時間：2022-10-03 21:42:31
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇訴訟財產保全申請書，希望這些內容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
財產保全申請書的結構，由五部分組成：
1.財產保全申請書的名稱。根據(jù)分類應分別標明兩種名稱：如是訴前保全，應標明-訴前財產保全申請書_；如是訴訟過程中財產保全，應標明*訴訟財產保全申請書。
2.申請人和對方當事人（或被申請人）的基本情況。如系公民應寫明申請人和對方當事人的基本情況，即：姓名、性別、出生年月日（對方當事人出生的年月日，確實不知的可寫大概年齡）、民族、籍貫、職業(yè)、工作單位和職務、住址等；如系法人或其他組織的，應寫明名稱、所在地址、法定代表人或主要負責人的姓名和職務。
3.申請人的請求事項。這是本申請書的主體部分之一。請求事項必須說明對被申請人（或對方當事人）的何種財產采取何種保全措施
4.申請人請求財產保全的的事實與理由。這是本申請書的主體部分之二。本申請書在這部分中應陳述案情事實和請求保全的理由。如是訴前財產保全，必須說明訴前保全的必要性，說明不立即采取訴前保全，將會使合法的財產權益受到難以彌補的損害。
如是訴訟財產保全，則必須說明不采取訴訟財產保全，可能造成判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的情況。還應當寫明引用何種法律條款作為財產保全的法律依據(jù)。在理由部分的最后應聲明：如因申請人的申請錯誤，致使被申請人遭受因財產保全造成的損失，由申請人承擔賠償責任。如果申請人提供擔保的，還要寫明提供何種擔保及其數(shù)額。
5.結尾。其主要內容：
①本申請書所提交的人民法院名稱；
②附件的名稱及份數(shù)；
③申請人簽名或蓋章；如系法人、單位的，應寫明其全稱，加蓋單位公章；
④寫明申請日期--年月日。財產保全申請書的基本寫法是詳略得當、準確清晰。本申請書的名稱寫法最主要的是應分清類別，準確無誤。本申請書的申請人、被申請人的基本情況寫法應是簡明扼要、不缺項目、準確清晰。
本申請書請求事項、事實與理由的表述應當明確具體、不容含混、案情詳實、理由充分、邏輯嚴密、依據(jù)可靠。
本申請書的結尾的寫法是各項俱全、不可疏漏，鄭重嚴肅、簽章明確。
訴訟財產保全申請書
（訴前財產保全申請書）
申請人。姓名、性別，出生年月日、民族，籍貫、職業(yè)、工作單位與職務、住址。
被申請人（或對方當事人）：姓名、性別、出生年月日、民族、籍貫、職業(yè)、工作單位和職務、住址
（如系法人或其他組織的，寫明名稱、地址、法定代表人姓名、職務）
請求事項：
事實與理由：
此致
人民法院
附：
申請人：--
（如系法人、單位的，應寫全稱，并加蓋單位公章）
--年--月--日
訴訟保全申請書
申請人：李××。男，50歲，漢族，× ×市人，××塑料廠工人。
被申請人：張× ×，男，60歲，漢族，××市人，××塑料廠工人。
申請人（即上訴人）與被申請人（即被上訴人）債務一案，××市××區(qū)人民法院于1986年1月3日以（86）民字第15號民事判決書判決，申請人不服，向你院提起上訴。被申請人張××在××區(qū)××儲蓄所有存款。被申請人現(xiàn)有藏匿銀行存款的可能。為便于今后執(zhí)行，請你院查明情況，采取財產保全措施，對其存款予以凍結。
此致
××市中級人民法院
財產保全申請書
申請人：秦皇島A科技有限公司，住所地：X市X區(qū)X路X號，統(tǒng)一社會信用代碼：X。
法定代表人：X，職務：X，聯(lián)系電話X。
被申請人：北京B科技有限公司，住所地：X市X區(qū)X路X號X室，統(tǒng)一社會信用代碼：。
法定代表人：X，職務：X，聯(lián)系電話X。
被申請人：X，男，X年X月X日出生，X族，北京B科技有限公司業(yè)務經理，公民身份號碼：X，住X省X市X鎮(zhèn)X村X號：聯(lián)系電話：X。
請求事項
1、請求人民法院依法凍結被申請人北京B科技有限公司名下銀行存款X元或查封、扣押其房產、機動車輛、機器設備等等值財產。
2、請求人民法院依法查封被申請人X在北京B科技有限公司X%的股權。
事實與理由
申請人與被申請人買賣合同糾紛一案已向貴院提起訴訟，為了防止被申請人在訴訟期間轉移財產、保證執(zhí)行的順利進行，申請人根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》的相關規(guī)定，向貴院提出財產保全申請，并提供中國平安財產保險股份有限公司X分公司保函一份，如訴訟保全申請錯誤導致被申請人損失，擔保人愿以擔保財產賠償被申請人因財產保全所遭受的全部損失。
此致
X區(qū)人民法院
一我國現(xiàn)行法律關于行為保全的規(guī)定
2012年《民事訴訟法》修改之前，我國關于行為保全的規(guī)定在法律制度中并不是一片空白，在一些民事法律及相關司法解釋中仍能發(fā)現(xiàn)一些零散的規(guī)定。早在1950年建國后制定的《訴訟程序試行通則》對“暫先處置”的規(guī)定，其中就包括類似行為保全方面的內容，只是由于歷史的原因，此項規(guī)定無疾而終。我國與行為保全相似的法律規(guī)定可見于很多零散的法律法規(guī)中。比如，《海事訴訟特別程序法》中規(guī)定的海事強制令;《商標法》《專利法》《著作權法》中關于訴前禁令的規(guī)定等等。2012年修改的《民事訴訟法》首次以法律條文的形式明確規(guī)定了行為保全制度，而且還將行為保全與財產保全進行了捆綁式的規(guī)定，并沒有對行為保全進行單獨的法律規(guī)制。將行為保全與財產保全混為一談，法律亦沒有對兩者之間不同之處作出規(guī)定。目前的民事訴訟法顯然對行為保全的規(guī)定過于簡單寬泛，在適用的過程中可能會存在一些問題。
二行為保全的啟動
1．我國現(xiàn)行法律中行為保全的啟動存在的瑕疵。(1)行為保全啟動程序上的不足。修改后的《民事訴訟法》規(guī)定當事人可以依申請啟動行為保全程序，如果當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施，這就賦予了法院依職權啟動行為保全的權力。《民事訴訟法》規(guī)定了處分原則，當事人可以依自己的意愿對民事訴訟權利進行處分。行為保全由當事人向法院提出申請而啟動，是當事人依法行使民事訴訟處分權利的行為，符合民事訴訟法的處分原則。但是法院是否可以依職權主動啟動行為保全程序，筆者認為是值得深思的。法院作為解決糾紛的第三方，在民事訴訟過程中不得主動介入雙方當事人的糾紛之中，應當居中裁判，不偏不倚地聽取雙方當事人的意見主張，作出公平合理的判決。如果賦予法院依職權啟動行為保全程序的權力，很可能會導致法院濫用權力，損害司法權威。而且，我國民事訴訟法并沒有規(guī)定法院依職權啟動行為保全程序發(fā)生錯誤時，造成當事人損失時國家給予賠償?shù)闹贫取Ｒ虼耍ㄔ菏欠窨梢砸缆殭鄦有袨楸Ｈ绦蚩赡苓€需要進一步商榷。(2)行為保全申請條件上的不足。相比其他國家關于行為保全申請條件的法律規(guī)定，我國修改后的《民事訴訟法》對行為保全申請條件的規(guī)定過于疏漏寬泛。例如，對于申請主體是否適格的問題沒有做出規(guī)定，是否提交申請書也沒有明確規(guī)定，以及申請行為保全提供證據(jù)證明力等問題都很少涉及。2．兩大法系關于行為保全啟動的法律規(guī)定。在大陸法系國家中，法國關于行為保全的啟動則采取當事人申請主義，由一方當事人以案件緊急為由向法院提出請求緊急審理，由一名并非受理本訴的法官依據(jù)法律授權進行審理。［1］此外，大陸法系國家、地區(qū)對行為保全的“必要性”條件也有一定的要求，即“如現(xiàn)狀變更當事人的權利即不能實現(xiàn)或難于實現(xiàn)”和“因避免重大損害或防止急迫的行為，或因其他理由，對于有爭執(zhí)的法律，特別是繼續(xù)的法律關系，有必要規(guī)定其暫時狀態(tài)時”。在英美法系國家中，英國中間禁令的啟動是申請人在緊急情況下向有管轄權的法院提出申請開始的。英國中間禁令的申請條件主要有兩個方面:一是，必須存在真正的訴訟原因，這是由中間禁令的救濟性質所決定的;二是，當事人申請中間禁令必須向法院提交一定的證據(jù)，證明的標準必須包含實質性的爭議焦點，但是并不要求以勝訴為必要。［1］3．我國行為保全啟動的完善措施。首先，兩大法系國家對行為保全的啟動均采用當事人申請主義。筆者認為，我國可以在一定程度上學習西方國家關于行為保全啟動程序的規(guī)定，廢除現(xiàn)有法律規(guī)定的人民法院依職權主動啟動行為保全程序的模式，實施當事人依申請啟動行為保全的模式。其次，根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，公益訴訟案件的原告可以是法律規(guī)定的機關和有關組織。筆者認為，對于涉及社會公共利益的案件，如果其既符合行為保全適用的形式條件又符合實質條件，而且及時采取行為保全措施能夠減輕或者避免重大損失的，可以由公益訴訟案件的原告即法律規(guī)定的機關和有關組織向人民法院提出申請，采取行為保全措施。最后，根據(jù)西方國家關于行為保全申請條件的相關規(guī)定，我國應當細化行為保全申請條件的規(guī)定。當事人向人民法院申請行為保全時，應當符合以下條件:第一，申請主體適格。行為保全的申請主體只能是案件的當事人及利害關系人，其他與案件無關的人不能提出申請;第二，提交書面申請書。行為保全申請書是申請人向法院提出申請時必須遞交的書面材料。第三，當事人申請行為保全時，應當向法院提交相關證據(jù)證明材料。申請人提交的證據(jù)只要證明自己因被申請人的原因正在遭受損失，且不立即采取行為保全措施，令被申請人為或者不為一定行為，其損失將進一步擴大甚至會達到無法彌補的程度即可。
