時間：2023-02-01 16:04:35
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
本協(xié)議由以下三方于_________年_________月_________日在_________簽署：
甲方：_________________________
地址：_________________________
負責人：_______________________
電話：_________________________
傳真：_________________________
乙方：_________________________
地址：_________________________
法定代表人(法人)：___________
負責人(其他組織)：___________
身份證號碼(自然人)：_________
電話：_________________________
傳真：_________________________
丁方：_________________________
地址：_________________________
法定代表人：___________________
電話：_________________________
傳真：_________________________
鑒于：
1.甲方是一家經(jīng)國務(wù)院批準成立的、專門收購銀行不良貸款、并依法管理和處置不良貸款形成的資產(chǎn)的國有獨資非銀行金融機構(gòu)。甲方所收購、管理和處置的不良貸款形成的資產(chǎn)在性質(zhì)上存在著部分或全部不能回收的風險。
2.甲方根據(jù)資產(chǎn)的特點，依據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)，擬就其收購的資產(chǎn)以轉(zhuǎn)讓方式進行處置。
3.乙方在充分理解受讓資產(chǎn)風險的基礎(chǔ)上，愿意按現(xiàn)狀整體受讓甲方收購的上述資產(chǎn)。
4.甲方已委托丁方公開競價轉(zhuǎn)讓本協(xié)議項下資產(chǎn)，資產(chǎn)已由乙方競價成交。
為此，甲、乙、丁三方經(jīng)友好協(xié)商，就甲方向乙方轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)事宜，達成如下協(xié)議(以下簡稱“本協(xié)議”)，共同遵照執(zhí)行。
第一條 定義
1.1 甲方。本協(xié)議中“甲方”具有本協(xié)議開頭部分所賦予的含義。
1.2 乙方。本協(xié)議中“乙方”具有本協(xié)議開頭部分所賦予的含義。
1.3 丁方。本協(xié)議中“丁方”具有本協(xié)議開頭部分所賦予的含義。
1.4 不良貸款。本協(xié)議中“不良貸款”是指，甲方從銀行收購并加以管理和處置的貸款。
1.5 資產(chǎn)。資產(chǎn)，作為總稱是指本協(xié)議附件中所列示的原始貸款合同項下經(jīng)甲方(及/或)貸款剝離銀行處置和回收后的剩余債權(quán)資產(chǎn)(及/或)其形成或轉(zhuǎn)化的相應(yīng)資產(chǎn)(及/或)權(quán)利;單項資產(chǎn)則，根據(jù)上下文需要，系指任何一項本協(xié)議附件中所列示的原始貸款合同項下經(jīng)甲方(及/或)貸款剝離銀行處置和回收后的剩余債權(quán)資產(chǎn)(及/或)其形成或轉(zhuǎn)化的相應(yīng)資產(chǎn)(及/或)權(quán)利。
1.6 資產(chǎn)證明文件。本協(xié)議中“資產(chǎn)證明文件”是指，用以證明資產(chǎn)權(quán)利的合同、文件、信函等書面材料。
1.7 風險。本協(xié)議中“風險”是指，資產(chǎn)因法律政策、資產(chǎn)本身以及資產(chǎn)證明文件等方面原因?qū)е碌牟荒苋炕虿糠謱崿F(xiàn)的可能性，以及乙方因受讓該資產(chǎn)而造成的經(jīng)濟損失和預(yù)期利益無法實現(xiàn)的可能性。
1.8 從權(quán)利。本協(xié)議中“從權(quán)利”是指，與資產(chǎn)有關(guān)的擔保權(quán)等附屬權(quán)利。
1.9 轉(zhuǎn)讓基準日。本協(xié)議中“轉(zhuǎn)讓基準日”是指，甲方計算擬轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)金額的截止日，即_____年_____月_____日。
第二條 風險揭示
2.1 乙方已被告知并完全理解，乙方受讓資產(chǎn)后，對該資產(chǎn)按原借款合同在轉(zhuǎn)讓基準日以后產(chǎn)生的利息、罰息的請求權(quán)，由于法律政策導(dǎo)向的不確定性，乙方可能無法繼續(xù)享有。
2.2 乙方已被告知并完全理解，乙方受讓資產(chǎn)后，由于法律政策導(dǎo)向的不確定性，乙方可能無法享有甲方對其轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)所享有的國家法律政策規(guī)定的各項優(yōu)惠條件和特殊保護，包括但不限于稅收和訴訟方面的優(yōu)惠和特殊保護。
2.3 乙方已被告知并完全理解，其受讓的資產(chǎn)及其從權(quán)利，可能存在著瑕疵或尚未發(fā)現(xiàn)的重大缺陷，以至于乙方預(yù)期利益無法最終實現(xiàn)。
乙方受讓的資產(chǎn)及其從權(quán)利可能存在的瑕疵或重大缺陷包括但不限于下列一項或多項：
(1)資產(chǎn)債務(wù)人已經(jīng)破產(chǎn)或下落不明;
(2)資產(chǎn)已過訴訟時效，同時缺少訴訟時效中斷、中止的任何證明;
(3)資產(chǎn)的擔保協(xié)議本身因違反法律規(guī)定而無效或被撤銷，擔保人沒有過錯或僅承擔一部分過錯責任;
(4)資產(chǎn)的保證協(xié)議約定主債權(quán)不可轉(zhuǎn)讓或只對特定債權(quán)人承擔保證責任的;
(5)資產(chǎn)的保證在保證協(xié)議約定或法律規(guī)定的保證期間內(nèi)因沒有向債務(wù)人或保證人主張權(quán)利，而造成保證人不再承擔保證責任或免責;
(6)資產(chǎn)的保證已過訴訟時效，同時缺少訴訟時效中斷、中止的任何證明;
(7)資產(chǎn)的保證人已經(jīng)破產(chǎn)或下落不明的;
(8)資產(chǎn)的擔保物權(quán)在資產(chǎn)訴訟時效完成的兩年內(nèi)未予行使的;
(9)資產(chǎn)的擔保物權(quán)因擔保物滅失而消滅，且沒有代位物或其他物上代位權(quán)可行使的;
(10)資產(chǎn)的抵押協(xié)議應(yīng)辦理抵押登記而未辦理，抵押協(xié)議實際未生效;或因動產(chǎn)抵押協(xié)議未辦理登記而抵押物已為第三人善意取得;
(11)資產(chǎn)嗣后因違章或其他原因被有關(guān)部門拆除;
(12)資產(chǎn)嗣后被有關(guān)部門拆遷;
(13)資產(chǎn)不能辦理有效權(quán)屬證明或證書、憑證或過戶手續(xù);
(14)資產(chǎn)的權(quán)利證明文件嗣后被有權(quán)機關(guān)或部門撤銷或變更;
(15)資產(chǎn)存在質(zhì)量問題或安全隱患有可能對乙方、或第三人造成人身或財產(chǎn)損害;
(16)乙方將承擔本協(xié)議簽署前已存在的甲乙丁三方已知或未知的涉及資產(chǎn)的有關(guān)(包括但不限于)司法文書、合同、法律、政策、文件等所確定的義務(wù)和責任;
(17)資產(chǎn)存在權(quán)利不完整、第三人擁有部分權(quán)利(及/或)第三人對資產(chǎn)已經(jīng)、正在或?qū)⒁獙嵤┣謾?quán)行為之可能(包括但不限于被第三人占用、侵權(quán)等情形);
(18)資產(chǎn)存有欠付政府、司法機關(guān)或其他第三人某種費用之可能;
(19)資產(chǎn)嗣后有被政府征用之可能;
(20)資產(chǎn)有因各種原因引起的已毀損、滅失之可能;
(21)資產(chǎn)及其從權(quán)利的其他瑕疵或重大缺陷。
2.4 乙方已被告知并完全理解，其受讓的資產(chǎn)，可能因存在計算誤差，或甲方在債務(wù)人處存有部分未予抵銷的資產(chǎn)，從而導(dǎo)致乙方實際接收的資產(chǎn)的金額與本協(xié)議3.6條表述的轉(zhuǎn)讓金額以及本協(xié)議附件一中所列各資產(chǎn)金額不完全一致。
2.5 乙方已被告知并完全理解上述風險，自愿承擔由上述風險造成的一切損失或預(yù)期利益的不獲得，并與甲方、丁方簽署本協(xié)議。
2.6 乙方已被告知并同意對其受讓的資產(chǎn)中涉及貸款剝離銀行投資或自辦實體的項目放棄對貸款剝離銀行(及/或)其投資或自辦實體的追溯權(quán)。
2.7 乙方已被告知并同意對其受讓的資產(chǎn)中涉及中國各級政府擔保的項目不得向外國投資者轉(zhuǎn)讓，并應(yīng)要求其后續(xù)受讓人不向外國投資者轉(zhuǎn)讓該類項目。
2.8 乙方已被告知并同意對其受讓的資產(chǎn)中包含的以下三類債權(quán)(及/或)該等債權(quán)形成或轉(zhuǎn)化的資產(chǎn)(及/或)權(quán)利放棄追索權(quán)，并不得提出任何異議(包括但不限于以顯失公平或有重大誤解、資產(chǎn)未完成有效交付、不能正常行使資產(chǎn)權(quán)利等為由，主張競價或轉(zhuǎn)讓無效，要求撤銷、變更或解除競價或轉(zhuǎn)讓、要求減少支付成交款等)：
(1)債務(wù)人或擔保人為國家機關(guān)的不良債權(quán)中對國家機關(guān)的債權(quán)(及/或)其他權(quán)利;
(2)經(jīng)國務(wù)院批準列入全國企業(yè)政策性關(guān)閉破產(chǎn)計劃的國有企業(yè)債權(quán);
(3)國防、軍工等涉及國家案例和敏感信息的債權(quán)以及其他限制轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。
2.9 對于最初由貸款剝離銀行簽署，后隨資產(chǎn)由甲方承繼的，或由甲方簽署的，為保全或處置特定資產(chǎn)而達成的訴訟協(xié)議和清收協(xié)議以及類似的協(xié)議(“第三方協(xié)議”)，乙方同意，一經(jīng)本協(xié)議生效，其將繼承甲方自轉(zhuǎn)讓基準日起在該等“第三方協(xié)議”項下的權(quán)利和義務(wù)并受該等“第三方協(xié)議”條款的約束。
2.10 乙方已仔細閱讀并完全理解本協(xié)議及其附件揭示的風險，并愿意承擔由所揭示風險造成的一切損失或預(yù)期利益的不獲得。
第三條 轉(zhuǎn)讓標的
3.1 方向乙方轉(zhuǎn)讓的標的系本協(xié)議1.5條所表述的作為總稱的資產(chǎn)，經(jīng)過一定時期的回收和處置，其表現(xiàn)形式可能已不再是貸款等債權(quán)形態(tài)，部分資產(chǎn)表現(xiàn)形式可能為其它債權(quán)形態(tài)，也可能為物權(quán)形態(tài)，還可能為物上請求權(quán)或其它權(quán)利、權(quán)益形態(tài)。
3.2 為便于說明，對于轉(zhuǎn)讓標的，本協(xié)議及其附件、丁方在報紙或網(wǎng)站上所登《競價公告》均仍可能以不良貸款債權(quán)(包括但不限于本金、利息、罰息等)形式表述，不論其表述形式、用語及方式如何，作為本次轉(zhuǎn)讓標的的資產(chǎn)或權(quán)利種類(或性質(zhì))均依其客觀狀態(tài)所唯一確定。
3.3 作為轉(zhuǎn)讓標的的資產(chǎn)由甲方整體轉(zhuǎn)讓給乙方。
3.4 資產(chǎn)之數(shù)量及情狀均以現(xiàn)狀為準，乙方已通過詢問甲方的有關(guān)人員、查閱有關(guān)檔案資料、到實地考察等方式進行了買方盡職調(diào)查，并已獲取資產(chǎn)現(xiàn)狀的詳細情況和具體信息，乙方對資產(chǎn)現(xiàn)狀無異議。
3.5 在向乙方交付(除非本協(xié)議另有特別約定，甲方完成本協(xié)議第六條所約定的資產(chǎn)證明文件的交付義務(wù)即視為完成了對乙方的資產(chǎn)交付義務(wù))資產(chǎn)前，非因甲方出于故意侵害乙方合同及其相關(guān)利益目的而致資產(chǎn)現(xiàn)狀之任何變化，乙方均認可資產(chǎn)現(xiàn)狀未改變。
3.6 甲方向乙方轉(zhuǎn)讓對等戶債務(wù)人共計筆資產(chǎn)，賬面金額為人民幣元(小寫：_________元);甲方同時向乙方轉(zhuǎn)讓戶實物資產(chǎn)或權(quán)利。具體詳見本協(xié)議附件一。資產(chǎn)的實際數(shù)量以本協(xié)議附件二清單中所指有關(guān)資產(chǎn)證明文件能夠有效證明的屬于甲方的資產(chǎn)及/或權(quán)利為準。
乙方充分理解和認可以下對轉(zhuǎn)讓標的的特別說明并同意不對此提出任何異議(包括但不限于以顯失公平或有重大誤解、資產(chǎn)未完成有效交付、不能正常行使資產(chǎn)權(quán)利等為由，主張競價或轉(zhuǎn)讓無效，要求撤銷、變更或解除競價或轉(zhuǎn)讓、要求減少支付成交款等)：
Ⅰ .轉(zhuǎn)讓基準日起(含轉(zhuǎn)讓基準日當日)至資產(chǎn)實際交付之前，如果：
(1)甲方回收了實物、物上請求權(quán)、現(xiàn)金、股權(quán)等相關(guān)資產(chǎn)(及/或)權(quán)利;
(2)不論甲方是否知悉，以下四類主體為甲方利益回收相關(guān)資產(chǎn)(可能包括但不限于a.回收實物、物上請求權(quán)、現(xiàn)金、股權(quán)等相關(guān)資產(chǎn)(及/或)權(quán)利;b.達成有關(guān)以物、以股權(quán)等資產(chǎn)(及/或)權(quán)利償債的協(xié)議;c.作出有關(guān)抵債裁定;d.依職權(quán)對債務(wù)人或相關(guān)義務(wù)人作出財產(chǎn)處分決定)：
①甲方的人或其授權(quán)代表;
②貸款剝離銀行(包括貸款剝離銀行的人或其授權(quán)代表);
③相關(guān)司法機關(guān)(包括但不限于公安機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān))或仲裁機關(guān);
④代甲方回收資產(chǎn)的其他主體。
則，上述兩種情形均視為甲方的回收，所涉相關(guān)資產(chǎn)(及/或)權(quán)利均應(yīng)歸甲方所有，且并不因此影響轉(zhuǎn)讓價格。
Ⅱ .轉(zhuǎn)讓基準日之前(不含轉(zhuǎn)讓基準日當日)，如果以下四類主體為甲方利益回收相關(guān)資產(chǎn)(可能包括但不限于a.回收實物、物上請求權(quán)、現(xiàn)金、股權(quán)等相關(guān)資產(chǎn)(及/或)權(quán)利;b.達成有關(guān)以物、以股權(quán)等資產(chǎn)(及/或)權(quán)利償債的協(xié)議;c.作出有關(guān)抵債裁定;d.依職權(quán)對債務(wù)人或相關(guān)義務(wù)人作出財產(chǎn)處分決定)且甲方尚不知悉該等事實的，視為甲方的回收，所涉相關(guān)資產(chǎn)(及/或)權(quán)利均應(yīng)歸甲方所有，且并不因此影響轉(zhuǎn)讓價格：
①甲方的人或其授權(quán)代表;
②貸款剝離銀行(包括貸款剝離銀行的人或其授權(quán)代表);
③相關(guān)司法機關(guān)(包括但不限于公安機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān))或仲裁機關(guān);
④代甲方回收資產(chǎn)的其他主體。
3.7 前款資產(chǎn)賬面金額包括資產(chǎn)原協(xié)議本金、截至轉(zhuǎn)讓基準日按原協(xié)議產(chǎn)生的利息、罰息以及為實現(xiàn)資產(chǎn)發(fā)生的應(yīng)由債務(wù)人承擔的費用等。
3.8 前款資產(chǎn)賬面金額是以本協(xié)議附件二所列資產(chǎn)證明文件并僅僅是以其為依據(jù)計算的。
3.9 乙方允許實際接收的資產(chǎn)金額與本協(xié)議3.6條確定的轉(zhuǎn)讓金額以及本協(xié)議附件一所列各資產(chǎn)金額存在如2.4條披露的可以理解的不一致。
第四條 轉(zhuǎn)讓價格
4.1 甲方將3.6條轉(zhuǎn)讓標的整體作價人民幣元(小寫：_________元)轉(zhuǎn)讓給乙方。
4.2 基于甲乙丁三方對轉(zhuǎn)讓標的的風險特征已有充分的理解，三方約定，不得以轉(zhuǎn)讓價格“顯失公平”或“重大誤解”為由，要求人民法院或仲裁機關(guān)變更或撤銷本協(xié)議。
第五條 價款支付
5.1 在資產(chǎn)競價成交之日起日內(nèi)，乙方應(yīng)將4.1條所載價款一次性全數(shù)匯到甲方指定的如下賬戶：
收款人名稱：_________ 開戶銀行：_________ 賬號：_________
第六條 資產(chǎn)證明文件的交付、閱讀和理解
6.1 甲方應(yīng)于乙方履行完畢本協(xié)議第5.1條價款一次性全數(shù)支付義務(wù)之日起三十(30)日內(nèi)，將資產(chǎn)證明文件交付乙方。
6.2 乙方應(yīng)在甲方交付資產(chǎn)證明文件時作書面簽收，并將簽收憑證(即本協(xié)議附件二)交于甲方。
6.3 甲方交付的資產(chǎn)證明文件(以甲方檔案中現(xiàn)有文件資料為準、為限)可能包括但不限于：
(1)《借款協(xié)議》;
(2)《擔保協(xié)議》;
(3)《放款憑證》;
(4)《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》;
(5)《催收通知書》，等等。
具體交接的資產(chǎn)證明文件清單詳見本協(xié)議附件二。
6.4 本協(xié)議附件一《資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓清單》中“債務(wù)人名稱或?qū)嵨镔Y產(chǎn)名稱或權(quán)利名稱”一欄中債務(wù)人名稱的填寫系甲方按其與貸款剝離銀行所簽《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》所附“轉(zhuǎn)讓債權(quán)清單”所列示的債務(wù)人名稱填寫，其與資產(chǎn)之對應(yīng)關(guān)系及解釋概以甲方內(nèi)部系統(tǒng)及其理解為準，乙方對此予以認同并于簽署本協(xié)議及其附件時已再次對資產(chǎn)與“債務(wù)人名稱“的對應(yīng)關(guān)系予以核對并認可，乙方同意不對此提出任何異議。
6.5 本協(xié)議附件一《資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓清單》中“原貸款合同編號”一欄的填寫系甲方按其與貸款剝離銀行所簽《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》所附“轉(zhuǎn)讓債權(quán)清單”所列示的貸款合同號填寫，原貸款合同自身可能并無固有合同編號亦或“原貸款合同編號”與原貸款合同自身固有之合同編號可能并不一致，其編制原理、與資產(chǎn)之對應(yīng)關(guān)系及解釋概以貸款剝離銀行與甲方在雙方《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》簽署時的理解為準，乙方對此予以認同并于簽署本協(xié)議及其附件時已再次對資產(chǎn)與“原貸款合同編號”的對應(yīng)關(guān)系予以核對并認可，乙方同意不對此提出任何異議。
6.6 甲方對其交付的資產(chǎn)證明文件的性質(zhì)判斷(包括但不限于對于該文件是否能起到資產(chǎn)證明作用的判斷、該文件在法律上是否屬于其在本協(xié)議附件二中所歸類別的判斷等)及在本協(xié)議附件二中如何在各欄目歸類放置等諸事項業(yè)經(jīng)乙方認可，乙方同意不對此提出任何異議。
6.7 乙方聲明，其對甲方交付的上述資產(chǎn)證明文件已經(jīng)過充分閱讀，并對以下事實已有充分認識：從甲方受讓的資產(chǎn)是以上述資產(chǎn)證明文件并且僅僅是以上述資產(chǎn)證明文件為依據(jù)的。
6.8 除非本協(xié)議另有特別約定，甲方完成本協(xié)議第六條所約定的資產(chǎn)證明文件的交付義務(wù)即視為完成了對乙方的資產(chǎn)交付義務(wù)。
第七條 資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓通知
7.1 如乙方提出要求且法律有此規(guī)定，甲方或其授權(quán)的人應(yīng)于本協(xié)議簽署后協(xié)助乙方將有關(guān)債權(quán)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓事實通知債務(wù)人，費用由乙方承擔。
7.2 除非本協(xié)議另有約定，甲方在全國或者省級有影響的報紙上債權(quán)轉(zhuǎn)讓公告或通知的，即視為甲方已履行了本協(xié)議第7.1所述的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓通知義務(wù)，乙、丁雙方均不得以任何理由否認甲方已履行該義務(wù)，并不得提出減少成交款、解除協(xié)議或賠償損失等類似要求。
第八條 資產(chǎn)與風險轉(zhuǎn)移時間
8.1 自本協(xié)議生效之日起，作為轉(zhuǎn)讓標的的資產(chǎn)上甲方實際享有的全部權(quán)利由乙方享有。
8.2 自本協(xié)議生效之日起，作為轉(zhuǎn)讓標的的資產(chǎn)上的風險也同時轉(zhuǎn)移給乙方。
第九條 與資產(chǎn)有關(guān)的從權(quán)利的轉(zhuǎn)移
9.1 自本協(xié)議生效之日起，與轉(zhuǎn)讓標的有關(guān)的從權(quán)利也同時由甲方轉(zhuǎn)移至乙方。法律法規(guī)規(guī)定需要且甲方認為根據(jù)資產(chǎn)性質(zhì)和現(xiàn)狀能夠辦理有關(guān)手續(xù)的，應(yīng)辦理有關(guān)手續(xù)，費用由乙方承擔。
第十條 資產(chǎn)擔保權(quán)的轉(zhuǎn)移
10.1 資產(chǎn)保證合同權(quán)利的轉(zhuǎn)移
(1)對資產(chǎn)的保證擔保，如乙方提出要求且法律有此規(guī)定，甲方或其授權(quán)的人應(yīng)于本協(xié)議簽署后協(xié)助乙方通知保證人擔保權(quán)轉(zhuǎn)讓。
(2)除非本協(xié)議另有約定，甲方在全國或者省級有影響的報紙上債權(quán)轉(zhuǎn)讓公告或通知的，即視為甲方已履行了本協(xié)議第10.1第(1)項所述的資產(chǎn)保證合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓通知義務(wù)，乙、丁雙方均不得以任何理由否認甲方已履行該義務(wù)，并不得提出減少成交款、解除協(xié)議或賠償損失等類似要求。
(3)如資產(chǎn)的保證合同約定主債權(quán)不可轉(zhuǎn)讓或只對特定債權(quán)人承擔保證責任的，甲方可與保證人協(xié)商，如保證人同意，可另行簽訂資產(chǎn)的保證合同。
10.2 資產(chǎn)抵押合同權(quán)利的轉(zhuǎn)移
(1)對資產(chǎn)的抵押擔保，如乙方提出要求且法律有此規(guī)定，甲方或其授權(quán)的人應(yīng)于本協(xié)議簽署后協(xié)助乙方通知抵押人擔保權(quán)轉(zhuǎn)讓。
(2)除非本協(xié)議另有約定，甲方在全國或者省級有影響的報紙上債權(quán)轉(zhuǎn)讓公告或通知的，即視為甲方已履行了本協(xié)議第10.2第(1)項所述的資產(chǎn)抵押合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓通知義務(wù)，乙、丁雙方均不得以任何理由否認甲方已履行該義務(wù)，并不得提出減少成交款、解除協(xié)議或賠償損失等類似要求。
(3)如果抵押合同權(quán)利的轉(zhuǎn)移需要辦理有關(guān)手續(xù)的，由乙方負責辦理，甲方應(yīng)給予必要協(xié)助，手續(xù)費用由乙方承擔。
10.3 資產(chǎn)質(zhì)押合同權(quán)利的轉(zhuǎn)移
(1)對資產(chǎn)的質(zhì)押擔保，如乙方提出要求且法律有此規(guī)定，甲方或其授權(quán)的人應(yīng)于本協(xié)議簽署后協(xié)助乙方通知質(zhì)押人擔保權(quán)轉(zhuǎn)讓。
(2)除非本協(xié)議另有約定，甲方在全要或者省級有影響的報紙上債權(quán)轉(zhuǎn)讓公告或通知的，即視為甲方已履行了本協(xié)議第10.3第(1)項所述的資產(chǎn)質(zhì)押合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓通知義務(wù)，乙、丁雙方均不得以任何理由(包括但不限于法律未明確認可、司法機關(guān)或仲裁機關(guān)不予認可等)否認甲方已履行該義務(wù)，并不得提出減少成交款、解除協(xié)議或賠償損失等類似要求。
(3)如果質(zhì)押合同權(quán)利的轉(zhuǎn)移需要辦理有關(guān)手續(xù)的，由乙方負責辦理，甲方應(yīng)給予必要協(xié)助，手續(xù)費用由乙方承擔。
第十一條 依法清收保證
11.1 對于受讓的資產(chǎn)，乙方保證在受讓后依照國家有關(guān)法律法規(guī)清收。
第十二條 陳述與保證
12.1 甲方的陳述與保證
甲方是一家經(jīng)國務(wù)院批準成立的收購銀行不良貸款，管理和處置因收購銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的國有獨資非銀行金融機構(gòu)。已就本協(xié)議項下的資產(chǎn)出讓事宜取得相應(yīng)權(quán)力機構(gòu)的批準，授權(quán)其代表在本協(xié)議上簽字，并使甲方受本協(xié)議約束。
12.2 乙方的陳述與保證
(1)乙方是一家依照中國法律設(shè)立并合法存續(xù)的法人(或其他組織)(或中國自然人)，已就本協(xié)議項下的資產(chǎn)受讓事宜取得乙方相應(yīng)權(quán)力機構(gòu)的批準，授權(quán)其代表在本協(xié)議上簽字，并使乙方受本協(xié)議約束。
(2)乙方保證此次受讓甲方資產(chǎn)不會直接或間接違反財政部下列規(guī)定：下列人員不得購買或變相購買不良資產(chǎn)：國家公務(wù)員、金融監(jiān)管機構(gòu)工作人員、政法干警、資產(chǎn)公司工作人員、原債務(wù)企業(yè)管理層以及參與資產(chǎn)處置工作的律師、會計師等中介機構(gòu)人員等關(guān)聯(lián)人。
(3)乙方保證，其為簽署和履行本協(xié)議所提供的與本協(xié)議有關(guān)的任何文件或信息，在所有方面都是真實的，不存在故意隱瞞和欺騙的情況。
12.3 丁方的陳述與保證
(1)丁方是一家依照中國法律設(shè)立并合法存續(xù)的法人，接受甲方的委托對本協(xié)議項下資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓組織競價交易，見證本協(xié)議的簽署，辦理成交價款的交割，已就本協(xié)議項下資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓組織競價交易事宜取得丁方相應(yīng)權(quán)力機構(gòu)的批準，授權(quán)其代表在本協(xié)議上簽字，并使丁方受本協(xié)議約束。
(2)丁方保證，其為簽署和履行本協(xié)議所提供的與本協(xié)議有關(guān)的任何文件或信息，在所有方面都是真實的，不存在故意隱瞞和欺騙的情況。
第十三條 稅費負擔
13.1 涉及本次資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓及后續(xù)付款、交割、過戶(如有)(包括間接過戶時的所有環(huán)節(jié))及其他履行事宜發(fā)生的所有費和稅由乙方承擔。
第十四條 保密
14.1 基于本次資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所獲得的對方的任何秘密，任何一方不得向第三方透露，但根據(jù)法律法規(guī)應(yīng)當進行披露的除外。
前述“第三方”包括本協(xié)議任何一方的客戶、法人實體、個人或公眾。
14.2 三方一致同意，上述保密義務(wù)同樣適用于三方為履行本協(xié)議而各自委托的專業(yè)機構(gòu)和人員。
第十五條 不可抗力
15.1 三方同意，雖然不可抗力為法定的免責事由，但如果三方中任何一方違約，或者三方都違約，違約方均應(yīng)放棄以發(fā)生了不可抗力事件為由要求其他各方(或/和)法院(含仲裁機構(gòu))免除自身違約責任的權(quán)利。
