時(shí)間：2022-02-26 09:37:10
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法治建設(shè)基本原則，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
【關(guān)鍵詞】民法；基本原則；價(jià)值；效力
目前，中國經(jīng)濟(jì)正面臨著國際社會(huì)的機(jī)遇和挑戰(zhàn),中國的市場經(jīng)濟(jì)要經(jīng)受住這種大風(fēng)大浪的考驗(yàn),必須依靠良好的法治環(huán)境,因而加強(qiáng)法治建設(shè)對保障我國市場經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展具有十分重要的意義。而民法作為調(diào)整市民社會(huì)的法,在法治建設(shè)中處于舉足輕重的地位。所以,對民法的有關(guān)理論問題,特別是民法基本原則問題予以探討是十分必要的。
一、民法基本原則的概念
關(guān)于民法基本原則的概念，學(xué)者的表述并不一致。有的認(rèn)為，它是民法的立法原則，又是執(zhí)行法律、進(jìn)行民事活動(dòng)和處理民事問題的根本準(zhǔn)繩；另有一些人認(rèn)為，它是制定、解釋、執(zhí)行和研究民法的出發(fā)點(diǎn)和依據(jù)；還有人認(rèn)為，它是民法的指導(dǎo)方針，對民法的各項(xiàng)規(guī)定及其實(shí)施，都有指導(dǎo)的效力和作用；它是貫穿于整個(gè)民事立法，對各項(xiàng)民事法律制度與全部民法規(guī)范起統(tǒng)率作用的立法指導(dǎo)方針，但在民法的基本原則對于民法規(guī)范起統(tǒng)率或指導(dǎo)作用上，學(xué)者的認(rèn)識(shí)是一致的，沒有疑異的。筆者認(rèn)為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導(dǎo)思想。它是立法指導(dǎo)思想的直接體現(xiàn)，是國家民事政策的直接反映，最終是由社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件決定的。
二、民法基本原則的法律效力
民法的基本原則既然是法律規(guī)定的,當(dāng)然也就具有法律約束力,即具有法律效力。基本原則的這一效力表現(xiàn)在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準(zhǔn)繩。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解,理解是否準(zhǔn)確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二,基本原則是從事民事活動(dòng)的準(zhǔn)則。公民、法人從事民事活動(dòng)不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規(guī)的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據(jù)。法院審理民事案件,不論調(diào)解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為,我國民法通則中規(guī)定的基本原則,多處提到”民事活動(dòng)”,因此它只是公民、法人從事民事活動(dòng)的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據(jù)。
三、民法基本原則的價(jià)值
我國民法基本原則具有重要的價(jià)值，具體表現(xiàn)為：
（一）從法哲學(xué)的價(jià)值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規(guī)范可以采取嚴(yán)格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩(wěn)定性和效率性等優(yōu)點(diǎn)，但同時(shí)又表現(xiàn)出個(gè)別不公正性、不周延性和滯后性的特點(diǎn)。而后者雖然具有靈活性和周延性等優(yōu)點(diǎn)，但賦予法官過多的自由裁量權(quán)，極易造成司法腐敗，使”法治”變?yōu)椤比酥巍保瑥亩粚?shí)踐所擯棄。由此，法律的價(jià)值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個(gè)別公正和周延性便難免會(huì)犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點(diǎn)，它的引入將法與人兩個(gè)因素結(jié)合了起來，將嚴(yán)格歸責(zé)與自由裁量結(jié)合了起來，將個(gè)別公正性與普遍性結(jié)合了起來，從而彌補(bǔ)了嚴(yán)格立法的個(gè)別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價(jià)值選擇的二律背反的有效方法。
（二）從功能價(jià)值層面來看，民法基本原則差不多是民事法律全部價(jià)值的負(fù)載者。這與民法基本原則的特征是密切相關(guān)的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據(jù)社會(huì)生活發(fā)展的需要，通過解釋基本原則，把經(jīng)濟(jì)、政治、哲學(xué)方面的新要求補(bǔ)充到法律中去，以使法律追隨時(shí)代的發(fā)展而與時(shí)俱進(jìn)，實(shí)現(xiàn)法律的靈活價(jià)值；第二，它以模糊性實(shí)現(xiàn)著法律的簡短價(jià)值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開放性的，這樣法官可將社會(huì)生活中發(fā)展變化的客觀規(guī)則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規(guī)定出現(xiàn)于立法，必然使法律條文的數(shù)目減少。如我國的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價(jià)值。由于基本原則具有實(shí)現(xiàn)法律的與時(shí)俱進(jìn)的進(jìn)化功能，法律不必經(jīng)常修改而保持相對穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)了漸進(jìn)式的、生長式的發(fā)展，從而保證了法律的安全性。
（三）從實(shí)踐價(jià)值的層面來看，民法基本原則具有如下功能：首先，立法準(zhǔn)則的功能。在制定民事基本法時(shí)，民法基本原則產(chǎn)生于具體民法制度和民法規(guī)范之先，再以其為準(zhǔn)則制定民法制度和民法規(guī)范。因此，民法基本原則是各項(xiàng)民法制度和民法規(guī)范的基礎(chǔ)和來源。其次，兼具行為準(zhǔn)則和審判準(zhǔn)則的功能。民法規(guī)范是從民法基本原則中推導(dǎo)出來的，具有直接的可操作性和具體性，因此，民事活動(dòng)的當(dāng)事人首先應(yīng)以民法規(guī)范作為自己的行為準(zhǔn)則。當(dāng)民法規(guī)范對有關(guān)問題缺乏規(guī)定時(shí)，當(dāng)事人即應(yīng)自覺以民法基本原則作為自己的行為準(zhǔn)則，而法官此時(shí)可以直接將民法基本原則作為審判規(guī)則。再次，授權(quán)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動(dòng)的功能。民法基本原則是解釋民事法律法規(guī)的依據(jù)。法院在審理民事案件時(shí)，須對所應(yīng)適用的法律條文進(jìn)行解釋，闡明法條的含義，確定其構(gòu)成要件和法律效果。無論法院采用何種解釋方法，其解釋結(jié)果均不能違反民法基本原則。民法基本原則也是補(bǔ)充法律漏洞、發(fā)展學(xué)說判例的基礎(chǔ)。當(dāng)法院在審理案件時(shí)，在不能從現(xiàn)行法獲得依據(jù)的情況下，可以直接適用民法基本原則裁判案件。
（四）從法律的貫通價(jià)值層面來看，民法基本原則已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了民法的范疇，甚至成為其他法律的指導(dǎo)原則或指導(dǎo)原則的變異形式。例如，民法上的平等原則，體現(xiàn)為訴訟法上的當(dāng)事人平等原則、國際法上的平等互利原則以及刑法上的罪刑相適應(yīng)原則；民法上的誠實(shí)信用原則，體現(xiàn)為商法、經(jīng)濟(jì)法上的誠實(shí)信用原則以及國際法上的善意履行條約義務(wù)原則；民法上公序良俗原則，體現(xiàn)為訴訟法上的尊重民族語言文字原則以及國際私法上的公共秩序保留原則等。民法為萬法之法，”民法內(nèi)容已經(jīng)成為其他類法的前提或重要組成部分”相應(yīng)地，民法基本原則也應(yīng)滲入其他法律，甚至成為其指導(dǎo)原則。具有現(xiàn)實(shí)意義的是，我國目前正在進(jìn)行民法典起草的工作，而民法基本原則在其中具有體現(xiàn)民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小見大、以點(diǎn)帶面、以微觀把握宏觀的效果。因此，重視民法基本原則的價(jià)值，對于民法典的起草，乃至對于我國的法制建設(shè)和社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)政治制度的完善都具有深遠(yuǎn)的意義。
【參考文獻(xiàn)】
［1］梁慧星.《民法總論》法律出版社1996
[關(guān)鍵詞] 社會(huì)主義和諧社會(huì) 經(jīng)濟(jì)法基本原則 關(guān)系
中圖分類號(hào)：DF41 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：
中國經(jīng)濟(jì)法在構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)過程中承擔(dān)著特別重要的使命,它的理念、基本原則以及具體規(guī)則無不與和諧社會(huì)構(gòu)建的目標(biāo)、要求相聯(lián)系。繼續(xù)創(chuàng)新經(jīng)濟(jì)法理論,進(jìn)一步完善經(jīng)濟(jì)法制,應(yīng)當(dāng)成為推進(jìn)中國法治發(fā)展的不可忽視的時(shí)代主題之一。
一、構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的提出
十六屆四中全會(huì)明確提出要構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，五中全會(huì)再次強(qiáng)調(diào)推進(jìn)社會(huì)主義和諧社會(huì)建設(shè)。中央之所以要提出構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，其立論依據(jù)是什么？認(rèn)識(shí)這一背景，是我們構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的立足點(diǎn)與出發(fā)點(diǎn)。
構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，應(yīng)該是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會(huì)。構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，要遵循以下原則：必須堅(jiān)持以人為本，必須堅(jiān)持科學(xué)發(fā)展，必須堅(jiān)持改革開放，必須堅(jiān)持民主法治，必須堅(jiān)持正確處理改革發(fā)展穩(wěn)定的關(guān)系，必須堅(jiān)持在黨的領(lǐng)導(dǎo)下全社會(huì)共同建設(shè)。
社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立必然觸動(dòng)原有的利益格局，社會(huì)不同利益主體隨之出現(xiàn)，利益多元化的格局逐步形成。各自的利益必然帶來權(quán)利意識(shí)，權(quán)利意識(shí)必然導(dǎo)致政治訴求，不同社會(huì)利 益群體之間的矛盾也大量出現(xiàn)。并且，由于中國目前正處在體制轉(zhuǎn)換、結(jié)構(gòu)調(diào)整和社會(huì)變革過程中，也是各種政治和社會(huì)問題的易發(fā)多發(fā)期，就業(yè)問題、腐敗問題、分配不公問題、社會(huì)治安問題等，是當(dāng)前人民群眾關(guān)注的熱點(diǎn)問題。
二、我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)者對經(jīng)濟(jì)法基本原則構(gòu)成的理論分歧
在我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，學(xué)者們對經(jīng)濟(jì)法基本原則的構(gòu)成存在著很大分歧。國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)法論認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法有資源優(yōu)化配置、國家適度干預(yù)、社會(huì)本位、經(jīng)濟(jì)民主、經(jīng)濟(jì)公平、經(jīng)濟(jì)效益和可持續(xù)發(fā)展等七大原則。國家調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)法論認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法有經(jīng)濟(jì)效益和經(jīng)濟(jì)公平兩大原則。經(jīng)濟(jì)管理和市場運(yùn)行經(jīng)濟(jì)法論認(rèn)為有平衡協(xié)調(diào)、維護(hù)公平競爭和責(zé)權(quán)利效相統(tǒng)一三大原則。而在此基礎(chǔ)上，有學(xué)者更提出了有經(jīng)濟(jì)法主體利益協(xié)調(diào)和國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行法定兩項(xiàng)新的原則。
（一）經(jīng)濟(jì)效益和經(jīng)濟(jì)公平原則 經(jīng)濟(jì)法的最基本原則應(yīng)該是維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)總體效益和兼顧各方經(jīng)濟(jì)利益，即經(jīng)濟(jì)效益和經(jīng)濟(jì)公平原則。提高經(jīng)濟(jì)效益是我國全部經(jīng)濟(jì)工作的重點(diǎn)和歸宿，同時(shí)也是國家加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)立法所要追求的終極的價(jià)值目標(biāo)。無論是市場主體規(guī)制法、市場秩序規(guī)制法、宏觀調(diào)控和可持續(xù)發(fā)展保障法，還是社會(huì)分配調(diào)控法都要把促進(jìn)和保障提高 企業(yè) 的經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益擺在首位。經(jīng)濟(jì)法追求的公平是社會(huì)總體的經(jīng)濟(jì)公平，社會(huì)總體公平要求絕大多數(shù)個(gè)體和團(tuán)體間必須公平。 目前 ， 影響 經(jīng)濟(jì)公平的因素很多，如行政干預(yù)、權(quán)力經(jīng)濟(jì)、分配不公、價(jià)格體制不健全、不正當(dāng)競爭和壟斷等，要克服這些因素，就需要把實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)公平作為重要原則。
（二）經(jīng)濟(jì)民主和經(jīng)濟(jì)法治原則 “經(jīng)濟(jì)民主”是作為經(jīng)濟(jì)高度集中的對立物而存在的。經(jīng)濟(jì)民主不僅與國家行政權(quán)、國家所有權(quán)、企業(yè)經(jīng)營權(quán)、法人財(cái)產(chǎn)權(quán)、勞動(dòng)者的民主參與權(quán)以及獲得物質(zhì)利益的權(quán)利緊密相關(guān)，同時(shí)，這些權(quán)利本身就是經(jīng)濟(jì)民主實(shí)現(xiàn)的法律形式。經(jīng)濟(jì)法治即國家干預(yù)本國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行要依照法律的規(guī)定，即經(jīng)濟(jì)法的主體、經(jīng)濟(jì)法主體的行為、經(jīng)濟(jì)法主體行為的后果都要以法律的規(guī)定為基準(zhǔn)。現(xiàn)在，依法治國已經(jīng)成為建設(shè)有 中國 特色社會(huì)主義，發(fā)展社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的重要戰(zhàn)略。而經(jīng)濟(jì)是國家的命脈，是發(fā)展的重中之重，更應(yīng)加強(qiáng)依法治理，用法來規(guī)范經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域活動(dòng)者的行為，維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)秩序。鑒于經(jīng)濟(jì)法治的重要性，經(jīng)濟(jì)法治原則應(yīng)該成為經(jīng)濟(jì)法的重要原則。 （三）社會(huì)本位原則 社會(huì)本位是以維護(hù)社會(huì)公共利益為出發(fā)點(diǎn)的經(jīng)濟(jì)法的本位思想。社會(huì)公共利益滿足程度是與國家的宏觀調(diào)控、經(jīng)濟(jì)個(gè)體的行為以及市場的運(yùn)行和社會(huì)分配行為緊密聯(lián)系的。經(jīng)濟(jì)法把社會(huì)本位作為調(diào)整原則表明，經(jīng)濟(jì)法在對產(chǎn)業(yè)調(diào)節(jié)、固定資產(chǎn)投資、貨幣發(fā)行、產(chǎn)品質(zhì)量控制、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)等關(guān)系進(jìn)行調(diào)整時(shí)，要以社會(huì)利益為本位。與此同時(shí)，任何市場主體，在進(jìn)行市場行為時(shí)，都不能一味地追求自身利益的最大化而忽視對社會(huì)公共利益的關(guān)注，否則，也是對自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任的背離。（四）可持續(xù)發(fā)展原則 經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展原則，是一項(xiàng)要求經(jīng)濟(jì)發(fā)展的公平性、穩(wěn)定性和可持續(xù)性相統(tǒng)一，個(gè)體與整體、當(dāng)代與后世的經(jīng)濟(jì)效益相統(tǒng)一的經(jīng)濟(jì)法基本準(zhǔn)則，它反映了兼顧經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、環(huán)境的全面發(fā)展、促進(jìn)生態(tài)、人力和產(chǎn)業(yè)的持續(xù)發(fā)展的經(jīng)濟(jì)法理念和價(jià)值取向。作為社會(huì)本位法，經(jīng)濟(jì)法必須把可持續(xù)發(fā)展的戰(zhàn)略思想、價(jià)值理念融合到自身的價(jià)值范疇之中，做出可持續(xù)發(fā)展的價(jià)值選擇和價(jià)值追求。鑒于可持續(xù)發(fā)展觀的重要性，有必要將可持續(xù)發(fā)展原則作為經(jīng)濟(jì)法的基本原則，這樣可使經(jīng)濟(jì)法在調(diào)整社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系時(shí)，始終把可持續(xù)發(fā)展放在應(yīng)有的高度，從而有意識(shí)地通過相應(yīng)的健全、完備的經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)加以遏制。