三行為保全的審查
1．行為保全審查存在的不足。第一，行為保全的審查方式不明確。人民法院根據(jù)當事人及利害關系人的申請，對符合形式條件的申請即可采取行為保全措施，要求被申請人作出一定行為或者不得作出一定行為。人民法院無需向被申請人送達申請書，無需傳喚被申請人到庭答辯，也無需聽取被申請人的意見，只審查申請人提交的書面申請即可。在這種單方審查模式下，被申請人的合法權利被忽視，難以保障行為保全程序的公正，影響司法公正。第二，行為保全的審查標準不明確。修改后的《民事訴訟法》對于法院的審查標準只做了寬泛的規(guī)定，人民法院在適用行為保全時可能會存在一些問題。寬泛的行為保全審查標準，使得法官獲得較大的自由裁量權，在這種情況下，可能會導致法官濫用權力損害當事人的合法權益。2．兩大法系關于行為保全審查的法律規(guī)定。在大陸法系國家中，如在德國，在行為保全審查方式上盡管法律規(guī)定假處分在緊急情況下允許不經言詞辯論即做出裁判，但法院往往在命令實施假處分的同時，命令申請人在一定期間內向案件管轄法院申請傳喚對方當事人，就應否實施假處分進行言詞辯論。在英美法系國家中，英國法官對中間禁令的審查主要包括三個方面:第一，申請人因被申請人的原因所遭受的損失無法通過損害賠償予以彌補;第二，法官簽發(fā)中間禁令時應當充分考慮被申請人將會遭受的損失;第三，申請人申請行為保全時必須向法院提供擔保。美國法院在決定是否要初步禁止令時，會審查以下四個要素:第一，原告無法從成文法中得到充分的救濟或者如果不禁令原告將會受到不可挽回的損失;第二，對原告的損害威脅必須比禁止令可能給被告帶來的損失更大;第三，原告至少應有就案件實體內容勝訴的合理可能性;第四，該初步禁止令不會違反公共利益。具體實踐中，由于法官以各種不同的方式對這四個要素進行解釋，因此其適用結果相差甚遠。［2］3．我國行為保全審查的完善措施。英美法系國家進行行為保全審查時通常采用形式審查與實質審查相結合的方式。法院收到當事人提交的行為保全申請書時，先對行為保全的形式內容進行審查，如果符合行為保全形式審查的規(guī)定，再進一步進行實質審查。筆者認為，我國人民法院在進行行為保全審查時可以借鑒英美法系國家的審查方式采用形式審查與實質審查相結合的方式。首先，人民法院應當對申請人提交的行為保全申請書進行形式審查。這一審查包括以下基本內容:一是，申請人與被申請人的基本信息;二是，申請人申請行為保全的具體請求、主張;三是，佐證行為保全請求權的相關證據(jù)材料清單，以及其他一些與行為保全有關的事項。其次，人民法院對符合形式審查的行為保全請求再進一步進行實質審查，綜合考慮相關因素，作出是否進行行為保全的決定。人民法院進行實質審查主要包括以下內容:一是，法院應當判斷被申請人的侵權行為或者違法違規(guī)行為是否客觀存在;二是，法院應當判斷申請人是否因被申請人的侵權行為或者違法違規(guī)行為遭受重大損失或者將要遭受重大損失;三是，法院應當充分考慮被申請人的合法權利。例如，采取行為保全措施被申請人所遭受的損失是否大于申請人所受損失;四是，窮盡其他一切合法措施，只有采取行為保全才能減輕或者可能避免申請人的損失;五是，行為保全的采用不會有損社會公共利益。
四行為保全的程序保障
1．兩大法系關于行為保全程序保障的有關規(guī)定。英國法院一般認為單獨聽取申請人的“一面之辭”違反自然公正，因此，除因不便向被告透漏消息或有緊急情形外，對于原告的申請，法院會組織聽審程序給予被告辯論機會。［3］大陸法系國家采取行為保全一般以言辭辯論為原則，例如法國民事訴訟法規(guī)定的緊急審理程序采取對席審判形式，由雙方當事人進行小型的口頭辯論。德國法律規(guī)定的假處分制度在裁定過程中需要進行聽證，充分考慮雙方當事人的主張。2．我國行為保全程序保障的完善。(1)設立聽證程序。程序參與性是維護雙方當事人訴訟權利的重要保障。行為保全程序中雙方當事人當然有權在人民法院作出行為保全裁定前陳述自己的主張，維護自己的合法權利。我國可以借鑒兩大法系國家的司法經驗設立行為保全聽證程序，加大對被申請人的程序保障力度。首先，法院在收到申請人行為保全申請書時，應當及時向被申請人送達行為保全申請書，并通知其到庭參加答辯的日期。此外，對于一些案件事實清楚、權利義務較為明確的行為保全申請，可以采取書面審理的方式，不舉行聽證。在某些案件緊急的特殊情況下，法院也可以采取書面審理或一面之詞的審理模式。(2)行為保全的救濟。首先，行為保全的復議。修改后的《民事訴訟法》第108條僅對行為保全的復議作了簡單的規(guī)定，在司法實踐中往往很難為當事人提供有效的程序保障。完善行為保全的復議應當注重以下幾點:第一，在復議主體方面，法律法規(guī)應當以法條的形式明確規(guī)定復議主體。作出行為保全復議的法院只能是上級法院，不能由本級人民法院進行復議。第二，在復議的程序方面，我國民事訴訟法并未對行為保全復議程序作出明確規(guī)定，雙方當事人對裁定異議提出復議時應當設置辯論程序，由申請人與被申請人就是否采取行為保全進行簡單的辯論，然后復議法院根據(jù)雙方當事人的言辭辯論和現(xiàn)有證據(jù)作出決定。其次，行為保全的損害賠償。我國《民事訴訟法》對被申請人的損害賠償請求權沒有作出相應的規(guī)定，在這種情形下可能會損害被申請人的合法利益。筆者認為，被申請人因申請人不當或者惡意的行為保全遭受損失時，可以向人民法院提出賠償損失的請求。增加國家賠償?shù)闹贫龋p方當事人因為法院工作方面的錯誤，致使行為保全的雙方當事人受到損失的，當事人可以申請國家賠償。行為保全損害賠償請求權應當在法院作出判決之后的一年之內行使，超過期限不行使權利的，視為放棄請求權。
五結語
行為保全制度在我國民事訴訟中的確立，對我國民事訴訟立法具有重要意義，對完善我國民事保全制度更具深遠意義。與域外民事行為保全制度相比，我國行為保全制度還存在很多亟需改善的問題。完善民事訴訟中的行為保全制度，對我國司法實踐具有重要意義。
作者：顏娟 單位：安徽大學法學院
申請人：小謝，女，漢族，1964年12月9日出生，住鄭州市二七區(qū)銘功路18x號2號樓x單元xx號。
申請人：謝山，女，漢族，1969年8月2日出生，住鄭州市鄭州礦區(qū)西街xx號院xx排xx號。
被申請人：鄭州xx商貿有限公司，住所地：鄭州市金水區(qū)金水路109號佳美商務西座xx樓。法定代表人：xx軍，董事長。
請求事項：
立即查封被申請人所有的豫A9xxx1號轎車一輛（價值90萬元），或者查封其相應價值的其他財產。
事實與理由：
2013年4月8日，xx兵駕駛車主為被申請人的豫A9xxx1號轎車沿京珠高速公路行駛至794KM+800M時，追尾撞上豫APxxx0號轎車，造成申請人受傷。經漯河市公安交通警察支隊高速大隊交通事故認定書認定：xx兵負事故的全部責任，申請人不承擔事故責任。xx兵作為司機駕駛車輛履行被申請人的職務行為，在其過程中造成申請人受傷，且被申請人作為該肇事車輛的所有權人，按照法律的規(guī)定應當對申請人的損害承擔賠償責任。xx兵駕駛車輛過程中存在重大過失應對申請人的損失承擔連帶賠償責任。現(xiàn)可能出現(xiàn)被申請人轉移財產的緊急情況，不立即保全其財產申請人的合法權益受到難以彌補的損害，現(xiàn)申請人根據(jù)《民事訴訟法》第九十三條的規(guī)定提出申請。
申請人愿意提供相應的財產作為擔保。
此 致
鄭州市金水區(qū)人民法院
內容提要: 在刑事訴訟中，被追訴方申請證據(jù)保全與申請取證存在本質差異。增設刑事證據(jù)保全制度可以制衡追訴方取證過程中的隨意性，避免證明犯罪嫌疑人、被告人無罪和罪輕的關鍵證據(jù)在以后難以取得，又能使無罪的被追訴者盡快擺脫涉訟之苦。同時，增設刑事證據(jù)保全制度有助于保持法律體系的完整性和系統(tǒng)性。其他一些國家和地區(qū)的立法中規(guī)定了刑事證據(jù)保全制度。我國刑事訴訟法中應該增設刑事證據(jù)保全制度，明確規(guī)定決定是否實施證據(jù)保全的機關、保全申請權的主體、申請證據(jù)保全的條件和方式、證據(jù)保全材料的審查及處理、實施證據(jù)保全的措施以及申請權的救濟。
二、域外刑事證據(jù)保全制度之比較分析