第十六條 違約責任
16.1 甲方的違約責任：
甲方違反本協(xié)議約定并給乙方、丁方造成損失的，應(yīng)賠償乙方、丁方的實際損失，但是賠償額最高不超過甲方因本協(xié)議實際獲得的轉(zhuǎn)讓價款的百分之零點五(0.5%)。
16.2 乙方的違約責任：
(1)乙方違反付款義務(wù)，每逾期一日，即按應(yīng)付而實際未付的價款的萬分之三支付違約金，違約金不足以補償給甲方造成的經(jīng)濟損失的，應(yīng)繼續(xù)予以補償，直至補足為止。
(2)乙方逾期付款超過十五日，甲方有權(quán)隨時解除本協(xié)議，并有權(quán)要求乙方賠償因其不按本協(xié)議約定付款而給甲方造成的一切損失。
(3)乙方于本協(xié)議第十二條12.2款第(2)項所作的有關(guān)陳述和承諾如果存在不真實、故意隱瞞或者欺騙等情況，甲方有權(quán)隨時解除本協(xié)議，乙方并應(yīng)賠償甲方不低于本次轉(zhuǎn)讓價款的損失。
(4)鑒于甲方和丁方已經(jīng)向乙方充分披露和說明了資產(chǎn)的指向及風險、瑕疵和缺陷，乙方理應(yīng)充分注意并合理報價，乙方如嗣后以一定理由(包括但不限于顯失公平或有重大誤解、資產(chǎn)地址有誤、資產(chǎn)未完成有效交付、不能正常行使資產(chǎn)權(quán)利等)為由，主張競價無效、撤銷、變更或解除競價、要求減少支付成交款并獲司法機關(guān)認可，乙方應(yīng)立即無條件、不可撤銷地補償甲方不少于成交價款及相應(yīng)利息的損失。
(5)乙方違反本協(xié)議約定的其他義務(wù)，并給甲方造成損失的，應(yīng)賠償甲方的實際損失。
(6)本協(xié)議生效后，甲方(及/或)乙方在向有關(guān)司法機關(guān)、仲裁機關(guān)或相關(guān)債務(wù)人、擔保人及其他責任人發(fā)出的資產(chǎn)及/或權(quán)利轉(zhuǎn)讓通知(或類似稱謂)中，或者在媒體上的該類轉(zhuǎn)讓公告中，無論其內(nèi)容如何表述，對于甲乙雙方而言，該類通知或公告的表述及因其所致的有關(guān)問題(包括但不限于資產(chǎn)(及/或)權(quán)利歸屬、還款義務(wù)向誰履行、責任向誰承擔等)與本協(xié)議沖突或矛盾的，以本協(xié)議為準。如果乙方取得了按本協(xié)議不應(yīng)歸其取得的任何權(quán)利、權(quán)益、財產(chǎn)、資產(chǎn)等，應(yīng)該立即將其移交甲方。如果因為乙方的作為或不作為，導(dǎo)致按本協(xié)議應(yīng)歸甲方取得的任何權(quán)利、權(quán)益、財產(chǎn)、資產(chǎn)等減少或消失的，乙方應(yīng)立即無條件賠償甲方全部損失。
16.3 丁方的違約責任：
丁方違反本協(xié)議約定的義務(wù)，并給甲方造成損失的，應(yīng)賠償甲方的實際損失。
第十七條 適用法律
17.1 本協(xié)議的訂立、效力、終止、解釋、執(zhí)行以及爭議的解決均適用中國法律。
第十八條 爭議的解決
18.1 三方因履行本協(xié)議或與本協(xié)議有關(guān)的所有糾紛應(yīng)首先以友好協(xié)商的方式解決。如果在一方書面通知另兩方該爭議的存在(要求開始協(xié)商)后六十(60)天內(nèi)，三方仍無法通過協(xié)商達成一致，任何一方均可將該爭議提交_________仲裁委員會依照該會仲裁規(guī)則裁決。
第十九條 完整協(xié)議
19.1 完整協(xié)議
(1)本協(xié)議為三方就本協(xié)議主題事項達成的完整的和唯一的協(xié)議，取代之前三方就本協(xié)議主題事項所有口頭或書面的協(xié)議、諒解和來往通信中的相關(guān)內(nèi)容。
(2)根據(jù)本協(xié)議規(guī)定形成、作出、簽署、附加的一切協(xié)議、文件、授權(quán)、報告、清單、認可、承諾和放棄都構(gòu)成對本協(xié)議的附加，并與本協(xié)議形成一個不可分割的整體，與本協(xié)議具有同等法律效力。
第二十條 變更、修改或補充
20.1 本協(xié)議如有變更、修改或補充，三方需協(xié)商一致并簽訂變更、修改或補充協(xié)議，作為本協(xié)議的補充，與本協(xié)議具有同等法律效力。
第二十一條 通知和送達
21.1 任何與本協(xié)議有關(guān)由協(xié)議各方發(fā)出的通知或其他通訊往來應(yīng)當采用書面形式，并送達至下述地址或書面通知的其他地址：
甲方：_________________________
地址：_________________________
電話：_________________________
傳真：_________________________
聯(lián)系人：_______________________
乙方：_________________________
地址：_________________________
電話：_________________________
傳真：_________________________
聯(lián)系人：_______________________
丁方：_________________________
地址：________________________
電話：_________________________
傳真：_________________________
聯(lián)系人：_______________________
第二十二條 本協(xié)議的附件
22.1 本協(xié)議包括以下附件：
附件一 《資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓清單》
附件二 《資產(chǎn)證明文件清單》
第二十三條 本協(xié)議的生效及份數(shù)
23.1 本協(xié)議經(jīng)三方簽字(和/或)蓋章后生效。
23.2 本協(xié)議一式六份，三方各執(zhí)二份，各份具有同等法律效力。
甲方(蓋章)：_______________________
主要負責人(簽字)：_________________
(或授權(quán)代表簽字)：_________________
乙方(法人或其他組織蓋章)：_________
乙方(自然人蓋章)：_________________
法定代表人或負責人(簽字)：_________
(或授權(quán)代表簽字)：_________________
丁方(法人蓋章)：___________________
法定代表人(簽字)：_________________
(或授權(quán)代表簽字)：_________________
附件
一、案例：（問題導(dǎo)入）
20__年7月，石家莊長安通達容器設(shè)備廠和石藥集團內(nèi)蒙古中潤制藥有限公司簽訂了三份加工定做合同，合同約定長安通達廠為中潤公司加工制作醫(yī)藥用蒸餾塔等罐裝設(shè)備，期限至20__年底，合同金額678萬元。貨到付40％，調(diào)試后或付50％，剩余價款保質(zhì)期一年后結(jié)清。合同簽訂后，長安通達設(shè)備廠為履行合同需要鋼材（板）對河北金業(yè)不銹鋼有限公司簽訂的不銹鋼的供銷合同，由金業(yè)公司供給長安通達設(shè)備廠400萬元的鋼板，付款期至20__年底。合同簽訂后，金業(yè)公司如期將鋼材交付長安通達廠使用。長安通達廠也如期將蒸餾塔制作完畢并運到指定地點安裝調(diào)試完畢，中潤公司也已投產(chǎn)使用。中潤公司也相繼付給長安通達廠部分酬金，但大部分款項沒有支付，由此導(dǎo)致長安通達廠也不能全部支付金業(yè)公司貨款。在此期間的20__年4月1日，長安通達廠被金石容器設(shè)備有限公司收購，所有的債權(quán)債務(wù)由金石公司承繼，金石公司與長安通達容器廠也同時將此收購?fù)ㄖ酥袧櫣竞徒饦I(yè)公司。20__年8月10日由于金石公司不能償還金業(yè)公司欠款，經(jīng)雙方協(xié)商。金石公司將自己擁有的對中潤公司的132萬多元債權(quán)轉(zhuǎn)讓給金業(yè)公司以抵銷金石欠金業(yè)公司的138萬元債務(wù)。雙方訂立轉(zhuǎn)讓協(xié)議后，將此債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知了中潤公司。金業(yè)公司在通知函中明確在8月底前讓中潤公司還清欠款。期限屆滿后，中潤公司分文未還，由此金業(yè)公司在長安區(qū)法院提起了訴訟，請求依法判令中潤公司向金業(yè)公司履行與長安通達設(shè)備廠所定三份合同項下的付款義務(wù)。
二、問題。[找文章到文秘站 -/-一站在手，寫作無憂！]
本案是債權(quán)轉(zhuǎn)讓的典型案例，在訴訟中雙方爭議的焦點是，第一、債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力，第二、債權(quán)有無瑕疵。上述兩個問題待我們將有關(guān)債權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律問題探討完畢后，再加以分析解決。
三、法律問題的探討。
在我國立法中，現(xiàn)行《合同法》第一次用法條的形式明確規(guī)定了債權(quán)轉(zhuǎn)讓。
相關(guān)的法條是：《合同法》第79條：債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但由下列情形之一的除外：
（一）規(guī)定合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；
（二）按照當事人約定不得轉(zhuǎn)讓；
（三）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。
第80條，債權(quán)轉(zhuǎn)讓權(quán)利的應(yīng)當通知債務(wù)人，未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。
債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。
第81條，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外。
第82條，債務(wù)人接到債權(quán)通知后，債權(quán)人對讓與人的抗辯可以向受讓人主張。
上述法條很明確地對債權(quán)轉(zhuǎn)讓作出了具體規(guī)定，其中第79條明確了債權(quán)允許轉(zhuǎn)讓。第80條規(guī)定了債權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效條件及其效力。第80條規(guī)定了債務(wù)人的抗辯權(quán)。下面結(jié)合合同法實踐，和各位同仁一塊探討債權(quán)轉(zhuǎn)讓的有關(guān)問題以及在司法實踐的具體操作過程中應(yīng)注意的問題。
（一）債權(quán)轉(zhuǎn)讓的定義。
債權(quán)轉(zhuǎn)讓，又叫債權(quán)讓與，是指不改變債的關(guān)系的內(nèi)存，債權(quán)人將其債權(quán)移轉(zhuǎn)于第三人享有的法律事實。其中債權(quán)人稱為轉(zhuǎn)讓人，或叫讓與人，第三人稱作受讓人。
（二）債權(quán)轉(zhuǎn)讓的要件。
根據(jù)債權(quán)轉(zhuǎn)讓的基本理論和合同法關(guān)于合同轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定，債權(quán)轉(zhuǎn)讓一般應(yīng)具備以下條件：
1、須存在有效的債權(quán)。有效債權(quán)的存在是債權(quán)轉(zhuǎn)讓的根本前提。以不存在或者無效的債權(quán)讓與他人，或者以已經(jīng)消滅的債權(quán)轉(zhuǎn)讓他人，都將因標的不存在或者標的不能而導(dǎo)致債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效，且讓與人對受讓人因此而產(chǎn)生的損失，應(yīng)負賠償責任。
2、被轉(zhuǎn)讓的債權(quán)須具有可轉(zhuǎn)讓性。由于債權(quán)轉(zhuǎn)讓本質(zhì)上是一種交易行為，從鼓勵交易、增加社會財富的角度出發(fā)，應(yīng)當允許絕大多數(shù)債權(quán)能夠被轉(zhuǎn)讓，只要不違背法律的強行性法規(guī)和社會公共道德。一句《合同法》的79條規(guī)定，以下三類債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓：
⑴根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的合同債權(quán)，包括：a、基于信任關(guān)系而發(fā)生的債權(quán)，如雇傭、委托、租賃等合同所產(chǎn)生的債權(quán)；b、轉(zhuǎn)為特定債權(quán)人利益而存在的債權(quán)，例如專向特定人講授外語的合同債權(quán)；c、不作為債權(quán)，例如競業(yè)禁止約定；d、屬于從權(quán)利的債權(quán)，例如保證債權(quán)不得單獨讓與。但從權(quán)利可與利分離而單獨存在的，可以轉(zhuǎn)讓。例如已經(jīng)產(chǎn)生的利息債權(quán)可以與本金債權(quán)相分離而單獨讓與。
⑵按照當事人的約定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。當事人在合同中可以特別約定禁止相對方轉(zhuǎn)讓債權(quán)的內(nèi)容。該約定同其他條款一樣，作為合同的內(nèi)容，當然具有法律效力，因而此種債權(quán)不具有可轉(zhuǎn)讓性。
⑶依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。合同法沒有規(guī)定何種債權(quán)禁止轉(zhuǎn)讓，所以依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)是指合同法以外的其他法律中關(guān)于債權(quán)禁止轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，例如擔保法61條的最高額抵押的合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。
3、讓與人與受讓人須對債權(quán)的轉(zhuǎn)讓達成協(xié)議，并且不得違反法律規(guī)定。當事人關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的意思表示應(yīng)當在自愿的基礎(chǔ)上達成一致。因一方當事人欺詐、脅迫等行為致使雙方當事人陷入意思表示不自由為債權(quán)轉(zhuǎn)讓或手然行為時，債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力將會受影響。債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同為可撤銷合同，撤銷權(quán)人可行使撤銷權(quán)。轉(zhuǎn)讓合同被撤銷后，受讓人已經(jīng)受領(lǐng)的利益，應(yīng)該向讓與人返還。轉(zhuǎn)讓合同如果存在合同法規(guī)定的合同無效原因時，該轉(zhuǎn)讓合同當然不發(fā)生法律效力。
由于債權(quán)轉(zhuǎn)讓為處分行為，這就要求首先，讓與人與受讓人應(yīng)具有完全民事行為能力。限制行為能力人經(jīng)其法定人允許或追認，也可以訂立轉(zhuǎn)讓合同。純獲利益的受讓則無需其法定人的同意。其次，讓與人應(yīng)有讓與的權(quán)限。對讓與的債權(quán)沒有處分權(quán)之人所進行的債券讓與，不發(fā)生轉(zhuǎn)讓的法律效果，受讓人即使為善意的，也不能準用關(guān)于善意取得的規(guī)定取得該債權(quán)，因善意取得法律規(guī)定僅適用于物權(quán)，而非債權(quán)。
當事人就債權(quán)轉(zhuǎn)讓達成合意，不得違反法律規(guī)定。這里包括兩層含義：一是指轉(zhuǎn)讓合同的內(nèi)容不得違法，即當事人訂立轉(zhuǎn)讓合同，不得惡意串通損害國家、集體或第三人利益，不得以合法形式掩蓋非法目的，不得損害社會公共利益以及不得違反法律、
行政法規(guī)的強制性規(guī)定等。第二，是指轉(zhuǎn)讓合同無需采取特別的方式。但法律對債權(quán)讓與有特別規(guī)定的，應(yīng)依法律的規(guī)定或當事人的約定。《合同法》第87條規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)或債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準登記手續(xù)的，依照其規(guī)定。
4、債權(quán)轉(zhuǎn)讓須通知債務(wù)人。《合同法》第80條規(guī)定很明確，債權(quán)轉(zhuǎn)讓后通知債務(wù)人是債權(quán)人的義務(wù)。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生法律效力。關(guān)于通知的形式，《合同法》并未限制，口頭形式、書面形式都應(yīng)當允許，但原則上書面通知更有利于發(fā)生糾紛后證據(jù)的搜集。
（三）債權(quán)讓與的效力。
債券讓與有效成立后，即在讓與人、受讓人和債務(wù)人之間發(fā)生一定的法律效果。其中債權(quán)轉(zhuǎn)讓在讓與人與受讓人之間的效力，被稱為債權(quán)讓與的外部效力；而債權(quán)讓與對債務(wù)人的效力，則被稱為債權(quán)讓與的外部效力。
1、債權(quán)轉(zhuǎn)讓的內(nèi)部效力。
（1）法律地位的取代。債權(quán)讓與生效后，在債權(quán)全部轉(zhuǎn)讓時，該債權(quán)即由原債權(quán)人（讓與人）移轉(zhuǎn)于受讓人，讓與人脫離原合同關(guān)系，受讓人取代讓與人而成為合同關(guān)系的新債權(quán)人，但在債權(quán)部分轉(zhuǎn)讓時，讓與人與受讓人共同享有債權(quán)。
(2)從權(quán)利隨之轉(zhuǎn)移。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利。但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外。隨同債權(quán)轉(zhuǎn)移而一并移轉(zhuǎn)的從權(quán)利包括：擔保物權(quán)保證物權(quán)，定金債權(quán)，優(yōu)先權(quán)（例如職工工資的優(yōu)先受償權(quán)），形成權(quán)（如選擇權(quán)、催告權(quán)），利息債權(quán)，違約金債權(quán)和損害賠償請求權(quán)。
（3）讓與人應(yīng)將債權(quán)證明文件全部交付受讓人，并告知受讓人行使合同權(quán)利所必須的一切情況，對此合同法雖然未作規(guī)定，但依據(jù)誠實信用原則，該義務(wù)構(gòu)成讓與人的從給付義務(wù)，其中有關(guān)的債權(quán)證明文件包括債務(wù)人出示的借據(jù)、票據(jù)、合同書。來往電報書信等。應(yīng)告知受讓人主張債權(quán)的必要情況，一般指債務(wù)的履行期、履行地、履行方式、債務(wù)人的住所、債權(quán)的擔保方式以及債務(wù)人可能會主張的抗辯等。此外債權(quán)人占有的債權(quán)擔保物，也應(yīng)全部移交受讓的占有。
（4）讓與人對其讓其的債權(quán)應(yīng)負瑕疵擔保責任。由于債券讓與給一人后，又就同一債權(quán)讓與其他人，由此引起的債權(quán)讓與合同效力和債權(quán)歸屬問題。對此通說認為應(yīng)按照以下規(guī)則處理：全部轉(zhuǎn)讓中的受讓人優(yōu)于部分轉(zhuǎn)讓中的受讓人取得權(quán)利；已通知債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓優(yōu)先于未通知的債權(quán)轉(zhuǎn)讓。
2、債權(quán)轉(zhuǎn)讓的外部效力是指債權(quán)轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人的效力。具體表現(xiàn)為以下幾點：
(1)債權(quán)轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人的效力以債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知為準，該通知不得遲于債務(wù)履行期。在債務(wù)人收到債權(quán)讓與通知之前，對讓與人（原債權(quán)人）所為的民事法律行為有效，即債務(wù)人仍以讓與人為債權(quán)人履行義務(wù)的，同樣可以免除其債務(wù)，受讓人不得以債權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓為由，要求債務(wù)人繼續(xù)履行，而只能要求讓與人返還所受領(lǐng)的債務(wù)人的履行。但債務(wù)人在收到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，即應(yīng)將受讓人作為債權(quán)人履行債務(wù)，其對讓與人的履行不能構(gòu)成債的清償，債務(wù)不能免除，仍須向受讓人履行，而讓與人如果仍然受領(lǐng)債務(wù)人的清償，則屬非債清償。債務(wù)人可以以不當?shù)美埱蠓颠€.。
（2）表見讓與的效力。當債權(quán)人將其債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的事項通知債務(wù)人后，即使讓與并未發(fā)生或者讓與無效，債務(wù)人基于對轉(zhuǎn)讓事實的信賴而向該第三人所為的履行仍然有效，此即為表見讓與。
（3）債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時，債務(wù)人對讓與人的抗辯可以向受讓人主張。債務(wù)人對受讓人的抗辯權(quán)包括：
（1）合同不成立及無效的抗辯權(quán)；（2）履行期尚未屆至的抗辯權(quán)；（3）合同已經(jīng)消滅的抗辯權(quán)；（4）合同原債權(quán)人將合同上的權(quán)力單獨讓與第三人，而自己保留債務(wù)時，債務(wù)人基于讓與人不履行相應(yīng)債務(wù)而產(chǎn)生的同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)等。對于以上抗辯事由，不論是發(fā)生在轉(zhuǎn)讓前，或轉(zhuǎn)讓后，也不論是發(fā)生在轉(zhuǎn)讓通知前還是轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人均可主張。
（4）、債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時，債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，債務(wù)人仍然可以依法向受讓人抵消。如果對受讓也享有債權(quán)，也可以直接主張和受讓抵消。
四、司法實踐中關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)注意的幾個問題
1、公司法律顧問業(yè)務(wù)中
作為公司的法律顧問，關(guān)于債權(quán)的轉(zhuǎn)讓或接受債權(quán)讓與是常遇到的問題。
(1)關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)。應(yīng)審查該被轉(zhuǎn)讓債權(quán)的有效性，可讓與行，是否需要批準、登記、然后訂立轉(zhuǎn)讓協(xié)議。尤其注意將債權(quán)轉(zhuǎn)讓事項及時以書面形式（特快專遞）通知債務(wù)人。
（2）、在接受債權(quán)讓與時，除審查上述內(nèi)容外，還嚴格審查該筆債權(quán)的訴訟時效，以避免接受的債權(quán)無法到法院主張權(quán)利。
（3）、做為債務(wù)人的法律顧問，當?shù)玫絺鶛?quán)轉(zhuǎn)讓通知后，應(yīng)及時對該筆債務(wù)進行審查，注意該筆債務(wù)是否到期，具體數(shù)額，存在不存在抗辯事項，訴訟時效是否超過等。
2、債權(quán)轉(zhuǎn)讓訴訟
隨著債權(quán)轉(zhuǎn)讓越來越多，債權(quán)轉(zhuǎn)讓訴訟會在我們今后的業(yè)務(wù)中比較常見了，因此我們應(yīng)對此問題予以關(guān)注，包括如下業(yè)務(wù)：
商品房預(yù)售,是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的商品房預(yù)先出售給買受人,并由買受人支付定金或者房價款的行為。商品房預(yù)售方式首創(chuàng)于香港,由于房屋尚在施工中便被“拆零砸碎”,分期分批地預(yù)售給廣大投資者,如“落花片片墜落”,故商品房預(yù)售又被稱為“賣樓花”。因其可以有效地解決房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)先期資金投入的問題,因而是目前應(yīng)用比較廣泛的一種交易形式。
預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓,是指商品房預(yù)售后,預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的行為。這種轉(zhuǎn)讓只變更預(yù)售合同的主體,預(yù)售合同的內(nèi)容不發(fā)生變化,由商品房預(yù)購人將預(yù)售合同的債權(quán)或權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人,使第三人與預(yù)售人之間建立新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓是否屬于房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓?根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第36條之規(guī)定,房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是指房地產(chǎn)權(quán)利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人的行為。這個概念規(guī)定了房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的主體是房地產(chǎn)權(quán)利人,包括房地產(chǎn)所有人、經(jīng)營人和使用人等。商品房預(yù)購人是否可以成為這里的房地產(chǎn)所有人呢?有人認為,根據(jù)《合同法》第133條關(guān)于買賣合同標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)定和物權(quán)變動的公示原則,如果商品房預(yù)售人按照《城市商品房預(yù)售管理辦法》第10條的規(guī)定,在簽約之日起30日內(nèi)持商品房預(yù)售合同到縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理了登記備案手續(xù),預(yù)售商品房的所有權(quán)即發(fā)生轉(zhuǎn)移,這時,預(yù)購人即成為預(yù)售商品房的所有人。本文認為,預(yù)購人“在簽約之后并未得到真正的房屋所有權(quán),其轉(zhuǎn)讓的只是將來取得房屋所有權(quán)的期待權(quán)利”。預(yù)售商品房作為一種正在建筑、尚未竣工的不動產(chǎn),還未到房產(chǎn)管理部門辦理房產(chǎn)登記,預(yù)購人并沒有獲得商品房產(chǎn)權(quán),即沒有取得商品房所有權(quán),而是在商品房竣工并辦理房產(chǎn)登記后,根據(jù)預(yù)購合同享有要求開發(fā)商辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移,將房產(chǎn)過戶到預(yù)購方的權(quán)利。因此,預(yù)購時預(yù)購方只獲得了期待將來取得產(chǎn)權(quán)的權(quán)利。
那么,預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓條件有哪些要求呢?