三、構(gòu)建 社會(huì) 主義和諧社會(huì)的意義
“構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)”，這是黨的十六屆四中全會(huì)《決定》第一次提出來的，是我們黨理論創(chuàng)新的一個(gè)重大成果，具有重大的理論意義和現(xiàn)實(shí)意義。
（一）提出構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，并把它擺在突出位置，這就使得我們對社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的總體布局的認(rèn)識(shí)，由社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)、民主政治和先進(jìn)文化建設(shè)三位一體，擴(kuò)展為包括社會(huì)主義和諧社會(huì)建設(shè)在內(nèi)的四位一體。這體現(xiàn)了科學(xué)發(fā)展觀的要求，體現(xiàn)了我們對現(xiàn)代化建設(shè)規(guī)律和黨執(zhí)政規(guī)律認(rèn)識(shí)的深化。
（二）提出社會(huì)主義和諧社會(huì)建設(shè)，表明我們黨對社會(huì)主義的認(rèn)識(shí)達(dá)到了一個(gè)新的高度。改革開放以來，我們黨抓住“什么是社會(huì)主義、怎樣建設(shè)社會(huì)主義”這一基本問題進(jìn)行不懈的探索，對社會(huì)主義的認(rèn)識(shí)越來越深入。從貧窮不是社會(huì)主義，社會(huì)主義社會(huì)是共同富裕的社會(huì)，到?jīng)]有民主就沒有社會(huì)主義，再到社會(huì)主義必須要有高度的精神文明。現(xiàn)在，我們黨進(jìn)一步認(rèn)識(shí)到，社會(huì)主義社會(huì)應(yīng)該是和諧的社會(huì)，構(gòu)建社會(huì)主義的和諧社會(huì)是一項(xiàng)重大戰(zhàn)略任務(wù)。
（三）提出構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，將提高構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的能力作為提高黨的執(zhí)政能力的一個(gè)重要方面，這是對黨的執(zhí)政能力認(rèn)識(shí)的一個(gè)新突破。
（四）提出構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，表明我們黨在執(zhí)政55年后，更加關(guān)注社會(huì)建設(shè)，即更加關(guān)注社會(huì)和諧、社會(huì)公平和社會(huì)正義，標(biāo)志著我們黨的執(zhí)政理念、治國理念和治理社會(huì)的理念有了進(jìn)一步的發(fā)展和完善。構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，是我們黨在社會(huì)主義初級(jí)階段全面建設(shè)小康社會(huì)、全面推進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化的關(guān)鍵時(shí)期提出的治國理政的核心理念。說它是核心理念，不僅是因?yàn)樗w現(xiàn)了崇高的價(jià)值目標(biāo)和社會(huì)歷史發(fā)展過程的高度統(tǒng)一，而且是因?yàn)闃?gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)體現(xiàn)了最高社會(huì)目標(biāo)與當(dāng)前奮斗綱領(lǐng)的有機(jī)統(tǒng)一。
（五）構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)現(xiàn)實(shí)意義： ①有利于最廣泛最充分地調(diào)動(dòng)一切積極因素，加快現(xiàn)代化建設(shè)； ②有利于正確處理和協(xié)調(diào)社會(huì)各種利益關(guān)系，盡可能地實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定； ③有利于堅(jiān)持和落實(shí)“以人為本”思想，按照“五個(gè)統(tǒng)籌”要求，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與各項(xiàng)社會(huì)事業(yè)的協(xié)調(diào)發(fā)展； ④有利于促進(jìn)勞動(dòng)者提高素質(zhì)，發(fā)揮科技第一生產(chǎn)力的作用，不斷增強(qiáng)全社會(huì)的創(chuàng)造活力； ⑤有利于保持黨的先進(jìn)性,提高黨的執(zhí)政能力,鞏固黨執(zhí)政的社會(huì)基礎(chǔ),實(shí)現(xiàn)黨執(zhí)政的歷史任務(wù)。 ⑥有利于鞏固人民民主的國家政權(quán)，維護(hù)人民當(dāng)家作主的權(quán)利和地位。
[ 參考文獻(xiàn) ]
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十八屆四中全會(huì)提出要“增強(qiáng)全民法治觀念，推進(jìn)法治社會(huì)建設(shè)”。依法治國最根本的是要堅(jiān)持依憲治國。而憲法是否能被遵守和維護(hù)，與公民的憲法意識(shí)有直接關(guān)系。大學(xué)生是社會(huì)主義現(xiàn)代化事業(yè)的建設(shè)者、接班人，是建設(shè)法治中國的主要力量，他們的憲法認(rèn)知程度不僅影響到憲法的貫徹和實(shí)施，也標(biāo)志著民主政治建設(shè)的程度。
從我國目前法律教育的實(shí)際操作來看，高校一直比較重視憲法教育和大學(xué)生憲法意識(shí)的培養(yǎng)，但就法律教育的成效來看，憲法的普及程度并不高，憲法的基本價(jià)值和理念并未深入人心。因此，充分認(rèn)識(shí)大學(xué)生憲法意識(shí)培養(yǎng)的重要性，增強(qiáng)大學(xué)生法治觀念，積極培養(yǎng)大學(xué)生的憲法意識(shí)，也是高校思想政治教育的一項(xiàng)重要任務(wù)。
一、大學(xué)生憲法意識(shí)培育的重要性
憲法意識(shí)是主體在有關(guān)憲法的活動(dòng)中形成的一種特殊的社會(huì)意識(shí)，是人們關(guān)于憲法的思想、觀點(diǎn)、知識(shí)和心理的總和。它包括人們對于憲法知識(shí)和基本原理的掌握程度，對憲法功能的認(rèn)識(shí)，對憲法實(shí)施的評(píng)價(jià)，對于基本權(quán)利保護(hù)和行使?fàn)顩r的感受等 。大學(xué)生良好的憲法意識(shí)對法治國家的建設(shè)和社會(huì)主義核心價(jià)值體系的培育都非常重要。
(一)大學(xué)生憲法意識(shí)的培育是建設(shè)法治國家的必然要求
公民是法治國家的主體，培育有較強(qiáng)法律意識(shí)、憲法意識(shí)的公民是建設(shè)法治國家的一個(gè)重要任務(wù)。憲法意識(shí)的培養(yǎng)能使公民樹立正確的法治理念，從而真正信奉憲法和國家，有效推動(dòng)社會(huì)主義法治國家的建設(shè)。大學(xué)生是未來社會(huì)的骨干，肩負(fù)著建立社會(huì)主義法治國家的重任，因此要在建設(shè)社會(huì)主義法治國家的進(jìn)程中，加強(qiáng)大學(xué)生憲法意識(shí)培育，幫助他們樹立正確的法律意識(shí)，形成學(xué)法用法守法的良好習(xí)慣，為全面推進(jìn)依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法治國家作出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。
(二)大學(xué)生憲法意識(shí)的培育是建設(shè)社會(huì)主義核心價(jià)值體系的重要支撐
憲法為社會(huì)主義核心價(jià)值體系的貫徹落實(shí)提供了直接的法律保障。首先，憲法確立了指導(dǎo)思想、中國特色社會(huì)主義理想的最高地位，憲法教育可以使大學(xué)生在法律上確信指導(dǎo)思想、中國特色社會(huì)主義共同理想的最高地位;其次，憲法這一范疇本身就意味著平等、自由和法治，而平等、自由、法治、可持續(xù)發(fā)展、生態(tài)平衡等是社會(huì)主義榮辱觀所包含的基本精神，憲法對社會(huì)主義榮辱觀的基本精神都予以體現(xiàn)、保護(hù)并促使其實(shí)現(xiàn);再次，公民意識(shí)首先要求公民具有愛國精神，憲法教育通過讓學(xué)生明確國家的根本制度，明確公民基本權(quán)利與義務(wù)等內(nèi)容培養(yǎng)大學(xué)生具有以愛國主義為核心的民族精神;最后，我國憲法關(guān)于民族政策、特別行政區(qū)的規(guī)定，以及根據(jù)憲法所調(diào)整的基本社會(huì)關(guān)系的變化進(jìn)行的幾次修正本身就是創(chuàng)新精神的直接體現(xiàn)，因此憲法教育能夠激勵(lì)人們發(fā)揚(yáng)以改革創(chuàng)新為核心的時(shí)代精神。
二、大學(xué)生憲法意識(shí)現(xiàn)狀
(一)憲法認(rèn)知水平較低
憲法知識(shí)是大學(xué)生憲法意識(shí)形成的前提和基礎(chǔ)。隨著我國依法治國戰(zhàn)略的推進(jìn)，高校逐步加強(qiáng)了學(xué)生的法治教育，大部分大學(xué)生對憲法基本內(nèi)容以及基本原則有一定的了解，但從了解的廣度和深度來看，大學(xué)生整體上還是缺乏對憲法的全面以及深入了解。為了解學(xué)生對憲法的了解情況，從2007年開始，筆者每年都會(huì)對大一新生進(jìn)行隨機(jī)調(diào)查，調(diào)查結(jié)果顯示，學(xué)生對于我國的國體、政體、基本經(jīng)濟(jì)制度等問題都非常清楚，但是對于公民的基本權(quán)利和義務(wù)是什么，憲法的基本原則是什么等問題，大部分同學(xué)了解的不太清楚，100%的被調(diào)查學(xué)生從來沒有完整地閱讀過憲法文本，也很少關(guān)注現(xiàn)實(shí)生活的典型憲法案例和憲法現(xiàn)象，不能對憲法實(shí)施進(jìn)行評(píng)價(jià)。說明學(xué)生憲法認(rèn)知水平較低，不能深切認(rèn)識(shí)到憲法的價(jià)值與作用。
(二)憲法情感比較淡漠
憲法作為我國的根本大法，學(xué)生往往重視的是憲法的政治性，而忽視了憲法的法律性，對憲法與自身的關(guān)聯(lián)性缺少足夠的認(rèn)識(shí)，對憲法缺乏認(rèn)同感和親和感等基本感情。在授課過程中，大部分同學(xué)認(rèn)為民法、刑法、治安管理處罰法與自己的日常生活聯(lián)系最密切，認(rèn)為憲法在保障自身權(quán)利方面的作用是十分有限的，很多學(xué)生認(rèn)為學(xué)習(xí)憲法就是學(xué)習(xí)政治。“對于公民而言， 運(yùn)用憲法能夠?qū)崿F(xiàn)對權(quán)利的最后救濟(jì);對于國家權(quán)力行使者而言，運(yùn)用憲法關(guān)鍵是明確權(quán)力界限，服從憲法的規(guī)制，這樣，全體公民都能夠在對憲法的運(yùn)用中享受憲法帶來的甜蜜和諧。”
因此，只有當(dāng)憲法能夠在社會(huì)生活中被運(yùn)用的時(shí)候，人們才能尊重憲法、熱愛憲法，重視憲法的法律功能，憲法的應(yīng)用功能才能更好地發(fā)揮。如果學(xué)生能理解憲法對公民權(quán)利的規(guī)定是公民其他權(quán)利的來源依據(jù)，憲法自然就與學(xué)生的生活聯(lián)系的更加緊密了，大學(xué)生對憲法的信任度也將會(huì)大幅提高。沒有對憲法的情感，就不能激發(fā)大學(xué)生對憲法的信仰之情，就可能會(huì)產(chǎn)生敬畏憲法的距離感，當(dāng)然就談不上對憲法的自覺遵守和維護(hù)。
(三)憲法知識(shí)獲取渠道單一
受學(xué)習(xí)習(xí)慣和學(xué)習(xí)環(huán)境的限制，大部分學(xué)生獲取憲法知識(shí)的最主要途徑是學(xué)校教育和社會(huì)宣傳。進(jìn)入大學(xué)后，學(xué)生獲取憲法理論知識(shí)的主要渠道是思想政治理論課，對于大學(xué)本科生來說，講授憲法相關(guān)知識(shí)主要是在《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課上，但是由于課時(shí)限制，大部分教師在講解憲法這一部分時(shí)，很難展開，最普遍采用的是講授法，在授課內(nèi)容上，只能簡單介紹憲法的特征、基本原則等憲法基本理論以及國家制度、公民基本權(quán)利和義務(wù)等憲法基本制度，很難有機(jī)會(huì)結(jié)合現(xiàn)實(shí)事例予以講解;另外，憲法課外教學(xué)形式比較單一，因?yàn)樗枷胝卫碚撜n都是大班授課，加上時(shí)間、經(jīng)費(fèi)等條件限制，教師很難經(jīng)常組織學(xué)生開展形式多樣的課外教學(xué)，大多數(shù)學(xué)生因此感到憲法課枯燥無味，學(xué)生的學(xué)習(xí)憲法的興趣得不到激發(fā)。憲法知識(shí)獲取渠道的單一不僅降低了學(xué)生學(xué)習(xí)憲法相關(guān)知識(shí)的興趣，而且嚴(yán)重影響了學(xué)生對憲法的認(rèn)知深度，使他們的憲法知識(shí)混亂、模糊、不完整。
三、大學(xué)生憲法意識(shí)的培育路徑
(一)加強(qiáng)憲法知識(shí)的宣傳，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣
憲法教育首先就是憲法基本知識(shí)的教育，有個(gè)從感性認(rèn)識(shí)上升到理性認(rèn)識(shí)的過程，要讓學(xué)生通過了解憲法的特征、基本原則和主要內(nèi)容，領(lǐng)會(huì)憲法的基本精神，使學(xué)生形成遵守憲法和尊重憲法的觀念。
高校要針對學(xué)生的偏好，不斷豐富宣傳形式、切實(shí)提高宣傳實(shí)效，不僅要利用好傳統(tǒng)宣傳手段如編印憲法知識(shí)資料，開辟憲法知識(shí)專欄或利用廣播等形式宣傳憲法及憲法相關(guān)法的主要內(nèi)容，而且要注意加強(qiáng)通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行憲法教育，比如，充分利用QQ、微信等學(xué)生常用的平臺(tái)，進(jìn)行憲法知識(shí)的普及。為了提高宣傳的有效性，要鼓勵(lì)教師用學(xué)生喜聞樂見的方式，如典型事例講解等最大程度地激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣。
(二)立足思想政治理論課，加強(qiáng)憲法教育
學(xué)校要突出憲法的重要性和憲法教育的核心地位，采用必修課和選修課結(jié)合的方式，開設(shè)憲法課程，讓憲法進(jìn)課堂、進(jìn)頭腦。比如在《思想道德修法律基礎(chǔ)》課教育中，13版的教材在憲法這一部分除了簡單介紹憲法的本質(zhì)、特征、基本原則等憲法基本理論外，還介紹了憲法的基本制度，除了對這些基本理論的講解外，教師還要從大學(xué)生的實(shí)際情況出發(fā)，結(jié)合國家政治、經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)發(fā)展的宏觀環(huán)境，通過對典型憲法案例的分析，引導(dǎo)大學(xué)生正確認(rèn)識(shí)民主、自由、平等、權(quán)利、義務(wù)，并能使大學(xué)生認(rèn)識(shí)到憲法與自己成長成才關(guān)系，激發(fā)他們學(xué)習(xí)憲法的熱情。在其他三門思想政治理論課中也適當(dāng)加入憲法內(nèi)容的講解，讓學(xué)生將所學(xué)的理論運(yùn)用于對社會(huì)現(xiàn)實(shí)問題的分析與思考，可以幫助其領(lǐng)會(huì)憲法精神，激發(fā)學(xué)生探討社會(huì)問題的積極性與創(chuàng)造性，提高對國家政治生活的關(guān)注度。
(三)明確教學(xué)內(nèi)容，改變教育方法
憲法意識(shí)的培育，必須要建立在學(xué)生對憲法內(nèi)容的充分了解上，要通過對憲法文本的講解，讓學(xué)生熱愛憲法，關(guān)注憲法。在教學(xué)內(nèi)容上，教師在授課中要讓學(xué)生明確，無論憲法的文本如何表達(dá)，其內(nèi)容實(shí)則與每個(gè)人的生活息息相關(guān)。在教學(xué)方法上，充分運(yùn)用經(jīng)典案例分析、熱點(diǎn)問題討論、社會(huì)調(diào)研等方式，在理論教學(xué)與實(shí)踐教學(xué)相結(jié)合、課堂教學(xué)與課外教學(xué)相結(jié)合中培育大學(xué)生的憲法意識(shí)。