鑒于刑事證據(jù)保全制度存在上述諸多價值，一些國家和地區(qū)的立法均明確規(guī)定了該制度。但如前文所述，我國現(xiàn)行和新修訂的刑事訴訟法及其司法解釋中沒有任何涉及刑事證據(jù)保全制度的條款，有鑒于此，下文擬對域外法制進行考察，以利于構建我國的刑事證據(jù)保全制度。
《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》第15條對刑事證據(jù)保全制度作出了明確規(guī)定：“由于特殊情況，從司法利益考慮，一方當事人預備提供的證人證詞需要先行采證并保存至審判中使用時，法院可以根據(jù)該當事人的申請和對有關當事人的通知，命令對此類證人的證詞采證”、“反對保全證詞、證據(jù)或其中某一部分，應當在證據(jù)被保全時提出異議并闡明理由”、“本條規(guī)則不妨礙雙方當事人協(xié)商一致并經法庭同意后保全證據(jù)，無論是采用口頭或書面詢問方式，以及使用該被保全的證據(jù)”。[1]對于如何實施證據(jù)保全措施，《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》第15條（d）項要求按照民事訴訟中實施證據(jù)保全的方法和步驟進行：“……采證應當以民事訴訟中規(guī)定的方式進行并保存……（2）詢問和交叉詢問的范圍和方式應和審判時的要求相同。”[2]至于民事訴訟中證據(jù)保全制度的操作程序，美國聯(lián)邦最高法院的判例明確指出：“在審判之前，當事人雙方可以不附帶任何理由，要求傳喚包括對方當事人在內的任何相關人在特定時間到特定場所接受詢問。證人必須宣誓后，才可以接受傳喚一方的詢問，對方當事人可以針對詢問內容提出異議。整個采證過程應該通過速記記載下來，在某些特殊情況下，還應該對采證過程進行錄像。”[3]
通過證據(jù)保全獲取和固定的證據(jù)，其效力不受傳聞證據(jù)規(guī)則的約束。在實施證據(jù)保全時，被告人有權在場，如果被告人被羈押，羈押官員應當交出被告人，以保障被告人的在場權。實施證據(jù)保全時，直接詢問與反詢問的范圍與方式與庭審程序一致。另外，被告人可以根據(jù)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則的規(guī)定全部或者部分使用被保全的證據(jù)。
為了切實有效地保障被追訴人的申請證據(jù)保全權，美國的一些州通過判例明確規(guī)定，如果追訴方在執(zhí)行法庭的證據(jù)保全令狀時存在偏差，法庭可以對其進行懲罰。如新墨西哥、緬因、內布拉斯加等州即有此類規(guī)定。[4]另外，法庭還可以從被告人利益的角度出發(fā)，對追訴機關作出一個附加的懲罰決定，直接宣布起訴書無效或者宣告被告人無罪。[5]對于被保全證據(jù)的保管，鑒于聯(lián)邦法院并沒有制定統(tǒng)一的規(guī)則，每個司法區(qū)采取的做法并不完全一致。[6]通常情況下，各個州根據(jù)自己的實際情況，制定了證據(jù)管理政策，設置了證據(jù)監(jiān)管人，專門負責管理被保全的證據(jù)。[7]
德國和瑞典也在各自的刑事訴訟法典中設立了證據(jù)保全制度。德國刑事訴訟法第166條明確規(guī)定：“（一）被法官訊問時，被指控人申請收集對他有利的一定證據(jù)，如果證據(jù)有丟失之虞，或者收集證據(jù)能使被指控人得以釋放的，法官應當收集他認為重要的證據(jù)。（二）如果應在其他轄區(qū)內收集證據(jù)，法官可以囑托該轄區(qū)法官收集。”[8]與德國刑事訴訟法相類似，《瑞典訴訟法典》也賦予了被追訴人證據(jù)保全的權利，該法典第41章對證據(jù)保全制度作了專門性規(guī)定：“訴訟中涉及對于某人之法定權利極為重要之事實的證據(jù)有滅失或難以收集之風險，且未對該未決權利進行任何審理的，地區(qū)法院可以詢問證人、專家意見、勘驗或書證等形式為將來收集和保全證據(jù)。任何人（包括被追訴人）想要為將來收集和保全證據(jù)的，應向法院提出申請。申請書中應當說明想通過該證據(jù)加以證明的事實、該證據(jù)的性質、申請者提出收集該證據(jù)的根據(jù)，可能的情形下，應說明利益受到威脅的其他人。為將來收集和保全證據(jù)產生的費用應由申請人支付。法定權利與該次取證有關的其他人被通知到庭且參與了取證的，申請人應向其支付法庭認為數(shù)額合理的必要的差旅費、生活費和時間耗費補助。”[9]
日本和意大利為了適應對抗制改革的需要，均在各自的刑事訴訟法中增設了證據(jù)保全制度，以增強被追訴人的取證手段和防御能力。如日本刑事訴訟法第179條規(guī)定：“被告人、嫌疑人或者辯護人，在不預先保全證據(jù)將會使該證據(jù)的使用發(fā)生困難時，以在第一次公審期日前為限，可以請求法官作出扣押、搜查、勘驗、詢問證人或者鑒定的處分。受到前項請求的法官，對于該項處分，有與法院或者審判長同等的權限。”[10]將證據(jù)保全制度規(guī)定下來，是日本“現(xiàn)行訴訟法中才設立的制度”。[11]從這個意義上講，日本增設證據(jù)保全制度旨在增強控辯之間的對抗性。雖然對于駁回證據(jù)保全申請的裁定，日本刑事訴訟法中并沒有規(guī)定申請人的救濟途徑，但是判例對此作了較為寬松的解釋：“如果將詢問證人作為一項證據(jù)保全提出而被駁回時，由于該駁回裁判屬于刑事訴訟法第429條第1款第2項規(guī)定的‘關于扣押裁判’，故對此允許提出例外的準抗告申請。”[12]在具體的刑事司法實踐中，對于“扣押裁判”范圍的理解，包含了一切與犯罪嫌疑人、被告人權利有關的訴訟行為，因此，在日本，對于駁回證據(jù)保全申請的裁定，通常情況下，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人可以通過準抗告程序獲得救濟。與日本的刑事訴訟立法相似，1988年意大利刑事訴訟法也增設了“附帶證明”程序（證據(jù)保全制度），專門用一章13個條文對“附帶證明”的適用條件、申請、法官對申請的決定、實施保全的程序以及所固定的證據(jù)的效力等作出了嚴密周詳?shù)囊?guī)定。具體而言，附帶證明的適用條件包括：證人確有理由認為將會因疾病或者其他重大原因而不能在法庭審理時接受詢問；有理由認為將出現(xiàn)以暴力威脅或者許諾給予錢款等好處的方式使證人不愿意提供證言或者作偽證；與向公訴人作出前后不一致陳述的證人進行對質；需要進行鑒定或司法實驗的人、物或者地點，有證據(jù)證明其狀態(tài)將不可避免地發(fā)生改變；特別緊急的情況下，辨認程序不能推遲到法庭審理時進行；如果在法庭審理時進行鑒定，會導致庭審過程延緩60日以上。申請附帶證明的形式和實質要求包括：申請人必須提供要求采取附帶證明的理由與證據(jù)、進行附帶證明程序的對象、為了實施附帶證明程序必須申請延長偵查期限的理由，等等。對于實施附帶證明的庭前程序，意大利刑事訴訟法第398條明確規(guī)定：法官應該審查附帶證明申請，確定庭審日期、地點，并送達被調查人、被害人和辯護人。至于法官實施附帶證明的庭審程序，從該法第401條的內容來看，本質上就是一次完整的庭審程序，控辯雙方必須展開辯論和質證。[13]
2003年我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法增設了刑事證據(jù)保全制度，這對于如何構建我國的刑事證據(jù)保全制度，具有較大的借鑒意義，因此，下文將詳細介紹其立法背景及內容。與日本和意大利相似，2003年之前我國臺灣地區(qū)的刑事訴訟法雖然賦予了被追訴方證據(jù)調查申請權，明確規(guī)定被告人可以申請偵查機關作出“為有利于己之必要處分”（刑事訴訟法第2條第2項），偵查機關在訊問被告人時，檢察官或司法警察也負有應先告知被告人（犯罪嫌疑人）“得請求調查有利之證據(jù)”的義務（刑事訴訟法第95條、第100—2條），但是，上述條款只是表明被告人可以提出證據(jù)調查申請，并沒有賦予被告人實質性的救濟條款。因此，在刑事司法實踐中，基本上沒有出現(xiàn)被告人借助調查申請權收集到于己有利證據(jù)的案例，被告人的證據(jù)調查申請權明顯“遭受漠視”。[14]基于上述原因，2003年我國臺灣地區(qū)修改刑事訴訟法時，專門在第12章“證據(jù)”中增設了第五節(jié)，確立了證據(jù)保全制度，其內容有：第219條之一（證據(jù)保全之聲請）、第219條之二（聲請證據(jù)保全之裁定）、第219條之三（聲請證據(jù)保全之期日）、第219條之五（聲請保全證據(jù)書狀）、第219條之六（犯罪嫌疑人于實施保全證據(jù)時之在場權）、第219條之七（保全證據(jù)之保管機關）、第219條之八（證據(jù)保全之準用規(guī)定）。具體內容是：在偵查階段，對于證據(jù)有湮滅、偽造、變造、隱匿或者礙難取得情形的，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人可以申請檢察官采取搜索、扣押、鑒定、勘驗、訊問證人或其他必要保全的處分措施；除認為不合法或無理由應予駁回外，檢察官應該在5日內實施保全措施；檢察官駁回申請或者沒有在5日內采取證據(jù)保全措施的，申請人可以向法院申請證據(jù)保全；除申請屬于法律上不準許或者無理由的情形外，法院都應該作出批準證據(jù)保全申請的裁定；即使證據(jù)保全申請不符合法律程序上的規(guī)定，法院也應該通知申請人補正以后再作出批準保全申請的裁定。