信息系統、計算機應用技術
本科
兩年