首先在課堂理論教學(xué)上，教師要精心設(shè)計(jì)教學(xué)環(huán)節(jié)，除了給學(xué)生講授基本理論知識(shí)外，還要組織學(xué)生進(jìn)行小組討論、分析典型案例，通過對憲法現(xiàn)象與憲法問題的分析與討論，充分發(fā)揮學(xué)生的學(xué)習(xí)主體作用，不斷增強(qiáng)學(xué)生自主學(xué)習(xí)憲法的能力，引導(dǎo)學(xué)生在對現(xiàn)實(shí)世界的關(guān)切中增強(qiáng)他們的憲法意識(shí)。最好的教育就是從生活中學(xué)習(xí)、從經(jīng)驗(yàn)中學(xué)習(xí)，因此在課外，要組織學(xué)生積極參加社會(huì)活動(dòng)，比如可以通過引導(dǎo)學(xué)生關(guān)注地方立法等憲法實(shí)踐活動(dòng)，能讓學(xué)生在運(yùn)用憲法解決社會(huì)問題的過程中切身體驗(yàn)憲法的價(jià)值與作用，進(jìn)而加深學(xué)生對憲法的理解，引導(dǎo)學(xué)生認(rèn)識(shí)到良好的憲法意識(shí)對于自己成長成才、國家法治建設(shè)的重要意義，使大學(xué)生真正形成遵守憲法、崇尚憲法、信仰憲法的意識(shí)。
關(guān)鍵詞：法治；政府；決策；建設(shè)
黨的十提出，全面推進(jìn)依法治國。法治是治國理政的基本方式。要推進(jìn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法，堅(jiān)持法律面前人人平等，保證有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。黨的十八屆三中全會(huì)又提出，建設(shè)法治中國，必須堅(jiān)持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅(jiān)持法治國家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)。因此，為貫徹執(zhí)行黨的十和黨的十八屆三中全會(huì)關(guān)于建設(shè)法治政府的根本要求，有必要對法治政府存在的問題，建設(shè)法治政府的必要性和基本原則以及如何推進(jìn)法治政府的建設(shè)等問題進(jìn)一步厘清。
一、法治政府建設(shè)存在的問題
（1）政府的權(quán)力不斷擴(kuò)大，出現(xiàn)與民爭利的想象。政府權(quán)力是一把“雙刃劍”，它能及時(shí)解決各種社會(huì)問題，方便群眾生活。同時(shí)也會(huì)導(dǎo)致一些不良后果的產(chǎn)生，甚至?xí)p害群眾的利益。（2）政府缺科學(xué)民主行政決策機(jī)制不健全。一是民主渠道不暢通。對群眾反映的意見建議不能有效回應(yīng)，形不成互動(dòng)關(guān)系。政務(wù)公開透明度不高，群眾的知情權(quán)、參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)未能很好地落到實(shí)處。二是政府行政運(yùn)行機(jī)制不健全。三是決策制度不完善，落實(shí)不到位，監(jiān)督制約不力。導(dǎo)致閉門決策、違反民主集中制原則隨意決策、決策朝令夕改等想象的出現(xiàn)。（3）政府誠信問題較多。政府誠信是社會(huì)誠信的核心與關(guān)鍵，它引導(dǎo)、影響著公眾的誠信精神，推動(dòng)、決定著社會(huì)的誠信程度。政府機(jī)構(gòu)及其公務(wù)人員失信行為有意無意損害了社會(huì)的公信力，損害了黨和政府在人民群眾中的形象。一些政府部門政策多變、政出多門、朝令夕改、失信于民的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。（4）四是政府行政權(quán)力運(yùn)行不規(guī)范不透明，同時(shí)規(guī)范權(quán)力運(yùn)行的法律制度不健全，有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究的現(xiàn)象依然存在。關(guān)系人民群眾切身利益的執(zhí)法司法問題還比較突出；一些公職人員、失職瀆職、執(zhí)法犯法甚至徇私枉法嚴(yán)重?fù)p害國家法制權(quán)威。（5）政府及其工作人員不同程度的存在著形式主義、、享樂主義和奢靡之風(fēng)。此“”嚴(yán)重違背我們黨的性質(zhì)和宗旨，是當(dāng)前群眾深惡痛絕、反映最強(qiáng)烈的問題，也是損害黨群干群關(guān)系的重要根源。
二、法治政府建設(shè)的必要性
（一）法治政府是建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的必然要求。市場經(jīng)濟(jì)應(yīng)當(dāng)是法治經(jīng)濟(jì)。必須運(yùn)用法律法規(guī)調(diào)整政府、市場、企業(yè)之間的關(guān)系。目前政府職能轉(zhuǎn)變?nèi)圆坏轿唬瑢?jīng)濟(jì)主體的干預(yù)過多，有的甚至侵犯企業(yè)和投資者的合法權(quán)益，造成市場扭曲。市場經(jīng)濟(jì)條件下的政府履行職責(zé)，無論是經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、還是社會(huì)管理和公共服務(wù)，都必須依法辦事。依法行政既是經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的重要組成部分，又是經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的重要保障力量。
（二）法治政府是防止腐敗的重要措施。在和平發(fā)展時(shí)期，我們最大的危險(xiǎn)是腐敗。而滋生腐敗的根本原因是權(quán)力得不到有效監(jiān)督和制約。這個(gè)問題解決不好，政權(quán)的性質(zhì)就會(huì)改變，就會(huì)“人亡政息”。建設(shè)法治政府，不斷推進(jìn)政府工作制度化、規(guī)范化、程序化不僅是政府自身建設(shè)的重要目標(biāo)，也是防止腐敗的重要保障。
（三）法治政府是提高政府形象，取信于民，保護(hù)人民群眾的重要保證。作為政府在行使權(quán)力時(shí)必須堅(jiān)持全心全意為民服務(wù)的宗旨，把維護(hù)最大多數(shù)人民的利益作為根本原則，把提高人民生活水平作為出發(fā)點(diǎn)和歸宿的基本保證。只有這樣，才能從根本上提高政府形象。
三、法治政府建設(shè)應(yīng)遵循的基本原則
（一）科學(xué)立法、民主立法，進(jìn)一步提高立法質(zhì)量。黨的十七大報(bào)告指出，“要堅(jiān)持科學(xué)立法、民主立法，完善中國特色社會(huì)主義法律體系。”黨的十提出，要推進(jìn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法，堅(jiān)持法律面前人人平等，保證有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。法治的要義之一，即為實(shí)現(xiàn)良法之治。一部法要有實(shí)效性，要能實(shí)現(xiàn)其立法目的，必須要能夠相對準(zhǔn)確的反映所調(diào)整事項(xiàng)的客觀現(xiàn)實(shí)和發(fā)展規(guī)律，既不能過于超前，也不能過于滯后。這就需要強(qiáng)調(diào)立法與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的契合度、立法的技術(shù)水平等立法的科學(xué)性因素。同時(shí)，要通過一定的立法程序?qū)崿F(xiàn)不同利益群體的博弈，使所立之法反映不同人群的聲音，即實(shí)現(xiàn)立法的民主性。
（二）以人為本，規(guī)范政府權(quán)力，推進(jìn)服務(wù)型政府建設(shè)。黨的十八屆三中全會(huì)提出，“進(jìn)一步簡政放權(quán)，深化行政審批制度改革，最大限度減少中央政府對微觀事務(wù)的管理，市場機(jī)制能有效調(diào)節(jié)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，一律取消審批，對保留的行政審批事項(xiàng)要規(guī)范管理、提高效率；直接面向基層、量大面廣、由地方管理更方便有效的經(jīng)濟(jì)社會(huì)事項(xiàng)，一律下放地方和基層管理。”服務(wù)型政府更強(qiáng)調(diào)以人為本，更強(qiáng)調(diào)關(guān)注民生，是要把政府的工作重心從行政管理轉(zhuǎn)移到公共服務(wù)上來。同時(shí)進(jìn)一步限制政府權(quán)力，注重對公民私權(quán)利的切實(shí)有效的保障。
（三）適應(yīng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的需要。 法治政府建設(shè)必須適
應(yīng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展需要。市場經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)。維護(hù)統(tǒng)一、公平的競爭秩序，發(fā)展生產(chǎn)力，加快經(jīng)濟(jì)全面、協(xié)調(diào)發(fā)展，離不開法制建設(shè)，更需要依靠法制去引導(dǎo)、規(guī)范、保障。同時(shí)，經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展又推動(dòng)了立法的進(jìn)步。
四、法治政府建設(shè)的舉措
（一）提高政府機(jī)關(guān)依法行政意識(shí)和能力，增加為人民服務(wù)的本領(lǐng)。加強(qiáng)政府工作人員的培訓(xùn)和教育，通過公務(wù)員考試、在崗在職行政機(jī)關(guān)工作人員教育培訓(xùn)來強(qiáng)化全心全意為人民服務(wù)的公仆意識(shí)，增強(qiáng)政府機(jī)關(guān)及其工作人員的法治思維和法律意識(shí)，提高依法行政的能力。
（二）加強(qiáng)立法和制度建設(shè)，規(guī)范權(quán)力運(yùn)行。作為政府機(jī)關(guān)要充分調(diào)動(dòng)人民群眾積極性和創(chuàng)新性、激發(fā)社會(huì)活力和競爭力、解放和發(fā)展生產(chǎn)力、維護(hù)公平正義、規(guī)范權(quán)力運(yùn)行的要求，充分反映人民意愿，著力解決經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展中的普遍性問題和深層次矛盾為出發(fā)點(diǎn)，加強(qiáng)政府立法和改進(jìn)制度建設(shè)。在立法工作中，注重提高政府立法的科學(xué)化、民主化水平，努力提高立法質(zhì)量。同時(shí)，真正把制度的落實(shí)貫徹到實(shí)處。
（三）實(shí)行科學(xué)決策、民主決策和依法決策，提高決策水平。十八屆三中全會(huì)提出，“優(yōu)化政府機(jī)構(gòu)設(shè)置、職能配置、工作流程，完善決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、監(jiān)督權(quán)既相互制約又相互協(xié)調(diào)的行政運(yùn)行機(jī)制。”這就要求一是權(quán)力要合理配置，實(shí)現(xiàn)決策科學(xué)化、民主化；二是在政府內(nèi)部，要進(jìn)一步明確政府組成集體、行政首長的決策權(quán)力，規(guī)定哪些問題必須集體討論決定，哪些問題實(shí)行分工決策，并嚴(yán)格執(zhí)行，既防止對重大問題個(gè)人說了算和行政首長搞“一言堂”，又防止議而不決，降低效率；三是了解民情、民意，廣泛征求人民群眾意見。
關(guān)鍵詞：行政法基本原則；軟法；精神指導(dǎo)
面臨日益復(fù)雜的社會(huì)環(huán)境，行政法學(xué)研究的面向需要有所改變，上世紀(jì)末至本世紀(jì)初行政法基本原則研究的興起以及晚近“軟法”現(xiàn)象的萌芽，便是理論對現(xiàn)實(shí)的呼應(yīng)。在二者興起至僵化的變遷中，筆者觀察到這一現(xiàn)象：行政法基本原則與軟法在“生存背景、本質(zhì)屬性”等方面存在一定程度的重合，且二者是互動(dòng)的，前者往往在軟法運(yùn)行機(jī)制中扮演精神指導(dǎo)的角色，而后者亦可以成為行政法基本原則實(shí)踐應(yīng)用的緩沖方法。
一、行政法基本原則與軟法互動(dòng)基礎(chǔ)。
（一）研究困境與相互需求。
新世紀(jì)的國內(nèi)行政法，基于秉承大陸法系“確定性”之要求，與正在全面滲透的“新公共服務(wù)理論”之間的矛盾已經(jīng)日漸明顯，早期為緩和這一矛盾而興起的行政法基本原則研究，以及近日倍受質(zhì)疑的“軟法”概念，二者在致力于“彌補(bǔ)”、“進(jìn)化”的路徑上雖然有所成就，但同時(shí)亦遇到了自身困境：
1.替代“嚴(yán)格規(guī)則主義”的行政法基本原則理念，難以擺脫國內(nèi)法律文化的約束，“法律解釋體制上的禁錮？？
以及真正意義上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得現(xiàn)階段將行政法基本原則與實(shí)踐結(jié)合所能做到的最大延伸，僅僅只是從一些經(jīng)典案例的解讀中加以暗示，行政法基本原則研究面臨著理論與實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)的困境，而學(xué)者基于這一觀察提出的“賦予法官解釋權(quán)”、“建立判例解釋制度”等一系列改革措施，因?yàn)樯婕暗剿痉ǜ母镞@一沉重話題，成為現(xiàn)階段無法逾越的障礙，于是尋找可以規(guī)避司法改革的緩沖方法成為必須。頗有意味的是，這一內(nèi)在要求與晚近興起的軟法理論品格恰好契合，與司法改革相對的是，軟法立法目的、價(jià)值取向的實(shí)現(xiàn)并不需要司法作為保障，軟法機(jī)制更多依靠“自愿規(guī)則”得以運(yùn)行，它不需要強(qiáng)制力的介入，它強(qiáng)調(diào)的不是國家和個(gè)人之間的對抗關(guān)系，而是多方主體之間的協(xié)商合作。倘若利用軟法機(jī)制詮釋行政法基本原則的應(yīng)用之道，可以很好地繞開“司法改革”的藩籬。
2.對于軟法而言。盡管批判逐漸減弱，理論界亦開始對其淵源、運(yùn)行機(jī)制等方面予以一定程度的關(guān)注。然而，軟法理論本身深化的趨勢卻很緩慢，這主要是因?yàn)椋海?）它沒有可靠的理論基礎(chǔ)，國家和司法實(shí)踐方面也少有支持；（2）“軟法理論通常以徹底的主觀主義的立法觀念為預(yù)設(shè)前提。依這種觀念，國家可以制定任何它們所希望制定的規(guī)范，軟法規(guī)范也是如此”，[2]這暴露了軟法機(jī)制的最大缺憾――精神指導(dǎo)的模糊性（非理性化）。
而更加為難的是：“軟法理性化”并不能依靠其自身，其更多取決于的統(tǒng)攝，但“”這一話語固有的不確定性，卻使得于此之下構(gòu)建“精神指導(dǎo)”存在空洞的可能，于是在公法領(lǐng)域內(nèi)尋找到一個(gè)具體替代機(jī)制便是當(dāng)務(wù)之急。在眾多理論游說中，筆者觀察到行政法基本原則的適應(yīng)性，正如學(xué)者所述：“行政法基本原則承載著人權(quán)、民主、法治基本價(jià)值和精神”，[3]（P146）如果我們將行政法基本原則作為軟法制定、實(shí)施的指導(dǎo)精神，一方面可以對軟法偏離法治原則、違背法治精神等不利現(xiàn)象予以源頭上的治理，實(shí)現(xiàn)理性化；另一方面亦可以避免“”話語的不確定，使其更具操作性。
（二）互動(dòng)的合法性保障。
從邏輯學(xué)的角度來說，欲實(shí)現(xiàn)行政法基本原則與軟法之間的互動(dòng)，前提條件是二者在本質(zhì)屬性上應(yīng)為一致，只有確立了此種前提，才能保證互動(dòng)的合法性，才能保證互動(dòng)不是由“法律規(guī)范”流向“其他社會(huì)規(guī)范”，不是變相的侵害人權(quán)。申言之，本質(zhì)屬性是否一致的核心論調(diào)應(yīng)該是：行政法基本原則與軟法皆應(yīng)屬于法的范疇。對于這一問題的解答，大致分為兩個(gè)方面，其一是行政法基本原則與法的關(guān)系，對此，學(xué)術(shù)界并無爭議，一般認(rèn)為原則是法的要素之一。而真正值得關(guān)注的是后者――軟法與法的關(guān)系。事實(shí)是，現(xiàn)階段軟法為法的本質(zhì)認(rèn)識(shí)，存在一定程度的困惑和擔(dān)憂，其中的根本原因在于，他們始終認(rèn)為缺少“強(qiáng)制力”這一基本因素的軟法論調(diào)，很難取得傳統(tǒng)概念上的認(rèn)同。于是，針對這一問題，軟法學(xué)者從法社會(huì)學(xué)角度做了細(xì)致的推演，他們認(rèn)為，“在現(xiàn)代社會(huì)中，有些規(guī)則根本沒有使用武力或以武力相威脅的機(jī)會(huì)，（但是）人們沒有理由將這些規(guī)則視為非法律。”[4]比如行業(yè)自律規(guī)范，柔性法律文本等等；并認(rèn)為法是“由那些旨在型構(gòu)或裁定大量人類行為的模式或者尺度構(gòu)成的，而不是由那些處理單一的個(gè)別情形的瞬變且具體的指令構(gòu)成的。”[5]（P250）無論如何讓渡于靈活性之目的，軟法從本質(zhì)上來說都是屬于法的范疇的，是不同于道德和習(xí)慣的。軟法規(guī)范人們的行為，規(guī)范社會(huì)關(guān)系，從而是人們的行為規(guī)則；軟法不是對人們的內(nèi)在心理，而是對人們的行為具有約束力，從而這種約束力是外在的；軟法是一定人類共同體通過其成員參與、協(xié)商方式制定或認(rèn)可的，從而其內(nèi)容具有相應(yīng)的民主性、公開性、普遍性和規(guī)范性。[6]軟法完全契合法的基本要素，軟法首先是法。
二、行政法基本原則與軟法互動(dòng)的既定存在分析。
通過以上分析，行政法基本原則與軟法互動(dòng)具有其必要性和可行性。但是同時(shí)需要注意，這一互動(dòng)事實(shí)并不以本文為起點(diǎn)的，事實(shí)上，在過去發(fā)生行政活動(dòng)中，就已經(jīng)存在著。
（一）行政法基本原則對軟法的隱性精神指導(dǎo)。
一般認(rèn)為，軟法淵源主要包括：政法慣例、公共政策、自律規(guī)范、專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)以及彈性法條。[7]（P189-201）筆者認(rèn)為，在既已存在的軟法規(guī)范中，“行政法基本原則”時(shí)常扮演軟法規(guī)范制定的精神指導(dǎo)角色：（1）要求軟法規(guī)范的制定必須具備相應(yīng)程序，如征求意見、召開聽證會(huì)、草案討論等等。“衛(wèi)生部辦公廳的征求《關(guān)于全面推行醫(yī)院院務(wù)公開的指導(dǎo)意見》（征求意見稿）的通知”，對于“征求意見”本身為硬法制定的必經(jīng)程序，但在《關(guān)于全面推行醫(yī)院院務(wù)公開的指導(dǎo)意見》這一軟法制定中亦有相應(yīng)體現(xiàn)；（2）在軟法規(guī)范中直接規(guī)定基本原則的內(nèi)容。