我國《城市房地產(chǎn)管理法》第45條規(guī)定“商品房預(yù)售的,商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題,由國務(wù)院規(guī)定。”說明預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓是有條件的。預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓的條件如下:
1、依照法律、法規(guī)等規(guī)定,允許預(yù)售的商品房轉(zhuǎn)讓的可以轉(zhuǎn)讓;不允許轉(zhuǎn)讓的不得轉(zhuǎn)讓,例如《深圳經(jīng)濟特區(qū)商品住宅外銷管理辦法》第12條規(guī)定:“預(yù)售的外銷商品住宅,在未領(lǐng)取房地產(chǎn)證前不得轉(zhuǎn)讓,否則轉(zhuǎn)讓無效。”
2、轉(zhuǎn)讓人必須持有經(jīng)過登記備案的商品房預(yù)售合同和轉(zhuǎn)讓合同才能成為轉(zhuǎn)讓人,未登記備案的預(yù)售商品房不得轉(zhuǎn)讓。這種規(guī)定有利于國家加強宏觀管理。因為預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓主體與預(yù)售主體不同,轉(zhuǎn)讓人具有雙重身份,它是前一商品房預(yù)售合同的預(yù)購方,同時又是后一轉(zhuǎn)讓合同的轉(zhuǎn)售方,而不是未竣工商品房預(yù)售方,故轉(zhuǎn)讓人不具備預(yù)售方的主體資格,也不必具有商品房預(yù)售許可證,但轉(zhuǎn)讓人必須持有經(jīng)過登記備案的預(yù)售合同和轉(zhuǎn)讓合同才具有預(yù)售轉(zhuǎn)讓的主體資格。
3、預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓的標的物必須是尚未竣工的、正在建設(shè)中的預(yù)售商品房,如果轉(zhuǎn)讓的標的物已經(jīng)竣工驗收,預(yù)購方已經(jīng)實際取得預(yù)售商品房產(chǎn)權(quán)后,將商品房再轉(zhuǎn)讓給他人,不是預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓,應(yīng)按商品房買賣關(guān)系處理,同時預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓行為必須是行為人真實意思表示,否則轉(zhuǎn)讓行為無效。由于房地產(chǎn)市場價格不穩(wěn)定,轉(zhuǎn)讓人將預(yù)售的商品房提前轉(zhuǎn)讓,轉(zhuǎn)移跌價風險;新預(yù)購人自愿承擔跌價風險,冒著風險提前買受,然后再次轉(zhuǎn)讓,這種轉(zhuǎn)移風險和買受風險必須是平等自愿的。當然,與之相對應(yīng)也有獲得利益的機會。
4、商品房的預(yù)售合同必須合法有效,才允許預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓,否則預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓無效。最高人民法院民(1996)2號文件第28條規(guī)定:“商品房的預(yù)售合同無效的,預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓合同,一般也應(yīng)當認定無效。”從商品房的預(yù)售合同內(nèi)容看,分以下幾種情況:第一,如果商品房預(yù)售合同對轉(zhuǎn)讓有約定,當雙方約定的轉(zhuǎn)讓條件已經(jīng)具備時,可以轉(zhuǎn)讓。例如分期付款中,商品房預(yù)售合同約定必須付清前二次應(yīng)付款項或者付清應(yīng)付款項達到2/3后方可轉(zhuǎn)讓。第二,商品房預(yù)售合同未約定轉(zhuǎn)讓條件,合同履行中,預(yù)購方提出轉(zhuǎn)讓,必須征得預(yù)售人同意,否則轉(zhuǎn)讓無效。這樣規(guī)定既可預(yù)防預(yù)購人倒賣合同,牟取非法利益。又可以保證預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓及預(yù)售合同的順利履行。第三,預(yù)購方已經(jīng)全部履行商品房預(yù)售合同規(guī)定的全部義務(wù),對預(yù)售商品房的再行轉(zhuǎn)讓,不必征得預(yù)售人的同意,但事后應(yīng)及時通知預(yù)售人知道,使其正確履行合同。通知人是轉(zhuǎn)讓人和新預(yù)購人,轉(zhuǎn)讓人和新預(yù)購人持原經(jīng)過登記備案的預(yù)售合同和新簽訂的預(yù)售轉(zhuǎn)讓合同通知預(yù)售人,并了解原預(yù)購人履行合同情況。
5、預(yù)售的商品房轉(zhuǎn)讓需要簽訂轉(zhuǎn)讓合同,不必重新簽訂新預(yù)售合同。因為轉(zhuǎn)讓人與新預(yù)購人簽訂合同將原商品房預(yù)售合同的預(yù)購人(轉(zhuǎn)讓人)更名為新的預(yù)購人,新預(yù)購人通過預(yù)售轉(zhuǎn)讓合同取得原預(yù)售合同預(yù)購人的地位。這種預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)依法繳納有關(guān)稅費。轉(zhuǎn)讓人無論是債權(quán)轉(zhuǎn)讓,還是權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓,都只是合同主體的變更,而合同內(nèi)容即權(quán)利義務(wù)并沒有改變。如果轉(zhuǎn)讓人是債權(quán)轉(zhuǎn)讓,預(yù)售人拒絕重新簽訂預(yù)售合同,將阻止轉(zhuǎn)讓人對債權(quán)的處分權(quán),故新預(yù)購人沒有必要與預(yù)售人重新簽訂預(yù)售合同,預(yù)售轉(zhuǎn)讓合同依法成立后,具有不可逆轉(zhuǎn)性,即新的法律關(guān)系形成,原預(yù)購人和新預(yù)購人均不得反悔,但新預(yù)購人符合轉(zhuǎn)讓條件時仍可以再行轉(zhuǎn)讓。
6、商品房預(yù)購人如果已經(jīng)履行了法定義務(wù),單純權(quán)利轉(zhuǎn)讓、可以不經(jīng)過商品房預(yù)售方的同意,只要通知預(yù)售方即可,如預(yù)購方已經(jīng)按照合同支付了全部房價款后轉(zhuǎn)讓預(yù)購合同的行為。否則,必須征得原商品房預(yù)售合同預(yù)售方的認可和同意。由于商品房預(yù)售合同是雙務(wù)合同。雙方當事人互相享有權(quán)利和承擔義務(wù)。因此,預(yù)購人將預(yù)購合同轉(zhuǎn)讓給第三人時,多數(shù)情況下,是將預(yù)售商品房合同的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)給第三人。第三人即取代原預(yù)購人成為全部或部分債權(quán)的受讓人和全部或部分債務(wù)的承擔人;商品房預(yù)售方不是轉(zhuǎn)讓合同的當事人,而承擔債務(wù)的第三人是否具備償還債務(wù)的能力,商業(yè)信譽如何,又與其享有的權(quán)利是否能夠?qū)崿F(xiàn),緊密相關(guān)。因此,為了保護商品房預(yù)售方的合法利益,上述情況必須征得預(yù)售方的同意。以下幾種情況,預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓行為不應(yīng)支持。第一、預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓合同簽訂后未進行登記的;第二、商品 房預(yù)購方未按照合同的規(guī)定交付定金及未付清合同所規(guī)定的房價款三分之二的;第三、預(yù)售商品房合同雙方發(fā)生糾紛訴至法院后均要求解除合同的;第四、預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓合同雙方對該行為有重大誤解的;第五、預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓合同的出讓方倒賣合同,牟取非法利益,干擾了房地產(chǎn)市場的。
一、合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的基本理論問題。1
在研究房屋買賣合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓問題之前，本文先就合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的一些基本理論問題進行簡要地說明。
合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓是指合同債權(quán)人通過協(xié)議將其債權(quán)全部或者部分地轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。其特征是：第一、合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓是不改變合同權(quán)利的內(nèi)容，由債權(quán)人將權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人。第二、合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的對象是合同債權(quán)。第三、權(quán)利的轉(zhuǎn)讓既可以是全部的轉(zhuǎn)讓，也可以是部分的轉(zhuǎn)讓。合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的生效有兩個條件：第一、權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同成立。第二、債權(quán)人將權(quán)利轉(zhuǎn)讓的事實通知債務(wù)人。合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的法律效力分為對內(nèi)效力和對外效力，對內(nèi)效力具體表現(xiàn)為：第一、合同權(quán)利由讓與人轉(zhuǎn)讓給受讓人，如果是全部轉(zhuǎn)讓，則受讓人將作為新債權(quán)人而成為合同權(quán)利的主體，轉(zhuǎn)讓人將脫離原合同關(guān)系，由受讓人取代其地位。如果是部分權(quán)利轉(zhuǎn)讓，則受讓人將加入合同關(guān)系，與原債權(quán)人一起成為共同債權(quán)人。第二、在轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利時從屬于主債權(quán)的從權(quán)利也將隨主權(quán)利移轉(zhuǎn)而發(fā)生移轉(zhuǎn)。第三、轉(zhuǎn)讓人應(yīng)當保證其轉(zhuǎn)讓的權(quán)利是有效存在且不存在權(quán)利瑕疵的。對外效力具體表現(xiàn)為：第一、債務(wù)人不得再向轉(zhuǎn)讓人即原債權(quán)人履行債務(wù)。第二、受讓人不僅取得債權(quán)人轉(zhuǎn)讓的債權(quán)，而且應(yīng)取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利。第三、債務(wù)人在合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓時就已經(jīng)享有的對抗原債權(quán)人的抗辯權(quán)，并不因合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓而消滅。2
我國關(guān)于合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的立法例包括《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第九十一條和《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第五章的有關(guān)規(guī)定，其中第七十九條至八十三條專門規(guī)定合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓問題，第八十七條規(guī)定辦理批準、登記等手續(xù)問題。
《民法通則》第九十一條規(guī)定：“合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律規(guī)定應(yīng)當由國家批準的合同，需經(jīng)原批準機關(guān)批準。但是，法律另有規(guī)定或者原合同另有約定的除外”。該條款沒有對權(quán)利的轉(zhuǎn)讓和義務(wù)的轉(zhuǎn)移進行區(qū)分，而是將二者作為一個整體看待。合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓含有義務(wù)轉(zhuǎn)移的因素，所以需要取得合同另一方的同意，但是如果轉(zhuǎn)讓人不承擔合同義務(wù)（單務(wù)合同）或者義務(wù)已經(jīng)履行完畢，其轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利是否需要合同另一方的同意呢？僅就該條文理解，在這種情況下，仍需另一方的同意。同時該條文對合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓還有一個限制，即轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利義務(wù)時不得牟利，這種規(guī)定明顯帶有計劃經(jīng)濟體制立法模式的色彩。《合同法》關(guān)于合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的規(guī)定“是在對民法通則第91條進行補充的基礎(chǔ)上，并借鑒《涉外經(jīng)濟合同法》第26條的有關(guān)規(guī)定發(fā)展而來，它彌補了合同債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓的立法漏洞”。3 因《合同法》關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定比較明確，本文不再詳述。
《合同法》未對合同所指向的標的物作動產(chǎn)和不動產(chǎn)的劃分，應(yīng)當理解為只要符合法律規(guī)定，不論動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，合同權(quán)利都可以轉(zhuǎn)讓。因此可以講《合同法》對房屋買賣合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓提供了明確的法律依據(jù)。下面就該權(quán)利轉(zhuǎn)讓所涉及的問題進行分析論述。
二、我國關(guān)于房屋買賣合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定。
因預(yù)售商品房以外的其他房屋買賣合同的權(quán)利轉(zhuǎn)讓問題并不復(fù)雜，本文對該問題不再贅述，下面僅就預(yù)售商品房買賣合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓問題進行分析。
預(yù)售商品房買賣合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓問題一般稱之為預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓。對于預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓問題有兩種截然相反的觀點：第一種是反對轉(zhuǎn)讓，主要理由是“炒樓花”具有較大的投機性，允許炒樓花可能導(dǎo)致房價上漲，擾亂房地產(chǎn)市場秩序，損害房屋實際使用者的利益，影響國民經(jīng)濟的發(fā)展。贊成轉(zhuǎn)讓的認為，炒家進入房地產(chǎn)市場進行風險投資，既可以為房地產(chǎn)開發(fā)聚集資金，又可以活躍市場，從世界各國房地產(chǎn)交易實踐來看，炒家參與房地產(chǎn)市場已經(jīng)成為成熟房地產(chǎn)市場的主要特點 .4本人贊同第二種觀點，商品房再轉(zhuǎn)讓形成的原因是多方面的，可能是為了投資，也可能是因其他原因，購買的商品房對預(yù)購方已經(jīng)沒有意義，例如預(yù)購方移居國外。如果一概禁止轉(zhuǎn)讓，則限制了預(yù)購方合法權(quán)益的行使。5
其實，關(guān)于預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓問題，我國1995年《房地產(chǎn)管理法》已經(jīng)作出了規(guī)定，該法第五十四條規(guī)定：“商品房預(yù)售的，商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題，由國務(wù)院規(guī)定”。因迄今為止國務(wù)院尚未作出具體規(guī)定，有些學者據(jù)此認為預(yù)購商品房不能再轉(zhuǎn)讓。本人認為該規(guī)定是一種委任性條款，即授權(quán)國務(wù)院對預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓制定行政法規(guī)，其隱含的意思是預(yù)購商品房可以再轉(zhuǎn)讓。我們無法想象國務(wù)院會制定這樣的行政法規(guī)：“根據(jù)《房地產(chǎn)法》第五十四條的規(guī)定，預(yù)售商品房不能再轉(zhuǎn)讓”。如果預(yù)售商品房不可以再轉(zhuǎn)讓，那么《房地產(chǎn)法》應(yīng)當直接作出規(guī)定，沒有必要再授權(quán)國務(wù)院制定不可轉(zhuǎn)讓的行政法規(guī)。所以該條款“實際上是對商品房的預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓的認可”。6
我國最高人民法院對預(yù)購商品房再轉(zhuǎn)讓問題有詳盡的司法解釋。1993年最高人民法院《全國民事審判工作座談會紀要》（以下簡稱《1993年座談會紀要》）規(guī)定： “關(guān)于轉(zhuǎn)賣預(yù)售商品房問題。預(yù)購方在預(yù)售方實際交付房屋之前，將預(yù)售商品房轉(zhuǎn)賣給第三人的，必須符合法規(guī)、政策規(guī)定。違反法律、政策規(guī)定，倒買倒賣預(yù)售商品房的，應(yīng)當認定買賣行為無效。在預(yù)售方已實際交付房屋后，預(yù)購方將房屋賣給第三人的，可按一般房屋買賣關(guān)系處理”。 《1993年座談會紀要》大體包含這樣幾層含義：一、預(yù)購方可以轉(zhuǎn)讓商品房。二、該轉(zhuǎn)讓行為必須是在預(yù)售方實際交付房屋之前。三、該轉(zhuǎn)讓行為必須符合法規(guī)、政策規(guī)定。四、違法法規(guī)、政策規(guī)定倒買倒賣預(yù)售商品房的行為無效。五、在房屋交付之后預(yù)售方轉(zhuǎn)讓房屋的，是房屋買賣關(guān)系。其中該座談會紀要未明確解釋“轉(zhuǎn)讓行為必須符合法規(guī)、政策規(guī)定”的具體含義，但是根據(jù)該段后半部分的規(guī)定，違法“法規(guī)、政策規(guī)定”主要是指倒買倒賣預(yù)售商品房的行為。該規(guī)定沿襲了《民法通則》的立法本意，這大體與我國當時的經(jīng)濟體制有關(guān)。
1995年最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》（以下簡稱《1995年司法解釋》）中，對預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓問題作出比較詳細的規(guī)定，為避免不必要的爭論，本文全文引用該規(guī)定：“七、關(guān)于預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓問題。28、商品房的預(yù)售合同無效的，預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓合同，一般也應(yīng)當認定無效。29、商品房預(yù)售合同的雙方當事人，經(jīng)有關(guān)主管部門辦理了有關(guān)手續(xù)后，在預(yù)售商品房尚未實際交付前，預(yù)購方將購買的未竣工的預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓他人，辦理了轉(zhuǎn)讓手續(xù)的，可認定轉(zhuǎn)讓合同有效；沒有辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)的，在一審訴訟期間補辦了轉(zhuǎn)讓手續(xù)，也可認定轉(zhuǎn)讓合同有效。30、商品房預(yù)售合同的預(yù)購方，在實際取得預(yù)購房屋產(chǎn)權(quán)并持有房屋所有權(quán)證后，將房屋再轉(zhuǎn)讓給他人的，按一般房屋買賣關(guān)系處理”。
根據(jù)以上規(guī)定，可以將預(yù)售商品房的債權(quán)轉(zhuǎn)讓問題歸納為：一、預(yù)售商品房合同無效的，預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓合同一般也無效。二、該轉(zhuǎn)讓行為必須是在預(yù)售方實際交付房屋之前，且商品房買賣合同和權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同都辦理了轉(zhuǎn)讓手續(xù)。三、在實際取得房屋產(chǎn)權(quán)并持有房屋所有權(quán)證后，預(yù)購方將房屋再轉(zhuǎn)讓給他人的，是房屋買賣關(guān)系，而非預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓關(guān)系。
與《1993年座談會紀要》相比，《1995年司法解釋》對商品房債權(quán)轉(zhuǎn)讓問題的規(guī)定出現(xiàn)了很大變化：一、《1993年座談會紀要》規(guī)定在房屋交付之后預(yù)售方轉(zhuǎn)讓房屋的，是房屋買賣關(guān)系，而《1995年司法解釋》強調(diào)在實際取得房屋產(chǎn)權(quán)并持有房屋所有權(quán)證后，預(yù)購方將房屋再轉(zhuǎn)讓給他人的，是房屋買賣關(guān)系。《1993年座談會紀要》關(guān)于這方面的規(guī)定有悖于物權(quán)理論，因為在房屋交付后預(yù)購方并不當然取得房屋的所有權(quán)，其轉(zhuǎn)讓房屋的行為也不當然都是房屋買賣關(guān)系，其中可能仍然包括預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓關(guān)系。《1995年司法解釋》將房屋買賣關(guān)系限定在預(yù)購方實際取得房屋產(chǎn)權(quán)并持有房屋所有權(quán)證后的轉(zhuǎn)讓范圍內(nèi)。預(yù)購方取得房屋所有權(quán)證書當然取得房屋的所有權(quán)，即便這時房屋還未交付，其再將房屋轉(zhuǎn)讓亦當然是房屋買賣關(guān)系。二、《1993年座談會紀要》規(guī)定違反法規(guī)、政策規(guī)定倒買倒賣預(yù)售商品房的行為無效，而《1995年司法解釋》則強調(diào)轉(zhuǎn)讓預(yù)售商品房應(yīng)當辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)，將辦理了轉(zhuǎn)讓手續(xù)作為轉(zhuǎn)讓預(yù)售商品房合同有效的條件。但是，該“轉(zhuǎn)讓手續(xù)” 是指預(yù)購方和預(yù)售方的轉(zhuǎn)讓手續(xù)還是指預(yù)購方和受讓方的轉(zhuǎn)讓手續(xù)？該“轉(zhuǎn)讓手續(xù)”的具體含義是什么？無論該“轉(zhuǎn)讓手續(xù)”是指什么，決不可能是預(yù)購方和預(yù)售方向房產(chǎn)管理部門辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，因為如果辦理了房屋產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，預(yù)購方已經(jīng)取得預(yù)購商品房的所有權(quán)，那么預(yù)購方和受讓人之間就不存在預(yù)售商品房合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓關(guān)系，而只存在房屋買賣關(guān)系。根據(jù)該解釋的規(guī)定，該轉(zhuǎn)讓手續(xù)應(yīng)當包括預(yù)購方和預(yù)售方、預(yù)購方和受讓方兩個轉(zhuǎn)讓手續(xù)。那么該轉(zhuǎn)讓手續(xù)是指什么呢？該解釋沒有作出進一步的規(guī)定，但是根據(jù)《房地產(chǎn)法》第四十四條第二款：“商品房預(yù)售人應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案”的規(guī)定，該轉(zhuǎn)讓手續(xù)應(yīng)當是指預(yù)售合同的登記備案手續(xù)。同理預(yù)購方和受讓方的轉(zhuǎn)讓手續(xù)也應(yīng)當是預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓合同的登記備案手續(xù)。
2003年最高人民法院又了《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2003年司法解釋》），其中第六條涉及登記備案問題。該條規(guī)定：“當事人以商品房預(yù)售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認合同無效的，不予支持。當事人約定以辦理登記備案手續(xù)為商品房預(yù)售合同生效條件的，從其約定，但當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的除外”。根據(jù)該條規(guī)定，預(yù)售商品房合同不以辦理登記備案手續(xù)為合同生效的條件，除非雙方當事人另有約定。也就是說《2003年司法解釋》對《1995年司法解釋》關(guān)于預(yù)購方轉(zhuǎn)讓預(yù)售商品房權(quán)利的條件進行了修正，即預(yù)購方和預(yù)售方合同簽訂的預(yù)售商品房買賣合同，如果符合法律規(guī)定的條件，則該預(yù)售商品房買賣合同生效，而該買賣合同是否登記備案不影響合同的效力。同理，預(yù)購方和受讓方簽訂的預(yù)售商品房權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同是否備案也不能成為影響轉(zhuǎn)讓合同效力的原因。