[15]我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法增設刑事證據(jù)保全制度，彌補了犯罪嫌疑人及其辯護律師申請取證權的缺陷，使得“檢察官不能如過去般地默不作聲，而必須有所回應（此處，或許是新‘修法’關于證據(jù)保全最有意義的地方）。”[16]從立法意圖上看，增設刑事證據(jù)保全制度，實質上是進行當事人主義訴訟改革的一個體現(xiàn)。因為證據(jù)保全制度意味著提升了被告人在訴訟中的自主權、防御權和決定權，被告人在行使證據(jù)保全申請權時，可以積極主動地介入一直以來以檢察官為中心的偵查程序，使偵查朝著有利于己的方向發(fā)展，徹底改變了過去完全依賴于檢察官客觀性義務的傳統(tǒng)職權主義偵查模式。在偵查程序的重要性日益受到重視的時代背景下，我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法增設證據(jù)保全制度的積極意義無疑是值得肯定的。
總之，鑒于刑事證據(jù)保全制度存在諸多價值，當今世界許多國家和地區(qū)的刑事訴訟法都明確規(guī)定了該制度。從各個國家和地區(qū)的立法條文來看，雖然對刑事證據(jù)保全制度的立法規(guī)定不存在重大分歧，但是在一些關鍵問題上還是表現(xiàn)出了明顯不同。首先，雖然將證據(jù)保全申請權作為當事人的一項重要權利并單獨立法，但是，在證據(jù)保全申請主體的限定上存在較大差異。例如，日本刑事訴訟法第179條將申請主體界定為“被告人、嫌疑人或者辯護人”，我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法第219條第4款將申請主體規(guī)定為被告人、辯護人、自訴人和檢察官，美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則第15條以及意大利刑事訴訟法第398條則將證據(jù)保全申請主體擴大到訴訟雙方當事人。其次，每個國家和地區(qū)的立法均對如何實施證據(jù)保全措施設置了專門的程序，都必須經過類似于庭審的辯論和質證程序，只是在具體操作上存在一定程度的差異。例如，美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則第15條要求對刑事證據(jù)保全制度采用類似于民事訴訟的方式和方法進行，而我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法第219條對申請證據(jù)保全的期日、批準主體、犯罪嫌疑人在場權，甚至書狀的具體表述事項都進行了細致的規(guī)定。再次，絕大多數(shù)國家和地區(qū)將證據(jù)保全的決定機關規(guī)定為法院。當然，這種立法例是在裁判法官和令狀法官有著成熟區(qū)分制度的前提下才予以確立的。最后，許多國家和地區(qū)專門設置了對證據(jù)保全申請進行救濟的程序。證據(jù)保全申請是當事人的一項重要訴訟權利，故此各國基本上都規(guī)定了申請人可以提出程序救濟，并且會引發(fā)相關的程序性制裁。例如，上文已經提及美國某些州就明確規(guī)定有懲罰措施，我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法第219條之一規(guī)定，保全申請被檢察官駁回的，可以向法官申請救濟。
需要特別指出的是，刑事證據(jù)保全制度的具體設計與一國或一地區(qū)的訴訟目的、訴訟結構以及相關的配套機制息息相關，因此，在借鑒域外立法以建構我國的刑事證據(jù)保全制度時，應該有選擇地吸收。
三、我國刑事證據(jù)保全制度的立法構想
鑒于申請取證制度與刑事證據(jù)保全制度存在根本差異，刑事訴訟法及其司法解釋中刑事證據(jù)保全制度的缺失既給司法實踐造成了諸多弊端，也與其他國家和地區(qū)的刑事訴訟立法背道而馳，筆者認為，應該結合我國的立法與司法現(xiàn)狀，適當借鑒其他國家和地區(qū)的立法經驗，明確規(guī)定刑事證據(jù)保全制度。具體而言，包括以下六個方面的內容：
（一）明確規(guī)定人民檢察院為證據(jù)保全申請的批準機關
許多國家和地區(qū)的刑事訴訟法明確規(guī)定只有法院才有權決定是否采取刑事證據(jù)保全措施（我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法除外）。如意大利刑事訴訟法第392條第1款規(guī)定：“在初期偵查階段，公訴人和被調查人可以要求法官采用附帶證明的方式進行以下活動……”；[17]《瑞典訴訟法典》第41章第2條也規(guī)定：“任何人想要為將來收集和保全證據(jù)的，應向法院提出申請”。[18]日本刑事訴訟法第179條、[19]美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則第15條、[20]德國刑事訴訟法第166條[21]均采取了與意大利和瑞典相同的立法例，規(guī)定只有法院才可以決定是否采取證據(jù)保全措施。正是基于上述原因，國內有些學者也主張將是否實施證據(jù)保全的決定權交給法院。[22]但是，筆者認為，我國現(xiàn)行的刑事司法體制與西方法治國家存在根本區(qū)別。在我國，公安機關、人民檢察院和人民法院三機關之間是分工負責、互相配合、互相制約的關系，法院居中裁判的司法令狀主義并沒有確立，檢察機關既是國家追訴機關，也是專門的法律監(jiān)督機關，享有實施一切強制手段的批準或者決定權。同時，從刑事訴訟制度層面以及偵查策略來看，也宜將是否采取證據(jù)保全措施的決定權交由人民檢察院。分述如下：
首先，將證據(jù)保全措施的決定權交給法院，與我國現(xiàn)行的刑事司法體制不一致。刑事證據(jù)保全措施本質上是由國家專門機關依當事人的申請固定證據(jù)，從這個意義上講，刑事證據(jù)保全也是獲取證據(jù)的一種方式。因此，與常規(guī)的取證手段一樣，證據(jù)保全措施也是一種帶有強制性的訴訟手段，實施證據(jù)保全措施往往會對公民的人身、財產造成侵犯。在許多國家和地區(qū)，為了避免偵查和公訴機關侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人權，大多對追訴程序采取訴訟化構造，由法院通過簽發(fā)令狀的方式進行居中監(jiān)督和制約。“從西方國家的立法來看，只要是涉及對公民的權利和自由進行剝奪或限制，司法機關原則上都有權介入。”[23]具體而言，在奉行司法令狀主義的國家，對于拘留、逮捕、搜查和扣押這些嚴重侵犯公民人身權利和財產權利的行為必須由法院統(tǒng)一簽發(fā)令狀。因此，在西方法治國家，將是否批準證據(jù)保全申請的決定權交由法院，是與其刑事司法體制相吻合的。但是，目前在我國，除逮捕這一嚴重剝奪被追訴人人身自由的強制措施需要由檢察機關批準外，其他的偵查措施，無論是對人的拘傳、取保候審、監(jiān)視居住和拘留，還是對物的搜查、扣押、凍結和查封等，都由偵查機關內部自行審批。因此，在現(xiàn)行刑事司法體制下，如果將證據(jù)保全的決定權交給法院，勢必會顛覆現(xiàn)有的偵查措施審批體系，給其他偵查措施的合理性與合法性帶來巨大沖擊。雖然我國憲法和刑事訴訟法明確規(guī)定三機關之間的關系是“分工負責、互相配合、互相制約”，但是法院對承擔主要偵查職能的公安機關并沒有具體的監(jiān)督與制約手段。而我國的檢察機關在刑事訴訟中具有雙重身份，既是行使公訴職能的唯一主體，也是專門的法律監(jiān)督機關，承擔客觀性義務。雖然法律監(jiān)督者的身份與客觀性義務如果操作不當會影響公訴職能的發(fā)揮，但是憲法以及刑事訴訟法賦予了檢察機關諸多監(jiān)督公安機關立案與偵查活動的權力及措施，因此，從我國現(xiàn)行的刑事司法體制來看，由檢察機關而不是法院統(tǒng)一行使證據(jù)保全決定權更為適宜。
其次，從刑事訴訟法的制度層面而言，如果將證據(jù)保全的決定權交給法院，存在制度上的障礙。在偵查階段，犯罪嫌疑人及其辯護律師等申請證據(jù)保全，如果將決定權授予法院，意味著法院必須了解基本案情，以判斷有無進行證據(jù)保全的必要。而要了解基本案情，法院必須查閱偵查卷宗。從現(xiàn)行及新修訂的刑事訴訟法及其有關的司法解釋來看，沒有任何條款要求公安機關應該將卷宗移送給法院。而現(xiàn)行刑事訴訟法第66條明確規(guī)定了公安機關要求逮捕犯罪嫌疑人的時候，應當寫出提請批準逮捕書，連同案卷材料、證據(jù)一并移送同級人民檢察院審查批準。《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第117條也要求公安機關將案卷材料、證據(jù)，一并移送同級人民檢察院審查。因此，從制度層面上說，由檢察機關決定是否采取證據(jù)保全措施并不存在任何制度上的障礙，只需要在立法上加以規(guī)定即可。如果將決定是否采取證據(jù)保全的權力交給法院，則意味著必須完全突破現(xiàn)行立法的規(guī)定，明確規(guī)定法院審查是否應該采取證據(jù)保全措施時，公安機關必須將案卷材料一并移送到法院。顯然，這種做法在制度層面上存在障礙。