如國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中明確規(guī)定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、高效便民、誠實(shí)守信等。”其分別體現(xiàn)了行政法定、行政均衡以及行政正當(dāng)原則；（3）作為軟法實(shí)施的過程指導(dǎo)。
如南通市工商局港閘分局《南通工商局港閘分局二〇〇七年法制工作意見》中就規(guī)定：“在執(zhí)法過程中所有的內(nèi)部程序、外部程序要符合法律法規(guī)的規(guī)定。”這一軟法規(guī)范明確規(guī)定了行政機(jī)關(guān)參照軟法規(guī)范執(zhí)法，要遵守“告知”、“送達(dá)”等程序，這實(shí)質(zhì)上是“行政正當(dāng)原則”對軟法實(shí)施的滲透。
（二）軟法作為“基本原則實(shí)踐操作”的緩沖方法——以“禁止過度原則”為例。
由于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性，如果否認(rèn)軟法機(jī)制的存在，基本原則在實(shí)踐中往往難以得到合法性支持，于是它會(huì)主動(dòng)將軟法機(jī)制作為其鏈接實(shí)踐的緩沖方法，這里我們選取行政均衡原則之子原則——“禁止過度原則”為例加以說明，“禁止過度原則”主要包含兩個(gè)要素：“必要性原則”和“比例性原則”，我們所說的軟法緩沖亦是在此二者中發(fā)生：（1）、就“必要性原則”而言，其要求如果國家還可以采取其他具有同樣效果但使公民負(fù)擔(dān)更輕的手段的話，則現(xiàn)行手段即為不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）對此以軟法視角加以理解，即在實(shí)現(xiàn)管理論文"target="_blank">行政管理目的時(shí)，可以采用典型行政行為的方式，同樣也可以采用非強(qiáng)制行政行為（行政指導(dǎo)、行政合同等）之軟法方式，即軟法手段可以作為“禁止過度原則”鏈接實(shí)踐的考慮方向。例如福建省泉州市德化洵中有7個(gè)加油站沒有營業(yè)執(zhí)照，當(dāng)?shù)毓ど叹植]有依照傳統(tǒng)做法加以取締，而是運(yùn)用行政指導(dǎo)的方法要求停業(yè)整頓。最后，有5家加油站完善了手續(xù)，恢復(fù)了營業(yè)，得到當(dāng)?shù)卣某浞挚隙ǎ籟9]（2）、就比例性原則而言，其要求行政主體“若有必要采取行動(dòng)，其行動(dòng)手段應(yīng)該盡可能柔弱，其嚴(yán)厲程度應(yīng)與其要達(dá)到的目的相稱或成比例，而不能輕易而隨意地動(dòng)用嚴(yán)格法手段”。[10]（P138）應(yīng)當(dāng)盡量運(yùn)用“合作”、“協(xié)商”等軟法手段實(shí)現(xiàn)行政管理的目的，因?yàn)檐浄ㄊ侄喂逃械撵`活性、協(xié)商性等特點(diǎn)，可以使得過程和結(jié)果之間的比例達(dá)到最優(yōu)，如近日“江蘇省無錫市強(qiáng)拆1241個(gè)報(bào)刊亭，導(dǎo)致市民無法買報(bào)”，便是一個(gè)典型的反面教材。①三、精神指導(dǎo)的限度與緩沖方法的擴(kuò)展。
（一）行政法基本原則對軟法予以精神指導(dǎo)的限度。
從學(xué)科分野的角度來說，行政法基本原則才真正屬于公法的視野，而“軟法”僅僅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念。“公法關(guān)注與類的價(jià)值、等級(jí)秩序、正當(dāng)程序、規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)、體系的一致性、制度實(shí)踐的方式與穩(wěn)定性。而新公共管理則關(guān)注靈活性，它假定國家太大、花費(fèi)太高。”[11]（P142）羅豪才先生在總結(jié)軟法存在非理性狀態(tài)時(shí)也這樣說道：“軟法先天的非理性其實(shí)只是潛在的、微弱的”[12]（P79）這提醒我們：行政法基本原則與軟法追求的價(jià)值存在明顯的緊張，我們一方面需要以基本原則為指導(dǎo)，將軟法納入社主義法治軌道；同時(shí)也要察覺軟法與傳統(tǒng)公法之間存在的差異，尊重軟法本身的屬性空間，軟法“外在”的非理性，并不等于基本原則的精神指導(dǎo)可以無孔不入。相反，我們要尊重軟法靈活、協(xié)商、主動(dòng)糾錯(cuò)等方面的價(jià)值，只有在軟法違背自由、公平等基本法律價(jià)值時(shí)才予以干涉。如果我們在這種互動(dòng)關(guān)系中過于苛刻，會(huì)直接影響到軟法本身之靈性，那么互動(dòng)的實(shí)質(zhì)便成為對軟法的否定了。
（二）行政法基本原則軟法緩沖方法的擴(kuò)展。
必須承認(rèn)，上文所述的抽樣分析僅僅只是對實(shí)踐的深度解剖，大部分的執(zhí)法主體并沒有主動(dòng)意識(shí)到這一點(diǎn)。因此，應(yīng)當(dāng)允許軟法其在合理范圍內(nèi)延伸，擴(kuò)大對實(shí)踐的操作。
1.軟法對“行政法定原則”的擴(kuò)大詮釋。隨著二戰(zhàn)德國形式主義的法治國走向?qū)嵸|(zhì)主義的法治國，法治國的工具主義思想早已融入了實(shí)質(zhì)主義的法治國思想之中，從“形式主義”走向“實(shí)質(zhì)主義”，已是行政法定原則的必然趨勢。然而，“實(shí)質(zhì)主義法治”的外延究竟有多大，“實(shí)質(zhì)”之意是否包括政策？是否包括行政慣例？是否包括專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等等？如果說否定這些軟法淵源，是否意味著行政機(jī)關(guān)在沒有依照法律、法規(guī)，而依照上述軟法淵源所作行為便有悖于“行政法定原則”呢？從傳統(tǒng)理論上來說，這一推論是成立的，但這并不符合社會(huì)發(fā)展的需求。例如2006年三月，江蘇省南通市下屬的啟東市公安局出臺(tái)了一個(gè)具有軟法性質(zhì)的規(guī)范性文件：《出租、客運(yùn)車輛駕駛員維護(hù)社會(huì)治安有功行為獎(jiǎng)勵(lì)辦法》（簡稱《獎(jiǎng)勵(lì)辦法》），文件規(guī)定駕駛員如果協(xié)助公安機(jī)關(guān)進(jìn)行社會(huì)治安管理，可以根據(jù)立功程度相應(yīng)扣減其交通違章處罰記分，從傳統(tǒng)理論角度分析，這一規(guī)定和行政法定原則相違背的，因?yàn)椤兜缆方煌ò踩ā芬?guī)定違章必須扣分，《獎(jiǎng)勵(lì)辦法》本身有悖《立法法》。但事實(shí)上該行為得到了很好的效果，在全國很多地方都有類似做法。這便需要以社會(huì)需求為基點(diǎn)，從軟法角度擴(kuò)充理解行政法定原則的內(nèi)涵。筆者認(rèn)為，于公共治理模式下的“行政法定原則”，其行為依據(jù)不僅包括“硬法淵源”，在軟法淵源完全具備基本的理性要素時(shí)，應(yīng)當(dāng)將“軟法淵源”納入其中。只有這樣，才能更好地滿足實(shí)踐對“行政法定原則”的理解。
2.軟法對“行政正當(dāng)原則”的理念更新。在法律對行政控制模式的選擇上，“行政正當(dāng)原則”以其過程監(jiān)控為優(yōu)勢而倍受青睞。按照傳統(tǒng)理解，行政正當(dāng)原則主要包括程序中立性、程序參與性和程序公開性三項(xiàng)內(nèi)容，具體表現(xiàn)為聽證、避免偏私、告知等程序。筆者認(rèn)為，在硬法模式下的行政正當(dāng)原則，由于過程和結(jié)果之間的分割，實(shí)質(zhì)上是很難調(diào)動(dòng)相對人的積極性，如每年舉行的價(jià)格聽證會(huì)以及《行政處罰法》聽證制度的僵化等等。
在行政管理理論中，“硬法”調(diào)控下的法的程序結(jié)構(gòu)是反應(yīng)型的、防衛(wèi)型的、封閉型的，相對人所謂的“參與”，實(shí)質(zhì)是“協(xié)作”，而不是“合作”。②協(xié)作的實(shí)質(zhì)是相對人配合行政機(jī)關(guān)的工作，被動(dòng)地、機(jī)械地完成行政機(jī)關(guān)的程序要求，從而使行政機(jī)關(guān)避免由此而造成的訴訟事件。但是，“合作”是不能被強(qiáng)制的，合作所表明的是對生產(chǎn)關(guān)系、社會(huì)關(guān)系以及社會(huì)制度的主動(dòng)建構(gòu)。因此，我們需要補(bǔ)充對“行政正當(dāng)原則”的認(rèn)識(shí)，在傳統(tǒng)基礎(chǔ)上加入“軟法理念”，加入軟法實(shí)施機(jī)制中的“定期交流程序”、“學(xué)習(xí)和批評(píng)程序”、“自我評(píng)估程序”等等，從而將治理模式下的程序模式，構(gòu)建為“前攝型的、事前的、開放的、寬容的”合作結(jié)構(gòu)[13]（P138），變“協(xié)作”為“合作”，變“單向度的社會(huì)控制”為“合作式控制”，變“僵化程序”為“開放協(xié)調(diào)”。
3.軟法對“行政均衡原則”的實(shí)踐保障。“行政均衡原則”一般包括平等對待原則、禁止過度原則以及信賴保護(hù)原則，基于上文已經(jīng)將平等對待原則進(jìn)行抽樣分析，故而此處不獒。筆者從軟法角度對余下兩項(xiàng)子原則的實(shí)踐路徑予以重新探討：（1）平等對待的原則。在平等對待原則的邏輯框架中，存在著制定法與習(xí)慣法界分，從而構(gòu)成“禁止恣意”和“行政自我拘束”兩項(xiàng)內(nèi)容。筆者選取后者加以分析，所謂行政自我拘束是指行政主體如果曾經(jīng)在某個(gè)案件中做出一定內(nèi)容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關(guān)行政相對人做出相同的決定或者采取相同的措施。[14]
其主要意義在于“要求行政主體在法律、法規(guī)未有明確、具體規(guī)定情況下，應(yīng)受行政慣例的約束。”[15]（P218）可以看出，其實(shí)踐路徑并不涉及“硬法”內(nèi)容，更多是依靠軟法淵源中的“行政慣例”。故而，在軟法話語未出現(xiàn)時(shí)，學(xué)者對此慎言道：“在公眾將行政機(jī)關(guān)視為自由的威脅而非權(quán)益的保護(hù)者，是異己的力量而非信賴的對象的情況下，引入行政自我拘束原則的社會(huì)效果是值得懷疑的。”[16]（2）信賴保護(hù)原則。信賴保護(hù)原則是誠信原則在行政法中的運(yùn)用本質(zhì)上屬于一種基本的道德準(zhǔn)則。[17]（P228-231）其作為一種“法律義務(wù)”與道德之間存有密切聯(lián)系，對其實(shí)踐操作的終極手段依靠的亦是行政主體的道德感悟（如誠信政府）。盡管有學(xué)者提出以“民主機(jī)制”、“法制化”、“司法審查”三位一體模式，從外部環(huán)境上建構(gòu)誠信政府，落實(shí)信賴保護(hù)原則。[18]（P276-285）但卻難以在“行政主體主動(dòng)性”上有所作為，究其原因，在于硬法模式下法律與道德的清晰界分。然而，這一不足在軟法機(jī)制中卻是可以避免的，軟法規(guī)范是自我實(shí)施的，一定程度上“依靠社會(huì)認(rèn)可、譏諷、信譽(yù)等來執(zhí)行”，它大部分“可以轉(zhuǎn)化為個(gè)人道德，人們出于負(fù)罪感和羞恥感而自覺遵守它。”[19]（P265）因此，采用軟法機(jī)制的作用，可以使行政主體出于自身的道德律，主動(dòng)遵守信賴保護(hù)原則。
四、結(jié)語。
總之，“行政法基本原則”與“軟法”是公法領(lǐng)域內(nèi)兩個(gè)不同的理論主題，理論發(fā)現(xiàn)僅僅是對既定實(shí)踐的事后考察。筆者認(rèn)為二者之間的互動(dòng)研究具有雙重意義，其對于軟法而言，可以利用在判例中總結(jié)和成長起來的行政基本原則，予以全方位精神指導(dǎo)，提高軟法本身的理性精神，擴(kuò)大軟法理論研究的范疇，更好地實(shí)施“公共治理”；同時(shí)，對于行政法基本原則而言，可以運(yùn)用軟法無須“以司法作為保障”、“充分體現(xiàn)合作精神”、“完善行政主體的主動(dòng)精神”等優(yōu)勢，拓展基本原則的內(nèi)涵理解，提高基本原則本身的可操作性。
注釋：
①2009年2月25日，無錫市城管局在沒有經(jīng)過聽證程序的情況下，以“未經(jīng)合法審批”為由做出決定，關(guān)閉、拆除市區(qū)1241個(gè)報(bào)刊便民亭，引起市民強(qiáng)烈不滿。參見“江蘇省無錫強(qiáng)拆1241個(gè)報(bào)刊亭，市民無法買報(bào)”[N].現(xiàn)代快報(bào)，2009-2-25.
②協(xié)作和合作之間存在很大區(qū)別：協(xié)作是強(qiáng)制性的，但合作不能被強(qiáng)制；合作是建構(gòu)性的，而協(xié)作則是構(gòu)成性的。合作表明的是對生產(chǎn)關(guān)系、社會(huì)制度的主動(dòng)建構(gòu)，而協(xié)作僅僅是發(fā)生在這些關(guān)系和制度之中的總體上被動(dòng)的行為。參見張康之。論社會(huì)治理中的協(xié)作與合作[J].社會(huì)科學(xué)研究，2008，1，49—53.
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公眾參與原則是環(huán)境法明主的體現(xiàn)，也是該法律能夠順利實(shí)施的基礎(chǔ)。當(dāng)遇到環(huán)境問題的時(shí)候，相對于政府部門或者企事業(yè)單位來說，公眾屬于弱勢群體，更容易受到傷害，但也最有發(fā)言權(quán)。在環(huán)境法下，公眾參與原則的準(zhǔn)確定義顯得更加的重要。簡單從字面意思去理解，環(huán)境法的公眾參與原則應(yīng)該是每個(gè)人都有權(quán)力參與到環(huán)境的開發(fā)、利用、保護(hù)和改善的行動(dòng)中，也就是每個(gè)人都有平等的參與權(quán)，也應(yīng)該鼓勵(lì)公眾去參與環(huán)境保護(hù)。而對于環(huán)境的立法、執(zhí)行、監(jiān)督等方面，公眾也應(yīng)該擁有平等的參與權(quán)，成為一個(gè)參與者。當(dāng)公眾擁有了這樣的權(quán)力，也就會(huì)做出相應(yīng)的義務(wù)。現(xiàn)在環(huán)境問題越來越嚴(yán)峻，已經(jīng)開始影響人們的正常生活，也影響經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。同時(shí)，全世界都開始關(guān)注環(huán)境問題，開始提倡保護(hù)環(huán)境，可持續(xù)發(fā)展。公眾參與環(huán)境保護(hù)能夠很好的緩解環(huán)境問題，也是環(huán)境保護(hù)不可缺少的重要組成，同時(shí)這也體現(xiàn)了我國的民主建設(shè)和法治的完善，有助于我國環(huán)境保護(hù)和經(jīng)濟(jì)建設(shè)的可持續(xù)發(fā)展。在現(xiàn)在的社會(huì)環(huán)境下，環(huán)境法的公眾參與原則往往被人們所忽視。所以必須強(qiáng)調(diào)這個(gè)原則的重要性，使其成為環(huán)境法的基本原則，保護(hù)這項(xiàng)原則并鼓勵(lì)這項(xiàng)權(quán)利得到公眾行使。
二、公眾參與原則是環(huán)境法的基本原則
(一)法律的基本原則
原則是一個(gè)很抽象的東西，對于法律體系而言，當(dāng)它在實(shí)施過程中，圍繞著社會(huì)關(guān)系，為了順利實(shí)施，就會(huì)產(chǎn)生法律的基本原則。基本原則是法律體系的靈魂，它體現(xiàn)了法律的公平和價(jià)值，也是法律工作開展的保障。法的原則具有以下特征:法的原則對法律規(guī)范和法律制度等現(xiàn)象具有指導(dǎo)意義;法的原則能夠?qū)σ欢ǖ纳鐣?huì)生活或內(nèi)容發(fā)生影響;法的原則在一定意義上也可以起到彌補(bǔ)法律規(guī)范缺陷的作用;法的原則具有價(jià)值準(zhǔn)則的意義，能夠衡量一定社會(huì)的穩(wěn)定性。總之，法律原則就是法律的基礎(chǔ)性真理、原理，能夠作為法律規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性原理和準(zhǔn)則。它不預(yù)先設(shè)立任何確定的、具體的事實(shí)狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權(quán)利義務(wù)，更沒有規(guī)定確定的法律后果，但它是法律所確認(rèn)的一定社會(huì)生活和國家活動(dòng)的規(guī)律性要求，貫穿于具體法律規(guī)范之中，較之法律規(guī)范更能直接地反映出法的內(nèi)容、法的本質(zhì)以及社會(huì)生活的趨勢、要求和規(guī)律性。
(二)環(huán)境法的基本原則
環(huán)境法的基本原則是環(huán)境法學(xué)中的學(xué)理概念，指以目標(biāo)是保護(hù)環(huán)境、實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，建立的基礎(chǔ)是環(huán)境保護(hù)和法的基本理念，以現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)和知識(shí)為背景所形成的貫穿于整個(gè)環(huán)境法之中，反映環(huán)境法性質(zhì)、基本特征，并對環(huán)境的開發(fā)、利用、保護(hù)和改善等活動(dòng)具有普遍指導(dǎo)作用的基礎(chǔ)性和根本性準(zhǔn)則。環(huán)境法的基本原則在環(huán)境法中規(guī)定或體現(xiàn)著對環(huán)境保護(hù)實(shí)行法律調(diào)整的基本指導(dǎo)方針，作為環(huán)境法的基本準(zhǔn)則，它起著調(diào)整各種因?yàn)榄h(huán)境問題而產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系的作用，集中表現(xiàn)了環(huán)境法本質(zhì)。當(dāng)然這些基本原則之間的關(guān)系并不相互排斥而是你中有我我中有你，相互制約又彼此勾連，這給我們跟好的認(rèn)識(shí)環(huán)境法的本質(zhì)，貫徹環(huán)境法的理念起到了關(guān)鍵作用。作為法律準(zhǔn)則，環(huán)境法的基本原則具有一定的原則性，它作為整個(gè)環(huán)境法各項(xiàng)活動(dòng)的起點(diǎn)，同時(shí)也為其活動(dòng)提供了方向性指導(dǎo)，是環(huán)境法的生存之本，同時(shí)也促進(jìn)了環(huán)境法的整體性和各方面協(xié)調(diào)性。但環(huán)境法的基本原則并不是一個(gè)空殼，具有實(shí)際操作性，可適用性和可訴性都極強(qiáng)值得我們重視。在現(xiàn)有的法律救濟(jì)手段缺失或者現(xiàn)存的法律救濟(jì)手段不能滿足現(xiàn)實(shí)情況需要的時(shí)候，環(huán)境法基本原則可以成為環(huán)境法律救濟(jì)的依據(jù)。根據(jù)上述對環(huán)境法基本原則涵義的理解，作為環(huán)境法的基本原則，應(yīng)滿足下列條件:
1．環(huán)境法基本原則能夠體現(xiàn)環(huán)境法的特點(diǎn)。
也就是說這個(gè)原則必須是環(huán)境法學(xué)所特有的，既不能將它和平時(shí)環(huán)境科學(xué)研究的原則相混雜，也不能是與別的部門法學(xué)共同的原則，當(dāng)然也有別于普通的立法司法過程中適用的原則。
2．環(huán)境法基本原則是在環(huán)境法治建設(shè)中具有普遍指導(dǎo)意義的原則。
作為基本原當(dāng)然不能隨心所欲的建立，而是要有法律的確認(rèn)來確保它的權(quán)威性、同時(shí)要在環(huán)境建設(shè)的各個(gè)方面都有所體現(xiàn)。當(dāng)然這并不是說基本原則會(huì)作為一條直接的法律條文，它實(shí)質(zhì)上是在環(huán)境建設(shè)立法、司法、執(zhí)法各個(gè)環(huán)節(jié)所需要的理念的凝結(jié)，精煉表述，不同于科學(xué)研究的具有法律拘束力。
3．環(huán)境法基本原則是環(huán)境法各項(xiàng)原則中根本的原則。
環(huán)境法的基本原則必須是在環(huán)境法制中得到廣泛適用，是核心也是基礎(chǔ)，要在整個(gè)環(huán)境法領(lǐng)域全方位的應(yīng)用而不是局限于某一領(lǐng)域。顧全整體，兼顧各個(gè)方面才能撐得上是基本原則，環(huán)境法基本原則從宏觀上來講具有指導(dǎo)性，適用也非常廣泛，而且需要具有一定時(shí)期內(nèi)的穩(wěn)定性。環(huán)境法的基本原則就要求它要在各個(gè)方面都起著規(guī)范的指導(dǎo)作用，始終把握發(fā)展大方向。
4．環(huán)境法基本原則是指導(dǎo)環(huán)境立法和環(huán)境實(shí)踐的基本準(zhǔn)則。
環(huán)境法通過運(yùn)用不同的手段，為環(huán)境保護(hù)保駕護(hù)航。這些方法途徑，綜合性與具體性相結(jié)合，主要調(diào)節(jié)與輔助協(xié)調(diào)相輔相成，但是環(huán)境法基本原則只能是在其中起到綜合性的和起主要作用的準(zhǔn)則。在環(huán)境立法和環(huán)保實(shí)踐中，環(huán)境法基本原則是環(huán)境法存在缺陷或者是法律滯后有所缺失的情況下，為選擇環(huán)境法律規(guī)范和處理環(huán)境保護(hù)具體問題的根據(jù)。
三、公眾參與原則能夠成為環(huán)境法基本原則
(一)工眾參與原則體現(xiàn)了環(huán)境法的特征
公平和安全是環(huán)境法的核心目的，也是貫穿其始終。而實(shí)現(xiàn)環(huán)境公平和環(huán)境安全最好的方式就是讓公眾參與進(jìn)來，堅(jiān)守公眾參與原則。環(huán)境公平包括代內(nèi)公平、代際公平和權(quán)力公平。它們之間有各自的特點(diǎn)也有相互聯(lián)系。代內(nèi)公平指任何人都有滿足其健康的環(huán)境、足夠的食物和住宅等基本生活需求的權(quán)力。代際公平指我們每個(gè)人都有權(quán)力使用環(huán)境同時(shí)也需要為后代保存所需要的環(huán)境資源，不能因?yàn)樽约旱南硎埽沟煤蟠袚?dān)重大的代價(jià)。權(quán)力公平指所以生命體都有不受危害的權(quán)力，不光是人，還包括其他有生命的個(gè)體，是人與自然界、與生物個(gè)體之間的權(quán)力公平。環(huán)境安全指人類生存的自然環(huán)境和自然資源處于良好的可持續(xù)的狀態(tài)。世界范圍內(nèi)都在倡導(dǎo)人類與自然和諧相處，提倡可持續(xù)發(fā)展。所以環(huán)境公平是環(huán)境法對整個(gè)社會(huì)所追求的目標(biāo)，環(huán)境安全是環(huán)境法的基本任務(wù)。公平和安全是可持續(xù)發(fā)展實(shí)施的法律基礎(chǔ)，也是其在環(huán)境法的重要體現(xiàn)。公眾參與原則正式實(shí)現(xiàn)這種理念良好的方式。由于不同的人或者集體利益訴求是不一樣的，如果單純的依靠政府等部門去實(shí)施環(huán)境法，很難協(xié)調(diào)各個(gè)部分的矛盾，最終環(huán)境法也無法順利實(shí)施。公眾參與，能更加有效的溝通不同利益團(tuán)體直接的關(guān)系，找到平衡各方利益的點(diǎn)，從而減少因?yàn)榄h(huán)境保護(hù)而產(chǎn)生的摩擦和矛盾，造成不必要的損失。環(huán)境問題的產(chǎn)生也與公眾的行為密不可分，公民的生活消費(fèi)產(chǎn)生的污染越來越嚴(yán)重，逐漸成為環(huán)境污染的主要來源，與此同時(shí)也是環(huán)境污染的受害者。當(dāng)公眾認(rèn)識(shí)到環(huán)保的重要性，就會(huì)在平時(shí)減少污染的產(chǎn)生，同時(shí)又會(huì)采取行動(dòng)保護(hù)環(huán)境。這樣就會(huì)在社會(huì)上樹立保護(hù)環(huán)境從我做起的風(fēng)氣和意識(shí)，讓公眾有保護(hù)環(huán)境的責(zé)任感。
(二)公眾參與原則是環(huán)境法基本原則的設(shè)定條件之一
由于我們時(shí)時(shí)刻刻被環(huán)境所包圍，影響著我們生活的各個(gè)方面，所以環(huán)境保護(hù)具有社會(huì)性和廣泛性，這恰恰決定了公眾參與環(huán)境保護(hù)的必要性。20世紀(jì)七八十年代，我國黃土高原土地沙漠化嚴(yán)重，單純依靠政府根本沒有辦法解決，政府就開始號(hào)召大家植樹造林，經(jīng)過大家?guī)资甑呐Γ恋厣衬瘑栴}得到了很大的好轉(zhuǎn)。面對我國環(huán)境問題不斷惡化，公眾的環(huán)保意識(shí)正不斷的覺醒。21世紀(jì)初，由于塑料袋過度使用，造成嚴(yán)重的“白色污染”，后來政府就開始號(hào)召大家使用環(huán)保袋，現(xiàn)在“白色污染”也開始得到有效控制。公眾參與原則在相關(guān)的環(huán)境法律法規(guī)中才開始得到體現(xiàn)，比如《環(huán)境噪聲污染防治法》、《環(huán)保法》和《環(huán)評(píng)法》等。其中《環(huán)評(píng)法》第5條也明確規(guī)定“國家鼓勵(lì)有關(guān)單位、專家和公眾以適當(dāng)?shù)姆绞絽⑴c環(huán)評(píng)”。公眾參與原則由于能夠有效的幫助環(huán)保法順利實(shí)施，符合環(huán)保法的特點(diǎn)，所以它在環(huán)境保護(hù)過程中具有重要的作用。它對我國環(huán)境法律法規(guī)的建設(shè)完善具有重要的指導(dǎo)意義。正是因?yàn)楣妳⑴c原則既能體現(xiàn)環(huán)境法的特征，又是環(huán)境法的基本設(shè)定條件，所以它才能成為環(huán)境法的基本原則，并被廣泛接受和運(yùn)用。
四、我國環(huán)境法公眾參與原則的評(píng)價(jià)及完善
我國環(huán)保法對公眾參與還缺乏完善的規(guī)定。正所謂沒有無權(quán)力的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)力。我們都知道環(huán)境是與我們每個(gè)人都息息相關(guān)的問題，我們生活所需要的空氣、水、能源等都是每個(gè)人應(yīng)該享有的權(quán)力，同時(shí)采取措施保持空氣、水等清潔也是我們的義務(wù)。因此我國在修訂完善環(huán)保法的時(shí)候，為了更好的管理公眾參與環(huán)保的行為，應(yīng)該始終堅(jiān)持公眾參與原則。只有通過立法，明確的規(guī)定公眾對環(huán)境擁有知情權(quán)、參與權(quán)、救濟(jì)權(quán)和異議權(quán)等權(quán)利，還需要規(guī)定公眾相對應(yīng)履行的環(huán)保義務(wù)和相應(yīng)的具體措施，才能保證環(huán)保法順利有效的實(shí)施。
五、結(jié)語
一、民法基本原則之內(nèi)涵
根據(jù)我國《民法通則》規(guī)定，《民法原則》概分為兩大類：一類是如平等、自愿等對民法內(nèi)容有普遍約束力的原則；另一類則是適用于特定民事法律關(guān)系的原則，如公平、誠實(shí)信用、禁止權(quán)利濫用等原則。
（一）平等原則
民法中的平等，是指主體的身份平等。身份平等是指任何條件與環(huán)境下，民事主體的法律資格一律平等。《民法通則》第3條規(guī)定：當(dāng)事人在民事活動(dòng)中地位平等。簡言之，平等原則就是任何自然人、法人在民事法律關(guān)系中平等地享有權(quán)利，其權(quán)利平等地受到保護(hù)。
（二）自愿原則
自愿原則的實(shí)質(zhì)即是當(dāng)事人在民事活動(dòng)中可意思自治，即當(dāng)事人可以根據(jù)自己的判斷從事民事活動(dòng)，國家一般不干預(yù)當(dāng)事人的自由意志，并充分尊重當(dāng)事人的選擇。當(dāng)然，其內(nèi)容主要涵蓋有自己行為和自己責(zé)任這兩個(gè)方面。
（三）公平原則
公平原則是指在民事活動(dòng)中以利益均衡作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，在民事主體之間發(fā)生利益關(guān)系摩擦?xí)r，以權(quán)利和義務(wù)是否均衡來平衡雙方的利益。換句話說，公平原則不僅是一條法律適用的原則，還是一條司法原則。
（四）誠實(shí)信用原則
誠實(shí)信用是要求民事主體須按照市場制度的互惠性進(jìn)行民事活動(dòng)，即無論是在什么樣的條件和環(huán)境下，都應(yīng)充分體現(xiàn)出民事行為的利益平衡性。民法通則對該原則作出規(guī)定，其目的在于為司法機(jī)關(guān)在調(diào)整當(dāng)事人利益摩擦?xí)r提供一個(gè)公平正義的尺度，同時(shí)還可為法院提供一種因法律漏洞而造成判斷模糊的司法解釋的依據(jù)與憑證。
（五）禁止權(quán)利濫用原則
現(xiàn)代民法的最高價(jià)值是追求社會(huì)利益，禁止權(quán)力濫用原則作為民法的基本原則之一，是其表現(xiàn)之一。堅(jiān)持禁止濫用民權(quán)原則，將對民事活動(dòng)的初衷起到約束和保護(hù)作用。換句話說，就是該原則為民事活動(dòng)是否違反法律規(guī)定或違背國家政策及習(xí)慣提供了一種判斷尺度。
二、民法基本原則之意義
許多學(xué)者都承認(rèn)，整個(gè)法秩序都必須以一種思想歸屬為總指導(dǎo)，同時(shí)也肯定了法律判斷是一種價(jià)值判斷及其背后蘊(yùn)含著的價(jià)值觀念。筆者認(rèn)為，這些無數(shù)的價(jià)值觀念集合在一起，再通過明文規(guī)定、依法頒布等形式表達(dá)，便成為民法的有形載體，而法律終極價(jià)值目標(biāo)——社會(huì)公平正義便成為民法的無形表達(dá)和價(jià)值坐標(biāo)，它始終貫穿于整個(gè)民法法典，是民法的核心靈魂。
公平正義是人類社會(huì)文明進(jìn)步的重要標(biāo)志，也是構(gòu)建和諧社會(huì)的最終目標(biāo)。盡管不同的學(xué)科領(lǐng)域?qū)秸x的解釋各有不同，但“對稱、一致、同等”等文字均是其共同的觀點(diǎn)。比如，在社會(huì)學(xué)意義上，公平指的是社會(huì)成員之間的社會(huì)地位、經(jīng)濟(jì)收入水平較為接近；在法學(xué)意義上，公平指的是權(quán)利與義務(wù)、責(zé)任與貢獻(xiàn)的對稱和一致。故，可以說，公平正義作為人類社會(huì)發(fā)展進(jìn)步的一種價(jià)值取向衡量尺度，對維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定、構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)有著重大意義。
三、既有的民法基本原則表達(dá)
以《法國民法典》和《德國民法典》為代表的近代民法并未對民法基本原則進(jìn)行集中或系統(tǒng)的直接表達(dá)，而只是通過某些具體的條款將其婉轉(zhuǎn)表達(dá)。如：《法國民法典》中，第8條“一切法國人均享有民事權(quán)利”、第6條“不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗”的規(guī)定，分別是對民法的“人格平等”、“公序良俗”原則的表述；“所有權(quán)絕對”原則與“過錯(cuò)責(zé)任”原則，則是通過第544條有關(guān)“所有權(quán)是對于物完全按個(gè)人意愿使用、收益及處分的權(quán)利，但法律及法規(guī)所禁止使用不在此限”以及第1384條有關(guān)“任何行為使他人受損害時(shí)，因自己的過失而致行為發(fā)生之人，對該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任”的規(guī)定來加以表現(xiàn)。又如，在《德國民法典》中，則通篇并未將“一般條款”中的民法基本原則進(jìn)行直接表達(dá)。
相對《法國民法典》和《德國民法典》而言，《瑞士民法典》及以后的各國民法典中，則逐漸重視在法典的“一般規(guī)定”中對民法基本原則進(jìn)行了直接表達(dá)。譬如，《瑞士民法典》第11條規(guī)定“:(一)人都有權(quán)利能力；(二)在法律范圍內(nèi)，人都有平等的權(quán)利能力及義務(wù)能力”；第2條規(guī)定“任何人都必須誠實(shí)、信用地行使權(quán)利并履行其義務(wù)”，“明顯地濫用權(quán)利，不受法律保護(hù)”。可見，在上述一般條款中，均對人格平等、誠實(shí)信用以及禁止濫用權(quán)利等基本原則予以了明確表達(dá)。值得一提的是，在一般條款中民法基本原則直接表達(dá)的當(dāng)屬《日本民法典》。其總則編之第一章“通則”的全部內(nèi)容，即為對民法基本原則的列舉。其第1條規(guī)定“:(1)私權(quán)必須適合公共福祉。(2)權(quán)利行使及義務(wù)履行必須遵守信義，以誠實(shí)為之。”(這分別是對“公序良俗”、“誠實(shí)信用”原則的表達(dá))；其第2條規(guī)定:“本法須以個(gè)人的尊嚴(yán)及男女兩性本質(zhì)性平等為宗旨解釋。”(這就是對“人格平等”原則的表達(dá))。
我國《民法通則》中對民法基本原則的表達(dá)也是直接和系統(tǒng)的。深受蘇聯(lián)民法理論和立法的影響，并經(jīng)過長期以來的發(fā)展變化，我國近代民法的基本理念以及現(xiàn)代民法的思想以為國民所接受，并形成“平等”、“公平”、“等價(jià)有償”、“意思自治”、“誠實(shí)信用”、“公序良俗”以及“民事權(quán)利保護(hù)”、“禁止權(quán)利濫用”等基本原則的理論歸納和立法表達(dá)。
四、我國民法典之立法選擇
(一)民法典之立法依據(jù)
民法基本原則是民法蘊(yùn)含的終極價(jià)值目標(biāo)的抽象歸納與集中體現(xiàn)，它既不同于民法具體規(guī)定中的基本原則，更區(qū)別于具體制度中作為法技術(shù)的指導(dǎo)原則。相對而言，《法國民法典》對上述的理解與表述最為貼切，如法典中的“所有權(quán)絕對”、“契約自由”以及“過錯(cuò)責(zé)任”三項(xiàng)原則，其實(shí)均非民法的基本原則“:所有權(quán)絕對”僅為財(cái)產(chǎn)法的指導(dǎo)思想，“契約自由”僅為契約法的指導(dǎo)思想，“過錯(cuò)責(zé)任”僅為損害賠償規(guī)則的指導(dǎo)思想。只是隨著時(shí)間的推移和社會(huì)的不斷進(jìn)步，許多國家的民法典在《法國民法典》對于基本原則的表達(dá)基礎(chǔ)上，對民法基本原則進(jìn)行了拔高，使之達(dá)到了很高的高度。其中，“契約自由”原則被“意思自治”原則所取代；“過錯(cuò)責(zé)任”原則，亦被更為恰當(dāng)?shù)刈鳛閾p害賠償?shù)囊话銡w責(zé)原則被安排于侵權(quán)法中。與此同時(shí)，“誠實(shí)信用”以及“禁止權(quán)利濫用”等原則，則成為“意思自治”原則的修正版和升級(jí)版，真正成為現(xiàn)代民法重視的價(jià)值目標(biāo)。據(jù)此，筆者建議，我國民法典應(yīng)在吸取國外近代民法典精髓的基礎(chǔ)上，制定出既體現(xiàn)我國國民對法律價(jià)值的集中意志，又具有中國特色的現(xiàn)代民法。當(dāng)然，《民法通則》總則中將民法基本原則確定為“平等原則”、“意思自治原則”、“誠實(shí)信用原則”、“公序良俗原則”和“權(quán)利不得濫用原則”，這是不可或缺的內(nèi)容。
(二“)平等”以及“公平”原則之存廢
筆者認(rèn)為，民法的基本原則必須是為體現(xiàn)民法特有的基本價(jià)值存在的，否則將失去其意義。在民法中，“平等”一詞被作為“人格平等”以及民事主體在民事關(guān)系中“意志獨(dú)立”的內(nèi)容表達(dá)，有著特殊的內(nèi)涵。也就是說，民法的全部基本思想和觀念都是建立在“平等”原則基礎(chǔ)之上，“平等”是一切民事主體利益得以保障的必然前提，撇開了“平等”這一原則，民法便不復(fù)存在。因此，“平等原則”應(yīng)為民法之最上位、最基本的首要原則并在立法上予以明確表達(dá)。而“公平”原則是民法的最高原則，具有最高程度的抽象性、模糊性。在民法中，必須通過法律條文對屬于“自己的”基本原則進(jìn)行詳細(xì)、準(zhǔn)確的表達(dá)以及實(shí)現(xiàn)。也就是說，民法上的公平需要通過“平等”、“意思自治”等基本原則方能得以表達(dá)和實(shí)現(xiàn)，它體現(xiàn)在民法制度的各個(gè)方面，故不必單用“公平”原則來表達(dá)法的一般價(jià)值。
行政強(qiáng)制法實(shí)施至今，已近兩年整，該法的頒布實(shí)施，與政府的關(guān)系緊密，對政府機(jī)關(guān)的影響巨大，是規(guī)范政府行政強(qiáng)制行為的一項(xiàng)重要的法律法規(guī)，確立了眾多更加積極的原則，制度和理念，有效的調(diào)整和規(guī)范了現(xiàn)行行政強(qiáng)制實(shí)踐，更快的推動(dòng)和促進(jìn)了建設(shè)法治政府的腳步。