此外，在商品房已經(jīng)交付但是尚未辦理房屋權(quán)屬登記時，預(yù)購方將購買交付的商品房轉(zhuǎn)讓他人的，對該轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)如何認定？根據(jù)最高人民法院以上司法解釋的規(guī)定，預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓限定在商品房尚未實際交付以前，交付以后的轉(zhuǎn)讓問題不適用該解釋。登記是房屋所有權(quán)變更的公示方式，在房屋未辦理登記時，該房屋的所有權(quán)仍然屬于開發(fā)商，那么該轉(zhuǎn)讓是否屬于無權(quán)處分呢？無權(quán)處分行為主要包括以下幾種情形：出賣他人之物，出租他人之物，未經(jīng)共有人同意出租、出賣共有物，將他人之物設(shè)定抵押、質(zhì)押等。7 從表面上看，該轉(zhuǎn)讓屬于無權(quán)處分，但是仔細推敲起來就會發(fā)現(xiàn)這種理解存在問題：房屋未交付以前，預(yù)購方轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利只要通知預(yù)售方，該轉(zhuǎn)讓合同即對預(yù)售方發(fā)生法律效力，但是按照無權(quán)處分處理，預(yù)購方轉(zhuǎn)讓房屋必須經(jīng)過預(yù)售方追認，該轉(zhuǎn)讓合同才能生效，這種結(jié)論讓人覺得不可思議。其實，按照合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓理論，除不得轉(zhuǎn)讓的情形外，預(yù)購方可以將其對預(yù)售方享有的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人，此時預(yù)購方轉(zhuǎn)讓的是房屋買賣合同中請求預(yù)售方協(xié)助辦理產(chǎn)權(quán)的權(quán)利。因此，在商品房已經(jīng)交付但是尚未辦理房屋權(quán)屬登記，預(yù)購方將購買交付的商品房轉(zhuǎn)讓他人，其法律性質(zhì)仍然屬于合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓問題，只是該轉(zhuǎn)讓不適用最高人民法院關(guān)于預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓司法解釋的有關(guān)規(guī)定，而應(yīng)當適用《合同法》關(guān)于合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的一般規(guī)定。
三、房屋買賣合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律適用問題。
在理論界和實務(wù)界有一種觀點，認為未取得權(quán)屬證書的房屋，無論是房屋所有權(quán)還是債權(quán)都不得轉(zhuǎn)讓，因轉(zhuǎn)讓而簽訂的合同都是無效的。其法律根據(jù)是《房地產(chǎn)法》第三十七條，該條規(guī)定：“下列房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓：…（六）、未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的…”。
這種觀點對法律的理解有失偏頗。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，至少有三種“未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書”的房屋也可以轉(zhuǎn)讓：
第一是房地產(chǎn)開發(fā)商出賣現(xiàn)房的情況。根據(jù)2001年6月1日國務(wù)院頒布實施的《商品房銷售管理辦法》，其第七條規(guī)定：“商品房現(xiàn)售，應(yīng)當符合以下條件：（一）現(xiàn)售商品房的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當具有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書；（二）取得土地使用權(quán)證書或者使用土地的批準文件；（三）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證；（四）已通過竣工驗收；（五）拆遷安置已經(jīng)落實；（六）供水、供電、供熱、燃氣、通訊等配套基礎(chǔ)設(shè)施具備交付使用條件，其他配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施具備交付使用條件或者已確定施工進度和交付日期；（七）物業(yè)管理方案已經(jīng)落實”。從以上規(guī)定可以看出，開發(fā)商不需要辦理產(chǎn)權(quán)初始登記手續(xù)，可以直接將現(xiàn)房出賣給買受人。也許有人會提出，《房地產(chǎn)法》第三十八條規(guī)定：“以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；（二）按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時房屋已經(jīng)建成的，還應(yīng)當持有房屋所有權(quán)證書”。那么如何解釋“轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時房屋已經(jīng)建成的，還應(yīng)當持有房屋所有權(quán)證書”的規(guī)定和《商品房銷售管理辦法》第七條的規(guī)定之間的矛盾呢？實際上，二者之間不存在競合問題，理由為：《房地產(chǎn)法》第三十八條規(guī)定的轉(zhuǎn)讓是指轉(zhuǎn)讓以出讓方式取得的土地使用權(quán)，如果轉(zhuǎn)讓已經(jīng)有建成房屋的土地使用權(quán)時該房屋應(yīng)當具有所有權(quán)證書，一般情況下，買受人應(yīng)當是具備房地產(chǎn)開發(fā)資格的法人。而《商品房銷售管理辦法》第七條規(guī)定的轉(zhuǎn)讓是商品房（現(xiàn)房）的轉(zhuǎn)讓問題，而非單純的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，對買受人的條件沒有限制。此為“未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書”的房屋也可以轉(zhuǎn)讓的情形之一。
第二是開發(fā)商預(yù)售商品房的情形。所謂預(yù)售商品房是指“房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給承購人，由承購人支付定金或者房價款的行為”。 8因為是預(yù)售正在建設(shè)中的商品房，房屋還未建成，開發(fā)商不可能取得房屋權(quán)屬證書，但是開發(fā)商卻可以轉(zhuǎn)讓該未建成的房屋。同時，開發(fā)商在預(yù)售商品房時有一部分房屋未賣出，但是房屋已經(jīng)建成，開發(fā)商同樣不需要取得房屋權(quán)屬證書，其可以憑原商品房預(yù)售證書繼續(xù)轉(zhuǎn)讓該已建成房屋。此為“未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書”的房屋也可以轉(zhuǎn)讓的情形之二。
第三是無權(quán)處分情形。無權(quán)處分是指無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)，并且與相對人訂立財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同。《合同法》第五十一條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效”。對該條款的效力，我國法律界的通說為“效力待定”。也就是說，即使出賣人出賣他人房屋并也不當然導(dǎo)致合同無效，經(jīng)房屋所有人追認或者出賣人訂立合同后取得處分權(quán)的，該是房屋買賣為有效。此為“未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書”的房屋也可以轉(zhuǎn)讓的情形之三。
以上三種均為出賣人在未取得房屋權(quán)屬證書的情況下可以轉(zhuǎn)讓房屋的情形，只是第三種情形受到一定的限制，即無處分權(quán)的人處分他人房屋，未經(jīng)房屋所有人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后未取得處分權(quán)的，該合同無效。至少排除這三種情形之外，其他房屋在未取得房屋權(quán)屬證書時不得轉(zhuǎn)讓，例如自然人、法人自建的房屋，在未取得房屋權(quán)屬證書時不得出賣。
按照這種邏輯思路，可以得出買受人與出賣人（可以是開發(fā)商，也可以是開發(fā)商之外的自然人、法人或者其他組織）簽訂房屋買賣合同，在未辦理房屋權(quán)屬變更登記手續(xù)之前，買受人對出賣人享有的權(quán)利包括：接受房屋和要求出賣人協(xié)助辦理房屋權(quán)屬登記手續(xù)；與此相對應(yīng)，出賣人的義務(wù)包括：交付房屋和協(xié)助辦理房屋權(quán)屬登記手續(xù)。買受人可以將對出賣人的上述請求權(quán)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人（受讓人）。此時，因房屋尚未辦理過戶手續(xù)，房屋所有權(quán)仍然屬于出賣人，所以買受人轉(zhuǎn)讓的只能是房屋買賣合同的權(quán)利（請求權(quán)），而不是房屋所有權(quán)。在這種情況下，該權(quán)利的轉(zhuǎn)讓問題應(yīng)當適用《民法通則》第九十一條和《合同法》關(guān)于合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，同時由于《合同法》對《民法通則》有關(guān)權(quán)利轉(zhuǎn)讓問題進行了修正（轉(zhuǎn)讓權(quán)利只需通知出賣人，該權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同即對出賣人發(fā)生法律效力），根據(jù)“特別法優(yōu)于普通法”的原則，關(guān)于轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利問題應(yīng)當適用《合同法》的有關(guān)規(guī)定（預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓問題還應(yīng)當適用最高人民法院有關(guān)的司法解釋）。
四、與房屋買賣合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓有關(guān)的其他法律問題。
（一）、買受人轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利是否還應(yīng)當交納契稅和契稅的繳納對轉(zhuǎn)讓合同效力的影響。
根據(jù)我國稅收征收方面的法律規(guī)定，房屋買賣合同的買受人應(yīng)當按照房屋買賣的成交價格交納契稅。如果在只有買賣合同的雙方當事人的情況下，契稅的納稅人只能買受人當無異議。在房屋買賣合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓中，應(yīng)當由哪一方繳納契稅？未繳納契稅是否導(dǎo)致該權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同無效？
對這個問題在理論界和司法實務(wù)界有兩種截然對立的觀點：一種認為，買受人和出賣人都應(yīng)當繳納契稅，即先由買受人繳納契稅取得房屋權(quán)屬證書后，再由受讓人繳納契稅取得買受人的房屋權(quán)屬證書。如果買受人未繳納契稅，應(yīng)當認定該權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同無效。另一種觀點認為，契稅應(yīng)當由受讓人交納。如果買受人和出賣人都繳納契稅，結(jié)果是人為地制造了兩次買賣、兩次稅費，無法實現(xiàn)社會效益的最大化。9
本人同意后一種觀點，除該觀點的理由之外，還有如下理由：
第一、《中華人民共和國契稅暫行條例》第一條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)轉(zhuǎn)移土地、房屋權(quán)屬，承受的單位和個人為契稅的納稅人，應(yīng)當依照本條例的規(guī)定繳納契稅”，其第四條規(guī)定：“契稅的計稅依據(jù)：（一）國有土地使用權(quán)出讓、土地使用權(quán)出售、房屋買賣，為成交價格；……”，《中國人民共和國契稅暫行條例細則》第七條規(guī)定：“條例所稱房屋買賣，是指房屋所有人將其房屋出售，由承受者交付貨幣、實物、無形資產(chǎn)或者其他經(jīng)濟利益的行為”。根據(jù)以上規(guī)定，契稅的納稅人應(yīng)當是房屋買賣合同的買受人，即買受人為房屋權(quán)屬的承受人。買受人是否成為契稅的納稅人應(yīng)當區(qū)別二種情形：第一是買受人將合同權(quán)利部分轉(zhuǎn)讓給受讓人，買受人不退出原房屋買賣合同，買受人和受讓人共同對出賣人享有權(quán)利，是該房屋的共有人，也是房屋權(quán)屬的共同承受人，契稅當然由二者共同繳納。第二是買受人將合同權(quán)利全部轉(zhuǎn)讓給受讓人，買受人退出原房屋買賣合同，受讓人單獨對出賣人享有權(quán)利，是房屋權(quán)屬的承受人，契稅由受讓人繳納，因買受人已退出原房屋買賣合同，其不應(yīng)當再承擔契稅的繳納義務(wù)。從另外的一個角度分析，可以將契稅的繳納看作是取得房屋權(quán)屬證書的對價，買受人沒有取得房屋權(quán)屬證書，當然不需要繳納契稅。如果買受人繳納契稅，則其取得房屋權(quán)屬證書，此時的轉(zhuǎn)讓行為是房屋買賣關(guān)系，而不是合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓關(guān)系。
第二、如果認為因買受人未繳納契稅則權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同無效，那么出賣人未繳納土地增值稅也同樣會導(dǎo)致合同無效。這就象我們?nèi)コ匈徺I商品，因銷售者沒有交納稅款而導(dǎo)致買賣合同無效一樣荒謬無比。納稅與否是納稅人和稅收征收機關(guān)之間的稅收征收關(guān)系，該法律關(guān)系屬于稅法的調(diào)整范圍，而買賣合同以及權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同是民事關(guān)系，二者之間沒有任何原因和結(jié)果關(guān)系。
第三、無論《民法通則》和《合同法》，還是最高人民法院的相關(guān)司法解釋，都承認房屋買賣合同權(quán)利可以轉(zhuǎn)讓，并且都沒有將買受人繳納契稅作為房屋買賣合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓生效的要件。其實，不交納契稅并不代表買受人可以不交納其他稅費，其還是應(yīng)當按照稅收法律的規(guī)定交納所得稅等其他稅費。
因此，房屋買賣合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓權(quán)利的買受人不應(yīng)當繳納契稅。同時，無論是買賣合同的當事人，還是權(quán)利轉(zhuǎn)讓的當事人，契稅或者其他稅費是否繳納都不是合同是否成立或者生效的要件。
（二）抵債房屋的再轉(zhuǎn)讓問題。
在房地產(chǎn)開發(fā)活動中，以房抵債的現(xiàn)象非常普遍。開發(fā)商由于資金緊張或者為避免流動資金的大量占用，往往要求施工方墊資施工，待房屋建成后以房屋折價抵頂工程款。在這種情形下，實際存在兩種法律關(guān)系：建筑工程施工合同關(guān)系和房屋買賣合同關(guān)系。因建筑工程施工合同與本文主旨無關(guān)，故僅論述房屋買賣合同關(guān)系。
以房抵債的法律性質(zhì)為房屋買賣關(guān)系，即開發(fā)商以建成房屋折價作為給付施工方的工程款，施工方以開發(fā)商欠其的工程款作為購買房屋的對價。建設(shè)部《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第三條也對此作了明確規(guī)定：“本規(guī)定所稱房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，是指房地產(chǎn)權(quán)利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人的行為。前款所稱其他合法方式，主要包括下列行為：……（四）以房地產(chǎn)抵債的；……”。
施工方為了使房屋變現(xiàn)，就需要轉(zhuǎn)讓該房屋，這種轉(zhuǎn)讓分為兩種情形：一是施工方在取得房屋權(quán)屬登記證書后再轉(zhuǎn)讓房屋，該轉(zhuǎn)讓應(yīng)當為房屋買賣關(guān)系。二是施工方與第三人達成房屋買賣協(xié)議，由施工方將該抵債房屋轉(zhuǎn)讓給第三人，第三人將房屋價款給付施工方。第一種方式需要繳納契稅和其他稅費，為減少變現(xiàn)成本，施工方大多采取第二種方式變現(xiàn)。
如何確定施工方轉(zhuǎn)讓行為的法律性質(zhì)？開發(fā)商和施工方以房抵債協(xié)議為房屋買賣關(guān)系，則開發(fā)商承擔的義務(wù)為交付房屋和協(xié)助辦理房屋產(chǎn)權(quán)手續(xù)，施工方享有的權(quán)利為接受房屋和要求開發(fā)商承擔協(xié)助辦理房屋產(chǎn)權(quán)手續(xù)。因施工方尚未取得房屋權(quán)屬證書，其與第三人簽訂的轉(zhuǎn)讓協(xié)議實際上轉(zhuǎn)讓的仍然是對開發(fā)商享有的權(quán)利，即該轉(zhuǎn)讓為合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓。同時由于該房屋已經(jīng)建成，所以該轉(zhuǎn)讓行為應(yīng)當適用《合同法》關(guān)于權(quán)利轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。
由于施工方不具有房地產(chǎn)開發(fā)資格，其與第三人達成協(xié)議后，再由開發(fā)商和第三人簽訂正式的商品房買賣合同，并出具發(fā)票等辦理房屋權(quán)屬登記所需的手續(xù)。如果開發(fā)商和施工方以房抵債協(xié)議約定的房屋價格、施工方和第三人權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同約定的房屋價格、第三人和開發(fā)商簽訂買賣合同的房屋價格相同，例如三個合同的房屋價格分別為100萬元，權(quán)利轉(zhuǎn)讓問題不會產(chǎn)生任何異議。但是施工方為盡快使房屋變現(xiàn)，往往會降價銷售房屋，例如開發(fā)商和施工方以房抵債協(xié)議約定的房屋價格為100萬元，施工方和第三人權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同約定的房屋價格80萬元，最后第三人和開發(fā)商以80萬元簽訂商品房買賣合同，此時存在一個問題：合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓是指不改變合同權(quán)利的內(nèi)容，由債權(quán)人將權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人。最后一個合同改變了第一個合同的內(nèi)容，這種改變是否影響權(quán)利轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)？施工方轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利的完整流程是，開發(fā)商和施工方簽訂商品房買賣合同，工程款為房屋價款，其后施工方再和第三人簽訂權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同，施工方收取第三人給付的對價，最后施工方通知開發(fā)商。因該流程比較煩瑣，施工方往往在和第三人或者包括第三人和開發(fā)商達成初步的房屋買賣協(xié)議后（可能是口頭的，也可能是書面的），由開發(fā)商和第三人簽訂正式的商品房買賣合同，第三人不需要按照合同約定向開發(fā)商交付房款，因其已經(jīng)將房屋價款交付給了施工方。同時因該房屋已經(jīng)由施工方交付給第三人，該第三人就享有要求開發(fā)商出具辦理房屋權(quán)屬登記各種手續(xù)的權(quán)利。從該層面上分析，最后一個合同只具有形式上的意義，或者說該價格僅為繳納契稅而確定的成交價。但是無論如何，施工方的轉(zhuǎn)讓行為仍然為權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，我們權(quán)且稱之為“簡化的權(quán)利轉(zhuǎn)讓”。
摘 要：如果轉(zhuǎn)讓人已交付出資證明書，而沒有進行股東名冊變更，股權(quán)轉(zhuǎn)讓沒有最終完成，應(yīng)根據(jù)不同情況追究相關(guān)當事人的責任。在公司對股權(quán)變更未進行工商變更登記的情況下，公司股權(quán)變動并未以法定形式對外公示，出于商法的保護交易安全的精神，公司的股東名冊變更并未取得對抗股權(quán)轉(zhuǎn)讓相對方、公司以外的第三人的效力。
關(guān)鍵詞：股東資格；利害關(guān)系人；權(quán)益保護
中圖分類號：DF4 文獻標識碼：A 文章編號：1005-5312（2012）29-0285-01
我國公司法 74 條規(guī)定：依照本法 72 條、73 條轉(zhuǎn)讓股權(quán)后，公司應(yīng)當注銷原股東的出資該證明書，向新股東簽發(fā)出資證明書，并相應(yīng)修改公司章程和股東名冊中有關(guān)股東及其出資額的記載。但對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體時間點卻沒有明確的規(guī)定，加之，股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中各階段形成的法律文件均具有相應(yīng)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓證據(jù)意義，各文件形成又有時間差，導(dǎo)致司法實踐中很多股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛。股權(quán)變動過程中，股權(quán)的內(nèi)部變更登記和工商變更登記是股權(quán)變動的兩個關(guān)節(jié)點，具有不同的法律意義，是股權(quán)變動過程中各種法律關(guān)系的樞紐，糾紛的產(chǎn)生大多與此二登記有關(guān)。本文圍繞因沒有進行相關(guān)的登記而產(chǎn)生的糾紛探討利害關(guān)系人的權(quán)益保護。
一、公司沒進行股東名冊變更登記時的利害關(guān)系人權(quán)益保護
如果轉(zhuǎn)讓人已交付出資證明書，而沒有進行股東名冊變更，股權(quán)轉(zhuǎn)讓沒有最終完成，應(yīng)根據(jù)不同情況追究相關(guān)當事人的責任。
從實體的角度看，如果在其他前置程序合法有效的情況下，公司無辜推諉，造成股東名冊變更登記無法完成，公司的不作為行為侵害了股權(quán)受讓人的股東名冊變更請求權(quán)以及因未及時享有的股東權(quán)利，其性質(zhì)屬于侵權(quán)行為，公司負有停止侵害并履行變更登記的義務(wù)，其不登記行為造成受讓人經(jīng)濟損失的，公司應(yīng)承擔相應(yīng)的賠償責任，即使公司已向轉(zhuǎn)讓人支付了紅利。在法院生效判決確認公司的變更股權(quán)登記的期限后，公司仍然未履行登記義務(wù)的，應(yīng)由股東參與的公司行為如公司未通知股權(quán)受讓人行使權(quán)利的受讓人有權(quán)以股東身份公司行為無效。因為生效判決對于股權(quán)受讓人及公司內(nèi)部各方均產(chǎn)生了相當于股東名冊已進行了變更的效力。如果是由于受讓人的疏忽，未及時申請公司變更股東名冊，受讓人應(yīng)自行承擔其所遭受的損失。
從訴訟程序的角度看，股權(quán)受讓人享有作為原告訴的利益，股權(quán)轉(zhuǎn)讓人應(yīng)作為無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟。實體權(quán)利決定了訴訟權(quán)利的行使。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同正常履行的情況下，股權(quán)轉(zhuǎn)讓人交付股權(quán)證書，受讓人履行轉(zhuǎn)讓合同規(guī)定的合同義務(wù)后，即取得了由轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)讓的請求公司進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓變更登記的股權(quán)權(quán)能，受讓人可以持股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，以及由轉(zhuǎn)讓人交付的股權(quán)證書請求公司進行股東名冊的變更登記，轉(zhuǎn)讓人有協(xié)助配合的義務(wù)，公司有變更的義務(wù)。在英美法中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同履行后尚未經(jīng)變更登記在股東名冊的受讓人被稱為“收益所有人”。其有權(quán)根據(jù)轉(zhuǎn)讓合同的約定請求轉(zhuǎn)讓股東交付股權(quán)證書，并可以依公司法的規(guī)定請求公司變更股東名冊。因此，受讓人在公司拒絕履行變更義務(wù)的情況下，其民事權(quán)利受到侵害，有權(quán)作為原告請求公司履行義務(wù)。在這里，受讓人是原告，公司是被告。由于原告請求被告變更登記的依據(jù)為原告與轉(zhuǎn)讓人的轉(zhuǎn)讓合同及其履行，糾紛的產(chǎn)生多與此有關(guān)，因此，要查明股權(quán)變動的事實，在訴訟中有必要將轉(zhuǎn)讓人作為無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟。
二、公司沒進行工商變更登記時，利害關(guān)系人的權(quán)益保護
在公司對股權(quán)變更未進行工商變更登記的情況下，公司股權(quán)變動并未以法定形式對外公示，出于商法的保護交易安全的精神，公司的股東名冊變更并未取得對抗股權(quán)轉(zhuǎn)讓相對方、公司以外的第三人的效力。在此情況下，如果轉(zhuǎn)讓方與第三人就同一股權(quán)簽訂轉(zhuǎn)讓合同，其法律關(guān)系是否有效，應(yīng)根據(jù)合同法的規(guī)定，取決于第三人的主觀狀態(tài)。如果第三人明知轉(zhuǎn)讓人與他人之間存在著股權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系，還與轉(zhuǎn)讓人簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，則第三人與轉(zhuǎn)讓人構(gòu)成了“雙方惡意串通損害他人利益”，轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)歸于無效。在先合同的受讓人可以請求法院宣告轉(zhuǎn)讓方與第三人的在后轉(zhuǎn)讓合同無效，并要求第三人與轉(zhuǎn)讓方承擔連帶責任，共同承擔損害賠償責任。如果第三人對轉(zhuǎn)讓人的在先股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同并不知曉，第三人出于對工商登記的公示的信任，而認為轉(zhuǎn)讓人是無瑕疵的股權(quán)所有人，與轉(zhuǎn)讓人簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，應(yīng)為有效的合同，法律應(yīng)承認并保護第三人的因股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同而產(chǎn)生的債權(quán)。在第三人并無履行合同過錯的情況下，第三人可請求法院強制執(zhí)行轉(zhuǎn)讓人在公司的股權(quán)，以滿足第三人的正當?shù)摹⒑戏ǖ膫鶛?quán)，從而成為股權(quán)的真正受讓人。在這種情況下，雖然第三人與轉(zhuǎn)讓人的合同屬于“一股二賣”的情形，但在先受讓人不得以轉(zhuǎn)讓方為無權(quán)處分人而主張后合同無效。兩個轉(zhuǎn)讓合同均為有效，在轉(zhuǎn)讓方向一方履行合同的情況下，轉(zhuǎn)讓人應(yīng)向另一受讓人承擔違約責任。對于第三人因信賴公司的工商變更登記而與轉(zhuǎn)讓人進行的股權(quán)轉(zhuǎn)讓以外的交易行為，如果需要用轉(zhuǎn)讓人的公司股權(quán)來滿足第三人的債權(quán)，第三人亦可以請求法院強制執(zhí)行轉(zhuǎn)讓人的公司股權(quán)。