將決定是否采取證據(jù)保全措施的權力交給人民檢察院，與人民檢察院的法律監(jiān)督者與控訴者的雙重身份相吻合。人民檢察院既是我國專門的法律監(jiān)督機關，監(jiān)督整個刑事訴訟活動的進行，也是國家專門的追訴機關。基于檢察機關的雙重身份，檢察院可以主動地介入案件的偵查過程，特別是一些較為復雜和重大的刑事案件。對此，現(xiàn)行刑事訴訟法以及司法解釋也有明確規(guī)定：對于重大案件，人民檢察院可以派人參加討論，公安機關也應該主動通知人民檢察院，參加討論的檢察人員在充分了解案情的基礎上，應當對偵查活動提出意見和建議。因此，將決定是否采取證據(jù)保全的權力交給檢察機關，就不會出現(xiàn)由法院決定是否采取證據(jù)保全措施所面臨的刑事司法體制和制度上的障礙。
（二）申請證據(jù)保全的主體
與現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定取證主體僅限于辯護律師相比，筆者認為，除辯護律師當然享有證據(jù)保全申請權外，犯罪嫌疑人、被告人、其他辯護人、被害人及其訴訟人也屬于證據(jù)保全申請權的主體。附帶民事訴訟的原告人和被告人向人民檢察院申請證據(jù)保全時，人民檢察院應該適用民事訴訟法第74條的規(guī)定進行審查。分述如下：
首先，賦予犯罪嫌疑人、被告人證據(jù)保全申請權既是許多國家和地區(qū)的立法通例，也是基于我國刑事司法實踐的需要。目前在我國的刑事訴訟立法和司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人處于明顯弱勢的訴訟地位，在收集和固定證明自己無罪和罪輕的證據(jù)方面更是如此。如果僅僅賦予辯護律師申請證據(jù)保全權，難以切實有效地保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。在我國目前的刑事司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人大多處于被羈押狀態(tài)，缺乏合法有效的手段收集對自己有利的證據(jù)。同時，犯罪嫌疑人、被告人大多缺乏基本的法律知識與訴訟技巧。而自現(xiàn)行刑事訴訟法實施以來16年的實證研究結果顯示，在偵查羈押期間，犯罪嫌疑人提出聘請律師的比率僅僅為12％。[24]在上述有律師參與的案件中，偵查機關在規(guī)定時間內安排律師會見的比例僅為23．5％。其中近三分之一的情況下偵查機關拒絕安排會見時不給出任何理由。[25]雖然新修訂的刑事訴訟法既擴大了法律援助的適用范圍，也取消了一些辯護律師在偵查階段會見犯罪嫌疑人的限制性條款，但是，毫無疑問，在偵查階段，犯罪嫌疑人聘請和會見辯護律師的現(xiàn)狀難以在短期內徹底改觀，因此，賦予犯罪嫌疑人和被告人申請證據(jù)保全權是必要的。
其次，賦予被害人及其訴訟人申請證據(jù)保全權既是刑事訴訟當事人必需的權利，也可以改變司法實踐中被害人的訴訟權利難以得到有效保障的現(xiàn)狀。我國兩次修訂刑事訴訟法均確立了被害人的當事人地位，這種增強被害人對刑事訴訟程序和結果的影響的做法，既是我國刑事司法實踐的需要，也與其他國家和地區(qū)的立法趨勢相一致。[26]因為自1970年以后，“各國越來越注意加強被害人在刑事訴訟中的權利保障，被害人的訴訟地位得到加強，被害人當事人化成為各國刑事訴訟改革的重要內容。”[27]在我國目前的刑事司法實踐中，雖然立法上賦予了被害人當事人地位，被害人在刑事訴訟中可以委托訴訟人代為調查取證，并出庭參與訴訟；同時，1998年4月25日司法部頒布的《律師辦理刑事案件規(guī)范》第140條明確規(guī)定：“意見與公訴意見不一致的，律師應從維護被害人的合法權益出發(fā)，獨立發(fā)表意見，并可與公訴人展開辯論。”但是，刑事訴訟法對被害人的訴訟人調查取證等權利卻沒有明確規(guī)定，也沒有賦予其切實有效地維護自己權利的手段。因此，在目前我國的刑事司法實踐中，不但庭審過程中律師在與公訴人意見不一致時難以展開辯論，而且在偵查過程中被害人及其訴訟人收集和固定證據(jù)的現(xiàn)象都較為少見。2003年湖南省湘潭市小學女教師黃靜裸死案之所以引發(fā)諸多爭議，主要原因之一就是被害人及其訴訟人缺乏證據(jù)保全申請權。圍繞黃靜是否生前遭受，警方先后組織了四次結論不一致的尸檢。2004年3月底，當司法部法醫(yī)鑒定中心的專家準備做第五次司法鑒定時，卻發(fā)現(xiàn)黃靜尸體的器官標本被湘潭市第二人民醫(yī)院的一位醫(yī)生送到醫(yī)院鍋爐房火化了。警方在案發(fā)現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的可能沾有犯罪嫌疑人的一套被害人內衣褲也丟失了。更為荒唐的是，本案最為關鍵的證據(jù)證明被害人黃靜是否有心臟病史的體檢表也從檔案中消失了。如果立法賦予了被害人及其訴訟人申請證據(jù)保全權，該案顯然不會成為死案而無法偵破。針對被害人及其訴訟人缺失申請證據(jù)保全權等諸多權利的現(xiàn)象，有學者指出：“盲目地為了保障被害人的人權而將其列為紙上的當事人，又不賦予其當事人應當享有的訴權，只能在理論和實踐中引起混亂。”[28]如果考察其他國家的經驗，可以看出，賦予被害人證據(jù)保全申請權也是有立法先例的。例如，意大利刑事訴訟法第394條明確規(guī)定了被害人附帶證明的申請權：“1．被害人可以要求公訴人倡議進行附帶證明。2．如果公訴人不接受此要求，他宣告附理由的命令并將該命令向被害人送達。”[29]有鑒于此，筆者認為，結合刑事立法與司法實踐的現(xiàn)狀，適當借鑒其他國家和地區(qū)的有益經驗，立法上應該賦予被害人及其訴訟人證據(jù)保全申請權。
再次，如果附帶民事訴訟的原告人和被告人提出證據(jù)保全申請，應當適用民事訴訟法的規(guī)定。雖然民事訴訟法第74條賦予了民事訴訟原、被告證據(jù)保全申請權，同時，法院在審理刑事附帶民事訴訟時也應該參照適用民事訴訟法的規(guī)定，但是，刑事訴訟法及其司法解釋沒有確立證據(jù)保全制度，因此，在司法實踐中，刑事附帶民事訴訟的原告人和被告人在申請證據(jù)保全時，很難獲得公安司法機關的批準，這實質上侵犯了民事訴訟原告人和被告人的權利。有鑒于此，筆者認為，刑事訴訟法應該明確規(guī)定：“對于附帶民事訴訟的原告人和被告人申請證據(jù)保全的，人民檢察院應該適用民事訴訟法第74條的規(guī)定進行審查，作出是否批準的決定。”
（三）申請證據(jù)保全的條件和方式
申請保全的證據(jù)必須具備兩個基本條件：相關性和緊迫性。相關性是指申請保全的證據(jù)能夠證明案件的主要事實，即該證據(jù)對證明是否構成犯罪以及如何量刑是不可或缺的。緊迫性是指申請保全的證據(jù)可能滅失或者以后難以取得。具體而言，對于物證或書證，主要是指該證據(jù)可能存在滅失、散落、隱匿、被篡改等情形；對于證人，則主要是指該證人因年事已高、病重等因素可能死亡或即將移居國外；證人可能變更證詞也是請求保全的一種理由，但諸如因時間間隔太長，證人的記憶可能淡薄等一般性原因則不構成申請保全證據(jù)的理由；對于勘驗，主要是指存在難以保存原樣的情形；對于鑒定，則主要指物證或書證存在滅失、毀損的可能性。不過，如果物證或書證存在僅依靠扣押、勘驗尚不足以充分保全其證據(jù)能力等特殊情況，也可以作為預先鑒定的理由。申請證據(jù)保全的理由只需簡單說明并予以佐證，并不需要進行嚴格的證明，只要檢察官能夠形成大致的心證即可。
申請人請求證據(jù)保全應當向檢察院提交申請書，申請書應當記載以下事項：案情摘要、應保全的證據(jù)及其所在地點、證人的姓名和住址、證據(jù)保全的方法、擬保全的證據(jù)所要證明的事實、保全證據(jù)的理由等。
（四）申請證據(jù)保全材料的審查及處理
人民檢察院在收到證據(jù)保全申請后，對于符合申請條件且情況緊急的，應該立即采取證據(jù)保全措施；對于案情相對復雜，檢察院難以立即判斷是否應該采取證據(jù)保全措施的，必須在五日內作出決定；對于不符合證據(jù)保全申請條件的，應當在五日內作出不予批準的決定，并說明理由（有礙偵查的情形除外）；對于檢察院作出的不予批準采取證據(jù)保全措施的決定，申請人可以申請復議，復議期間不影響決定的效力。