十八屆三中全會(huì)提出，經(jīng)濟(jì)體制改革是全面深化改革的重點(diǎn)，其核心問題是處理好政府和市場的關(guān)系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用。這是重要理論創(chuàng)新，具有很強(qiáng)的指導(dǎo)性。在市場經(jīng)濟(jì)的機(jī)制體制下，政府的職責(zé)，是對市場運(yùn)行進(jìn)行科學(xué)的宏觀調(diào)控，保持社會(huì)總供給和總需求的基本平衡，保持宏觀經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定；制定國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃；制定市場規(guī)則，維護(hù)市場秩序，保障公平競爭；彌補(bǔ)市場缺陷，提供公共產(chǎn)品、防止壟斷、實(shí)現(xiàn)公平分配，保護(hù)環(huán)境等。
總體上看，涉及政府行政行為的行政強(qiáng)制的法律規(guī)范與《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定基本上是一致的，說明我們政府執(zhí)法機(jī)構(gòu)行政執(zhí)法已經(jīng)具備了較高的水平，行政機(jī)關(guān)的行政強(qiáng)制權(quán)正趨于法治化。但由于種種因素的影響，事實(shí)上，行政強(qiáng)制行為無論在立法層面，還是在實(shí)施層面仍然存在諸多問題。其在立法層面的較分散、不集中的情況，導(dǎo)致了法律與法律之間、法律與行政規(guī)范之間以及法律與規(guī)章之間，出現(xiàn)無法銜接、部分交叉甚至矛盾之處，直接導(dǎo)致了具體執(zhí)法中的困惑甚至瑕疵。因此，《行政強(qiáng)制法》頒布施行以后，有必要對現(xiàn)有的行政強(qiáng)制行為規(guī)范的適法性進(jìn)行分析，以維護(hù)其實(shí)施的合法性。
一、行政強(qiáng)制法在實(shí)施中的實(shí)際意義
《行政強(qiáng)制法》的頒布實(shí)施一方面在于保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，杜絕行政權(quán)力濫用，利于建設(shè)法治政府。
《行政強(qiáng)制法》從字面看共分7章71條，分別為總則、行政強(qiáng)制的種類和設(shè)定、行政強(qiáng)制措施實(shí)施程序、行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行程序、申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行、法律責(zé)任、附則。從以上結(jié)構(gòu)來看，本法是典型的行政法律部門當(dāng)中的單行法。本法的章節(jié)數(shù)比較適中，篇幅不大，但是各章所要表述的內(nèi)容緊扣行政強(qiáng)制的各個(gè)方面，且兼顧了從實(shí)體到程序、從總則到分則、從行政機(jī)關(guān)實(shí)施到申請法院實(shí)施行政強(qiáng)制等特點(diǎn)，層次感強(qiáng)。從各個(gè)章節(jié)所羅列的標(biāo)題，可以很容易看出立法的邏輯性和脈絡(luò)，便于實(shí)際操作。行政強(qiáng)制在執(zhí)行中遵循的基本原則是《行政強(qiáng)制法》基本精神的體現(xiàn)，它不僅貫穿于整個(gè)行政強(qiáng)制法學(xué)理論之中，而且對所有的行政強(qiáng)制行為都起著統(tǒng)領(lǐng)和指導(dǎo)作用，此次《行政強(qiáng)制法》的頒布確立了較為完備的原則體系。
在指導(dǎo)思想方面，它包括了兩個(gè)方面：一是賦予了行政執(zhí)法機(jī)關(guān)必要的執(zhí)法手段，保證行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)更加的便捷、準(zhǔn)確，能夠更好的維護(hù)公共利益和公共秩序，達(dá)到執(zhí)法公益的最大化；二是對行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政強(qiáng)制行為規(guī)范，避免和防止權(quán)利的濫用，賦予了行政相關(guān)程序人員權(quán)利的濫用，建立健全了行政體系內(nèi)部制約機(jī)制，完善了行政體系內(nèi)部審批機(jī)制，加速了法治政府的建設(shè)。
早在十七大報(bào)告中就強(qiáng)調(diào)要以人為本、立法為民，行政強(qiáng)制法的立法在借鑒國內(nèi)外立法經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，吸收和應(yīng)用了行政強(qiáng)制理論的研究成果，首次確立了行政強(qiáng)制需要遵循的基本原則，以便有效的指導(dǎo)行政強(qiáng)制法的立法和實(shí)施。行政強(qiáng)制法體現(xiàn)了以人為本的根本理念，也突顯出了社會(huì)主義法治建設(shè)中對人民群眾的關(guān)懷，尊重人民群眾的主體地位和人身財(cái)產(chǎn)的基本權(quán)利，也是憲法在行政強(qiáng)制領(lǐng)域?qū)τ谌藱?quán)原則尊重和保障的一種體現(xiàn)。
在以人為本、執(zhí)政為民、建設(shè)服務(wù)型政府和法治政府的大背景下，經(jīng)過長期研究修改、全民參與討論的《行政強(qiáng)制法》，作為我國行政法律體系中最新出臺(tái)的一部重要行政法律，較之以往一些行政法律，體現(xiàn)了更多的人文關(guān)懷和法治精神。比如：
1、“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制。”（《行政強(qiáng)制法》以下簡稱《強(qiáng)制法》第五條）；
2、“實(shí)施行政強(qiáng)制，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持教育與強(qiáng)制相結(jié)合。”（《強(qiáng)制法》第六條）；
3、“公民、法人或者其他組織對行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政強(qiáng)制，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；有權(quán)依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟；因行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施行政強(qiáng)制受到損害的，有權(quán)依法要求賠償。公民、法人或者其他組織因人民法院在強(qiáng)制執(zhí)行中有違法行為或者擴(kuò)大強(qiáng)制執(zhí)行范圍受到損害的，有權(quán)依法要求賠償。”（《強(qiáng)制法》第八條）；
4、“查封、扣押限于涉案的場所、設(shè)施或者財(cái)物，不得查封、扣押與違法行為無關(guān)的場所、設(shè)施或者財(cái)物；不得查封、扣押公民個(gè)人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需品。”（《強(qiáng)制法》第二十三條第一款）；
5、“行政機(jī)關(guān)不得在夜間或者法定節(jié)假日實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行。”（《強(qiáng)制法》第四十三條第一款）；
6、“行政機(jī)關(guān)不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃?xì)獾确绞狡仁巩?dāng)事人履行相關(guān)行政決定。”（《強(qiáng)制法》第四十三條第二款）等。
二、《行政強(qiáng)制法》實(shí)施以后面臨的幾個(gè)問題分析
（一）行政強(qiáng)制執(zhí)行程序相對繁瑣
行政強(qiáng)制法對于執(zhí)行問題，依然是以行政主體或者行政相對人申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行為原則，以行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行為例外的狀況。申請法院執(zhí)行，可以說是在程序上又為行政強(qiáng)制執(zhí)行多了一道審查程序，在理論上，這有利于減少行政強(qiáng)制執(zhí)行的錯(cuò)誤，提高行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)范性。以申請法院強(qiáng)制執(zhí)行為主，以行政主體自行強(qiáng)制執(zhí)行為輔的制度，在理論上看似有許多優(yōu)點(diǎn)，但是同時(shí)也存在著弊端。
第一，在實(shí)踐中，常常遇到許多應(yīng)該及時(shí)執(zhí)行的事項(xiàng)，由于申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，法院還要進(jìn)行一次審核，難免在時(shí)間上有所拖延；甚至因?yàn)閳?zhí)行相對困難，造成有的法院久拖不辦，嚴(yán)重降低了行政效率。
第二，將行政主體的執(zhí)行職能與它的其他職能相割裂，雖然可以起到控權(quán)和限權(quán)的作用，但是卻破壞了行政職能的整體性、連續(xù)性和實(shí)效性。
第三，行政主體容易形成惰性。按照《行政許可法》的規(guī)定，我國行政主體能夠自行強(qiáng)制執(zhí)行的前提是必須要有法律法規(guī)的授權(quán)。如果行政機(jī)關(guān)沒有法律法規(guī)的授權(quán)，那么它必須申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。有些行政機(jī)關(guān)為了免責(zé)或怕麻煩，有可能將本來可以通過強(qiáng)制執(zhí)行的事項(xiàng)，以此為理由而放棄執(zhí)行，或者可以自行執(zhí)行的事項(xiàng)統(tǒng)統(tǒng)申請人民法院執(zhí)行，這不但不能充分發(fā)揮行政機(jī)關(guān)的行政管理職能，而且增加了人民法院的負(fù)擔(dān)，降低行政效率，最容易形成行政機(jī)關(guān)和人民法院之間相互推諉的現(xiàn)象，將執(zhí)行事項(xiàng)擱置。
第四，這些將大量行政決定申請到法院審查執(zhí)行，既增加了法院負(fù)擔(dān)又與法院居中裁判的地位不相符，造成了行政職能和司法職能的混淆，弱化了人民法院的審判職能。
（二）不利于提高行政機(jī)關(guān)執(zhí)法效率。
該法在強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)設(shè)置上仍然沿襲原有的法律規(guī)定和原來的管理職能及模式。這樣使行政管理機(jī)關(guān)在新法實(shí)施后會(huì)因循守舊或者叫墨守成規(guī)，不利于達(dá)到及時(shí)高效的行政管理目的，容易引起行政機(jī)關(guān)以缺乏行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)為借口而放縱違法行為的發(fā)生，在該法實(shí)施后不會(huì)對行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行帶來根本變化，更發(fā)揮不出新法對社會(huì)管理帶來的作用。
（三）緊急狀態(tài)下相關(guān)機(jī)制規(guī)定不健全。
而這種狀態(tài)下行政機(jī)關(guān)行使行政強(qiáng)制權(quán)也是強(qiáng)制權(quán)的一種，應(yīng)受《行政強(qiáng)制法》的約束。雖然該法第三條也規(guī)定了發(fā)生自然災(zāi)害、事故災(zāi)害、公共衛(wèi)生事件或社會(huì)安全事件采取的緊急措施或臨時(shí)措施依照單行法律、法規(guī)執(zhí)行。但我國在一些單行法律、法規(guī)中涉及緊急狀態(tài)下公權(quán)力的行政行為的規(guī)定也過于籠統(tǒng)，在這部專門規(guī)范行政強(qiáng)制行為的法律中應(yīng)對強(qiáng)制行為的執(zhí)行、監(jiān)督和行政賠償予以規(guī)范。
三、《行政強(qiáng)制法》的實(shí)施對于法治政府的作用和影響
關(guān)于法治政府、法治國家或法治社會(huì)的條件，許多學(xué)者作了研究，對于研究對象的稱謂雖有所不同，但涵義相近，具有共通性。卓澤淵以“法治國家的社會(huì)條件”為題，提出“市場經(jīng)濟(jì)是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，民主政治是政治前提，理性意識(shí)是文化條件，公民社會(huì)是社會(huì)環(huán)境”[1]的觀點(diǎn)。何勤華等從六個(gè)方面論證了“中國法治社會(huì)的基礎(chǔ)條件”，法治社會(huì)的物質(zhì)基礎(chǔ)——市場經(jīng)濟(jì)，法治社會(huì)的政治基礎(chǔ)——政治民主，法治社會(huì)的意識(shí)基礎(chǔ)——理性意識(shí)，法治社會(huì)的價(jià)值基礎(chǔ)——法律信仰，法治社會(huì)的先導(dǎo)——法律家職業(yè)群體，成熟的市民社會(huì)[2]。姚建宗則提出“法治的生存土壤”說，包括自治的社會(huì)生活，自由的經(jīng)濟(jì)生活，民主的政治生活，多元的文化生活，的制度安排[3]等等。法治政府的生成條件，就是對于法治政府的形成和有效運(yùn)行具有決定或制約作用的因素。
“徒法不足以自行”。為保證《行政強(qiáng)制法》得以良好運(yùn)行，充分發(fā)揮其規(guī)范與約束行政強(qiáng)制權(quán)力、保障公民權(quán)益、推進(jìn)法治建設(shè)的重要功能，該法頒行后實(shí)施中還需要認(rèn)真做好以下幾個(gè)方面的工作：
（一）增強(qiáng)觀念，推進(jìn)法治政府建設(shè)
筆者認(rèn)為，只有物質(zhì)的、制度化的“硬件”系統(tǒng)而沒有相應(yīng)的意識(shí)、觀念和情感等“軟件”系統(tǒng)支持的法律政治不是真正的法治，它只有法治的外表和骨架而缺乏內(nèi)在的靈魂。不同的法律意識(shí)和法制觀念，對于客觀事物會(huì)有不同的認(rèn)識(shí)，產(chǎn)生不同的法律實(shí)施效果。沒有正確的思想觀念作指導(dǎo)，即使有了科學(xué)的行政法律制度也不可能得到正確實(shí)施。以《行政強(qiáng)制法》實(shí)施為契機(jī)，讓全社會(huì)特別是公職人員全面理解、深刻認(rèn)識(shí)并牢固樹立現(xiàn)代行政法治觀念，以新的眼光觀察社會(huì)和認(rèn)識(shí)法律文本，是提高依法行政能力、推進(jìn)法治政府建設(shè)的必然要求。
樹立新的觀念，并非憑空就能實(shí)現(xiàn)，讓公職人員包括社會(huì)各界人士對《行政強(qiáng)制法》有正確的認(rèn)識(shí)，這是該法得到全面貫徹落實(shí)的思想基礎(chǔ)、主體因素和社會(huì)條件，也是建設(shè)法治國家、法治政府和法治社會(huì)的必由之路。
（二）規(guī)范執(zhí)法設(shè)定，提高立法質(zhì)量
《行政強(qiáng)制法》實(shí)施后，在今后的政府立法時(shí)，首先要嚴(yán)格按照行政強(qiáng)制法規(guī)定，增強(qiáng)行政法治設(shè)定的科學(xué)性、有效性、規(guī)范性和合理性。遵守立法原則，杜絕立法越權(quán)，做到行政強(qiáng)制設(shè)定與行政強(qiáng)制法保持一致。建立健全行政強(qiáng)制設(shè)定的配套制度，提高行政強(qiáng)制設(shè)定的質(zhì)量，加大審查力度，對違法的行政強(qiáng)制設(shè)定行為做出及時(shí)的應(yīng)對處理。凡是與行政強(qiáng)制法規(guī)定的行政強(qiáng)制程序和行政強(qiáng)制設(shè)定不一致的，都應(yīng)該進(jìn)行修改或廢止。
（三）對政府管理工作的促進(jìn)和影響
政府機(jī)關(guān)在相關(guān)情況下，根據(jù)社會(huì)發(fā)展情況，能夠及時(shí)自主的設(shè)定各種行政強(qiáng)制措施，從行政管理的實(shí)際點(diǎn)出發(fā)，通過法律對行政機(jī)關(guān)進(jìn)行授權(quán)，自行實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行。這就使得政府行政管理從過去沒有統(tǒng)一的行政強(qiáng)制的狀況中規(guī)范起來，有效的解決了行政執(zhí)法中的難點(diǎn)，明確了行政強(qiáng)制的基本原則，并且規(guī)范了行政強(qiáng)制的責(zé)任，提高了依法行政水平，加快了法治政府建設(shè)。在行政強(qiáng)制法的強(qiáng)力促進(jìn)作用下，行政機(jī)關(guān)可以積極的順應(yīng)形式，把握行政強(qiáng)制法的立法精神，充分利用好行政強(qiáng)制法賦予的權(quán)利，真正的承擔(dān)起維護(hù)社會(huì)秩序的重大職責(zé)。
（四）把政府的權(quán)利真正關(guān)到制度的籠子里
為了確保行政強(qiáng)制法的正確執(zhí)行，行政執(zhí)法人員需要全面掌握行政強(qiáng)制法，樹立正確的執(zhí)法理念，提高執(zhí)法水平，全面迅速的執(zhí)行行政強(qiáng)制實(shí)施主體的清理工作，規(guī)范行政行為，有效的結(jié)合本地區(qū)，本部門的實(shí)際狀況，建立配套制度，具體化相關(guān)要求，增強(qiáng)行政執(zhí)行性，完善相關(guān)代履行制度，指定代履行委托和監(jiān)督規(guī)則，防止行政不作為或者行政職權(quán)濫用，并對重大行政強(qiáng)制決定進(jìn)行系統(tǒng)備案，加強(qiáng)監(jiān)督檢查，以便及時(shí)發(fā)現(xiàn)并糾正違法實(shí)施行政強(qiáng)制行為。
行政行政法盡管在實(shí)際運(yùn)用中還存在一些不足，需要在實(shí)踐中不斷的去修改和完善，那么，發(fā)現(xiàn)和彌補(bǔ)不足就是我們研究該法工作今后的主要任務(wù)。但是，不論怎樣，行政強(qiáng)制法的頒布和實(shí)施，標(biāo)志著我國社會(huì)主義法治建設(shè)的一次重大進(jìn)步。行政強(qiáng)制法對于建設(shè)法治政府，規(guī)范政府行政執(zhí)法行為，都有了更多更新更具體的要求，在促進(jìn)政府管理工作的進(jìn)步和完善方面，更合理更全面的保證了法律義務(wù)的履行。同時(shí)，也培養(yǎng)和強(qiáng)化了公民的法治意識(shí)，樹立和維護(hù)了相關(guān)法律法規(guī)的權(quán)威，形成法治社會(huì)與法治政府的良性互動(dòng)。行政強(qiáng)制法對于促進(jìn)政府管理工作，規(guī)范政府合理執(zhí)法，產(chǎn)生了重要而深遠(yuǎn)的影響。
參考文獻(xiàn)：
[1]卓澤淵.法治國家論[M].法律出版社，2008年版，第五章.
[2]何勤華，任超等.法治的追求[M].北京大學(xué)出版社，2005年版，第三章.