【關(guān)鍵詞】有限責任公司；股權(quán)轉(zhuǎn)讓
【中圖分類號】DF4 【文獻標識碼】A
【文章編號】1007-4309（2013）07-0034-1.5
有限責任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓可以分為內(nèi)部的股權(quán)轉(zhuǎn)讓與外部轉(zhuǎn)讓，有限責任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓主要在于外部股權(quán)轉(zhuǎn)讓，也就是將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給新成員的一種方式。基于有限責任公司資合兼人合的特征，有限責任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓也具有相應(yīng)的特殊性。資合性主要是可以讓股東有權(quán)自由轉(zhuǎn)讓股權(quán)，這樣有利于對社會資源的優(yōu)化配置。股權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓是指公司股東自由轉(zhuǎn)讓股權(quán)，不受他人的干涉與影響。股權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓有效地尊重了公司股東自主意識，也是公司制度的基本原則之一。人合性主要表現(xiàn)為在有限責任公司中的股東較少、公司股份缺乏有效的流通市場、公司內(nèi)存在著很多的相互信任與內(nèi)部契約等信賴關(guān)系，對于外部的干預(yù)較少。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中資合性追求效率，人合性追求轉(zhuǎn)讓利益最大或?qū)居绊懽钚。绾谓鉀Q兩者之間的矛盾是處理有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題所應(yīng)著重解決的。
一、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的成立生效主義原則及例外
股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同同其他合同一樣，也存在著有效、無效、可變更或可撤銷、效力待定的情形。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同何時生效，《公司法》中并沒有明確規(guī)定。依據(jù)《中華人民共和國同法》（以下簡稱《合同法》）第四十四條關(guān)于“依法成立的合同，自成立時生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”的規(guī)定，并且基于《公司法》與《合同法》在合同規(guī)制方面是特別法與一般法的關(guān)系，因此認定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力應(yīng)堅持成立生效主義為原則，批準生效主義或登記生效主義為例外的法律評價原則。故實踐中經(jīng)常遇到的合同訂立后，未實際支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款、未實際股權(quán)辦理變更手續(xù)等均不能作為否定合同效力的理由。
二、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同與股權(quán)變動之間的關(guān)系
股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效后股權(quán)的變動時間究應(yīng)界定為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效之時，還是公司將買方名稱載入股東名冊之時，亦或是工商機關(guān)辦理股東變更登記之時，實踐中看法不一。
《公司法》第七十四條規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓股權(quán)后，公司應(yīng)注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發(fā)出資證明書，并相應(yīng)修改公司章程和股東名冊中有關(guān)股東及其出資額的記載”。該條規(guī)定了股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效后，公司應(yīng)當簽發(fā)出資證明書、修改公司章程和股東名冊中有關(guān)股東及其出資額的記載的公司內(nèi)部股權(quán)登記變動行為。而《公司法》第三十三條第三款則規(guī)定了公司外部股權(quán)登記變動行為，即“公司應(yīng)將股東的姓名或名稱及其出資額向公司登記機關(guān)登記；登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或變更登記的，不得對抗第三人”。結(jié)合這兩條規(guī)定的立法原意，兼顧買方的合同目的與善意第三人的信賴利益，應(yīng)對股權(quán)變動采取公司內(nèi)部登記生效主義與公司外部登記對抗主義相結(jié)合的態(tài)度，即就公司內(nèi)部關(guān)系而言，公司股東名冊的變更登記之時視為股權(quán)交付、股東身份（股東投資權(quán)利、義務(wù)、風險和收益）開始轉(zhuǎn)移之時。就公司外部關(guān)系而言，公司登記機關(guān)的股權(quán)變更登記行為具有對抗第三人的效力。這種解釋既有利于方便買方取得和行使股權(quán)，也有利于保護善意第三人的信賴利益。
三、侵害老股東同意權(quán)與優(yōu)先購買權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力
股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時未尊重老股東的同意權(quán)與優(yōu)先購買權(quán)而與第三人訂立股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，此種股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為違反了公司法有關(guān)出讓股東行使處分權(quán)的法定限制條款，侵害了其他股東的法定優(yōu)先購買權(quán)，又基于其他股東是否有意、是否具有經(jīng)濟能力行使優(yōu)先購買權(quán)并不確定，因此此類股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)界定為可撤銷合同，享有法定優(yōu)先購買權(quán)的股東可請求法院或仲裁機構(gòu)撤銷該合同。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同被撤銷后，股權(quán)歸屬將恢復(fù)原狀。方取得的股權(quán)應(yīng)返還賣方。行使的期限可參照《合同法》第五十五條有關(guān)撤銷權(quán)除斥期間的規(guī)定，股東行使撤銷權(quán)的除斥期間應(yīng)為一年，自買方名稱記載于公司股東名冊之日起算。
基于原告老股東訴請撤銷的目的在于行使優(yōu)先購買權(quán)，因此原告老股東提起撤銷股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同之訴時，可一并提出由自己行使優(yōu)先購買權(quán)的訴訟請求。除非原、被告另有相反約定，應(yīng)以被撤銷的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同約定的價格為準。這樣既可預(yù)防出讓股東向其余股東虛報轉(zhuǎn)讓款的道德風險，也可提高股權(quán)轉(zhuǎn)讓效率。
四、股東出資瑕疵對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的影響
出資的瑕疵必然導(dǎo)致股東權(quán)的瑕疵，但瑕疵出資股東仍然有權(quán)轉(zhuǎn)讓其帶有瑕疵的股東資格，只是賣方股東資格由于出資存在瑕疵必然導(dǎo)致買方股東資格也存在瑕疵。如果賣方在簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議時已將瑕疵出資的事實如實告知買方，買方卻仍然受讓股權(quán)，則股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效，買賣雙方應(yīng)就瑕疵出資導(dǎo)致的民事責任對公司和債權(quán)人負連帶責任。如果賣方在簽約時隱瞞了出資瑕疵的事實，則買方有權(quán)以被欺詐為由請求法院或仲裁機構(gòu)撤銷或變更股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。
五、瑕疵出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓后的責任承擔
摘 要：善意取得法律效力主要涉及善意取得下三方當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。學界關(guān)于善意取得法律效力的研究基本上是以轉(zhuǎn)讓合同有效為前提，滿足了形式上的合理性，卻存在著諸多可商榷之處。事實上，無權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)納入合同法的調(diào)整范圍，依我國《合同法》第51條的規(guī)定應(yīng)認定為無效，而在轉(zhuǎn)讓合同被重新確定為無效的前提下，三方當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系自然應(yīng)當重新界定：法律應(yīng)認可原權(quán)利人與善意第三人之間基于法律規(guī)定的強制易關(guān)系，從而由原權(quán)利人對善意第三人承擔物的質(zhì)量瑕疵擔保責任。
中圖分類號： D923.2
文獻標志碼： A文章編號： 1009－4474(2012)01－0127－08
Study on the Validity of Bona Fide Acquisition
――Based on the Transfer Contracts Legal Effects
JIA Xian-chuan
(School of Law, Ren-min University of China, Beijing 100872, China)
Key words: bona fide acquisition；legal effect；transfer contract；bona fide third party
Abstract: The validity of Bona Fide Acquisition mainly refers to the three parties rights and obligations. Most academic researches admit that the transfer contracts are effective, which are reasonable only in form. Actually, unauthorized transfer contract must be brought into the scope of contract law, and should be recognized as invalid in accordance with Article 51 of the Contract Law. Meanwhile, the transaction relation between the original possessor and the bona fide third person should be sanctified by law, and the former should bear the grantee duty for quality defects to thebona fide third party.
我國物權(quán)法確認了善意取得制度，但對于此制度下的轉(zhuǎn)讓合同效力的確定，以及受轉(zhuǎn)讓合同效力影響的當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系如何，卻并未提供明確的法律適用依據(jù)。由此引發(fā)了學界關(guān)于善意取得法律效力的不同解釋。所謂善意取得的法律效力，是指善意取得構(gòu)成要件齊備后所產(chǎn)生的法律后果，主要涉及原權(quán)利人、無權(quán)處分人和善意第三人這三方當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。雖然無權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是無權(quán)處分人與善意第三人之間就物權(quán)轉(zhuǎn)讓達成的合意，但其效力卻深刻地影響著三方當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，無權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力具有獨立的探討價值。正如王利明教授所言，在《物權(quán)法》頒行后一個相當長的時期內(nèi)，學界對物權(quán)法的研究應(yīng)集中于實然性領(lǐng)域而不是應(yīng)然性范疇，即要研究物權(quán)法在實踐中如何運用〔1〕。本文即以善意取得中轉(zhuǎn)讓合同的效力確定為基點，探討善意取得下三方當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
對于善意取得，目前尚有諸多爭議①。但并非所有的問題都是本文所欲解決的，因這些問題的結(jié)論并不會影響本文所要探討的論題。為論述方便，以下所論及之善意取得，皆取其狹義意，即占有委托的動產(chǎn)所有權(quán)的善意取得。
一、善意取得法律效力的研究現(xiàn)狀
目前學界關(guān)于善意取得下轉(zhuǎn)讓合同的效力界定基本達成一致意見――善意取得下的轉(zhuǎn)讓合同有效；而在轉(zhuǎn)讓合同有效的前提下，三方當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也就不具爭論意義。
（一）轉(zhuǎn)讓合同有效
對于作為善意取得構(gòu)成要件的轉(zhuǎn)讓合同的效力，學界基本達成共識：應(yīng)將轉(zhuǎn)讓合同除無權(quán)處分外并無其他瑕疵作為善意取得的構(gòu)成要件之一②，但構(gòu)成善意取得并不要求轉(zhuǎn)讓合同的有效〔2〕，筆者對此深表贊同。然而，對于構(gòu)成善意取得后轉(zhuǎn)讓合同效力的界定，學界眾說紛紜。
有學者認為，善意取得不以轉(zhuǎn)讓合同有效為前提，但構(gòu)成善意取得后該轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)被視為有效〔3〕。依王利明教授的觀點，善意取得情況下的轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)被視為有效，否則會產(chǎn)生因合同無效而帶來的返還財產(chǎn)問題；也是基于此，他認為《物權(quán)法》第106條相對于《合同法》第51條為特別規(guī)定，應(yīng)當優(yōu)先適用〔4〕。劉家安教授認為，盡管善意取得為原始取得，但仍不能回避轉(zhuǎn)讓合同的效力問題，將轉(zhuǎn)讓合同解釋為有效，有利于將出讓人與受讓人之間的關(guān)系納入《合同法》的調(diào)整范圍〔5〕。有學者認為，無權(quán)處分行為并不影響轉(zhuǎn)讓合同的效力，合同應(yīng)為有效而非效力待定。因此，善意取得應(yīng)遵循債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式，此時善意取得就是繼受取得。同時，僅依合同有效并不能保證善意第三人所取得物權(quán)的絕對性，仍需要借助公示公信力來實現(xiàn)善意取得物權(quán)的對世性，從而能對抗原權(quán)利人的原物返還請求權(quán)〔6〕。也有學者認為，善意取得不以轉(zhuǎn)讓合同有效為要件，但善意取得成立后，因公示公信原則的權(quán)利擬制，使得無權(quán)轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)為有權(quán)轉(zhuǎn)讓。因此，作為各項合同請求權(quán)（主要是標的物的質(zhì)量瑕疵擔保責任以及合同價金支付請求權(quán)）基礎(chǔ)的轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)為有效〔7〕。還有學者認為，善意取得旨在解決物權(quán)歸屬問題，而對交易當事人之間的關(guān)系卻無暇顧及，因此需要肯定轉(zhuǎn)讓合同的效力以調(diào)整無權(quán)處分人與善意第三人之間的關(guān)系〔8〕。
歸納學界主流觀點，對于構(gòu)成善意取得后的轉(zhuǎn)讓合同效力應(yīng)界定為有效，主要理由有兩點：（1）轉(zhuǎn)讓合同有效的必要性。善意取得旨在解決無權(quán)處分情況下的物權(quán)歸屬問題，涉及的僅是原權(quán)利人物權(quán)的消滅和善意第三人物權(quán)的取得，并沒有對無權(quán)處分人與善意第三人之間的關(guān)系予以有效的調(diào)整，因而需要擬制轉(zhuǎn)讓合同為有效，以調(diào)整無權(quán)處分人與善意第三人之間的關(guān)系。（2）轉(zhuǎn)讓合同有效的可能性。善意取得雖不以轉(zhuǎn)讓合同有效為要件，但構(gòu)成善意取得后，基于公信力所擬制的權(quán)利可以使無權(quán)轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)為有權(quán)轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓合同可轉(zhuǎn)為有效。而認定轉(zhuǎn)讓合同有效的意義可歸納為三點：（1）有效的轉(zhuǎn)讓合同是善意第三人取得所有權(quán)的依據(jù)，（2）有效的轉(zhuǎn)讓合同可以為善意第三人向無權(quán)處分人主張質(zhì)量瑕疵擔保責任提供請求權(quán)基礎(chǔ)，（3）有效的轉(zhuǎn)讓合同也可以為無權(quán)處分人要求善意第三人履行價金支付的合同義務(wù)提供依據(jù)。
（二）轉(zhuǎn)讓合同有效下三方當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系
在轉(zhuǎn)讓合同有效的大前提下，學界對于善意取得下三方當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也就無甚爭議。
首先，在原權(quán)利人與無權(quán)處分人之間的關(guān)系方面，在第三人善意取得的情況下，原權(quán)利人與無權(quán)處分人之間可能發(fā)生違約責任、侵權(quán)責任以及不當?shù)美颠€責任的部分或者全部競合〔9〕。此時，原權(quán)利人可以選擇一種對其最為有利的責任方式向無權(quán)處分人提出主張或訴訟，以彌補其所受之損失。其次，在無權(quán)處分人與善意第三人之間的關(guān)系方面，在轉(zhuǎn)讓合同有效的前提下，無權(quán)處分人與善意第三人之間乃是標的物的讓與關(guān)系，雙方都應(yīng)履行轉(zhuǎn)讓合同所確定的權(quán)利和義務(wù)：無權(quán)處分人應(yīng)協(xié)助善意第三人移轉(zhuǎn)交易財產(chǎn)的所有權(quán)；善意第三人對無權(quán)處分人應(yīng)負擔價金支付義務(wù)或其他義務(wù)，這與非善意取得情形并無二致，無權(quán)處分人與善意第三人都不得拒絕履行。正如學者們所指出的：受讓人與出讓人之間受債法的調(diào)整〔10〕。受讓人應(yīng)依轉(zhuǎn)讓合同承擔相應(yīng)的義務(wù)，不得以善意取得為由拒絕承擔，如果轉(zhuǎn)讓合同被撤銷或者宣告無效，原所有權(quán)人或讓與人有權(quán)要求受讓人返還所取得的標的物〔11〕。雖然善意取得為原始取得，但占有人與讓與人之間仍發(fā)生與繼受取得同一的效力〔12〕。最后，在原權(quán)利人與善意第三人之間的關(guān)系方面，由于善意取得最直接的效力是在原權(quán)利人和善意第三人之間產(chǎn)生物權(quán)變動，因此，善意第三人因其善意而即時取得標的物的所有權(quán)，同時，原權(quán)利人的所有權(quán)也因而喪失〔13〕。
綜上所述，在轉(zhuǎn)讓合同有效的前提下，三方當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系確定如下：（1）原權(quán)利人可以從違約責任、侵權(quán)責任或者不當?shù)美颠€責任中選擇一項請求權(quán)向無權(quán)處分人主張，但其不能向善意第三人主張權(quán)利；（2）無權(quán)處分人與善意第三人之間依有效的轉(zhuǎn)讓合同確定其權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即無權(quán)處分人可依據(jù)轉(zhuǎn)讓合同向善意第三人主張價金支付請求權(quán)，而善意第三人也可基于轉(zhuǎn)讓合同要求無權(quán)處分人承擔標的物的質(zhì)量瑕疵擔保責任③；（3）原權(quán)利人與善意第三人之間僅發(fā)生物權(quán)的移轉(zhuǎn)，不存在債權(quán)關(guān)系，相互之間不能主張債權(quán)權(quán)利。
二、對現(xiàn)行善意取得法律效力的商榷
現(xiàn)行善意取得的法律效力主要是在轉(zhuǎn)讓合同有效的大前提下探討的。然而，轉(zhuǎn)讓合同有效的理由能否成立？有效的轉(zhuǎn)讓合同所解決的問題是否有更妥適的解決方案？實值研究。同時，在轉(zhuǎn)讓合同有效的前提下，三方當事人之間權(quán)利義務(wù)安排的合理性也值得懷疑。
（一）對轉(zhuǎn)讓合同有效的商榷
如上所述，轉(zhuǎn)讓合同有效有兩點支持理由，而有效的轉(zhuǎn)讓合同要解決三個問題，就有兩個問題值得探討：第一，轉(zhuǎn)讓合同有效的必要性和可能性能否成立？第二，有效的轉(zhuǎn)讓合同對其所要解決的問題所提供的解決方案是否妥適？是否有更合理的解決方案？也就是說，若想質(zhì)疑轉(zhuǎn)讓合同的有效，則首先必須對上述兩點理由予以回應(yīng)，其次也必須為有效的轉(zhuǎn)讓合同所要解決的問題提供更合理的解決方案。
1．支持轉(zhuǎn)讓合同有效的理由值得商榷
第一，公信力擬制的權(quán)利不能使無權(quán)轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)為有權(quán)轉(zhuǎn)讓。首先，主張基于公信力的權(quán)利擬制使得合同有效的觀點，實際上就是主張善意取得的構(gòu)成產(chǎn)生了擬制合同有效的效果，有自相矛盾之嫌。因為物權(quán)法確定無權(quán)處分是善意取得的構(gòu)成要件之一，也就是說，善意取得以轉(zhuǎn)讓合同無效為前提。前述主張以轉(zhuǎn)讓合同無效為前提，在構(gòu)成善意取得后，卻又反過來主張善意取得使轉(zhuǎn)讓合同轉(zhuǎn)為有效，在邏輯上未免有自我否定之嫌。其次，是否有處分權(quán)乃是一個事實判斷問題，不能以擬制的權(quán)利來補足。如在不動產(chǎn)登記錯誤的情況下，登記權(quán)利人處分財產(chǎn)在法律上是有權(quán)處分。但是，從最終經(jīng)過司法機關(guān)確認登記是錯誤的來看，可以認為登記權(quán)利人是無權(quán)處分，這實際上是從最終結(jié)果上來認定無權(quán)處分〔4〕。因此，無權(quán)處分是從事實上、實質(zhì)上認定而非法律形式上認定的，質(zhì)言之，是否有處分權(quán)是個事實判斷而非價值判斷。因此，無處分權(quán)人的無權(quán)處分行為在事實上存在的權(quán)利瑕疵，不能通過法律價值判斷所擬制的權(quán)利予以補足。總之，公信力不能擬制權(quán)利使得無權(quán)轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)變?yōu)橛袡?quán)轉(zhuǎn)讓。
第二，無權(quán)處分人與善意第三人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)完全納入合同法的調(diào)整范圍，依我國《合同法》第51條的規(guī)定轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)認定為無效，無權(quán)處分人與善意第三人之間的關(guān)系通過締約過失責任予以調(diào)整。
2．有效轉(zhuǎn)讓合同所發(fā)揮功能的替代
第一，善意取得制度本身是善意第三人取得所有權(quán)的依據(jù)。善意取得作為一項獨立的法律制度，一旦構(gòu)成要件齊備即獨立產(chǎn)生物權(quán)變動的效果。盡管其成立依賴于無權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，但其法律效果的發(fā)生無需再借助于轉(zhuǎn)讓合同的效力。否則，善意第三人既可主張善意取得而獲得物權(quán)，又可基于善意取得主張轉(zhuǎn)讓合同有效而依據(jù)有效的合同取得物權(quán)，由此必然否定善意取得制度存在的必要性。同時，轉(zhuǎn)讓合同的無效也不會發(fā)生一般合同無效后返還財產(chǎn)的法律后果。因為善意第三人基于善意取得制度取得所有權(quán)，并非依賴于轉(zhuǎn)讓合同。而原權(quán)利人的所有權(quán)也因善意取得制度的適用而歸于消滅，從而也就無從主張返還財產(chǎn)，即轉(zhuǎn)讓合同的無效并不影響善意第三人依據(jù)善意取得制度取得所有權(quán)。因此，有效轉(zhuǎn)讓合同作為善意第三人取得所有權(quán)依據(jù)的功能無從發(fā)揮。
第二，價款支付問題。《物權(quán)法》第106條規(guī)定了善意取得的構(gòu)成要件，要求無權(quán)處分人以合理價格轉(zhuǎn)讓所有權(quán)，同時要求轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。由此可知，立法旨在嚴格限定善意取得的構(gòu)成要件，以避免善意取得制度對原權(quán)利人利益造成過度的侵犯④。由于公信原則弱化了所有權(quán)的絕對性及其追擊效力，所以在注重對善意第三人保護的同時，也不能不考慮所有權(quán)人與善意第三人之間的利益衡量。即通過這種利益的衡量，來確定在何種情況下才值得犧牲所有權(quán)人的利益來保護善意第三人〔14〕。因此，“以合理價格轉(zhuǎn)讓”應(yīng)當擴大解釋為價款已經(jīng)實際支付，以嚴格限定善意取得的構(gòu)成要件〔4〕。理由主要有兩點：首先，如果沒有支付價款，原權(quán)利人可以以沒有完成交易為由否認善意取得成立，這就可能引發(fā)很多糾紛。并且，假如沒有實際支付這一限制，將導(dǎo)致很多實質(zhì)上無償、形式上有償?shù)霓D(zhuǎn)讓行為為法律所保護。這就有違善意取得的宗旨，容易造成轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間的惡意串通，最終產(chǎn)生損害原權(quán)利人的后果〔4〕。其次，這是所有權(quán)人與受讓人利益平衡的結(jié)果。善意取得制度犧牲原所有權(quán)人利益的原因在于：在所有權(quán)人與善意第三人在標的物上具有相等利益的情況下，第三人基于善意，代表著交易安全，更值得法律來加以保護。但在受讓人尚未實際支付的情況下，法律即使不保護第三人，其利益并不會受損害或僅受很小的損害；倘若法律不保護原所有權(quán)人，其利益則會遭受較大的損害。此時，法律不值得為善意第三人犧牲原所有權(quán)人的利益〔14〕。況且，因不構(gòu)成善意取得而對受讓人所造成的損失完全可通過締約過失責任予以救濟。總之，支付價款問題是一個善意取得構(gòu)成要件的解釋問題，基于嚴格限定善意取得構(gòu)成要件的考慮來解釋法律，也就無從產(chǎn)生價款遲延給付的問題。因此，有效轉(zhuǎn)讓合同作為請求支付價金的請求權(quán)基礎(chǔ)的功能也無從發(fā)揮。