檢察院在審查申請人的證據(jù)保全申請，并作出是否采取保全措施的決定時，應該注意三個方面的問題：第一，檢察院應該查閱公安機關的偵查案卷，了解基本案情。人民檢察院在接到證據(jù)保全申請后，應該通知公安機關移送案卷材料，并與具體承辦案件的偵查人員進行溝通，在了解基本案情以及偵查進展與策略后才能作出決定，而不能僅僅憑借自己的直覺或辦案經驗進行判斷。第二，檢察院在決定是否采取證據(jù)保全措施時適用類似于民事訴訟的蓋然性證明標準。對于申請保全的證據(jù)是否具備相關性與緊迫性，檢察院承辦人員的心證程度只需達到蓋然性標準即可，即如果不采取保全措施，申請保全的證據(jù)滅失或者以后難以取得的可能性較大，無須達到提起公訴甚至是法院定罪的標準。第三，除有礙偵查的情形外，檢察院駁回證據(jù)保全申請的決定應該附帶理由。前文已經指出，申請證據(jù)保全制度與申請取證制度的主要區(qū)別之一就在于前者必須對申請者有所回應；同時，如果檢察機關或者法院沒有正當理由拒絕了當事人的證據(jù)保全申請，申請者可以從程序和實體兩個途徑進行救濟。救濟性權利得到保障的前提條件是必須知悉權利被侵犯的理由。因此，通常情況下，如果檢察院拒絕了當事人的證據(jù)保全申請，應該附帶理由。
（五）實施證據(jù)保全的措施
前文已經指出，被保全的證據(jù)不受傳聞證據(jù)規(guī)則的約束。在法庭審判過程中，證人無須出庭，該證言即可采信，因此，人民檢察院在收集和固定被保全的證據(jù)時，應該采取更為嚴密和規(guī)范的程序。具體而言，對書證，要盡可能提取原件，提取原件確有困難的，可提取復制品，但必須附卷照片、副本、節(jié)錄本等以備查；對物證，可通過勘驗筆錄、拍照、錄像、繪圖、復制模型或者保持原物的方法保全；對視聽資料，可通過錄像、錄音磁帶反映出現(xiàn)的形象或音響，或者利用電子計算機儲存的資料加以保存；對證人證言，在采用證人筆錄的方式加以保全時，必須力求準確、可靠，保持其原稿和原意，筆錄經本人核對蓋章后，正式附卷加以保存，不得損壞或未經批注而銷毀。針對年邁、重病、有死亡可能的證人，或者即將出國的證人，必須立即取證，以免貽誤時機。對于需要通過一些專門性技術偵查措施進行保全的，檢察機關可以委托公安機關或者鑒定機構代為行使；對于已被采取保全措施的證據(jù)，由檢察機關保存，并隨著程序的逐漸推進與案卷一并移送。
檢察院在實施證據(jù)保全措施時，除存在有礙偵查的情形外，應該通知申請人在場。由于通過保全措施收集和固定的證據(jù)的效力優(yōu)于常規(guī)手段獲取的證據(jù)，專門機關在實施證據(jù)保全措施時，必須通知申請人到場。對此，美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則、德國刑事訴訟法中均有明確規(guī)定。我國臺灣地區(qū)充分意識到申請權人的在場權對實施證據(jù)保全的重要性，故在其刑事訴訟法第219－6條規(guī)定：“告訴人、犯罪嫌疑人、被告、辯護人或人于偵查中，除有妨害證據(jù)保全之虞者外，對于其申請保全之證據(jù)，得于實施保全證據(jù)時在場。保全證據(jù)之日、時及處所，應通知前項在場之人。但有緊迫情形致不能及時通知，或犯罪嫌疑人、被告受拘禁中者，不在此限。”[30]借鑒其他國家和地區(qū)的立法經驗，并結合我國目前的刑事司法實踐，筆者認為，增設刑事證據(jù)保全制度時應該明確規(guī)定，檢察院在實施證據(jù)保全措施時，除有礙偵查的情形外，應該通知申請人在場。
（六）證據(jù)保全申請人的救濟權
對于專門機關侵犯證據(jù)保全申請人的權利，當今其他國家和地區(qū)的立法大多規(guī)定了申請人的救濟權及途徑。例如，美國聯(lián)邦最高法院的判決指出，如果專門機關毀滅證據(jù)或者不予保全證據(jù)存在“惡意”（bad faith），那么就屬于違反憲法上正當程序權利的行為。[31]美國有11個州的立法明確規(guī)定，如果證據(jù)被“惡意”毀滅或者沒有被保全，法庭可以采取刑罰方法并對申請人實施適當?shù)难a償。[32]另外，前文已經指出，在美國的有些州，對于法院的證據(jù)保全命令，如果追訴機關執(zhí)行不力，法院可以對其進行懲戒，并代表被追訴者的利益，宣布起訴書無效或者直接宣告被告人無罪。
筆者認為，基于我國刑事司法實踐的現(xiàn)狀，并借鑒其他國家和地區(qū)的立法經驗，應該賦予證據(jù)保全申請人救濟權。通常申請保全的證據(jù)既存在可能滅失或者在以后難以取得的情形，同時對于證明案件事實又具有無可替代的作用。如果證據(jù)保全申請權人的權利遭到侵犯，檢察院應當采取保全措施卻沒有采取的，立法上就應該賦予申請人獲得救濟的權利及途徑。具體而言，如果檢察院應當保全證據(jù)而沒有保全，被告人及其辯護人在法庭審理時提出異議并提交證據(jù)證明的，法院可以作出對控訴不利的推論。所謂不利的推論，是指法院可以減損控訴方提出的證據(jù)的證明力，并作出與公訴人控訴事項相反的結論。如果被害人的證據(jù)保全申請權受到侵犯，庭審過程中法院可以作出支持被害人控訴犯罪的主張，在被害人提出刑事附帶民事訴訟時，法院應該作出有利于被害人物質補償權的判決。
注釋:
[1] 《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》，卞建林譯，中國政法大學出版社1996年版，第52頁以下。
[2]同上書，第53頁。
[3]Yale Kamisar，Wayne R．Lafave，Jerold H．Israel and Nancy King，Modern Criminal Procedure，West Group，9th ed．，1999，pp．1209－1210．
[4]ME．REV．STAT．ANN．tit．15§2138（2）（2004）．
[5]e．g．，N．M．STAT．ANN．§31－1A－2（F）（2005）．
[6]See Kreimer ＆Rudovsky，Double Helix，Double Bind，F(xiàn)actual Innocence and Post Conviction DNA Testing，151U．Pa．L．Rev．547，554（2002）．
[7]See Edward Connors et al．，Convicted by Juries，Exonerated by Science：Case Studies in the Use of DNA Evidence toEstablish Innocence after Trial，19U．S．Dep’T of Justice（1996）．
[8] 《德國刑事訴訟法典》，李昌珂譯，中國政法大學出版社1995年版，第83頁。
[9] 《瑞典訴訟法典》，劉為軍譯，中國法制出版社2008年版，第146頁以下。
[10]《日本刑事訴訟法》，宋英輝譯，中國政法大學出版社2000年版，第40頁。
[11]［日］田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第96頁。
[12]［日］石井一正：《日本實用刑事證據(jù)法》，陳浩然譯，臺灣五南圖書出版公司2000年版，第42頁以下。
[13] 參見《意大利刑事訴訟法典》，黃風譯，中國政法大學出版社1994年版，第140頁。
[14]參見楊云驊：《偵查程序中證據(jù)保全制度之檢討》，《東吳大學法律學報》第16卷第2期。
[15]我國臺灣地區(qū)最新的刑事訴訟法，可參見北大法意網，http：／／www．lawyee．net／Act／Act＿Other＿TW＿Display．Asp？ChannelID＋1040000＆KeyWord＝＆RID＝560，2012年3月15日訪問。
[16]許澤天編著：《刑事訴訟法論》，臺灣神州圖書出版公司2003年版，第12頁。
[17]前引[13]，《意大利刑事訴訟法》，第140頁。
[18]前引[9]，《瑞典訴訟法典》，第81頁。
[19]參見前引[10]，《日本刑事訴訟法》，第40頁。
[20]參見前引[1]，《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》，第52頁以下。
[21]參見前引[8]，《德國刑事訴訟法典》，第83頁。
[22]參見韓旭：《構建我國刑事證據(jù)保全制度的思考》，《昆明理工大學學報》（社科版）2009年第9期。
[23]陳永生：《偵查程序原理論》，中國人民公安大學出版社2003年版，第347頁。
[24]參見余澳：《關于我國刑事拘留運行現(xiàn)狀的實證研究》，四川大學2005年碩士學位論文，第21頁。
[25] 參見陳瑞華主編：《刑事辯護制度的實證考察》，北京大學出版社2005年版，第40頁。
[26]當然，對被害人訴訟權利的保護應該適度。參見張澤濤：《過猶未及：保護被害人訴訟權利之反思》，《法律科學》2010年第1期。
[27]王若陽：《刑事被害人制度比較研究》，《外國法譯評》1999年第2期。
[28]胡銘：《我國刑事司法改革的步伐刻不容緩》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》第9卷，法律出版社2004年版，第139頁。
[29]前引[13]，《意大利刑事訴訟法典》，第141頁。