[3]姚建宗.法治的生態(tài)環(huán)境[M].山東人民出版社，2003年版，第二章.
關(guān)鍵詞：基本原則；可持續(xù)發(fā)展；政府監(jiān)督
我國環(huán)境法律規(guī)范內(nèi)容非常龐雜，各種部門環(huán)境法律法規(guī)繁多，在法律的實(shí)施中容易產(chǎn)生一些偏差。例如，過分重視一些環(huán)境技術(shù)法律規(guī)范，可能導(dǎo)致“法律役于技術(shù)”①的歧途；其次，環(huán)境問題與其他社會(huì)問題相比，具有高科技背景與決策風(fēng)險(xiǎn)，涉及廣泛的利益沖突與決策權(quán)衡；各政府部門為了各自利益也暗中較勁。此外，還有一些現(xiàn)實(shí)問題，由于種種原因，在現(xiàn)階段可能并不適宜用法律來調(diào)整。在這些情況下，脫離環(huán)境法的基本原則而片面地運(yùn)用具體的法律規(guī)范，可能會(huì)減損法律適用的效率，甚至造成法律的濫用。環(huán)境法的基本原則擔(dān)當(dāng)著支撐環(huán)境法的重任，在目前環(huán)境法蓬勃發(fā)展的大好形勢下，對于其基本原則構(gòu)建應(yīng)該審慎和明確，筆者也呼吁應(yīng)盡快在學(xué)術(shù)界達(dá)成關(guān)于環(huán)境法基本原則的共識(shí)，以推進(jìn)環(huán)境法的發(fā)展進(jìn)程。
一、協(xié)調(diào)發(fā)展原則
即環(huán)境保護(hù)與經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展相協(xié)調(diào)原則，指的是環(huán)境保護(hù)與經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會(huì)發(fā)展統(tǒng)籌規(guī)劃、協(xié)調(diào)發(fā)展，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益、社會(huì)效益和環(huán)境效益的統(tǒng)一。②《環(huán)境保護(hù)法》第四條明確規(guī)定：國家制定的環(huán)境保護(hù)規(guī)劃必須納入國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃，國家采取有利于環(huán)境保護(hù)的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)政策和措施，使環(huán)境保護(hù)工作同經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會(huì)發(fā)展相協(xié)調(diào)。
實(shí)際上，我們可能無法完成環(huán)境保護(hù)與經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展的完美結(jié)合，但至少，要努力找到兩者之間的平衡點(diǎn)，我們強(qiáng)調(diào)的是彼此協(xié)調(diào)、共同發(fā)展。只要它們之間的價(jià)值取向是一致的，我們在制定規(guī)劃和具體操作的時(shí)候能夠落實(shí)得好，強(qiáng)調(diào)共同利益，協(xié)調(diào)發(fā)展還是可以實(shí)現(xiàn)的。在落實(shí)協(xié)調(diào)發(fā)展原則時(shí)，在決策領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)環(huán)境與發(fā)展的綜合決策。各級(jí)決策部門應(yīng)當(dāng)在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展重大決策與制定國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃過程中，必須對環(huán)境保護(hù)與經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展加以全面考慮、統(tǒng)籌兼顧、綜合平衡、科學(xué)決策。在我國，必須將協(xié)調(diào)發(fā)展原則確立的目標(biāo)和方式，將環(huán)境保護(hù)切實(shí)納入國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃、國土規(guī)劃、城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃和其他有關(guān)規(guī)劃；同時(shí)，要充分利用價(jià)值規(guī)律和經(jīng)濟(jì)手段，發(fā)揮市場調(diào)控機(jī)制的作用。
在此當(dāng)前主要采取的是預(yù)防為主、防治結(jié)合的原則，具體是指將環(huán)境保護(hù)的重點(diǎn)放在事前防止環(huán)境污染和自然破壞之上，同時(shí)也要積極治理和恢復(fù)現(xiàn)有的環(huán)境污染和自然破壞，以保護(hù)生態(tài)系統(tǒng)的安全和人類的健康及其財(cái)產(chǎn)安全。該原則要求在保護(hù)環(huán)境時(shí)要做到以預(yù)防為主，防患于未然。將消除污染的措施提前到開發(fā)建設(shè)之初。從源頭上切斷環(huán)境污染的產(chǎn)生，從根本上避免和減少環(huán)境污染的事后治理。
開發(fā)者保護(hù)、污染者治理原則是指在對自然資源和能源的開發(fā)和利用過程中，對于因開發(fā)資源而造成資源的減少和環(huán)境的損害以及因利用資源和能源而排放污染物造成環(huán)境污染危害等的養(yǎng)護(hù)和治理責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由開發(fā)者和污染者分別承擔(dān)。開發(fā)者保護(hù)，即對環(huán)境和自然資源進(jìn)行開發(fā)利用的組織或個(gè)人，有責(zé)任對其進(jìn)行恢復(fù)、整治和養(yǎng)護(hù)。對自然資源的開發(fā)和保護(hù)是密切相關(guān)的，開發(fā)的目的就是為了有效的利用并保護(hù)好環(huán)境和自然資源。強(qiáng)調(diào)這一責(zé)任其目的是使資源開發(fā)對環(huán)境和生態(tài)系統(tǒng)的影響減少到最低限度，維護(hù)自然資源的合理開發(fā)、永續(xù)利用。
而所謂污染者治理，是指對環(huán)境造成污染的組織或個(gè)人，有責(zé)任對其污染和被污染的環(huán)境進(jìn)行治理，并承擔(dān)治理費(fèi)用。實(shí)施該原則可以明確污染者的責(zé)任，推動(dòng)排污者積極治理污染。我國環(huán)境法也對此原則作了各種強(qiáng)制性的規(guī)定，比如，《環(huán)境保護(hù)法》第28條規(guī)定：“排放污染物超過國家或者地方規(guī)定的污染物排放標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)事業(yè)單位，依照國家規(guī)定繳納超標(biāo)準(zhǔn)排污費(fèi)，并負(fù)責(zé)治理。”
二、公眾參與原則
依靠群眾保護(hù)環(huán)境的原則，是指鼓勵(lì)廣大群眾積極參與環(huán)境保護(hù)事業(yè)，保護(hù)他們對污染和破壞環(huán)境的行為依法進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)利。《環(huán)境保護(hù)法》第6條明確規(guī)定：“一切單位和個(gè)人都有保護(hù)環(huán)境的義務(wù)，同時(shí)也負(fù)有保護(hù)環(huán)境的義務(wù)。”《中國21世紀(jì)議程》提出：“公眾、團(tuán)體和組織的參與方式和參與程度，將決定可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的進(jìn)程。”《環(huán)境影響評(píng)價(jià)法》、《大氣污染防治法》、《水污染防治法》、《海洋環(huán)境保護(hù)法》和《環(huán)境噪聲污染防治法》等法律都對公眾參與作了相應(yīng)規(guī)定。
公眾參與可能需要社會(huì)態(tài)度和個(gè)人行為的根本性改變。許多國家都在通過地方政府和社區(qū)團(tuán)體鼓勵(lì)環(huán)境管理中的公眾參與，結(jié)果經(jīng)常是更廣泛的民主趨勢，但是機(jī)構(gòu)和法律上的參與通常只限于一些領(lǐng)域。公眾參與的主要目的在于制約政府的自由裁量權(quán)，確保政府公正、合理地行使行政權(quán)利。現(xiàn)階段，我國環(huán)境法中的公眾參與原則落實(shí)地并不盡人意，公民的環(huán)境保護(hù)意識(shí)還比較薄弱。我國并沒有任何一部法律明文規(guī)定公民環(huán)境權(quán)，這就造成實(shí)踐中單位和個(gè)人在參與環(huán)境管理和決策時(shí)對損害環(huán)境的行為進(jìn)行控告、揭發(fā)、檢舉、時(shí)于法無據(jù)。
這項(xiàng)原則最集中地體現(xiàn)了現(xiàn)代環(huán)境法的民主與法治要求，是環(huán)境法制建設(shè)的重要保證。在環(huán)境問題所涉及的法律關(guān)系當(dāng)中，公眾的環(huán)境利益是最容易受到侵害的、而公眾相對于企業(yè)事業(yè)單位和行政部門處于弱者地位，如果沒有公眾參與，環(huán)境保護(hù)就必然失去發(fā)展的動(dòng)力，就會(huì)流于形式，也根本無法保證法律的公平與正義。
在環(huán)境領(lǐng)域的執(zhí)法和司法實(shí)踐中，只有客觀公正的遵守環(huán)境法的基本原則，才能多做有利于環(huán)境的貢獻(xiàn)，更好的實(shí)現(xiàn)環(huán)境法的立法目的。
注釋：
①參見柯澤東著。環(huán)境法論。臺(tái)灣：三民書局，1995，第6頁
②參見周珂著。環(huán)境法。北京：中國人民大學(xué)出版社，2000，第33頁
參考文獻(xiàn)：
[1]柯澤東著。環(huán)境法論。臺(tái)灣：三民書局，1995。
[2]周珂著。環(huán)境法。北京：中國人民大學(xué)出版社，2000。
[關(guān)鍵詞]行政法；比例原則；借鑒
19世紀(jì)以來，德國在行政法學(xué)中提出了比例原則，目前已為世界很多國家所采納，但在我國尚未為人們所充分認(rèn)識(shí)。本文擬在對行政法中比例原則的涵義進(jìn)行界定的基礎(chǔ)上，探求我國行政法治建設(shè)借鑒比例原則的必要性與可行性。
一、淵源與內(nèi)涵：比例原則概念之界定
比例原則的思想最早可追溯至英國大的規(guī)定，人們不得因?yàn)檩p罪而受重罰。19世紀(jì)，德國的警察法中首次出現(xiàn)比例原則觀念，之后比例原則在理論與實(shí)踐中均得到了極大的發(fā)展。德國行政法學(xué)者奧托·邁爾（Ottomayer）在1895年出版的《德國行政法》中，主張“警察權(quán)力不可違反比例原則”。1923年在同書第三版中認(rèn)為，“超越必要性原則即違法的濫用職權(quán)行為”。20世紀(jì)初，德國另一位行政法學(xué)者弗萊納（F·Fleiner）在《德國行政法體系》一書中用“不可用大炮打小鳥”的名言，比喻警察行使權(quán)力的限度。觀念上倡行的結(jié)果是比例原則在法律上的體現(xiàn)。1931年的《普魯士警察行政法》規(guī)定，警察處分必須具有必要性方屬合法。同時(shí)該法第14條對必要性定義為：“若有多種方法足以維持公共安全或秩序，或有效地防御對公共安全或秩序有危害之危險(xiǎn)，則警察機(jī)關(guān)得選擇其中一種，惟警察機(jī)關(guān)應(yīng)盡可能選擇對關(guān)系人與一般大眾造成損害最小方法為之。”此一立法例證，被德國各邦廣泛采納。[1]在司法實(shí)踐中，當(dāng)時(shí)的高級(jí)行政法院將警察采取的措施是否超過為實(shí)現(xiàn)目的所需的必要限度作為審查內(nèi)容之一。隨著民主、法制的發(fā)展，比例原則后來超越了警察法領(lǐng)域，被德國聯(lián)邦法院賦予憲法地位，但其核心內(nèi)容仍是行政成本應(yīng)與行政效果之間保持合理的比例關(guān)系。比例原則要求行政主體的行政活動(dòng)，在合法的范圍內(nèi)，注意合理的比例和協(xié)調(diào)。[2]
比例原則的概念有廣狹之分。狹義比例原則是廣義比例原則的一個(gè)下位概念。對于廣義比例原則含義，在學(xué)說及其用語上，不同學(xué)者并不一致。通說認(rèn)為比例原則包含適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則三個(gè)子原則。我們可以稱之為“三分法”。也有的學(xué)者主張“二分法”，認(rèn)為必要性原則與合比例性原則兩個(gè)子原則即已經(jīng)能夠表達(dá)比例原則的含義。[3]有的學(xué)者則提出“四分法”，將比例原則的內(nèi)涵表述為符合憲法原則、有效性原則、必要性原則和狹義上的比例原則。[4]在此，筆者采用“三分法”，對“傳統(tǒng)”比例原則的適當(dāng)性原則、必要性原則及狹義的比例原則作一概述。
1、適當(dāng)性原則，又稱為妥當(dāng)性原則、妥適性原則、適合性原則，是指所采行的措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的或至少有助于行政目的達(dá)成并且是正確的手段。也就是說，在目的———手段的關(guān)系上，必須是適當(dāng)?shù)摹＿@個(gè)原則是一個(gè)“目的導(dǎo)向”的要求。通說認(rèn)為，即使只有部分有助于目的之達(dá)成，即不違反適當(dāng)性原則。并且這個(gè)最低標(biāo)準(zhǔn)不是以客觀結(jié)果為依據(jù)的，而是以措施作出時(shí)有權(quán)機(jī)關(guān)是否考慮到相關(guān)目的為準(zhǔn)。在行政實(shí)踐中，任何一個(gè)措施都“多多少少”會(huì)有助于達(dá)成目的，因此本原則實(shí)際很少起作用。這也是比例原則“三分法”受到非議的原因所在。
2、必要性原則，又稱為最少侵害原則、最溫和方式原則、不可替代性原則。其是指在前述“適當(dāng)性”原則已獲肯定后，在能達(dá)成法律目的諸方式中，應(yīng)選擇對人民權(quán)利最小侵害的方式。換言之，已經(jīng)沒有任何其他能給人民造成更小侵害而又能達(dá)成目的的措施來取代該項(xiàng)措施了。這里實(shí)際包含兩層意思：其一，存在多個(gè)能夠?qū)崿F(xiàn)法律目的的行為方式，否則必要性原則將沒有適用的余地；其二是在能夠?qū)崿F(xiàn)法律目的的諸方式中，選擇對公民權(quán)利自由侵害最輕的一種。可見，必要性原則是從“法律后果”上來規(guī)范行政權(quán)力與其所采取的措施之間的比例關(guān)系的。我國的成語“殺雞焉用宰牛刀”可以看作是對這一原則的最好詮釋。
3、狹義比例原則，又稱比例性原則、相稱性原則、均衡原則，即行政權(quán)力所采取的措施與其所達(dá)到的目的之間必須合比例或相稱。具體講，要求行政主體執(zhí)行職務(wù)時(shí)，面對多數(shù)可能選擇之處置，應(yīng)就方法與目的的關(guān)系權(quán)衡更有利者而為之。[5]比例性原則是從“價(jià)值取向”上來規(guī)范行政權(quán)力與其所采取的措施之間的比例關(guān)系的。但其所要求的目的與手段之間關(guān)系的考量，仍需要根據(jù)具體個(gè)案來決定。也就是說，狹義的比例原則并非一種精確無誤的法則。它仍是一個(gè)抽象而非具體的概念。當(dāng)然，狹義的比例原則也不是毫無標(biāo)準(zhǔn)，至少有三項(xiàng)重要的因素需要考慮：“人性尊嚴(yán)不可侵犯”的基本準(zhǔn)則；公益的重要性；手段的適合性程度。[6]
綜上所述，適當(dāng)性原則要求手段有助于目的實(shí)現(xiàn)，必要性原則要求實(shí)現(xiàn)目的的手段是最小侵害的，而狹義比例原則是通過對手段負(fù)面影響的考量，要求目的本身的適當(dāng)、不過份。質(zhì)而言之，比例原則的這三項(xiàng)子原則分別從“目的取向”、“法律后果”、“價(jià)值取向”上規(guī)范行政權(quán)力與其行使之間的比例關(guān)系。三者相互聯(lián)系、不可或缺，構(gòu)成了比例原則的完整而豐富的內(nèi)涵。
二、必要與可能：比例原則之借鑒
比例原則因其科學(xué)性和多方面的功能，而在行政法中具有重要地位。德國、葡萄牙、西班牙、我國臺(tái)灣地區(qū)等國家或地區(qū)都將比例原則作為行政法律的一條基本原則。臺(tái)灣著名公法學(xué)者陳新民先生認(rèn)為，比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，其在行政法中的角色如同誠信原則在民法中的角色一樣，二者均可稱為相應(yīng)法律部門中的“帝王條款”。[7]
在我國，比例原則在行政法中至今還沒有明確的概念，在行政法學(xué)研究中也遠(yuǎn)未為我國行政法學(xué)者所重視。雖然有的著作中提及比例原則，但是要么將其與合理性原則相混淆，[8]要么將其作為外國行政法的一般基本原則加以介紹，并未將其放至我國行政法之應(yīng)有的位置，[9]對在行政法領(lǐng)域如何適用比例原則更是甚少研究。理論研究的薄弱，導(dǎo)致在我國目前的行政性法律法規(guī)中，未能全面體現(xiàn)比例原則的內(nèi)容。即使像《警察法》、《行政處罰法》這樣的極易損害行政相對人合法權(quán)益的法律，也沒有規(guī)定比例原則。這不利于對行政相對人合法權(quán)益的有效保障。在行政法上對比例原則予以借鑒不僅是必要的，也是可行的。
（一）比例原則借鑒的必要性集中體現(xiàn)在其之于中國行政法治建設(shè)的重要作用上。比例原則的借鑒對中國行政法治建設(shè)的行政立法、行政執(zhí)法與行政司法三個(gè)相互聯(lián)系、相互銜接的環(huán)節(jié)均具有重要意義。
首先，根據(jù)比例原則，可以規(guī)范行政主體的行政立法行為。其一，行政立法是否可以達(dá)到“欲求之目的”，可以根據(jù)比例原則之適當(dāng)性原則作出判斷，能夠達(dá)目的的行政立法就是可為的，反之，則無需立法。其二，可以根據(jù)比例原則之必要性原則，對不符合必要性原則標(biāo)準(zhǔn)的行政立法加以變更，使之達(dá)到必要性標(biāo)準(zhǔn)。其三，行政法律作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的手段，其作用的結(jié)果在對某些人賦予權(quán)利的同時(shí)，必然對另外一些人科以義務(wù)。基于行政法律關(guān)系的特殊性，需要對公共利益和私人利益加以考量以達(dá)到平衡。而平衡的標(biāo)準(zhǔn)即可適用狹義比例原則。