第三，標的物的質(zhì)量瑕疵擔保責任的承擔。筆者認為，這是是否有必要擬制轉(zhuǎn)讓合同為有效的決定性因素。換言之，倘若由無權(quán)處分人承擔質(zhì)量瑕疵擔保責任，則很有必要擬制轉(zhuǎn)讓合同為有效；倘若由無權(quán)處分人之外的人（比如原權(quán)利人）承擔質(zhì)量瑕疵擔保責任，則轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當被認定為無效。可以說，這個問題的認定對轉(zhuǎn)讓合同效力的確定具有決定性意義。
（二）對三方當事人之間關(guān)系的商榷
在轉(zhuǎn)讓合同有效的前提下，三方當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系有兩個問題值得探討：第一，無權(quán)處分人與善意第三人之間依有效的轉(zhuǎn)讓合同確定其權(quán)利義務(wù)對無權(quán)處分人是否公平？第二，原權(quán)利人與善意第三人之間不存在債權(quán)請求權(quán)，是否轉(zhuǎn)嫁了本應(yīng)由原權(quán)利人承擔的義務(wù)？換言之，轉(zhuǎn)讓合同有效與否對三方當事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的影響，集中體現(xiàn)在應(yīng)由何人對善意第三人承擔標的物質(zhì)量瑕疵擔保責任的問題上⑤。
1．無權(quán)處分人承擔質(zhì)量瑕疵擔保責任的不合理性
由無處分權(quán)人承擔標的物的質(zhì)量瑕疵擔保責任將使其遭受重大不利。首先，物原本歸原權(quán)利人所有，由所有人承擔質(zhì)量瑕疵擔保責任乃民法最基本的風險分配規(guī)則，因此原權(quán)利人相對于無處分權(quán)人更具承擔質(zhì)量瑕疵擔保責任的理由。其次，無權(quán)處分人要對原權(quán)利人承擔相應(yīng)的責任，倘若在其對原權(quán)利人承擔責任之后，再對善意第三人承擔物的質(zhì)量瑕疵擔保責任，對其委實不公。因為在善意取得場合下，無處分權(quán)人不能享有任何利益，而原權(quán)利人因無處分權(quán)人對其承擔的責任也可以彌補其遭受的損失。此時，若將原本由原權(quán)利人承擔的物的質(zhì)量瑕疵責任轉(zhuǎn)移給無處分權(quán)人承擔，對無處分權(quán)人而言顯然是極不公平的。除非法律有特別規(guī)定，民事責任不應(yīng)具有懲罰性。因此，無處分權(quán)人的無權(quán)處分行為在法律上雖具有可譴責性，但不能由此而使其遭受懲罰。最后，善意取得作為一種非基于法律行為的物權(quán)變動，也就不同于基于法律行為的物權(quán)變動，表現(xiàn)之一就是不應(yīng)由無處分權(quán)人承擔標的物的質(zhì)量瑕疵擔保責任⑥。
2．原權(quán)利人承擔質(zhì)量瑕疵擔保責任的正當性
標的物的質(zhì)量瑕疵擔保責任應(yīng)當由原所有權(quán)人承擔。首先，善意取得制度與所有人對其所有物應(yīng)承擔的質(zhì)量瑕疵擔保責任屬于不同范疇，不能因為發(fā)生善意取得就將責任風險轉(zhuǎn)移。因為某項財產(chǎn)依權(quán)利人的意志讓與受托人占有時，就同時引發(fā)了兩種危險：一是它營造了一個可以使第三人信賴的狀態(tài)，從而對交易安全產(chǎn)生了危險；二是所有人失去對標的物的直接占有，就面臨標的物被他人處分的危險〔15〕。對權(quán)利人來說，不僅能夠預(yù)測到這兩種風險，而且也完全可以基于自己的意志控制標的物的移轉(zhuǎn)。與善意第三人相比，原權(quán)利人更具有化解風險的能力。因此，法律應(yīng)當優(yōu)先保護交易安全和善意第三人的利益，這也成為原權(quán)利人承擔善意取得風險的合理且正當?shù)睦碛伞Ｒ驗樯埔馊〉玫娘L險是原權(quán)利人自己的行為所造成，故不能替代本應(yīng)由其承擔的質(zhì)量瑕疵擔保責任。其次，民法理論上也存在著無權(quán)處分人的轉(zhuǎn)讓價格低于或者高于正常市場價格時的返還范圍問題。一方面，在轉(zhuǎn)讓價格低于正常市場價格的情況下，基于《物權(quán)法》第106條的規(guī)定，不能適用善意取得。另一方面，在轉(zhuǎn)讓價格高于正常市場價格的情況下，可以發(fā)生善意取得，但無權(quán)處分人的返還范圍，應(yīng)為其所得價金之全額。因“無權(quán)利人倘得保有此項超過的價金，與情理顯有不合，且足誘導(dǎo)他人為侵權(quán)行為，就利益衡量及價值判斷而言，不宜使無權(quán)利人取得此項利益”〔16〕。因此，由原權(quán)利人承擔質(zhì)量瑕疵擔保責任符合權(quán)利義務(wù)相一致的原則。
總之，由原權(quán)利人承擔質(zhì)量瑕疵擔保責任比較合理。那么，轉(zhuǎn)讓合同有效下三方當事人之間的權(quán)利義務(wù)安排就是不合理的。因此，擬制無權(quán)轉(zhuǎn)讓合同為有效便無正當理由。另外，主張轉(zhuǎn)讓合同有效的觀點還認為：一方面可依轉(zhuǎn)讓合同確定善意受讓人取得的權(quán)利類型，另一方面也可基于轉(zhuǎn)讓合同判定讓與人與受讓人各自應(yīng)承擔的各項具體合同義務(wù)〔15〕。但筆者認為，善意受讓人取得的具體權(quán)利類型可通過對善意取得構(gòu)成要件之一的無權(quán)處分行為的解釋來具體確定。至于合同義務(wù)，在善意取得構(gòu)成要件齊備的情況下，轉(zhuǎn)讓合同的主給付義務(wù)實際上已經(jīng)履行完畢，無權(quán)處分人與受讓人之間的從給付義務(wù)以及附隨義務(wù)通過締約過失責任便可以解決。因此，仍沒有必要擬制轉(zhuǎn)讓合同為有效。
綜上所述，支持轉(zhuǎn)讓合同有效的兩點理由不能成立，有效的轉(zhuǎn)讓合同所要解決的三個問題完全有更合理的解決方案。因此，無權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力需要重新確定，三方當事人之間的權(quán)利義務(wù)需要重新調(diào)整。
三、善意取得法律效力的重構(gòu)
善意取得法律效力主要涉及三方當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而三方關(guān)系又深受轉(zhuǎn)讓合同效力的影響。因此，善意取得法律效力的重構(gòu)必然離不開轉(zhuǎn)讓合同效力的重新確定。
（一）轉(zhuǎn)讓合同的無效
依我國《合同法》第51條的規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效”。而在善意取得場合下，不可能發(fā)生原權(quán)利人追認或者無權(quán)處分人事后取得處分權(quán)的情況。因此，筆者認為，轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)完全納入合同法的調(diào)整范圍，依合同法確定其效力，即善意取得下的轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)認定為無效。
第一，從我國法律體系的協(xié)調(diào)出發(fā)，由于我國《物權(quán)法》不承認物權(quán)行為理論，將買賣合同直接視為一種處分行為，并通過《合同法》第51條賦予無權(quán)處分合同以效力待定的性質(zhì)。所以，對于具備其他生效要件而欠缺處分權(quán)的合同的效力認定，應(yīng)當依照《合同法》第51條之規(guī)定認定為“效力待定”，而不能直接視為“有效”合同〔14〕。并且，《物權(quán)法》關(guān)于善意取得的規(guī)定涉及的是物權(quán)變動問題，而《合同法》第51條調(diào)整的是無權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力問題，二者分屬于不同的范疇，很難說是特別法與一般法的關(guān)系，不能認為善意取得制度是無權(quán)處分的特殊規(guī)定，從而排除《合同法》第51條的適用。
第二，受讓人的善意僅可補足權(quán)利取得的缺陷，而不能補正無權(quán)處分行為效力的欠缺。受讓人的善意作為善意取得的構(gòu)成要件之一，其存在價值在于使善意第三人權(quán)利的獲得具備正當性基礎(chǔ)，但此善意并不能彌補無權(quán)處分行為效力的欠缺。倘若善意第三人具備善意取得的前三項構(gòu)成要件，卻未完成物權(quán)變動的公示，則仍不能發(fā)生善意取得的法律效果。即僅依靠受讓人的善意并不能使效力待定的轉(zhuǎn)讓合同確定為有效。若認為受讓人善意可以彌補無權(quán)處分行為效力的欠缺，使得無權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效。那么，受讓人取得物權(quán)也就不需要善意取得制度的其他構(gòu)成要件了，這必然使善意取得制度本身受到挑戰(zhàn)。
第三，倘若使轉(zhuǎn)讓合同轉(zhuǎn)為有效，必將架空善意取得制度。如前所述，善意取得作為一項獨立的法律制度，有其存在的理論依據(jù)，有獨立的構(gòu)成要件，自然應(yīng)當有相應(yīng)的法律后果。只要齊備構(gòu)成要件即獨立發(fā)生相應(yīng)的法律后果，無須再借助于轉(zhuǎn)讓合同而發(fā)生效力。否則，善意取得制度的獨立性必然受到?jīng)_擊。
第四，倘若在構(gòu)成善意取得后，再使轉(zhuǎn)讓合同轉(zhuǎn)為有效，則物權(quán)法顯然有越俎代庖之嫌。因為無權(quán)處分人與善意第三人之間并不存在物權(quán)變動，即使是在善意取得的情況下，物權(quán)變動仍然是在原權(quán)利人與善意第三人之間發(fā)生。無權(quán)處分人與善意第三人之間僅存在締約關(guān)系，并無物權(quán)變動關(guān)系，故不應(yīng)將其納入物權(quán)法的調(diào)整范圍，即物權(quán)法不能干涉轉(zhuǎn)讓合同的效力問題，轉(zhuǎn)讓合同純粹屬于合同法調(diào)整的范圍，在此應(yīng)明確區(qū)分物權(quán)變動關(guān)系與合同關(guān)系。
因此，善意第三人基于善意取得制度取得物權(quán)，無權(quán)轉(zhuǎn)讓合同歸于無效。在轉(zhuǎn)讓合同被認定為無效的前提下，三方當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系自然也就發(fā)生相應(yīng)的變動。
（二）轉(zhuǎn)讓合同無效下三方當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系
轉(zhuǎn)讓合同雖然是無權(quán)處分人與善意第三人之間訂立的旨在發(fā)生物權(quán)變動的合同，不涉及原權(quán)利人，但在轉(zhuǎn)讓合同被確認無效的情況下，原權(quán)利人的權(quán)利義務(wù)卻大受影響。
1．原權(quán)利人與無權(quán)處分人之間的關(guān)系
由于轉(zhuǎn)讓合同并不涉及原權(quán)利人，且原權(quán)利人與無權(quán)處分人之間并不存在物權(quán)變動關(guān)系，因此轉(zhuǎn)讓合同是否有效并不影響二者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。也就是說，在轉(zhuǎn)讓合同無效的情況下，原權(quán)利人與無處分權(quán)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不發(fā)生改變。
2．無權(quán)處分人與善意第三人之間的關(guān)系
無權(quán)處分人與善意第三人只發(fā)生締約過失責任，至于締約過失責任能否為當事人提供充分的救濟，則是《合同法》第51條規(guī)定的合理性問題，不屬于本文探討范圍。
第一，無權(quán)處分人與善意第三人之間僅存在締約關(guān)系，不存在事實上的物權(quán)變動，二者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)完全納入合同法的調(diào)整范圍，不能由物權(quán)法加以調(diào)整。倘若將無權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力問題納入善意取得制度的范疇，由是否構(gòu)成善意取得來決定無權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是否有效，則必然得出荒謬的結(jié)論。例如，善意第三人有償與無權(quán)處分人訂立合同，在尚未占有標的物的情況下，善意取得制度之構(gòu)成要件未得到滿足，轉(zhuǎn)讓合同依《合同法》第51條的規(guī)定歸于無效，而在相反的情況下，轉(zhuǎn)讓合同轉(zhuǎn)為有效。也就是說，是否交付標的物可以決定轉(zhuǎn)讓合同的有效與否。這種荒謬的結(jié)論是將轉(zhuǎn)讓合同效力的認定納入善意取得制度范疇的結(jié)果，顯然是極其不合理的。總之，善意取得下的無權(quán)轉(zhuǎn)讓合同與一般的無權(quán)處分合同并無任何不同，完全應(yīng)由合同法決定其效力，善意取得制度并不能使其具有任何特殊性。
第二，締約過失責任不能為雙方當事人提供充分的救濟，因此不能作為轉(zhuǎn)讓合同有效的理由。具體來說，依我國《合同法》第51條的規(guī)定，無權(quán)轉(zhuǎn)讓合同歸于無效，則雙方當事人之間僅發(fā)生締約過失責任，一旦未來我國民法典修改《合同法》第51條的規(guī)定，將無權(quán)處分合同直接規(guī)定為有效，那么，無權(quán)處分人與善意第三人之間則發(fā)生違約責任。總之，無權(quán)處分人與善意第三人之間的締約過失責任是否合理完全屬于《合同法》第51條規(guī)定的合理性問題，與善意取得制度的適用無關(guān)。
第三，即使依現(xiàn)行《合同法》第51條的規(guī)定，無權(quán)處分合同被認定為無效，筆者認為，締約過失責任也足以為雙方提供充分的救濟。一般情況下，無權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的主合同義務(wù)主要是無權(quán)處分人履行交付標的物的義務(wù)和善意第三人履行支付合理價金的義務(wù)。善意取得制度下，基于嚴格限制善意取得構(gòu)成要件的考慮，《物權(quán)法》第106條第一款第二項的“以合理的價格轉(zhuǎn)讓”應(yīng)嚴格解釋為價款已實際支付〔4〕；而該條第一款第三項又規(guī)定“轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人”。也就是說，在符合善意取得構(gòu)成要件的情況下，無權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的主合同義務(wù)實際上已經(jīng)履行完畢，至于從合同義務(wù)以及附隨義務(wù)則完全可以通過締約過失責任予以充分的救濟。
總之，在轉(zhuǎn)讓合同無效的前提下，無權(quán)處分人與善意第三人之間的締約過失責任是否合理是《合同法》第51條規(guī)定的合理性問題，與善意取得制度無關(guān)。在嚴格限制善意取得構(gòu)成要件的情況下，即使締約過失責任也足以對雙方當事人提供充分的救濟。因此，擬制轉(zhuǎn)讓合同有效以調(diào)整無權(quán)處分人與善意第三人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的論點自然不攻自破。
3．原權(quán)利人與善意第三人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系
善意取得最直接的效力是在原權(quán)利人與善意第三人之間發(fā)生相應(yīng)的物權(quán)變動，善意第三人因其善意而即時取得標的物的所有權(quán)，原權(quán)利人的所有權(quán)因此而歸于消滅。標的物上的權(quán)利負擔則僅在善意第三人知道的范圍內(nèi)繼續(xù)存在。基于此，善意取得構(gòu)成民法上所有權(quán)的特別取得方式，受讓人取得權(quán)利與當事人的意思無關(guān)，這來自于法律的直接規(guī)定，具有原始、終局的性質(zhì)〔17〕。筆者認為，除了上述物權(quán)變動以外，法律還應(yīng)擬制原權(quán)利人與善意第三人之間基于法律規(guī)定的強制易關(guān)系。
第一，基于善意第三人對原權(quán)利人的補償關(guān)系的考慮。在善意取得的情況下，第三人取得所有權(quán)是公平的，因為原權(quán)利人的損失可以通過無權(quán)處分人的賠償而得以彌補，二者的利益在不同的保護方式下可以取得平衡。如果原權(quán)利人的損失無法從無權(quán)處分人的賠償中獲得彌補，則破壞了這種平衡，明顯有失公平〔18〕。基于善意取得的法律后果，原權(quán)利人遭受的損失不能要求善意第三人返還，而只能向無權(quán)處分人索賠。但是，該損害賠償請求權(quán)屬于債法上的救濟，原權(quán)利人成為無權(quán)處分人的一般債權(quán)人，其請求權(quán)能否實現(xiàn)，還需賴無權(quán)處分人而定。在司法實踐中，原權(quán)利人向無權(quán)處分人索賠不成的情況大量發(fā)生，這對原權(quán)利人來說是十分不公平的。為此，為了妥善地解決原權(quán)利人確實得不到賠償?shù)那闆r，依照民法上的公平原則和誠信原則，可以要求未受損失的善意第三人向遭受損失的原權(quán)利人提供一定的補償，共擔損失。這種對實際情況的補救，其依據(jù)在于善意第三人與原所有權(quán)人在利益上和因果關(guān)系上存在著一定的關(guān)聯(lián)，從公平的需要出發(fā)，由善意第三人給予一定的補償是合理而且是可行的，也是符合民法的基本原則的〔18〕。基于此，就更有必要擬制原權(quán)利人與善意第三人之間基于法律規(guī)定的強制易關(guān)系，從而使此項基于民法基本原則的請求權(quán)獲得具體的請求權(quán)基礎(chǔ)。
第二，擬制原權(quán)利人與善意第三人之間強制性的交易關(guān)系也有合理的理論依據(jù)。從表面上看，善意第三人期望通過與無權(quán)處分人的交易行為，取得標的物的所有權(quán)，而原權(quán)利人似乎并無讓渡所有權(quán)的意思，二者之間不存在意思表示的交叉點。但此種對于意思表示的解釋，是從狹隘的表意人的角度出發(fā)，忽視了受意人對表意人所表達意思的理解。因為在委托占有的情況下，原權(quán)利人的委托占有行為從本質(zhì)上講就是一種意思表示，該行為雖然針對的僅僅是受托人，但因占有的公示性以及委托關(guān)系的相對性，導(dǎo)致該占有委托行為的意思表達的對象不僅僅是受托人，而且包括不特定的一般人。當受托人無權(quán)處分委托占有物后，受讓人從一般人之中脫穎而出，與原權(quán)利人連接為相對法律關(guān)系〔19〕。因而在對雙方關(guān)系內(nèi)容的解釋上，不僅應(yīng)該參照權(quán)利人的內(nèi)心意思，而且應(yīng)參照該表達所影響范圍內(nèi)的受意人所理解的意思，既不能采取純粹的表意人角度，也不能采取完全的受意人的角度。這就要求我們必須將目光流轉(zhuǎn)于二者的共同視域，以最大程度的兼顧二者的意思自由〔20〕。因此，在一定程度上，可以認為原權(quán)利人與善意第三人之間存在交易的共同意思，因而也就具備了擬制二者之間強制易關(guān)系的理論依據(jù)。
第三，基于原權(quán)利人優(yōu)先受返還權(quán)的考慮。在受讓人返還其受讓的財產(chǎn)時，無權(quán)處分人主張其返還，原權(quán)利人同時也主張返還，為保護真正權(quán)利人的利益，應(yīng)承認原權(quán)利人有優(yōu)先受返還的權(quán)利〔4〕。雖然無權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是無權(quán)處分人與善意第三人訂立的旨在發(fā)生物權(quán)變動的債權(quán)合意，但事實上的物權(quán)變動卻是在原權(quán)利人與善意第三人之間發(fā)生，因此應(yīng)當認可原權(quán)利人的優(yōu)先受返還權(quán)。然而，倘若將無權(quán)轉(zhuǎn)讓合同擬制為有效，而原權(quán)利人又未占有標的物難以起到物權(quán)公示的作用，此時認可原權(quán)利人的優(yōu)先受返還權(quán)僅具有實質(zhì)上的合理性而不具有形式上的正當性，因而很難為善意第三人所接受。鑒于此，就更有必要擬制原權(quán)利人與善意第三人之間的強制易關(guān)系，以使該優(yōu)先受返還權(quán)具備形式上的合理性。
第四，基于法律對事實上的物權(quán)變動關(guān)系認可的考慮，為原權(quán)利人承擔標的物的質(zhì)量瑕疵擔保責任提供依據(jù)。善意取得作為一種原始取得，是國家立法政策為了保障交易安全而對社會財富所作的一種強制性的物權(quán)配置，受讓人取得動產(chǎn)所有權(quán)，是依物權(quán)法的直接規(guī)定而取得，應(yīng)具有終局性、確定性，并不得變易〔21〕。原權(quán)利人與善意第三人之間存在事實上的物權(quán)變動關(guān)系，因此，擬制其強制性物權(quán)變動的債權(quán)關(guān)系也具有合理的事實依托。法律上也有必要對該事實上的物權(quán)變動關(guān)系加以認可，擬制其物權(quán)變動的基礎(chǔ)關(guān)系，從而將該物權(quán)變動后的相應(yīng)法律后果納入法律的調(diào)整范圍。否則，原權(quán)利人與善意第三人之間僅存在物權(quán)變動，卻不存在物權(quán)變動的債權(quán)關(guān)系，不能納入合同法的調(diào)整范圍，不利于確定標的物質(zhì)量瑕疵擔保責任等合同責任的承擔主體，實非合理。
四、結(jié)語
綜上所述，在善意取得的法律效力方面，與其擬制無權(quán)轉(zhuǎn)讓合同為有效，不如認可原權(quán)利人與善意第三人之間基于法律規(guī)定的強制易關(guān)系。
在無權(quán)轉(zhuǎn)讓合同被認定無效的大前提下，三方當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系確定如下：（1）原權(quán)利人與無權(quán)處分人之間可能發(fā)生違約責任、侵權(quán)責任與不當?shù)美颠€責任的部分或者全部競合，原權(quán)利人可以選擇對其最為有利的一項請求權(quán)提出主張或者訴訟；（2）無權(quán)處分人與善意第三人之間的合同關(guān)系應(yīng)完全納入合同法的調(diào)整范圍，即善意取得下的無權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)被認定為無效，通過締約過失責任為雙方當事人提供救濟；（3）原權(quán)利人與善意第三人之間除了發(fā)生事實上的物權(quán)變動以外，法律還應(yīng)擬制二者之間基于法律規(guī)定的強制易關(guān)系，從而由原權(quán)利人對善意第三人承擔標的物的質(zhì)量瑕疵擔保責任。
注釋：①
如善意取得是否僅限于取得所有權(quán)?善意取得能否適用于不動產(chǎn)?善意取得是否僅限于占有委托物？等等。
②要求轉(zhuǎn)讓合同無其他瑕疵，理由主要在于：首先，善意取得是一種特殊的準法律行為，要遵循準法律行為的一般規(guī)則，即必須滿足雙方主體適格，意思表示自由且真實。同時，由于善意取得制度旨在保護通過正常交易而取得物權(quán)的第三人，因此，第三人對標的物的善意取得應(yīng)當以完全正常的交易為基礎(chǔ)，而無權(quán)處分人與第三人之間欠缺其他要件的合同很難謂一種正常的交易，因此，善意取得制度要求轉(zhuǎn)讓合同除無權(quán)處分外無其他瑕疵。
③通說認為，善意取得制度之于善意第三人而言，是法律確保其基于一個正常的交易行為，順利地取得交易之結(jié)果。盡管在這個交易的過程中，無權(quán)處分人不享有處分權(quán)，但是該項處分權(quán)的欠缺，恰恰可以通過第三人的善意來彌補。因此，無權(quán)處分人與善意第三人之間的權(quán)利義務(wù)應(yīng)完全按照他們之間的交易關(guān)系來確定，善意取得制度并不能使之具有特殊性。
④善意取得的法理依據(jù)，不僅在于物權(quán)公示方法之公信效力，同時還在于法律對所有權(quán)人與善意第三人之間的利益衡量。
⑤學界主流觀點之所以主張通過公信力的權(quán)利擬制使得轉(zhuǎn)讓合同轉(zhuǎn)為有效，主要是為無處分權(quán)人承擔標的物的質(zhì)量瑕疵擔保責任尋找理由。但筆者認為，讓無處分權(quán)人承擔質(zhì)量瑕疵擔保責任僅具有邏輯上的合理性，在事實上卻是極不公平的，因為實質(zhì)上應(yīng)由原權(quán)利人對善意第三人承擔質(zhì)量瑕疵擔保責任。
⑥比如添附，乙未經(jīng)甲同意而將甲所有之物附合于丙物之上，并且依據(jù)附合規(guī)則由丙取得該附合物的所有權(quán)，丙給付給甲一定的補償，同時，乙應(yīng)對甲承擔侵權(quán)責任或者違約責任。倘若該附合物后來因甲物的質(zhì)量瑕疵而遭受價值貶損，則此時顯然不能由乙而應(yīng)當由甲對丙承擔質(zhì)量瑕疵擔保責任。
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關(guān)鍵詞 出資不實 法律責任 股權(quán)轉(zhuǎn)讓
中圖分類號：DF411 文獻標識碼：A
由于《公司法》第二十七條的規(guī)定放寬了股東出資方式，股東可以以實物、知識產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)等作價出資，但實踐操作中會出現(xiàn)其評估價值明顯高于出資財產(chǎn)的實際價值，則構(gòu)成股東出資不實的問題，從而引發(fā)一系列責任歸屬問題。
一、出資不實股東的責任
首先，為完善公司資本充實制度，針對實物出資的形式，必須有嚴格的資產(chǎn)評估制度和出資不實股東的責任制度。適用該責任的條件之一是“設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所規(guī)定的價額”，僅僅一般的低于則不適用該規(guī)定的責任。其中“顯著低于”的標準如何，并未明確規(guī)定。筆者認為可以從以下幾個方面考慮：（1）根據(jù)出資不足的比例來確定。例如，法律可以規(guī)定當股東出資達不到應(yīng)該出資額的三分之二的時候，才可以認為是顯著不足；（2）根據(jù)公司業(yè)務(wù)要求的最低注冊資金限額來確定。即股東的出資雖然比例達到三分之二以上，但是根據(jù)公司的性質(zhì)如果出資不足達到無法開展經(jīng)營的程度，也可以認定其出資顯著不足。
其次，該責任內(nèi)容亦未規(guī)定倘若因股東出資不實而造成公司損失以及實物財產(chǎn)與實際價額差的利息是否在出資不實股東承擔責任的范圍之內(nèi)。筆者認為，這是《公司法》所欠缺考慮的地方，立法上應(yīng)該加強對受害公司的保護與救濟。
二、足額出資股東的連帶責任
對于未適當履行出資義務(wù)的股東要求其承擔違約責任是理所當然的。而要求公司其他已適當履行出資義務(wù)的股東承擔責任，多數(shù)學者認為該責任是基于《公司法》上的“資本充實責任”。 這種“資本充實責任”實際上是一種無過錯連帶責任。為了維持公司資本的穩(wěn)定性和持續(xù)性，《公司法》規(guī)定這樣的連帶責任以使公司的實收資本和注冊資本相一致的規(guī)定是合理的。
但是，從已適當履行出資義務(wù)股東的角度出發(fā)，對于讓他們承擔這種無過錯的連帶責任是欠缺公平的。因此，筆者認為，基于公平、效率等多方面考慮，應(yīng)該區(qū)分出資不實股東責任和已適當履行出資義務(wù)股東的責任，對已適當履行出資義務(wù)股東的過錯責任。