[30]前引[16]，許澤天編著書，第12頁。
擔保書范文(一)
履約擔保書
根據(jù)本擔保書，______________(承包人名稱)做為委托人(以下稱“承包人”，)和________________(擔保公司，證券公司或保險公司名稱)做為擔保人共同向債權人______________(雇主名稱)(以下稱雇主)承擔支付人民幣_________元的責任，承包人和擔保人均受本擔保書的約束。
鑒于承包人已于_______年______月______日同雇主簽署了_________(合同名稱)的書面協(xié)議，下文中的合同包括合同中規(guī)定的文件、圖紙、規(guī)范和修改;本擔保書的條件是：如果承包人迅速地忠實地履行了上述合同，本擔保書的責任失效;否則將保持有效。一旦雇主提出承包人違約，而雇主又履行了自己的責任，擔保人將迅速彌補違約的損失，或者迅速：
1.根據(jù)合同要求完成合同;或_______________________________________。
2.按合同條件提供雇主合格的投標書，在雇主和擔保人確定了評標價最低響應性投標人后，安排投標人和雇主之間合同，在施工過程中提供足夠的資金，支付“合同價余額”以外完工所需的費用，包括擔保人有責任承擔的賠償費，但總數(shù)不超過上述第一段中提到的金額。這里所說的“合同價余額”指雇主按合同應付給承包人的總額減法已合理地付給承包人的金額;或
3.付給雇主按合同條件完成合同所需的金額，但不超過本擔保書的限額。
本擔保人不承擔大于本擔保書限額的責任。任何有關本擔保的訴訟，必須是在缺陷責任證書發(fā)出后一年內提出的為有效。除了雇主以外，任何人都無權對本擔保書的責任提出履行要求。承包人和擔保人的法人代表在此簽字蓋公章，以資證明。
擔保人(公章)：_________ 承包人(公章)：_________
代表(簽名)：___________ 代表(簽名)：___________
_________年_____月_____日 _________年_____月_____日
簽訂地點：_______________ 簽訂地點：_______________
擔保書范文(二)
財產保全擔保書
擔保人：(基本情況)
被擔保人：(基本情況)
擔保人愿做被擔保人的擔保人，為被擔保人向你院提出的訴訟財產保全申請做如下?lián)＃?/p>
一、擔保人負擔采取訴訟財產保全措施所需全部費用;
二、如被擔保人訴訟財產保全申請錯誤，擔保人愿賠償被申請人因財產保全所遭受的全部損失。
三、將擔保人定期(存折，現(xiàn)金______萬元)交你院作抵押，可從中支付一、二項所需費用。
此 致
________人民法院
擔保人：(簽字或蓋章)
年 月 日
擔保書范文(三)
經濟擔保書
擔保人：被擔保人：
一、擔保人_____________愿意為____________作經濟擔保。
二、被擔保人___________在_________________聘用期間，若出現(xiàn)貪污、盜竊、挪用公款或貨款(物)不還，違反公司相關制度等行為給公司造成經濟損失，本人無力償還的部分由擔保人承擔并負責償還。
三、擔保人概況：
姓名:_________________
身份證號碼：_______________________
工作單位：__________________________
郵編及聯(lián)系電話：_____________________
四、擔保人與被擔保人關系：_______________
五、擔保人簽字蓋章：_____________________
六、請擔保人工作單位證明其擔保資格的真實性：
擔保人工作單位負責人簽字蓋章：______
擔保人工作單位蓋章：____________
填寫時間：______年______月______日
備注：
1、請附擔保人和被擔保人身份證復印件。
2、擔保順序為：配偶、父母、兄弟姐妹及其他人員，員工的經濟擔保人應依此順序選擇。擔保人必須具備的條件：屬中華人民共和國合法公民;有較穩(wěn)定的收或固定資產;愿意為被擔保人承擔風險。
3、擔保人工作單位只為擔保人的擔保資格的真實性作證明，不負任何經濟責任或連帶責任。
4、擔保人工作單位對擔保資格的真實性證明時應加蓋單位法人章或人事部門章。
5、擔保書一式三份，用人單位、擔保人、被擔保人各持一份。
擔保書范文(四)
借款擔保書
出借人： 電話： 身份證號：
借款人： 電話： 身份證號：
保證人： 電話： 身份證號：
鑒于出借人_____于_____年_____月_____日向借款人_____提供借款人民幣_____元(大寫：元整)(以下稱借款金額)，且雙方于_____年_____月_____日就該筆借款簽訂了借款合同(該借款合同附件后)，依據(jù)上述借款合同該筆借款期限為_____，利率為_____。保證人已了解并同意上述借款合同所有條款，應出借人的要求，保證人同意為上述借款提供擔保，現(xiàn)向出借人保證如下：
一、本保證人保證借款人全面履行借款合同。如借款人未能按借款合同規(guī)定償付到期應付款項，包括本金、利息、罰息、違約金和賠償金(以下稱“到期應付款項”)，不論由何原因造成，對此到期應付款項的_____%(即相當于借款金額_____%【人民幣_____元】的本金、利息、罰息、違約金和賠償金)，保證人保證按下述第二條規(guī)定承擔連帶償付責任和連帶賠償責任。
二、如果借款人未能按借款合同規(guī)定如數(shù)償付上述到期應付款項，出借人即有權直接向保證人索償，而無須先行向借款人追償或處分抵押品，本保證人保證在收到出借人第一次書面要求還款通知后 天內，即無條件按通知要求將保證人擔保范圍內的所有款項主動支付給出借人，應支付額計算至本保證人實際支付日。上述要求還款通知書，即作為付款憑證，對保證人具有法律約束力。
三、如果本保證人未能按前條規(guī)定期限履行上述擔保責任，由此造成的延付 利息和出借人的其它經濟損失由本保證人承擔，保證人保證不提出異議和抗辯。 四、本擔保合同自保證人和出借人簽字之日起生效，保證期間為借款合同履行期屆滿之日起三年。
五、在執(zhí)行本擔保書過程中如有爭議，應通過友好協(xié)商解決。經協(xié)商不能解決的，應向出借人所在地有管轄權的人民法院提起訴訟。
六、本擔保書正本一式二份，出借人和保證人各執(zhí)一份。
出借人： (簽字或蓋章)簽訂日期： 年 月 日
保證人： (簽字或蓋章)簽訂日期： 年 月 日
擔保書范文(五)
員工擔保書
本人，xx，男，身份證號碼為：______________愿意為_______先生/女士作擔保，其身份證為：_______(以下簡稱被擔保人)，按下列條件為其擔保。
擔保范圍：
(一)保證被擔保人嚴格遵紀守法，嚴格遵守貴公司規(guī)章制度;
(二)保證被擔保人在貴公司履行職務或工作期間，不以盜竊、商業(yè)侵占、挪用公司資金、收受賄賂等任何手段侵犯貴公司或貴公司客戶利益，不做有損于貴公司形象和聲譽的事;
(三)保證被擔保人不從事與貴公司相同或相似的營業(yè)，不做任何兼職工作;
(四)保證被擔保人嚴格保守貴公司營銷網絡、工藝、技術等商業(yè)秘密;
(五)保證被擔保人對因其工作失職、瀆職、失職以及損毀公司財物而給貴公司造成的損失及時賠償;被擔保人品行優(yōu)良，勤奮認真，相信他一定能履行自己職責，努力工作。
擔保人簽名：______________
與被擔保人關系：______________ 聯(lián)系電話：______________
附件：擔保人身份證復印件及房產證復印件以及被擔保人身份證復印件
20xx年/xx月
各種擔保書的范文 相關內容:個人擔保貸款申請書范文3篇 上世紀80年代，為了降低我國銀行業(yè)的高不良貸款率，國有銀行率先開始了擔保貸款的探索之路，時至今日擔保貸款在我國的開展已有30多年的歷史，且已成為我國商業(yè)銀行主要的貸款業(yè)務。本文是個人擔保貸款的申請書范文，僅供參考。
個人不可撤消擔保書 致：XX公司鑒于貴公司將?用 ，簽訂(試用期)一年期勞動(務)合同，經 請求，本保證人同意出具本擔保書，自愿為 在貴公司經營活動或工作期間發(fā)生的債務(含Υ法和過失給貴公司造成的經濟損失)承擔連帶保障責任，具體保證事項如...
銀行貸款信用擔保書范本 對于大宗的借款，要有一個擔保人，確保會還款，要不然，借錢了跑了，不還了怎么辦。下面是小編給大家?guī)淼慕杩顡：贤侗荆瑲g迎大家閱讀參考，我們一起來看看吧!銀行貸款信用擔保書(一)致___________分行：根據(jù)你行與______(下稱借款人...
工作單位經濟擔保書 本文是小編為大家?guī)淼膿段模瑲g迎大家閱讀借鑒。經 濟 擔 保 書擔保人：被擔保人：一、擔保人_____________愿意為____________ 作經濟擔保。
五篇個人擔保書優(yōu)秀范文 擔保書是指擔保人為了替被擔保人進行擔保而寫下的協(xié)議書，擔保書也是具有法律效力的，有些擔保書還約定了擔保人的擔保責任，那么個人擔保書應該怎么寫呢?下面是小編給大家?guī)淼膫€人擔保書范文，歡迎大家閱讀參考，我們一起來看看吧!五篇...