其次，根據(jù)比例原則，可以約束行政主體的行政執(zhí)法行為。在行政執(zhí)法方面，行政主體依據(jù)比例原則，利用立法者給予的自由裁量的空間，對具體行政事務(wù)進(jìn)行斟酌、裁量。比例原則的運(yùn)用會(huì)有效遏制行政自由裁量權(quán)的濫用，限制行政權(quán)恣意。此外，比例原則也給監(jiān)督機(jī)關(guān)和行政相對人監(jiān)督行政主體是否依法行政提供了一把標(biāo)尺，對行敗的遏制也會(huì)起到很好的作用。再次，根據(jù)比例原則，可以推動(dòng)行政主體的行政司法行為。行政司法在我國包括行政復(fù)議和行政裁決。正確適用比例原則可以為行政復(fù)議或行政裁決提供一個(gè)較為客觀、容易把握的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并據(jù)此做出公正的決定或裁決。例如，行政訴訟法第54條規(guī)定，對“濫用職權(quán)”的，可以撤銷或部分撤銷具體行政行為；對“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”。在這里，“濫用職權(quán)”、“顯失公正”的標(biāo)準(zhǔn)就較難把握，而用比例原則這把標(biāo)尺來衡量，就可以更為容易地做出判斷。
（二）從實(shí)踐的角度講，比例原則在我國行政法治建設(shè)中加以借鑒也是完全可行的。仔細(xì)研究我國現(xiàn)有的行政法律規(guī)范，不難發(fā)現(xiàn)，比例原則的因素已經(jīng)開始出現(xiàn)。例如《人民警察使用警械和武器條例》第4條規(guī)定：“人民警察使用警械和武器，應(yīng)當(dāng)以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失為原則。”《行政處罰法》第4條規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為根據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)。”《行政復(fù)議法》第28條規(guī)定，具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)模姓?fù)議機(jī)關(guān)可以撤銷或變更。但是，由于對一些法律術(shù)語缺少具體的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，使其在實(shí)踐中很難操作，而比例原則能為此提供具體的標(biāo)準(zhǔn)。因此隨著現(xiàn)代行政法的發(fā)展以及行政法治的日益健全，特別是司法審查制度的日益完備，比例原則以其內(nèi)容明確、操作功能強(qiáng)而日益走進(jìn)我國的行政法和行政法學(xué)中去是完全可以期待的。[10]
三、結(jié)語
行政法中比例原則是指行政權(quán)力的行使除了有法律依據(jù)這一前提外，行政主體還必須選擇對人民侵害最小的方式進(jìn)行。其核心在于通過目的與手段間的衡量，兼顧國家、社會(huì)及公共利益，同時(shí)又不妨害第三人的權(quán)利，確保基本人權(quán)的實(shí)現(xiàn)。比例原則從理念上源于對正義的需求。它在價(jià)值取向上與時(shí)展的大趨勢是一致的，也符合我國建設(shè)社會(huì)主義法治國家的戰(zhàn)略目標(biāo)。但比例原則在社會(huì)實(shí)踐中真正起作用還有賴于整個(gè)社會(huì)法治水平的提高，國家機(jī)構(gòu)的完整配置，甚至民眾素質(zhì)的提升。可以說，比例原則是在一般合法的基礎(chǔ)上提出的更高的要求，是值得我們借鑒的，但在借鑒的同時(shí)我們也應(yīng)該注意其配套設(shè)施的建設(shè)和發(fā)展，對其局限性也要有所把握，否則期望或許會(huì)落為失望。
參考文獻(xiàn)
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關(guān)鍵詞:業(yè)主自治;自治機(jī)構(gòu);憲法;民主法治
一、業(yè)主自治的概念
業(yè)主是小區(qū)物業(yè)的權(quán)利人，是業(yè)主自治活動(dòng)中的主體。在實(shí)踐中，我們一般將業(yè)主理解為物業(yè)的所有權(quán)人，并不是物業(yè)的合法使用人就是業(yè)主。房屋的建設(shè)單位是物業(yè)的所有權(quán)人，但并不是普遍意義上的業(yè)主，而業(yè)主自治活動(dòng)的進(jìn)行也與沒有房屋所有權(quán)的房屋的承租人息息相關(guān)。業(yè)主自治是指業(yè)主基于建筑物區(qū)所有權(quán)，依照法律規(guī)定和一定的程序，在物業(yè)管理范圍內(nèi)建立自治組織、構(gòu)建自治規(guī)范、實(shí)施自我管理的基層自主管理。業(yè)主自治屬于其他組織，并不屬于法定意義上的群眾自治組織，但其基層民主、自我管理、具有公益性的特點(diǎn)與群眾自治組織極其相似。業(yè)主在法律規(guī)定的范圍內(nèi)和程序下民主自治，通過業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)行使決策權(quán)，并且不以營利為目的，不受國家和其他組織的干涉。
二、業(yè)主自治的權(quán)利性質(zhì)
(一)業(yè)主自治的物權(quán)基礎(chǔ)
從《條例》對業(yè)主概念的規(guī)定可以看出，業(yè)主身份的形成以對房產(chǎn)的所有權(quán)為條件，《物權(quán)法》中規(guī)定，業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán)，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利［1］。而業(yè)主自治正是基于各個(gè)物權(quán)人的相鄰關(guān)系而產(chǎn)生。業(yè)主享有的建筑物區(qū)分所有權(quán)是業(yè)主行使自治權(quán)利的基礎(chǔ)。建筑物區(qū)分所有權(quán)包括專有部分的專有權(quán)、對共有部分的共有權(quán)和共同管理權(quán)的三項(xiàng)主要權(quán)利［2］，即專有權(quán)、共有權(quán)和成員權(quán)。所有權(quán)是業(yè)主資格認(rèn)定的基礎(chǔ)，可以說沒有所有權(quán)即不存在參與業(yè)主自治的條件，所以所有權(quán)是業(yè)主自治的基礎(chǔ)。業(yè)主對于小區(qū)物業(yè)的公共部分必須共同行使權(quán)利，一方面為了解決矛盾和糾紛，另一方面為了維持共同關(guān)系，全體業(yè)主必然形成一個(gè)團(tuán)體，維持區(qū)分所有權(quán)存在的機(jī)能，由此產(chǎn)生了業(yè)主自治。所以說，業(yè)主自治是以建筑物區(qū)分所有權(quán)為物權(quán)基礎(chǔ)，基于房屋所有權(quán)人之間的相鄰關(guān)系而產(chǎn)生的自我管理活動(dòng)。
(二)基于憲法的業(yè)主自治
憲法作為我國的根本大法，是政治經(jīng)濟(jì)和社會(huì)文化的共同產(chǎn)物，是公民行為的基本準(zhǔn)則，其作用也滲透在方方面面。業(yè)主自治也是受到憲法和改革開放影響的產(chǎn)物，是貫徹憲法的法治精神在基層群眾間的具體體現(xiàn)。如果說建筑物區(qū)分所有權(quán)是業(yè)主自治的物質(zhì)基礎(chǔ)，那么憲法的保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)民主法治的基本原則就是業(yè)主自治的思想基礎(chǔ)。首先，憲法承認(rèn)和保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)。“私權(quán)”的概念在改革開放以后才得到重視，“私權(quán)神圣、保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”是我國憲法的法治理念。一方面，憲法對私權(quán)的確認(rèn)，保證了業(yè)主在物業(yè)區(qū)域內(nèi)自行治理，國家和任何其他組織都不得進(jìn)行干涉，防止“公權(quán)”對私權(quán)的過分干涉甚至侵害。同時(shí)，憲法保障私權(quán)，實(shí)現(xiàn)基層的業(yè)主自我管理，能夠有效維護(hù)社會(huì)的安定和諧，使權(quán)力得到有效限制，權(quán)利得到有效保護(hù)，這是公共利益最大化、社會(huì)和諧的基礎(chǔ)。其次，民主和法治是憲法的基本原則。民主和法治緊密聯(lián)系，互為表里。民主原則為業(yè)主自治提供正當(dāng)性基礎(chǔ)，法治原則要求社會(huì)個(gè)體依法辦事，尊重他人權(quán)利，尊重私權(quán)，尊重業(yè)主自治管理權(quán)利的規(guī)定［3］。這正是民主法治與基層自我管理的完美融合。因此，憲法中民主和法治的原則，為業(yè)主自治提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)。
三、業(yè)主自治的憲法意義
(一)業(yè)主自治有利于提升公民民主意識(shí)
在這么現(xiàn)實(shí)的個(gè)人利益面前，抽象的公共利益和空洞的道德說教顯得過于蒼白。因此業(yè)主學(xué)會(huì)處理個(gè)人利益和公共利益的關(guān)系，不可能通過民主教育或公民教育來達(dá)致，只有在長期的自治實(shí)踐中才能在眼前現(xiàn)實(shí)的個(gè)人利益和維護(hù)公共利益所帶來的長遠(yuǎn)的個(gè)人利益之間做出成熟的選擇。
(二)有利于促進(jìn)社會(huì)和諧
目前，城市住房問題已經(jīng)成為我國構(gòu)建和諧社會(huì)的主要矛盾和問題之一。物業(yè)管理者需要通過和諧小區(qū)的建設(shè)以求自己的商業(yè)品牌獲取更大的利潤;業(yè)主需要通過小區(qū)的和諧建設(shè)來實(shí)現(xiàn)安居樂業(yè)。因此小區(qū)和諧是各利益相關(guān)方的共同追求，但同時(shí)也必須看到業(yè)主是社區(qū)不和諧的最大受害者，也是各利益相關(guān)者中的弱勢群體。在城市住宅小區(qū)內(nèi)部，業(yè)主們的權(quán)益得不到保障已經(jīng)成為和諧小區(qū)建設(shè)的最大障礙。因此，旗幟鮮明地保障業(yè)主們的合法權(quán)益，大張旗鼓地推進(jìn)業(yè)主自治、完善業(yè)主自治是有利于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、促進(jìn)社會(huì)和諧的不二選擇。
作者:郭璇 單位:南京理工大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院
參考文獻(xiàn):
［1］王利明．論業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)的概念［J］．當(dāng)代法學(xué)，2006(05)．
【關(guān)鍵詞】公民；公民法律文化；途徑
中圖分類號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1006-0278(2012)01-061-01
一、 公民與公民法律文化
（一）公民的含義
在我國，公民指的是積極參與公共事務(wù)和政治生活的人稱作是好公民應(yīng)當(dāng)具有的最基本的品德。它一方面強(qiáng)調(diào)公民資格不僅僅是一種身份的象征更是一種時(shí)間行動(dòng)的體現(xiàn)；不僅僅是一種權(quán)利的擁有更是一種責(zé)任的擔(dān)當(dāng)。
（二）公民法律文化
公民法律文化指的是人們以法和法律生活的群體性認(rèn)識(shí)、思想和心態(tài)的綜合。其中群體性的法律思想就是人們對法律現(xiàn)象認(rèn)識(shí)的理論的神話，它是法律文化的群眾基礎(chǔ)。
二、 公民法律文化現(xiàn)狀
（一） 權(quán)利虛無觀念根深蒂固。科技文化、人道主義文化與權(quán)利文化共同構(gòu)成了當(dāng)今世界三大文化的主流。其中科技文化囊括著人們用辛勤勞動(dòng)創(chuàng)造財(cái)富的現(xiàn)金手段；人道主義文化影響著人們的道德規(guī)范，而權(quán)力文化則是制約和約束著人們制度設(shè)計(jì)的原則，于此同時(shí)他又是社會(huì)主義法治社會(huì)得以形成的內(nèi)在人文條件。在我國，大多數(shù)人們認(rèn)識(shí)權(quán)力是政府所賦予的，不是人天生就有的；而在西方發(fā)達(dá)國家，多數(shù)人的權(quán)力是生來就有的。這兩種觀念的不同所折射出的前者是，反映出的一種虛無的、被動(dòng)的權(quán)力意識(shí)；而后者反映出的是一種主動(dòng)的權(quán)力意識(shí)。
（二） 對權(quán)力的極度崇拜。從中國歷代歷朝可以看出，在古代權(quán)力始終大于法律，法律在成為權(quán)力的附庸之時(shí)也就喪失了其獨(dú)立存在權(quán)威地位，其至高無上的權(quán)威被王權(quán)的神圣所取代。正所謂“法者治之端也，君主者法之源也。”
這種權(quán)大于法、權(quán)力至上的人治法文化傳統(tǒng)沿襲下來，就是在當(dāng)前法治化建設(shè)的今天，依然在一定程度上左右著人們的行動(dòng)和思想，阻礙著法律的強(qiáng)制實(shí)施。當(dāng)前一些領(lǐng)導(dǎo)干部很是習(xí)慣于把人民群眾賦予的權(quán)力當(dāng)成是自己的特權(quán)，隨意干涉。
（三）深厚的人倫情結(jié)。中國古代社會(huì)是自給自足的官僚經(jīng)濟(jì)、專制集權(quán)體制和鄉(xiāng)村經(jīng)濟(jì)的集合體。社會(huì)結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)是：以家為模式來建構(gòu)強(qiáng)大的國家體系。這種模式完全區(qū)別于西方國家的家國分離的意識(shí)觀念。因此。在古代中國更加強(qiáng)調(diào)以血緣關(guān)系為紐帶的人倫、親情。在傳統(tǒng)法律文化中，道德規(guī)范對法律世界的介入及其廣泛，以致于很難劃分法律與道德的界限。在日常的現(xiàn)實(shí)生活中，人們以是否合乎情理為準(zhǔn)繩處理與他人的關(guān)系。正是基于這種價(jià)值的認(rèn)同，人們感覺維系人倫情感比遵守法律更加重要 。當(dāng)前，我們很多人仍然習(xí)慣以用倫理、道德來調(diào)節(jié)人與人之間的關(guān)系，對于用法律來調(diào)節(jié)人家關(guān)系的做法缺乏應(yīng)有的認(rèn)同。這種做法在某種意義上來說是值得稱頌的，但是過分地不論狀況、條件和場合的濫用也給社會(huì)主義法治建設(shè)帶來很多負(fù)面影響。
三、 完善公民法律文化的途徑
（一）從觀念上來說，認(rèn)真對待權(quán)力文化。權(quán)利文化之于法治，猶如土壤對于種子，缺少了權(quán)利的養(yǎng)料，法治的果實(shí)很難育成。法律權(quán)利意識(shí)的強(qiáng)弱，往往取決于法律文化傳統(tǒng)的價(jià)值取向。在西方，文化傳統(tǒng)是以權(quán)力的導(dǎo)向?yàn)榛驹瓌t的 ，“認(rèn)真對待權(quán)利”是人們普遍的共識(shí)。然而在我國，傳統(tǒng)文化是以義務(wù)的導(dǎo)向?yàn)榛驹瓌t的，人們還不太習(xí)慣于讓權(quán)利意識(shí)自由勇敢地站出來，甚至有大多數(shù)人認(rèn)為，我的個(gè)人權(quán)力是否行使是我個(gè)人的自由，與與他人沒有關(guān)系。實(shí)際上，這種想法是錯(cuò)誤的，德國法學(xué)家耶林曾指出：權(quán)利，一方面從法律內(nèi)獲得自己的生命；另一方面，也反過來給予法律以生命。通過這句話，我們可以悟到：保護(hù)免受攻擊的權(quán)力不僅僅是權(quán)力擁有者自己的義務(wù)，更是對國家的義務(wù)；權(quán)力者通過捍衛(wèi)自己權(quán)力的同時(shí)也捍衛(wèi)了法律。因此，我們可以說，權(quán)利者作為對所處國家的義務(wù)來說，就必須保護(hù)這種權(quán)利。
（二）從制度層面上來說，確立權(quán)力制約的文化。正如上面所說，在觀念上建立認(rèn)真對待權(quán)力文化的意識(shí)，以這種觀念為指導(dǎo)，權(quán)力才是全能的，他的力量無孔不入。在法治國家中，依法治國意味著，一切公共權(quán)力的行使都必須而且只能是以法律作為其存在的根本，在此條件下，因?yàn)榉稍谌魏螆龊喜辉偈且粋€(gè)常常被人們所忽略的因素，而是人們在面對公共權(quán)力的合法性問題的準(zhǔn)繩。為此，我們必須在全社會(huì)樹立起一種法律公理：即法律是一切人們公共權(quán)力的基礎(chǔ)和依據(jù)，無論是政府還是個(gè)人都必須隨時(shí)隨地接受法律的評(píng)價(jià)，并且為違反法律而擔(dān)任相應(yīng)的責(zé)任和懲罰。只有在制度層面上確立一種這樣的觀念，我國的法制化建設(shè)才算是邁上光明的前程。
（三）從操作層面上來說，確立程序正義的文化。在當(dāng)前現(xiàn)實(shí)生活中，評(píng)斷某一案件的標(biāo)準(zhǔn)大多是集中在是否按照實(shí)體正義的規(guī)定裁斷，卻很少關(guān)注其程序正義與否的問題。而實(shí)際上，現(xiàn)代的程序承載著對于民主、法治人權(quán)、正義、自由等價(jià)值目標(biāo)的功能意義，“如果我們要實(shí)現(xiàn)有組織的民主、有節(jié)度的自由、有進(jìn)取的保守、有制約的權(quán)威、有保障的人權(quán)這樣一種社會(huì)狀態(tài)的話，那么，程序可以作為其制度化的最重要的基石。”正是在這個(gè)意義上，依法治國被主張為“依程序治國”，法治的實(shí)現(xiàn)過程被強(qiáng)調(diào)為“從實(shí)體到程序”或“法治的程序化”過程。所以，程序正義文化是中國社會(huì)實(shí)現(xiàn)法治主導(dǎo)的現(xiàn)實(shí)選擇。
參考文獻(xiàn)：
[1]張文顯.法理學(xué)[M].高等教育出版社，1999