三、出資不實股權(quán)轉(zhuǎn)讓下的補繳責任歸屬
（一）有效轉(zhuǎn)讓合同中的責任歸屬。
筆者認為有效的轉(zhuǎn)讓合同中，應(yīng)由受讓股東承擔對公司的補繳責任。從公司股東權(quán)利義務(wù)相對性角度出發(fā)，出資不實股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，受讓人取得并持有公司的股權(quán)，因而具有了股東的資格，繼受了出資不實股權(quán)的權(quán)利和義務(wù)，同時《公司法》第三十一條亦規(guī)定了出資不實股東應(yīng)當承擔的補繳責任。
（二）、可撤銷的轉(zhuǎn)讓合同中的責任歸屬。
可撤銷的轉(zhuǎn)讓合同中對公司的補繳責任應(yīng)區(qū)別受讓股東是否行使撤銷權(quán)而有不同：一方面，受讓股東主張撤銷，人民法院或仲裁機構(gòu)確認轉(zhuǎn)讓合同歸于無效的，責任歸屬應(yīng)同于無效轉(zhuǎn)讓合同，即受讓人不必承擔補繳責任。此時雖然受讓股東已為公司章程或者公司股東名冊記載為公司股東，但因受讓股東的股權(quán)缺乏有效的受讓合同這一實質(zhì)要件，故不應(yīng)認為其有向公司的補繳責任。另一方面，受讓股東不主張撤銷的，轉(zhuǎn)讓合同有效，補繳責任則應(yīng)由受讓股東承擔。
（三）、無效的轉(zhuǎn)讓合同中的責任歸屬。
無效的轉(zhuǎn)讓合同中對公司的補繳責任原則上應(yīng)由出讓股東承擔，因為既然轉(zhuǎn)讓合同無效，股權(quán)并未發(fā)生轉(zhuǎn)讓，則法律應(yīng)保護的是合同前的法律秩序，即繼續(xù)由原股東承擔對公司的補繳責任，對此基本無爭議。
四、結(jié)語
有限責任公司成立后，公司發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當由交付該出資的股東補足其差額、該差額的利息以及受到的其它損失；公司債權(quán)人由此而受到損失的，可以直接要求該出資股東承擔賠償責任；出資時的其他股東和董事承擔連帶責任，能夠證明自己沒有過錯除外。
出資不實的股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的認定是確定出資不實股東責任歸屬的基礎(chǔ)：合同有效，由受讓人承擔對公司的補繳責任和對公司債權(quán)人的賠償責任；合同無效，對公司的補繳責任除惡意串通情形下由合同雙方當事人承擔外，一般應(yīng)由出讓股東承擔。
（作者：南京財經(jīng)大學法學院國際法專業(yè)碩士研究生）
注釋：
姜曉福.我國公司法中股東出資不實的責任.山西省政法管理干部學院學報.2009年第2期.
趙旭東.公司法學.高等教育出版社2003年版，第206頁.
李慧.公司瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律問題探析.法制與社會.2009年第28期.
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公司是市場經(jīng)濟的主體,股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度是公司法體系中的一個重要組成部分,是公司生存和發(fā)展的重要環(huán)節(jié)。股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓制度,是現(xiàn)代公司制度最為成功的表現(xiàn)之一。股權(quán)轉(zhuǎn)讓以自由為原則,以限制為例外,這是世界范圍內(nèi)公司法律有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的總體規(guī)則。本文以有限責任公司形態(tài)下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓為例,從股權(quán)轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)讓過程中可能出現(xiàn)的法律風險及風險規(guī)避等問題進行淺薄的探討。
【關(guān)鍵詞】有限責任公司 股權(quán) 股權(quán)轉(zhuǎn)讓 法律風險及規(guī)避
引言
我國《公司法》對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序、步驟及效力,并無明確的規(guī)定。司法實踐中因股權(quán)轉(zhuǎn)讓發(fā)生的糾紛屢見不鮮。在法律規(guī)定不夠明確的的情況下,如何規(guī)避股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中可能出現(xiàn)的法律風險,更需我們不斷探索和研究,本文首先從股權(quán)轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)、理論基礎(chǔ)談起,逐一論述風險存在及規(guī)避。
一、股權(quán)及股權(quán)轉(zhuǎn)讓概述
(一)股權(quán)及股權(quán)轉(zhuǎn)讓的含義、本質(zhì)
股權(quán)是股東基于其出資行為而享有的從公司獲取經(jīng)濟利益和參與公司經(jīng)營管理的各項權(quán)利的總稱。股權(quán)是一種十分特殊的獨立的民事權(quán)利,股權(quán)是一種與物權(quán)、債權(quán)并列的獨立權(quán)利類型。股權(quán)的本質(zhì)是股東對公司及其事務(wù)的控制權(quán)或者支配權(quán)。
股權(quán)轉(zhuǎn)讓是指股東依照法律或者公司章程的規(guī)定將自己的股權(quán)讓與受讓人,使受讓人繼受取得股權(quán)成為公司股東的民事法律行為。股權(quán)轉(zhuǎn)讓的本質(zhì)是資本的交易,屬于權(quán)利的買賣。完整而有效的股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)包括股權(quán)權(quán)能轉(zhuǎn)移和股權(quán)權(quán)屬變更,二者共同構(gòu)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律構(gòu)成不可分割的兩個方面。
(二)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的理論基礎(chǔ)
現(xiàn)代市場經(jīng)濟,投資總是與風險并存,完善的市場經(jīng)濟法律制度應(yīng)為投資者提供合理的風險規(guī)避途徑或者方法。公司法為投資者設(shè)立了兩種實現(xiàn)上述權(quán)能的通道,即公司減資和股權(quán)轉(zhuǎn)讓。公司減資可能使股東先于債權(quán)人取得公司財產(chǎn),公司資產(chǎn)的減少危及債權(quán)人利益的實現(xiàn)。為了維護市場交易安全,公司法確立了資本不變原則和資本維持原則。資本不變原則是指公司注冊資本一經(jīng)確定,非依法定程序不得增減。公司資本的任意減少,削弱公司的償債能力和股東對公司的責任。因此,公司資本的增減須依法定程序進行。資本維持原則,是指公司成立后,必須保有與其注冊資本相當?shù)馁Y本,以保證公司的經(jīng)營能力和償債能力,維護交易安全和債權(quán)人利益。資本維持原則要求公司存續(xù)期間,股東不得通過從公司抽回股本的方式變現(xiàn)其投資,只能通過轉(zhuǎn)讓出資退出公司,非經(jīng)法定情形,公司不得認購自己的股票等。
由于上述原因,股權(quán)轉(zhuǎn)讓成為一種普遍采用的方式。股權(quán)轉(zhuǎn)讓意味著受讓人與公司之間的財產(chǎn)或者控制關(guān)系,從而使公司內(nèi)部的力量對比發(fā)生變化,進而可能改變公司的管理運行模式。股權(quán)轉(zhuǎn)讓是股東行使股權(quán)的普遍方式,通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓,實現(xiàn)股東之間利益、風險、責任的轉(zhuǎn)移,從而實現(xiàn)其投資目的。
二、股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的風險及規(guī)避
(一)股權(quán)轉(zhuǎn)讓主體需符合法律規(guī)定
1、轉(zhuǎn)讓人具有公司股東資格
股權(quán)轉(zhuǎn)讓方必須是公司的股東,否則,其簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同因主體不合格而無效。實踐中,不具有股東資格的主要情形是轉(zhuǎn)讓人沒有依法取得公司股東的資格,或者轉(zhuǎn)讓人的公司股東資格因故喪失的,其轉(zhuǎn)讓行為無效。
因此,受讓方在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同前,可要求轉(zhuǎn)讓方提供公司的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、公司股東名冊、股東出資證明書等書面材料,認真審核轉(zhuǎn)讓方的主體資格,確認轉(zhuǎn)讓方是否具有轉(zhuǎn)讓目標公司股東權(quán)的主體資格。首先,應(yīng)確認目標公司已經(jīng)經(jīng)工商機關(guān)登記注冊,并取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。其次,應(yīng)確認轉(zhuǎn)讓方已依法取得目標公司的股東資格。轉(zhuǎn)讓方應(yīng)已登記在公司股東名冊上,擁有公司簽發(fā)的出資證明書,并已在工商機關(guān)進行登記。
2、受讓人符合法律規(guī)定的資格
受讓股權(quán)是一種投資行為,投資是一項重要的商事活動,各種投資主體應(yīng)當具備商事主體的基本條件,我國法律對于債權(quán)投資法律并無特殊的主體資格限制,只要具備民事行為能力即可。而對于股權(quán)投資,原則上只要具有民事權(quán)利能力和民事行為能力的自然人主體,均可成為公司的股東;但對于不同的法人主體,股權(quán)投資的資格或者投資范圍完全不同。
實務(wù)中應(yīng)注意:機關(guān)法人、社會團體法人、事業(yè)單位法人、各級國家機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo),公務(wù)員、事業(yè)單位人員是法律、法規(guī)規(guī)定不得從事營利性活動的主體,不得受讓公司股權(quán)成為公司股東;《商業(yè)銀行法》禁止商業(yè)銀行在中國國境內(nèi)以受讓非銀行金融機構(gòu)和企業(yè)的股權(quán)的形式向外投資;會計師事務(wù)所、審計師事務(wù)所、律師事務(wù)所和資產(chǎn)評估機構(gòu)等中介機構(gòu),不能作為公司股東。違反上述規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同,應(yīng)當認定無效。
(二)股權(quán)轉(zhuǎn)讓標的需符合法律規(guī)定
作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓標的的股權(quán),是指股東基于股東資格而
享有的從公司獲取財產(chǎn)和參與公司經(jīng)管管理的權(quán)利。股權(quán)轉(zhuǎn)讓的標的必須是依法可以轉(zhuǎn)讓的,如果轉(zhuǎn)讓的標的是法律禁止轉(zhuǎn)讓的,該股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為應(yīng)當認定無效。 我國法律對有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的禁止或限制性轉(zhuǎn)讓的股權(quán) 主要有以下幾種:1、職工股。只能在公司內(nèi)部職工之間轉(zhuǎn)讓,禁止向職工以外的人轉(zhuǎn)讓。2、公司股。公司原則上不得收購本公司股份。實踐中應(yīng)當禁止或者限制子公司取得母公司的股份。因為子公司取得母公司股份的后果與公司收購本公司股份相同。3、法人股。法人股原則上只能在法人之間轉(zhuǎn)讓,不能轉(zhuǎn)讓給自然人和其他經(jīng)濟組織。4、國有股。轉(zhuǎn)讓國有股時,轉(zhuǎn)讓人未對股權(quán)進行評估即進行轉(zhuǎn)讓,或者出資轉(zhuǎn)讓的價格明顯低于市場價格,損害國家利益,造成國有資產(chǎn)嚴重流失,股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。
(三)股權(quán)轉(zhuǎn)讓前的資信調(diào)查
轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)讓股權(quán)的原因不同,可能是資金需求、引進新的管理體制和新的產(chǎn)業(yè)方向、股東個人的投資決定等等。如果是資金原因,而受讓方又能一次性付款,然后辦理相關(guān)手續(xù),對于雙方當然沒有任何風險。而如果是要引進新管理體制或新的產(chǎn)業(yè)方向,那么對目標公司就應(yīng)該進行全方位的考察,其主營產(chǎn)業(yè)、市場前景、管理體制、管理人員素質(zhì)及信譽等均應(yīng)在考察之列。
另外,轉(zhuǎn)讓方在交易過程中可能提供虛假的資料和信息,以及虛報公司資產(chǎn),從而提高股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款、隱瞞隱性債務(wù)等,建議聘請專業(yè)機構(gòu)及人員調(diào)查審計公司財務(wù)賬。這樣既可以查清公司真正的財務(wù)狀況,從而確定公平合理的轉(zhuǎn)讓價款;也可以通過調(diào)查公司的隱性債務(wù),進而要求轉(zhuǎn)讓方做出隱性債務(wù)保證。
(四)違反法律規(guī)定的轉(zhuǎn)讓條件
有限責任公司股東向股東以外的第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)時,股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的訂立應(yīng)符合《公司法》規(guī)定的程序要求。《公司法》七十二條規(guī)定,有限責任公司的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán),應(yīng)當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意;不同意的股東購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán);不購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)的,視為同意轉(zhuǎn)讓;經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán),在同等條件下,其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。因此,轉(zhuǎn)讓方在向受讓方轉(zhuǎn)讓股權(quán)時,應(yīng)經(jīng)公司其他股東過半數(shù)同意,且其他股東同意放棄優(yōu)先購買權(quán)。若未經(jīng)上述程序,雙方簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同將會因違反《公司法》中關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序的強制性規(guī)定而被認定為無效或可撤銷。因此,受讓方在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同前,應(yīng)當要求轉(zhuǎn)讓方提供公司同意其轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東會決議和其他股東放棄優(yōu)先購買的書面材料。
(五)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不得違反法律、法規(guī)、及章程的規(guī)定
根據(jù)《合同法》的規(guī)定,違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同是無效的。因此,股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中不得有違反法律、法規(guī)的規(guī)定。另外,根據(jù)《公司法》第七十二條四款的規(guī)定,公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的,從其規(guī)定。因此,公司章程約定的事項,只要不違反法律的強制性規(guī)定,都應(yīng)當認定為有效。公司章程對有限責任公司向外轉(zhuǎn)讓股權(quán)所設(shè)定的限制,股東原則上應(yīng)當遵守,人民法院一般也認可其效力。除非公司章程的規(guī)定對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制在事實上造成了股權(quán)轉(zhuǎn)讓的禁止,無法實現(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓。因此,實踐中應(yīng)該注意審查公司章程中關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定,以保障股權(quán)轉(zhuǎn)讓的順利進行。
(六)出資瑕疵股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的問題
出資瑕疵股東轉(zhuǎn)讓股權(quán),即虛假出資、出資不足或者抽逃出資的股東與他人簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。出資不足或者抽逃出資的股東與他人簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力,實際上是合同主體資格的問題。我國《公司法》第三十三條規(guī)定了確認股東資格的標準,即股東名冊和工商登記。實踐中,出資瑕疵股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)引發(fā)的糾紛,主要是股東之間的股權(quán)糾紛,公司的債權(quán)人要求轉(zhuǎn)讓人、受讓人在注冊資本不足的范圍內(nèi)承擔補充賠償責任,甚至無限連帶責任的糾紛。
實務(wù)中,我們應(yīng)重于股東個人的資信調(diào)查。轉(zhuǎn)讓股東提供公司的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、股東名冊、股東出資證明書等書面材料,認真審核轉(zhuǎn)讓方的主體資格,確認轉(zhuǎn)讓方出資是否符合法律規(guī)定等。
(七)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效與股權(quán)轉(zhuǎn)讓生效
股權(quán)轉(zhuǎn)讓人與股權(quán)受讓人就股權(quán)的轉(zhuǎn)讓意思表示一致,股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同即生效。股權(quán)受讓方在股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的主要義務(wù)是支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款,對于轉(zhuǎn)讓方而言,應(yīng)注意防范受讓方不履行或不完全履行支付價款的風險,可以在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中明確約定違約責任,也可以要求受讓方支付定金或者提供擔保等方式,來防范因此可能產(chǎn)生的風險。
股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效后,公司還需依法辦理工商變更登記,股權(quán)轉(zhuǎn)讓才具有法律效力。未辦理變更登記,不影響合同效力及轉(zhuǎn)讓主體的股權(quán)資格,但不能對抗善意第三人。
因此,為防止因股權(quán)轉(zhuǎn)讓未辦理工商變更登記而產(chǎn)生的爭議,受讓方應(yīng)在股權(quán)合同生效后,應(yīng)要求公司履行變更登記義務(wù),并及時修改公司章程、股東名冊,避免造成不必要的損失。
(八)股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的稅務(wù)風險
股權(quán)轉(zhuǎn)讓現(xiàn)象在企業(yè)之間已非常普遍。按照企業(yè)所業(yè)所得稅法及相關(guān)政策的規(guī)定,履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議后,納稅人應(yīng)該就股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得申報繳納所得稅。而一些關(guān)聯(lián)企業(yè)或集團公司內(nèi)部股東為了減輕稅負,往往采取平價甚至低價的方式轉(zhuǎn)讓股權(quán)。隨著國家相關(guān)法律政策的健全及稅務(wù)部門反避稅水平的提高,股權(quán)轉(zhuǎn)讓方選擇背離股權(quán)實際價值以逃避稅收義務(wù)的做法,將存在稅務(wù)風險。
實務(wù)中,我們需有將稅務(wù)成本考慮進股權(quán)轉(zhuǎn)讓成本的意識。按公允價格確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格,提前把交易的稅務(wù)成本考慮進去。另外,為避免稅務(wù)風險,了解相關(guān)政策規(guī)定,企業(yè)在進行股權(quán)交易時要及時咨詢稅務(wù)機關(guān),以詳細了解相關(guān)稅收優(yōu)惠政策、納稅義務(wù)及實現(xiàn)的時間,從而達到合理避稅的目的。
[論文摘要]對瑕疵出資、隱名投資人出資、違反公司章程和侵犯股東優(yōu)先購買權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力如何，一直是《公司法》實施過程中的一大難題。文章通過對股權(quán)及股權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)問題的探析，按照法律及債權(quán)物權(quán)理論，對上述特殊情形的股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力進行了分析和判定，并提出了轉(zhuǎn)讓是否有效不能一概而論，而應(yīng)視情區(qū)別認定的觀點。
[論文關(guān)健詞]特殊情形 股權(quán)轉(zhuǎn)讓 效力探析
一、股權(quán)轉(zhuǎn)讓及法律適用概述
股權(quán)是股東因出資而取得的依法定或章程規(guī)定的規(guī)則和程序參與公司事務(wù)并在公司中享有財產(chǎn)利益的、具有可轉(zhuǎn)讓性的權(quán)利。它構(gòu)成了公司法人所有權(quán)的內(nèi)部基礎(chǔ)，引成了股權(quán)和公司法人所有權(quán)的契合關(guān)系。它是一種不同于債權(quán)和物權(quán)的獨立的民事權(quán)利。股權(quán)轉(zhuǎn)讓是指股東將其對公司所有的股權(quán)轉(zhuǎn)移給受讓人，由受讓人繼受取得股權(quán)而成為新股東的法律行為。按照大陸法系關(guān)于民事行為的分類，股權(quán)轉(zhuǎn)讓屬于準物權(quán)行為。準物權(quán)行為則指“以物權(quán)以外權(quán)利之轉(zhuǎn)移、變更或消滅為直接內(nèi)容之法律行為……如股東權(quán)之讓與。”此外股權(quán)轉(zhuǎn)讓還具有整體性和不可分割性，轉(zhuǎn)讓效力認定的獨立性。
由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓不完全等同于債權(quán)行為中的買賣行為，因此不能完全按照買賣合同的法律規(guī)定進行處理。合同法對其沒有專門規(guī)定，但其畢竟是一種合同法律行為，因此除了適用公司法及公司法有關(guān)司法解釋外，還應(yīng)當按照《合同法》第124規(guī)定，適用合同法總則的規(guī)定，并可參照分則或其它最相似的規(guī)定。
二、瑕疵出資的股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力
股權(quán)瑕疵出資，是指股東的出資行為與我國《公司法》及《公司登記管理條例》等有關(guān)股東出資規(guī)定不相符，其行為在法律上有瑕疵或出資的財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)利本身存在瑕疵。如股東完全沒有出資，股東沒有全部出資，股東出資后又抽回出資以及出資評估不實等。對瑕疵出資的股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否有效，理論界學說很多。筆者認為：雖然“出資的瑕疵必然導(dǎo)致股東權(quán)的瑕疵”。但《公司法》第200條規(guī)定：“對虛假出資、出資不到位的股東，只責令改正和罰款。”最高人民法院關(guān)于《公司法》的解釋（三）第13條和第14條規(guī)定：“對出資未盡責任的股東承擔補繳責任和承擔受追償責任。”這事實上認可了出資瑕疵者仍有股東資格，也就是說其股東資格不因出資瑕疵受影響，當然如因出資瑕疵導(dǎo)致公司不能成立或被撤銷除外；股權(quán)轉(zhuǎn)讓作為民事法律行為，判斷其是否有效應(yīng)當按合同法和民法通則關(guān)于民事行為有效要件的規(guī)定進行；我國現(xiàn)有法律法規(guī)和司法解釋尚沒有關(guān)于出資瑕疵的股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效的規(guī)定；如法國、德國等國家的公司法律中直接明確出資瑕疵者仍有股東資格。因此出資瑕疵者對外仍有權(quán)轉(zhuǎn)讓股權(quán)。結(jié)合有關(guān)學說觀點，轉(zhuǎn)讓是否有效應(yīng)區(qū)別認定：如果出資瑕疵的股東已將瑕疵的事實告訴受讓人或者轉(zhuǎn)讓人雖沒告訴給受讓人，但受讓人已通過其它途經(jīng)知道股權(quán)有瑕疵的事實仍愿意受讓，則股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效，這是受讓人自愿接受瑕疵股權(quán)，事后也不能按《合同法》第148條規(guī)定以買賣合同標的物質(zhì)量不合格為由請求解除合同；如果轉(zhuǎn)讓方未將出資瑕疵的事實告訴受讓人，受讓人也不知出資有瑕疵的事實作出了受讓行為，且構(gòu)成了合同法上的欺詐，則轉(zhuǎn)讓合同效力屬于可變更或可撤銷，如果轉(zhuǎn)讓合同損害了國家利益則按《合同法》第52條第一款規(guī)定屬于無效。
三、隱名投資的股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力