“訴狀是法官幫我寫的”
據(jù)蔣宗明介紹,他今年34歲,是江蘇淮安人。去年下半年,蔣宗明東拼西湊籌得了一筆錢和妻子來到了南京,在棲霞區(qū)暫居下來。同年10月份,蔣宗明看中了位于幕府東路附近的一處場地,想辦家汽車修理廠。這塊場地的所有權系南京吉利達汽車服務有限公司。經過一番深思熟慮,蔣宗明于去年的10月31日與南京吉利達汽車服務有限公司,簽訂了一份為期5年的租賃協(xié)議。按照約定,蔣宗明將于2003年12月1日進場辦公。雙方同時還約定,如果任何一方違反了租賃協(xié)議,要賠償對方違約金10萬元。
原以為簽訂了協(xié)議就可以放手大干了,不料事情并非蔣宗明想像得那么順利。蔣宗明告訴記者,自他和“吉利達”簽訂了租賃協(xié)議之后,不知為何,對方卻一拖再拖不愿交出場地讓他進場辦公。今年4月份,蔣宗明沉不住氣了,他先后多次與“吉利達”的負責人進行協(xié)商,但對方卻始終沒給出一個令他滿意的答復。既進不了場又拿不到違約金,三番五次交涉又沒結果,蔣宗明想通過法律渠道討回說法。
“打官司,得先找個精通法律的人寫狀子。”蔣宗明懂得這個理。經朋友介紹,蔣宗明找到了南京市棲霞區(qū)人民法院一名姓金的法官。蔣宗明說,他清楚地記得,第一次與金法官見面地點就在棲霞區(qū)法院。那天,金法官仔細看過蔣宗明帶來的材料之后,把材料拿到了樓上辦公室。“沒一會兒,金法官下樓來告訴我,這些合同是有效的,并說可以幫我寫一份起訴書。”蔣宗明回憶說,“就在棲霞法院一樓的調解室里,金法官給我寫了訴狀。”據(jù)蔣宗明介紹,當天金法官替他寫下訴狀之后,讓他盡快還給他。按照金的囑咐,蔣宗明當即回家打印了一份,就把原稿交還給了金法官,金法官在一番細看之后,又在上面進行了修改。
記者在蔣宗明提供的一份原始的訴狀上看到,在訴訟請求一欄中有著明顯修改的痕跡。其中,第三條的訴訟請求修改留下了“并支付違約金十萬元”的字樣。在訴訟請求的右上方,還有圓珠筆留下的兩個數(shù)字。蔣宗明告訴記者,這些筆跡都是那位金法官給他修改訴狀的時候留下的。“太熱情了。”金法官給蔣宗明留下了深刻的印象。當天,蔣宗明交納了7510元的訴訟費用。
“法官向我借5萬塊錢”
蔣宗明告訴記者,事情進行得很順利。三四天后,他接到金法官打來的電話。電話中,金法官告訴他官司已經分到他手里辦理了,現(xiàn)在還有些事情要辦。蔣宗明立即和愛人開車到了邁皋橋法庭(棲霞法院經濟庭在邁皋橋法庭辦公)。來到法院,金法官已經站在門口等他了。據(jù)蔣宗明稱,當時金法官說為了防止南京吉利達汽車服務有限公司將財產轉移,最好申請財產保全。蔣宗明立馬寫了份訴訟財產保全申請書,并繳納了1570元的保全費。第二天,蔣宗明和愛人一起開車載著金法官來到邁皋橋信用社。就在工作人員辦理相關業(yè)務時,金法官將蔣宗明叫到了門口。“我沒想到金法官會跟我提出借錢的事。”蔣宗明說,金法官告訴他最近有點急事要用錢,問能不能借5萬塊錢。蔣宗明投資修理廠,進了幾十萬塊錢的配件,手頭并不寬裕,顯得有些為難。從信用社出來之后,金沒有按照原再到吉利達汽車修理廠進行財產保全,而是匆匆忙忙地回法院了。“當時把錢借給金,也許不會有這么多麻煩事。”蔣宗明向記者敘述這事時,顯得有點懊悔。
“能贏的官司一審輸了”
棲霞區(qū)人民法院對蔣宗明的訴訟請求立案后,在完成了申請訴訟財產保全手續(xù)后,蔣宗明什么也沒多想,就期待著官司早點結束。蔣宗明認為,在和辦案法官接觸中,他得到的就是打贏這場官司不難。正式開庭前幾天,蔣宗明突然得到一個消息:官司不可能贏了。蔣宗明在忐忑不安中等來了開庭。
據(jù)蔣宗明介紹,7月23日,法院正式開庭審理蔣宗明的租賃合同糾紛案。庭審中,蔣宗明提出,要求證人出庭。然而,就在證人出庭的時候,金法官宣布休庭了。第二次開庭的書面通知是9月6日。那天,蔣宗明把證人帶到了法庭,審理該案的金法官宣布,因為有事,何時開庭兩天后通知。9月9日,金法官打電話給蔣宗明,通知他過來開庭。這一次由于時間比較倉促,在開庭的時候,蔣宗明無法通知證人。“金法官當庭宣布,由于證人不能到庭,證詞作廢。”蔣宗明說。9月27日,蔣宗明收到了棲霞區(qū)人民法院的民事判決書。法院駁回了蔣宗明的訴訟請求。蔣宗明一審輸?shù)袅诉@場官司。
“電話恐嚇要我注意點”
官司輸?shù)袅?蔣宗明不服。他告訴記者,自己的這場官司勝訴率雖不能說是穩(wěn)贏,也有80%的把握。蔣宗明的律師認為,蔣宗明的證據(jù)已形成一個完整的證據(jù)鏈,判輸實在讓人覺得不解。
11月3日,蔣宗明來到棲霞區(qū)人民法院,向該院紀委有關領導反映問題。接待他的工作人員讓他寫了一份材料。蔣宗明在材料中,把事情經過及對辦案法官的懷疑寫了一遍。
“兩個小時后,我從法院出來回家沒幾分鐘,手機響了,打電話這個男人‘提醒’我要注意點,不然要我好看,另外,對方連我在法院反映的問題,也掌握的一清二楚。”蔣宗明告訴記者,他接完電話就感到了一種恐懼感。
那么,事情是否真的像蔣宗明所說的那樣。11月5日,記者在未透露身份的情況下,隨蔣宗明來到棲霞區(qū)人民法院。蔣宗明在該院紀檢部門提出,要拿回他寫的材料。一名工作人員將他帶到了一間小房間,蔣宗明寫了一張收條,拿回了反映材料。走出小房間的時候,蔣宗明質問,那名曾接待過他的工作人員,為何當天自己前腳離開法院,后腳剛跨進家門就接到了恐嚇電話,法院紀檢部門是怎么替當事人保守秘密的。那名工作人員當即否認。雙方為此發(fā)生了爭執(zhí)。
記者隨后亮明了身份,提出欲了解事情原委的要求。那名工作人員表示“拒絕采訪”。記者緊接著又撥通了棲霞法院一位負責宣傳的院長的電話,提出采訪的要求,也同樣遭到了拒絕。
調查:被告財產解凍原告不知
為了求證,11月6日,記者再次來到棲霞區(qū)人民法院,準備找那位金法官當面了解情況。遺憾的是,記者向該院分管宣傳的副院長提出要見金法官了解情況,被婉拒。調查中,記者發(fā)現(xiàn)了一條重要線索。
在邁皋橋信用社里,記者查到了蔣宗明委托法院辦理的有關財產保全的材料,上面顯示的日期為7月1日。據(jù)信用社的工作人員回憶,當時凍結南京吉利達汽車服務有限公司財產的時候,一位姓金的法官留下了簽字記錄。
同樣在記錄本上還記錄這樣一條,原本被凍結的財產被解凍了,落款時間為7月2日。司法界人士指出,按照正常的程序,法院凍結和解凍財產時,應該給雙方當事人下發(fā)裁定書。蔣宗明堅稱,自己沒有收到過任何有關被告財產解凍的。
主審法官:沒有向當事人借錢
11月15日,金法官終于出面接受了記者的采訪。對于蔣宗明的一些說法,金法官給出了解釋。據(jù)金法官講,自己僅僅是幫蔣宗明修改過起訴書,那是因為他覺得起訴書有些瑕疵。
當記者問他與蔣宗明單獨到信用社對對方財產進行保全,為何沒有法院其他工作人員在場時,金法官稱,當時辦案比較心急,書記員抽不開身,所以當天只有他一人在場,金法官承認,自己這么做確實有些不妥。
對于蔣宗明提出法院在保全被告財產的次日法院就給解凍一事,金法官表示,法律沒有明文規(guī)定不可以在第二天對當事人的財產進行解凍,法院可以這么做。
至于蔣宗明反映的有關金法官在辦案過程中向他提出借錢遭到拒絕一事,金法官堅稱,完全沒有這回事。
省高院:該案的判決值得商榷
審案法官有沒有替當事人寫狀子?提沒提過要借巨款的事情?目前還有待紀檢部門查實。該案當事人認為案件審理不公,司法界又是如何看待的呢?南京大學法學院副教授張復友對該案一事提出了幾點個人意見。
法官要回避給當事人寫訴狀。法律規(guī)定,如果法官和當事人與涉及的案件沒有任何關系,寫訴狀、提供一些法律咨詢是可以的。不過,一旦發(fā)生了利害關系,那么法官就不應該參與對當事人提供法律幫助、寫訴狀等活動。如果寫了訴狀,當事法官就不能參與主審,這在法律上是絕對禁止的。
另外,法官是不允許向當事人提出任何要求的。法官審理案件應該秉公執(zhí)法,依法辦案,如果法官和當事人之間發(fā)生了利害關系,比如什么借款、借交通工具、借通訊器材,包括報銷發(fā)票等等,這都是法律上禁止的。