隱名股東是指雖然投資人實際認購出資，但是在公司的章程、股東名冊、出資證明、工商登記等方面卻顯示他人為公司股東的一種投資方式，這種方式在我國投資領(lǐng)域大量存在。對隱名投資是否有股東權(quán)問題有二大學說，形式說認為：隱名投資下應(yīng)以顯名股東作為公司股東；實質(zhì)說認為：應(yīng)按事實出資者是誰為準，實際作出投資的人就是合法股東。基于：第一，最高法院2007年對公司法的解釋征求意見稿（二）第17條規(guī)定，實際出資人以其與他人約定由其出資而以他人名義享有股東權(quán)，請求公司向其履行義務(wù)的不予支持，但實際出資人與公司另有約定除外。該意見實際上是一種折中說，它為隱名投資人的身份確立提供了一個標準，就是隱名投資人在公司沒有特別認可前提下沒有股東資格，這樣有助于制止規(guī)避法律行為的發(fā)生，有利于公司的正常動作；第二，隱名股東與顯名股東間的投資合同，根據(jù)合同的相對性原則，對第三者不發(fā)生合同上和法律上的效力，包括對善意第三者沒有對抗力；第三，隱名股權(quán)轉(zhuǎn)讓雖不是嚴格意義上的“股權(quán)”轉(zhuǎn)讓，但其也是一種合同，對其是否有效應(yīng)當按照《合同法》第52條規(guī)定加以認定。為此筆者認為：其股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否有效也應(yīng)區(qū)別對待：1.隱名股東轉(zhuǎn)讓其股權(quán)時，如果公司承認隱名股東，顯名股東也承認與隱名股東投資（有人認為是信托），即在隱名股東身份得到認可的前提下，其轉(zhuǎn)讓有效。受讓人可以將隱名轉(zhuǎn)為顯名，也可繼續(xù)通過與顯名股東訂立協(xié)議保持隱名身份。但如果公司不承認隱名股東，則隱名股東轉(zhuǎn)讓無效，顯名股東地位不受影響，受讓人因未盡注意義務(wù)而不能按善意取得理論取得股東權(quán)利。2.顯名股東未經(jīng)隱名股東同意直接轉(zhuǎn)讓其股權(quán)的效力，并不因未經(jīng)隱名股東同意而無效。股東權(quán)的工商登記具有公信力，作為第三者受讓顯明股東權(quán)是基于對登記的信賴不違法也無過錯，系善意受讓屬于有效。隱名股東只能依據(jù)其投資協(xié)議約定要求顯名股東承擔違約責任和賠償責任。如果受讓人明知轉(zhuǎn)讓人顯名股東不是真正投資人，此時顯名股東的轉(zhuǎn)讓效力應(yīng)根據(jù)隱名股東資格的有無而區(qū)別對待：如果隱名股東資格得到公司認可，按上述最高法院的征求意見稿規(guī)定，其與顯名股東的轉(zhuǎn)讓無效；如公司不認可隱名股東資格，則受讓人與顯名股東的轉(zhuǎn)讓有效。
四、違反公司章程限制或禁止約定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力
《公司法》第72條對股東向外轉(zhuǎn)讓股權(quán)作了一些限制，賦予未轉(zhuǎn)讓股東一定的權(quán)利，如優(yōu)先受讓權(quán)，同意權(quán)等，但第四款同時又規(guī)定“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓有規(guī)定的，從其規(guī)定。”的除外情況，據(jù)此規(guī)定，有些股東基于一定目的就在章程中對股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出了某些禁止或限制。對違反公司章程禁止和限制約定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力是否有效，法律和司法解釋至今沒有規(guī)定，理論界觀點也眾說紛紜，主要有有效說和無效說。筆者認為：公司章程是公司的內(nèi)部，它是公司及其成員的最高行為準則。是規(guī)范公司內(nèi)部關(guān)系，明確投資人權(quán)利義務(wù)的基本規(guī)章，其內(nèi)容完全是投資人真實意思表示，也是股東自治公司的依據(jù)，因此章程的地位、作用和內(nèi)容對所有股東具有當然的約束力，其效力如何直接關(guān)系到股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力。因此，該類轉(zhuǎn)讓合同是否有效，應(yīng)視章程中的“另行規(guī)定”效力情況而定。如果章程中的“另行規(guī)定”有效，那么違反章程“另行規(guī)定”中的禁止和限制約定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效；如果章程中的“另行規(guī)定”無效，那么不能以違反章程“另行規(guī)定”中的禁止和限制約定為由認定轉(zhuǎn)讓無效。對“另行規(guī)定”是否有效可從以下方面作審查：
1.審查章程中的“另行規(guī)定”是否屬于《公司法》第72條允許股東另行約定的范圍，如超出則其無效。第72條共有四款，“另行規(guī)定”是獨立的第四款，從邏輯上分析對前三款均有效，在前三款中可以約定的內(nèi)容包括：股東向外轉(zhuǎn)讓時要經(jīng)其他股東半數(shù)同意中的“半數(shù)”，（這半數(shù)是指股東人數(shù)，還是表決股份數(shù)公司法沒明確）；三十天答復(fù)期的長短；“優(yōu)先權(quán)”是否擁有；為防止股份過度集中，限制股東持股最多不能超過多少；“同等條件”如何明確，是否專指價格，還是允許有其它內(nèi)容等。
2.審查“另行規(guī)定”是否違反法律等強制性規(guī)定。例如，在章程中禁止股權(quán)轉(zhuǎn)讓，如要轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)其余全體股東同意之類則無效，因為股權(quán)本質(zhì)是一種財產(chǎn)權(quán)益，權(quán)利人依法具有處分的權(quán)能，禁止轉(zhuǎn)讓和轉(zhuǎn)讓要經(jīng)全體股東同意其實質(zhì)就是剝奪股東處分權(quán)。優(yōu)先權(quán)是法定權(quán)，筆者認為對其進行一定限制是可以的，但如在“另行規(guī)定”中作出禁止優(yōu)先權(quán)行使應(yīng)屬于無效。
3.審查章程是否股東真實意思表示。如果是他人代簽字，而沒有經(jīng)股東大會正式通過的章程也無效。
4.審查股東是否具有民事權(quán)利能力。如被監(jiān)護人作為股東時，出資的財產(chǎn)是被監(jiān)護人本人，監(jiān)護人將被監(jiān)護人資產(chǎn)決定用于投資。由于投資本身具有風險，完全有可能造成被監(jiān)護人資產(chǎn)損失，故這種投資的章程違反《民法通則》第18條規(guī)定，也不能有效。
合同編號：
科技合字（19
）第
號
項目名稱：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
技術(shù)受讓方：
（公章）
（甲方）
技術(shù)轉(zhuǎn)讓方：
（公章）
（乙方）
中 介 方：
（公章）
合同登記機關(guān)：
（公章）
簽訂日期：
年
月
日
合同
履行期限：
年
月
日至
年
月
日
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│ 研制單位（個人） │
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│研制完成時間
│ 年 月 日│ 主要研制人員
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│專利申請?zhí)?/p>
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│ 專利批準號
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│專利申請時間
│ 年 月 日│ 專利批準時間
│年 月 日│
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│專利權(quán)的有效期限
│ 年
月
日至
年
月
日
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一、發(fā)明創(chuàng)造名稱和內(nèi)容：
二、專利實施和實施許可的情況：
三、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓方、受讓方的義務(wù)：
四、技術(shù)情報和資料的清單：
五、履行合同的計劃、進度、期限、地點和方式：
六、驗收的標準和方法：
七、成交金額與付款時間、付款方式：
一次總付：
分次支付：
按利潤或銷售額提成
％
時間：
其它方式：
八、中介方的義務(wù)和責任及收取中介服務(wù)費比例和支付方式：
九、違約責任：
十、爭議的解決辦法：
十一、名詞和術(shù)語的解釋：
十二、其它有關(guān)事項：
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│ 地
址
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│技│
（公章）
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│術(shù)│
│ 電
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│受│
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│讓│法定代表人：
│ 帳
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│方│
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│ 開戶銀行
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│ │
│ 地
址
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│
│技│
（公章）
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│術(shù)│
│ 電
話
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│轉(zhuǎn)│
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│讓│法定代表人：
│ 帳
號
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│方│
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│ │
│ 開戶銀行
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│ │
│ 地
址
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│
│中│
（公章）
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│ │
│ 電
話
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│介│
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│ │法定代表人：
│ 帳
號
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│方│
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│ 開戶銀行
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│鑒│ 意見:
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│證│
經(jīng)辦人：
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│單│
（公章）
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│位│
年
月
日
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│公│ 意見：
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│證│
經(jīng)辦人：
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│機│
（公章）
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│關(guān)│
年
月
日
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〔說明〕
1．當事人可以約定專利申請文件和有關(guān)技術(shù)背景材料為合同附件，屬于合同的組成部分。
瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同指的是出讓股東與受讓人簽訂的旨在轉(zhuǎn)讓其持有的存在客觀瑕疵的股權(quán),而由受讓人繼受取得股權(quán)成為新股東的合同。我國現(xiàn)行《公司法》未對瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力做出明確規(guī)定。因此,在司法實踐中對這種合同引起的糾紛的處理存在許多問題,甚至處理結(jié)果相互矛盾的現(xiàn)象亦屢見不鮮。針對這種情況,本文介紹了瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的概況。關(guān)于瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力認定,筆者首先介紹了常見的幾種學說,即絕對無效說、絕對有效說、折中說和區(qū)分對待說,并對各種學說進行了簡要的分析。筆者認同的是第四種觀點,即以轉(zhuǎn)讓過程中是否存在欺詐為出發(fā)點來認定合同的效力。在此基礎(chǔ)上,就判斷瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的基本原則和認定瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的基本思路展開討論,深化了文章的主題。瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)問題很具有實踐意義,但是相關(guān)理論還不夠完善,筆者希望更多的人關(guān)注和重視瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度,將該制度不斷發(fā)展豐富,更好地指導(dǎo)公司法實踐。
通常意義上的瑕疵股權(quán)是相對于無瑕疵股權(quán)而言的,無瑕疵股權(quán)指的是出資者依照現(xiàn)行《公司法》并按約適當履行出資或增資義務(wù)以及完成相應(yīng)登記程序之后所享有的公司股東權(quán)利。換言之,瑕疵股權(quán)指的是出資者在履行出資義務(wù)、股權(quán)登記程序等環(huán)節(jié)存在違法、違規(guī)或違約等瑕疵因素導(dǎo)致權(quán)利本身存在缺陷的股權(quán),即瑕疵股權(quán)未具備或完全具備我國《公司法》有關(guān)股權(quán)取得的形式要件和實質(zhì)要件。廣義上的瑕疵股權(quán)既包括因出資者在出資或增資環(huán)節(jié)存在瑕疵因素而產(chǎn)生的股權(quán),又包括因權(quán)利記載、登記環(huán)節(jié)存在瑕疵因素而產(chǎn)生的股權(quán);而狹義上的瑕疵股權(quán)僅限于前者,即由于股東出資不到位(包括自始不到位、事后抽回出資或抽逃出資)而產(chǎn)生的瑕疵股權(quán)。[1]本文主要是從狹義的角度,即從股東出資瑕疵的角度,并結(jié)合我國現(xiàn)行立法,對瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力進行探討。而對于該問題,我國現(xiàn)行《公司法》及其司法解釋均未作出明確的統(tǒng)一規(guī)定,部分地區(qū)高院雖對如何審理瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案件出臺過一些意見,但相互之間仍存在一些沖突和矛盾,因而在司法實踐中出現(xiàn)了許多問題。
一、瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的概況
就我國現(xiàn)行公司立法而言,股權(quán)轉(zhuǎn)移的原因和方式多種多樣。按照是否屬于當事人約定,可分為約定性轉(zhuǎn)讓和法定性轉(zhuǎn)讓;[2]既可以因相關(guān)事件如繼承等而出現(xiàn)的繼承人于被繼承人處受讓股權(quán)的情形,又可以因相關(guān)民事法律行為譬如贈與合同、買賣合同等而出現(xiàn)后手從前手處無償或有償?shù)氖茏尮蓹?quán)。民商事實踐中,瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓主要模式仍是瑕疵股權(quán)的出讓人與受讓人通過雙方意思表示行為締結(jié)有關(guān)轉(zhuǎn)讓客觀上存在瑕疵的股權(quán)的協(xié)議,即瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。換言之,瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是指出讓股東與受讓人之間簽訂的旨在轉(zhuǎn)讓其持有的存在客觀瑕疵(出讓人與受讓人明知有瑕疵與否在所不問)的公司股權(quán),使受讓人繼受人繼受取得股權(quán)成為公司新股東而簽訂的合同。瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同較一般股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有其特殊性。首先,合同的標的物是瑕疵股權(quán)。不論出讓人或受讓人對此是否明知,合同所指向的標的物都是客觀上存在瑕疵的股權(quán),也即雙方約定轉(zhuǎn)讓的股權(quán)客觀上存在質(zhì)量問題。其次,當事人意思表示情況復(fù)雜。一般情況下,作為出讓股東對其擬出讓的股權(quán)存在瑕疵的狀況是明知的的,而作為相對人的受讓人則情況各異。在商事交易中,出讓股東為誘使?jié)撛诘氖茏屓擞袃數(shù)馁徺I其瑕疵股權(quán),往往在交易過程中有意隱瞞該瑕疵情況,致使?jié)撛诘氖茏屓俗龀鲥e誤的判斷,最終有償?shù)氖茏屃髓Υ霉蓹?quán)。而這又可以分為兩種情況,一種是在締結(jié)合同過程中,受讓人已展開了必要的調(diào)查,但未能及時發(fā)現(xiàn)股權(quán)存在瑕疵因素;另一種情況是在締約過程中受讓人疏于對股權(quán)瑕疵存在與否作必要的審查,未能及時察覺股權(quán)存在瑕疵因素。當然,還有可能是受讓人在明知股權(quán)存在瑕疵,但認為受讓該股權(quán)有利益可圖或雖無現(xiàn)實利益可圖,但以低價受讓該瑕疵股權(quán)亦無害。正是由于這種復(fù)雜性,使得瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同具有更大的法律風險和商業(yè)風險。而我國現(xiàn)行法律對此缺乏明確的法律規(guī)制,也使得瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛在司法實踐中的處理變得更為復(fù)雜。
二、現(xiàn)階段我國學界對瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的學說
瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力的認定是妥善處理瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛的核心問題和邏輯前提,也是明確糾紛中各方民事責任的關(guān)鍵。針對瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力認定,目前我國商法學界和實務(wù)界主要存在四種觀點,包括絕對無效說、絕對有效說、折中說及區(qū)分對待說。
(一)瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的絕對無效說
這種觀點認為,股東是向公司履行足額出資義務(wù)后依法享有權(quán)利并承當義務(wù)的人。股權(quán)或股東權(quán)利則是公司股東基于其股東身份和地位而享有的從公司獲取經(jīng)濟利益并參與公司經(jīng)營管理的權(quán)利。[3]因此,股權(quán)的原始取得應(yīng)以投資者向公司適當履行出資義務(wù)為必要條件。如果投資者未適當履行出資義務(wù),則不具備公司股東的資格,不享有相應(yīng)的股東權(quán)利,其和受讓人之間簽訂的以事實上不存在的股權(quán)為標的物的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同自然不具有法律效力。正如有學者在2006年華東政法學院公司法律論壇上所言,“原始股東出資不到位,本身就是違法行為,這種違法的出資是不能轉(zhuǎn)讓的,否則轉(zhuǎn)讓行為應(yīng)歸于無效”。[4]
(二)瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同絕對有效說
該種觀點認為,出資行為是否存在瑕疵與股東資格的認定沒有必然的聯(lián)系,即使出讓人在出資環(huán)節(jié)存在瑕疵,亦不足以否定出讓人的股東資格和股東權(quán)利。只要該出資人已被載入公司股東名冊、公司章程或工商登記材料中,那么該出資人即具有股東資格,只不過仍需繼續(xù)履行其既定的出資義務(wù),并就其瑕疵出資行為可能造成的損害后果承擔民事賠償責任。而股權(quán)轉(zhuǎn)讓的實質(zhì)是股東資格或股東身份的轉(zhuǎn)移,因此,瑕疵出資股東仍有權(quán)與受讓人簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同,對其瑕疵股權(quán)進行轉(zhuǎn)讓。[5]另外,即使瑕疵出資股東在與受讓人簽訂合同過程中,未向?qū)Ψ街鲃痈嬷嬖阼Υ?從而導(dǎo)致受讓人作出受讓的錯誤意思表示,也不影響該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。因為根據(jù)責任自負原則,受讓人不必因其受讓瑕疵股權(quán)的事實向公司及債權(quán)人承擔補充清償責任,該責任仍由該瑕疵出資的原始股東來承擔,故無否定合同的必要。[6]
(三)瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同折中說
這種觀點認為,要判斷瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效與否,應(yīng)視目標公司遵循何種注冊資本制度而定。若公司遵循實繳資本制的,公司在全體股東足額繳納注冊資本后才可能成立,也即只有依法履行了足額出資義務(wù)的投資者才能成為股東,否則就無股東資格,故其轉(zhuǎn)讓行為理應(yīng)認定為無效;若公司遵循認繳資本制的話,投資者在公司設(shè)立時只要實際繳納所認繳的出資的一部分就可以依法成為股東,并在公司成立后一定期限內(nèi)繳納完剩余出資,否則承擔出資不足的責任,但這并不影響其股東地位,其與受讓人簽訂的股權(quán)合同仍應(yīng)認定為有效。[7]
(四)區(qū)分對待說
這種觀點認為,瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力不能一概而論,而應(yīng)根據(jù)其行為是否構(gòu)成現(xiàn)行《合同法》上的欺詐以及欺詐的具體情況作出判斷。換言之,影響瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的因素不在與瑕疵出資本身,而在于出讓股東與受讓人在締結(jié)合同過程中,對受讓人是否存在欺詐行為。若出讓股東未向受讓人如實告知股權(quán)存在瑕疵的具體情況,因此使善意受讓人陷入錯誤認識并最終締結(jié)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同,則該合同屬于可撤銷的合同,受讓人可以依據(jù)我國《合同法》以欺詐為由行使撤銷權(quán);但若受讓人明知或應(yīng)知該股權(quán)存在瑕疵,認為受讓行為,則該轉(zhuǎn)讓合同不能因出資瑕疵而撤銷,因為在此情形下仍選擇締約,意味著受讓人愿意承接股權(quán)存在的瑕疵及可能產(chǎn)生的法律后果。[8]
三、瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的認定
上述四種觀點從不同的角度對瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力進行了考量,對我們研究該問題具有寶貴的借鑒意義。而筆者更認同第四種觀點,即以轉(zhuǎn)讓過程中是否存在欺詐為出發(fā)點來認定合同的效力。前三種觀點都不同程度存在缺陷。絕對無效說在處理股東是否如實履行出資義務(wù)與取得股東資格并享有股東權(quán)利之間關(guān)系時過于絕對化。而從目前立法實踐上看,是否如實繳納出資與股東資格的取得之間已并非一一對應(yīng)的關(guān)系,所以一味強調(diào)未足額繳納出資就不享有股東權(quán)利與現(xiàn)代公司法理念與實踐不符。因此,簡單以出資瑕疵為由否認投資者的股東資格進而否認瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力的觀點不足取。相對于絕對無效說,絕對有效說又陷入另一個極端。其完全不考慮出讓股東的意思表示會對瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力產(chǎn)生消極影響,對相對人要求過于苛刻,有違立法公平正義的理念。折中說的觀點雖然揭示了不同公司資本制度會對出資瑕疵認定產(chǎn)生影響,但其將足額繳納出資作為取得股東資格和享有股權(quán)的表要條件缺乏現(xiàn)行法律依據(jù),所以亦不能恰當合理的解決這個問題。第四種觀點即區(qū)分對待說則較好的解決了前三種觀點存在的問題,更為全面和系統(tǒng),所以我們在認定瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力時主要以區(qū)分對待說為基礎(chǔ)。
(一)判斷瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的基本原則
1、要妥善把握商法規(guī)則和民法規(guī)則的銜接適用
商法是民法的特別法,而特別法的適用應(yīng)優(yōu)于一般法,因此,凡涉及商事活動,首先應(yīng)考慮適用商法規(guī)則,如商法未作規(guī)定,則依照民法規(guī)則補充適用的原則,適用民法的相關(guān)規(guī)定。從有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)著眼,與瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓最密切相關(guān)的無疑是公司法律制度,因此,法官在處理瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛時,首先應(yīng)當遵循《公司法》有關(guān)瑕疵出資定性、股東資格確認以及股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)制等規(guī)定。但《公司法》在認定瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的問題上并不是萬能的,如《公司法》對商事合同的訂立及效力就未作出明確規(guī)定,而要解決這個問題,就必須要考慮適用我國《合同法》上的相關(guān)規(guī)則。事實上,股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的本質(zhì)就是商事合同,因此,要正確認定瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力,就必須做好《公司法》和《合同法》的銜接適用工作,避免因有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓與《公司法》存在高度關(guān)聯(lián),而盲目排斥《合同法》相關(guān)規(guī)則的適用。
